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Ex Profesor titular de Derecho de Sucesiones de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo. Ex Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Ex Decano de esa Facultad

SUCES CQDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Ley 26.994 Tomo 11 PARTE ESPECIAL

RUBINZAL - CULZONIEDITORES Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe

ISBN 978-987-30-0507-7 (obra completa edición rústica) ISBN 978-987-30-0510-7 (obra completa edición encuadernada)

Pérez Lasala, José Luis Tratado de sucesiones : parte especial - 13 ed. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2014 v. 2,896p.; 23x 16cm ISBN 978-987-30-0509-1 (edición rústica) ISBN 978-987-30-0512-1 (edición encuadernada) 1. Derecho Civil CDD 346.052

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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 IMPRESO E N ARGENTINA

SECCIÓN PRIME 0 ]IlfVTES"rnt.r,

SUMARIO: 1. Concepto. Fundamento. 708. Concepto y caracteres. 709. Terminología. 7 10. Causas que originan la sucesión intestada. 7 11. Precedentes históricos. 7 12. Fundamento de la sucesión intestada. 7 13. Sistemas relativos al llamamiento en la sucesión intestada. 1 I . h sucesión intestada en el Derecho extranjero. 714. Consideraciones generales. 715. La sucesión intestada en el Derecho italiano. 716. La sucesión intestada en la legislación española. 717. La sucesión intestada en el Derecho francés. 7 18. La sucesión intestada en el Derecho alemán. 7 19. La sucesión intestada en el Derecho inglés.

1. CONCEPTO. FUNDAMENTO

708. Concepto y caracteres

La sucesión legítima es la sucesión hereditaria que se defiere por ministerio de la ley, bien por no existir testamento, bien por resultar éste ineficaz1; al decir "ineficaz" comprendemos los casos de nulidad, de caducidad y de revocación2. Los caracteres de la sucesión legítima surgen de la misma definición: a) Es una sucesión hereditaria. En la sucesión legítima el sucesor es siempre un heredero, que subentra en la posición jurídica del cauPUIG PEÑA, Federico, Sucesiones, Madrid, 1974, vol. 1, p. 514, la define: como aquella establecida por la ley para regular la ordenación y distribución de los bienes dejados por una persona cuando muere sin testamento o con un testamento ineficaz o insuficiente para llevarse a cabo aquella distribución. Estos temas serán desarrollados en el Capítulo XX-XIII.

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sante. No hay legatarios que reciban bienes particulares. El heredero aparece así como un sucesor universal, que recibe el conjunto indeterminado de los bienes del causante y responde de sus deudas. Cuando concurre con otros herederos, recibirá una parte alícuota del patrimonio del causante, pero su alícuota será consecuencia del concurso con los otros coherederos: concursu partes fiunt; por eso, si fallara la vocación de otro coheredero, su parte le acrecerá en virtud de la fuerza expansiva del título de sucesor legítimo. b) Es una sucesión que se defiere por ministerio de la ley. La ley, sin declaración de voluntad de ninguna persona, es la que directa y exclusivamente hace el llamamiento a los herederos. Se trata, pues, de un sistema de ordenación exclusivamente legal, y como tal soberano y puro. Soberano en el sentido de que el causante, al no haber otorgado testamento, no podrá variar el ordenamiento legal; puro en el sentido de que la ley no establece condiciones, plazos, ni cargos, ni, en general, ninguna accesoriedad que altere la pureza del ordenamiento. c) ES una sucesión supletoria de la testamentaria. Independientemente de la mayor importancia práctica que tiene en nuestro Derecho la sucesión intestada, aparece esta, en el mecanismo del Derecho Sucesorio, como supletoria de la sucesión testamentaria. Mientras el testador haya previsto el destino de su patrimonio en testamento válido, que resulte totalmente operante, no actúa el sistema de la sucesión legítima. El Derecho respeta la voluntad del causante, dejando librado a su arbitrio la distribución de sus bienes, a no ser que se violen las legítimas, en cuyo caso los interesados tienen las acciones pertinentes para su protección. d) Cuando en el testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los bienes o éste resulta parcialmente ineficaz. Se abre la sucesión legítima en los bienes de que no se ha dispuesto por testamento o en los que resulte parcialmente ineficaz el testamento, respectivamente. En esos casos la sucesión es parte legítima y parte testamentaria, situación perrnitida a partir de la derogación de la regla romana nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. En nuestro ordenamiento está latente el concepto expuesto con sus correspondientes caracteres, así como la compatibilización de la sucesión legítima y testamentaria, en el artículo 2277, párrafo lo del

nuevo Código, que dice: bbAperturade la sucesión. La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la trasmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley".

709. Terminología

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.

La sucesión que nos ocupa se designa indistintamente con las denominaciones de sucesión legítima o sucesión intestada, denominaciones ambas de origen romano (successio legitima, successio ab intestato). El téknino "legítima", que indica su proveniencia directa de la ley, tiene el inconveniente de que se presta a confusión con la sucesión de los legitimarios, a veces llamada sucesión necesaria o forzosa. Con todo, la equivocidad es relativa, desde el momento que a la sucesión ordenada por la ley se llama sucesión legítima, en tanto que a la sucesión de los legitimarios se le debe denominar sucesión legitimaria, aunque esta última se refiere al derecho de legítima de tales legitimanos. El término "intestada" o ab intestato apunta a la contraposición con la sucesión testamentaria. Esta terminología es aceptable en nuestro Derecho, en donde sólo existen dos clases de sucesiones y en donde, por tanto, la contraposición tiene plena vigencia3. El nuevo Código, en el Libro Quinto, nomina al Título E:Sucesiones intestadas.

'710. Causas que originan la sucesión intestada Aunque la causa más común que origina la sucesión intestada -que responde al significado estricto del vocablo intestado- es la falta de testamento del causante, existe otra serie de causas, cuya ordenación sistemática requiere la distinción de los siguientes gmpos: A) Sucesión intestada por falta de testamento. Supone que el causante no haya hecho uso del derecho a testar, dejando regular su suEn otros Derechos hay sucesiones contractuales u otras especiales; en ellos el término intestada tiene menos precisión que en el nuestro, pues hipotéticamente puede referirse, por ejemplo, a las sucesiones contractuales, que también son sin testamento.

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cesión por las normas referentes a la sucesión intestada. Este primer supuesto constituye, como hemos dicho, la hipótesis normal y más común, contemplada en primer lugar por las legislaciones.

B ) Sucesión intestada por causa de testamento ineficaz. La ineficacia del testamento puede provenir de estas causas: ' a) Nulidad del testamento. El testamento nulo ab initio se considera como si nunca hubiera existido, y da lugar a la apertura de la sucesión intestada. Esta nulidad puede ocasionarse por alguno de los supuestos previstos en el artículo 2467. Algunas de estas manifestaciones pueden afectar a determinadas cláusulas testamentarias, en cuyo supuesto el resto de las disposiciones mantiene su validez. La nulidad de tales cláusulas a veces puede dar lugar a la apertura parcial de la sucesión intestada. b) Caducidad. La caducidad supone la ineficacia del testamento, válido de por sí, por la carencia de alguno de los presupuestos indispensables, después de abrirse la sucesión, para que el testamento o determinadas disposiciones testamentarias puedan producir sus efectos. Implica la carencia de vocación, lo que sucede cuando el beneficiario no sobrevive al causante o al cumplimiento de la condición suspensiva, o renuncia a la herencia; o la carencia de delación, lo que ocurre cuando el beneficiario es incapaz, indigno o desheredado. La caducidad podrá ser total cuando los afectados por la falta de vocación o delación testamentarias son los "únicos" beneficiarios, abriéndose entonces la sucesión intestada (siempre que no actúe el derecho de representación). La caducidad será parcial y puede dar lugar a la apertura de la sucesión intestada si no existe derecho de acrecer en favor de los beneficiarios no afectados por la falta de vocación o delación de los otros. Entonces, respecto de la vocación o delación fallidas, se abre la sucesión intestada. c) Revocación. La revocación en su significado más propio se refiere al acto por el cual se deja sin efecto un testamento anterior válido o alguna disposición testamentaria contenida en él, en virtud de un cambio operado en la voluntad del testador. La revocación que deja sin efecto el testamento, puede ocasionar,

a la muerte del causante, la apertura de la sucesión intestada, en determinados casos. El estudio in extenso de la ineficacia de los testamentos y de las disposiciones testamentarias corresponde al Capítulo XXXIII de este tomo.

'71l. Precedentes kiist6rieos A) La sucesión "ab intestato" en el Derecho Romano. Esta sucesión tuvo desde las épocas más remotas del Derecho Romano un carácter subsidiario respecto de la sucesión testamentaria. Siempre era preferida la sucesión testada. Por eso, sólo cuando ésta fallaba se recurría a la intestada, y esto tenía lugar cuando el difunto no otorgaba testamento, o cuando el otorgado no era eficaz, o resultaba inoperante porque ninguno de los herederos instituidos llegaba a ser tal4. El rasgo característico de la sucesión romana -tanto la intestada como la testamentaria- fue su carácter universal, que implicaba la adquisición de la herencia por parte del heredero de una vez y en conjunto, sin hacer distingos de masas patrimoniales dentro de la universalidad. La trasmisión del patrimonio de un modo unitario es una creacijn del Derecho Romano, sin parangón en los pueblos antiguos. La sucesión intestada romana sufrió una interesante evolución, en una línea constante de progreso, que va desde el régimen primitivo de la Ley de las XII Tablas, basado en la familia agnaticia, hasta la legislación justinianea, basada en vínculos cognaticios. Y entre medio de esa larga trayectoria histórica aparece la regulación de los pretores, que cambian muchos aspectos de la ley decenviral y preparan el terreno para las reformas de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales. Es así como cabe distinguir estas cuatro etapas: a) La sucesión intestada en la Ley de las XII Tablas. La sucesión intestada en el ius civile fue regulada en el siguiente precepto de la Ley de las XII Tablas: "si intestato moritur qzli suus heres nec escit agnatus proximus familiam habeto. Si agnatus non escit gentiles faEs la idea que expresan las Instituciones de Justiniano: "Iiztestat~isdecedit, qui aut omnino testainentuinfecit aut non iure fecit aut id, quod fecerat, ruptum irritumve .factum est aut nemo ex eo heres extitit". Inst., 3, 1, 7 y 8.

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miliam habetoW5.El precepto establece tres categorías de herederos, que reciben la herencia siguiendo este orden: 1") Los heredes sui, que eran aquellas personas que al morir el de cuius estaban sometidas de modo directo a la potestad del pater o a la manus de él. Lo que determinaba la condición de heredes sui -en esta concepción familiar agnaticia- no era el vínculobdesangre, sino la potestas: un extraño adoptado era heres suus; no lo era, en cambio, un hijo procreado por el de cuius, pero emancipado. 2") No existiendo heredes sui, heredaba el agnado próximo o los agnados próximos de igual grado. Entre los agnados, el próximo excluía al remoto, y si concurrían varios de igual grado la herencia se dividía por cabezas. Si el agnado más próximo renunciaba a la herencia o moría antes de haber aceptado, al grado siguiente no le competía derecho alguno; no había, pues, successio graduum. 3") A falta de agnados eran llamados los gentiles, que eran los pertenecientes a la misma gens del difunto. Ese llamamiento desaparece ya en la época clásica6. El ius civile no conoció la relación sucesiva en cada una de estas tres categorías, lo que significaba que si el llamado a heredar en uno de los órdenes dejaba de entrar en la herencia, no se defería ésta al orden siguiente sino que quedaba vacante. No había, pues, successio ordinum7. b) La sucesión intestada en el Derecho pretoriano. Los pretores introdujeron una serie de reformas tendientes a corregir las injusticias de la ley decenviral y a poner al Derecho Sucesorio acorde con la evolución que tendía a sustituir la familia agnaticia por la familia basada en la generación. Fue así como llamó a parientes cognados del de cuius, a los cuales, si bien no pudo darles el titulo de heredes, les otorgó la bonorum possessio, de efectos similares. Por otra parte, reconoció la successio graduum (en la clase de los cognati) y la successio ordinum8. Las clases sucesorias del Derecho pretoriano, tal como aparecen XII Tablas, V, 4-5. GAYO, 3, 17. IGLESIAS, Juan, Derecho Romano, Barcelona, 1965, p. 638. Digesto 38, 9, 1, 10.

en la Última época de su evolución, plasmadas en el Edicto perpetuo de Salvio Juliano, son las siguientes: 1") Clase unde liberi. Los liberi eran todos los heredes sui del ius civile y además los hijos legítimos del difunto aunque estuviesen emancipados. 2") Clase unde legitirni. A falta de los liberi, el pretor otorgaba la bonorum possessio a los legitimi, que eran los llamados a la hereditas por las XII Tablas y por el mismo orden de preferencia, es decir, los heredes sui, el agnatus proximus y los gentiles. En realidad, el llamamiento tan sólo comprendía a los agnados, porque los heredes sui eran llamados como liberi, y los gentiles desaparecieron relativamente pronto. 3") Clase unde cognati. A falta de legitirni heredaban los cognati, que eran los parientes consanguíneos del difunto por línea masculina o femenina. Heredaban los descendientes, los ascendientes y los colaterales, por el orden indicado, y prefiriéndose a los más próximos en grado. El límite era el 6" grado y llegaba al 7" para los hijos de primos segundos del causante. Los hjos ilegítimos sucedían a la madre y a los parientes matemosg. 4") Clase unde vir et ztxor, es decir, el viudo o viuda. El pretor concedió así un derecho recíproco de sucesión entre marido y mujer, si bien tal derecho sólo se otorgaba a falta de cualquier otro pariente comprendido en las clases anteriores. c) La sucesión intestada en los senadoconsultos y constituciones imperiales. La tendencia a favorecer la familia natural sobre la agnaticia fue continuada -expresa h a s RamoslO- por los senadoconsultos y constituciones imperiales. El Derecho imperial no operó, sin embargo, una reforma sistemática de conjunto, sino que se limitó a corregir situaciones concretas. El senadoconsulto Tertullianunz, de tiempos de Adriano, declaró a la madre heredera ab intestato de sus hijos, siempre que éstos no hubiesen dejado liberi. Se exigía que la madre tuviese el ius liberorum.

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IGLESIAS, ob. cit., p. 639. ARIAS RAMOS, J., Derecho Romano, Madrid, 1947, p. 583.

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El senadoconsulto Orphitianum de la época de Marco Aurelio llamó a los hijos a la herencia intestada de su madre antes que los agnadosl1. Las constituciones imperiales posteriores a dichos senadoconsultos favorecieron mayormente la sucesión de la madre, extendiendo el derecho de los hijos a otros ascendientes por línea femenina; e independizándola de la exigencia del ius liberorum (constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio). d) La sucesión "ab intestato" en la regulación de Justiniano. Justiniano configuró un sistema orgánico de sucesión intestada en Las Novelas 118 y 127, que acabó con la dualidad de la hereditas y la bonorum possessio y con los vestigios sobrevivientes de la agnación12. Estableció cuatro grupos de parientes, unidos por vínculos cognaticios, llamados a heredar en el siguiente orden: 1)Descendientes del causante, sin consideración a la patria potestad y al sexo. El descendiente de grado ulterior sólo era llamado en el caso de que no viviera el ascendiente que le precedía. Si los descendientes eran de igual grado, la herencia se dividía por cabezas; si eran de distinto grado, por estirpes. 2) A falta de descendientes, eran llamados a heredar los ascendientes, los hermanos y hermanas gemanos (de doble vínculo) y los hijos de los hermanos o hermanas germanos ya muertos. Si sólo existían ascendientes, el de grado más próximo excluía al más remoto. Existiendo varios ascendientes de igual grado y de la misma línea (paterna o materna), la herencia se divide por cabezas; si pertenecen a líneas distintas, la herencia se divide por mitad entre la paterna y la materna, y dentro de cada una de éstas la división se hace por cabezas. Si sólo existían hermanos o hermanas germanos, la herencia se dividía por cabezas; y si además concum'an sobrinos de hermanos o hermanas premuertos, heredaban por estirpes en la parte que le hubiera correspondido al premuerto. Si había ascendientes y hermanos o hermanas gerrnanos, la herencia l 1 En la Ley de las XII Tablas, como la madre no podía tener sui, le heredaban sólo los agnados y los gentiles. I 2 ARIAS RAMOS, ob. cit., p. 585.

se repartía por cabezas entre todos ellos. Los sobrinos heredaban por estirpe la parte que le hubiera correspondido a su padre o madre premuertos. 3) A falta de los herederos de la segunda clase son llamados los hermanos o hermanas sólo de padre (consanguíneos) o sólo de madre (uterinos), y los hijos de los ya fallecidos. 4) En último térrnino eran llamados los demás parientes colaterales, sin limitación de grado. La sucesión del cónyuge supérstite no fue contemplada en la Novela 118, pero se consideró que fue de aplicación la bonorum possesssio unde vir et uxor, a falta de otros familiares. En concurrencia con los familiares sólo podía heredar la viuda pobre, siempre que su marido gozase de buena posición. Los hijos naturales heredaban en la herencia del padre si el difunto no dejaba hijos legítimos ni esposa; en la herencia de la madre fueron equiparados a los legítimos.

B) Derecho germánico. En los derechos germánicos primitivos no había sucesión ni herencia en sentido propio, sino más bien un simple acrecentamiento entre los miembros de la comunidad. En efecto, en la época de la propiedad privada de la pequeña familia, el señor de la casa y los hijos formaban una comunidad respecto de los bienes de ella. Al morir el padre, los hijos continuaban como propietarios, si bien acrecían sus porciones como consecuencia de esa muerte13. La herencia en sentido propio nació cuando se estimó que el padre era titular "individual" de los bienes. En esa fase histórica los hijos ya no tenían -en vida del padre- un derecho actual de comuneros, sino una mera expectativa sucesoria para recibir a la muerte del padre lo que les perteneció en la primitiva comunidad familiar. La inexistencia del testamento (éste apareció hacia el siglo V d. de C.) hizo que esa expectativa (Wartrecht), de la cual sólo los hijos eran titulares en el Derecho primitivo, abarcara toda la herencia, con excepción de aquellos objetos que el muerto podía enterrar consigo para que le sirvieran -según la concepción pagana- en el viaje a la otra vida (Tol3

NANI, Storia del Dir. Priv. italiano, Utet, 1902, p. 539.

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tenteil). Con posterioridad este derecho también se concedió a las hijas mujeres. A falta de hijos o hijas, el patrimonio revertía a la sippe. Posteriormente se fue ampliando el círculo de parientes que podían recibir la herencia. Bninner14 distingue un sector reducido de herederos y otro amplio. Dentro del sector reducido se hallan los descendientes, los padres y los hermanos, que eran los que componían el círculo de la casa o haus. En el sector amplio estaban los parientes consanguíneos a partir de los abuelos y sus descendientes. Dentro de la generalidad de los derechos germánicos, el orden de los llamamientos era el siguiente: en primer término heredaban los hijos (primitivamente -como señala Wolff15- los hijos varones eran los únicos herederos; si éstos no existían, los bienes iban a la sippe); faltando los hijos se llamaba a los nietos (en algunas legislaciones, heredaban los hermanos antes que los nietos). En segundo lugar, y en defecto de descendientes, se llamaba a los padres, y en su defecto a los hermanos (en algunas legislaciones que mantuvieron firrne la idea del derecho hereditario con carácter de comunidad doméstica, los hermanos eran preferidos no sólo a los nietos -como dice Brunner16- sino también a los padres). Si no existían estos parientes próximos -descendientes, padres y hermanos-, heredaban los abuelos y sus descendientes. A falta de tales parientes, los bisabuelos y sus descendientes, etcétera. Esta forma de heredar sirvio de base para la organización ulterior de las "parentelas". Formaban la parentela las personas emparentadas con el ascendiente más próximo. La parentela más próxima heredaba antes que la más remota. Dentro de la parentela decide la distancia del ascendiente común, heredando el de grado más próximo. La primera parentela la forman los descendientes del difunto; la segunda, los padres y sus descendientes (los descendientes de los padres son los hermanos, sobrinos, etc.); la tercera, los abuelos y sus descendientes; la cuarta, los bisabuelos y sus descendientes, etcétera. l 4 BRUNNER y von SCHWRIN, Historia del Dereclzo gernzknico, trad. española, Barcelona, 1936, p. 238. l5 KIPP, Theodor, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1951, t. 1, p. 31. l 6 BRUNNER, ob. cit., p. 240.

sucesión general, y su regulación sobre la base de la distinción de masas patrimoniales diferentes. Cuando faltaban los descendientes, la herencia se distribuía por líneas, según la procedencia paterna o materna de los bienes. Ciertos objetos de la herencia estaban sometidos a una sucesión especial. Así, el equipo de guerra o arreos militares (hereditas armorum), que consistía en los objetos que el hombre necesitaba para las expediciones bélicas, correspondía al pariente varón más próximo. Los objetos de la mujer destinados a los quehaceres domésticos (gerade) correspondían al pariente femenino más próximo. En el derecho hereditario de los sajones tenía una posición especial la casa solariega, sede troncal de una genealogía libre con sus tierras pertinentes, que heredaba en indivisión el mayor de los pars gladii17. C) Derecho Histórico francés. Para su exposición es necesario distinguir entre las regiones de derecho escrito y las de costumbres18: a) Regiones de Derecho escrito. En estas regiones del mediodía de Francia se seguía, desde el siglo XII, las reglas establecidas por Justiniano en Las Novelas 118 y 127. b) Regiones de costumbres. En las regiones de Derecho consuetudinario se estableció una doble distinción: entre los bienes nobles y los bienes plebeyos, por una parte, y entre los bienes adquiridos y los bienes propios, por la otra. 1) Bienes nobles y bienes plebeyos. El Derecho consuetudinario común no se aplicaba más que a los bienes plebeyos. Los bienes nobles estaban sometidos a reglas especiales, que variaban según las costumbres; las más caracterizadas eran las que establecían el derecho de mayorazgo, privilegio que permitía al hijo mayor varón tomar la residencia principal con cierta extensión de tierra por preciput (parte de mejora), que se elevaba a la mitad y aun a las dos terceras partes de la sucesiónlg; y el derecho de masculinidad, que representaba la exclusión de las hijas en favor de los herederos varones. BRUNNER, ob. cit., ps. 241 y 242. LEFEVRE, V., L'aizcien Droit de Succession, t. 1, ps. 72 y SS. l 9 RIPERT y BOULANGER, Sucesiones, Buenos Aires, 1965, t. X, vol 1, p. 100. l7

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2) Bienes adquiridos y bienes propios. Los bienes inmuebles, atendiendo a su origen, se dividían en dos categorías: Los bienes adquiridos o gananciales (acquets) eran los que el difunto había hecho entrar en la familia por primera vez. Las reglas de su trasmisión mortis causa se acercaban a las del Dgrecho escrito, pero se introducían algunas variantes. En primer lugar, esos bienes iban a los descendientes; después a los ascendientes, y por último a los colaterales. Los ascendientes excluían a los hermanos y hermanas del difunto (art. 31, C. de Par's). Entre ellos no había fente, es decir, división entre líneas; por eso, la sucesión iba toda entera al ascendiente más próximo; por ejemplo, el padre o la madre recibían toda la herencia con preferencia a los abuelos de la otra línea. Los colaterales (a excepción de las Costumbres de París) se regían por la regla de división (fente) y la del privilegio del doble vínculo. La primera significaba que la sucesión estaba dividida en dos partes, de las cuales una iba al más próximo colateral de la línea paterna y la otra al más próximo colateral de la línea materna. La segunda suponía que el colateral germano excluía al colateral consanguíneo o uterino, estando ambos en igualdad de grado. Los bienes muebles se trasmitían de esta misma forma, es decir, como los bienes adquiridos. Los bienes propios (propres) eran los que habían llegado al difunto por sucesión o donación. Se les llamaba también bienes de familia o bienes patrimoniales. La sucesión de los bienes propios se basaba en el principio de conservación de los bienes en las familias. Se quería hacer volver los bienes del difunto, dentro de lo posible, a la rama de la familia de la cual provenían. Estos bienes se trasmitían, en primer lugar, a los descendientes, lo mismo que los bienes gananciales. A falta de descendientes, recibían la herencia los ascendientes y colaterales, basándose en dos reglas: la primera decía paterna, paternis; materna, maternis, y la segunda decía yropres ne rernonterzt. La primera regla significaba que los bienes propios que el difunto recibió de la línea paterna iban a los ascendientes de la misma línea; los que recibió de la línea materna iban a los ascendientes de la misma línea. La segunda regla significaba que los bienes propios de una línea no podían pasar a los ascendientes de la otra línea, sino que iban a los colaterales de la línea correspondiente. Sólo en el caso de que no hubiera cola-

terales podían pasar a la otra línea ascendente. Los ascendientes, pues, no excluían necesariamente a los colaterales. En el derecho revolucionario se produjo una profunda modificación en el viejo sistema francés de las costumbres. El decreto de 17 Nivoso del año 11proscribió las distinciones por el origen de los bienes; desde entonces sólo hubo una única sucesión. En primer lugar, heredaban los hijos y sus descendientes llamados por representación. A falta de descendientes, la herencia se dividía en dos partes (fente), sin atender al origen de los bienes, una de las cuales iba a la línea paterna y la otra a la línea materna, y cada parte se subdividía si había en la línea más de un heredero (refente). La parte trasmitida a cada uno de los individuos de la línea se distribuía primero a los que descendían del ascendiente más próximo del difunto y luego al pariente más próximo del difunto. Así, la parte que correspondía a una línea se trasmitía primero a los hermanos y a sus descendientes (nietos del de cuius), y a falta de ellos al padre y madre. Si no había padre y madre, eran llamados primero los descendientes de los abuelos y abuelas (tíos, primos hermanos y sus descendientes), y a falta de ellos a los abuelos y abuelas, y así sucesivamente. El derecho de representación se admitía hasta el infinito. De esta forma se trataba de hacer renacer un sistema original de sucesión por parentelas, ya abandonado en el Derecho Histórico francés20. D) Derecho Histórico español. El antiguo Derecho hispano recibió las corrientes romana y germánica, prevaleciendo la primera en materia de sucesión intestada, aunque no dejó de manifestarse el elemento germánico. En el Fuero Viejo de Castilla (Libro V) y en numerosos fueros municipales prevaleció la influencia germánica, pues a falta de descendientes, la herencia se dividía por líneas en los bienes propios (troncales) entre los ascendientes y los colaterales. Pero la influencia romana justinianea fue tan marcada, que cuerpos legales tan distintos como Las Partidas, el Fuero Juzgo y el Fuero Real, coincidieron en llamar a suceder a los descendientes legítimos, *O

COLIN y CAPITANT, Derecho Civil,Madrid, 1949, t. VII, p. 28.

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a los ascendientes y a los colaterales por este orden, discrepando sólo en aspectos no esenciales. Así, en Las Partidas los hermanos recibían la herencia en concurrencia con los ascendientes, como en el Derecho justinianeo; en tanto que en el Fuero Real y en el Fuero.Juzgo sólo la recibían en defecto de ascendientes. En Las Partidas y en el Fuero Juzgo el cónyuge era llamado después de los colaterales; en el Fuero Real se omitió ese llamamiento, etcétera2'.

912. Fundamento de la sueesión intestada Prescindiendo del fundamento último o filosófico-jurídico que pueda justificar el Derecho de Sucesiones, nos referiremos exclusivamente al fundamento inmediato, jurídico-racional de la sucesión intestada, ampliando así las consideraciones vertidas en el tomo 1, al tratar el fundamento, de la sucesión en general. Se han formulado diversas teorías sobre la materia, para cuyo análisis resulta imprescindible agruparlas, de conformidad con los distintos criterios en que se basan. En nuestra opinión, a todas ellas se las puede encerrar en cuatro grupos, que atienden, respectivamente, a consideraciones individuales, familiares, sociales y mixtas. Veamos: A) Teorías individualistas. Todas las teorías individualistas buscan la justificación de la sucesión intestada desde la perspectiva de la voluntad del causante. Si el testamento tiene su fundamento en el reconocimiento a la voluntad expresa del de cuius, la sucesión intestada viene a ser la consagración de su voluntad presunta. La sucesión intestada, al derivar de esa voluntad presunta, aparece como un testamento tácito. GrocioZ2considera, en ese sentido, que la herencia intestada debe su fundamento a la voluntad presunta del causante, debiendo corresponder al que fuera más probable que el difunto hubiera querido trasmitir. Según esto, la herencia legítima ha de ser otorgada en primer a CASTÁN TOBEÑAS, José, Dereclzo de Sucesiones, Madrid, 1978, vol. 3 , ps. 60 y SS. De iure belli et pacis, L. 11, Cap. VD.

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lugar a los hijos, en atención a que los padres quieren y procuran para sus hijos proveerlos del modo más abundante que sea posible, tanto de las cosas necesarias como de aquellas que permiten hacer la vida agradable y decorosa, sobre todo a partir del momento que sus progenitores ya no pudieran gozar de su propia fortuna. El derecho de los nietos, en caso de fallecimiento de su padre, se debe a que ocupan el lugar de éste. El derecho sucesorio de los padres -concluye- obedece a una razón de compasión. Puffendoff3, sirnilarmente, considera que la sucesión intestada se funda en la voluntad presunta del causante. Es ley de todos los pueblos -dice- que si el propietario no dispuso rnortis causa de sus bienes, éstos correspondan a las personas que se estiman más queridas por él, por los vínculos de sangre: en primer lugar están sus descendientes en todos los grados; a falta de descendencia heredan los padres del hijo difunto, y no existiendo éstos, la herencia va a los otros parientes por consanguinidad. Esta teoría, predominante entre los escritores del siglo XVII pertenecientes a la escuela racionalista del Derecho natural, fue desarrollada por los juristas franceses de los siglos XVIII y XIX24y por los pandectistas alemanes2'. Tal teoría ha sido seguida por numerosos jurisconsultos europeos y americanos. Actualmente, tal como se plantea esta teoría, ha sido objeto de duras críticas: ¿Por qué va a ser el orden legal de suceder la cristalización de la voluntad presunta del causante? La realidad nos demuestra -se ha dicho2(j- que muchas veces el parentesco no representa en la muerte de una persona la línea espiritual de su predilección. El causante puede no haber hecho testamento, no porque quisiera ajustarse a la regulación de la ley, sino por muchas causas accidentales que le hayan impedido testar: indecisión, desconocimiento de la muerte próxima, enfermedad grave, etcétera. En todos estos casos, puede ocurrir que la regulación legal no corresponda para nada a la que hubiera sido 23 24

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De oficio hominis et civis secundunz legem natz~ralem,L. 1, p. XII. Treilhard, Bigot de Preameneu, Chabot, Duranton, Troplong. Savigny, Sohrn. PUIG PEÑA, ob. cit., p. 521.

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realmente su voluntad. Por tanto, cuando la ley llama a los parientes a sucederle, no se interpreta la voluntad del causante, sino que se la suplanta, se la sustituye. La crítica nos parece desmesurada. Si bien no podemos aceptar la afirmación simplista de que la sucesión legítima es un testamento tácito, nos parece equivocado rechazar totalmente el elemento presuntivo de voluntad, que responde a afectos normales, a grados normales de cariño entre los parientes. Cuando se dice que la sucesión legítima se funda en la presunta voluntad del causante, "no se entiende -como dice P01acco~~que caso por caso el legislador se haga siempre su portavoz, sino que se toma al hombre medio con el orden natural de los afectos, y sobre él se regula la vocación de los llamados a suceder". El legislador, al regular la sucesión intestada, no prescinde del orden natural de los afectos del hombre, sino que los tiene muy en cuenta. En ese sentido hay en toda sucesión legítima una voluntad presunta del causante que la respalda, idea que no excluye -anticipamos- que haya otros aspectos extraindividualistas que respalden también esa regulación legal; pero en todo caso no se prescinde de esa presuntiva voluntad del hombre. Modernamente ForchielliZ8ha defendido el principio de la voluntad presunta, aunque interpretando ésta desde una perspectiva social. Para este autor esa voluntad hay que entenderla no desde el individuo, sino desde su dimensión social, en el sentido de corresponder a los intereses que atañen al hombre medio cuando decide hacer testamento. Con ello, a la norma de la sucesión intestada le viene asignada la finalidad de realizar el interés individual del causante, valorado por la ley según el id quod plerumque accidit. No consideramos que esa voluntad presunta del hombre medio -como ha dicho algún autorZg- sea un simple dato que el legislador debe tener en cuenta en el momento de dictar la regla concreta de la sucesión, la cual ha debido encontrar ya una justificación, sino que entendemos que es propio fundamento de la sucesión intestada, si bien no el único. 27 28 29

POLACCO, Vittorio, De las sucesiones, Buenos Aires, 1950, t. 1, p. 36. FORCHIELLI, La collazione, Padova, 1958, ps. 25 y SS. PUGLIATTI, cit. por CASTÁN, ob. cit., p. 28.

B ) Teorías familiares. Las teorías que fundan la sucesión intestada en consideraciones familiares son muy variadas, y podemos agruparlas de la siguiente manera: a) Teoría biológica. La escuela biológica responde a la tendencia de introducir "las ciencias naturales en el campo del Derecho". Dentro de este naturalismo jurídico, Lapougeso pone en la biología el fundamento de la sucesión legítima. Considera probado que todo individuo es parte de sus ascendientes. La célula única, aunque infinitesimal, trasmitida por el progenitor, tiene el poder de reconstruir la colonia de la cual ella ha formado parte. Dada, pues, esta identidad material, resulta que cuando el progenitor desaparece no se puede decir que haya muerto por entero: en el hijo existe todavía una parte de aquel individuo, y por eso es natural que a él le reserve su patrimonio. Igualmente, todos los demás descendientes de un mismo individuo pueden ser mirados como desmembraciones sucesivas de un solo todo, aunque con mezcla de elementos extraños cada vez más preponderantes, lo que explica la sucesión aun fuera del estricto vínculo de padre a hijo. Esta teoría, que tuvo cierto predicamento a fines del siglo XM31, resulta insuficiente e inútil para explicar el fundamento de la sucesión legítima. Insuficiente, porque si bien podría explicar la sucesión de los descendientes, no explica la del cónyuge ni la de los padres, ni tampoco la de los parientes remotos, en los cuales la identidad de sangre es casi ilusoria. Inútil, porque en realidad no hace más que aceptar el principio del vínculo de sangre o de la proximidad de parentesco, no habiendo necesidad de recurrir con tanta pompa a las investigaciones biológicas; pero este principio deja también sin explicar lo dicho precedentemente. Por otra parte, si la razón única del Derecho Sucesorio fuera la herencia biológica, la sucesión testamentaria no tendría razón de ser. b) Teoría de la copropiedad familiar. El punto de partida de esta teoría radica en estimar que los bienes que usa y disfruta el grupo 30 Théorie bíologique dzl droit de succession, en Revue Générale du Droit, 1885, ps. 205 y S S . 31 La siguieron, entre otros, DYAguanno en Italia (La génesis y la evolución del Derecho Civil, Madrid, slf, ps. 457 y SS.) y Mucius Scaevola en España.

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familiar constituyen una copropiedad, cuyos titulares son los miembros de la comunidad doméstica. Siendo los hijos copropietarios de los bienes familiares, resulta lógico que continúen en la propiedad de ellos cuando hayan fallecido sus progenitores. Aunque algunos autores32encuentran el origen de esta teoría en el Derecho Romano, en el que defendieron un cuasiadominio de los sui con el pater durante la vida de éste, la mayoría entronca el origen con la propiedad colectiva familiar del Derecho germánico33. Esta idea jurídica no pasa de ser más que una concepción que no llega a consolidarse en los ordenamientos jurídicos. La comunidad familiar, que implica el condominio de sus miembros sobre el patrimonio, va en contra del Derecho de Sucesiones, pues la muerte del progenitor, en ese Estado de comunidad, sólo ocasiona el acrecentamiento de su porción por parte de los otros comuneros, acrecentamiento que excluye el fenómeno sucesorio. El Derecho de Sucesiones -tal como lo venimos considerando- requiere de la propiedad individual, es decir, que el padre sea el titular individual de los bienes que están en la familia. Cuando en el Derecho germánico se consideró al padre titular "individual" de los bienes familiares, los hijos dejaron de ser copropietarios en vida de éste, aunque tuvieron una expectativa sobre los bienes de quienes fueron titulares en la antigua comunidad. Pero esa expectativa que tuvieron los hijos, correspondió a la reserva o herencia forzosa, que no se puede confundir con la herencia intestada. Por lo demás, la copropiedad familiar se opone a la idea de testamento, que admiten todas las legislaciones modernas. Si los hijos ya en vida de sus padres son copropietarios, ¿qué función puede cumplir el testamento? c) Teoría ética de la copropiedad familiar. Esta teoría admite diferentes matices: Miraglia34afirma que la sucesión intestada tiene su fundamento en los vínculos de sangre o en el organismo ético de la familia, que se refleja en la comunidad de bienes. 32

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l3LOMUSI GUELFI, F., Diritto eredítario, Roma, 1909, t. 1, ps. 3 y SS. DERBURG, Lehrb~~ch des preussischen Privntrechts, 111, Halle, 1885, p. 281. MIRAGLIA, Luis, Filoso& del Derecho, t. 11, p. 360.

Según este autor, en todos los tiempos y lugares los miembros de la sociedad conyugal y doméstica han contado con los bienes de la familia a la muerte de alguno de ellos y se han creído perjudicados si los extraños venían a ocuparlos. El verdadero condominio doméstico no debe concebirse rigurosamente a la manera de los romanos, ni debe admitirse como una communio pro indiviso en la que cada condómino tiene una pars igual a la de los otros, pues la familia es una sociedad desigual, o sea, compuesta de superiores e inferiores. Filomusi G ~ e l fconsidera i~~ como fundamento de la sucesión legítima el concepto ético de propiedad familiar. La justificación más ética de la propiedad reside en el concepto de que los bienes deben servir como medios para el cumplimiento de los altos fines morales de la familia. La familia, según este autor, se presenta como un organismo de personas y de bienes. El elemento personal, que ordenado en la familia se presenta sociológicamente corno una unidad, se integra en el patrimonio familiar, representado como una unidad, destinado para ser medio para la existencia y el desarrollo de los fines sociales de la familia. El destino ético de este patrimonio está determinado por los deberes que los miembros más ancianos de la familia tienen hacia los más jóvenes. Y después que la familia, merced a la generación, encuentra un coligamento en la familia futura, el campo de los deberes de la familia sobrepasa también los deberes hacia los miembros existentes de ella misma. Desecha Filomusi Guelfi el concepto del condominio clásico del Derecho Romano y la propiedad colectiva del Derecho germánico, como también la idea de persona jurídica, para concluir que el fundamento de la sucesión legítima se encuentra en el concepto ético de propiedad familiar y de patrimonio de familia. Sin negar el fondo de verdad de lo que expresan estos autores, encontramos cargados de imprecisión estos conceptos éticos, para aplicarlos al terreno jurídico36. d) Teoría de la comunidad de deberes. Esta teoría encuentra el fundamento de la sucesión legítima en la comunidad de deberes entre 35

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Ob. cit., p. 3. Conf.: PUIG PEÑA, ob. cit., p. 520, nota 8.

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los miembros de la familia37.Se entiende que quien muere tiene el deber de favorecer con sus bienes a las personas que le están ligadas por vínculos familiares. Como resultado de esos deberes surge la protección económica de los miembros de la familia. La concepción de la familia como comunidad de deberes, con la base puesta en el deber familiar -como dice Bettini!B, espiritualiza el Derecho Sucesorio y lo coloca sobre un fundamento mucho más firme y noble que el circunstancial fenómeno económico, cual es la propiedad doméstica o patrimonio familiar. C ) Teoría de la función social de la riqueza. Esta teoría encuentra el fundamento de la sucesión intestada en la función social de la riqueza. La unidad económica, empresa individual, comercial o agraria -ha dicho R a d b r ~ c h ~ no ~ - ,puede existir únicamente en beneficio del interés adquisitivo de su propietario sino que ha de estar al servicio del bienestar común. Esta función social de la unidad económica hace aparecer como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario. En toda sociedad ha de estar, por eso, jurídicamente regulada la sustitución del propietario fallecido de una unidad económica por otra. De allí que toda sociedad necesite un orden sucesorio40. Consideramos que esta teona sólo sirve para explicar la necesidad o conveniencia de la sucesión legítima, pero por sí es insuficiente para justificar la ordenación de esa sucesión. En general, consideramos que las teorías que se basan en el interés general (político o económico) pueden servir para explicar la consecuencia del Derecho de Sucesiones, pero son insuficientes para fundar la sucesión legítima.

D ) Teorías mixtas. Llamamos teorías mixtas a aquellas que encuentran el fundamento de la sucesión legítima en consideraciones, a la vez, de índole individual y familiar, o familiar y social. 37 La siguen, entre otros, STAHL, Philosophie des Rechts, t. U[, p. 500; CASTÁN, ob. cit., p. 32; PUIG PEÑA, ob. cit., p. 523. 38 BETTINI, Antonio B., en L. L. 125-936. 39 Filosofia del Derecho, Madrid, 1952, p. 206. 40 CASTÁN, ob. cit., p. 35.

Valverde41 considera que todas las doctrinas aportan elementos de verdad. No se puede negar -dice- que los efectos de la personalidad del individuo no se los puede hacer cesar bruscamente; el hombre no vive para él solo, sino también para los demás, y es necesaria la sucesión para continuar la vida económica y jurídica. Por tal razón el hombre tiene deberes que realizar, que quedarían incumplidos de no admitirse la sucesión intestada. Por ese motivo, si los afectos y el cariño no son el único fundamento de la sucesión, constituyen un elemento que no hay que olvidar en la distribución de los bienes al fallecimiento de una persona, y no es incompatible con la herencia biológica ni con el cumplimiento de deberes que nacen de la continuidad de la vida social. C a ~ t á nfunda ~ ~ la sucesión intestada en las exigencias combinadas de la familia, que obligan a proteger el orden natural de los afectos y de los deberes que median entre sus miembros y los de la sociedad, que contrapesan y limitan ese elemento familiar y hacen entrar en juego en la sucesión legítima diversos intereses de orden económico, fiscal, etcétera. P01acco~~ estima que la sucesión legítima tiene un doble fundamento: el orden natural de los afectos y el orden social. Cuando no hay un acto del causante, la ley interpreta la voluntad de éste inspirándose en el orden natural de los afectos. Pero, por otra parte, armonizando este elemento con exigencias y consideraciones de orden social, la ley dicta particulares restricciones; por ejemplo, los hijos na-' turales son pospuestos por los hijos legítimos. E) Conclusiones sobre el findamento de la sucesión legítima. En 1)~ : nuestra opinión, la sucesión legítima tiene un doble f ~ n d a m e n t o ~ El primero lo constituye el reconocimiento del orden natural de los afectos del causante. La presunta voluntad del causante -tomando como tal el hombre medio- responde precisamente a ese orden natural de afectos. La ley interpreta la voluntad del causante inspirándose en el 41 42

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Tratado de Derecho Civil español, Valladolid, 1939, t. V, p. 382. CASTÁN, ob. cit., p. 32. POLACCO, ob. cit., p. 36. Supra, t. 1, No 32.

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orden natural de los afectos. Por eso, llama en primer lugar a los descendientes, después a los ascendientes y luego a los colaterales, inspirándose en el sentimiento natural convalidado por la experiencia -válida sobre todo en la pequeña familia formada por padres, hijos y hermanos- de que el cariño primero desciende, luego asciende y por último se ramifica entre los colaterales. En este orden natural de los afectos debe tener un lugar preferente el cónyuge, como sustancial integrante de la pequeña familia, debiendo concurrir con los hijos, con los padres y con los hermanos, si es que no los desplaza, como ocurre en nuestra legislación; 2) El segundo lo constituye la protección de la familia, como núcleo legítimo constituido principalmente por quienes habitan o han habitado un mismo techo (hijos biológicos o adoptivos, padres, hermanos), aunque se pueda extender a otros parientes (tíos, primos). Esta protección aparece como consecuencia de los deberes entre sus miembros, que no sólo se limitan al terreno espiritual, sino que se extiende al patrimonial. El interés del causante coincidirá normalmente con el interés familiar, pero a veces este último se impone sobre aquél. En esos casos la conveniencia de proteger a la familia exige soluciones que no podrían concebirse respondiendo a una presunta voluntad del causante basada en el orden natural de los afectos. Así, en homenaje a la familia constituida legítimamente, los hijos matrimoniales recibían más que los hijos ilegítimos. Los ordenamientos jurídicos, en las últimas décadas, han reformado la posición de los hijos ilegítimos equiparándolos a los hijos legítimos e, incluso, con criterio más extenso, han equiparado la familia ilegítima a la legítima. Así nuestra ley 23.264, del año 1985. En nuestra opinión, el interés social no fundamenta la sucesión intestada sino en cuanto responde a los intereses individuales y familiares indicados, en cuyo caso es absorbido por ellos. Los factores de orden económico, fiscal, etcétera, son elementos que el legislador toma en cuenta, pero que no por eso sirven para fundar la sucesión legítima.

713. Sistemas irellativos all llamamiento en la sucesl6ai intestada Los diversos sistemas para hacer los llamamientos en la sucesión

intestada se pueden dividir en dos grandes grupos45:A) sistemas subjetivos, basados en vínculos personales entre el causante y las personas a quienes se llama por ley a la herencia, y B) sistemas reales, basados en la procedencia familiar de los bienes que integran la herencia del causante. A) Sistema subjetivo. Este sistema organiza la sucesión sobre la base de vínculos personales entre el causante y el heredero, sin tener para nada en cuenta la naturaleza y el origen de los bienes que integran el patrimonio del causante. Este sistema puede presentar diversas modalidades, en atención a la forma de concebir la familia y a las personas llamadas a heredar. Sin ánimo de dar un cuadro completo de ellas, cabe considerar, como sistemas más caracterizados, los siguientes: a) Sistema agnaticio. Este sistema se basa en la agnación, que es el vínculo jurídico que une a los parientes por línea masculina, es decir, a todas las personas (varones o mujeres) que están bajo la potestad de un mismo pategamilias (siempre varón), o que se hallarían bajo esa potestad si éste hubiere fallecido? Este sistema, ligado a la concepción de la autoridad familiar (patria potestas), fue el sistema romano consagrado en la Ley de las XII Tablas, que perduró en su forma pura hasta la configuración de la sucesión pretoriana, y que acabó desterrado por la reforma de Justiniano. b) Sistema cognaticio. Este sistema se basa en la cognación, que es el vínculo de sangre que une a las personas descendientes de un tronco común y que puede darse tanto en la línea masculina como en la femenina47. El concepto de cognación, basado en los vínculos de sangre (cognación natural), se puede hacer extensivo al vínculo adoptivo (cognación civil). Los sistemas sucesorios basados en la cognación admiten dos subvariedades: el sistema cognaticio de línea recta y colateral, y el sistema de línea recta. 45

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ESPÍN CÁNOVAS, Derecho Civil español, Madrid, 1964, vol. 5, p. 433. IGLESIAS, ob. cit., p. 515. IGLESIAS, ob. cit., p. 516.

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1) Sistema cognaticio de línea recta y colateral. En este sistema los parientes se agrupan en atención a la línea recta (grupo de descendientes y de ascendientes) y a la línea colateral (grupo de colaterales). Los parientes se agrupan formando órdenes sobre la base, primordialmente, de tres grupos de parientes: los descendientes, los ascendientes y los colaterales. Éste es el sistema del Derecho Romano justinianeo, que crea en esencia tres órdenes: 1) los descendientes; 2) los ascendientes y los hermanos de doble vínculo (y sus hijos); 3) los hermanos de vínculo simple (y sus hijos) y demás colaterales. El sistema justinianeo es el que ha perdurado, con algunas modificaciones, en la mayoría de los códigos del grupo latino. En principio, esos grupos de parientes que forman cada orden se excluyen entre sí, de modo que habiendo descendientes no heredan los ascendientes, etcétera. 2) Sistema cognaticio de línea recta. Damos este nombre al que normalmente se denomina sistema de parentelas. Cada parentela está forrnada por un grupo de parientes que descienden de un autor común. La primera parentela es la que corresponde a la del difunto: por eso entran en ella sus descendientes. La segunda parentela la forman el padre o la madre del difunto y sus descendientes; la tercera los abuelos y sus descendientes, y así sucesivamente. Como se ve, aquí los parientes se agrupan sólo atendiendo a la línea directa. La primera parentela sólo tiene en cuenta los descendientes, en tanto que las demás, el ascendiente junto con sus descendientes. En esta forma de agrupación no se tiene en cuenta la línea colateral4*.Las parentelas se excluyen siempre entre sí, de tal forma que la primera excluye a la segunda y ésta a la tercera, etcétera. Dentro de cada parentela la herencia se puede deferir con arreglo a dos criterios, que dan lugar a dos variedades del régimen arent tal^^: 48 ESOno quiere decir que no hereden los colaterales, pues los descendientes de la segunda parentela en adelante serán colaterales del difunto. 49 FTINEAUX, A., Le sist2nze des parenteles comme mode de dévolution de la s~lccessionabintestata, Paris, 1906, p. 17.

1) La lineal gradual, que es la que aplica el principio de proximidad de grado entre los miembros de cada parentela, de tal forma que siempre el pariente más próximo excluye al más remoto, sin que sea posible la representación sucesoria. Este sistema corresponde al régimen propio del Derecho germánico primitivo, que fue aceptado posteriormente por el Derecho común de Sajonia. 2) La lineal pura, que es la que admite la representación entre los descendientes de los autores de cada parentela. Es el sistema aceptado por el Derecho prusiano, que sirvió de base al actual sistema alemán y suizo. c) Sistema cognaticio, incluyendo personas a cargo del causante. En este sistema heredan ab intestato no sólo los parientes cognaticios, sino otras personas, siempre que estén a cargo del causante. Éste es el sistema adoptado por Rusia, en cuyo Código Civil no sólo se tiene en cuenta el vínculo familiar, sino también la situación de las personas incapaces o indigentes que estén a cargo del difunto un año antes de su fallecimiento. B ) Sistema real. Es el sistema de atribución lineal o troncal, que organiza la sucesión de los parientes del difunto (excluidos los desce~idientes),teniendo en cuenta la procedencia familiar de determinados bienes que integran la herencia del causante. La atribución lineal o troncal significa que hay que tener en cuenta el origen de esos bienes para atribuirlos a la rama de donde proceden. Tales bienes revierten o vuelven al tronco de donde proceden, en los casos de sucesión intestada de una persona que muera sin dejar descendientes. Se llama lineal porque tiene en cuenta las líneas paterna o materna de donde proceden los bienes. El término aquí no está tomado en el sentido de línea que sirve para computar los grados de parentescos0. Se llama troncal porque, igualmente, tiene en cuenta el tronco paterno o materno del cual proceden los bienes. Los términos tienen, por eso, igual significado. 50 Se puede hablar también de sistema lineal cuando se divide la herencia en dos partes (paterna y materna), pero sin tener en cuenta el origen de los bienes. Este sistema aparece como una supervivencia atenuada del sistema troncal.

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Las troncalidades se dividen en completas e incompletas; en simples, continuadas y puras5l . a) Teniendo en cuenta la aplicación preferente o restringida de la troncalidad, se dividen, respectivamente, en troncalidades completas e incompletas. 1) En las completas la troncalidad se impone siempre a la proximidad de grado. Preferimos llamarlas troncalidades de aplicación preferente. 2) En las incompletas la proximidad de grado es preferente a la troncalidad, aplicándose ésta sólo cuando concurren varios ascendientes que son del mismo grado, de manera que en lugar de dividirse entre ellos los bienes por partes iguales, cada uno recibe los que proceden de su línea de parentesco. Preferimos llamarlas troncalidades de aplicación restringida. b) Según la intensidad del parentesco con el adquirente del bien troncal o la falta de parentesco con él, las troncalidades se dividen en puras, continuadas (de rama y línea) y simples (de simple rama)52: 1) En las puras (soncheres) se aplicaba rigurosamente el principio de troncalidad: era necesario no sólo ser pariente consanguíneo del primer autor que había hecho entrar el bien en la familia para recibirlo como propio, sino ser descendiente de él. 2) En las continuadas o de rama y línea no era necesario descender del primer adquirente; bastaba estar unido a él por un vínculo de parentela colateral. 3) En las simples o de simple rama no se requería ser pariente de aquel que primero puso el bien en la farnilia; bastaba ser pariente del difunto por la rama paterna para recibir los bienes que provenían de su padre, y asimismo ser pariente de la rama materna para recibir los bienes que provenían de su madre. En esta troncalidad los bienes se atribuían a los parientes paternos o matemos conforrne al axioma "paterna paternis, materna matemis", sin preocuparse de su origen más remoto. El sistema troncal o lineal tuvo aplicación respecto de los bienes propios en las regiones francesas regidas por el Derecho de las costumbres. En Inglaterra, hasta la reforma de 1925, regía el más puro sistema BRAGA DA CRUZ, O direito de troncalidade e o regirne juridico do patrimonio familiar, Braga, 1941; VALLET DE GOYTISOLO, Panorama de Derecho Civil, Barcelona, 1963, p. 301. 52 RIPERT y BOULANGER, ob. cit., p. 101.

de troncalidad; consistía en atribuir los bienes al pariente más próximo del adquirente primitivo que hizo entrar los bienes en la familia. La reforma citada introdujo un sistema de base subjetiva, parecido al sistema alemán de las parentelas. En nuestro Derecho se sigue el sistema subjetivo cognaticio de línea recta y colateral, y no se admite la troncalidad, sobre todo después de la derogación del artículo 3590 del Código de Vélez. El artículo 3547 decía que "En las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que componen la herencia". El nuevo Código recoge ambos supuestos en el artículo 2425: "Naturaleza y origen de los bienes. En las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario". Por otra parte, no hay más que una sucesión universal sin distingos de masas patrimoniales, con dos excepciones: la relativa a la sucesión del cónyuge, en la cual hay que distinguir, si hay régimen de comunidad de ganancia, los bienes propios de los gananciales, que están sometidos a un régimen jurídico diferente, y la relativa a la sucesión de los padres adoptantes, que obliga a distinguir entre los bienes que el hijo adoptivo (causante) hubiera recibido de su familia de sangre y los restantes bienes, no heredando en los primeros. E. LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO EXTRANJERO*

7314. Consideraciones generales

Los distintos sistemas históricos que hemos analizado tienen repercusiones, más o menos intensas, en las legislaciones modernas. De ahí que para completar ese ciclo evolutivo se haga conveniente analizar someramente el orden de suceder a b intestato en algunas legislaciones típicas europeas. Teniendo presente la influencia de los dos grandes sistemas históricos, podemos agruparlas en legislaciones de influencia romana y legislaciones de influencia germana. Tal agrupación no supone una separación neta entre uno y otro sistema, pues hay ordenamientos que tienen influencias de ambos, aunque resulte más intensa la de alguno de ellos.

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Aunque las notas características varían en los derechos de los distintos países, podemos adelantar, como nota común a todos ellos, el mismo ordenamiento para todos los bienes que componen la herencia, sin hacer distingos respecto de la procedencia de los bienes; no obstante, subsisten algunas excepciones aisladas y particulares en contra de esta tendencia. Por otra parte, se destaca en los últimos años una serie de reformas que tienden a mejorar la posición del cónyuge en la sucesión intestada de su consorte, y a equiparar los derechos sucesorios de los hijos extramatrimoniales respecto de los matrimoniales. Analizaremos, dentro del grupo romano, las legislaciones de Italia y de España. El Derecho francés aparece con importantes influencias conjuntas del Derecho Romano y del Derecho germánico, por lo cual lo situamos en una posición intermedia. Dentro del grupo germánico, veremos las legislaciones de Alemania e Inglaterra.

715. La sucesión intestada en el Derecho italiano La legislación italiana en orden a la sucesión intestada tiene marcada influencia del Derecho Romano justinianeo, coincidiendo con él en sus lineamientos esenciales. La reforma del Derecho de Familia del 19 de mayo de 1975 introdujo importantes modificaciones en el sistema sucesorio, al equiparar los hijos naturales a los legítimos y al atribuir al cónyuge cuotas en propiedad en vez de en usufructo. Los órdenes sucesorios han quedado establecidos actualmente en el Derecho italiano de la siguiente forma:

A) Sucesión en favor de los hijos legítimos y naturales (y sus descendientes). Al padre y a la madre suceden los hijos legítimos y naturales en partes iguales (art. 566, ref. ley del 19-5-75). Si los hijos no pueden o no quieren aceptar la herencia suceden sus descendientes por representación. La representación hace subentrar a los descendientes legítimos o naturales en el lugar y en el grado de su ascendiente, en todos los casos en que éste no quiere o no puede aceptar la herencia (art. 467, ley del 19-5-75).

Los derechos hereditarios de los hijos legitimados y adoptivos son iguales a los de los hijos legítimos (art. 567).

B ) Sucesión en favor de los padres o ascendientes ulteriores y hermanos ('y sus descendientes). Distinguiremos tres hipótesis: a) Que sólo haya padres o ascendientes ulteriores. Si viven ambos padres, reciben la totalidad de ;la herencia, dividiéndola por mitades. Si sólo vive un padre, él recibe la totalidad de la herencia. El artículo 568 dice en este sentido: "A aquel que muere sin dejar prole, ni hermanos o hermanas o sus descendientes, suceden el padre y la madre en iguales porciones o el que de ellos sobrevive". En defecto de padres, si sólo hay ascendientes, suceden en cuanto a la mitad los ascendientes de la línea paterna y en cuanto a la otra mitad los ascendientes de la línea materna. Pero si los ascendientes no son de igual grado, la herencia se defiere al más próximo sin distinción de línea (art. 569). b) Que sólo haya hermanos (y sus descendientes). En este caso los hermanos reciben la totalidad de la herencia, dividiéndola por partes iguales. Sin embargo, los hermanos unilaterales obtienen la mitad de la cuota que reciben los hermanos de doble vínculo (art. 570). Los descendientes de hermanos (que no pueden o no quieren adquirir la herencia heredan por representación (art. 467). c) Que existan conjuntamente padres o ascendientes ulteriores y hermanos (y sus descendientes). Si los dos padres o sólo uno de ellos concurren con hermanos de doble vínculo, todos son admitidos a la sucesión, dividiéndola por cabezas, siempre que la cuota en que suceden los padres o uno solo de ellos no sea menor de la mitad (art. 571, párr. lo, ley 19-5-75). Si hay hermanos unilaterales, cada uno de ellos obtiene la mitad de la cuota que recibe el hermano de doble vínculo, salvo siempre la cuota de la mitad en favor de los padres o de alguno de ellos (art. 571, párr. 2", ley 19-5-75). Si existen otros ascendientes ulteriores (faltando los padres) juntamente con hermanos (y sus descendientes), a los ascendientes se defiere la cuota que había correspondido a uno de los progenitores en defecto del otro, en el modo que determina el artículo 569 (art. 571, párr. 3"); lo que implica que se ha de distinguir según que los dos

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grupos de ascendientes (paternos y maternos) sean o no de igual grado: en el primer caso, habrá división de la cuota; en el segundo, la herencia se deferirá al grupo más próximo en grado53.Si sólo hay un abuelo en cada línea, la sucesión seguirá dividiéndose por cabezas; pero si en una misma línea hay dos, ambos se dividirán entre sí una porción o cabeza. Los hermanos recibirán igualmente una. porción como determina el párrafo lo. C) Sucesión en favor del cónyuge. Según el nuevo artículo 583: "Si no hay hijos legítimos o naturales, ni ascendientes, ni hermanos o hermanas, toda la herencia se defiere al cónyuge". Se entiende que los descendientes de los hijos y hermanos se anteponen al cónyuge, al heredar por representación. Pero el cónyuge puede concurrir con los siguientes parientes: 1) Concurrencia con los hijos. Cuando con el cónyuge concurren hijos legítimos o naturales o legítimos y naturales, el cónyuge tiene derecho a la mitad de la herencia si a la sucesión concurre un solo hijo, y a un tercio en los otros casos (art. 58 1, ley del 19-5-75). 2) Concurrencia con ascendientes legítimos, hermanos o hermanas. Al cónyuge se le defieren los dos tercios de la herencia si concurre con ascendientes legítimos o con hermanos o hermanas aunque sean unilaterales, o bien con los unos y con los otros. En este último caso el resto se defiere a los ascendientes, a los hermanos y a las hermanas, según las disposiciones del artículo 571, salvo en todo caso a los ascendientes el derecho a un cuarto de la herencia (art. 582, ley del 19-5-75).

D ) Sucesión en favor de los colaterales ordinarios. Si una persona muere sin dejar descendientes, ascendientes ni hermanos o sus descendientes, la sucesión se abre en favor del pariente o de los parientes más próximos sin distinción de línea. La sucesión no tiene lugar entre los parientes más allá del sexto grado (art. 572). E ) Sucesión en favor del EStado. A falta de otros llamados a suceder, la herencia se defiere al Estado (art. 586). 53

40

MESSINEO, Derecho Civil,Buenos Aires, 1955, t. VII, p. 55.

716. La sucesión intestada en la legislación españiola El Código Civil español recibió en la ordenación de la sucesión intestada la influencia histórica del Derecho Romano justinianeo, pero se separó de él al dar preferencia excluyente a los ascendientes sobre los colaterales privilegiados, siguiendo los principios señalados por el Fuero Juzgo y el Fuero Real. En el aspecto negativo, podríamos señalar la falta de avance en los derechos sucesorios del cónyuge, que permanecen con las históricas cuotas de usufructo. Los órdenes sucesorios pueden esquematizarse del siguiente modo:

A) Sucesión en favor de los descendientes. Los hijos y sus descendientes suceden en primer lugar, sin distinción de sexo, edad o filiación (art. 931). Los hijos del difunto heredan siempre por derecho propio, dividiéndose la herencia por partes iguales (art. 932). Los nietos y demás descendientes heredan por representación (art. 933). B ) Sucesión en favor de los ascendientes. A falta de hijos y descendientes legítimos heredan sus ascendientes con exclusión de los colaterales (art. 935). El padre y la madre heredan por partes iguales (art. 936); existiendo uno solo de ellos hereda íntegramente (art. 937). A falta de padre y madre heredan los ascendientes más próximos en grado (art. 938). Si hubiere varios de igual grado pertenecientes a la misma línea, dividirán la herencia por cabezas (art. 939): por ejemplo, si existen sólo dos abuelos de la línea paterna, la herencia se divide entre ellos. Si fueren de líneas diferentes pero de igual grado, la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos (art. 940). En cada línea la división se hará por cabezas (art. 941). Por ejemplo, si hay un abuelo paterno y dos maternos, la herencia se dividirá en dos partes; la parte materna, a su vez, se dividirá entre los dos abuelos. C) Sucesión en favor del cónyuge sobreviviente. En defecto de ascendientes y ascendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente (art. 944). No obstante, el cónyuge puede concurrir con los siguientes parientes: 2) Con los hijos y sus descendientes. El cónyuge tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834).

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2) Con ascendientes. El cónyuge tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia (art. 837).

D ) Sucesión en favor de los colaterales privilegiados. A falta de los descendientes y ascendientes precedentemente indicados, sucederán los colaterales privilegiados que son los hermanos e+hijosde hermanos premuertos. Los hermanos de doble vínculo toman el doble que los de vínculo simple (arts. 946 a 951). E) Sucesión de los colaterales ordinarios. No habiendo cónyuge supérstite, ni hermanos ni hijos de hermano, suceden los demás parientes colaterales hasta el cuarto grado, sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo (arts. 954 y 955).

F ) Sucesión en favor del Estado. En defecto de parientes en grados sucesibles o de cónyuge, sucede el Estado (art. 956). 717. La sucesión intestada en el Derecho francés

Los órdenes de la sucesión intestada en el Derecho francés se organizan de la siguiente forma: A) Sucesión en favor de los hijos y sus descendientes (art. 734, inc. lo). Los hijos y descendientes suceden en primer lugar, sin distinción de sexo ni de primogenitura y aunque hayan nacido de diferentes matrimonios (art. 735). Suceden por partes iguales cuando todos son de primer grado; cuando son de grados ulteriores suceden por estirpes (art. 752). Los hijos naturales, según la ley del 3 de junio de 1972, tienen los mismos derechos sucesorios que los hijos legítimos (art. 757, ley del 3-6-72), existiendo plena reciprocidad respecto de los parientes del hijo natural (art. 758, ley del 3-6-72).

B ) Sucesión en favor de los padres y hermanos y los descendientes de hemanos prernuertos (art. 734, inc. 2"). Distinguiremos tres hipótesis: a) Que sólo haya padres. Si viven ambos padres, cada uno recibe

una mitad de la sucesión (art. 736). Si sólo vive un padre, recibe la totalidad de la herencia. b) Que sólo haya hermanos (y descendientes de hermanos premuertos). En ese caso los hermanos reciben la totalidad de la herencia (art. 737). La sucesión se divide entre los hermanos por partes iguales. Si son de distinto matrimonio la división se hace por mitades entre las dos líneas paterna y materna del difunto: los de doble vínculo toman parte en ambas líneas, los de vínculo simple solamente en la línea a que pertenecen. Si no hay más que hermanos de vínculo simple, les corresponde la totalidad de la sucesión54. Los descendientes de hermanos premuertos reciben la parte de su padre difunto (sucesión por estirpes). c) Que existan conjuntamente padres y hermanos (descendientes de herrnanos premuertos). Si viven ambos padres, una cuarta parte va al padre, otra cuarta parte a la madre, y los hermanos reciben la mitad (art. 738). Si sólo vive un padre, éste recibe un cuarto de la herencia y los tres cuartos restantes pertenecen a los herrnanos (art. 738).

C) Sucesión en favor de los demás ascendientes (art. 734, inc. 3"). Los ascendientes de segundo grado y grados ulteriores sólo heredan a falta de hermanos o hermanas del causante (y de descendientes de hermanos premuertos) (art. 739). Resulta imprescindible realizar la división (fente) en líneas: mitad para la línea paterna y mitad para la línea materna. Hay que distinguir: 1) Que haya ascendientes en ambas líneas. El ascendiente que sea el más próximo en grado recoge la mitad afectada a la línea a que pertenece, con exclusión de los demás (art. 748, párr. lo). El principio, pues, de que el más próximo en grado excluye al más remoto, juega dentro de cada línea, pero no fuera de ellas. Si hay dos o más ascendientes del mismo grado en una línea, se divide la parte correspondiente entre ellos. Por ejemplo, los parientes más próximos del difunto en línea ascendente son un abuelo paterno y los dos bisabuelos matemos: el abuelo paterno recibirá la mitad de la sucesión; la otra mitad la dividirán entre sí los bisabuelos maternos (art. 738, inc. lo). 54

RIPERT y BOULANGER, ob. cit., p. 119.

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2) Que haya ascendientes en una sola línea. En ese caso los ascendientes de esa línea reciben, aparte de la mitad que pertenece a su línea, la otra mitad que corresponde a la otra línea, antes de los colaterales ordinarios (art. 748, in fine).

D ) Sucesión en favor del cónyuge sobreviviente. A falta de hijos y sus descendientes, de padre o madre, sucede el cónyuge en pleno dominio en la totalidad de la herencia (art. 757-2). El cónyuge desplaza a los colaterales ordinarios. Si el causante sólo deja padre o madre, el cónyuge recibe la mitad de los bienes, y ?4 el padre y ?4 la madre; si sólo hay padre o madre, el cuarto acrecentará la parte del cónyuge (art. 757-1). El cónyuge tiene la opción de exigir un derecho de usufructo en los casos de concurrencia (art. 758-1). E) Sucesión en favor de los demás colaterales hasta el sexto grado (art. 745). A falta de los descendientes, de los padres y hermanos, de los demás ascendientes de una y otra línea y del cónyuge, suceden los demás colaterales hasta el 6". En cada línea colateral el más próximo en grado excluye al más remoto; a igual grado suceden por cabezas (art. 750, párrs. 1" y 2").

A falta de parientes en grado sucesible en una línea (y del cónyuge) suceden en la totalidad los parientes de la otra línea (art. 750, párr. 3").

F ) Sucesión a favor del Estado. En último lugar, a falta de parientes en grado sucesible y de cónyuge, recibe los bienes hereditarios el Estado, previa declaración de vacancia (art. 809).

'718. La sueesicón intestada en el Desecho alemán El Código Civil alemán, siguiendo la tradición histórica del Derecho germánico, ha organizado la sucesión intestada sobre la base de los órdenes de parentelas. Mientras haya parientes de un mismo orden, no reciben nada los del orden ulterior (art. 1930).

Los órdenes sucesorios de la sucesión intestada en el Derecho alemán son los siguientes: A) Primer orden. Son herederos del primer orden los descendientes del causante. Un descendiente que viva al tiempo de la muerte del causante excluye de la sucesión a los descendientes emparentados con el causante a través de él. En la posición de un descendiente que ya no vive al tiempo de la muerte del causante, entran los descendientes emparentados con el causante a través de él, sucediendo por estirpes. Los hijos heredan por partes iguales (art. 1924).

B ) Segundo orden. Son herederos del segundo orden los padres del causante y los descendientes de éstos (art. 1925, párr. 1"). Si al tiempo de la muerte del causante viven los padres, heredan ellos solos por partes iguales (art. 1925, párr. 2"). Los hermanos del causante quedan, pues, totalmente excluidos por los padres, si ambos viven. Si al tiempo de la muerte del causante ya no vive el padre o la madre, entran en la posición del fallecido sus descendientes, según las disposiciones existentes para la sucesión en el primer orden (art. 1925, párr. 3")? Si no existen descendientes del padre o de la madre fallecida, heredan sólo el padre o madre sobrevivientes (art. 1925, párr. 3"). Finalmente, si han fallecido ambos padres, entonces va la mitad de la herencia a los parientes del lado paterno y la otra mitad a los que lo son por parte de la madre, según los principios que rigen para el orden primeros6. Como la sucesión se divide por partes iguales, la parte del padre premuerto, que es la mitad, pasa a sus hijos (supongamos que sean dos); si ha premuerto la madre, su parte, que es la otra mitad, pasa a sus hijos (supongamos que sean tres). Puede suceder que entre esos hijos dos son hermanos de doble vínculo y uno de vínculo simple (por ej., hijo de otro matrimonio de la madre). Al premorir el padre, su porción, que es lI2, pasa a sus dos hijos que son de doble vínculo, teniendo cada uno lI4; al premorir la madre, su porción, que es ?h,se divide entre sus tres hijos, correspondiendo a cada uno lI6; los de doble vínculo recibirán 1' 4 más '16; el de vínculo simple sólo '16. Los hermanos de vínculo simple reciben menos que los de doble vínculo, por cuanto aquéllos sólo entran en la sucesión de su padre o de su madre, en tanto que éstos entran en la de los dos (KTPP, Sucesiones, t. 1, p. 35). 56 BINDER, Julius, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1953, p. 161.

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C ) Tercer orden. Lo constituyen los abuelos del causante y sus descendientes (art. 1926, párr. 1"). Si al tiempo de la muerte del causante viven los abuelos, heredan ellos solos y por partes iguales (art. 1926, párr. 2"). De esta forma cada uno de los abuelos obtiene una cuarta parte de la herencia. Si ha fallecido algún abuelo paterno o materno, le suceden sus descendientes junto con el abuelo sobreviviente de ese matrimonio; si no existen dichos descendientes, entonces hereda el mencionado abuelo, y si también ha fallecido, heredan sus descendientes, es decir, los descendientes de vínculo simple por ser de otro matrimonio. Si han muerto ambos abuelos sin dejar ningún descendiente, son llamados a la herencia los otros abuelos y sus descendientes (art. 1926, párrs. 3" y 4"). Siempre que hereden descendientes, si éstos han premuerto heredan sus hijos por estirpes, al igual que en el primer orden (art. 1926, párr. 5"). Podríamos decir, en síntesis, que la división de la herencia se realiza de distintas maneras. Si heredan los cuatro abuelos se distribuyen la herencia por cabeza. De otra manera tiene lugar el mismo tratamiento que en la sucesión del segundo orden, tanto si existen descendientes como si no existen. La herencia se divide, por tanto, en dos líneas y cuatro estirpes, formando cada pareja de abuelos con sus descendientes una línea, y siendo tratada cada línea como la segunda parentela. Empero, los descendientes de cada línea heredan como los de la primera parentela. D) Cuarto orden y ulteriores órdenes. Los herederos legítimos del cuarto orden son los bisabuelos del causante y los descendientes de éstos (art. 1928, párr. lo). Aquí se sigue un sistema más simple. Los bisabuelos, aunque no existan todos, excluyen a los descendientes de otros bisabuelos, y heredan por partes iguales (art. 1928, párr. 2"). Sólo cuando no existe ningún bisabuelo heredan por cabezas sus descendientes, excluyendo los de grado más próximo a los más remotos (art. 1928, párr. 3"). Lo mismo rige para los órde'nes más distantes (art. 1929).

E) Derechos sucesorios del cónyuge. Si no existen parientes de los dos primeros órdenes, ni abuelos (del tercer orden), el cónyuge recibe el total de la herencia (art. 1931, párr. 2"). Es decir, que el cónyuge hereda el total si no hay descendientes, ni padres y sus descendientes, ni abuelos del causante. Pero el cónyuge puede concurrir con los siguientes parientes: 1) Con los descendientes del causante. El cónyuge supérstite del causante está llamado como heredero legítimo a una cuarta parte de la herencia si concurre con parientes del primer orden (art. 1931, párr. lo, la parte). 2) Con los padres y descendientes de los padres, o con los abuelos. El cónyuge supérstite del causante está llamado a la mitad de la herencia si concurre con parientes del segundo orden o con abuelos. Si con los abuelos concurren descendientes de abuelos, el cónyuge recibe también la otra mitad de lo que le correspondería a los descendientes (art. 1931, párr. lo, 2" parte). Junto a los parientes del segundo orden y junto a los abuelos, el cónyuge recibe además los objetos que corresponden al ajuar doméstico y los regalos de boda (art. 1932). Criando el cónyuge es al mismo tiempo pariente con derecho sucesorio, obtiene la participación como cónyuge y la participación como pariente (art. 1934). La norma sólo tiene gravitación cuando el causante ha contraído matrimonio con un descendiente de sus abuelos; por ejemplo, con una sobrina o hija de sobrina.

719. La sucesión intestada en el Derecho inglés El viejo sistema inglés, de influencia feudal, que distinguía entre la sucesión de los bienes muebles, regida por la Intestates Estates Act de 1890 y la sucesión de los bienes inmuebles, regida por la Inheritance Act de 1833, fue derogado por la Adminisdration of Estates Act de 1925, que sentó las bases del moderno sistema sucesorio inglés, de fuerte influencia germánica y que rigió hasta el 1" de enero de 1926. Posteriormente el Act de 1925 fue mejorada por la Intestates Estates Act de 1952 (rigió hasta el 1-1-53), que principalmente sirvió para mejorar la extensión de los derechos del cónyuge sobreviviente. El

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Act de 1952 se aplicó a las sucesiones abiertas después del lode enero de 1953. Ésta, a su vez, fue modificada por el Act de 1966, que se aplicó a las sucesiones abiertas desde el lo de enero de 1967. Actualmente rige el Act de 1975, que entró a regir las sucesiones abiertas a partir del lo de abril de 1976. La Family Law Refom de 1969 creó, a efectos de la sucesión intestada, la llamada small. natural farnily, formada por los padres e hijos naturales y sus descendientes, en virtud de la cual quedaron nivelados los derechos sucesorios del hijo natural con los del hijo 1egítin.10~~. El régimen inglés vigente en materia de órdenes S U C ~ S O ~ ~es O Sel siguiente: A) Sucesión en favor de los hijos (y los descendientes de hijos premuertos). "Children (but if deceased then their children, if any)". La sucesión corresponde en primer lugar a los hijos ( y sus descendientes).

B ) Sucesión en favor de los padres. "Parents". A falta de hijos ( y sus descendientes), suceden los padres. Si ambos viven, corresponde a cada uno la mitad de la herencia.

C ) Sucesión en favor de los hermanos y hermanas ermanos o 8. sus hijos. "Brothers and sisters (but if deceased then thezr children, if any)". A falta de descendientes y padres, suceden los hermanos de doble vínculo ( y los hijos de hermanos de doble vínculo premuertos).

D ) Sucesión en favor de los hermanos y hermanas de vínculo simple y sus hijos. "Halfbrothers and halfsisters". A falta de los hermanos ( y sus hijos) de doble vínculo, suceden los de vínculo simple ( y sus hijos). E ) Sucesión en favor de los abuelos. "Grandparents". A falta de los anteriores suceden los abuelos, dividiendo la herencia por partes iguales si son varios. COMYN, Jarnes, Wills and iiztestacies, Oxford, 1970, ps. 70 y SS.;MELLOWS, A. R., The law of Successioiz, London, 1977, ps. 203 y SS. 57

F) Sucesión en favor de los tíos y tías de doble vínculo. "Uncles and aunts (but if deceased then, their children if any)". A falta de los anteriores, suceden los tíos y tías.

G) Sucesión en favor de la Corona. "The Crown, claiming the estate as bona vacantia". En defecto de los anteriores, el remanente de los bienes, después de pagadas las deudas, pasa como bona vacantia a la Corona, con la obligación de socorrer las necesidades de aquellas personas (parientes o no parientes) que hubiesen estado a cargo del difunto. N[) Sucesión a favor del cónyuge supérstite. Caben dos supuestos:

a) Cuando no hay hijos ("married or in civil partnership, no children"). El cónyuge sobreviviente recibe 450.000 libras (incrementado a partir de febrero de 2009 en 120.000 libras), más goods (mercaderías) y los personal chattels, que comprenden los muebles y efectos sitos en la casa y fuera de ella, incluso automóviles, joyas, previsiones consumibles, etcétera. Recibe también la mitad de los bienes después de pagadas las deudas; la otra mitad pasa a los padres o a los hermanos y hermanas del causante y sus hijos. Si no hay padres, los hermanos o hermanas e hijos de ellos, todos los bienes los recibe el cónyuge. b) Cuando hay hijos ("married or in civil partnership with children "). El cónyuge sobreviviente recibe 250.000 libras (incrementado a partir de febrero de 2009 en 200.000 libras). La mitad de los bienes va a los hijos y también la otra mitad, pero sobre ella el cónyuge sobreviviente obtiene una renta vitalicia (income lifetime), similar a un usufructo vitalicio.

CIPIOS QUE RIGEN LA S U C E S I ~ N B[NTESTADA. CLASE DE LOS IPA CONSANGU~EOSY DE LOS PARIENTES POR A D O P C I ~ N SUMARIO: 1. Principios que rigen la sucesión intestada. 720. Enunciación. 721. Principios relativos al llamamiento: ordenación. 722.A) Clases. 723.B) Órdenes sucesorios. 724.C) Grados de parentesco. 725. Principios relativos a la distribución de la herencia. 726. Principios de equidad personal y real. 727. Principio de reciprocidad. 11. Sucesión de la clase de losparientes consanguíneos. 728. Parientes que cosnprende. 729.A) Sucesión a favor de los descendientes: precedentes históricos. 730. Posición en el sistema sucesorio. 73 1. Posición de los descendientes "extramatrimoniales" antes de la ley 23.264.732. Delimitación de su contenido. 733. Distribución de la herencia. 734. Concurrencia de los descendientes. 735.B) Sucesión en favor de los ascendientes: precedentes históricos. 736. Posición de los ascendientes en el sistema sucesorio. 737. Delimitación de su contenido. 738. Distribución de la herencia. 739. Concurrencia de los ascendientes. 740.C) Sucesión en favor de los colaterales: antecedentes históricos. 741. Posición de los colaterales en el sistema sucesorio. 742. Delimitación de su contenido. 743. Hermanos de doble vínculo y de vínculo simple. 744. Distribución de la herencia. 111. Sucesión de la clase de los parientes por adopción. 745. Parientes que comprende. 746.A) Sucesión en favor de los hijos adoptivos y sus descendientes por adopción simple en la sucesión del adoptante. 747.B) Sucesión en favor del adoptante en la adopción simple. 748. Falta de vocación de los hijos adoptivos (y sus descendientes) en la sucesión del ascendiente del adoptante en la adopción simple. 749.C) Inexistencia de vocación a favor de los hermanos y sus descendientes en la adopción simple.

Los principios que rigen la sucesión intestada en nuestro Derecho se los puede dividir en principios relativos al llamamiento y principios relativos a la distribución de la herencia.

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Los primeros implican el estudio de las clases, de los órdenes y de los grados. Los segundos, el análisis de la distribución de la herencia por personas y por estirpes. Cabe hablar, además, de los principios de equidad personal y de equidad real, y del principio de reciprocidad.

721. Principios relativos al llamamiento: ordenación Los llamamientos de los herederos intestados se ordenan en tres escalonados criterios de preferencia: el de clase, el de orden y el de grado de parentesco.

722.A) Clases Las clases son categorías o grupos de personas llamadas a la sucesión en virtud de un fundamento especial, propio de cada clase. Este fundamento puede encontrarse, para De Ruggierol, en el ius familia, en el ius sanguinis, en el ius conyugii y en el ius imperii, de lo que resultan cuatro clases de herederos: los parientes legítimos, los parientes naturales, el cónyuge sobreviviente y el Estado. En nuestro Derecho cabe hablar del ius sanguinis, del ius adoptionis y del ius conyugii. El ius sanguinis incluye a los parientes consanguíneos o biológicos, sean legítimos o procedan de uniones extramatrimoniales, equiparados a los efectos sucesorios en el viejo Código (después de la ley 23.264), y en el nuevo Código. El ius adoptionis designa el parentesco civil que crea el vínculo de adopción entre el adoptado y el adoptante y sus parientes de sangre. Hay que agregar las personas nacidas mediante técnicas de reproducción humana asistida, a que se refiere el artículo 2430, destinado a la adopción. Esas técnicas están reguladas por la ley 26.862. Por último, el ius conyugii se refiere al vínculo entre cónyuges que surge del matrimonio. Excluimos ex professo al Estado, que en nuestro Derecho no es propiamente heredero, sino que recibe los bienes en virtud de su dominio eminente.

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Iizstituciones de Derecho Civil, Madrid, 1930, t. 11, p. 764. Ídem, CASTÁN, Derecho de Sucesioizes cit., p. 76.

La sucesión de la clase de los parientes consanguíneos está prevista en el artículo 2424, que dice: "Heredero legítimo. Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados". La sucesión de la clase de los parientes por adopción está regulada en los artículos 2430 y 2432 del nuevo Código. La sucesión de la clase del cónyuge está prevista en los artículos 2433 y siguientes. El cónyuge, aunque está incluido en el artículo 2424, no es un pariente consanguíneo. Las clases no son excluyentes, pues los parientes que las integran concurren entre sí, conforme a las reglas de la sucesión intestada.

723.B) Órdenes sucesorios Las clases compuestas por varios herederos (la del cónyuge es unipersonal) se subdividen en grupos de personas que reciben la denominación de órdenes sucesorios, que son de tres clases: el de los descendientes, el de los ascendientes y el de los colaterales. Los órdenes, en la concepción tradicional, son llamados a la herencia sucesivamente, en el sentido de que existiendo miembros de un orden preferente no se puede pasar al orden posterior. De ahí viene el término "orden", que quiere significar tanto como el orden en que se va llamando a esos grupos de parientes. Este carácter excluyente de orden preferente respecto del orden siguiente tiene plena vigencia en nuestro Derecho dentro de cada clase pluripersonal. Por ejemplo, en la clase de los parientes biológicos, los descendientes excluyen a los ascendientes, y éstos a los colaterales. En forma limitada también sucede esto en la clase de los parientes por adopción. Los grupos de parientes que constituyen los órdenes sucesorios se forman conforme a la idea aristotélica de que el cariño primero desciende, después asciende y por último se ramifica. Por eso, el primer

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orden lo forman los descendientes, el segundo los ascendientes y el tercero los colaterales. En la clase de los parientes consanguíneos, al orden de los descendientes y al de los ascendientes no se le pone límite en el grado; en tanto en los colaterales sólo heredan hasta el 4" grado. En la clase de los parientes por adopción plena sucede lo mismo. En la adopción simple no hay limitación en la línea descendente; pero en la línea ascendente sólo hereda el adoptante; en los colaterales no hay vocación hereditaria en la adopción simple entre hermanos e hijos de hermanos. Los órdenes sucesorios -terminología propia de las legislaciones de inspiración romano-justinianea- equivalen a las parentelas de las legislaciones germánicas. Pero los órdenes sucesorios se basan en el afecto presunto y directo del difunto para con los herederos, en tanto que en las parentelas tal afecto queda diluido dentro de sus componentes.

424.6) Grados de parentesco La preferencia de cada clase pluripersonal y de cada orden dentro de su respectiva clase, se determina por el principio general de la prioridad de grado. El artículo 3546 decía al respecto: "El pariente más cercano en grado, excluye al más remoto, salvo el derecho de representación". Este principio está vigente en el nuevo Código, aunque no haya un precepto explícito que lo declare. La regla de proximidad de grado sólo tiene sentido dentro de los parientes de un mismo orden. Por ejemplo, los hijos excluyen a los nietos. Por no pertenecer al mismo orden, no se podría decir que el padre del causante que está en primer grado excluye al nieto que está en 2" grado. Recordamos que para deterrninar el grado de parentesco por consanguinidad es necesario distinguir la línea directa de la línea colateral. En la línea directa, que es la que se forma entre ascendientes y descendientes, el grado equivale a la generación: habrá tantos grados como generaciones (art. 533, la parte). En la línea colateral es necesario remontarse desde la persona cuyo grado de parentesco se quiere conocer hasta el tronco común, del cual parten las ramas, y de ahí descender hasta el otro pariente (art. 533, 2" parte). Así, los hermanos, cuyo

tronco común son los padres, están.a dos grados; los primos, cuyo tronco común son los abuelos, están a cuatro grados, etcétera.

725. Principios relativos a la distribución de la herencia La distribución de la herencia entre los herederos admite en nuestro Derecho dos formas, que dan lugar a la sucesión por cabezas (in capita) y a la sucesión por estirpes (in stirpes). Todavía cabe una tercera forma: la sucesión lineal (in lineas), que no se da propiamente en nuestro ordenamiento sucesorio.

A) Sucesión por cabezas. Consiste en distribuir la herencia entre tantas partes como personas estén llamadas a la sucesión. El artículo 2428, párrafo 2", dice en este sentido: "Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace por cabeza". Por lo general las partes son iguales, pero pueden ser desiguales, como en el caso de que concurran hermanos de doble vínculo con hemanos de vínculo simple (art. 2440). La división por cabezas constituye la forma normal de distribución de la herencia. Tiene lugar en la sucesión de los hijos (art. 2426), de los ascendientes (art. 2431), de los colaterales iguales en grado, hermanos, primos (art. 2438). También se aplica la división por cabezas en los casos de sucesión por estirpes, para distribuir la sucesión dentro de cada estirpe entre los herederos que la componen. B) Sucesión por estirpes. Consiste en distribuir la herencia por grupos o series de parientes, tomando cada grupo la cuota viril que le hubiese correspondido a su causante que hubiese fallado en su vocación. Esta forma de distribuir la herencia tiene lugar cuando se .hereda por derecho de representación, el cual sólo se produce en la línea recta en favor de los nietos y descendientes en grado inferior (art. 2427), y en la colateral en favor de los hijos y descendientes de hermanos de doble vínculo o vínculo simple (art. 2439). Nos remitimos a lo expuesto in extenso sobre el Derecho de representación2. Ver tomo 1, Cap. VUI.

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C) Sucesión por líneas. En algunas legislaciones modernas se aplica la sucesión por líneas en la de los ascendientes, en el caso de que hubiera varios herederos de igual grado pertenecientes a diversas líneas. En ese caso la herencia se divide en dos partes, una para los parientes de la línea paterna y otra para los parientes de la línea materna. Así ocurre, por ejemplo, en el Código Civil español '(art. 940). En cambio, en nuestro Código la herencia se divide siempre por partes iguales en la sucesión de los ascendientes de un mismo grado (art. 2431). Por ejemplo, un abuelo paterno y los dos abuelos maternos dividen la herencia en tres partes iguales.

726. Principios de equidad personal y real En nuestro Derecho cabe hablar también de los principios de equidad personal y de equidad real3. El principio de equidad personal implica la ausencia de privilegios basados en la masculinidad y en la primogenitura. Por eso no se hacen distingos entre la sucesión del varón y de la mujer, tanto activa como pasiva; como tampoco se tiene en cuenta la edad, no existiendo ningún privilegio para el mayor, como en otras épocas. El principio de equidad real implica la falta de relevancia jurídica sobre el origen y la naturaleza de los bienes, tan importantes en la sucesión troncal. No obstante, hay en nuestra legislación dos excepciones en razón de origen de los bienes, ninguna de las cuales supone la admisión -ni siquiera atenuada- del principio de troncalidad. La primera se refiere a la distinción entre bienes propios y gananciales en el matrimonio, que sólo se tiene en cuenta en la sucesión a favor del cónyuge; la segunda se refiere a los bienes que el adoptado recibe de su familia natural, sobre los cuales el adoptante no tiene derechos sucesorios. 727. Principio de reciprocidad

El principio de reciprocidad implica que si una persona tiene voÍdem PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil espaiiol, Madrid, 1965, t. V, vol. 1, p. 560.

cación hereditaria respecto de otra, esta última la tiene también respecto de la primera. El principio de reciprocidad se da normalmente en la sucesión intestada, pero había dos casos en que éste no tenía lugar. Así ocurría: 1) con la vocación de la nuera en la sucesión de los suegros; los suegros carecían de la vocación recíproca; 2) el hijo adoptivo en la adopción simple heredaba al ascendiente del adoptante (no era heredero forzoso), pero no a la inversa. En el nuevo Código han desaparecido estas dos excepciones: la figura de la nuera ha sido abolida; el h j o adoptivo no hereda al ascendiente de su padre adoptante.

II.SUCESIÓN DE LA CLASE DE LOS NTES CONSANGU

728. Parientes que comprende El nuevo Código abarca todos los parientes consanguíneos, no importando que sean parientes legítimos o ilegítimos. Esta amplitud ya se daba en el Código anterior a partir de la reforma introducida por la ley 23.264 del año 1985, que fue de la mayor trascendencia en nuestro Derecho Sucesorio, pues no sólo se suprimió toda discriminación hereditaria entre los hijos legítimos y los extramatrimoniales (art. 240, párr. 2"), sino que esta supresión se extendió a los ascendientes y a los colaterales, viniendo así a equiparar a la familia ilegítima con la legítima y, por consecuencia, a los parientes de una y otra. El derecho hereditario de los parientes no legítimos tenía antes de la ley 23.264 menor extensión que el de los legítimos. Al ser suprimida la discriminación entre parientes legítimos e ilegítimos, estos últimos han venido a heredar con la misma extensión que los primeros.

729.A) Sucesión a favor de los descendientes: precedentes históricos La descendencia legítima, que es la que proviene del vínculo matrimonial, fue admitida con carácter preferente para suceder en todos

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los ordenarnientos antiguos, y ha perdurado hasta nuestros días. En el Derecho Romano, ya la Ley de las XII Tablas estableció que los heredes sui eran los que primero heredaban ab intestato al causante. La misma línea sigue el pretor en el llamamiento unde Eiberi. Justiniano, desterrando los últimos vestigios de la familia agnaticia, llama igualmente, en primer lugar, a los descendientes legítimos. En los antiguos derechos germánicos los hijos eran llamados en primer lugar, llamamiento que con el tiempo se extendió a los nietos, hijos de un hijo premuerto, y demás descendientes. Esta regulación la aceptan los ordenamientos modernos al llamar a la herencia, con carácter preferente, a los descendientes, si bien admiten la concurrencia con ellos de otros herederos, que varían según las legislaciones.

730. Posición en el sistema sucesorio El Código de Vélez sentó en los artículos 3565, la parte, y 3566 este carácter preferente de los descendientes. El primero (reformado por ley 23.264), inspirado en el artículo 762 del proyecto de García Goyena, decía: "Los hijos del autor de la sucesión lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los derechos que en este título se dan al viudo o viuda sobrevivientes". El artículo 3566, tomado del artículo 763 de dicho proyecto, establecía: "Los nietos y demás descendientes heredan a los ascendientes por derechos de representación..." El nuevo Código ha introducido variantes. El artículo 2426 expresa: "Sucesión de los hijos. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales". El artículo 2427 lo complementa: "Sucesión de los demás descendientes. Los demás descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de grados". Estos preceptos, respetuosos de tan larga trayectoria histórica, responden a la mentada idea de que el cariño, en primer lugar, desciende. La sucesión de los descendientes excluye a los demás herederos que componen esta clase. Por eso, habiendo descendientes, no heredan los ascendientes, y estos últimos desplazan a los colaterales.

738. Posieión de los descendientes 6Lextramatrimoniales'9 antes de la ley 23.264 Haremos una breve reseña histórica de los descendientes nacidos fuera del matrimonio, con especial referencia a nuestro Derecho. Hay que distinguir entre hijos extramatrimoniales y nietos extramatrimoniales. Veamos:

A) Hijos extramatrimoniales: a) Antecedentes históricos. El reconocimiento de los derechos hereditarios de los hijos extramatrimoniales ha sido objeto de una lenta evolución dirigida al. reconocimiento de mayores derechos hereditarios y a una mejor situación en los órdenes de llamamientos. La evolución se inicia en el Derecho Romano pretoriano cuando se otorgó la bonorum possessio a los cognati, después de los liberi y de los legitimi. Entre los cognados se comprendían todas las personas unidas por el lazo del parentesco natural; dicho parentesco natural se establecía por la generación -aunque ilegítima- en lo que concernía a la madre y a los parientes de la madre. Ésta era la base del principio mater semper certa est, recogido luego en el Digesto4. Por eso, el Edicto del pretor reconoció derechos hereditarios a los hijos ilegítimos (en general) en la sucesión de la madre y de los parientes matemos5. Justiniano ordenó la sucesión de los liberi naturalis, que eran los hijos naturales nacidos de concubinato (especie de matrimonio de segundo orden). En la herencia del padre, heredaban a falta de hijos y de mujer legítimos; recibían 1' 6 de la herencia si concurrían con la madre, y si existían hijos legítimos sólo tenían derecho a alimentos. En la herencia de la madre fueron equiparados a los legítimos. En cambio, Justiniano redujo a la nada los menguados derechos de los hijos ilegítimos no naturales, es decir, de los adulterinos e incestuosos. Se consideró que estos hijos no tenían padre ni madre, y se les negó incluso el derecho de alimentos aun en la sucesión de la madre6. Esta distinción, basada en la sucesión de la madre o del padre, Digesto, 2, 4. IGLESIAS, Derecho Romano cit., p. 639. Novelas 89, Cap. 15, y 74, Cap. 6.

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perduró en la Edad Media, influida por el Derecho justinianeo. La Partida 6, fundándose en el principio romano de que las madres son siempre ciertas, estableció que en la herencia de la madre los hijos naturales, es decir, los que no eran incestuosos, sacrilegos o espurios, eran equiparados a los legítimos7. En la herencia del padre, si éste no les dejaba nada, los hijos naturales sólo recibían lo que "les fiere menester para su gobierno e para su vestir e c a l ~ a r " ~ . La Ley 9 de Toro rectificó este criterio, considerando sucesores ab intestato sólo de sus madres a los hijos "naturales" y "espurios" (estos últimos eran los habidos de prostituta), que no fueren de "dañado y punible ayuntamiento", cuando no existieren hijos y descendientes legítimos, aunque hubieran ascendientes legítimos. En el Derecho Histórico francés, los bastardos, expresión que comprendía a todos los hijos no nacidos de un matrimonio legítimo, eran considerados extraños a la familia. Por eso, nada recibían de la herencia de sus padres. A partir del siglo XIII el hijo ilegítimo no se hacía heredero, pero tenía derecho de reclamar a sus padres alimentos en vida, y después de la muerte de ellos, a los herederos legítimos. La legislación revolucionaria francesa se fue al extremo contrario. La ley del 2 de noviembre de 1793 dio a los hijos naturales los mismos derechos que a los hijos legítimos. A los hijos adulterinos les otorgó derechos equivalentes a I l 3 de la parte que les hubiere correspondido de haber sido hijos legítimos. Las desastrosas aplicaciones de esta ley -que además tuvo efectos retroactivos- urgieron su abolición. Debido a ello, el Código Civil de 1804 tuvo que adoptar soluciones intermedias. b) Evolución de la legislación argentina. Vélez Sársfield mejoró los derechos sucesorios de los hijos naturales, que eran los nacidos fuera de matrimonio de padres que al tiempo de la concepción habían podido casarse. En primer lugar, los hizo herederos tanto en la sucesión de la madre como en la del padre, terminando con las distinciones basadas en la división de las herencias materna y paterna. Ésta es la idea que reproducía el viejo artículo 3577, 2" parte, cuando, después de consagrar su derecho a la sucesión, agregaba: "Hayan nacido de Tít. 13, ley 11. Tít. 13, ley 8.

la misma madre y del mismo padre, o de la misma madre y de padres diferentes, o del mismo padre y madres diferentes". Por otra parte, abolió la exigencia entonces vigente de que no hubieren descendientes legítimos, ya que los hizo concurrir, con esos descendientes legítimos, si bien dándoles una cuarta parte respecto de los legítimos (art. 3579, hoy derogado). En cambio, Vélez excluyó de la herencia, negándoles la paternidad y la maternidad a los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos. El artículo 342 dijo al respecto: "Los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos no tienen, por las leyes, padre o madre ni parientes algunos por parte de padre o madre". La categoría de los hijos sacrilegos fue pronto suprimida por la ley de matrimonio civil (art. 112). La ley 14.367 marcó una nueva etapa de la evolución, equiparando todas las categorías de hijos ilegítimos, al establecer en su artículo lo: "Suprímense las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos de personas unidas entre sí por matrimonio y de personas no unidas entre sí por matrimonio y las calificaciones que la legislación vigente establece respecto a estos últimos". En consecuencia, ya no cabía distinguir, dentro de los hijos ilegítimos, los naturales por una parte y los adulterinos e incestuosos por otra. Todos ellos eran hijos extramatrimoniales sometidos a un mismo régimen. c) Posición en el sistema sucesorio. La posición de los hijos extramatrimoniales venía dada por el artículo 3577, derogado por la ley 23.264: "Si el difunto no dejare descendientes ni ascendientes legítimos, ni viudo ni viuda, le heredarán sus hijos naturales legalmente reconocidos". Es decir, que los hijos extramatrimoniales heredaban todos los bienes cuando no había parientes legítimos en la línea recta, ni cónyuge. B) Nietos extramatrimoniales. El problema de la vocación hereditaria de los nietos extramatrimoniales fue una de las controversias clásicas en nuestro Derecho, hasta la sanción de la ley 14.024. La dificultad derivaba -dice Borda9- de los textos legales, por cierto oscuros; concretamente de los artículos 3582 y 3583, derogados por la BORDA, Sucesiones cit., t. 11, p. 838.

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ley 23.264. Decía el primero: "El hijo natural nunca hereda a los abuelos naturales ni a los hijos y parientes legítimos del padre o la madre que lo reconoció; ni los abuelos naturales, ni los hijos legítimos y parientes de su padre o madre, tampoco heredan al hijo natural". El segundo expresaba: "Los derechos hereditarios del hijo natural se trasmiten por su muerte a sus descendientes por el derecho de representación". Como el artículo 3582 decía que el hijo natural nunca hereda a los abuelos naturales, y el artículo 3583 expresaba que los derechos hereditarios del hijo natural se trasmitían por su muerte a sus descendientes por derecho de representación, la doctrina vio una aparente contradicción entre estos dos textos. A efectos de dilucidar su sentido, distinguió las tres hipótesis posibles de parentesco entre el abuelo y el nieto natural: 1) causante, con hijo natural, que a su vez tiene un hijo natural; 2) causante, con hijo natural que a su vez tiene un hijo legítimo; 3) causante, con hijo legítimo, que a su vez tiene un hijo natural. La doctrina unánimemente aceptó que no cabía heredar por representación al abuelo en el primer caso; es decir, el hijo natural de un hijo natural del causante no heredaba. Se admitió, en cambio, que había vocación hereditaria en el segundo caso. La divergencia surgió en el tercer caso. La jurisprudencia dominante, apoyada en la opinión de prestigiosos autores corno Lafaille, Fornieles, Segovia y en cierto modo Réboralo, incluyó en la prohibición de heredar el tercer caso, es decir, el hijo natural de un hijo legítimo del causante. En cambio, otros autores, como Machado y Chánetonl1, admitieron la vocación hereditaria en esa tercera hipótesis. lo CCiv. laCap., 23-1 1-1922, J. A. 19-295; LAFAILLE, ob. cit., t. 11, p. 92; FORNELES, ob. cit., t. 11, No 56; SEGOVIA, ob. cit., t. 11,p. 546, notas 22 y 33, refiriéndose al art. 3582 (de su numeración, art. 3584); RÉBORA, ob. cit., t. II, p. 118, con una posición dubitativa, dice que la prohibición del art. 3582 se aplica cuando existen dos generaciones naturales inmediatas, pero le parece menos clara la aplicación del artículo al caso de generación legítima seguida de generación natural. Refínéndose al art. 3283 dice que no se aplica a los descendientes naturales, por lo menos en el caso de que tales descendientes procedan de generaciones naturales inmediatas. l 1 MACHADO, ob. cit., t. IX, p. 342; CHÁNETON, Abel, La representación en la descendencia natural, en L. L. 22-245, se manifiesta en el mismo sentido.

La polémica terminó al sancionarse la ley 14.024, que agregó un segundo párrafo al artículo 3582, hoy derogado, que decía: "La prohibición hereditaria del artículo rige únicamente para los descendientes unidos al causante por generaciones naturales ininterrumpidas". Con esta ley la prohibición de vocación del nieto natural se circunscribió al primer caso, que es el único en que existían dos generaciones naturales inmediatas. Por eso, no heredaba un hijo de un hijo natural del causante. Se consideraba, a contrario sensu, que tenía vocación el hijo legítimo de un hijo natural del causante (segundo caso) y el hijo natural de un hijo legítimo del causante (tercer caso). C) Terminación de las distinciones de los hijos. Toda esta problemática de los hijos y nietos extramatrimoniales quedó sin efecto con la ley 23.264, que suprimió toda distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a efectos hereditarios (art. 240, párr. 2"); esa supresión alcanzó a los nietos y sus descendientes.

732. De~rnitaciórmde su contenido Segilin el artículo 2426, "los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales". La palabra "hijos" comprende: 1) En primer lugar, a los hijos nacidos de matrimonio válido, antes de la muerte del causante o después de ella (hijos póstumos). 2) A los hijos nacidos de matrimonios declarados nulos, sean o no putativos. 3) A los hijos extramatrimoniales, aunque su derecho obviamente está limitado a aquellos que han sido legalmente reconocidos por sus padres, sea voluntariamente o por sentencia judicial. 4) A los nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida (art. 558). La concepción de la mujer o la implantación del embrión en ella debe hacerse antes de la muerte del cónyuge (o conviviente). En cuanto a los nietos, sólo heredan si ha fallado la vocación de su padre, al entrar en juego el mecanismo del derecho de representación.

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733. Distribución de la herencia Para determinar cómo se distribuye la herencia entre los descendientes legítimos, corresponde distinguir estos supuestos: 1) Que sólo existan hijos. En ese caso los hijos heredan por partes iguales (ari. 2426). Procede, pues, la distribución de la herencia por cabezas, sin distinción de sexo ni de edad, al haberse proscrito los antiguos privilegios de masculinidad y primogenitura. 2) Que existan hijos y descendientes de hijos premuertos. En ese caso los hijos heredan por derecho propio, y los descendientes, de los que hubieran fallado, por derecho de representación (art. 2427). Se junta, pues, el sistema de distribución por cabezas con el de distribución por estirpes. Dentro de las estirpes la herencia se divide por cabezas. 3) Que sólo existan nietos. En ese caso todos ellos heredan por representación (art. 2427), distribuyéndose la herencia por estirpes, y dentro de cada estirpe por cabezas. Cabe agregar que la descendencia, sirviéndose de la representación, no tiene límite, pues actúa hasta el infinito, usque ad infinitum.

734. Csncurreneia de 10s descendientes Al haber sido equiparados los parientes legítimos y los ilegítimos, el problema de las concurrencias, tanto en el orden de los descendientes como en el de los ascendientes, se ha simplificado. Los hijos y los descendientes sólo concurren con el cónyuge (art. 2433). Si hay comunidad de gananciales, es indispensable distinguir entre los bienes propios y los gananciales. En los bienes propios, al cónyuge le corresponde una parte igual a la de cada uno de los hijos. El artículo 2433, párrafo 1" dice en ese sentido: "Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo". En los bienes gananciales que van a la herencia, el cónyuge no hereda; simplemente recibe la mitad de los gananciales como socio. El artículo 3576 está reproducido en el artículo 2433, párrafo 2" del nuevo Código, que expresa: "En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge su-

pérstite no tiene parte alguna en la división de los bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido".

735.B) Sucesión en favor de los ascendientes: precedentes klisf;óricos A falta de descendientes legítimos, desde antiguo las legislaciones adoptaron posturas diferentes, ora llamando a los ascendientes, ora a los colaterales, ora a aquéllos y a éstos conjuntamente. De ahí que podamos señalar tres sistemas históricos al respecto12: 1)Dar preferencia a los colaterales (especialmente hermanos) sobre los ascendientes. La exclusión de los ascendientes por los hermanos o colaterales fue el régimen más extendido entre los pueblos antiguos, tales como el Derecho griego y algunos Derechos germánicos primitivos. Referido a los bienes propios, el antiguo Derecho consuetudinario francés también lo admitió, basándose en el principio de que los bienes propios no ascienden. Este sistema, salvo leves manifestaciones en algunos Estados de Norteamérica y en las legislaciones forales españolas de Aragón y Navarra, no tiene vigencia en el Derecho moderno. Supone la exclusión de padres o ascendientes por hermanos y colaterales, en contra del principio, que se da sobre todo en la pequeña familia (padres, hijos, hermanos), de que el cariño, en primer lugar, desciende y después asciende, y en contra del principio de reciprocidad que normalmente preside el Derecho de Sucesiones, en virtud del cual si los descendientes son los primeros llamados a la herencia de los ascendientes, resulta lógico y natural admitir la reciprocidad para el caso de que los descendientes no dejen a su vez descendientes. 2) Dar preferencia a los ascendientes sobre los colaterales. Este sistema se inicia en el antiguo sistema español con la Lex Visigotorum y representa el tradicional sistema castellano, reflejado en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real, en las Leyes de Toro (ley 6") y en la Novísima Recopilación. Este sistema -que estuvo vigente en nuestro país en tiempo de la colonia- es el que adopta el Código Civil argentino. Lo siguen, aparte l2

PUIG PEÑA, ob. cit., p. 569; CASTÁN, ob. cit., p. 132.

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de Portugal13, muchas legislaciones latinoamericanas, como Perú, Chile, México, etcétera. Representa la exclusión de los colaterales por los ascendientes, de conformidad al principio de que el cariño desciende y luego asciende, y con el referido principio de reciprocidad. Para Segovia14 es el sistema más lógico y sencillo, "ya porque consagra puramente la sucesión recíproca entre ascendientes y descendientes [...] ya porque un hijo es formado con los recursos de sus padres, y en la elaboración de su fortuna contribuye con frecuencia el padre, a lo menos con crédito o con consejo, y si los hermanos actuales concurriesen a la sucesión, serían de mejor condición que los que naciesen después; todo lo cual demuestra la conveniencia que los padres sean los herederos exclusivos, a fin de que pueda conservarse o restituirse la igualdad entre los hermanos, propósito que por tantas consideraciones es el más plausible". 3) Llamar juntamente a los hermanos con los ascendientes, aunque dando preferencia a estos últimos sobre los demás colaterales (tíos, primos, etc.). Este sistema tiene su origen en Las Novelas 118 y 127 de Justiniano, que llamaron -en defecto de descendientes- a los ascendientes en concurrencia con los hermanos de doble vínculo y con los hijos de esos hermanos premuertos. Rigió en muchas legislaciones medievales que siguieron las huellas del Derecho Romano justinianeo, entre las cuales se hallan las Leyes de Partidas en el Derecho Histórico español. Modernamente este sistema hace concurrir a los ascendientes con los hermanos, sean o no de doble vínculo. Los hermanos se llaman colaterales privilegiados, porque los demás colaterales son excluidos por los ascendientes. Lo siguen muchas legislaciones modernas del grupo latino, entre las cuales se hallan, entre otras, la francesa y la italiana. Este sistema atenúa los inconvenientes del anterior, pero resulta proclive a provocar la desigualdad de los hermanos actuales respecto de los que nacen después de muerto el causante.

736. Posición de Iss ascendientes en el sistema sucesorio El segundo orden sucesorio lo constituyen los ascendientes que l3 l4

Arts. 2142 y 2141. SEGOVIA, ob. cit., t. U, p. 541, nota 5.

heredan a falta de descendientes, en el cual el grado más próximo excluye al más remoto, por no haber derecho de representación. El nuevo Código dispone en el artículo 243 1: "Supuestos de procedencia. División. A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales". El artículo regula la sucesión de los ascendientes en la misma forma que lo hacía el Código Civil de Vélez. 1

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737. Delimitación de su contenldo El artículo 2431 emplea el término "ascendientes" sin ningún calificativo, por lo que corresponde precisar su alcance. La expresión comprende: 1) En primer lugar, a los padres y demás ascendientes que hayan tenido descendientes matrimoniales. 2) A los padres y ascendientes que hayan tenido descendientes de matrimonios declarados nulos, sean o no putativos. 3) A los padres y ascendientes que hayan procreado fuera del matrimonio, sin que importe que se trate de padres de hijos naturales o de padres de hijos incestuosos o adulterinos, siempre que los padres hayan reconocido a sus hijos.

738. Distribución de la herencia Si en el grado más próximo existen varios ascendientes, la herencia se distribuye siempre por cabezas. En este sentido el artículo 3568 del Código de Vélez, tomado del artículo 765 del proyecto español de 1851, decía: "Si existen el padre y la madre del difunto, lo heredarán por iguales partes. Existiendo sólo uno de ellos, lo hereda en el todo, salvo la modificación del artículo anterior". A su vez, el artículo 3569, inspirado en el artículo 766 del citado proyecto, expresaba: "A falta de padre y madre del difunto, lo heredarán los ascendientes más próximos en grado, por iguales partes, aunque sean de distintas líneas". El Código español no siguió a García Goyena, en el caso de abuelos y otros ulteriores ascendientes, ya que divide la herencia de ellos por

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líneas, dándoles a los parientes de la línea materna la mitad, y la otra mitad a los de la línea paterna (arts. 939 y 940). Por eso, si existen, por ejemplo, dos abuelos paternos y uno materno, la mitad irá para los dos primeros y la otra mitad para el segundo. La misma solución da el Código italiano (art. 569), el francés (art. 733), etcétera.

739. Concurrencia de los ascendientes Los ascendientes pueden concumr con el cónyuge supérstite. Si hay comunidad de ganancias, es necesario distinguir entre los bienes propios y los bienes gananciales. En los bienes propios los descendientes heredan una mitad, y la otra mitad va al cónyuge supérstite. En los bienes gananciales los ascendientes heredan la mitad de lo que le hubiere correspondido al causante, y el cónyuge recibe la otra mitad, independientemente de la mitad que tiene en los gananciales como socio. El artículo 2434 se limita a expresar: "Concurrencia con ascendientes. Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia".

748.C) Sucesión en favor de los colaterales: antecedentes hist6ricos En el Derecho Romano pretoriano los colaterales formaban parte del gmpo de los cognados (unde cognati) y heredaban después de los liberi y de los legitimi. Los cognati eran los parientes consanguíneos del difunto por línea masculina o femenina, hasta el 6" grado, y hasta el 7" si se trataba de hijos de primos segundos del causante. Justiniano les concedió la herencia intestada a los hermanos germanos, es decir, de doble vínculo (y en su defecto a los hijos de ellos) junto con los ascendientes. Después llamó a los hermanos consanguíneos y uterinos, es decir, de vínculo simple, y por último a los demás parientes colaterales, sin limitación de grados. En los Derechos germánicos primitivos los hermanos tenían un trato preferencial, como componentes del círculo de la casa o haus, heredando en unos derechos, a falta de hijos y descendientes y de padre del causante, y en otros, a falta simplemente de descendientes. En el sistema ulterior de las parentelas, los hermanos formaban la

segunda parentela, que la componían los padres del causante y sus descendientes; los primos formaban la tercera parentela, que la componían sus abuelos y sus descendientes, etcétera. En todas ellas el grado más próximo excluía al más remoto. La herencia, a falta de descendientes, se distribuía por líneas, según la procedencia paterna o materna de los bienes. Las Leyes de Partidas siguieron las huellas de la legislación justinianea, con leves variantes. Se distinguió entre los hermanos de doble vínculo y de vínculo simple, excluyendo los primeros a los segundos. Pero, a diferencia del Derecho Romano, en la sucesión de los hermanos consanguíneos (de padres) o uterinos (de madre), se adoptó el sistema de sucesión por líneas, tomando los primeros los bienes que venían del padre difunto y los segundos los que venían de la madre difunta. En todo caso, los colaterales heredaron hasta el décimo grado?

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741. Posición de los colaterales en el sistema sucesorio En nuestro Derecho, a diferencia de otros ordenamientos que siguieron más de cerca al Derecho justinianeo, los colaterales nunca sucede11 juntamente con los ascendientes; la línea recta siempre es preferente a la colateral (art. 2438). La posición en el sistema sucesorio viene dada por el artículo 2438, que dice: "Extensión. A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive". Podemos decir, por eso, que los colaterales ocupan el tercer orden de los parientes consanguíneos y reciben la herencia en cuarto lugar, puesto que son desplazados por el cónyuge. 742. Delimitación de su contenido El nuevo Código, en el artículo 2439, sienta el principio de la proximidad de grado y admite el derecho de representación. Dice así en su párrafo lo: "Orden. Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación l5

Partida 6, Tít. 13, leyes 5 y 6.

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de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante". Pero el principio de proximidad de grado puede sufrir alteraciones al conectarlo con el párrafo 2", que dice: "Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales". La sucesión de los colaterales contiene una importante innovación con el agregado de este párrafo del que resultan dos grupos de colaterales: el primero comprende los hermanos y los descendientes de hermanos, los cuales heredan por representación; el segundo está formado por los demás colaterales, que comprenden los tíos abuelos, los tíos y los primos hermanos del causante, que heredan por derecho propio, es decir sin derecho de representación. La distinción no puede ser más importante, porque los primeros desplazan a los segundos. Se forman en síntesis dos grupos: el de los colaterales preferentes y el de los colaterales ordinarios. Esta distinción la aceptan casi todas las legislaciones16. a) Colaterales preferentes. Están comprendidos en este gmpo los hermanos, los hijos de hermanos y los nietos de hermanos. El sobrino del causante, que está en tercer grado, desplaza al tío del causante, que pertenece al grupo de colaterales ordinarios, aunque también esté l 6 Expresamos como sugerencia a la Comisión: "Las legislaciones que sirven de modelo a nuestro Código siempre distinguieron dos grupos de colaterales: a) los colaterales preferentes, que comprenden los hermanos, e lujos y descendientes de hermanos que gozan del derecho de representación, y b) los colaterales ordinarios que eran los demás, es decir los tíos y los primos hermanos. La razón de esta distinción, que viene del Derecho Romano, está en que el afecto por los hermanos y descendientes de hermanos es superior al cariño hacia los tíos. De tal forma que el sobrino (tercer grado de la línea colateral) desplaza al tío (también en el tercer grado). "Sobre la base de esta distinción se reguló la sucesión intestada de estos colaterales en los países europeos y en gran parte de los latinoamericanos. Basta señalar lo dispuesto en el Código francés (art. 753), el español (arts. 946 y 954), el italiano (art. 572), el portugués (art. 2133), el alemán (art. 1925) y los que siguen el sistema parentelar (el sobrino que está en la segunda parentela, desplaza al tío y al primo que están en la tercera parentela). Lo mismo sucede en el derecho inglés: los hermanos y sus hijos desplazan a los tíos. Entre los Códigos latinoamericanos, cabe recordar el Código Civil de México (art. 1634), de Colombia (art. 1048), de Perú (art. 771), de Chile (art. 992), de Bolivia (art. 632), etcétera". Sugerimos por eso que al art. 2389 (Proyecto 1998) se le agregue al final esta frase: "Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales". La sugerencia fue aceptada por la Comisión.

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en el tercer grado. Asimismo el sobrino nieto (que está en cuarto grado) desplaza al primo, que forma parte de los colaterales ordinarios. En este grupo siempre el heredero más próximo desplaza al más remoto, salvo el derecho de representación. El límite es el cuarto grado. La preferencia de este grupo de colaterales tiene su fundamento excluyente respecto al otro grupo, en que el cariño presunto del causante, no existiendo padres, va a los hermanos y, a falta de ellos o de alguno de ellos, a sus hijos, antes que a los tíos o a los primos. b) Colaterales ordinarios. Están comprendidos en este grupo los demás colaterales, todos los cuales carecen del derecho de representación; ellos son el tío abuelo (hermano del abuelo del causante) que está en cuarto grado, el tío (hermano del padre del causante) que está en tercer grado, y el primo hermano, que está en cuarto grado. Heredan a falta de colaterales preferentes. Dentro de este grupo el más próximo en grado excluye al más remoto. Si hay varios herederos en el mismo grado heredan por partes iguales. El límite es el cuarto grado. El principio de proximidad de grado, proclamado en el artículo 2439, debe referirse a cada uno de los grupos; si mezclan, puede carecer de vigencia. Por ejemplo, el sobrino nieto (perteneciente al grupo de colaterales preferentes) está en cuarto grado, y desplaza al tío (perteneciente al grupo de colaterales ordinarios) que está en tercer grado.

743. Hermanos de doble vínculo y de vínculo simple El Código Civil de Vélez, siguiendo las huellas del Derecho Romano y del Código de Partidas, que formaban parte del Derecho patrio antes de la sanción del Código, aceptó el priyilegio del doble vínculo en el artículo 3586. En esta norma el hermano de padre y madre excluía, en la sucesión del hermano difunto, al medio hermano. El Codificador, pese a citar en la nota a dicho artículo a García Goyena, que propuso una solución distinta, entendió que no había razón para apartarse de la legislación que hasta entonces había regido. La ley 17.711 cambió el criterio legislativo al sancionar el nuevo

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artículo 3586, que dice: "El medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre hereda la mitad de lo que le corresponde a éstos". Ya García Goyena había dado esta solución en los artículos 759 y 760 de su proyecto, y la fundaba expresando que "el medio hermano es tan cercano del difunto como el hermano entero; ambos se hallan en un mismo grado, y según la regla general de las sucesiones debían partir igualmente; ¿por qué, pues, dar todo al uno y nada al otro? La presunción de la voluntad o mayor cariño del difunto a su hermano entero puede ser muy problemática en este caso; y ya que se quiera dar algo a la calidad de doble vínculo, se satisface dando doble porción de la herencia al hermano entero, sin excluir totalmente al que 10 es de un solo lado"17. La doctrina argentina, por su parte, criticó acertadamente el privilegio del doble vínculo, con efectos excluyentes. Machado decía que la solución del Código Civil: "no consulta la justicia y equidad, porque parte de una base que no es cierta y se funda en el mayor cariño que se supone deben tener los hermanos enteros sobre sus medios hermanos, cuando lo más justo habría sido fundarlo en el parentesco, dando al doble vínculo el valor que debe tener, sin excluir al medio hermano"18. Lafaille, sirnilarmente, consideraba "excesivo posponer de esta suerte a los medios hermanos, que son así descartados por toda la descendencia de los completos hasta el límite legarLg. Los proyectos legislativos también siguieron esta orientación. Así ocurrió en el anteproyecto de Bibilonizo,en el proyecto de 1936 (art. 2007) y en el de 1954 (art. 730). La mayoría de las legislaciones modernas también dan derechos hereditarios a los medios hermanos que concurren con los hermanos de doble vínculo, si bien algunas les asignan una parte menor -la mitad- (art. 949, Cód. Civ. español; art. 570, Cód. italiano; art. 1631, Cód. mexicano, etc.) y otras iguales derechos (art, 771, Cód. peruano). El nuevo Código ha aceptado la legislación precedente en el artículo 2440: "División.En la concurrencia entre hermanos bilatel7

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Apéndice 10, p. 354. Ob. cit., t. IX, p. 353. Ob. cit., t. 11, p. 104. Reformas al Código Civil argentino, t. IV, p. 387.

rales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos. "En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales". Los herrnanos de padre o madre reciben la mitad cuando concurren con los hermanos del mismo padre y madre. Pero si concurren solos, se distribuye la herencia por partes iguales.

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La regla contenida en el artículo 2440 sólo se aplica a los hermanos, y en virtud del derecho de representación a los descendientes del hermano que falló en su vocación, pero no se extiende a los demás colaterales. Este privilegio desde la antigüedad se circunscribió a los hermanos de doble vínculo (y a los sobrinos), y nunca se extendió más allá. Referirlo, por ejemplo, a los primos, de los cuales unos son hijos de un hermano unilateral del causante y otros son hijos de un hermano bilateral, cae fuera de la previsión legal. Las legislaciones extranjeras que consagran el privilegio del doble vínculo lo circunscriben a los hermanos y, por efecto del derecho de representación, incluyen a los hijos de herrnanos. Así, el Código Civil español: artículo 949 (hermanos de doble vínculo y vínculo simple), artículo 948 (concurrencia de hermanos de doble vínculo con sobrinos), artículo 570 del Código italiano, etcétera. No hay ningún ordenamiento jurídico que extienda el privilegio del doble vínculo más allá de los hermanos (y sobrinos). No obstante, hay autores en nuestro Derechoz1 que, sin ningún apoyo legal y en contra de la tradición histórica milenaria, pretenden extender el privilegio del doble vínculo a los primos del causante: esto nos parece inaceptable. Los primos siempre heredan por cabezas, sin tener en cuenta la calidad de sus padres, que entre sí podrían ser hermanos de doble vínculo o de vínculo simple. Nuestra doctrina es unánime en limitar el privilegio del doble vínculo a los hermanos e hijos de her-

21 ZANNONI, ob. cit., t. 11, p. 123, a quien siguen HERNÁNDEZ y UGARTE, ob. cit., t. 11, p. 781. 22 FORNIELES, ob. cit., t. 11, No 50 y 51.

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744. Distribución de la herencia Para analizar cómo se distribuye la herencia entre los colaterales, debemos distinguir dos grupos: los colaterales preferentes y colaterales ordinarios: a) Los colaterales preferentes son, como hemos dicho, los hermanos y los descendientes de herrnanos. Los primeros dividen la herencia por partes iguales. Los segundos dividen la herencia por estirpes. Dentro de cada estirpe se hace la subdivisión por cabezas. Cuando concurren hermanos de doble vínculo y herrnanos de vínculo simple, los de doble vínculo toman doble porción que los de vínculo simple (art. 2440). Para dividir la herencia en estos casos se supondrá doble el número de hijos de doble vínculo y se sumará al número de hijos de vínculo simple: cada uno de los segundos tomará una parte y cada uno de los primeros dos partes. La doble porción de los hermanos de padre y madre o la mitad de porción de los herrnanos de sólo padre o madre, se trasmitirá a sus descendientes, que heredarán por estirpes, dividiéndose la herencia por cabezas dentro de la estirpe. Cuando sólo hay hermanos de vínculo simple, dividirán la herencia entre ellos y sus descendientes, en la misma forma que los herrnanos de doble vínculo. b) Los colaterales ordinarios son los demás colaterales. En ese grupo heredan los de grado más próximo, dividiéndose siempre la herencia por cabezas, ya que no existe derecho de representación.

745. Parlentes que comprende El nuevo Código distingue entre adopción plena y adopción simple, distinción de gran trascendencia en el Derecho hereditario.

A) Adopción plena. "La adopción plena -dice el artículo 620confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos ju74

rídicos con la familia de origen..." Esto implica, a los efectos hereditarios, que el adoptado por adopción plena se inserta en la familia del adoptante como un hijo más, creándose así un parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante, al igual que los parientes de sangre. Como consecuencia, cabe hablar de la sucesión a favor de los adoptados y sus descendientes por representación, a favor de los adoptante~y sus descendientes y a favor de sus hemanos, ya sean también adoptivos, ya sean hijos de sangre de sus padres adoptantes, y demás colaterales hasta el cuarto grado, sin que importe que estos vínculos provengan de la familia de sangre o de la adopción plena. Por esta razón, todo lo dicho en la clase de los parientes consanguíneos, es aplicable a la adopción plena sin restricción alguna.

B ) Adopción simple. La adopción simple, en cambio, sólo produce los efectos hereditarios que el Código prevé. El artículo 620, párrafo 2" dice: "La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado; pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código". Los parientes por adopción a favor de los cuales se defiere la sucesión son los hijos adoptivos y sus descendientes (art. 2430), y los padres adoptantes (art. 2432). La ley 26.618 del matrimonio igualitario, incorporada al nuevo Código Civil, concede el derecho de adoptar a las personas del mismo sexo siempre que lo hagan conjuntamente. "946.A)Sucesión en favor de los hijos adoptivos y sus descendientes por adopción simple en la sucesión del adoptante El artículo 2430 del nuevo Código dispone: "Caso de adopción. El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida". El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico y sus descendientes. En caso de que sólo haya hijo o hijos adoptivos que concurran

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o no con hijos biológicos, la herencia se dividirá por cabezas entre ellos. Si hay descendientes de algún hijo adoptivo que ha fallado en su vocación, reciben la herencia sus descendientes por derecho de representación; el caudal hereditario se distribuye entonces por estirpes. Aquí, los derechos hereditarios del adoptado por adopción simple y sus descendientes son iguales a los que otorga la adopción plena. El artículo se refiere en su última parte a las técnicas de reproducción humana asistida, que otorgan iguales derechos que a los hijos por naturaleza. Como la alusión vale para los descendientes por naturaleza (hijos biológicos), nos parece innecesaria su alusión en el tema de adopción.

747.B)Sucesión en favor del adoptante en la adopción simple El artículo 2432 del nuevo Código expresa: "Parentesco por adopción. Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedaran bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen". Los adoptantes son considerados como padres biológicos, y heredan como tales en la sucesión del hijo adoptivo. El artículo agrega que el adoptante no hereda al adoptado en los bienes recibidos por éste a título gratuito de su familia de origen. Ésta, a su vez, no hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. El destino de los primeros, es decir, de los bienes recibidos por el adoptado a titulo gratuito de sus parientes biológicos, cuando no existen éstos, muerto el adoptado, no quedan sujetos a la declaración de vacancia y pasan a los adoptantes. Lo mismo sucede con el destino de los segundos. En los demás bienes, el adoptante excluye a los padres de origen.

748. Falta de vocación de los hijos adoptivos (y sus descendientes) en la sucesión del ascendiente del adogtante en la adopción simiple El nuevo Código ha suprimido la vocación de los hijos adoptivos y sus descendientes en la sucesión del ascendiente del adoptante. Pensamos que la supresión de la vocación se puede deber a que el ascendiente del adoptante es una persona ajena al acto de la adopción. El artículo 334, la parte del Código anterior, expresaba: "El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos". El adoptado y sus descendientes (éstos por derecho de representación) heredaban ab intestato al ascendiente del adoptante, pero no eran herederos forzosos. Al no ser herederos forzosos, los ascendientes podían privarlos por testamento de los bienes hereditarios sin necesidad de expresar las causas de su exclusión.

749.C) Inexistencia de vocac~ióna favor de los hermanos y sus descendientes en la adopción simple El nuevo Código ha omitido esta posible vocación, por lo que debemos inducir su inexistencia (art. 620). Por otra parte, el nuevo Código ha suprimido la norma que decía que "Los hijos adoptivos de un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí" (art. 329, párr. 2" del Cód. anterior). Esta supresión nos parece decisiva para negar esa vocación.

SUMARIO: 750. Sucesión a favor del cónyuge: precedentes históricos. 75 1. Sistema del Código Civil de Vélez Sársfield: fuentes. 752. Fundamento de la sucesión del cónyuge. 753. Posición en el sistema sucesorio. 754. La sucesión del cónyuge en el matrimonio igualitario. 755. Necesidad de distinguir la naturaleza de los bienes, si hay comunidad de ganancias. 756. La disolución de la sociedad conyugal y el estado de indivisión. 757. Prelación de la liquidación de la masa ganancial respecto de la división de la herencia. 758. Liquidación de la masa ganancial. 759. Liquidación de dos sociedades conyugales sucesivas. 760. Liquidación de sociedades conyugales en caso de bigamia, sin que medie muerte. 761. Vocación hereditaria de los cónyuges en caso de bigamia: matrimonio putativo. 762. Casos de concurrencia del cónyuge. 763. Causas de exclusión del cónyuge: enunciación. A) Matrimonio celebrado existiendo enfermedad de uno de los cónyuges. 764. Matrimonio in extremis. 765. Fundamento. 766. Presupuesto de aplicación: clasificación. 767. Presupuestos objetivos. 768. Presupuestos subjetivos. 769. Matrimonio precedido de una unión convivencial. 770. Carga de la prueba. 771. Conclusiones ante la norma del artículo 2436.772. El artículo 2436 y la declaratoria de herederos. B) Exclusión del cónyuge por divorcio vincular. 773. Supuestos para llegar al divorcio vincular. C) Exclusión hereditaria por separación de hecho sin voluntad de unirse. 774. Separación de hecho sin voluntad de unirse. 775. El problema de la prueba. 776. El juicio de exclusión por separación de hecho. D) Exclusión hereditaria por separación provisional decretada por juez competente. 777. Supuesto de aplicación.

750. Sucesión a favor del cónyuge: precedentes históricos

A) Derecho Romano. La esposa heredaba en la Ley de las XII Tablas cuando se había realizado la conventio in manum, que era el acto por el cual la esposa ingresaba en la familia del marido, rompiendo todo lazo con su familia originaria. L a mujer que ingresaba en la

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familia del marido (uxor in manu) ocupaba el lugar de hija (locofilian) y sucedía ab intestato, como heredes sui, en el carácter de hija de su marido y de hermana de sus propios hijos. La conventio in manum cayó en desuso y acabó desapareciendo totalmente en el siglo 111 d. de Cristo. En la Ley de las XII Tablas esta sucesión sólo se podía dar en favor de la esposa, y no del esposo, que es quien ostentaba la patria potestas. Los pretores fueron los primeros en reconocer derechos sucesorios al cónyuge, varón o mujer, como tal. En el Edicto Perpetuo se concedió la bonorum possessio unde vir et uxor, pero sólo a falta de las personas llamadas en las clases preferentes. Esto equivalía a decir que el esposo o esposa sólo recibían la herencia de su respectivo cónyuge si no había parientes dentro del 6" grado (o del 7" si se trataba de hijos de primos segundos). Justiniano, al darle una nueva configuración a la sucesión ab intestato, no contempló la sucesión del cónyuge, pero los comentaristas están de acuerdo en sostener que, como Las Novelas 118 y 127 no hicieron derogación específica, subsistió el llamamiento pretoriano unde vir et uxor, que era concedido a falta de dichos parientes (sin límite de grado) llamados a la sucesión por dichas Novelas. La posposición del cónyuge -que figuraba en último lugar- fue parcialmente mitigada en cuanto a la esposa por la Novela 117, que concedía a la "viuda pobre" -siempre que su marido gozase de buena posición- una porción viril de la herencia, si concum'a con cuatro o más descendientes del difunto, y una cuarta parte de la herencia (quarta uxoria) si concurría con menos. La viuda recibía la cuota en concepto de usufructo cuando concurría con sus propios hijos, y en propiedad cuando concurría con otros parientes1, y en ningún caso podía exceder de cien libras de oro.

B) Derecho Histórico español. El Código de las Siete Partidas adoptó el sistema romano justinianeo, si bien limitó la sucesión de los colaterales hasta el décimo grado. l

Novelas 53, 6, y 117, 5.

Únicamente cuando no existían esos colaterales heredaba el cónyuge. "E si tal pariente non fuesse fallado [se refiere al pariente hasta el décimo grado], e el muerto auia muger legítima quandofino, hereda ella todos los bienes de su marido: esso mismo dezimos del marido, que hereda los bienes de su muger en tal caso como estew2.Las Partidas también concedieron a la esposa la cuarta marital, aunque existieran hijos. Esa cuarta marital no podía pasar de cien libras de oro3. En general, las ventajas que las leyes históricas españolas reconocieron al cónyuge tuvieron un carácter más bien asistencia1 que hereditario, influidas por la avasalladora tradición del Derecho Romano. C) Derecho Histórico francés. En las regiones de Derecho escrito dominó la legislación romano-justinianea, con la diferencia de que la cuarta marital fue concedida lo mismo al marido que a la mujer. En las regiones de Derecho consuetudinario dominó el principio de conservación de los bienes en la familia. Esta idea llevó a negar al cónyuge sobreviviente todo derecho sucesorio cuando concurría con familia legítima, llamándolo en el mejor de los casos en ausencia de todo heredero. Pero, inversamente, encontramos una institución en beneficio de la mujer sobreviviente: la cuota de viudez (le donaire). Esa cuota era un derecho que otorgaba la costumbre a la esposa sobreviviente sobre los bienes propios del marido fallecido. En general, ese derecho consistía en un simple usufructo, variando su extensión según las costumbres. La costumbre de París fijaba la extensión de la cuota de viudez en la mitad de los inmuebles propios del marido4. La Ley de Nivoso del año 2 suprimió la cuota de viudez y los demás beneficios, y se contentó con llamar al cónyuge a falta de parientes y con preferencia al Fisco. El Código francés adoptó luego el sistema de la Ley de Nivoso, sistema criticable que leyes ulteriores tuvieron que modificar profundamente. Esta larga resistencia a reconocer derechos hereditarios al cónyuge obedecía al propósito de evitar el traspaso de la fortuna de una familia a otra. Por eso no se le atribuían los derechos sucesorios en propiedad,

* Partida 6, Tít. 13, ley 6, in fine. Partida 6, Tít. 13, ley 7. COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. VII, p. 67

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sino cuando no había herederos; habiéndolos se le concedía, en principio, una cuota en usufructo, suficiente para que pudiera vivir como antes del fallecimiento del otro cónyuge.

751. Sistema del Código Civil de Vélez Sársfield: fuentes Vélez Sársfield comprendió la necesidad de reformar radicalmente el sistema tradicional en los derechos sucesorios del cónyuge. El abandono de la concepción feudal de la familia y de la consiguiente preocupación por mantener las fortunas dentro de ella, ante el nuevo orden económico-jurídico individualista, hizo que la cuota en usufructo que le otorgaron las leyes antiguas al cónyuge pudiera transformarse en cuota de propiedad, sin afectar las bases del nuevo ordenamiento. Por otra parte, la consideración de la familia argentina, formada en su mayor parte por movimientos migratorios europeos, hizo que el lugar que tradicionalmente se daba al cónyuge en la sucesión intestada de su consorte se viera como injusto. Se trataba de fortunas hechas y mantenidas con el trabajo sacrificado de los hombres que venían de otras tierras para buscar en éstas nuevos horizontes, en cuyo proceso la esposa aparecía como colaboradora permanente del esposo. En esas circunstancias era lógico que el cónyuge tuviera un lugar preferente al de los hermanos y colaterales -muchas veces radicados allende el océano-, ajenos a los sacrificios que originaban esas fortunas. A la vista de todo ello el Codificador ideó una legislación que se adaptó a las necesidades reales del país, avanzando sobre lo que disponían las legislaciones europeas. Consideramos éste como uno de sus mayores aciertos. Las reglas pertinentes del Código Civil tuvieron, en nuestra opinión, además del elemento original, dos fuentes inspiradoras, el proyecto de García Goyena y las leyes de algunas provincias que favorecieron la situación del cónyuge. Posiblemente el proyecto español contribuyó a la trasformación de nuestra antigua cuota de usufructo en cuota de propiedad. El artículo 773, párrafo lo, de ese proyecto así lo establecía: "El viudo o viuda que, al morir su consorte, no se hallase divorciado o se hallase por culpa del mismo consorte, le heredará en el quinto, si deja algún

descendiente; en el cuarto, si deja algún ascendiente; y a falta de unos y otros en el tercio". García Goyena fundó el precepto en los inconvenientes que suponía separar tan frecuentemente y por tan largo tiempo el usufructo de la propiedad5y en la necesidad de interpretar la presunta voluntad del cónyuge en favor del compañero o compañera de toda su vida6. La ley bonaerense del 27 de mayo de 1857 -cuyo antecedente fue la ley uruguaya de 1837- debió inspirar la posición que le otorgó al cónyuge en el sistema sucesorio, después de los descendientes y ascendientes. El artículo lo de dicha ley decía: "En las sucesiones intestadas, faltando herederos forzosos, la mujer legítima heredará al marido y éste a aquélla, con exclusión de todo colateral", El artículo 2O agregaba: "En caso de separación legal durante la cual sobrevenga el finamiento de un cónyuge, el causante de aquélla perderá el derecho que esta ley le a~uerda"~. Por último, el Código implantó un sistema de concurrencias que permitiera heredar al cónyuge una cuota -que variaba según los casoscuando había descendientes y ascendientes. En esto vemos también una influencia indirecta del trascrito artículo 773 de García Goyena, en el cual se le otorgaba al cónyuge cuotas en propiedad al concumr con los descendientes y ascendientes (y también con los colaterales).

752. Fundamento de la sucesión del cónyuge La sucesión intestada tiene su fundamento en el reconocimiento Concordancias, motivos y coinentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, t. 11, ps. 189 y 359. tí En este sentido decía García Goyena (p. 360): "La sección ha previsto el caso muy posible de morir un cónyuge intestado, y ha creído muy político y humano interpretar su voluntad en favor del compañero o compañera de toda su vida por un vínculo indisoluble. Esta presunción es política porque realza el honor y santidad del matrimonio: es también humana porque impide que el viudo o viuda pase repentinamente del bienestar a la mendicidad: es además muy racional, porque la razón se resiste a creer que haya querido el premuerto que todos sus bienes pasen a otras manos, quedando tal vez sumido en la indigencia el partícipe de sus goces y cornodidades, el que formó con él una misma carne". Las leyes que favorecieron la situación del cónyuge fueron las de La Rioja de 1855, Jujuy de 1856, Entre Ríos y Santa Fe de 1862.

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del orden natural de los afectos y en el interés familiar. La sucesión del cónyuge encuentra su fundamento precisamente en el afecto presunto del causante. Si en épocas históricas no se le ha reconocido derechos hereditarios al cónyuge, no es porque se haya negado ese afecto, sino porque otras consideraciones, principalmente político-económicas, influyeron decisivamente para negarles esos 'derechos. Claro está que para que pueda hablarse de afecto presunto del cónyuge causante hacia el sobreviviente, el matrimonio debe mantenerse en su integridad, lo que implica la exclusión del divorcio y de la separación de hecho de los cónyuges. Mediando divorcio o separación, el afecto entre ellos no se puede presumir, y entonces cesa la vocación hereditaria. Esa vocación no se puede fundar, en nuestra opinión, en el vínculo matrimonial, porque hay casos en que se pierde la vocación no obstante subsistir el vínculo, como en los supuestos de separación sin voluntad de unirse, de decisiónjudicial que implique cese de la convivencia (art. 2437).

753. Posjicidbn en el sistema sucesorio Antes que nada, debemos aclarar que cuando hablamos de la sucesión del cónyuge es porque hay un cónyuge heredero: la sucesión es en favor del cónyuge. No existiendo ese cónyuge heredero no cabe hablar de la sucesión del cónyuge; habrá sucesión de un padre, de un hijo o de un hemano, según los casos, pero nunca de un cónyuge aunque el causante estuviere casado. La posición del cónyuge en el sistema sucesorio está detenninada en el artículo 2435: "Exclusión de colaterales. A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales". Quiere decir, pues, que el cónyuge hereda el total de los bienes que hubiera dejado su causante, ya sean bienes propios, ya gananciales8, si no hay descendientes ni ascendientes con vocación hereditaria; estamos, en otras palabras, ante la hipótesis del cónyuge como único heredero. Se debe efectuar la liquidación de la sociedad conyugal a los efectos impositivos, ya que los bienes gananciales que corresponden al sobreviviente no están gravados. y a efectos de la responsabilidad por daños. 84

754. La sucesión del cónyuge en el matrimonio igualitario La ley 26.618, promulgada el 21 de julio de 2010, aceptó el matrimonio entre personas del mismo sexo. Modificó, principalmente, los artículos 172 y 188 del Código Civil anterior. En el primero suprimió la expresión "hombre y mujer", y en el segundo la expresión "marido y mujer". El artículo 172, párrafo 2" del Código Civil de Vélez quedó redactado así: "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". El artículo 188, párrafo 2", parte S" expresó: "En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio". Siguiendo un criterio detallado, modificó muchos artículos del Código Civil. Así, artículos 144, inciso 1"; 476; 1275, inciso 2"; 1299; 1300; 1301; 1315; 1358; 2560; 3292; 3969; 3970, etcétera. Además, el artículo 42 de la ley sentó un principio general para evitar cualquier duda sobre la extensión del nuevo matrimonio: "Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna noma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto el matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por dos personas de distinto sexo". El nuevo Código ha regulado el matrimonio sin distinción de sexos. La solicitud que los futuros contrayentes deben presentar ante el oficial público encargado del Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas debe contener una serie de datos, pero entre ellos no se menciona el sexo de cada uno (art. 416). Según el artículo 418 en el acto de celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431, que dice: "Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad.

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Deben prestarse asistencia mutua". Posiblemente este artículo, con variantes importantes, se inspiró en el artículo 68, parte primera, del Código Civil español, que dice: "Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente". En nuestro Código no consta la exigencia de vivir juntos, y la fidelidad es sólo un deber moral. En el artículo 431 no se menciona tampoco el sexo de los contrayentes. Por otra parte, el artículo 402 confirma la idea del artículo 42 de la ley 26.618: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo". Quiere decir, pues, que para el nuevo Código la institución matrimonial es una institución en donde el sexo de los contrayentes es indiferenteg. Circunscribiéndonos al aspecto sucesorio, cabe afinnar que el cónyuge sobreviviente en el matrimonio homosexual hereda con los mismos derechos y obligaciones que el cónyuge en el matrimonio heterosexual.

755. Necesidad de distinguir la naturaleza de los bienes, si hay comunidad de ganancias En las sucesiones intestadas no se atiende, en principio, al origen de los bienes que componen la herencia (art. 2425). Una de las excepciones a esta regla se da en la sucesión del cónyuge porque, si rige el sistema de comunidad de ganancias, las cuotas asignadas al cónyuge sobreviviente y a los herederos que concurren con él difieren según se refieran a bienes propios o a bienes ganancialeslo. Las regulaciones legislativas que perrniten el matrimonio entre personas del mismo sexo se inicia a principios de este siglo XXI. Así, Países Bajos (201 l), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005). Le siguen Sudáfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia, Argentina, Dinamarca, Brasil, Francia, Uruguay, Nueva Zelanda, Luxemburgo. Cabe agregar más de 20 estados de los Estados Unidos, 3 estados federados de México y Reino Unido (2014). lo MÉNDEZ COSTA, María J., Régimen sucesorio de los bienes gananciales, Buenos Aires, 1977; íd., POVIÑA, Horacio L., Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales, Buenos Aires, 1973.

La necesidad de distinguir esas dos masas de bienes se impone a efectos de satisfacer los derechos que como socio tiene el cónyuge supérstite en los bienes gananciales y de distribuir los gananciales que entran en la sucesión y los bienes propios del causante, conforme a las reglas establecidas especialmente para cada uno de esos bienes. Antes de entrar en el estudio de los casos de concurrencia, conviene dar una visión panorámica de algunos aspectos vinculados con la disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal y su entronque con la masa hereditaria.

756. Ea disolución de la sociedad conyugal y el estado de hdivisión La muerte del cónyuge provoca simultáneamente la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal (art. 475, inc. a) y la adquisición de la herencia por parte de los herederos (art. 2277). Eso produce un estado de indivisión en lo que se refiere a los bienes gananciales (es una de las manifestaciones de la indivisión poscomunitaria) entre el cónyuge sobreviviente, que recibe la mitad de ellos como socio, y los herederos, que reciben la otra mitad. A veces el cónyuge también es heredero en esta última mitad de gananciales (art. 2435). Pero puede suceder que la muerte del cónyuge no provoque la disolución de la sociedad conyugal, porque ya estaba disuelta por alguna causal diferente de la muerte. Si esa sociedad disuelta no estuviera liquidada y partida, al morir el cónyuge se produciría igualmente el estado de indivisión entre el cónyuge sobreviviente, titular de la mitad de los gananciales por su carácter de socio, y los herederos del cónyuge premuerto. La partición será en ambos supuestos la operación que pondrá fin a esa comunidad en los bienes gananciales.

757. Prelación de la liquidación de la masa ganancial respecto de la divPsi6n de la herencia La liquidación de la masa ganancial es previa a la división de la herencia, porque en tanto no se efectúe esa liquidación, se ignorará la cuantía del derecho ganancial que está integrando la herencia del falle-

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cido. Eso no quiere significar -como señala Guag1ianone"- una anterioridad en el tiempo y una independencia en las operaciones de liquidación y partición de ambos patrimonios; sólo se trata de una mera anterioridad aritmética en el desarrollo de los cálculos, en el procedimiento de fijación de los derechos y composición de las hijuelas de los diversos partícipes. Puede llegarse a que los actos de liquiaación, división y partición se conjuguen en un texto único; mas siempre debe tenerse presente que toda adjudicación a un copartícipe deberá hacerse con los bienes singulares que integran la masa en la que tenía el derecho indiviso, y por el valor no superior al monto de ese derecho, salvo la constitución de pequeños créditos compensatorios entre los adjudicatarios. Quiere decir, pues -concluye Guaglianone12-, que nada obsta para que la cuenta particionaria comprenda tanto la división del acervo 1íquido poscomunitario como la del haber de la herencia, con inclusión en cuanto a este último de los bienes propios del causante. Como las adjudicaciones deben hacerse en los bienes a que tenía derecho el copartícipe, lo más conveniente es confeccionar dos hijuelas para el cónyuge: una por su parte en los gananciales y otra por su cuota hereditaria.

758. Liquidación de la masa ganancial La liquidación de la masa ganancial tiene por objeto fijar el saldo líquido de los bienes gananciales, para lo cual se necesita conocer tales bienes y su valoración, y determinar el pasivo a efectos de pagar las deudas y cargas que los afectan. Para llegar a la etapa final de la partición o adjudicación se necesita cumplir otras previas. Estas etapas no están debidamente contempladas en el Código Civil. El artículo 1313 del Código de Vélez se remitió a las reglas sobre partición hereditaria, expresando: "Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y división de los bienes como se dispone en el Libro 4 de este Código, para la división de las herencias". En forma similar, el artículo 500 del nuevo Código dispone: "For' l GUAGLIANONE, Aquiles Horacio, Disolución y liquidacióiz de la sociedad coizyugal, Buenos Aires, 1965, p. 23. l2 Ob. cit., p. 406.

ma de la partición. El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta para la partición de las herencias". El artículo 498, en coordinación con el artículo 2369, dice que la masa común se divide entre los cónyuges: si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado. Las operaciones tendientes a la partición se las puede clasificar en operaciones mediatas para llegar a la partición, que son el inventario y el avalúo, y operaciones inmediatas, que implican la relación del activo y sus valores, la determinación y deducción de las deudas (liquidación), división y partición. Para el análisis detenido de tales operaciones nos remitimos a lo dicho en el Capítulo XV de la Parte General13. a) Inventario. La confección del inventario implica la descripción detallada de todos los bienes que componen la masa ganancial. Se debe incluir a todos los gananciales que tenían el carácter de tales a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal. La calificación de ganancialidad se facilita con la presunción iuris tantum del artículo 463, que dice: "Carácter supletorio. A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias [...] reglamentado en este Capítulo". El nuevo Código determina la forma en que debe hacerse el inventario (art. 2341). b) Avalúo. Realizado e! inventario, se procede a valuar los bienes en él comprendidos. El artículo 2343, se refiere a esta operación al expresar: "Avalúo. La valuación debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a la época más próxirna posible al acto de partición". Los códigos procesales complementan las escasas normas civiles (arts. 722 y SS.,CPCCN). c) Liquidación. La liquidación propiamente dicha comprende los actos inmediatos tendientes a la determinación del haber ganancial neto. Conocido el haber ganancial y su tasación, se hace necesario l 3 Puede verse, PÉREz LASALA, José L., Liquidación de la sociedad coizyugal por muerte y partición lzereditaria, Buenos Aires, 1993.

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determinar el pasivo ganancial, tanto en lo que se refiere a las deudas frente a terceros como a las deudas frente a alguno de los cónyuges. 1) Deudas frente a terceros. En primer lugar, deben deducirse las deudas legítimamente contraídas por el cónyuge administrador, que no fueren canceladas durante el matrimonio. Con relación a terceros -como dice Poviña14- no existen tres patrimonios: del marido, de la esposa y de la sociedad conyugal, porque la sociedad conyugal no es una persona; por consiguiente, sólo existen los patrimonios de cada cónyuge. El artículo 467, párrafo lodel nuevo Código establece que: "Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos". 2) Deudas frente a los cónyuges. Los créditos en favor del cónyuge que ha gastado bienes propios beneficiando a la masa ganancial, se los computa en el pasivo ganancial. Esta materia es propia de la teoría de las recompensas. Una vez deducidas todas las deudas del activo ganancial, tendremos un saldo líquido que servirá de base a las operaciones ulteriores. d) Divisih. El saldo líquido que resulte será dividido por partes iguales entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge premuerto. En esa operación se deberá indicar cuánto recibe cada una de esas dos partes en valores monetarios pues en eso consiste la división, que es división en valores. Como la división de la sociedad conyugal debe entroncar con la división hereditaria, del importe que corresponda a "los herederos" que es lo que únicamente es objeto de la sucesión, se deberán deducir las deudas y cargas de la herencia para llegar a una ulterior división con los herederos. e) Partición. En ella se procede a adjudicar los bienes que corresponden al cónyuge sobreviviente en la sociedad conyugal y a los herederos del causante. Los lotes que a cada uno corresponde en la partición forman las hijuelas. El cónyuge sobreviviente también tendrá su hijuela, pudiendo incluso hacerse dos hijuelas diferentes: una para los bienes propios y otra para los gananciales. l4

Ob. cit., p. 31.

759. Liquidación de dos sociedades conyugales sucesivas Puede ocurrir que por fallecimiento o por divorcio, uno de los cónyuges contraiga nuevo matrimonio antes de que se haya procedido a la liquidación de la primera sociedad conyugal y luego fallezca. Habrá que liquidar entonces simultáneamente dos sociedades conyugales sucesivas. Cuando los bienes y sus trasformaciones sean perfectamente determinable~,no habrá problema alguno: al disolverse la primera sociedad, la masa ganancial entra en indivisión poscomunitaria, en la que sus condóminos serán ambos cónyuges o un cónyuge y los herederos del otro; durante el segundo matrimonio el derecho indiviso del que contrae nuevas nupcias es un bien propio respecto de la nueva sociedad conyugal, pero serán gananciales los frutos que dé, en la proporción correspondiente a la cuota que el bínubo tiene en la comunidad indivisa. Pero sucede a veces que la simplicidad del planteo se complica porque la indivisión poscomunitaria producida al disolverse la primera sociedad y aun la indivisión poscomunitaria producida por la muerte del bínubo, se mantienen por largo tiempo, generando así dificultades cada vez más intrincadas, en razón de las trasformaciones que se van operando en las masas de bienes. El artículo 503 del nuevo Código trata de solucionar tal hipótesis al decir: "Cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración". El artículo ha resuelto los problemas de interpretación a que daba lugar el 1314 del Código de Vélez. Se admite toda clase de pruebas, y en caso de duda los bienes se distribuyen con relación al tiempo de cada comunidad.

760. Liquidación de sociedades conyugales en caso de bigamia, sin que medie muerte Cuando hay bigamia porque se ha contraído matrimonio estando

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vigente un matrimonio anterior, corresponde distinguir estas hipótesis: a) que uno de los cónyuges del segundo matrimonio sea de buena fe; b) que los dos cónyuges del segundo matrimonio sean de buena fe; c) que los dos cónyuges del segundo matrimonio sean de mala fe. En estos supuestos nos referiremos a la forma de liquidar las dos sociedades en vida de los cónyuges, sin contemplar la hipótesis en que esta liquidación se haga por haber muerto el bígamo, en cuyo caso entraremos de lleno en el tema sucesorio, supuesto este último que analizaremos después 15. A) Supuesto de buena fe de uno de los contrayentes del segundo matrimonio. La superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también en el caso de que el segundo matrimonio se haya contraído sin estar disuelto el primero, es decir, cuando hay bigamia, siempre que haya buena fe de uno o de ambos contrayentes del segundo matrimonio. El artículo 504 del Código unificado ha previsto el supuesto de que uno de los cónyuges contraiga nuevo matrimonio estando vigente un vínculo matrimonial anterior, cuando éste ha sido de buena fe. Dice así: "Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad". Del texto del artículo surge como presupuesto la necesidad de la declaración de nulidad del segundo matrimonio contraído con el impedimento de ligamen. Si la declaración de nulidad se hace en vida de los cónyuges, sólo crea el problema de la liquidación de las saciedades conyugales; en tanto que si se hace después de la muerte del bígamo, se plantea el problema de la liquidación de las sociedades conyugales y además del derecho hereditario del cónyuge de buena fe. Nos referiremos aquí al problema de la liquidación de las sociedades conyugales en vida de los cónyuges, dejando el problema sucesorio para el número siguiente. l5

Infra No 761.

Según el artículo 427: "La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero". A contrario sensu, no habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable. La figura del matrimonio putativo queda excluida, pues, cuando quien lo contrajo conoció o debió conocer la existencia del impedimento. Agrega el artículo 428, párrafo lo: "Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad". Lo complementa el artículo 429, párrafo lo: "Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad". El artículo 504, sobre la nulidad del segundo matrimonio por bigamia, se refiere a este último caso: que uno de los cónyuges sea de buena fe. Para comprender mejor la solución de la ley, trataremos por separado la situación del cónyuge legítimo, la del cónyuge putativo y la del bígamo: a) Cónyuge legítimo del primer matrimonio. En cuanto al cónyuge legítimo del primer matrimonio (único válido) la situación es clara. Tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta el momento de la disolución del matrimonio, es decir, aun de los ingresados durante el tiempo que duró la unión putativa; por consiguiente, participa en esa mitad de todos los bienes adquiridos después del segundo matrimonio como los adquiridos antes. Debe entenderse que esa mitad se determina después de deducir las deudas de la sociedad conyugal y de efectuadas las compensaciones e indemnizaciones de los esposos entre sí y con la sociedad conyugal. b) Cónyuge putativo de buena fe del segundo matrimonio. El cónyuge putativo de buena fe del segundo matrimonio, por su parte, tiene derecho a la mitad de los gananciales que le hubieren correspondido durante la época que tuvo la comunidad con el bígamo, como si su matrimonio hubiese sido válido.

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Por eso, debe procederse a la liquidación de la segunda sociedad conyugal para determinar la cuantía de los gananciales producidos durante su vigencia. Esa cuantía constituye la medida de su interés16. c) Cónyuge bígamo (de mala fe). El cónyuge bígamo debe al cónyuge legítimo la mitad de los gananciales ingresados hasta el momento de la disolución, y al putativo la mitad de los que aportó durante la vida en común. Esto significa -como dice Borda" que durante el tiempo que dura la segunda unión el bígamo no tiene derecho sobre los bienes gananciales, puesto que una mitad corresponde al cónyuge legítimo y la otra mitad al putativo. Esta solución resulta injusta para los herederos del bígamo, que pierden el derecho hereditario sobre la mitad de los gananciales que van al cónyuge putativo. No es de extrañar, por eso, que la doctrina lamente el resultado de su aplicación y propugne la modificación de la normal8. Haciéndose eco de esas inquietudes, el proyecto de 1936 negó el beneficio al cónyuge putativo cuando quedaban descendientes, y el de 1954 redujo a la mitad el derecho de los cónyuges sobrevivientes sobre los gananciales si existían descendientes. El nuevo Código no ha recogido esta inquietud. B) Supuesto en que los dos cónyuges del segundo matrimonio sean de buena fe. Esta situación se puede tener cuando el marido está en la creencia fundada de la muerte de la primera esposa o en la nulidad de su matrimonio. Se necesita determinar qué principios reglarán la disolución, liquidación y partición de ambas comunidades. Parece indudable que la primera mujer no pierde su derecho, ya que no ha participado en el acto nulo que da origen al problema. En tales condiciones, la solución patrimonial debe resolverse -dice Guaglianonel9- gravando los cuasigananciales de la segunda unión con un derecho preferente a favor de la primera esposa, quien tomaría la mitad de lo existente al momento de la liquidación. En cuanto a la segunda, tendría un derecho igual al l6 l7 l8 l9

POVIÑA, ob. cit., p. 48. Familia cit., t. 1, No 465. LAFAILLE, Familia, No 424. Ob. cit., p. 380.

del esposo sobre la mitad remanente y sobre los bienes gananciales de la última unión que no integrasen el haber de la primera sociedad conyugal. Entendemos que a este supuesto se le puede aplicar el artículo 428 en función del artículo 441, sin distinguir entre esposo o esposa, como hacía el viejo artículo 1316. C) Caso de mala fe de ambos contrayentes del segundo matrimonio. Si los contrayentes del segundo matrimonio son de mala fe porque ambos conocían la existencia de la unión anterior, no hay derecho a gananciales, pues no hay sociedad conyugal alguna durante la vigencia del segundo matrimonio nulo. Los bienes adquiridos durante la vida en común con el bígamo deberán liquidarse como se haría con una sociedad de hecho, en el caso de haber existido aportes efectivos de ambos contrayentes. Por eso, es necesario probar la existencia de esa sociedad20. El artículo 430, párrafo lo, del nuevo Código dispone que ese matrimonio "no produce efecto alguno". Y agrega el párrafo 3": "Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente". La sentencia que anula el matrimonio contraído de mala fe por ambos c3nyuges tiene efectos retroactivos, de conformidad con el principio general consagrado en el artículo 392 del nuevo Código. Pero según el artículo 430, párrafo 2": "Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros".

761. Vocación hereditaria de los cónyuges en caso de bigamia: matrimonio putativo La bigamia declarada representa un caso de nulidad del segundo matrimonio. Si la sentencia de nulidad del segundo matrimonio tiene lugar después de la muerte del bígamo, se plantea el problema no sólo de la liquidación de dos sociedades, sino de la vocación hereditaria del cónyuge de buena fe del segundo matrimonio, que entra en conflicto con el cónyuge legítimo del primer matrimonio. A la muerte del cónyuge bínubo, si no deja descendientes ni as20

BORDA, ob. cit., No 465.

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cendientes le hereda su cónyuge legítimo (siempre que no se dé alguna de las hipótesis de exclusión hereditaria) y el cónyuge putativo de buena fe que ignora la existencia o la subsistencia del vínculo matrimonial anterior. Si el causante deja, además, descendientes o ascendientes, los cónyuges heredan concurriendo con ellos. La cuestión de la vocación hereditaria de ambos cónyuges no estuvo prevista en el Código de Vélez ni la ha contemplado el nuevo Código. El artículo 504 de este último sólo se refiere a la liquidación de las sociedades conyugales en caso de bigamia; pero nada dice sobre el problema sucesorio del cónyuge bínubo. En ese caso debemos recurrir a las leyes análogas para encontrar la solución (art. 2" del nuevo Código). Al respecto se han forrnulado dos teorías referidas al derecho anterior. a) Teoria de la concurrencia. Para unos autoresz1,ambos cónyuges tienen iguales derechos a la sucesión, de manera que los dos -el legítimo y el putativo- suceden al bígamo. Se fundaban principalmente en el artículo 221, párrafo lodel Código de Vélez (similar al art. 429 del nuevo Código), que atribuía al matrimonio putativo todos los efectos del matrimonio válido en cuanto a los bienes de los cónyuges. Apoyaron esta teoría numerosos pronunciamientos judicialesz2. Dentro de esta teoría, Fomielesz3aduce que "la prioridad del primer matrimonio no es bastante para fundar un derecho excluyente, puesto que no se trata de derechos adquiridos, sino de derechos que nacen con el fallecimiento del bígamo, y para ese momento los dos vínculos coexisten; ni tampoco la primera mujer podría alegar que el único matrimonio legítimo es el suyo, porque la ley da igual validez al matrimonio putativo que al legítimo en relación al cónyuge de buena fe". No obstante, advierte que la solución resulta en cierto modo arbitraria, ya que si la sentencia de nulidad tiene lugar en vida del bígamo, el segundo cónyuge nada hereda; en cambio, si la nulidad se declara después del fallecimiento sí hereda.

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RÉBORA, ob. cit., t. 11, p. 95; FORNIELES, ob. cit., t. 11, No 29; LAFAILLE, ob. cit., t. 11, No 89; CIFTJENTES, LLZ vocación hereditaria del cónyuge putativo, en Revista del colegio de abogados de La Plata, enero-junio de 1968, p. 155; ZANNONI, ob. cit., p. 76. ClaApel. de La Plata 11-8-44, L. L. 36-45; CApel. de Rosario, 11-12-42, L. L. 29-33. 23 Ob. cit., No 31.

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En cuanto a la forrna de dividir la porción asignada establece esta distinción: si se trata de una cuota fija -la mitad o un tercio- ella debe ser repartida entre ambos cónyuges; pero si el contenido del derecho sucesorio es una cuota variable de bienes determinada por el número de herederos, entonces cada cónyuge debe tomar su parte en la masa total. La distinción de Fornieles, aplicada al Derecho vigente, podríamos entenderla así: 1) Si sólo existen los dos cónyuges, los bienes hereditarios de la herencia del bígamo se dividen por mitades entre ellos (tantos gananciales como propios); 2) Si los cónyuges concurren con hijos del bígamo, la mitad de los gananciales la dividen por partes iguales entre los cónyuges que la reciben como socios de la sociedad conyugal; la otra mitad va a los hijos. En los bienes propios cada cónyuge recibe una parte igual a la de cada hijo; 3) Si los cónyuges concurren con ascendientes, por no existir hijos, la parte que corresponde al cónyuge, que es la mitad de la herencia (la otra mitad va a los ascendientes), la dividen entre el cónyuge legítimo y el putativo por partes iguales. La idea central es dividir esos bienes cuando corresponda por partes iguales entre los dos cónyuges. b) Teoría excluyente: el cónyuge legítimo desplaza al cónyuge putativo. Para otros autores24, el esposo legítimo excluye al putativo, quien heredaría al bígamo solamente en casos en que el verdadero cónyuge no concurriera a la sucesión del causante. "Está bien -señala Borda- que al cónyuge de buena fe se le reconozca el status de esposa legítima para no rebajarla a la categoría de concubina [...] Pero los derechos hereditarios constituyen un problema distinto, a tal punto que después de la sentencia ya no hay vocación ni siquiera para el cónyuge de buena fe. Antes de ese momento la ley se la ha reconocido por razones de equidad, con carácter excepcional y precario. Es, por tanto, natural que ese derecho ceda ante el cónyuge legítimo". No obstante, si el cónyuge putativo probara aportes efectivos a la masa común apareciendo una sociedad de hecho, podrá retirar los aportes, evitando un enriquecimiento ilícito por parte del cónyuge legítimo. 24 BORDA, ob. cit., No 870; GIJASTAVINO, Sucesióiz en caso de bigamia, en J. A. 1961-VI-232; MÉNDEZ COSTA, Régimen sucesorio de los bienes gananciales cit., p. 156; POVIRA, ob. cit., p. 219; MAFFÍA, ob. cit., t. 11, p. 335.

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c) Nuestra posición. Como el problema no está previsto, debemos buscar la solución en leyes análogas. El artículo 504 no se refiere al tema sucesorio. Al morir el cónyuge bínubo, hay que saber cómo se determina su patrimonio hereditario a efectos de conocer lo que le va a corresponder a los dos cónyuges herederos: el legítimo y el putativo. Colocándose en el supuesto de que estos dos cónyuges no concurran con descendientes ni ascendientes, recibirán todos los bienes del causante. El problema a dilucidar es saber qué parte se lleva uno y qué parte otro. En nuestra opinión, la norma análoga lleva a una solución justa que es la contenida en el artículo 503: cuando se liquidan dos o más sociedades, hay que determinar la participación de cada cónyuge y, en caso de duda, determinarla en proporción al tiempo de su duración. Si se trata de bienes gananciales y no se puede determinar qué parte le corresponde al cónyuge legítimo, se tiene en cuenta el tiempo de su duración. La misma regla se aplica al cónyuge bínubo del segundo matrimonio. Los bienes propios se deberán repartir entre los dos cónyuges de la misma forma. Según la primera teoría, si no hay descendientes ni ascendientes, cada cónyuge hereda la mitad, y esto no nos parece razonable. Supongamos un incremento regular de los bienes y que el primer matrimonio dure 10 años y el segundo 2 años. La distribución por mitades sería arbitraria. Más lógico es repartir en proporción a los aportes y, en caso de duda, al tiempo de duración. La segunda teoría privilegia al cónyuge legítimo sobre el putativo. En nuestra opinión, no hay base firme en el Código de Vélez ni en el nuevo Código para negar la vocación del cónyuge putativo de buena fe. El matrimonio contraído de buena fe por el cónyuge supérstite del segundo matrimonio produce los efectos del matrimonio válido (art. 429): entendemos que esa regla es de aplicación en todo lo expuesto. Agregamos que la problemática analizada se da en la medida en que el primer cónyuge supérstite (cónyuge legítimo) no haya perdido la vocación hereditaria del causante bínubo, pues en ese caso heredará sólo el segundo, terminándose el problema. Estos supuestos de exclusión tienen lugar en el caso de que, al producirse la segunda unión, ya vivieran separados de hecho sin voluntad de unirse, o que hubiera separación provisional decretada por juez competente (art. 2437).

762. Casos de concurrencia del cónyuge

En el nuevo Código, el cónyuge puede concurrir con los hijos y descendientes y con los ascendientes. Como el tema lo analizamos al estudiar los supuestos de concurrencia de los descendientes y de los ascendientes, resumiremos brevemente estos supuestos:

A) Concurrencia con hijos y descendientes por representación. El cónyuge hereda, en los bienes propios, una parte igual a la de un hijo. Si hay comunidad de ganancias, el cónyuge sobreviviente tendrá en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos. Se incluyen los nietos y demás descendientes que heredan por representación. En la mitad de los gananciales que corresponden a la sucesión, el cónyuge no hereda, pues la reciben exclusivamente los hijos. Si hay régimen de separación de bienes, el cónyuge hereda como un hijo más en los bienes de su consorte fallecido. B) Concurrencia con ascendientes. Si hay comunidad de gananciales, el cónyuge recibe la mitad de los bienes propios y la mitad de !a parte de los gananciales que van a la herencia. La otra mitad de los gananciales que van a la herencia la recibirán los ascendientes. Si hay régimen de separación de bienes, la mitad la recibe el cónyuge y la otra mitad va a los ascendientes. 763. Causas de exclusión del cónyuge: enunciación Las causas de exclusión del cónyuge se pueden ordenar de la siguiente forma:

A) Matrimonio celebrado existiendo enfermedad grave de uno de los cónyuges que le lleva a la muerte; B) divorcio vincular; C) separación de hecho sin voluntad de unirse; D) separación provisional decretada por juez competente. Las analizaremos a continuación.

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BNIO CELEBIPADB EXISTENDO AD DE UNO DE LOS CÓNUUGES

El artículo 2436 del Código unificado dispone: "Matrimonio 'in extremis'. La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial". La norma es similar a la contenida en el artículo 3573 del Código anterior. El precepto es simple, pues prevé el caso de que uno de los esposos muera dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio, de la misma enfermedad que ya lo aquejaba, conocida por el cónyuge sobreviviente y de desenlace fatal previsible. En ese caso, el cónyuge sobreviviente no hereda. Consideramos un acierto del legislador haber delimitado la excepción a la unión convivencial y no haberla extendido -como hacía el Proyecto de 1998- al que no tuvo por finalidad la captación de la herencia.

765. Fundamento El fundamento de esta causal de exclusión es moral. Se requiere que el matrimonio, que tiene fines específicos y trascendentes, no sea tomado como un medio para captar herencias. La nota al artículo 3573 del Código de Vélez se refiere, en el mismo sentido, a los casos de "matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos, con el solo objeto de heredar inmediatamente al enfermo". E1 fundamento -dice Graciela Medina2s reside en evitar que el matrimonio sea realizado con la finalidad espuria de servir de causa al llamamiento hereditario conyugal.

766. Presupuestos de aplicación: ellasiñcación La aplicación de la norma requiere presupuestos objetivos, que 25 PÉREZ LASALA, J. L. y MEDINA, Graciela, Accionesjudiciales en el Derecho Sucesorio, Buenos Aires, 2008, p. 278.

son la enfermedad de uno de los cónyuges y la muerte dentro de los treinta días, y un presupuesto subjetivo, el conocimiento de la enfermedad. 747. Presupuestos objetivos

A) Enfermedad de uno de los cónyuges. En el régimen anterior, el artículo 3573 decía que, hallándose enfermo uno de los cónyuges, al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días. La nota de ese artículo se refiere a los matrimonios in extremis, que implican la postración manifiesta del enfermo próximo a morir. Ante la falta de concordancia del tenor literal del artículo y la restricción de la nota, se originaron marcados disentimientos en la doctrina y en la jurisprudencia, en torno de los presupuestos de aplicación de la norma. Dos fueron las teorías que se sostuvieron: a) Teoría que exige sólo una enfermedad que lleva a la muerte. Machado26interpreta el culo teniendo presente sus expresiones literales. Para él no es necesario que el matrimonio lo sea in extremis, basta con que el contrayente tenga una enfermedad conocida por el otro cónyuge, y que muriese de esa enfermedad. "Si la enfermedad -dice- es muy grave, declarada así por los facultativos y conocida por el otro cónyuge, aunque el paciente no guardase cama y atendiese a sus negocios, se encontraría comprendido en los términos de la ley, pues está enfermo al celebrar el matrimonio, y si falleciese de esa enfermedad dentro de los treinta días, el cónyuge supérstite no heredaría". Esta teoría lleva consigo la exigencia de un elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la enfermedad por parte del otro cónyuge, pues al no exigirse que el matrimonio sea in extremis -que implica la circunstancia visible del inminente peligro de muerte- resulta indispensable que la enfermedad sea conocida. b) Teoría del matrimonio "in extremis". El matrimonio in extremis o in articulo mor ti^^^ requiere la inminencia del peligro de muerte, es decir que el enfermo se halle postrado en la cama en la antesala de 26 27

Ob. cit., t. IX, p. 320. Canon 1043 del Código Canónico.

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la muerte. Llerena28expresa, en este sentido, que el matrimonio in extremis a que se refiere el Código (para ser más preciso, la nota), como su nombre lo significa, "es el que se celebra estando una persona postrada en cama por una enfermedad peligrosa, de la cual se cree que morirá". Para que tenga aplicación el artículo -agrega-, es necesario que la enfermedad sea tal que se crea, su manifestación exterior, llegado el último extremo de la vida de un individuo, y que se pueda deducir que, al casarse, no han podido tener en mira formar una familia, sino únicamente hacerse heredero del enfermo. Esta teoría, basada en la nota, restringía la aplicación del artículo 3573 al circunscribirlo a estos matrimonios in extremis. No bastaría la existencia de una enfermedad grave; se requeriría que la enfermedad externamente denotara el inminente peligro de muerte. En un supuesto así resulta innecesario exigir que el contrayente conozca esa enfermedad, pues los signos externos y extremos de ella no dan margen al desconocimiento. El nuevo Código, en nuestra opinión, ha terminado con la confusión. Aunque el título diga "matrimonio in extremis", el contenido del artículo es preciso, pues exige que esa enfermedad sea conocida por el cónyuge sobreviviente y que lleve a una muerte previsible. Del artículo no se puede deducir la exigencia de la postración manifiesta del enfermo, pues entonces no tendría sentido requerir el conocimiento de la enfermedad por parte del otro contrayente. Basta con que el contrayente esté afectado de una enfermedad, de la cual muere dentro de los treinta días. No dudamos de que esa enfermedad debe ser lo suficientemente grave como para llevar naturalmente a la muerte en un período breve. Como dice Méndez Costa", refiriéndose a1 Código anterior, una enfermedad benigna, agravada después, o que llevó a la muerte por la interposición de concausas imprevisibles, no configura los requisitos del artículo 3573. No cabe aplicar el artículo 2436 a casos de peligro inminente no provenientes de enfermedad, como sería el supuesto de un naufragio, de un duelo, de una condena a muerte (legal o ilegal), etcétera. 28

Ob. cit., t. IX,p. 492.

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La exclusión hereditaria cónyugal, Santa Fe, 1982, p. 62.

B) Muerte dentro de los treinta días. La muerte del cónyuge (causante) debe producirse dentro de los treinta días. El cómputo del plazo debe efectuarse de conformidad con lo que dispone el artículo 6" del nuevo Código.

768. Presupuestos subjetivos A) Conocimiento de la enfermedad. La casi totalidad de la doctrina aceptaba que la enfermedad debía ser conocida por el cónyuge sobreviviente. Así, RéborasOremarca el elemento subjetivo del conocimiento. Fornielessl estima, igualmente, que el precepto no debe aplicarse cuando el novio o la novia ignoraban la enfermedad que minaba la vida de uno de ellos. También Bordas2 acepta este temperamento. Lafailles3 exige el conocimiento de la enfermedad. En el mismo sentido se manifiestan Méndez Costas4,Lloveras y Assandri35.El nuevo Código, aceptando el criterio de la doctrina, incorporó acertadamente en el artículo 2436 la exigencia del conocimiento de la enfermedad por parte del otro contrayente, es decir, del cónyuge sobreviviente.

B) No exigencia del presupuesto subjetivo consistente en el ánimo de captar la herencia. Un sector de la doctrinas6 consideró que el propósito de captación de la herencia era otro presupuesto subjetivo, necesario para excluir al cónyuge. Para ese sector los presupuestos objetivos (enfermedad y muerte consiguiente) implican una presunción iuris tantum para excluir de la herencia al cónyuge sobreviviente, que puede ceder ante la prueba de que el casamiento no tuvo por fin captar 30 RÉBORA, Juan Carlos, Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, 1932, t. 11, p. 100. 31 FORNELES, ob. cit., No 41 y 42. 32 BORDA, Sucesiones, t. 11, No 860. 33 LAFAILLE, ob. cit., t. 11, No 94. 34 La exclusión hereditaria conyugal cit., p. 62. 35 Exclusión de la vocación hereditaria entre los cónyuges, Córdoba, 1989, p. 41. 36 PRAYONES, Nociones de Derecho Civil, p. 183, No 57; LAFALLE, ob. cit., t. 11, No 94; ZANNONI, ob. cit., t. 11, p. 89; HERNÁNDEZ y UGARTE, Sucesión del cónyuge, Buenos Aires, 1996, p. 354.

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la herencia. Al cónyuge sobreviviente le corresponderá ofrecer esa prueba para enfrentar la exclusión hereditaria37. En contraposición, otros autores consideraron que el ánimo de captar la herencia no configuraba una causal de exclusión, por lo cual la demostración de que el matrimonio no fue celebrado con el fin de captar la herencia no eximirá al viudo de su exclusión hereditaria3? En nuestra opinión, no cabe esta exigencia en el artículo 2436 del nuevo Código. Las razones que nos inclinan por su rechazo son las siguientes: 1) Ausencia del requisito en la norma legal. En el artículo 2436 no está incorporado el requisito del ánimo de captar la herencia para llegar a la exclusión hereditaria. Por eso, es indiferente que se demuestre que el casamiento fue celebrado por motivos altruistas y nobles y no por espíritu de lucro. En cambio, Hernández y Ugarte39sostienen -refiriéndose al artículo 3573- que el propósito de heredar al enfermo no es un requisito más, sino la razón de ser, la ratio legis de la norma que decide el fin del llamamiento hereditario. Contestamos que es cierto que el propósito de heredar es la ratio legis de la exclusión del artículo 3573. Pero la ley establece el medio para llegar a ese fin, contemplando el casamiento mediando una enfermedad grave conocida y la muerte dentro de los treinta días, y exceptuando de la exclusión cuando el matrimonio se celebra para regularizar una situación de hecho. La ley no prevé la intencionalidad de captar la herencia como causal de exclusión, ni la no intencionalidad de captar la herencia como excepción, y creemos que es acertada la disposición legal, pues de lo contrario se abriría una enorme brecha a la incertidumbre. ¿Quién no se atrevería a afirmar y a tratar de probar (con independencia de la idea de la verdad) que contrajo matrimonio "sin intención" de captar la herencia, si el resultado para el viudo ocasional HE~RNÁNDEzy UGARTE, ob. cit., p. 355. MEDINA, ob. cit., p. 281; MÉNDEZ COSTA, La exclusión Izereditaria conyugal cit., p. '74. Debemos incluir aquí a los autores que omitieron este presupuesto subjetivo, como Rébora, Fomieles, Borda y otros. 39 Ob. cit., p. 354. 37

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es el premio de la herencia? La norma, con ese presupuesto subjetivo, se convertiría en un semillero de pleitos. 2) Razones de seguridad. Admitir la prueba de que, al realizar el matrimonio, no hubo espíritu de lucro supondría abrir un amplio campo a la inseguridad y a la incertidumbre en un problema tan importante como es conceder o denegar al cónyuge su derecho a la herencia. 3) Imposibilidad de prueba. Probar la falta de ánimo de captar la herencia entra en el campo más íntimo de las intenciones de la persona, de difícil o imposible prueba. Méndez Costa40entiende que "no procede que se intente demostrar la falta de ánimo de lucro, por la casi imposibilidad de poner en evidencia intenciones o propósitos integralmente subjetivos".

768. Matrimonio precedido de una unión convivencia1

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A) Regulación en el Código anterior. El artículo 3573 del viejo Código no se aplicaba cuando el matrimonio tenía por fin regularizar una situación de hecho. Por eso, la última parte decía: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho". Esta excepción consagrada por la ley 17.711 recogía el supuesto en que no es presumible el ánirno de lucro o de captación de herencia; por tal motivo deja de aplicarse la prohibición. La inquietud fue reconocida de antaño por la doctrina. Prayones4' dejaba a salvo de la regla del artículo 3573, el caso de que el hombre y la mujer hubieran vivido en concubinato y decidieran casarse para regularizar la situación de la mujer. La ley -dice- ha querido prohibir las uniones que no tienen por objeto llenar los fines ~ ~el, mismo sentido, afirde la institución del matrimonio. R é b ~ r a en maba que la prohibición no podía aplicarse "cuando el matrimonio se hubiera celebrado con el objeto de dar caracteres jurídicos a una situación creada desde tiempo atrás y trasformar en filiación legítima 40 41

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Ob. cit., p. 74. Ob. cit., p. 185. Ob. cit., p. 100.

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la filiación de hijos naturales nacidos de relaciones sexuales, sostenidas antes por los contrayentes". Lafaille43 trae a colación el ejemplo de una persona con hijos que procura regularizar su estado, para concluir en la inaplicabilidad de la norma en ese caso. En sentido similar se manifiesta FornielesM.La jurisprudencia también aceptó este criterio45. En todos estos planteamientos estaba latente el fin último de la norma, que era privar de la sucesión a quien contraía matrimonio con el propósito de captar la herencia. Cuando este fin último, que fundamentaba el precepto, no se daba, no era lógico privar de la herencia al contrayente. De ahí las salvedades que hicieron la doctrina y la jurisprudencia. La situación de hecho a que se refirió especialmente la norma fue el concubinato, considerado éste como una relación estable, que implica vida en común y cohabitación pública y singular. El cónyuge sobreviviente, para el supuesto de ser cuestionada su delación hereditaria, debe acreditar -como dice Z a n n ~ n i ~la~ existencia -del concubinato anterior a la celebración de las nupcias, con los caracteres de singularidad, estabilidad, publicidad y posesión de estado. En sentido similar, Moreno Dubois y Wenceslao T e j e r i r ~ aafirman ~~ que "de por sí el concubinato, para ser reputado tal, supone una situación estable que implica comunidad de régimen de vida, de domicilio y de lecho, con carácter singular y estable que se presenta a la vista de todos". Caso especial era el del concubinato adulterino, que se produce cuando alguna de las dos personas que mantienen la relación concubinaria o ambas no pueden contraer válidamente matrimonio por el impedimento de ligamen. Cuando alguno de los adúlteros adquiere aptitud nupcial y se casa con su concubina mediando enfermedad que le produce la muerte, entendemos que el concubinato anterior no influye Ob. cit., p. 74. Ob. cit., t. 11, No 43. 45 Así, voto en disidencia del doctor Colmo, en J. A. 22-261; CCiv. 2" Cap., 13-6-27, J. A. 25-188; CCiv. la Cap., 25-7-32, J. A. 38-1078; 22-1 1-34, J. A. 48-481; CCiv. 2" Cap., 25-7-46, J. A. 1946-N-224; SCJBA, 28-2-62, L. L. 106-667; CNCiv., sala D, 22-4-80, L. L. 1980-D-50. 46 El concubinato, Buenos Aires, 1970, p. 33. 47 Examen y crítica de la reforma del Código Civil, t. Ii, Sucesiones, p. 486. 43

en la excepción contemplada en el artículo 3573; en ese caso el cónyuge sobreviviente tendrá vocación para heredd8. La excepción contenida en la ley se refiere a la regularización de una situación de hecho, sin distinguir entre el concubinato y el concubinato adulterino, por lo cual el intérprete no debe distinguir, debiendo dar a ambos supuestos el mismo efecto. Por lo demás, la salvedad aparecía perfectamente lógica, pues el matrimonio aquí no tenía por fin la captación de la herencia, base de la negación de los derechos hereditarios, sino la regularización de la situación de hecho mediante el matrimonio. El matrimonio aquí no aparecía como un medio para conseguir ventajas patrimoniales, sino como un fin en sí mismo. Cuando el matrimonio -decía Colmo en sentencia citada nota 45-, aun in extremis, responde al propósito de consolidar y dar forrna legítima a una situación de hecho anterior -que es propia de la institución matrimonial-, al cónyuge no se le debe privar del derecho de herencia.

B) Nuevo ordenamiento civil. El nuevo artículo 2436 no habla, como excepción, de regularizar una situación de hecho, sino de que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial. La unión convivencia1 está legislada en el nuevo Código; según el artículo 509 es una "unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del rnismo o de diferente sexo". Para gozar de los efectos jurídicos que le otorga el Código se requiere que mantengan la convivencia durante un período no inferior a 2 años (art. 5 10, inc. e). En el caso de que el matrimonio in extremis se contraiga por personas que conviven durante un lapso no inferior a dos anos, no hay exclusión. El matrimonio no tiene aquí por fin la captación de la herencia sino la ratificación de su proyecto compartido de vida común, contrayendo matrimonio. Casos como el noviazgo forrnal no precedido de una relación convivencial, o como la existencia de varios hijos producto de relaciones 48

Conf. MEDINA, ob. cit., p. 284; en contra MÉNDEZ COSTA, ob. cit., p. 71

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afectivas que no llegan a ser convivenciales, han quedado fuera de la excepción, aunque en esas relaciones no deba presumirse la captación de la herencia. En estos casos, sobre todo en el segundo, le corresponde a la justicia decir la última palabra.

770. Carga de la prueba Los que pretenden la exclusión del cónyuge supérstite deben probar que el matrimonio se celebró treinta días antes de la muerte del causante y que el cónyuge conocía la enfermedad que le llevó a la muerte. No deben demostrar que hubo ánimo de captar la herencia. El cónyuge supérstite que pretende su inclusión como heredero debe probar que el matrimonio fue precedido de una unión convivencial. 776. Conclusiones ante la norma del artículo 2436

Por todo lo expuesto, llegamos a las siguientes conclusiones: 1) Es necesario que uno de los contrayentes tenga una enfermedad grave al celebrarse el matrimonio, que naturalmente lleve a la muerte en un breve período. La enfermedad del cónyuge debe haber sido conocida por el viudo o viuda al momento de contraer m a t r i m ~ n i o ~ ~ . 2) Quienes pretendan excluir de la herencia al cónyuge sobreviviente, deben probar que la enfermedad era notoria, o no siéndolo, que el cónyuge conocía esa enfermedad al contraer el matrimonio. 3) Que el cónyuge muera de esa enfermedad dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio. Debe tratarse de la misma enfermedad. Los tribunales han exigido que esa prueba sea clara y terrninante50. No basta que ella resulte del certificado del Registro Civil, porque los empleados de esa oficina no están habilitados para apreciar el estado de salud, ni la gravedad del enfermo, ni la índole de sus males5'. 4) No alcanza la exclusión hereditaria contemplada en la norma, cuando el matrimonio, aunque se celebre conociendo la gravedad de la enfermedad, ha sido precedido de una unión convivencial. 49

Jur. Civil 103-51; CCiv. la Cap., 28-8-31, J. A. 36-604.

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CCiv. 2a Cap., 13-6-27, J. A. 25-188. Fallo citado precedentemente.

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Dándose estas tres primeras circunstancias, el viudo o viuda debe ser excluido de la herencia, sin que importe la prueba del ánimo de lucro o propósito de aprovecharse de la herencia. Por eso, tal propósito no se puede considerar como un requisito más, cuya prueba deban proporcionar los interesados en la exclusión del cónyuge sobreviviente. La ley, concurriendo los requisitos indicados precedentemente, considera que hay propósito de captación de la herencia y no exige su prueba. Es más, pensamos que ante la prueba de los presupuestos del artículo 2436, de nada les serviría a los interesados en mantener la vocación del cónyuge sobreviviente, probar la falta de ánimo de lucro. Admitir lo contrario sería abrir una enorme brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema tan importante como es conceder o denegar el derecho de herencia. Cuando se dan los presupuestos de la norma, se presume iuris et de iure la captación, y por eso se le niega la vocación hereditaria al cónyuge sobreviviente. 772. E1articulo 2436 y la declaratoria de herederos

En el caso de que el juez del sucesorio se encuentre con una partida de defunción que acredite la muerte del causante y una partida de matrimonio (celebrado dentro de los 30 días del fallecimiento) que acredite el vínculo sucesorio, el juez debe incluir al cónyuge supérstite en la declaratoria de herederos. La razón está en que no basta con acreditar las fechas para excluir al cónyuge, sino que hay que acreditar otras circunstancias para concretar su exclusión. Por eso la jurisprudencia ha entendido que corresponde declarar heredero al cónyuge supérstite hasta que se demuestre en el juicio ordinario la existencia de la causal de exclusión52. No obstante, hay casos en que los tribunales excluyeron al cónyuge supérstite de la declaratoria de herederos por oposición de los demás

heredero^^^. 52 53

CApel. de Mercedes, 3-9-55, J. A. 1955-111-354. MEDINA, ob. cit., p. 287; CNCiv., sala D, 22-4-80.

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B) EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR DIVORCIO VTNCULAR

773, Supuestos pasa llegas al divorcio vincullar

A) Régimen del Código Civil de Vélez. En el régimen anterior, el divorcio vincular podía tener lugar por tres vías diferentes: 1) Divorcio con invocación de causales. A esta idea respondió el artículo 214, al decir: "Son causas de divorcio vincular: 1) las establecidas en el artículo 202; 2) la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con los a1cances.y en la forma prevista en el artículo 204". 2) Divorcio vincular sin expresión de causales, efectuado en presentación conjunta. El artículo 215 expresaba: "Trascurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236". 3) Conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. El artículo 216 preceptuaba: "El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal, en los plazos y formas establecidos en el artículo 238". 33) Régimen del divorcio en el nuevo Código. El nuevo Código ha efectuado una profunda modificación en el régimen del divorcio. Desaparecen las tres vías indicadas. No hay divorcio vincular con causales, ni divorcio por presentación conjunta como lo regulaba el artículo 215, ni conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular: esto último como consecuencia de la supresión de la separación personal que no disolvía el vínculo. El artículo 437 del nuevo Código expresa que "el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges". No hay que invocar causales, no es necesaria la petición co12junta de los cónyuges. Sólo es necesaria, según el artículo 438, que la petición de divorcio sea acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Las cuestiones sobre los efectos derivados del divorcio, cuando existe desacuerdo, deben ser resueltas por el juez (art. 438, párrs. 4" y 5"). El divorcio excluye el derecho hereditario entre los cónyuges (art. 2437). C) EXCLUSI~NHEREDITA POR. SEPAIRACI~SN DE HECHO SD-4 VOLUNTAD DE UNIRSE

"794. Separación de hecho sin voluntad de unirse

A) Régimen anterior al Código unificado. Conforme al artículo 3575, según la ley 23.515: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse [...] Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574". El nuevo artículo ha conservado sustancialmente lo que decía el anterior. Antes de la ley 23.515 la doctrina sustentaba principalmente dos tesis, descritas por Méndez Costa54,quien las llamó "subjetiva" y "objetiva", que mantuvieron su vigencia después de ella. a) Tesis subjetiva. Para esta tesis, la causal de exclusión hereditaria está constituida por la culpa en la interrupción de la convivencia, de manera que la voluntad de no unirse es un elemento que la ley emplea para caracterizar la separación como definitiva, contraponiéndola a las separaciones transitorias, motivadas principalmente por razones de fuerza mayor (por ej., ausencia provocada por razones de trabajo, enfermedades que requieren tratamiento en un lugar distinto del domicilio matrimonial, etc.). Por eso, lo decisivo para excluir al cónyuge es la culpabilidad en la desintegración de su hogar5! Esta tesis subjetiva la aceptó la Cámara Nacional Civil, en fallo Código Civil anotado, t. V-B, p. 416. Belluscio, en su voto en CNCiv., sala C, 11-3-77, L. L. 1977-C-205;ZANNONI, ob. cit., p. 99. j4

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plenario, de fecha 12 de febrero de 1986, "Mauri de Mauri, Francisco Resolvió que la exclusión sucesoria del cónyuge y ot. s/S~cesiÓn"~~. supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho, a que se refiere el artículo 3575, se funda en las causas que determinan dicha separación. b) Tesis objetiva. Según esta tesis, la falta de voluntad de unirse integra esencialmente la causal de exclusión, y la culpa a la cual se refería el párrafo segundo del artículo 3575 es la atribuible al cónyuge por su falta de voluntad de unirse. Para CifuentesS7(su voto en disidencia, fallo de la Cámara Nacional Civil, 11-3-77), el segundo párrafo del artículo 3575 no quiere decir "si la separación fue causada por culpa de uno", sino "si la separación sin voluntad de unirse a que se refiere el párrafo anterior del artículo es imputable a uno". Concluye que la imputabilidad a que se refiere la norma es la de la separación sin voluntad de unirse, la permanencia imputable de ese distanciamiento. Entendemos que dentro de esta tesis, a la no voluntad de unirse se le da un significado diferente que en la tesis subjetiva, pues no significa ya que la separación fue definitiva, sino que, presuponiendo esa separación, se le añade luego un elemento estrictamente subjetivo, cual es la no voluntad de reanudar la vida en común. c) Nuestra opinión. Pensamos que, después de la ley 23.515, la interpretación de la norma debía ser abordada en coordinación con el artículo 204, reformado por dicha ley, en el cual también se empleaba la expresión "sin voluntad de unirse". Teniendo en cuenta esta coordinación y lo dicho al referirnos al artículo 204, cabía llegar a estas conclusiones, sostenidas por la tesis subjetiva: 1) La expresión "sin voluntad de unirse" caracteriza la separación como definitiva, por oposición a las separaciones transitorias, motivadas principalmente por razones de fuerza mayor. 2) La culpa de uno de los cónyuges a que se refiere el párrafo segundo del artículo 3575 es la culpa por la separación de hecho, es decir, la culpabilidad en la desintegración del hogar. El artículo 204 habla, en el rnismo sentido, de no haber dado causa a la separación. 56 57

L. L. 1986-B-134. SUvoto en disidencia, fallo de la CNCiv. de fecha 11-3-77, L. L. 1977-C-209.

B ) Régimen del Código unificado. El nuevo Código se ha limitado a decir en el artículo 2437 que "la separación de hecho sin voluntad de unirse [...] excluye[n] el derecho hereditario entre cónyuges". Ha desaparecido el factor culpa: para la ley no cuenta que la separación sea por culpa de uno u otro. Aunque uno de los cónyuges no sea culpable de la separación, cesa la vocación hereditaria para ambos. Basta que haya separación sin voluntad de unirse. Entendemos que lo que caracteriza esa separación es su signo de definitividad, en contraposición a las separaciones transitorias, como puede ser la ausencia por razones de trabajo o enfermedad. Las tesis que interpretaron el Derecho anterior no son útiles para el nuevo ordenamiento civil, porque las dos giraban alrededor del concepto de culpa, que provocaba efectos sustancialmente diferentes: si la separación era provocada por culpa de uno, el otro conservaba la vocación. Si la culpa era de los dos, ambos carecían de vocación hereditaria. 775. El problema de la prueba

A) Régimen anterior al Código unificado. Había que distinguir, al respecto, la tesis subjetiva y la tesis objetiva. a) Parte de los autores que sostuvieron la doctrina subjetiva, consideraron que, probada la separación de hecho, cabe presumir que la norma es imputable a ambos cónyuges y el supérstite debe acreditar su "inocencia" si pretende recibir la herencia58. Era la conclusión de la jurisprudencia antes de la ley 17.711 e incluso con posterioridad al agregado del párrafo segundo del artículo 3575. Ésta es la posición de Kemelmajer de C a r l ~ c c iAcreditada ~~. la separación de hecho, el cónyuge que pretende la herencia debe probar: bien que no había tal separación, porque ésta se debió a causas transitorias, o bien que ella no le es imputable, porque fue inocente. Así lo declaró la Cámara Nacional Civil, sala A60. Sin embargo, la autora entiende que la inocencia puede derivarse de la prueba de culpabilidad del causante, porque la acreditación de la misma puede tomarse diabólica. 58

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ERNÁNDEZ y UGARTE, ob. cit., p. 481. Separación de hecho entre cónyuges cit., p. 210. CNCiv., sala A, 6-5-2009, L. L. 2010-B-537, con nota de Néstor E. Solari.

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Pero la mayoría de los que siguen esta tesis subjetiva, sostienen que la carga de la prueba de la causal de exclusión recae sobre quienes cuestionan la vocación del cónyuge supérstite, quienes deberán acreditar la separación de hecho sin voluntad de unirse y la "culpabilidad" que dio causa a dicha separación. Ésta es la solución que adoptó la Cámara Nacional Civil en el fallo "Mauri". Según la Cámara, la prueba de la inocencia no se constituye en un hecho defensivo de la vocación, sino que esa vocación subsistirá en tanto no se pruebe la "culpabilidad" del supérstite, circunstancia que se constituye en presupuesto esencial de la causal de exclusión. No se puede imponer al cónyuge supérstite la prueba diabólica de la buena conducta matrimonia161. La ley 23.515 incidió en el problema de la carga de la prueba, al introducir en el artículo 204 como causal objetiva de la separación personal, la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años. Esa separación privaba a los cónyuges de vocación hereditaria, salvo que el cónyuge sobreviviente probara no haber dado causa a la separación. Siendo así, la doctrina recogida en el fallo "Mauri", que establecía que quienes cuestionan la vocación del cónyuge supérstite deben probar su culpabilidad para privarle de vocación, fue derogada por el artículo 204 que invierte la carga de la prueba: si los cónyuges han interrumpido la cohabitación por más de dos años, el cónyuge supérstite debe probar su inocencia, es decir, en no haber dado causa a la separación. b) En la tesis objetiva, el cónyuge supérstite que pretende la herencia debía probar que tuvo voluntad de unirse. Estará a su cargo acreditar que, frente al hecho de la separación comprobada, tuvo voluntad de unirse y que el causante fue el culpable del mantenimiento de la desunión.

B ) Régimen del Código unificado. En nuestra opinión el problema de la prueba ha quedado manifiestamente simplificado. 61 Ídem, CCCPaz y Trib. de Mendoza, 9-1 1-2010, DFyP (mayo), 164, con nota de Graciela Medina; ARlSUR/76675/2010.

El cónyuge que pretende tener vocación en la sucesión de su consorte debe probar que no hubo separación de hecho o que si la hubo fue por circunstancias transitorias. Los herederos que pretenden excluir al cónyuge supérstite deben probar que hubo separación y que esa separación fue definitiva. Todo ello independientemente de que uno u otro fuera el culpable de la separación.

776. El juicio de exclusión por separación de hecho La exclusión del cónyuge supérstite debe ser ventilada en juicio ordinario, porque su planteamiento comprende una serie de cuestiones de hecho y de derecho que requieren la mayor amplitud de la prueba. En consecuencia, no cabe su discusión dentro del juicio sucesorio, que no admite, por su carácter voluntario, controversias de esta índole62. La simple separación de hecho no le impide al cónyuge sobreviviente iniciar la sucesión, ni es obstáculo para que se lo incluya en la declaratoria de heredero^^^. Están legitimados para interponer la demanda de exclusión todos aquellos que tengan vocación hereditaria en concurrencia con el cónyuge, o que sean desplazados por el cónyuge, entre los cuales incluimos al D) EXCLUSI~NHEREDITA POR SEPAWGIÓN PROVISIONAL DECWTADA POR JUEZ COMPETENTE

77X Supuesto de aplicación La hipótesis estaba prevista en el artículo 3575, párrafo lo: "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí [...] estando provisionalmente separados por el juez competente". El nuevo artículo 2437, en sentido similar, dispone que "la decisión judicial de cual62 CCCom. de Mar del Plata, 17-2-2009, DFyP 2009 (octubre), 169; ARJJURJ 3 182912009. 63 CNCiv., sala A, 22-2-66, J. A. 1967-111-176. 64 Conf. MAFFÍA, J. A. 1977-IV-503, No 9. En contra FXMELMAJER, ob. cit., p. 197.

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quier tipo que implica cese de la convivencia, excluye[n] el derecho hereditario entre cónyuges". Este cese de la convivencia ordenada por el juez se da fundarnentalmente cuando se inicia la acción de divorcio o, antes de ella, cuando hay casos de urgencia. Consideramos como casos típicos de urgencia los maltratos al cónyuge o a los hijos; el peligro físico o moral de los hijos, etcétera. En todos estos casos hay exclusión del derecho hereditario, si uno de los cónyuges muere estando vigente la separación judicial.

DERECHO DE HABITACI~N.ADQUISICIÓN A FAVOR DEL ESTADO SUMARIO: 1. Derecho de habitación del cónyuge supérstite. 778. El derecho de habitación del cónyuge supérstite: concepto. 779. Naturaleza jurídica. 780. El derecho de habitación no es una posición originaria del heredero. 78 1. El derecho de habitación está desyinculado del Derecho Sucesorio. 782. Presupuestos del derecho real de habitación. 783. Normas aplicables. 784. Caracteres del derecho de habitación. 785. Los acreedores y el derecho de habitación. 786. El derecho de habitación y la nuda propiedad. 787. El derecho de habitación y el conviviente. 788. Oposición a la inclusión de la vivienda en la partición: artículo 2332. 789. El derecho real de habitación y el proceso sucesorio. 790. Extinción del derecho de habitación. 791. El problema de la inscripción registral. 11. Adquisición en favor del Estado. 792. Consideraciones generales. 793. Precedentes históricos. 794. La adquisición del Estado en el Derecho francés y en otros Derechos europeos. 795. La adquisición del Estado en el Derecho argentino. 796. Carácter de la adquisición del Estado. 797. Consecuencias de la adquisición del Estado. 798. Necesidad de la previa declaración de vacancia de la herencia. 799. Vías para llegar a la declaración de vacancia. 800. Período anterior a la declaración de vacancia. 801. Declaración de vacancia: designación de curador. 802. Funciones del curador. 803. Aparición de herederos. 804. Intervención del Estado en el proceso sucesorio. 805. La legitimación del Estado en las acciones de las cuales depende su derecho. 806. Denuncia de bienes vacantes.

778. El derecho de habitación del cónyuge sulpérseite: concepto

La ley 20.798, promulgada el 11 de octubre de 1974, incorporó al Código Civil el artículo 3573 bis, que dice: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del

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haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias". La norma encuentra un antecedente nacional en el decreto-ley 11.157/45, creador de la sustituida Administración Nacional de Vivienda, cuyo artículo 48 decía: "En caso de muerte del adquirente o propietario de una vivienda comprada con el régimen especial o de su cónyuge o de ambos, se aplicarán las disposiciones del Código Civil con las siguientes modificaciones: a) si el sobreviviente habitaba en la vivienda en el momento del fallecimiento del premuerto y concurriesen herederos de éste sobre el bien, le corresponderá el derecho de uso y habitación de la vivienda hasta su propia muerte". La diferencia principal de esta norma con el artículo 3573 bis está en que el artículo 48 del citado decreto-ley se aplica a las viviendas que hubieran sido adquiridas con el régimen organizado en el decreto, en tanto que el artículo 3573 bis tiene un carácter genérico. Es de destacar que con posterioridad a la sanción de este artículo, la ley italiana del 19 de mayo de 1975, que reformó el Derecho de Familia, no sólo eliminó el usufnicto hereditario del cónyuge trasformándolo en cuota de plena propiedad, sino que agregó un párrafo al artículo 540 del Código Civil, de gran parecido a nuestro artículo 3573 bis, que dice: "Al cónyuge, aun cuando concurra con otros llamados, están reservados el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan la porción disponible, y en caso de que ésta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos". El nuevo Código ha mantenido la institución introduciéndole importantes modificaciones. El artículo 2383 dispone: "Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar

conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante". Las modificaciones son éstas: a) El Código Civil anterior otorgaba el derecho si el valor del inmueble no sobrepasaba el valor del bien de familia. Ese tope quedó sin efecto en las provincias que no establecían límites al valor del bien de familia. El nuevo artículo le quitó el tope. b) El Código Civil de Vélez determinaba la pérdida de este derecho si el cónyuge contraía nuevas nupcias. La nueva norma ha eliminado esa circunstancia, de manera que el derecho real de habitación perdurará hasta la muerte del beneficiario. C) El Código Civil otorgaba este derecho cuando había un solo inmueble habitable; el Código unificado no exige ese requisito. d) El Código exige que el causante sólo tuviera un inmueble; el nuevo artículo no contiene esa exigencia. e) En el Código Civil el derecho real de habitación debía ser invocado por el cónyuge supérstite y reconocido por el juez; en el nuevo artículo 2383 el cónyuge tiene el derecho real de habitación de pleno derecho. Por lo demás, el artículo establece que este derecho no es oponible a los acreedores del causante, cuyos derechos nacieron en vida de ese causante. Se deduce que los acreedores del cónyuge habitacionista (acreedores de los herederos) sólo pueden embargar la nuda propiedad, en la medida que su deudor sea titular en todo o parte de esa nuda propiedad. El derecho de habitación es inembargable para esos acreedores en el viejo Código, y lo mismo sucede en el nuevo. 779. Naturaleza Jurídica

La sanción de la ley 20.798 motivó una disputa doctrinal sobre la naturaleza jurídica del derecho concedido al cónyuge supérstite, cuyas principales tesis, de vigencia en el nuevo ordenamiento civil, pasamos a exponer:

A) Tesis del derecho hereditario "ab intestato". Esta tesis considera

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que el beneficio se recibe iure hereditatis. En este sentido, Molinariol comienza planteando la disyuntiva de si se trata de un derecho legal otorgado al supérstite por derecho propio o si se trata de un derecho sucesorio (es decir, de una facultad que para su invocación por parte del cónyuge es menester que éste invista la calidad de heredero), y se inclina por lo segundo. Considera que hay un derecho sucesorio porque se dan estos requisitos, propios de todo derecho sucesorio: 1) significado económico; 2) aparición con la muerte; 3) no producción de efecto alguno con anterioridad a la apertura de la sucesión; 4) gratuidad, aunque en caso de aceptación pura y simple pueda resultar onerosa si el pasivo es superior al activo; 5) se trata siempre de un derecho existente en el patrimonio del de cuius (o que deberá estarlo en el supuesto de valor colacionable). A estas razones agrega la interpretación literal del artículo 3573 bis, en cuanto circunscribe la hipótesis al caso de concurrencia de "otras personas con vocación hereditaria o como legatarios"; la ubicación del precepto dentro del articulado del Código Civil, etcétera. Como una variante de esta tesis, Zannoni2se plantea la disyuntiva de si el derecho de habitación supone una atribución que se confiere al cónyuge porque es heredero o con independencia a su carácter de heredero. En ambos supuestos, considera que el cónyuge adquiere iure successionis, porque dicho cónyuge sobreviviente siempre sucede en el dominio útil que constituye parte del conjunto de titularidades del causante. Crítica. Aunque hipotéticamente aceptáramos que el derecho de habitación supone una obligación que nace originariamente en el heredero, esto dista de la posición de Molinario, que considera el derecho de habitación como existente en el patrimonio del causante y que se trasmite, recta vía, al cónyuge sobreviviente, por su calidad de heredero. En nuestra opinión, ambas razones son equivocadas dentro de esta misma posición. En efecto, el derecho real de habitación no existía en el patrimonio del causante, sino que nació después de su muerte. Por otra parte, la habitación no se recibe en calidad de heredero, pues el habitacionista puede no serlo. Por ejemplo, cuando sólo hay bienes gananciales y el cónyuge concurre con hijos. MOLINARIO, ob. cit., p. 1040. ZANNONI, El derecho real de habitación coilcedido al cónyuge supérstite por artículo 3573 bis, en J . A. 1976-111-96, nota 10. l

B) Tesis del prelegado legal particular: Omar U . Barbero3 sitúa la nueva institución dentro del ámbito del Derecho Sucesorio, porque el viudo adquiere su derecho a título derivado, no originario, y para corroborar su aserto supone que el causante resultara vencido en la propiedad del inmueble, ¿quién se atrevería entonces a atribuir al esposo supérstite su derecho de habitación? Consecuente con esa idea -equivocada, como luego veremos-, considera que el cónyuge supérstite adquiere un derecho sustancialmente coincidente con el que el causante tenía. Para explicarlo analiza las facultades que tenía el causante sobre el inmueble, a saber, el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi. Al morir éste, el ius utendi (en eso consiste sustancialmente -según élel derecho de habitación) pasará al cónyuge sobreviviente, mientras que el ius fruendi y el ius abutendi se trasmitirán al heredero que resulte adjudicatario del inmueble o al legatario, si existe. Dicho en otros términos: el causante tenía el ius utendi y ese mismo ius utendi es el que se trasmite al cónyuge supérstite. Por Último, el carácter sucesorio de este derecho lo apoya en dos argumentos más: la ubicación del precepto dentro del capítulo de la sucesión de los cónyuges, y el peligro del desplazamiento de la norma al ámbito del derecho de seguridad social, que obligaría al Estado a garantizar la vivienda al viudo o viuda, si este derecho de habitación no formara parte del Derecho Sucesorio. Pero, aunque considera que el derecho real de habitación del artículo 3573 bis pertenece crl Derecho de Sucesiones, no admite que el cónyuge recibe la habitación como heredero, sino como legatario legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a título de herencia o de disolución de la sociedad conyugal. Recurre a la figura del legado legal o ex lege, que no considera extraña al Derecho extranjero ni a la doctrina nacional, por estimarla la más adecuada. Pero tratando de precisar, caracteriza este legado como un prelegado legal, ya que el beneficiario también es llamado por la ley como heredero. Ese prelegado legal es particular, porque se refiere a un bien concreto, y no a una alícuota del patrimonio del causante. Crítica. Es sabido que algunos sectores de la doctrina extranjera denominan legados legales a determinados beneficios que la ley le El dei-echo de habitación del cónyuge supérstite, Buenos Aires, 1977, ps. 36

y

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otorga en la sucesión intestada; por ejemplo, en el Derecho italiano el derecho de usufructo del cónyuge, hoy derogado; en el Derecho alemán, el derecho sobre el ajuar de la casa, etcétera. Hemos sostenido, en otras oportunidades, que el legado es una institución nacida de la voluntad del testador y carente de sentido en la sucesión intestada. Por otra parte, pensamos que esa terminología no supondría ninguna ventaja en nuestro Derecho, máxime si el fenómeno se puede explicar por los principios que gobiernan el Derecho de Sucesiones. Hablar de un legado legal implica poner a cargo de los herederos determinadas obligaciones que nacen con la muerte del causante. Ésas son precisamente las situaciones originarias que se darían en el complejo fenómeno sucesorio, de las cuales no se puede prescindir para su cabal entendimiento. El derecho real de habitación representaría, si se aceptara la tesis del derecho hereditario, una obligación originaria del heredero; originaria porque nacería en su cabeza, pues no existía en la del causante. Para designar esa situación no se necesitaría recurrir a la figura del legado legal o ex lege, la cual, además, aplicada al derecho real de habitación, se encontraría con dos objeciones decisivas: en primer término, si se considerara legado, éste no podría exceder de la porción disponible, pero en la práctica norrnalmente excede esa porción. Recurrir a una terminología extraña para luego vaciarla de uno de sus efectos esenciales, como el expuesto, resulta un tanto inútil; en segundo término, si el derecho real de habitación gravara un legado particular (caso en que el testador otorgue en legado el único inmueble de la sucesión), estaríamos ante un legado gravando un legado particular, hipótesis no admitida en nuestro Derecho, en donde los legados particulares sólo pueden gravar a la parte que le corresponde a los herederos, y a los legatarios de cuota en el régimen legal anterior.

C) Tesis del derecho propio, ajeno a l Derecho de Sucesiones. Borda4 sostiene que el cónyuge supérstite goza del derecho de habitación iure proprio, y no iure hereditatis. BORDA, Acerca de la natz~ralezajurídica del derecho de habitación creado por el articzrlo 3573 bis del Código Civil, en E. D. 60-883; El derecho de habitación del cónyuge supérstite, en E. D. 57-755. 122

Criticando la tesis de Molinario, expresa que las cuatro primeras notas señaladas por ese autor se dan en otros derechos que no son sucesorios; por ejemplo, la indemnización pagada por una compañía de seguros al beneficiario de un seguro de vida. En cuanto al quinto requisito (derecho existente en el patrimonio del causante), parece claro que no se da en el derecho reconocido por el artículo 3573 bis. La ley concede al cónyuge sobreviviente un derecho de habitación "vitalicia". El esposo causante no gozaba de él. Él habitaba el inmueble pero no tenía derecho a habitarlo de por vida. Prueba de ello es que el otro cónyuge, en caso de divorcio, podía pedir la disolución de la sociedad conyugal y con ella la división del inmueble y el consiguiente desalojo. Por su parte, Vida1 Taquini5 considera que el derecho otorgado por el artículo 3573 bis no existía en vida en el patrimonio del causante y que no forma parte de la herencia porque, precisamente, nace para el cónyuge supérstite en el mismo momento de la muerte del otro cónyuge; de ahí que concluya que este derecho es un derecho propio del cónyuge que surge por su calidad de tal, ya como heredero, ya por su vocación a la ganancialidad. En forma similar se pronuncia Méndez Costa6, para quien al derecho real de habitación se accede iure proprio. Lo mismo, Aída Kemelmajer en el número 148 de esta obra, al que nos remitimos. Nos inclinamos por esta posición, con las precisiones que expondremos en los dos números siguientes.

780. El derecho de habitación no es una posición originaria del heredero El problema de la naturaleza jurídica del derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente admite, en nuestra opinión dos posibles encuadres jurídicos: o considerarlo como una obligación (por parte de los beneficiarios de la herencia), que nace con ocasión de la muerte de una persona, creando situaciones originarias en el heredero, o conVIDAL TAQUINI, Carlos H., El derecho real de habitación del cónyuge supérstite, en Revista del Notariado, No 743, p. 153 1. Régimen sucesorio de los bienes gananciales cit., p. 245.

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siderarlo como un derecho que nace con ocasión de la muerte, pero desvinculado del fenómeno sucesorio. Nosotros nos inclinamos por el segundo término de la disyuntiva. Para fundamentar esa conclusión nos parece conveniente analizar también, como solución aproximativa, el primer término de la disyuntiva. A primera vista parecería defendible considerarlo como una posición originaria del heredero. La compleja situación que adquiere el heredero en modo alguno coincide -como dice Lacruz7- con la del de cuius. El heredero efectivamente adquiere posiciones de gran complejidad. En el aspecto positivo se conjugan en él posiciones derivadas del causante y posiciones originarias. Las derivadas son aquellas posiciones jurídicas que pasan del causante al heredero, permaneciendo idénticas objetivamente. Son las únicas donde realmente tiene lugar la sucesión. Las posiciones originarias son aquellas que adquiere el heredero, sin que existieran en el causante. Son las que hacen nacer para el heredero nuevos derechos y obligaciones que no tenía el causante. Aquí, lógicamente, no se puede hablar de sucesión, cuya esencia es precisamente subentrar en las posiciones jurídicas que tenía el causante8. El derecho real de habitación constituiría -desde esa perspectivauna posición originaria del heredero o herederos del cónyuge premuerto. Esa situación -que nace originariamente en cabeza del heredero y, por tanto, vinculada a la complejidad del fenómeno hereditario- se traduciría sobre todo en la obligación de soportar un derecho real de habitación, cuyo beneficiario sería el cónyuge sobreviviente. La institución guardaría así semejanza con otras obligaciones que nacen originariamente en cabeza del heredero, como puede ser la obligación de responder por las cargas de la herencia, la obligación de entrega del legado, la obligación de soportar la colación, etcétera. Para que fuera una posición originaria se necesitaría que el cónyuge sobreviviente fuera siempre heredero del causante, cuyo efecto inmediato sería situar el derecho de habitación en el campo del Derecho Sucesorio, sometiéndolo a sus reglas. Pero esto no sucede. EfectivaDerecho de Sucesioizes, Barcelona, 1961, p. 39. Supra No 85.

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mente, si los bienes son gananciales y el cónyuge sobreviviente concurre con hijos, dicho cónyuge no hereda a su consorte; en cambio, si el inmueble es bien propio, el cónyuge, en el mismo caso de concurrencia, hereda una parte igual a la de un hijo. Normalmente el cónyuge sobreviviente será heredero de su causante, mas puede no serlo; en todo caso gozará del derecho real de habitación. El encuadre de la institución como posición originaria del heredero dentro del complejo fenómeno sucesorio sería admisible si el derecho de habitación formara parte de ese fenómeno o, dicho de otra forma, si el derecho de habitación estuviera sometido a las reglas propias del Derecho Sucesorio. Pero resulta que la habitación del cónyuge sobreviviente queda fuera del alcance de dichas reglas. En efecto, cuando se habla, por ejemplo, de la obligación "originaria" de los herederos de entregar legados, dicha obligación queda sometida a las reglas del Derecho Sucesorio, como sería la referente al respeto de las legítimas, de tal modo que los legados que las afectaran no tendrían por qué cumplirse. Cuando hablamos del derecho de colación, como derecho "originario" del heredero, que busca la igualdad proporcional entre coherederos, entran en juego las normas para conseguir el fin de la institución, En forma similar se podría argumentar respecto de la acción de indignidad, de evicción o vicios ocultos, etcétera, que son otras tantas manifestaciones de las posiciones originarias del heredero. Esto no sucede en el derecho real de habitación a favor del cónyuge supérstite.

781. El derecho de habitación está desvinculado del Derecho Sucesorio Si se observa el derecho de habitación en su real dimensión, se verá su desvinculación total con las reglas propias del Derecho de Sucesiones: así, el valor pecuniario del derecho real de habitación no se tiene en cuenta para fijar las porciones hereditarias, cuando lo obligado, dentro de la sucesión intestada, es que las porciones hereditarias sean equivalentes (esto valdría en la medida en que el cónyuge fuera heredero). Dicho valor tampoco se tiene en cuenta a efectos de la protección de las legítimas, cuya invulnerabilidad constituye uno de

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los pilares del Derecho de Sucesiones. El derecho de habitación no integra la masa hereditaria, pues de lo contrario quedaría sometido a las reglas que acabamos de mencionar. No hay, en fin, nada en este derecho real que nos indique que se trata de un derecho vinculado al fenómeno sucesorio y, por tanto, sometido a sus normas. Hay, sí, una institución que nace con ocasión de la muerte de la persona, como el seguro de vida, la indemnización por accidente de trabajo, los derechos sobre el cadáver, etcétera; pero ni el derecho de habitación ni ninguno de esos casos forman parte del Derecho sucesorio. Por eso hay que agrupar todas esas situaciones bajo el rubro "derechos y obligaciones que, aunque nacen con ocasión de la muerte de una persona, están desvinculados del fenómeno sucesorio". Las reflexiones de Borda son acertadísimas en este sentido. En su segundo trabajo sobre el derecho de habitacióng se hace una serie de preguntas, claves para resolver el problema de la naturaleza jurídica: este derecho, ¿integra la masa hereditaria?, ¿se le debe incluir en la partición?, ¿corresponde calcular su valor para fijar la legítima o las porciones hereditarias?, ¿está gravado con el impuesto a la trasmisión gratuita de bienes? De su contestación negativa deduce acertadamente que el cónyuge supérstite adquiere este derecho iure proprio y no iure successionis. Aparece así este derecho como un efecto patrimonial más del matrimonio, ajeno al fenómeno sucesorio, aunque su nacimiento tenga lugar con ocasión de la muertelo.

782. Presupuestos del derecho real de habitación El artículo 2383 contiene estos presupuestos: a) Que el inmueble no esté en condominio. El derecho real de habitación debe recaer sobre un inmueble que no esté en condominio con otras personas. El inmueble debe integrar el acervo en su totalidad. Si el causante sólo deja una parte indivisa de un inmueble, no cabe aplicar el artículo 2383, porque se afectaría el derecho de propiedad de los restantes condóminos. Ese artículo dice expresamente "y que

lo

Acerca de la naturaleza... cit., p. 883. En el mismo sentido, Aída Kemelmajer (Cap. VI, t. 1).

a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas". En cambio, si los cónyuges ocupaban, al morir uno de ellos, sólo parte de un inmueble, el derecho de habitación debe quedar circunscripto a ese sector, que es el que constituyó el hogar conyugalI1. b) Que hubiere constituido el último hogar conyugal. El inmueble tiene que haber constituido el hogar conyugal en el momento de la muerte del causante, es decir, el hogar donde ambos esposos vivieron juntos al morir uno de ellos. En los casos de separación de hecho, no siendo la vivienda el hogar conyugal en el momento de la muerte, no corresponde el derecho de habitación. La separación de hecho transitoria, en el momento de la muerte, no afectaría este presupuesto. c) Que el cónyuge supérstite concurra con otros herederos o legatarios. Aunque el artículo 2383 no exija la concurrencia, es obvio que debe existir. Esta concurrencia es precisamente la que da sentido al derecho real de habitación, pues de no existir más herederos que el cónyuge, carecería de sentido reconocer en su favor este derecho, ya que el cónyuge sobreviviente recogería el total de la herencia como propietario pleno. Han desaparecido dos presupuestos que contenía el Código anterior: 1) Que el causante hubiere dejado un solo inmueble. Esta exigencia se interpretó con diferentes matices en la doctrina. El causante, en principio, debe dejar un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario, pero esta expresión no podía tomarse literalmente, porque podía ocurrir que dejando dos inmuebles, fuere necesario vender uno para subvenir las deudas del causante, y en ese caso el presupuesto del único inmueble se cumplía. En este sentido, decía Bordalz que la frase debe entenderse así: "un solo inmueble habitable disponible para efectuar la partición, una vez pagadas las deudas y cargas de la sucesión". Si el causante dejaba, además del bien inmueble donde se asienta el hogar conyugal, otro situado en una localidad distinta, el derecho l 1 C2"CCom. de La Plata, sala 11, 9-3-2004, L. L. B. A. 2004-865; ARIJUW 189212004. l2 Ob. cit., p. 18.

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podría invocarse, pues de lo contrario el cónyuge tendría que irse del lugar donde ha desenvuelto su vida". La jurisprudencia declaró que cuando existan valores importantes que garanticen las necesidades de la vivienda del cónyuge, no resulta procedente la aplicación del artículo 3573 bis, pues implicaría un ejercicio abusivo del derecho14. La doctrina, en general'aceptaba esta posición; así, Borda, Andorno, Barbero, Zannoni15. También declaró que no basta que se trate de un único bien inmueble, pues además debe concurrir el recaudo de que dicho inmueble satisfaga la necesidad de vivienda, es decir, que sea habitable16. El calificativo "habitable" quiere significar "habitable por el cónyuge supérstite", lo cual implica que el inmueble esté destinado a vivienda y que esté desocupado. Si faltara el destino de vivienda no se daría el presupuesto; y tampoco si no estuviere desocupada (por ej., casa alquilada)17. La oportunidad del cónyuge supérstite para asegurarse el derecho real de habitación se extendía hasta la partición, la venta o la adjudicación a uno de los herederos1! 2) Que la estimación del inmueble no sobrepase el límite máximo para que la vivienda pueda ser declarada bien de familia. La ley no deseaba proteger las viviendas lujosas, sino aquellas que por su valor ponderado pudieran someterse al régimen del bien de familia. Si el inmueble sobrepasaba ese tope, es de suponer que el valor de su venta permitirá adquirir otra casa o departamento más modesto, evitando el desamparo en esos supuesto^^^. En aquellas jurisdicciones donde la autoridad de aplicación no fija l 3 HERNÁNDEZ y UGARTE, ob. cit., p. 197; CNCiv., sala A, 18-2-85, L. L. 1985-C-3. l4 CNCiv., sala F, 28-12-77, L. L. 1978-B-429; sala E, 30-1 1-2004, L. L. 2005A-413. l5 En contra, CAFFERATA, El derecho real de habitación del cónyuge supérstite, en L. L. 1977-B-721; M&A, Tratado de las sucesiones cit., t. 11, p. 359. l 6 CNCiv., sala 1, 3-2-2004, L. L. 2004-D-513. l7 CNCiv., sala 1, 3-2-2004, L. L. 2004-D-513. l g CApel. de Lomas de Zarnora, sala 1, 12-6-2003, L. L. B. A. 2004-309; AR/JUR/ 502312003. l9 Conf. BORDA, ob. cit.

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valores máximos para que el inmueble pueda ser considerado bien de familia, el juez debía tener presente el fin tuitivo de la ley para decidir la procedencia de la petición del cónyugez0.

783. Normas aplicables No habiendo establecido el artículo 2383 normas propias sobre el derecho real de habitación en favor del cónyuge sobreviviente, habrá que estar a las normas que rigen ese derecho real (art. 2158), pero siempre que éstas respondan a los fines de la institución. De ahí que las normas que no respondan a tales fines resultarán inaplicables.

784. Caracteres del derecho de habitación Los caracteres de este derecho surgen del artículo 2383 y de las normas correspondientes al derecho real de habitación (arts. 2158 y SS.). a) Es un derecho real que nace de la ley. El artículo 2383 determina que el cónyuge supérstite tiene el derecho real de habitación "de pleno derecho". Al producirse la muerte nace el derecho. Esto no implica negar los pasos procesales oportunos hasta obtener el reconocimiento por parte del juez del sucesorio y la consiguiente orden de inscripción del derecho en el Registro Inmobiliario. La inscripción registra1 será "declarativa" de un derecho otorgado por la ley con anterioridad. b) Vitalicio. El artículo 2383 dice que el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia, lo cual significa que durará, en principio, toda la vida del cónyuge sobreviviente. c) Gratuito. La gratuidad es consustancial con este derecho, de modo que el nudo propietario no puede exigir prestación alguna por la habitación del cónyuge sobreviviente (art. 2383). d) No se puede trasmitir, ni constituir derechos reales o personales sobre la cosa. El artículo 2160 prohíbe expresamente trasmitir o constituir derechos reales (por ej., hipoteca) ni personales (por ej., arrendamiento) sobre la habitación. Esta prohibición está muy acorde con el fin de la institución, que busca la protección del cónyuge sobreviviente permitiéndole continuar personalmente en el hogar conyugal. 20 HERNÁNDEZ y UGARTE, ob. cit., p. 731; CNCiv., sala D, 29-2-84, L. L. 1984-C-199.

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e) Renunciable y modificable. El beneficiario puede renunciar al derecho de habitación, sin que ello importe la renuncia de la herencia, ya que se trata de un derecho desvinculado del fenómeno sucesorio. Por ser una institución de orden público no se puede renunciar de antemano, sino después de la muerte del causante, que es cuando el beneficio está ya incorporado al patrimonio del cónyuge sobreviviente. Cabe, en nuestra opinión, hacer modificaciones en el derecho de habitación, mediante convenio entre el cónyuge y los nudos propietarios. f) Inembargable. El artículo 2160, in fine, dice expresamente que no es ejecutable por los acreedores. Consideramos que la expresión abarca la inembargabilidad. Esta inembargabilidad no rige ante los acreedores del causante.

785. Los acreedores y el derecho de habitación Ante todo hay que distinguir entre acreedores del causante y acreedores de los herederos: a) Acreedores del causante. El derecho de habitación viuda1 no es oponible a los acreedores del causante, cuyos derechos surgieron en vida de él. Por tanto puede ejecutar el inmueble, aunque esté inscripto el derecho real de habitación. Para ellos es como si no existiera. No se podría oponer ese derecho, pues los bienes hereditarios constituyen la garantía originaria de sus créditos. Esta posición la comparte la inmensa mayoría de los autores, como Borda, Méndez Costa, Vida1 Taquini, Zannoni, Hernández y Ugarte, etcétera. El nuevo artículo 2383 lo dice expresamente: "Este derecho es inoponible a los acreedores del causante". b) Acreedores de los herederos. Los acreedores del cónyuge habitacionista y de los demás herederos sólo pueden embargar la nuda propiedad del inmueble gravado con este derecho real, en la medida que su deudor sea titular de esa nuda propiedad. El derecho de habitación será, pues inembargable. Como señala Ferrer21, el perjuicio del acreedor es notorio, pues 21

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Los acreedores del heredero y de la sucesión, Buenos Aires, 1992, p. 114.

resulta muy distinto el valor del inmueble libre de gravamen y el valor que tendrá cuando queda sujeto a un derecho real de habitación vitalicio a favor de un tercero. Para ejecutar la nuda propiedad del bien, debe la partición determinar que esa nuda propiedad le corresponde a su deudor.

786. El derecho de habitación y la nuda propiedad El artículo 2383 sólo se refiere al derecho real de habitación, pero nada dice de la nuda propiedad. El derecho de habitación no importa negar el derecho de propiedad, o mejor, el derecho a la nuda propiedad, que corresponde, en principio, a todos los herederos, creándose respecto a ella un estado de indivisión que dura hasta la muerte del b e n e f i ~ i a r i o ~ Los ~ . titulares de la nuda propiedad son todos los herederos en la proporción que le corresponde a cada uno en la herencia. Entre esos titulares puede estar el mismo cónyuge, si el derecho real de habitación recae sobre un inmueble que es bien propio23. No obstante, los herederos pueden convenir que la nuda propiedad no quede en estado de indivisión, adjudicándose a un grupo de herederos (indivisión parcial) o a alguno de ellos. En todo caso, el viudo o viuda gozará siempre del derecho real de habitación sea quien fuere el nudo propietario. En síntesis, la nuda propiedad se adjudicará en forma indivisa hasta la muerte del habitacionista a los herederos en la proporción que corresponda. Pero si los herederos convienen que la nuda propiedad no quede en estado de indivisión sino que vaya alguno de los coherederos (incluso el cónyuge mismo) no hay impedimento legal alguno para que así se haga.

787. El derecho de habitación y el conviviente El nuevo Código ha creado la institución de las "uniones conviHERNÁNDEZ y UGARTE, ob. cit., p. 2 11. El cónyuge puede también ser titular de la nuda propiedad en la parte que corresponda, no habiendo bienes propios, si el inmueble absorbe los bienes gananciales que le corresponden como socio de la sociedad conyugal. 22

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venciales". Según el artículo 509, la unión convivencial se basa en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida en común, siendo indiferente el sexo de cada uno. Si fallece un conviviente, el otro no tiene derechos sucesorios, puesto que no es heredero del fallecido. O lo que es lo mismo, entre convivientes no hay derechos hereditarios. No obstante, puede haber en caso de muerte de uno de los convivientes la atribución al otro del derecho real de habitación por un plazo máximo de dos años sobre un inmueble, de propiedad del fallecido, que constituyó el último hogar familiar. El artículo 527, párrafo 1" dice en este sentido: "Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas". Esta temporalidad del derecho real de habitación impide considerarlo como un derecho de carácter sucesorio. El artículo 527, párrafo 2" aclara que "Este derecho es inoponible a los acreedores del causante". Por último, el párrafo 3" establece las causales de extinción del derecho real de habitación, producidas antes de cumplirse el plazo de dos años. Dice así: "Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta".

788. Oposición a la inclusión de la vPvZenda en la partición: artículo 2332 El artículo 2332, situado en el capítulo de indivisión forzosa, regula en su último párrafo un supuesto que tiene semejanza con el derecho real de habitación sin confundirse con él. Dice así en su último párrafo: "El cónyuge supérstite tambien puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el

causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades". La vivienda a que se refiere la noma no es lo mismo que el derecho real de habitación que regula el artículo 2383. Veamos: a) El artículo 2332 establece que el cónyuge supérstite puede oponerse a que esa vivienda, es decir, el inmueble que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante, sea incluida en la partición. En este caso el inmueble, sin desglosarse el derecho de habitación de la nuda propiedad, queda en estado de indivisión, pero administrado o usado exclusivamente por el cónyuge. Esa vivienda, con sus muebles, debe ser adquirida y construida con fondos gananciales. El artículo 2383 regula el derecho real de habitación del cónyuge supérstite que nace de pleno derecho al morir el causante, resultando indiferente que la vivienda haya sido adquirida o construida con fondos gananciales; no tiene por qué unirse en la persona del habitacionista la titularidad del derecho real de habitación con la titularidad de la nuda propiedad. b) La oposición del cónyuge a que la vivienda sea incluida en la partición prospera siempre que no pueda ser adjudicada en su lote. Si la vivienda puede ser adjudicada en su lote, no cabe la indivisión. El artículo 2383 no produce estas consecuencias, pues el derecho real de habitación se da aunque pueda serle adjudicada la vivienda en su lote. c) Por último, en el caso del artículo 2332, los herederos pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite adquiere bienes para procurarse una vivienda que cubra sus necesidades. En el derecho real de habitación que regula el artículo 2383, los herederos carecen de esa facultad. Pensamos que esta figura, nacida al amparo de la ley 14.394 -concretamente de su artículo 53, último párrafo- carece de sentido ante

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el nuevo artículo 2383. Esta noma concede un derecho más amplio al cónyuge supérstite, ¿cómo compatibilizar la figura del derecho real de habitación, que surge de pleno derecho, con la del artículo 2332? Pensamos que ambas instituciones no pueden coexistir a la vez. Si el derecho real de habitación nace de pleno derecho al morir el causante, ¿para qué sirve la figura del artículo 2332?

789. ]El derecho real de habitacibn y el proceso sucesorio El beneficiario del derecho de habitación es parte en el proceso sucesorio, ya como heredero, ya como socio interesado en la liquidación de la sociedad conyugal, que tiene lugar precisamente en el proceso sucesorio. Como parte que es, el cónyuge supérstite puede solicitar en el primer escrito el reconocimiento de su derecho de habitación (o en otros ulteriores, anteriores a la aprobación de las operaciones de partición, adjudicación), pero el juez no podrá pronunciarse sobre el fondo hasta que en el proceso sucesorio no consten los presupuestos necesarios para reconocer el derecho de habitación, según expusimos en el número 782. La existencia de otros herederos o legatarios no podrá tenerse por cierta hasta que se haya dictado la sentencia de declaratoria de herederos y la de aprobación del testamento (presupuesto c). El requisito de que el causante no era uno de los condóminos del inmueble sino el propietario único (presupuesto a), se prueba con la escritura pública correspondiente. El cumplimiento del requisito de haber constituido el último hogar conyugal (presupuesto b) se considera acreditado con la sola manifestación del viudo o viuda, a no ser que se 10 cuestionara, en cuyo caso habría que probarlo en el respectivo incidente. En síntesis, una vez que aparezcan en el expediente sucesorio los tres presupuestos necesarios para reconocer el derecho de habitación, el juez, previa vista del pedido a los interesados, estará en condiciones de resolver. Si se hace lugar al pedido, dictará una resolución fundada reconociendo el derecho de habitación. Mientras no aparezcan estos presupuestos, el juez sólo puede tener presente para su oportunidad el pedido de reconocimiento del derecho de habitación.

Si el cónyuge no hace manifestación alguna, llegándose a la aprobación de las operaciones de partición y adjudicación, consideramos que renuncia tácitamente al beneficio, de tal forma que no lo podrá solicitar en el futuro. Tratándose, como hemos sostenido, de un derecho ajeno al derecho sucesorio, no cabe hablar de la presunción de aceptación (al igual que ocurría en los legados); simplemente se tiene el derecho otorgado por la ley, pero necesitándose una resolución judicial que lo declare, la cual se debe pronunciar en el proceso sucesorio24,se la debe pedir dentro del tiempo oportuno. En nuestra opinión, esa declaración judicial no va en contra de que el derecho de habitación se otorgue de pleno derecho, pues la intervención judicial sólo tiene por objeto declarar o reconocer el derecho otorgado por la ley.

780. Extinción del derecho de habitación Las circunstancias que detenminan la extinción de este derecho son las siguientes: 1) Muerte del cónyuge supérstite. La muerte será el modo natural de extinguirse el derecho de habitación, dado el carácter vitalicio expresamente dispuesto por el artículo 2383 (en conc., art. 2159; en relación, art. 2152, inciso a). Se incluye tanto la muerte natural como la presunción de fallecimiento. 2) Pérdida o destrucción total de la cosa. La pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, extingue el derecho de habitación. Consideramos que al hablar de pérdida no sólo debe incluirse el aniquilamiento de la casa, sino resultar inhabitable físicamente por cualquier circunstancia. 3) No uso. El no uso del derecho de habitación se pierde por el no uso del inmueble durante diez años (art. 2159; en relación, art. 2152, inciso c). Creemos que este plazo de prescripción es aplicable al derecho de habitación, pero los nudos propietarios pueden tachar de ejercicio abusivo del derecho el no uso sin necesidad de esperar ningún plazo, 24

En nuestra opinión, este derecho no se puede reconocer por acta notarial.

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puesto que éste va en contra de los fines de la ley (art. 10). En ese caso, el juez deberá intimar al cónyuge para que se reintegre al hogar en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de pérdida del derecho. 4) Renuncia. El cónyuge puede renunciar en forma expresa al derecho de habitación. También cabe la renuncia tácita cuando el cónyuge realice actos incompatibles con la conservación de su derecho de habitación, por ejemplo, cuando acepte la venta del inmueblez5, cuando acepte peticiones para partir el bienz6,etcétera. 791. El problema de la inscripción registra1

El derecho real de habitación en favor del cónyuge supérstite nace directamente de la ley. Una vez constatados los presupuestos para su aplicación, el juez no hace más que reconocer la existencia de ese derecho. El artículo 2382 dice que el cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación "de pleno derecho". No obstante, la modalidad especial de este derecho requiere precisiones. El derecho de habitación debe ser "invocado" por el cónyuge supérstite y "reconocido o declarado" por el juez para que se concrete. El efecto de ese reconocimiento se retrotrae al momento de la muerte del causante, ya que ese derecho nace directamente de la ley. El derecho de habitación debe ser invocado por el cónyuge antes de consentir la partición o la venta del inmueble. El juez que admite la pretensión debe ordenar la inscripción del derecho de habitación en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, iqué efectos tendrá la inscripción en el Registro Inmobiliario? El nuevo artículo 2383, en nuestra opinión, no deja lugar a dudas: el cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación de pleno derecho. Lo que quiere decir que lo tiene, previa constatación de sus presupuestos, desde la muerte del causante. El juez interviene para declarar ese derecho, ordenando su inscripción registral. Cuando el derecho nace directamente de la ley, la inscripción no

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CNCiv., sala G, 10-12-80, L. L. 1981-B-230. CNCiv., sala F, 3-6-82, L. L. 1983-A-63, con nota de Vida1 Taquini.

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tiene más que un valor simplemente "declarativo", ya que se limita a declarar la constitución de un derecho real ocurrida con anteri~ridad~~. Este mecanismo, básico dentro de los principios del derecho registral, se da incluso en las legislaciones en que la inscripción tiene carácter "con~titutivo"~~. En el aspecto práctico lo dicho se manifiesta ante la presencia de terceros, debiendo distinguir entre terceros adquirentes y terceros acreedores: a) Tercero adquirente. Por lo pronto, la adquisición de derecho real de habitación no deriva de un acto entre vivos, el habitacionista no es un tercero adquirente. Su adquisición deriva de la ley. b) Terceros acreedores. Como hemos dicho precedentemente, estos acreedores no son los acreedores del causante porque para ellos el derecho de habitación no le es oponible: para esos acreedores el derecho de habitación es como si no existiera, esté o no esté inscripto en el Registro Inmobiliario. El problema se circunscribe a los acreedores del heredero y, en especial, al acreedor del cónyuge supérstite. Ese acreedor no puede ejecutar el derecho real de habitación, según lo dispone expresamente el artículo 2160, inj"ine. El derecho de habitación le será oponible al acreedor desde la muerte del causante. Si la partición no le concede al cónyuge la "propiedad" del inmueble y sólo tiene el derecho de habitación sobre ella, el acreedor no podrá concretar el embargo, pues para él es inembargable e inejecutable ese derecho de habitación. Si la partición le atribuye al cónyuge supérstite el inmueble, el acreedor sólo podrá embargar y ejecutar la "nuda propiedad", respetando el derecho de habitación. En síntesis, la inscripción del derecho real de habitación en el Registro Inmobiliario es declarativa de un derecho concedido con anterioridad por la ley. De ahí que ese derecho prevalezca sobre el derecho del acreedor del cónyuge habitacionista, aunque se inscriba después de trabado el embargo. 27 Ver KEMELMAER DE CARLUCCI, Aída, Protección j~irídicade la vivienda familiar, Buenos Aires, 1995, p. 340. 28 PÉREZ LASALA, J. L., Trasmisiorzes innzobiliarias en la refonna de la legislación civil, en L. L. 131-1336.

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792. Consideraciones generales A falta de parientes en grado sucesible, los bienes del difunto corresponden al Fisco. La falta de parientes debe entenderse comprendiendo no sólo el supuesto en que no existen tales parientes, sino el caso de que éstos resulten desconocidos y el de que todos los herederos renuncien a la herencia. El artículo 2424, párrafo 2" del nuevo Código dispone en este sentido: "A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados". En el Código de Vélez esta materia estaba regulada en el Título VI1 (Sec. 1, Libro IV), bajo el epígrafe De las sucesiones vacantes (arts. 3539 a 3544), y en el Título IX, Capítulo VII, bajo el rubro Sucesión del Fisco (arts. 3588 y 3589). Dándose los presupuestos para que el Fisco adquiriera la herencia, se necesitaba: 1) una etapa procesal de reputación de vacancia; 2) otra etapa ulterior de declaración de vacancia, con la consiguiente adjudicación al Estado de los bienes hereditarios o del producto líquido de su venta, El nuevo Código ha regulado la adquisición del Estado en el Capítulo VI, Derechos del Estado, correspondiente al Libro cuarto, Título E. Se ha suprimido la etapa de la "reputación de vacancia". El artículo 2441, párrafo 1" dispone al respecto: "Declaración de vacancia. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados".

783. Precedentes lkalstórieos A) Derecho Romano. En el Derecho Romano clásico no se conocía la adquisición en favor del Estado por inexistencia de parientes ab intestato. Según la Ley de las XII Tablas, a falta de heredes sui y de agnatus proximi, recibía la herencia el núcleo más amplio de los gentiles, no existiendo ulteriores llamamientos. La adquisición por parte del Estado fue introducida en el Derecho

Romano por la Lex Julia y la Papia pop&a de tiempos de Augusto en el terreno de la sucesión testamentaria, respecto de las cuotas caduca. En un principio eran caduca las disposiciones hechas en favor de las personas declaradas incapaces por la Lex Julia; posteriormente se ampliaron a otras situaciones en que el obstáculo para adquirir los bienes o porciones hereditarias era de carácter legal. A falta de herederos o legatarios con hijos, los bienes o cuotas caduca se los consideraba vacantes y pasaban, como todos los bienes vacantes, al populus r o m a n ~ s ~ ~ . En el terreno de la sucesión intestada, cuando el causante no dejaba herederos civiles o bonorum possessorespretorianos, la herencia se consideraba bona vacantia (herencia vacante) y pasaba entonces al Fisco30. Es de observar que en el origen de este proceso de adquisición del Estado, la herencia vacante en su origen iba a parar al ~rariurn, patrimonio del pueblo romano ( ~ r a r i u m populi romani), y con el avance de la época imperial pasaron al Fisco (fiscus C~saris),que absorbió al ~ r a r i u m separándose, , en cambio, de la persona del emperador". Lo importante en esta evolución es determinar en qué carácter recibía el Estado las herencias vacantes. Adelantamos que el Estado "sucesor" -a falta de otros herederos- es una idea ajena al pensamiento romano. El Derecho del Estado romano se basaba en el ius imperii o, en términos más modernos, en la soberanía sobre los bienes situados en el temtorio sujeto a su jurisdicción. Los bienes hereditarios caían in publicum, esto es, eran confiscados en beneficio del Estado, que los recibía precisamente a título de confi~cación~~. Este Derecho, pues, presenta un evidente carácter p~blicístico~~. BIONDI, ob. cit., p. 147. GAYO, Inst., 2, 150; ULPIANO, Reg., 28, 7; Cód. Justiniano, 10, 10, ley 4, "De bonis vacantibus et de irzcorporatione". Vacarztia mortuorum bona tunc adfiscum iubemus transferri si nullanz ex qualibet sanguinis linea ve1 iuris titulo legitimum reliquerit intestatus heredem. 31 POLACCO, ob. cit., t. 1, p. 156. 32 SCIALOJA, Diritto ereditario romano, Roma, 1934, p. 267, explica que un texto de Gelio, que se refiere a un pasaje de Labeón, ha venido a esclarecer este problema, a propósito del destino que se debe dar a los bienes de la vestal que muere intestada. Labeón dice que caían in publicum, de lo que se induce que la sucesión del pueblo romano a las vestales no era a titulo hereditario sino a título confiscatorio. 33 CASTÁN TOBEÑAS, Derecho de Sucesiones cit., t. VI, vol. 3, p. 169. 29

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B) Derecho germánico. Entre los pueblos germánicos primitivos el Estado era propietario de todo el territorio y los particulares únicamente lo usufructuaban por concesión; faltando los parientes llamados por ley, los bienes revertían al Estado por razón de su dominio eminente3'! En un principio "el común" estaba representado por la sippe, que luego se trasformó en la asociación de la aldea (Dorfgenossenchaft). Con el tiempo esta asociación de la aldea fue absorbida por el pueblo, en cuya posición se subroga el rey o el señor territorial. Conforme al antiguo Derecho sálico esta reversión tenía lugar si no existían hijos varones; más adelante si no existían hijos o hijas, hermanos o hermanas; finalmente los derechos del común fueron restringidos de manera decisiva por los derechos de los parientes, y sólo faltando éstos pasaban al Estado, surgiendo así el derecho de reversión del Fisco sobre el caudal relicto vacante3? El derecho de reversión (Heimfallsrecht) en los pueblos germánicos tenía lugar en virtud de una combinación entre el concepto publicístico de soberanía y el concepto privatístico de dominio eminente (Obereigentum) perteneciente al soberano sobre los bienes situados en su territorio, por lo que la adquisición de la herencia vacante concretaba propiamente un fenómeno de con~olidación~~. Ésta es la concepción propia del Derecho feudal, que rigió durante toda la Edad Media en los países europeos. El señor del rey, a quien pertenecía todo el territorio en virtud de ese dominio eminente fundado en la soberaníd7, podía ceder todo o parte de él, reservándose siempre un derecho superior en virtud del cual volvían a él los bienes sin dueño y la herencia cuando no hubiere testamento ni herederos legítimos. La formulación de esta concepción del dominio eminente se diferencia de la primitiva concepción germánica en que los particulares no aparecen como meros usufructuarios 34 SCHUPFER, Il diritto privato dei populi germanici, cit. por CASTÁN, ob. cit., p. 171. 35 PLANITZ, H., Principios de Derecho Privado germánico, ed. española, Barcelona, 1957, p. 355. 36 MENGONI, Successioni, p. 222; SANTORO PASSARELLI, Teoria della successioize legittirrza dello Stato, en Studi in onore di A. Ascoli, Messina, 1931, ps. 499 y SS. 37 El dominio eminente responde a la concepción patrimonial de la soberanía.

de los bienes, sino como verdaderos propi&ztrios, aunque reconociendo un derecho superior en el Estado, que es precisamente el del dominio eminente, que se actualiza cuando los bienes no tienen dueño (bienes vacantes) y particularmente cuando la carencia de dueño se debe a la muerte intestada de un causante que no deja parientes en grado sucesible. Esta concepción fue la del Derecho Histórico francés en virtud de la cual volvían al señor o al rey los bienes sin dueño y la herencia en deshérence. La deshérence consistía precisamente en el derecho perteneciente al Estado sobre los bienes de quienes morían sin herederos legítimos y sin t e ~ t a m e n t o Tal ~ ~ . concepción -avalada por la ley del 1-12-1'791, que decidió que los bienes vacantes y sin dueño y los de las personas fallecidas sin herederos legítimos o cuyas sucesiones sean abandonadas, "pertenecen" a la Nación- pasó al Código francés y, por su intermedio, al nuestro. C) Derecho Histórico español. El Derecho Histórico español de la Edad Media responde a esta concepción feudal de la adquisición de los bienes vacantes. Así, en la Partida 6 se lee: "E si por auentura, al que assí muriese sin parientes no fuese casado, entonces hereda todos sus bienes la Cámara del Rey"39. A pesar de que se dice que el Estado "hereda", los comentaristas entienden unánimemente que no se trata de una verdadera sucesión, conforme a la doctrina del Derecho común, a la que repugnaba que pudiera construirse un supuesto de sucesión intestada más allá del vínculo familido. En el Fuero Real, más acorde con la tradición jurídica hispana, se habla de la adquisición de los bienes por parte del Estado, sin considerarlo heredero. El texto correspondiente dice así: "si el ome que moriese no hubiere parientes ninguno e si hiciera manda de sus cosas, derecho es que se cumpla la manda según la fizo; e si no La norma no es más que una hiciera manda 'áyalo' todo el aplicación de la doctrina del dominio eminente, en la cual la adquisición 38 39

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LAURENT, Principes de Droit Civil, t. X, p. 189. Partida 6, Tít. XIII, ley 6. CASTÁN, ob. cit., p. 176. Fuero Real, 111, 5, 3.

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de los bienes hereditarios aparece como un supuesto particular del derecho de adquisición del rey sobre todos los bienes vacantes. Esta concepción se manifiesta también en los cuerpos legales ~ Novísima Recopilaulteriores, como la Nueva R e c ~ p i l a c i ó ny~la ~ión~~. Con todo, corresponde aclarar que en el Derecho'l3istórico español aparecen manifestaciones aisladas, contrarias a la concepción expuesta, que hablan de la "sucesión" del Estado, respondiendo a una tendencia que se inicia tenuemente en la Glosa, que se acentúa con los modernos pandectistas de los siglos XVIII y XIX44y que culmina con su consagración legislativa en el Código Civil español.

794. La adquisición del Estado en el Derecho francés y en otros Derechos europeos A) Derecho francés. En el Derecho francés, en el cual se siguió la tradición histórica, la adquisición del Estado, a falta de herederos, constituye un caso particular de atribución al Estado de los bienes vacantes. En efecto, el Código Civil en su artículo 539 dispone que los bienes de las personas que mueran sin herederos o cuya sucesión sea abandonada, pertenecen al Estado45. En concordancia con este precepto, el Código francés no dice, cuando trata de la adquisición de la herencia en la que no hay herederos, que el Estado hereda sino que los bienes pasan al Estado o los adquiere el Estado. El artículo 724, Último párrafo, expresa en ese sentido que "a falta de ellos (se refiere a los herederos), la sucesión es adquirida por el Estado" (la succession est acquise l'État). El Estado pues, no adquiere la herencia en deshérence a título sucesorio, sino en virtud de su dominio eminente, fundado en la soberanía. Ley 12, Tít. 8, Libro V. Ley 1, Tít. 22, Libro X, que trata De los bienes vacantes y mostrencos. LOSpandectistas llegan a esas conclusiones a través de la privatización de la concepción publicista del Derecho Romano, influyendo notablemente en las codificaciones modernas, que configuraron este derecho del Estado como un derecho de herencia. 45 RIPERT, Traité, IV, p. 581, y ley del 23-12-58. 42 43

Con todo, algunos autores franceses, como Pothier, a pesar de que el Código Civil representó la consagración de la concepción feudal, no pueden sustraerse a la influencia pandectista y consideran al Estado -al igual que al cónyuge- como un sucesor irregular, siendo que en la idea feudal no tiene cabida el concepto de Estado "sucesor".

B) Derechos italiano, español y alemán. La concepción del Derecho francés contrasta con la de los Derechos italiano, español y alemán, en los cuales, debido a la gran influencia de los modernos pandectistas, han considerado al Estado como un "sucesor", si bien reconociendo determinadas particularidades. a) Respecto del Derecho italiano, señala P o l a ~ c o comparándolo ~~, con el Derecho francés, que allí donde el Código italiano trata de los bienes con relación a las personas a que pertenecen, no ha reproducido un artículo semejante al 539 del Código francés, ni existe un artículo similar al artículo 713 de ese Código. Por otra parte, el artículo 586, precedido del acápite De la sucesión del Estado, dice que "a falta de otros llamados a suceder, la herencia se defiere al Estado" (1'ereditá 2 devoluta allo stato), y en forma más categdiica el artículo 565 dice que "en la sucesión legítima se defiere al cónyuge, a los descendientes legítimos y naturales, a los ascendientes legítimos, a los colaterales, a los otros parientes y al Estado, en el orden y según las reglas establecidas en este título". Con ello aparece patente el carácter de sucesor del Estado, a quien se le defiere la herencia a falta de parientes y de cónyuge. Con todo, la asimilación no es total, ya que el Estado como sucesor tiene determinadas prerrogativas, por ejemplo la de no responder por las deudas hereditarias más allá del valor de los bienes adquiridos; la de que su adquisición se produce de puro derecho, sin necesidad de aceptación, no pudiendo renunciar a la herencia (art. 586). De ahí que la opinión mantenida por la casi totalidad de la doctrina italiana sea diametralmente opuesta a la que prevalece en Francia. 46

POLACCO, ob. cit., t. 1, p. 161. 143

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b) En el Código español tampoco existen preceptos como los artículos 539 y 724 del Código francés. Al contrario, bajo el rubro De la sucesión del Estado el artículo 956 empieza diciendo que "a falta de personas que tengan derecho a heredar confome a lo dispuesto en las precedentes secciones, heredará el Estado". Sirnilarmente, el artículo 913 dispone que "a falta de herederos testamentarios, la ley defiere la herencia, a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado". La doctrina española considera, por eso, que el Estado es un "sucesor" ab intestato, a título de "hereder~"~~. El Estado sucesor tiene deteminadas particularidades, como es la de entender aceptada la herencia siempre a beneficio de inventario, con la consiguiente limitación de responsabilidad. Lacruz considera incluso que el Estado puede repudiar la herencia4! c) El Código Civil alemán considera igualmente al Estado como un sucesor. El artículo 1936 dice que "si a la muerte del causante no existen parientes ni cónyuge, es 'heredero' legítimo el Fisco". La particularidad de su Derecho Sucesorio viene consignada en el artículo 1942, al expresar que "el Fisco no puede repudiar la herencia a él deferida como heredero legítimo".

795. La adquisición del Estado en el llPerecho argentino La regulación de la adquisición de la herencia por parte del Estado cuando no hay herederos, está inspirada principalmente en el Derecho francés. El Código de Vélez al tratar las cosas consideradas en relación con las personas, decía en el artículo 2342: "Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1) Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño". Este inciso se inspiró en el artículo 713 del Código francés. Esas tierras siempre son propiedad del Estado, no pudiendo adquirirse por apropiación (art. 2528). Agregaba el artículo 2342, inciso 3": "Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según 47 CASTÁN, ob. cit., p. 201. a A~notacionesa BINDER, p. 170.

las disposiciones de este Código". Este inciso fue tomado casi literalmente del artículo 539 del Código francés, si bien introduciendo el término "mostrencos", contenido en la Novísima Recopilación, Libro X, Título XXII, De los bienes vacantes y mostrencos, en el cual se trascribe la Ley de Mostrencos del 9 de mayo de 1835, de gran influencia napoleónica, aunque recoja aspectos del Derecho genuino hispano. En este inciso se habla de bienes vacantes o mostrencos, término que se refiere a los bienes sin dueño "conocido", apuntando el término "vacantes" a los bienes inmuebles, y el de "mostrencos" a los bienes muebles (aunque, a veces, se los use indistintamente). Lo que hay que tener presente es que el ámbito de estas expresiones no es propiamente el de los bienes sin dueño, pues si esos bienes son muebles, son objeto de ocupación por los particulares (art. 2525), y no propiedad del Estado, y si son inmuebles son siempre de propiedad del Estado (art. 2342, inc. lo). Como una especie, en cierto modo, particular de esos bienes vacantes (aplicando la expresión indistintamente a bienes muebles o inmuebles), el inciso 3" se refería a los bienes de las personas que mueren sin tener herederos. Se consideraba como un caso particular de aplicación a la idea de vacancia porque las herencias vacantes son aquellas cuyos herederos no se conocen, aunque normalmente se diga que tales herederos no existen, por entender que la prueba de su inexistencia es prácticamente imposible de producir. Esta concepción, típica del Derecho feudal, que se traduce en el dominio eminente del Estado sobre los bienes vacantes, es la que aplicaba en el terreno del Derecho Sucesorio el artículo 3588 del Código de Vélez, al decir: "A falta de los que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el territorio de la República, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al Fisco, provincial o nacional, según fueren las leyes que rigieren a este respecto". La nota corrobora el carácter con que el Estado adquiere los bienes del difunto, al expresar: "El Estado, en realidad no es un heredero ni un sucesor en sentido técnico de la palabra, porque él adquiere los bienes de un muerto, precisamente en virtud de un título que supone

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que no haya herederos. Es en virtud de su derecho de soberanía que el Estado adquiere los bienes sin dueño, que se encuentren en su territorio, sean muebles o inmuebles, pues no se puede permitir que un Estado extranjero ejerza en el territorio un acto de soberanía, apropiándose bienes sin dueño conocido". El nuevo Código ha respetado el carácter con que el Estado adquiría la herencia vacante. El Capítulo 6 del Título IX se titula Derechos del Estado, en cuya expresión se recoge la idea de soberanía sobre los bienes situados en nuestro territorio (arts. 2441 a 2443). Termina, así, con una confusión del título correspondiente del Código de Vélez, que decía Sucesión del Fisco. El Estado no sucede al causante, sino que "adquiere7' la herencia vacante. Todas las argumentaciones que se hacían durante la vigencia del Código anterior para demostrar que el Estado no era un sucesor, sólo valen como referencia histórica. En el nuevo Código no quedan dudas de que el Estado recibe las herencias en las que no hay herederos ni legatarios en virtud de su dominio eminente sobre los bienes sin dueño que hay en su territorio.

796. Carácter de la adqinisicibin del Estado A) Carácter originario. Rechazada en nuestro Derecho la concepción de Estado sucesor o heredero, cabe preguntarse si la adquisición que hace de los bienes hereditarios es derivativa u originaria. La adquisición a título derivativo es aquella que se basa en un derecho precedente de otra persona y que supone una relación jurídica entre el titular precedente y el que adquiere el derecho. La adquisición a título originario, en cambio, es aquella que opera su efecto independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona49.Desechamos el carácter derivativo de la adquisición del Estado, porque no existe relación jurídica alguna entre el causante y el Fisco.

B) Teorías. La doctrina del dominio eminente que niega e! carácter 49

146

M A S RAMOS, ob. cit., p. 214.

de heredero del Estado sitúa el problema dentro del campo de la adquisición originaria. Al respecto se han formulado dos teorías, la de la ocupación y la de la ocupación privilegiada: a) Teoría de la ocupación. El Estado adquiere iure occupationis, es decir, por derecho de ocupación o apropiación. Esta tesis tropieza con un escollo insuperable, pues sólo pueden ser objeto de ocupación las cosas sin dueño (res nullius) o abandonadas (res derelict~).Si el derecho del Estado fuese un mero derecho de ocupación o apropiación, cualquier persona podría legítimamente adelantarse al Fisco y realizar para sí la adquisición, y esta posibilidad no es admitida por la ley. Aún más, en nuestro Derecho, ratificado en el nuevo Código, no pueden ser objeto de apropiación (u ocupación) las cosas inmuebles (arg. art. 1947), de manera que quedaría sin explicación la adquisición por el Estado de este importante sector de las cosas. b) Teoría de la ocupación privilegiada: El Estado adquiere por un derecho de ocupación privilegiada. Esta tesis que califica la ocupación de "privilegiada", con el fin de salvar el escollo precedentemente indicado, tampoco resulta aceptable. PersicoSOadvertía que privilegio "para adquirir por ocupación" y "ocupación" eran conceptos incompatibles, ya que la adquisición por ocupación no puede concebirse sin el hecho del "primer" ocupante. Hablar de ocupación y negar ese derecho al primer ocupante cuando éste es un particular, es negar la esencia misma de este modo originario de adquirir. Por lo demás, en nuestro Derecho esta tesis tropieza también con el escollo insuperable de su inaplicabilidad a los bienes inmuebles. c) Teoría de la reversión. En nuestra opinión, el Estado adquiere los bienes vacantes de un modo especial, sobre todo tratándose de inmuebles -que normalmente constituyen el elemento patrimonial de mayor relevancia económica en las herencias-, pues dicha adquisición implica un fenómeno de reversión. La adquisición nace como consecuencia de la extinción del sujeto de un patrimonio, pero esa adquisición no surge propiamente ex novo, sino que implica la reversión de los inmuebles al dominio del Estado, primitivo titular de ellos. El Estado 11 diritto dello Stato szllle successioizi vacanti, en Rivista di Diritto Civile, V.m, 1916, ps. 322 y SS.

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no adquiere propiamente el mismo derecho que tenía el causante sobre esos bienes, sino que, al quedar purificados por la liquidación, nace en él un nuevo derecho? En ese sentido resulta fundamental la figura del curador de la herencia vacante, que tiene la misión de pagar las deudas y legados (art. 2442). Concluida la liquidación, el juez ordena entregar los bienes al Estado (art. 2443).

797. Consecuencias de la adquisición del Estado Cuando se considera que el Estado no es un sucesor sino que adquiere los bienes hereditarios vacantes en virtud de su dominio eminente, se producen estas consecuencias: A) Adquisición del Estado en que están situados los bienes. Los bienes hereditarios los recibe el Estado en que estén los bienes, porque hay una relación directa entre el Estado y los bienes vacantes que se hallan en su territorio. Esta concepción no admite que un Estado extranjero adquiera los bienes situados en la República, precisamente porque eso iría contra la idea de la soberanía y del dominio eminente. Al contrario, si se considerara que el Estado es un verdadero heredero, su vocación debería regirse por la ley del domicilio del causante al tiempo de su muerte (en muchos países se aplica la ley de la nacionalidad), de tal forma que por aplicación del artículo 2644 del nuevo Código se llegaría a admitir, si el causante tiene su domicilio en un país extranjero, que ese Estado extranjero reciba los bienes muebles, pues los inmuebles se rigen siempre por la ley territorial. El artículo 2648 se sitúa en un caso especial, propio del Derecho Internacional Privado. Dice así: "Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en 51 GUASTAVINO, Elías, La sucesión vacante y el derecho estatal de impugnar un testurnento, en J. A. 1-1969, Serie contemp., p. 900, siguiendo a Von Tuhr, recurre al concepto de sustitución, que se presenta cuando el derecho anterior se extingue y nace un derecho nuevo del mismo contenido, en virtud de un hecho independiente del factunz de aquél.

la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados". La importancia de la norma se centra en el interés del Estado argentino. Cuando no hay herederos, los bienes relictos situados en Argentina (sean muebles o inmuebles) pertenecen al Estado argentino: si están situados en la Ciudad Autónoma a ese Estado pertenecerán los bienes relictos; si están situados en el territorio de alguna provincia, a ella corresponderán los bienes. Aunque el artículo sólo se refiere al caso de ausencia de herederos, corresponde no sólo al supuesto de falta de pariente en grado sucesible, sino al caso de que éstos resulten desconocidos y el de que todos los herederos renuncien a la herencia. B) No cabe aceptacibn ni renuncia. Límite a la responsabilidad. El Estado adquiere necesariamente los bienes hereditario^^^. Propiamente no cabe aceptación, que es una institución propia del heredero, ni con mayor motivo cabe la renuncia. En las legislaciones que consideran heredero al Estado, en principio, éste puede libremente aceptar o repudiar la herencia. Así ocurre en el artículo 957 del Código español, tal como lo interpreta la doctrina53.No obstante, para la mayoría de las legislaciones que admiten al Estado como heredero, cuando la herencia se adquiere ipso iure, se le niega el derecho de renunciar; tal ocurre en el artículo 1942, párrafo 2", del Código alemán. Cuando la herencia se adquiere por aceptación, normalmente disponen que la adquisición por el Estado se opera sin necesidad de aceptación y sin posibilidad de renuncia; así sucede en el artículo 586 del Código Civil italiano. El Fisco no responde por las deudas sucesorias sino con los bienes relictos. La responsabilidad ultra vires sólo se concibe respecto de los herederos. El Estado no es heredero, ya que recibe el acervo sucesorio a título de dueño de los bienes vacantes: de ahí la limitación de su responsabilidad con los bienes recibidos54. 52

53 54

Conf. GUASTAVINO, ob. cit., p. 898. LACRUZ, Anotaciones a BINDER, p. 170. MEDINA, ob. cit., p. 16; CNCiv., sala 1, 27- 12-84, E. D. 116-644.

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Las cargas de la sucesión (tasa judicial, honorarios profesionales, etc.) corren a cargo del Estado, que es el beneficiario de los bienes. En los casos excepcionales en que el Estado concurre con otros herederos, esas cargas se reparten proporcionalmente entre los beneficiarios. Las costas surgidas de los procesos en que el Estado es actor o es llamado respecto de los bienes hereditarios, se regirán por el principio de que debe cargar con ellas la parte vencida. Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esa responsabilidad si encuentra mérito para ello (art. 68, CPCCN). La jurisprudencia es clara al respecto55, aunque es opinión aceptada que cuando se demanda al Ministerio de Educación en su calidad de representante de las herencias vacantes, las costas deben imponerse en el orden causado56. C) El Estado recibe el producto líquido del haber hereditario. Como particularidad de nuestro Derecho, el Estado como adquirente de la herencia vacante, sólo recibe el producto líquido del haber hereditario, de manera que teóricamente ni siquiera cabe hablar de responsabilidad del Estado por las deudas del causante, porque el pago de esas deudas es misión del curador; el Estado recibe los bienes liquidados. El artículo 2443, párrafo lo,dice en ese sentido: "Conclusión de la liquidación. Concluida la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponde". Contrariamente, en las legislaciones en que se considera al Estado heredero, se hace necesario disponer sobre el límite de su responsabilidad, que siempre tiene como tope el valor de los bienes hereditarios, cuando las legislaciones admiten la responsabilidad ultra vires; así, el artículo 957 del Código Civil español establece que "se entenderá siempre aceptada la herencia a beneficio de inventario"; el artículo 586, 2" párrafo, del Código Civil italiano dispone en el mismo sentido que "el Estado no responde de las deudas hereditarias y de los legados más allá del valor de los bienes adquiridos". D) Estado nacional y Estado provincial. Los bienes de la herencia vacante pertenecen al Fisco nacional o provincial según dónde se en55 56

ClaCCom. de Bahía Blanca, sala 11, 15-9-81, E. D. 100-234. CNCiv., sala B, 30-5-86, E. D. 121-433.

cuentren los bienes, sin perjuicio de la competencia del juez del último domicilio del causante para intervenir en el juicio sucesorio. La jurisprudencia es unánime en este sentido57. No puede admitirse que se tramiten dos o más procesos sucesorios de un mismo causante fallecido en el territorio de la República. La competencia corresponde al juez de la sucesión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2644 del nuevo Código. La distribución debe hacerse proporcionalmente al valor de los bienes situados en otras jurisdicciones. El juez de la sucesión debe distribuir en proporción al valor de los bienes de otra jurisdicción los gastos y honorarios que se produzcan y el saldo resultante se depositará a la cuenta del respectivo Consejo5*. El curador "Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciban los bienes" (art. 2442). E) En principio el Estado no concurre con otros herederos. El Estado como adquirente de bienes vacantes recibe la herencia sin la concurrencia con otros herederos, precisamente porque su adquisición se produce en ausencia de quienes tengan derecho a heredar (art. 2424, párr. 2"). Sin embargo, esta idea no puede llevarse a los últimos extremos. Tratándose de sucesión testamentaria cabe instituir varios herederos por cuotas sin derecho de acrecer: cuando un heredero sin descendientes no puede o no quiere adquirir su porción, se abre la sucesión intestada en esa porción; si sobre ella no hay herederos intestados se debe declarar vacante y pasar al Estado. En este caso, por esta vía indirecta, cabría la concurrencia del Estado con los demás herederos. En el nuevo Código ha desaparecido la institución de la nuera viuda sin hijos, que -en casos especiales- podía concurrir con el Estado.

F ) El Estado toma la posesión de los bienes. La toma de posesión de los bienes por parte del Estado en la concepción del dominio eminente no es ni puede ser más que una posesión material. No puede aplicarse el instituto de la posesión hereditaria. Ése es el sentido del térrnino 57 58

CCiv. la Cap., L. L. 5-535; íd., J. A. 60-427. MEDINA, Graciela, Proceso sucesorio, Santa Fe, 1996, t. 11, p. 3.

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entregar que emplea el artículo 2443. En cambio, en el Estado heredero cabe hablar de la posesión hereditaria, si las legislaciones la otorgan.

798. Necesidad de la previa declaración de vacancia de la herencia En las legislaciones que consideran al Estado como heredero, éste recibe la herencia probando su vocación sin necesidad de una declaración judicial "previa" (al menos, en el sentido conceptual) de que no existen herederos preferentes. En cambio, en las legislaciones que no consideran al Estado como heredero, el Estado necesita una declaración judicial "previa" que declare vacante la herencia. La declaración de vacancia aparece, pues, como un requisito indispensable en las legislaciones que consideran al Estado como adquirente en virtud de su dominio eminente sobre los bienes que están en el territorio. Nuestro Código exige la declaración de vacancia. El artículo 2441, párrafo 1" expresa: "Declaración de vacancia. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados".

799. Vías para llegar a la declaración de wcancia A) Sucesión iniciada por el Ministerio de Educación. La ley 22.22 1 (arts. 4" y 5") trasfería a la jurisdicción del Ministerio de Cultura y Educación los derechos sobre bienes vacantes. El departamento de Asuntos Legales ejerce la representación del Ministerio en todos los juicios referentes a bienes vacantes (art. 4", decreto 41 1/80 del 21-2-80). El Ministerio de Educación debe cumplir con los requisitos exigidos por el Código Procesal de la Nación, unos generales, referidos a la iniciación del proceso sucesorio, y otros específicos, atinentes a las herencias vacantes. De conformidad con el artículo 689 del Código Procesal de la Nación, debe justificar prima facie su carácter de parte legítima; para ello deberá acreditar someramente la inexistencia de herederos y la existencia de bienes relictos, y deberá acompañar la partida de defunción del causante. A continuación y cumpliendo con el artículo 699, referido a la su-

cesión ab intestato, el juez declara abierta la sucesión y ordena la publicación de edictos por 3 días, citando a los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el difunto (herederos y acreedores), para que en el plazo de 30 días se presenten para hacer valer sus derechos. Por último, según el artículo 733 del mismo Código, referido a la herencia vacante, trascurrido el plazo de 30 días desde la última publicación de edictos sin que hayan presentado heredero alguno, la sucesión se reputará vacante y se designará curador al representante de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes. Los Códigos procesales deberán ajustar su terminología y contenido al nuevo Código, ya que éste sólo admite la declaración de vacancia, quedando suprimida la "reputación de vacancia". El artículo 2441 simplemente se refiere al Ministerio Público, totalmente compatible con lo dicho respecto al Ministerio de Educación.

B) Sucesión iniciada por cualquier interesado. El artículo 2441 dice que la declaración de vacancia se puede hacer "a pedido de cualquier interesado". Entre los interesados ocupan un lugar destacado los acreedores del causante. Esos acreedores están legitimados para abrir el proceso sucesorio, si bien limitadamente. El artículo 694 del CPCCN, dice al respecto que "los acreedores sólo podrán iniciar el proceso sucesorio después de trascurridos cuatro meses desde el fallecimiento del causante". La finalidad del precepto es evitar apresuramientos injustificados que priven a los herederos de su natural derecho a iniciar el proceso sucesorio y, por otra parte, darle a los acreedores este derecho ante herederos negligentes. Pero lo expuesto presupone, en principio, la existencia de herederos. Aquí debemos referirnos al supuesto distinto de que no hayan herederos o, al menos, de que se desconozca su existencia, en cuyo caso estamos ante una presunta herencia vacante. En tal supuesto los acreedores deben intimar especialmente al Ministerio de Educación para que inicie el proceso sucesorio de sus deudores. En el caso de que el acreedor no cumpla con las intimaciones precedentemente mencionadas -dice Graciela Medina59- no serán vá59

Ob. cit., p. 23.

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lidas las actuaciones promovidas por él. Así, la jurisprudencia: "Son nulas las actuaciones cumplidas en el sucesorio desde su apertura, cuando son realizadas por los acreedores del causante sin dar previa intervención al Consejo Nacional de Educación [hoy Ministerio de Educación], pues sólo ante el silencio de éste, el o los acreedores tienen legitimación para promover el sucesorio. EI perjuicio sufrido por el Consejo Nacional de Educación se encuentra configurado al haberle sido conculcado el derecho que tiene a tramitar la sucesión"60. En cuanto a los requisitos que deben acreditar los acreedores, cabe decir que no es necesario que los créditos consten en escrituras públicas o en documentos privados reconocidos por el deudor. Basta que el crédito sea verosímil en atención a los antecedentes traídos a juicio6'. Si el acreedor no logra probar su condición de tal, su pretensión debe ser rechazada, sin perjuicio de que pueda intentarlo en una nueva presentaciód2.

800. Período anterior a la declaracabra.de vacancia Para declarar vacante una herencia se requiere citar por edictos durante treinta días a quienes se crean con derecho a la sucesión y que no se presente ninguno (por no existir o por no interesarles la herencia), o que presentándose repudie la herencia. La presentación del heredero y consiguiente renuncia se puede efectuar como consecuencia de la publicación de edictos o antes de esa publicación; en este segundo caso, igualmente habrá que publicar los edictos para declarar vacante la herencia. La forma de publicación de los edictos se rige por los Códigos Procesales. Según el artículo 733 del CPCCN: "Vencido el plazo establecido en el artículo 699 [...] si no se hubieren presentado herederos o los presentados no hubieren acreditado su calidad de tales, la sucesión se reputará vacante ..." En el nuevo Código no hay una etapa de "reputación de vacancia", por lo que hay que entender el precepto referido a la declaración de vacancia. El artículo 699 habla 60

61 62

CNCiv., sala F, 13-10-80, E. D. 92-239. L. L. 3-993. CNCiv., sala G, 10-5-82, Rep. E. D. 19-1319.

de la citación para que se presenten y acrediten su derecho dentro del plazo de treinta días, mediante la publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio. El plazo de citación, pues, será de treinta días a contar de la Última de las tres p u b l i c a ~ i o n e s ~ ~ . Aunque el artículo 733 sólo prevé el supuesto común de que no se presenten herederos o no acrediten su calidad de tales, hay que considerar incluido el caso de que presentándose herederos, éstos renuncien a la herencia. Muerto el causante y antes de la declaración de vacancia, la herencia está yacente, de conformidad con lo que expusimos en su ~ p o r t u n i d a d ~ ~ . En el mismo sentido se manifiesta Martínez Paz6?

$01. Declaración de vacancia: designación de curadoir La declaración de vacancia debe producirse si no hay herederos aceptantes o si, al distribuir la herencia en legados, ha quedado un remanente (no habiendo herederos intestados); sobre ese remanente hay vacancia de la herencia. En el Código de Vélez había una etapa previa de "reputación de vacancia", que ha sido suprimida en el Código unificado. La reputación de vacancia la preveía el artículo 3539 del Código Civil y el artículo 733 del CPCCN; y requería una resolución judicial de reputación de vacancia. En dicha resolución se debía designar un curador a los bienes hereditarios. El nombramiento de un curador estaba fundado en la necesidad de que haya quien responda a las acciones que deban dirigirse contra la sucesión y que proteja, en general, los intereses de ella. El artículo 3540 del Código Civil decía al respecto: "Todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesión, pueden solicitar se nombre un curador de la herencia. El juez puede también nombrarlo de oficio a solicitud del fiscal". La fuente directa del precepto era el 63 Conf. COLOMBO, Código Procesal Civil y Conzercial de la Nación, Buenos Aires, 1969, p. 802. 64 S ~ ~ p rNo a 158. 65 Ob. cit., p. 262.

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artículo 812 del Código Civil francés? El nombramiento de curador es trascendental, pues mientras la herencia no tenga representante, nadie podrá iniciar gestión alguna en contra de ella. En el nuevo Código, al haber desaparecido la etapa de reputación de vacancia, se nombra curador en la resolución de "declaración de vacancia". La legislación ulterior al Código de Vélez desde antiguo suprimió la libertad de los jueces para designar a la persona del curador. En efecto, el artículo 6", inciso lo, de la ley 4124, del 24 de septiembre de 1902, dispuso que en todo juicio sucesorio de jurisdicción nacional, corresponde al apoderado del Consejo Nacional de Educación la curatela de la herencia. Posteriormente la ley 17.944, del 28 de octubre de 1968, en su artículo 3" derogó el artículo 6", inciso lo, de la ley 4124, como asimismo todas las disposiciones procesales dictadas en su consecuencia, pero en su artículo 1" estableció igualmente que en jurisdicción nacional se designará curador de la herencia al representante del Consejo Nacional de Educación. Por último, el artículo 3" de la ley 20.497, del 23 de mayo de 1973, que adecua las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a la ley 17.711, establece: "Derógase la ley 17.944 y restablécese la vigencia de los artículos 6", inciso lo, de la ley 4124 y 7 18, inciso 4", del Código Procesal Civil y Comercial de la La ley 22.221 trasfiere al Ministerio de Cultura y Educación los derechos sobre bienes vacantes. El juez designará curador al representante de ese Ministerio. El nuevo artículo 2441, párrafo 2" expresa: "Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes". Este precepto omite decir sobre quién recae el cargo de administrador; entendemos que la legislación especial citada ha quedado vigente; por eso, el curador será el representante del Ministerio de Educación. En definitiva, la designación del representante del Ministerio de Educación como curador la realiza el juez. Si la parte interesada no El art. 812 del Código francés dice: "El tribunal de mayor cuantía del distrito en que se haya abierto la sucesión nombra un curador, a petición de las personas interesadas o a instancia del fiscal de la república". 67 E. D. 50-883. El inc. 4" del art. 718 del CPCCN ha pasado a ser, con leves variantes, el inc. 3" del art. 693 de la ley 22.434.

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lo ha solicitado, el juez debe nombrarlo de oficio, recayendo siempre ese nombramiento en la persona del representante del Ministerio de Educación. Los Códigos Procesales de las provincias designan curador al representante del organismo equivalente al Consejo Nacional de Educación en sus respectivas jurisdicciones. Así, el artículo 320 del CPC de Mendoza designa curador al representante de la Dirección General de Escuelas o al funcionario encargado de recaudar el impuesto a las herencias. Antes de la declaración de vacancia los bienes están en estado yacente, sin que se pueda decir que pertenecen al Estado, por más que el curador sea representante del organismo estatal. Declarada la vacancia de la herencia, los bienes ya liquidados pasan al Fisco, concretándose su adquisición operada en virtud del dominio eminente. Esos bienes pasan al Fisco nacional o provincial, según fueren las leyes que rigen al respecto. Si hubiere inmuebles o muebles registrables, el juez ordenará la inscripción en los registros correspondientes. El artículo 2441, párrafo 3" dice al respecto: '"a declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial". La declaración de vacancia se debe disponer sin perjuicio de los derechos de terceros que acrediten su condición de herederos.

802. Funciones del curador Las funciones del curador de la herencia podnan ordenarse, siguiendo las pautas legales, de la siguiente forma: A) Confección del inventario. El curador, como primera medida, debe hacer inventario y tasación de los bienes de la herencia. El artículo 2442, párrafo lo, expresa: "El curador debe recibir los bienes bajo inventario". El artículo 734 del CPCCN pone a cargo de peritos la confección del inventario y avalúo, al expresar: "El inventario y el avalúo se practicarán por peritos designados a propuesta de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes; se realizarán en la forma dispuesta en el Capítulo V".

La falta de realización de inventario hace pasible al curador de daños y perjuicios6*.

B ) Pago de deudas y legados. El pago de las deudas y la entrega de legados son obligaciones típicas del curador. El artículo 2442 exige previa autorización judicial. En caso de que falte dinero en la herencia -que será lo común- deberá tasar los bienes y venderlos en la medida que fuere necesario, también con autorización judicial. Aunque el precepto no lo diga, estimamos que se aplican supletoriamente las nomas referentes a las funciones del administrador de la herencia (art. 2353). Así, debe ejercer activa y pasivamente los derechos hereditarios. El ejercicio activo implica iniciar y proseguir todas las acciones en favor de la sucesión, para conseguir la reivindicación de lo que es de la sucesión o el pago de lo que se le adeude. El ejercicio pasivo implica contestar las demandas contra la sucesión. Puede realizar actos de conservación, de administración y de liquidación. Tiene derecho a hacer todas las reparaciones urgentes o que sean necesarias para la conservación de los objetos de la herencia, lo mismo que el administrador de la herencia. El artículo 735 del CPCCN expresa en ese sentido: "Los derechos y obligaciones del curador, la liquidación de los bienes y la declaración de vacancia y sus efectos se regirán por el Código Civil, aplicándose supletoriamente las disposiciones sobre administración de la herencia contenidas en el Capítulo IV". C) Rendición de cuentas. El artículo 2442, Última parte dispone que el curador "Debe rendición de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes". Entendemos que las cuentas deben ser aprobadas por el juez, después de dar vista a todos los posibles interesados. D) Conclusión de la liquidación. Concluida la liquidación, se entregan los bienes o el producido de ellos al Estado o Estados que corresponda, según la situación de los bienes. Esto es lo que dice el artículo 2443, párrafo lo: "Conclusión de la liquidación. Cona FORNIELES, ob. cit., No 60.

cluida la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponde". Puede suceder que, como consecuencia de haber pagado las deudas y legados, se haya necesitado vender todos los bienes. En ese caso la suma líquida sobrante será la que se entrega al Estado (arg. art. 2442). Caben, pues, dos hipótesis: 1) que el Estado reciba todos los bienes o algunos de ellos, una vez pagados las deudas y gastos; 2) que haya que vender todos los bienes. La venta se hace por remate público. El monto líquido recibido, una vez pagadas las deudas y gastos, se entrega al Estado.

803. Aparición de herederos A) Presentación de herederos antes de la entrega de los bienes al Estado. La situación más común es que, al publicarse los edictos, aparezca algún heredero reclamando la herencia. Si el heredero acredita su carácter de tal, el juez se abstiene de declarar la vacancia, y procede a dictar la declaratoria de herederos, cesando la intervención del representante del Ministerio de Educación.

B ) Presentación de herederos después de la entrega de los bienes al Estado. El artículo 2443, párrafo 2" dispone: "Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe". No produciendo la declaración de vacancia cosa juzgada, puede suceder que se presenten herederos reclamando la herencia, promoviendo la acción de petición de herencia. En ese caso el Estado puede seguir dos caminos: 1) Allanarse, quedando obligado a restituir los bienes o su producto en el Estado en que se hallen (arg. art. 2443). En todo caso, se lo considera como poseedor de buena fe y no está obligado a restituir los frutos69(art. 2443). 69 FORNIELES, ob. cit., t. 11, No 65; BORDA, ob. cit., No 892; CCiv. 2" Cap., 18-2-38, J. A. 61-460.

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2) Oponerse a la reclamación por entender que el reclamante carece de vocación o delación hereditarias. Por ejemplo si se trata de un inhábil para suceder por testamento (art. 2482) o un indigno (falta de delación). En esos casos el Estado defenderá sus derechos por vía de excepción.

$04. Intervención del Estado en el proceso sucesorio La legislación nacional ha sufrido una importante evolución que conviene reseñar. El artículo 76 de la ley 1420, del 26 de junio de 1884, dispuso, con carácter general, que "los jueces darán participación al Consejo Nacional de Educación en todo asunto en que por cualquier motivo afectase al tesoro de las escuelas". El artículo 6", inciso lo, de la ley 4124, de 1902 estableció, en forma concreta, que "el Consejo Nacional de Educación será parte legítima en todo juicio sucesorio de jurisdicción nacional donde no intervengan herederos reconocidos o declarados por sentencia ejecutoria, o que haya bienes vacantes, correspondiendo al apoderado del Consejo la curatela de la herencia". Como dice Alsina70,el Consejo Nacional de Educación, por consiguiente, es parte en todo juicio sucesorio (si no hay en él herederos reconocidos) en su carácter de heredero eventual, hasta la aprobación del testamento o la declaratoria de herederos, interviniendo en todos los trámites relacionados con la comprobación de la calidad hereditaria7 y pudiendo entretanto solicitar medidas conser~atorias~~. Posteriormente, el artículo 3" de la ley 17.944, del 28 de octubre de 1968, derogó el artículo 6", inciso lo, de la ley 4124, como todas las disposiciones procesales dictadas en su consecuencia, y estableció en el artículo 2": "El Consejo Nacional de Educación sólo será parte legítima en el juicio sucesorio a partir de la reputación de vacancia sin perjuicio de que, cuando el juez interviniente considere 70

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ALSINA, Derecho Procesal, Buenos Aires, 1972, t. VI, p. 688. CCiv. 1" Cap., J. A. 75-601; C2"Civ. de Capital, J. A. 61-242. CCiv. 2a Cap., J. A. 25-163.

que existe posibilidad de herencias presuntivamente vacantes, acuerde a la mencionada institución la intervención que corresponda". Esto significó que antes de la reputación de vacancia el Consejo no era parte en el juicio sucesorio, sin perjuicio de la intervención que el juez pudiera conferirle atendiendo a las circunstancias del caso. Esta ley canalizó una tendencia que entendía que el interés del Estado, en principio, se consideraba suficientemente protegido con la intervención del agente fiscal en el juicio sucesorio73. Se quería evitar así la doble intervención del representante del Consejo Nacional de Educación y del agente fiscal. Siendo el agente fiscal el protector de los intereses sociales y cesando su intervención -al igual que la del representante estatal- con la aprobación del testamento o la declaratoria de herederos (art. 693, inc. lo, CPCCN), se estimó innecesaria la intervención del representante del Consejo Nacional de Educación7? Esta tendencia terminó con la ley 20.497, en cuyo artículo 3" se derogó especialmente la ley 17.944, restableciendo la vigencia del artículo 6", inciso lo, de la ley 4124 y el artículo 7 18, inciso 4" del CPCCN (ley 17.454). Con ello se volvió a los canales de la ley 4124, legitimando procesalmente en el juicio sucesorio al representante del Consejo Nacional de Educación desde la iniciacibn misma del proceso. El artículo 693 del CPCCN (correspondiente al anterior art. 718) no deja duda al respecto, pues en el inciso 3" dispone: "La autoridad encargada de recibir la herencia vacante deberá ser notificada por cédula de los procesos en los que pudiere llegar a tener intervención. Las actuaciones sólo se le remitirán cuando se reputare vacante la herencia [ahora declaración de vacancia]. Su intervención cesará una vez aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos". La autoridad encargada de recibir la herencia vacante podrá conGUASTAVINO, ob. cit., p. 903, nota 23. Se reconoció asimismo que en casos excepcionales podía subsistir la intervención del fiscal después de la aprobación del testamento o de la declaratoria de herederos, cuando quedaban cuestiones pendientes sobre la inclusión o exclusión de herederos en la declaratoria, porque el fiscal es parte en todo lo que se refiere a la filiación, según el art. 119, inc. 6", de la ley 1893. ALSINA, ob. cit., p. 687. 73

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tinuar los trámites del juicio sucesorio cuando el pretendido heredero no ha justificado el vínculo, porque tiene personena para ello, a fin de recoger la herencia si ésta se declara vacante75.

805. La legitimación del Estado en las acciones de las cuales depende su derecho El Estado está legitimado para ejercer las acciones que correspondan, a fin de hacer valer su derecho sobre la herencia. Ahora bien, ese derecho lo puede obtener el Estado por la vía simple de declaración de vacancia, cuando no se presentan herederos o los que se presenten renuncien a la herencia. En el mismo juicio sucesorio obtendrá los bienes hereditarios, previa declaración de vacancia. Pero puede suceder que se presenten al juicio sucesorio parientes que acrediten el vínculo hereditario con el causante, pero que, por una situación especial, carezcan de vocación o delación hereditarias, cuya carencia, una vez probada, haría al Estado dueño de los bienes hereditarios, como consecuencia de la vacancia. En esos casos no se debe plantear en el juicio sucesorio las correspondientes acciones de exclusión por parte del Estado, pues se trata de acciones ordinarias que requieren un proceso controvertido. Aún más, la invocación de esa falta de vocación o de delación no debe impedir, en principio, la aprobación del testamento o la declaratoria de herederos. Los intereses del Estado quedarán suficientemente protegidos con las correspondientes medidas precautorias. También puede ocurrir que se llegue a la sentencia de aprobación de testamento o de declaratoria de herederos, sin tomar noticia de estas causas de exclusión. No causando cosa juzgada esa sentencia, el Estado está en condiciones de hacer valer sus derechos, con posterioridad, sirviéndose de las acciones correspondientes, que se tramitarán por el proceso ordinario. Las situaciones que podrán provocar el ejercicio de estas acciones pueden ser variadas.

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CCiv. 2a Cap., J. A. 49-570.

Así, cabe citar los casos de exclusión del cónyuge separado de hecho sin voluntad de unirse (art. 2437), o los de indignidad, por ejemplo cuando el asesino de su madre se presenta como único heredero a reclamar la herencia (art. 2281), o los afectados por inhabilidad para suceder por testamento (art. 2482). En nuestra opinión, el Estado está legitimado siempre para ejercer esas acciones. El carácter con que el Estado adquiere la herencia, ya sea como titular del dominio eminente, ya como heredero según aceptan otras legislaciones, carece de influencia para decidir si tiene o no legitimación sustancial para ejercer tales acciones, pues de ambas concepciones surge la misma pretensión jurídica, aunque su título legitimador sea diferente. En ambas, pues, tiene un interés jurídico protegido por la ley: basta invocar ese interés para admitir su legitimación. La legitimatio ad causam ha de pertenecer de un modo exclusivo a la misma persona a la cual pertenece de modo exclusivo el derecho subjetivo sustancial7? Si el Estado es dueño de los bienes sucesorios vacantes por inexistencia de herederos legítimos o testamentarios, es titular no sólo de la acción destinada a pedir la entrega de ellos cuando no se presenten herederos, sino de toda otra acción encaminada a obtener el reconocimiento de su derecho sobre dichos bienes, frente a quienes pretenden ser titulares de un derecho hereditario excluyente del Aún más, el ejercicio de las acciones por parte del Estado para hacer valer su derecho es algo que no pueden negar las normas procesales, las que sólo pueden llegar a restringir su intervención en el ''proceso sucesorio", como medio de ordenación de los juicios; pero en modo alguno negar el ejercicio de acciones ordinarias, indispensables para hacer valer derechos otorgados por la ley de fondo. CALAMANDREI, Iizstituciones de Derecho Procesal, t. 1, p. 204. En este sentido se puede ver el voto del doctor Remo Casetti en minoría, sent. de la Suprema Corte de Mendoza, 21-5-68, "Dirección General de Escuelas vs. Battagión, María y otros", J. A. 1-1969, Serie contemp., p. 897, con nota de Guastavino. En mayoría y en contra del criterio expuesto, se puede ver el voto enjundioso del preopinante doctor Benigno Martínez Vázquez, negándole acción a la Dirección General de Escuelas en esa acción por nulidad de testamento. Conforme a lo expuesto, Superior Tribunal de Misiones, 11-3-71, "B. J. M.", 1971-1-33. 76

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806. Denuncia de bienes vacantes Con el fin de conseguir que los bienes vacantes pasen al patrimonio del Estado en forma efectiva, en el orden nacional se dictó el decreto 15.698 del 8 de agosto de 1951 titulado Reglamento para la denuncia de bienes vacantes78 -ampliado por decreto 2690 del 16 de junio de 195279-, por el cual se reconocía a los denunciantes de bienes vacantes un porcentaje sobre el valor líquido de los bienes incorporados al patrimonio estatal. Las reglas que presiden la materia -que deberán ser sometidas a ajustes para coordinar con el nuevo Código- se pueden agrupar de la siguiente forma: a) Trámites de las denuncias. Las denuncias deberán ser tramitadas, siguiendo el procedimiento que establece el artículo 4" del Reglamento: "Para que traigan aparejado en favor de los denunciantes el beneficio que la ley les acuerda, las denuncias de bienes vacantes deberán ser tramitadas conforme a los procedimientos y condiciones siguientes: a) Las denuncias serán dirigidas al Ministerio de Educación y extendidas en el sellado de ley, con mención clara y sucinta del nombre, apellido y domicilio del denunciante y con indicación de los datos que el mismo poseyera, consignando, en su caso, el nombre y apellido del causante, la naturaleza y la ubicación de los bienes y los demás elementos que permitieran formar criterio acerca de la eficacia de la acción que pudiera iniciarse. b) Las denuncias se presentarán en la Mesa de Entradas y Salidas dentro del horario completo con que funcionan las oficinas de la repartición, debiendo anotarse al pie del escrito, con todo cuidado y bajo la firma del jefe, la fecha y hora de la presentación, y extendiéndose al interesado un recibo donde se consignarán dichos datos. c) El jefe de la Mesa General de Entradas y Salidas elevará de inmediato las denuncias al despacho general, quien las rennitirá a la oficina judicial, a efectos de que la misma cite a los denunciantes para que se ratifiquen del contenido de aquéllas y amplíen sus manifestaciones con todos los datos que le fueren requeridos. Esta 78 79

Anales, t. XI-A, p. 460. Anales, t. XII-A, p. 601.

l

diligencia se asentará en un acta, que suscribirán los denunciantes y el jefe de la oficina judicial, y se agregará al expediente. En esta acta se deberá dejar constancia expresa de que el denunciante, después de haber tomado conocimiento de las presentes disposiciones, se somete a ellas reconociendo por otra parte que el domicilio constituido en el escrito de denuncia se considerará subsistente a todos los efectos administrativos, mientras no constituyera otro, y 10 hiciera conocer en el expediente. d) La oficina judicial procederá a estudiar las actuaciones y a elevarlas luego al Ministerio de Educación, aconsejando la aceptación o el rechazo de la denuncia. e) Aceptada la denuncia por el Ministerio de Educación, volverá el expediente a la oficina judicial, la que procederá a notificar al demandante de la resolución recaída, remitiendo luego las actuaciones al apoderado que estuviera de turno, a efectos de promover las gestiones correspondientes. f) En los casos en que el Ministerio de Educación rechazara la denuncia se dispondrá el archivo de los expedientes, previa notificación a los denunciantes, quienes podrán, en el término de nueve días, solicitar la reconsideración de la resolución denegatoria. El Ministerio de Educación resolverá, con la intervención de la oficina judicial, las solicitudes de reconsideración, sin que puedan los denunciantes solicitar nuevas reconsideraciones. Cuando el Ministerio de Educación lo juzgue necesario, podrá exigir al denunciante el afianzamiento de las costas a que pudiera ser condenado". b) A quiénes se considera denunciantes. Según el artículo lodel Reglamento: "Se considerará denunciante a toda persona de existencia visible o jurídica que, sin obligación de orden legal, hiciera saber al Ministerio de Educación la existencia de bienes o valores de los cuales no tuviera éste conocimiento alguno y formaran parte del tesoro de las escuelas". El artículo 3" prevé dos supuestos: el de denuncia de una sucesión, sin herederos, en la cual no se ha abierto el juicio sucesorio, y el de denuncia de bienes de una sucesión ya declarada vacante, cuya existencia (de los bienes) no se conocía: "Serán considerados denunciantes: a) las personas que hicieren saber al Ministerio de Educación la existencia de bienes respecto de los cuales, por no haberse presentado

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herederos, no se hubieran abierto los correspondientes juicios sucesorios; b) las personas que hicieren saber al Ministerio de Educación la existencia de bienes integrantes de una sucesión vacante, de los cuales no se llegó a tener conocimiento en el momento de trasferirse al Ministerio de Educación el acervo de la sucesión". c) Prioridad en el tiempo de las denuncias. Dispone el artículo 5": "Toda vez que concurrieran varias denuncias tendientes al mismo objeto, la primera excluirá las demás, debiendo éstas permanecer reservadas por su orden a las resultas de la resolución que recayera sobre la primera". d) Postergación de la aceptación o rechazo de la denuncia efectuada dentro de los seis meses del fallecimiento. Dice el artículo 6": "Cuando se denunciaran bienes como pertenecientes a causantes cuyo fallecimiento hubiera ocurrido dentro de un período anterior a seis meses, se postergará la aceptación o el rechazo de la denuncia hasta la expiración de ese plazo, sin que ello obste para que se proceda a iniciar el correspondiente juicio sucesorio, a fin de obtener las medidas conservatorias que requiera la seguridad de los bienes". El decreto 2690 agregó un segundo párrafo, concebido en los siguientes términos: "Es entendido que, si dentro del plazo de esos seis meses, se presentaren algunas de las personas comprendidas dentro del artículo 627 del Código de Procedimiento o se tuviese conocimiento de ella oficialmente, la denuncia será rechazada sin más trámite". e) Caso de sucesión vacante de un ausente con presunción de fallecimiento. El artículo 7" dispone: "En los casos en que se denunciara una sucesión vacante, perteneciente a un ausente con presunción de fallecimiento, la oficina judicial entregará al denunciante la fórmula de los edictos del juicio por ausencia con presunción de fallecimiento, y le señalará un plazo prudencial para que se encargue de la publicación de los mismos, costeada de su propio peculio, con cargo de serle devuelta la suma desembolsada una vez que termine el juicio sucesorio, deduciéndola del acervo hereditario". f) Retribución del denunciante. La retribución del denunciante se establece según una escala que fija el artículo 8": "Se reconocerá a favor de los denunciantes un tanto por ciento sobre el producto

líquido que resultara, de acuerdo con la siguiente escala, que deberá aplicarse en forma gradual: 1 a 10.000................................................. 20% 10.001 a 50.000........................................ 18% 50.001 a 100.000...................................... 16% 100.001 a 200.000.................................... 14% >> 200.001 a 300.000.................................... 12% 300.001 en adelante............................... 10%".

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El artículo 9" aclara el concepto de producto líquido, al disponer: "A los efectos de la aplicación de la escala contenida en el artículo anterior, se entenderá por producido líquido en los casos de sucesiones vacantes, la suma neta que ingresare al tesoro escolar, después de descontadas las deudas y cargas de la sucesión y los gastos causídicos". Pero puede convenir mantener ilíquidos determinados bienes, en cuyo caso el porcentaje se fija teniendo en cuenta lo que dice el artículo 10: "Cuando el Ministerio de Educación, por convenir a los intereses escolares, decidiera mantener ilíquidos determinados bienes, el porcentaje correspondiente al denunciante se determinará sobre la tasación judicial practicada en los autos y hechas las deducciones a que se refiere el artículo anterior". La orden de pago del porcentaje la prevé el artículo 11: "Una vez ingresado el producto líquido a rentas generales, se dispondrá por el Ministerio de Educación el pago del porcentaje a favor del denunciante, previo informe del apoderado que interviniera en el juicio y el visto bueno del jefe de la oficina judicial". Este derecho de retribución es intransferible en la forma que determina el artículo 2", inciso l", del decreto 2690: "El derecho a retribución que establece el artículo 8" se acuerda personal y exclusivamente al denunciante y a sus legítimos sucesores por causa de muerte. El beneficiario no puede trasferir este derecho a terceros o por actos entre vivos". g) Fianza. El artículo 2", inciso 2O, del decreto 2690 establece la obligación de dar fianza para percibir el porcentaje: "Para poder percibir

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el porcentaje a que se refiere el artículo 84 el denunciante deberá ofrecer fianza personal o real, a satisfacción del Ministerio de Educación, por el monto del mismo, para el caso que hubiera obligación de restituir la suma ingresada a Rentas Generales en concepto de herencia vacante, incluido el porcentaje abonado". h) Desistimiento de las acciones administrativas o judiciales. Según el artículo 12: "El Ministerio de Educación se reservará el derecho de desistir en cualquier momento de las acciones judiciales o administrativas y de las diligencias públicas o privadas que hubiera promovido por razón de la denuncia, con o sin el consentimiento del denunciante, y sin que éste pueda pretender el pago de indemnización alguna, salvo el caso de que hubiera afianzado las costas del juicio". Agrega el artículo 13: "Promovida una sentencia desestimatoria de las pretensiones del Ministerio de Educación, en cualquier asunto promovido a raíz de una denuncia, éste podrá desistir de interponer los recursos correspondientes. Si el denunciante insistiese acerca de la necesidad de llevar el asunto a la resolución de segunda instancia, el Ministerio de Educación podrá ordenarlo, siempre que el denunciante afianzara en debida forma el pago de las costas a que pudiese ser condenado". Las legislaciones provinciales, por lo general, también regulan las denuncias de bienes vacantes. En la Provincia de Mendoza esta materia se rige por la resolución 79 (A) del 9 de marzo de 1951 de la Dirección General de Escuelas, y por la resolución 147 del 15 de mayo de 1979 de esa repartición.

SUMARIO: 1. La libertad de testar. Restricciones. 807. Sistemas de regulación de las sucesiones: trascendencia. 808. Sistemas de libertad de testar y de las legítimas: enunciación. 809. Sistemas de libertad de testar. 810. Sistema de legítima con distribución forzosa. 8 11. Sistema de legítima con porción de distribución forzosa y porción de distribución libre. 812. Fundamentos del sistema de libertad de testar. 813. Fundamentos del sistema de legítimas. 814. Consideraciones críticas sobre ambos sistemas. 8 15. Aspectos valorativos sobre el sistema legitimario argentino. II. La legítima: concepto y izaturaleza. 816. Precedentes históricos: A) Derecho Romano. 817.B) La reserva en el Derecho germánico. 818.C) Derecho Histórico francés. 819.D) La reserva y 1s legítima en el antiguo Derecho español. 820. Sistemas principales sobre la concepción de la legítima. 821.Títulos por los cuales se puede recibir la legítima: precedentes históricos. 822. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima en el Derecho argentino. 823. Caracterizaciónjurídica del legitimario que ha sido nombrado heredero. 824. Sentido de la expresión "heredero forzoso". 825. Naturaleza jurídica de la legítima: teorías. 826. Antecedentes históricos sobre la naturaleza de la legítima. 827. Definición de la legítima. 828. La legítima y la porción disponible. 829. La mejora. 830. Masa que sirve de base para determinar la legítima. 831. Computación del donatum en el nuevo Código. 832. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción. 833. Momento para determinar el valor de lo donado. 834. Los legitimarios:reglas generales. 835. Porciones de legítima en los casos de concurrencia. 1. Clase de los parientes biológicos o consanguíneos. 11. Clase de los parientes por adopción. 111. Clase del cónyuge. IV.Supresiónde la clase de la nuera viuda sin hijos en el nuevo Código. 836. Imputación de legados y donaciones. 837. Prohibición de renuncia sobre legítima futura. 838. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima. 839. Donación o legado de usufnicto o renta vitalicia. 840. Legado de nuda propiedad. 841. Acción de reducción: concepto y finalidades. 842. Enunciación de las acciones de protección de la legítima.

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1. LA EBERTAD DE TESTAR. IhlESTRPCCIONES

807. Sistemas de regulacióin de las sucesiones: trascendencia Las soluciones extremas, desde el punto de vista teórico, corresponden a los sistemas de la libertad absoluta de testar y de la división forzosa de la herencia. La libertad absoluta de testar implicaría la más omnímoda libertad para disponer de los bienes, prescindiendo incluso de los parientes más próximos, como son los hijos, a quienes la ley ni siquiera reconocería el derecho a recibir alimentos. La división forzosa de la herencia, si abarcara todo el caudal hereditario, implicaría la negación del derecho de disponer por testamento, puesto que la ley impondría la división total de la herencia. Estas soluciones extremas, si bien han tenido manifestaciones históricas, no se dan en los Derechos positivos modernos, pues éstos aceptan posiciones que restringen de diversas formas la rigidez que implican estos sistemas. Todavía cabe hablar de una tercera solución, la llamada acumulación hereditaria forzosa, que pretende mantener todo el patrimonio unido, sin fraccionarlo, de generación en generación, a través de titulares únicos forzosamente vinculados. Este sistema tampoco tiene vigencia en nuestros días, aunque lo tuvo en otras épocas históricas. Posiblemente la visión de este panorama hizo a Tocquevillel destacar la importancia y la trascendencia social que tiene el modo de regular la sucesión: "Me causa sorpresa -decía- que los publicistas antiguos y modernos no hayan atribuido a las leyes sobre las sucesiones mayor influencia en la marcha de los negocios humanos. Estas leyes, a la verdad, pertenecen al orden civil, pero deberían hallarse colocadas a la cabeza de todas las instituciones políticas, en razón a que influyen increíblemente en el estado social de los pueblos cuyas leyes políticas sólo son la expresión. Tienen, además, un modo seguro y uniforme de obrar sobre la sociedad, pues se apoderan en cierto modo de las generaciones aun antes de que nazcan. Por su medio se halla armado el hombre de un poder casi divino sobre el porvenir de sus semejantes. l

De la democracia en América, Madrid, 1894, t. 1, p. 37.

El legislador regula de una vez la sucesión de sus ciudadanos y descansa durante siglos enteros: después de imprimir el movimiento a su obra, puede retirar de ella su mano; la máquina actúa por sus propias fuerzas y se dirige por sí sola hacia un objeto indicado de antemano. Constituida de cierto modo, concentra y agrupa en torno de cierta cabeza la propiedad, y poco después el poder hacer surgir, en cierto modo, del suelo a la aristocracia. Conducida por otros principios y lanzada en otra senda, su acción es más rápida todavía: divide, distribuye y disemina los bienes y el poder".

808. Sistemas de libertad de testar y de las legigimas: enunciación En el Derecho Comparado existen dos sistemas contrapuestos en cuanto a la facultad de disposición de los bienes por parte del testador: unos sistemas permiten disponer libremente y otros limitan esa facultad.

A) Sistemas de libertad de testar. Se habla de libertad de testar por antonomasia cuando se refiere a la libertad del testador en la designación de las personas beneficiadas con la disposición mortis causa y a ia libertad en la distribución de los bienes. El testador puede, pues, destinar todos sus bienes a quien desee, sin que la ley le imponga reservar una parte de ellos en favor de determinados parientes. Las legislaciones que adoptan este sistema, en general palian esta libertad exigiendo la obligación de dejar alimentos a los parientes más cercanos, si éstos estuviesen necesitados.

B ) Sistemas de legítimas. Implican una restricción a la libertad de testar en el sentido de que determinada porción de bienes (porción de legítima) debe destinarse a determinados parientes (legitimarios), y una facultad para disponer libremente de la porción restante. Por eso estos sistemas dividen cuantitativamente la herencia en una porción forzosa y otra de libre disposición. Los sistemas de legítimas admiten dos modalidades: 1) sistema con distribución forzosa de legítima; 2) sistema con porción de distribución forzosa y otra de libre disposición dentro de la cuota de legítima, llamado sistema de mejora.

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809. Sistemas de libertad de testar Está admitido en Inglaterra, Canadá y la mayoría de las legislaciones de los Estados Unidos de América, así como en varios pueblos de Latinoamérica, con la atenuación indicada de la obligación de dejar alimentos a los parientes necesitados. En el Derecho inglés hubo absoluta libertad de testar a partir del siglo XIV hasta 1938, en que la FamiZy Provision Act 1938 impuso límites a la facultad de disposición del testador en forma discrecional, siempre que existiesen personas dependientes del causante necesitadas, a modo de alimentos. A partir de 1975 la Provision for Family and Dependants Act 1975, sin alterar la idea central de discrecionalidad, concedió al cónyuge un monto "independientemente de la conside-. ración de que dicho monto fuera necesario para su sustento". A partir de ese momento el Derecho inglés da entrada, en nuestra opinión, al sistema de legítimas, aunque en forma tímida al coexistir con el de libertad del testador (con el límite de los alimentos). Veamos estas dos etapas de la legislación inglesa más de cerca: a) La ley de 1938 introdujo ciertos límites a la libertad testar, facultando al tribunal para modificar las disposiciones testamentarias cuando el testador "nada previó o lo hizo insuficientemente" en favor del cónyuge sobreviviente y, en ciertos casos, en favor de los hijos del testador. La Intestates Act 1952 fue más lejos aún, pues otorgó el mismo poder discrecional al tribunal para modificar el orden legal de la sucesión intestada en favor del cónyuge y, en ciertos casos, en favor de los hijos, cuando dicho orden resultara insuficiente. Las personas dependientes eran: 1) el cónyuge supérstite; 2) la hija soltera o que por causa de su incapacidad física o mental no pueda mantenerse a sí misma; 3) el hijo menor; 4) el hijo que por causa de enfermedad física o mental no pueda mantenerse a sí mismo. La forma de cubrir esta especie de alimentos se conseguía por medio de una pensión de renta cuando el patrimonio excedía de determinados montos, y excepcionalmente mediante el pago de una suma única de dinero. b) La ley de 1975 considera como personas dependientes: 1) el esposo o esposa; 2) el anterior esposo o esposa que no se haya casado

nuevamente; 3) el hijo; 4) el considerado por el fallecido como un hijo de familia; 5 ) la persona mantenida por el fallecido inmediatamente antes de su muerte, que no esté incluida en las otras categorías. Estas personas tienen derecho, en el caso de que el testador no les deje lo suficiente, a una razonable provisión financiera (reasonable financia1provision). Esta expresión es de la mayor importancia, porque la ley -como dice Mellows2- la utiliza en dos sentidos diferentes: 1) cuando la solicitud la realiza el esposo o esposa de la categoría 1, significa la provisión financiera que sería razonable en las circunstancias del caso, "tanto si es como si no es necesaria esa provisión para el mantenimiento del solicitante"; 2) cuando la solicitud la hace cualquiera de las otras personas -categorías 2 a 5-, significa lo que sería razonable en las circunstancias del caso para su mantenimiento (maintenance), si lo necesitara. En el primer caso hay, a nuestro juicio, legítima; en el segundo, sólo alimentos. La cuestión de si la razonable provisión financiera ha sido cubierta por el causante debe ser determinada por el tribunal objetivamente, pero sin quedar sujeto a pautas rígidas, según los hechos actuales, es decir, considerando la fecha de la audiencia de la Corte, y no la del día del fallecimiento del causante. Cuando la solicitud la hace el cónyuge de la categoría 1, el punto de arranque para determinar el valor de los bienes que le deban corresponder es -según el citado autor- el monto que el solicitante hubiera esperado recibir en un divorcio. Entre las legislaciones latinoamericanas que siguen el sistema de libertad absoluta, paliada por la obligación alimentaria, se puede citar: El Código Civil de México, que pone como único límite al testador la obligación de prestar alimentos a las siguientes personas: a los descendientes varones menores de 21 años; a los descendientes varones imposibilitados y a las hijas que no hayan contraído matrimonio y que vivan honestamente; al cónyuge varón imposibilitado para trabajar o al cónyuge mujer que permanezca viuda y viva honestamente; a los ascendientes; a la concubina que vivió con el testador los cinco años MELLOWS, TIze law of Successioiz cit., p. 245.

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anteriores a la muerte; a los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado (art. 1368). Esta obligación de fijar alimentos no rige cuando los destinatarios tienen bienes (art. 1370). El Código Civil de Costa Rica dice que "el testador puede disponer libremente de sus bienes, con tal que deje asegurados los alimentos de su hijo hasta la mayoría de edad y por toda la +da si es inválido, los de sus padres y los de su consorte mientras lo necesiten. Si los hijos, los padres o el consorte tuvieren, al morir el testador, bienes bastantes, no es obligado éste a dejarles alimentos" (art. 595). En igual forrna se manifiesta el Código Civil de Panamá (art. 778). El Código Civil de El Salvador también dispone similarmente que "el testador deberá designar en su testamento la cuantía de los alimentos que está obligado a suministrar conforme al Título 17, Libro 1 de este Código" (art. 1141). El Código Civil de Guatemala expresa que "la libertad de testar sólo tiene por límite el derecho que algunas personas tienen a ser alimentadas" (art. 936). El Código Civil de Honduras considera como asignaciones forzosas "los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas y la porción conyugal" (art. 1147). Esta última, que comprende un cuarto de los bienes, sólo se da al cónyuge que carece de lo necesario para su congrua subsistencia (art. 1150). En idéntico sentido se pronuncia el Código Civil de Nicaragua (arts. 1197 y 1201).

810. Sistema de legítima con distribución forzosa En esta modalidad del sistema de legítima caben dos soluciones: a) Sistema de cuota variable según el número de hijos. Lo adopta la legislación francesa, inspirándose en el Derecho Romano justinianeo. El Código Civil francés fija como reserva ' 1 2 de la herencia, si el difunto deja un hijo; de 2/3 si deja dos, y de 3/4 si deja tres o más (arg. art. 913). Este sistema lo acogen los Códigos de Bélgica y de Holanda. También el Código Civil italiano, que fija la legítima de los hijos legítimos en '12 de la herencia, si el causante sólo deja un hijo; y en 2/3 si los hijos son dos o más (art. 537). Idéntica, solución adopta el Código portugués (art. 2158).

Dentro de los países latinoamericanos, el Código Civil uruguayo adopta idéntica solución que el francés (art. 887). b) Sistema de cuota única invariable. Siguen este sistema el Código Civil suizo, que concede 3/4 a los descendientes (art. 470); el alemán, que fija como legítima uniforme la mitad de la parte ab intestato (art. 2303). Soluciones similares dan los Códigos de Austria y Noruega. En las legislaciones latinoamericanas, aparte de la nuestra, lo acepta el Código Civil del Brasil, que fija la mitad de la herencia para los descendientes (art. 1721); en el de Venezuela, que igualmente fija la mitad de los respectivos derechos en la sucesión intestada (art. 884).

811. Sistema de legítima con porción de distribución forzosa y porción de distribución libre Es el sistema castellano de la mejora, recogido en el Código Civil español. Según este sistema, dentro de la porción legítima de los descendientes, que es de dos tercios del caudal hereditario (art. 808), hay una cuota de distribución forzosa igualitaria (la mitad de los '13) y otra de distribución libre (la otra mitad de los 2/3). El sistema de la mejora resuelve, en nuestra opinión, el antagonismo entre los sistemas de libertad de testar y de división forzosa de la herencia. En él hay una cuota de bienes sucesorios exclusivamente dominada por el principio de libertad de testar, y otra sometida en forma automática al régimen de la sucesión forzosa con partición igualitaria. Aparte está la porción de libre disposición. Si se quiere juzgar la legislación española en sus tres características esenciales: su reserva igualitaria en provecho de los hijos, sus ventajas legitimarias y la importante cuota de libre disposición -dice Castán3-, no titubearemos en proclamar que dicha legislación es una de las más progresivas y perfectas de los tiempos modernos. El sistema de mejora lo aceptan las siguientes legislaciones latinoamericanas: Perú, que sigue las huellas del Código español, fijando como legítima 2/3de la herencia, de los cuales la mitad, es decir, lI3 de la herencia corresponde a la mejora. CASTÁN, ob. cit., 1973, t. VI, vol. 2, p. 468.

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Colombia, cuyo Código Civil fija como porción de legítima rigurosa para los descendientes la mitad de los bienes, y de la parte restante la mitad corresponde a la mejora (art. 1242); es decir, dividiendo el caudal hereditario en cuatro partes, dos partes forman la legítima rigurosa, de distribución forzosa igualitaria, y una parte la mejora, de distribución libre entre los herederos forzosos. Chile legisla el tema de la misma forma que el Código de Colombia (art. 1184).

812. Fundamentos del sistema de libertad de testar Se han formulado los más variados argumentos en pro de la libertad de testar. He aquí los más importantes:

A) Argumentos de carácter individualista. La perspectiva individualista apunta al causante, y no a los herederos. He aquí los principales: a) Los derechos de la personalidad y de libertad. Estos derechos, que se fundan en la naturaleza racional y moral del hombre, hacen necesario que éste pueda disponer por actos de última voluntad, sin limitaciones. La libertad será la que permitirá cumplir con el conjunto de deberes que las relaciones de su vida han creado y que le son imputables. El argumento no nos parece convincente, pues esos derechos naturales pueden ser reglamentados y sometidos a restricciones, sin que se los afecte en su esencia. b) El derecho de propiedad. El argumento más jurídico en favor de la libertad de testar se basa en el derecho de propiedad individual y en el ius disponendi de su titular. Si en vida corresponde al propietario el ius disponendi sin limitaciones, es lógico que se le reconozca también para después de su muerte. En este sentido expresa Sjnchez Román que habría que trasformar radicalmente el concepto y el contenido de la propiedad individual y negar la propiedad que le corresponde íntegramente al padre, con absoluta libre disposición en vida, para justificar el sistema de legítimas4. "ÁNCHEZ vol. 2, p. 720.

ROMÁN, Felipe, Estudios de Dereclzo Civil, Madrid, 1910, t. VI,

La premisa sobre la cual descansa este razonamiento no es exacta, pues el ius disponendi tiene limitaciones en vida, no sólo de orden social, sino también familiar, consecuencias, estas últimas, de importantes deberes que el padre debe cumplir como tal, piénsese, por ejemplo, en la institución de la prodigalidad, en la obligación de proporcionar alimentos a los hijos; si esto es así, con mayor motivo no se podrán desconocer esos deberes cuando el padre dispone de sus bienes por testamento5.

B ) Argumentos de carácter familiar. Los principales argumentos que se han dado al respecto son dos6: a) La libertad de testar hace más equitativa la distribución de la herencia, al permitir al padre premiar méritos o aptitudes de los hijos, al propio tiempo que suplir o compensar defectos naturales e involuntario~de ellos que les hagan merecedores de una protección especial. "El legislador -ha escrito García Goyena7- no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y virtudes, las desigualdades y necesidades de los hijos". Y agrega Costa8: "Sólo los padres conocen el carácter de cada hijo, sus inclinaciones y sus aptitudes, su grado de capacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades naturales que separan a unos de otros hijos. Podrán los padres equivocarse, pero el error es en ellos meramente posible, y en todo caso no sucederá sino por excepción y accidente; el legislador, al contrario, no puede acertar nunca, el error es congénito y connatural a su regla; yerra porque no puede menos de errar". Este argumento es, a nuestro criterio, el más importante que esgrime en su favor el sistema de libertad de testar, y resulta convincente en la medida en que las costumbres y la moral hagan que el padre no incurra en abusos en el ejercicio de su libertad. Pensamos, con todo, que un sistema de legítima bien legislado OVSEJEVICH, Luis, en Enciclopedia jurídica Omeba, voz Legítima, t. XVIII,

p. 62. CASTÁN, ob. cit., 1944, t. IV, p. 475. Concordaizcias, motivos y comentarios del Código Civil español cit., t. 11, p. 329. COSTA, Joaquín, La libertad de testar y las legítimas, Madrid, 1883, p. 522.

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puede dar un amplio margen de libertad al testador, impidiendo la posibilidad de esos posibles abusos. b) La libertad de testar robustece la autoridad paterna, y por consecuencia la familia, al hacer que los hijos deban esperarlo todo de su conducta y nada de la ley. Se ha dicho que cuanto mayor es la libertad del padre para disponer de los bienes, mayor es la moralidad y la felicidad de la familiag. C) Argumentos de carácter económico. Los principales argumentos son éstos: a) La libertad de testar permite conservar el patrimonio familiar, evitando su liquidación; como consecuencia, favorece la estabilidad y cohesión de la familia. "Consagrada la libertad de testar -dice C ~ s t a mueren '~ los individuos, pero no mueren las familias; donde, por el contrario, esa libertad es negada, la muerte es más poderosa, porque las familias son uniones fortuitas, sociedades temporales, transitorias; no bien principian a consolidarse con caracteres de perennidad, la ley lleva la desorganización al seno del hogar, dispersando a sus miembros". b) La libertad de testar impide la subdivisión excesiva de la propiedad que se produce al fallecer el causante y dividirse entre sus herederos el bien inmueble, tornando su explotación antieconómica. El argumento no es decisivo, porque la división de la propiedad puede ser conveniente en determinadas circunstancias. Además, cuando se trata de una explotación cuya división destrozaría la unidad productiva, caben recursos que la impidan, que son compatibles con las legítimas, por ejemplo, la venta por parte de los herederos.

813. Fundamenitos del sistema de legítimas Se han dado variados argumentos tendientes a defender el sistema de las legítimas. He aquí los más importantes: M O W T y SILVELA, La fainilia foral y la familia castellnrza, Madrid, 1963, p. 173. lo COSTA, ob. cit., p. 523.

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A) Argumentos de carácter individualista. Aquí el carácter individualista se contempla desde la perspectiva de los herederos. Están basados en el principio de igualdad, en virtud del cual los hijos deben recibir porciones iguales del causante; no hay razón alguna que pueda justificar las diferencias entre los hijos en la sucesión de los padres. A esto se replicó que la idea igualitaria de la legítima encierra en sí una monstruosa desigualdad dentro de la familiall. La injusticia de la igualdad aritmética resulta de que ésta es puramente cuantitativa, sin matices cualitativos. Para repartir entre diversos individuos de una familia una herencia con verdadera justicia hay que tomar en cuenta una serie de factores complejos, que presuponen el conocimiento íntimo de las cuestiones del hogar, que la ley, con un criterio igualitario matemático, nunca puede contemplar12.

B ) Argumentos de carácter familiar. Los principales argumentos expuestos son los siguientes: a) La copropiedad familiar. La mayoría de los autores que aceptan esta tesis entroncan el origen con la copropiedad colectiva familiar del Derecho germánico Histórico. La copropiedad familiar se defiende hoy día partiendo de la base de cierta especie de condominio virtual, indirecto y subsidiario, que tienen unos individuos en los bienes de los otros de la misma familia, dados los lazos que los ligan y las obligaciones naturales que impone su c~nservación~~. La copropiedad familiar fue invocada también por numerosos autores para fundar la sucesión legítima14. Se ha objetado que es muy difícil, en el terreno estrictamente jurídico, admitir esa pretendida comunidad de patrimonio, que está en contradicción con la organización que rige la familia en los tiempos modernos; y que, por otra parte, si dicho condominio existiese, su consecuencia lógica sería la absoluta sucesión forzosa, más bien que el sistema de legítimas? MORET y SILVELA, ob. cit., p. 171. En sentido similar, COSTA, ob. cit., ps. 521 y SS. l3 U O N S O MARTÍNEZ, Manuel, El Código Civil en sus relaciones con las legislaciones forales, Madrid, 1947, p. 117. l 4 Supra, t. 1, No 32, b. l5 CASTÁN, ob. cit., t. IV, p. 477. l1

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b) La participación de la familia en la forrnación de la propiedad. Para Cimbali, según expone en su obra Nueva fase del Derecho Civil16, el fundamento de la legítima está en la influencia de la familia en la formación de la propiedad, de la cual es un factor o coeficiente. A la muerte del titular de la propiedad, la ley da a cada factor que contribuyó a su forrnación su parte. La del causante está representada por el respeto a la disposición testamentaria; la del Estado por el impuesto sucesorio, y la de la familia se encarna en el reconocimiento de las legítimas en favor de los más próximos parientes. Se objeta a esta teoría, apoyada en una pretendida incidencia de la familia en la formación de la propiedad, que convierte en regla general un supuesto que sólo se da a veces, y que depende, por consiguiente, de circunstancias que sólo pueden ser valoradas en cada caso particular. c) Los deberes de paternidad. Es el argumento más importante en favor de las legítimas, el de más solera, como dice Vallet de Goytisolo17. Las Partidas recuerdan que "a esta parte legitima dizen en latín, parte debida iure n a t u r ~ " ' ~ . García Goyena, repitiendo las palabras de Bigot de Préameneulg, decía, en favor del sistema de las legítimas, que "los padres y madres que han dado existencia natural, no deben tener la libertad de hacerles perder arbitrariamente la existencia civil bajo una relación tan esencial como la de los bienes o fortuna; y aunque deben quedar libres en el ejercicio de su derecho de propiedad, deben también llenar los deberes que les impone la paternidad para con sus hijos y para con la sociedad. El padre ha contraído, no sólo con aquéllos sino con ésta, la obligación de conservarles los medios de subsistencia proporcionados a su fortuna; y por más confianza que tenga el legislador en el amor paterno, ha debido prever que hay abusos inseparables de la debilidad y pasiones humanas, y no ha podido autorizarlo". Nueva fase del Dereclzo Civil, Madrid, 1893, ps. 161 y SS. Significado jurídico-social de las legítimas y de la libertad de testar, Madrid, 1966, p. 28. I 8 Partida 6, Tít. 1, ley 17. l9 GARCÍA G O E N A , Florencio, Coizcordaizcias y conzentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, t. 11, p. 331. l6

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En un sentido más general se ha fundamentado la legítima en el principio de justicia familiar, que obliga al testador a respetar las obligaciones naturales que resultan del matrimonio y del parentesco, comprendiéndose en ese sentido no sólo las legítimas de los descendientes y ascendientes sino también la del cónyugez0. Se ha objetado que las obligaciones paternas hacia los hijos se limitan en vida, en el aspecto patrimonial, a prestar alimentos y que dicho deber no se extingue con la muerte; pero ese derecho a alimentos no implica la obligación de dejar a los hijos, después de la muerte del padre, una parte del patrimonio, pues en eso consisten las legítim,gzl.

C ) Argumentos de carácter económico. Se basan en considerar que la división evita los latifundios, aumenta los pequeños propietarios y moviliza la propiedad inmueble. En su contra se ha señalado que la movilización de la propiedad resulta nociva, pues normalmente da lugar a minifundios antieconómicos22. 814. Consideraciones críticas sobre ambos sistemas En nuestra opinión, no cabe la defensa general e indiscriminada de uno u otro sistema, formulada de modo teórico, pues los fundamentos que ofrecen ambos y sus respectivas críticas carecen de valor universal; mayormente dependen de las circunstancias de tiempo y de lugar. Dicho en otras palabras: la solución del problema de la libertad de testar o de las legítimas debe planteárselo de modo concreto y solucionarse atendiendo a los usos y costumbres de cada país y a su ambiente político-social y moral. Sólo así podremos llegar a soluciones justas, que lo serán precisamente porque implicarán la adecuación del derecho a las realidades sociales. a) El sistema de la libertad de testar tiene un límite que el legislador no debe silenciar: nos referimos al deber de fijar alimentos a los hijos, dando al término "alimentos" la extensión amplia que comúnmente le 20 21

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CASTÁN, ob. cit., p. 477. COSTA, ob. cit., ps. 505 y SS. ALONSO MARTÍNEZ, ob. cit., p. 141.

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confieren las legislaciones, comprendiendo no sólo los alimentos en sentido estricto sino la educación y la colocación en estado adecuado a la situación de la familia. El derecho a alimentos depende de determinadas circunstancias que determinan cuándo corresponde y su cuantía. El "cuándo" se fija normalmente atendiendo a la necesidad del alimentado, de modo que cuando éste no los necesite, cesa la obligación alimentaria. La cuantía se fija teniendo en cuenta la situación familiar. Ese deber de alimentos, con los condicionamientos indicados, es de Derecho natural. No se concibe, en efecto, que la obligación que el padre tiene de prestar alimentos a sus hijos cese por su muerte, quedando bienes suficientes como para cubrir esa necesidad. La disposición testamentaria que otorgara bienes a extraños, negando alimentos a los hijos necesitados, sería antinatural, y por eso debe ser el tope mínimo obligado de las legislaciones que aceptan el sistema de la libertad de testar. Corresponde aclarar que el derecho a alimentos que subsiste para los hijos después de la muerte del padre es diferente del derecho a la legítima. El derecho a alimentos depende de las circunstancias del alimentado, de manera que existe o no según los casos, y se gradúa en su cuantía según las circunstancias familiares. La legítima, en cambio, es un derecho conferido a ciertas personas sobre una parte del patrimonio de quien muere, sin consideración a las circunstancias de los favorecidos por la ley23. La libertad de testar -con estos límites mínimos representados por los alimentos- es un sistema arraigado en las costumbres de determinados países, aceptable en la medida en que los testadores hagan buen uso de su libertad. Dentro de ese buen uso, encontrarán flexibilidad para poder distribuir equitativamente la herencia entre sus allegados, 23 COSTA, ob. cit., p. 505, se preguntaba: "¿El deber de alimentar a los hijos trae como consecuencia necesaria las legítimas? Para creerlo así ha sido menester confundir dos cosas que son radicalmente distintas: una cosa son los deberes de la paternidad y otra distinta los derechos del dominio; una cosa son los alimentos y otra distinta las legítimas; y cuando se junta en una misma persona la cualidad de padre y la de propietario, como estas dos cualidades no son incompatibles, no es lícito desconocer y vulnerar los derechos que como tal propietario le corresponden, a pretexto de las obligaciones paternas, que ciertamente no se extinguen".

al margen del rígido cartabón matemático. El mayor peligro que puede ofrecer este sistema de libertad absoluta es la disposición de bienes en favor de extraños, existiendo hijos no necesitados de alimentos. Este peligro no existe en el sistema de libertad relativa de testar, en el cual se limitan las personas que pueden ser herederos; de ahí la imposibilidad de la institución en favor de extraños. b) El sistema de legítimas impone una distribución igualitaria de una parte de la herencia entre determinados parientes. Éste es el sistema acogido en la mayoría de las legislaciones modernas, pues en ellas el legislador no ha querido dejar librado a la voluntad del testador el reparto del total de la herencia, cuando a su muerte quedan determinados parientes próximos. En otras palabras, ha querido destinar una parte del caudal hereditario a esos parientes (ascendientes, descendientes y cónyuge) para que sea distribuida entre ellos, según las pautas legislativas. Esa parte queda, pues, marginada de su voluntad de disposición. De esta forma, pensamos que el legislador ha querido no sólo afianzar los deberes naturales entre los miembros de la familia, sino evitar todo posible abuso del testador. En nuestra opinión, éste es el sistema que mejor se adapta a las tradiciones de los pueblos latinos, y el que representa un valladar efectivo a las posibles pasiones y abusos de algunos testadores.

815. Aspectos valorativos sobre el sistema legitimarlo argen$lno El Código Civil de Vélez aceptó el sistema de legítimas, oponiéndose a la libertad de testar. Ahora bien, los porcentajes de legítimas eran tan elevados, especialmente los que se concedían a los hijos (4/5), que existiendo descendientes quedó considerablemente disminuida la utilidad del testamento. Esto hizo que los inconvenientes que habíamos señalado al sistema de legítimas se agudizaran en el Derecho argentino. La distribución de la herencia se imponía matemáticamente, sin dar prácticamente margen al padre para poder hacer una distribución equitativa. En la práctica el problema se agravaba, no ya cuando se trataba de premiar actitudes de los hijos, sino sobre todo cuando se buscaba suplir las deficiencias naturales e involuntarias de alguno de ellos. El caso típico

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era el del hijo mentalmente disminuido, sin posibilidades de defenderse por sí en la vida, cuya situación el padre trataba infructuosamente de arreglar pretendiendo dejarle en el testamento sus bienes o la parte más importante de ellos, para que no le faltara, a su muerte, la ayuda material o el sustento. El valladar del reparto igualitario sobre los 4/5 impedía cumplir la justa preocupación del padre, y la. suerte del hijo quedará librada en definitiva al arbitrio de los hermanos. Pero fuera de ese caso extremo, normalmente existen desigualdades entre los hijos, sobre todo cuando ya son hombres. Unos tienen aptitudes para triunfar económicamente en la vida, otros carecen de ella; unos hacen fortuna, otros son pobres; unos trabajan con el padre engrosando con el esfuerzo de su trabajo la fortuna familiar; otros salen de la casa y se independizan tempranamente. A todos ellos el padre los quiere por igual, como hijos que son, pero a la hora de pretender realizar en el testamento un reparto equitativo de sus bienes, teniendo presente el cúmulo de circunstancias que permiten individualizar las necesidades de cada uno de sus hijos, la ley argentina lo asfixiaba con la amplitud del monto de las legítimas, al sólo permitirle disponer de '15 para poder compensar esas desigualdades, muchas veces desproporcionadas en su magnitud con la pequeñez del instrumento legal que la ley le otorgaba. No es de extrañar, por eso, que nuestra doctrina unánimemente criticara la excesiva amplitud de las legítimas, y propusiera porcentajes más adecuados, e incluso que se implantara el régimen de mejora. Haciéndose eco de esta tendencia, el nuevo Código ha disminuido la legítima de los hijos a 2/3 (art. 2445), y ha aceptado el tercio de mejora para los descendientes o ascendientes con discapacidad (art. 2448). 11. LA EEG~TIMA:CONCEPTO Y NATUMLEZA

816. Precedentes históricos: A) Derecha, Romana, Las restricciones a la libertad de testar impuestas por el Derecho Romano fueron de dos tipos: 1) unas de carácter formal, por virtud de las cuales el testador no podía dejar de mencionar en su testamento

a ciertas personas, bien para instituirlas herederas o bien para desheredarlas; 10 que no estaba permitido era omitirlas en el testamento, preterirlas; 11) otras de carácter sustancial, por las cuales el testador tenía que atribuir obligatoriamente a ciertos parientes próximos una cuota de su caudal, denominada en el Derecho moderno "legítima". Analicemos estos dos tipos de limitaciones a lo largo de la evolución del Derecho Romano: 1) Institución o desheredación obligada de ciertas personas (sucesión necesaria formal). Veamos su regulación en los diferentes ordenamiento~jurídicos romanos: a) Regulación en "ius civile". La sucesión legítima formal del ius civile se sintetizaba en el siguiente principio: sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi. El testador, en uso de la libertad de testar, podía instituir o desheredar expresamente a los sui, pero no preterirlos. No era menester que los instituyera en una cuota determinada, sino en una porción cualquiera: en ese sentido no había una cuota mínima. Si prefería no dejarles nada, debía desheredarlos, sin que necesitara exponer los motivos de la desheredación. La desheredatio debía hacerse necesariamente en el testamento y referirse a toda la herencia; además debía ser formulada mediante las expresiones exheredes esto o exheredes sunto, añadidas, respectivamente, a la designación del suus o de los sui si eran varios. La desheredación de los hijos varones se debía hacer nominatim, es decir, designándolos individualmente. Los restantes sui -hijas, nietos de ambos sexos y ulteriores descendientes- bastaba con que fueran desheredados inter ceteros, es decir, en conjunto, sin necesidad de individualizarlos uno por Si no se hacía la desheredación o se hacía sin las formalidades expuestas, se consideraba que había preterición, y sus efectos eran los siguientes: 1) Si el pretendo era un hijo varón, el testamento era nulo ab initio, aun en el caso de que el hijo muriera antes que el pater; el lesionado y sus herederos podían pedir la nulidad del entero testamento (ius dicendi nullum) se abría entonces la sucesión ab intestato. Lo mismo sucedía con la omisión de un suus póstumo varón o mujer, de 24

ULPIANO, 22, 20 y 22; GAYO, 2, 127-128.

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cualquier grado. 2) Si el preterido era cualquier otro sui que no fuera varón de primer grado, el testamento no se anulaba totalmente, sino parcialmente para dar entrada al preterido en la parte correspondiente, que era su cuota ab intestato si los instituidos en el testamento eran otros sui, o en la mitad de la herencia si los instituidos eran extranei. Los textos hablaban por eso del ius adscrecendi de las hijas y nietos. b) Regulación en el edicto del pretor. El Derecho pretoriano exigió al testador la institución o desheredación de los liberi, que eran los sui heredes del ius civile y además los hijos por él procreados y emancipados, o salidos de su patria potestad, siempre que no estuviesen formando parte de otras familias. Variaron las exigencias de la desheredación, puesto que se exigía que fuese hecha nominatim respecto de todos los descendientes varones, cualquiera que fuese su grado, bastando la desheredación inter ceteros para las 'mujeres2? Los efectos de la preterición eran los siguientes: 1) si el preterido era un hijo varón in potestate, el pretor declaraba nulo el testamento conforme al ius civile y llamaba a los liberi a la bonorum possessio ab intestato, heredando incluso los liberi desheredados formalmente, pues el testamento perdía su vigencia en todas sus partes26.Si el pretendo era cualquiera de los restantes liberi, el testamento subsistía, salvo en la institución de herederos, que dejaba de surtir efecto si los liberi preteridos solicitaban y obtenían la bonorum possessio contra tabulas dentro del año; en ese caso todos los liberi no desheredados, o sea, los instituidos y los preteridos recibían la cuota que como herederos intestados les correspondía según el edicto del pretor. Los instituidos extraños (no liberi) no recibían nada, por no ser herederos inte~tados~~. c) Regulación en Derecho justinianeo. Justiniano, en las Instituciones, el Digesta y el Código, dejó subsistente la dualidad de régimen GAYO, 2, 135; ULPIANO, 22, 23. JORS-KUNKEL, ob. cit., ps. 463 y SS. LA PIRA, Historia del Derecho Romano, Barcelona, 1930, p. 357. 27 JORS-KUNKEL, ob. cit., ps. 463 y SS.; BONFANTE, Instituciones de Derecho Roi?zano, Madrid, 1951, p. 644; SOHM, Znstituciones de Derecho Privado Romano, Madrid, 1936, p. 560; LA PIRA, ob. cit., ps. 347 y SS. y 350 y SS. 25

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del antiguo ius civile y de la bonorum possessio del edicto del pretor, pero introdujo una modificación en materia de desheredación, exigiendo que ésta siempre fuese nominal: quedó así abolida la desheredatio inter ceteros o genérica. Pero mantuvo la diferencia de efectos según se tratase de la preterición de un suus, que anulaba todo el testamento y provocaba la apertura de la sucesión ab intestato, o de la preterición de un liber, que sólo anulaba la institución de herederos, otorgando al preterido la bonorum possessio contra t a b u l a ~ ~ ~ . U) Necesidad de que ciertas personas participen del caudal hereditario (sucesión necesaria sustancial). Veamos los siguientes aspectos. a) Origen de la 'Portio legitima". A pesar del perfeccionamiento que había conseguido la teoría de la desheredación, aún mantenía importantes imperfecciones, pues el testador conservaba el derecho de desheredar, sin causa alguna que lo justificara, o de dejar una parte insignificante de la sucesión a su descendiente. Llegó una época en que la sociedad romana reaccionó contra este derecho, viendo con repugnancia el proceder del pater3camilias que sirviéndose de una desheredación injusta, o dejando una insignificancia de su patrimonio, no cumplía con el deber moral hacia ciertos parientes próximos de dejarles en su testamento una parte considerable de sus bienes. La captación y protección jurídica de ese sentimiento social determinó el nacimiento de otro tipo de limitación a la libeftad de testar, de carácter material, antecedente de las legítimas reguladas en los Derechos modernos. Esta limitación apareció a fines de la República por la vía de un órgano judicial, el tribunal o jurado de los centumvirii, encargado de conocer en su fase in iudicio y de decidir las cuestiones sobre hereditas entabladas in iure ante el pretor por el viejo sistema de las legis actiones. Dicho tribunal aceptó una doctrina según la cual quien en un testamento deshereda injustamente o instituye en escasa porción a un allegado falta al deber del afecto -oflcium pietatis-. De un testamento que traía a descuido tal deber, se decía que era inoflciosum y asistía a la persona afectada el derecho de impugnarlo por medio de la querela inoflciosi testamenti. Los retóricos que informaban ante esos tribunales presentaban el testamento como obra de dementes (color insania?). 28

ARIAS RAMOS, Derecho Ronzano cit., p. 593.

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Como el tribunal centunviral sólo funcionaba en Roma, quedaban excluidos de tal procedimiento los ciudadanos residentes en las provincias, así como aquellos parientes tomados en consideración por el Derecho pretoriano. Pero esta doctrina acabó por extenderse a unos y otros gracias a la Lex Glitia, la cual habría encomendado a tribunales especiales los casos en que eran incompetentes los centunviros: los nuevos tribunales juzgaban esos casos según el procedimiento extra ordinem. b) Determinación del motivo justo de desheredación. Para que la querela pudiese prosperar en caso de desheredación se requería que ésta no fuese fundada, es decir, que se le privase de la legítima desheredando al legitimario sin motivo justo. Esta circunstancia fue libremente apreciada por el juez. Si éste encontraba justificada la exheredatio, la querela no producía efecto29. Justiniano, en la Novela 115, determinó las causas de desheredación, con lo que se abandonó el primitivo sistema del arbitrio judicial. Las causas de desheredación de los descendientes eran 14; las de los ascendientes 8. Esta Novela no mencionó las causas de los hermanos y hermanas. Entre las más importantes figuraban el atentado a la vida del difunto, el abandono del enfermo, la acusación criminal, la injuria intolerable, la falta de rescate en caso de cautividad, etcétera. Discutida la verdad de las causas, correspondía su prueba al heredero instituido. c) Personas con derecho a la "portio legitima". Quienes tenían derecho a la portio legitima y, por tanto, a entablar la querela eran los descendientes (en la herencia paterna los legítimos y en la materna, además, los naturales) y, a falta de éstos, los ascendientes del causante. Los hermanos tenían derecho a legítima en ausencia de los anteriores y en el solo caso de que el testador antepusiese a ellos una persona turpis. Los únicos hermanos que podían tener este derecho eran los hermanos de doble vínculo (germanos) y los consanguíneos (sólo de padres), quedando excluidos, por tanto, los hermanos uterinos. d) Cuantía de la "portio legitima". Antes de Domiciano la cuantía de la legítima era fijada en cada caso por el tribunal. A partir de ese 29 LO mismo ocurría si consideraba insuficiente la cuota, cuando en un principio todavía no se fijaron por el derecho las porciones de legítima, sino que éstas se establecían arbitrariamente en cada caso.

emperador se fijó en una cuarta parte de la porción intestada, siguiendo d precedente de la Lex Falcidia30. Justiniano, en su Novela 18, elevó la legítima de los descendientes a l/3 cuando éstos no pasasen de cuatro, y a si su número era mayor. El tercio fue también la cuota aplicable a los ascendientes, subsistiendo el cuarto para los hermanos postergados por persona torpe. e) Atribución de la "portio legitima". A efectos de la querela era indiferente -como dice Arias Ramos31- que el legitimario fuese o no nombrado heredero. Cualquier título mortis causa -herencia, legado, fideicomiso, donación hecha para conferir la legítima- en virtud del cual o por la combinación de los cuales recibiese la cuota legitimaria, destruía la posibilidad de entablar dicha acción. Justiniano, en su Novela 115, modificó profundamente esta orientación, al exigir que la cuota legitimaria fuese dejada "a título de herencia", y no por un título c ~ a l q u i e r aEl ~ ~hecho . de que el testador tuviera necesariamente que instituir herederos a sus legitimarios supuso un triunfo del derecho de herencia formal. f) La tutela de la "portio legitima". La tutela de la legítima tuvo lugar por medio de varias acciones, que fueron apareciendo en épocas sucesivas: 1) La "querela inoficiosi testamenti" fue el primer medio de protección judicial de la legítima. La querela se dirigía contra el heredero instituido en el testamento y acarreaba la rescisión de éste -testammentum ipso iure rescissum est3-, quedando abierta la sucesión intestada. Si la querela no prosperaba, el legitimario perdía todas las 30 Digesto, 5, 2, 8, 8. Como la Lex Falcidia había dispuesto que para que uno fuera heredero había que obtener la cuarta parte de la herencia, se hizo práctica, por aplicación de este criterio, que fuera porción legítima la cuarta parte de la herencia que se hubiera adjudicado a los herederos ab intestato. 31 Ob. cit., p. 596. 32 IGLESIAS, ob. cit., p. 649. 33 En la época clásica se admite la rescisión parcial respecto al que dejó de percibir la portio legitima y en los límites a que ésta no alcanzase, en abierta contradicción con la presunción de enfermedad mental del testador. En el Derecho posclásico la rescisión siempre era total (LA PIRA, L,a st~ccessioneereditaria intestata e contra il testamento irz Diritto Romano, Herencia, 1930, p. 437).

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liberalidades contenidas en su favor en el testamento e incum'a en indignidad para suceder. El ejercicio de la querela, que importaba iniuria para el difunto, tenía carácter subsidiario, pues sólo procedía cuando el postergado no disponía de ningún recurso para obtener la legítima. Así, por ejemplo, el suus afectado por preterición no podía ejercer la querela porque disponía de la acción de preterición; pero si el omitido era un ascendiente cabía el ejercicio de la querela, puesto que la acción de preterición no lo protegía. Por otra parte, se excluía la querela cuando el testador dejaba por otro título distinto al de heredero la porción legítima (legado, donación mortis causa). La querela prescribía a los 5 años y era intrasmisible a los herederos, salvo que ya se hubiese iniciado o que los herederos fueran hijos del legitimario. Justiniano, en el régimen de la Novela 115, según la opinión dominante de los romanistas modernos (Windscheid, Jors-Kunkel), derogó el ius civile y el derecho pretoriano en materia de preterición, y equiparó los efectos de la preterición y los de la desheredación injusta, al fusionar las acciones correspondientes en una acción de nulidad, que no era más que la querela posclásica acomodada al espíritu de la Novela 11534.Dicha acción se otorgó a los descendientes y ascendientes que hubieran sido preteridos o desheredados sin causa justa. Estaba encaminada, no ya a rescindir como al principio todo el testamento, sino a anular la institución de heredero, pero dejando en pie las restantes disposiciones, tales como los legados, fideicomisos, nombramiento de tutores, manumisiones, etcétera35. En realidad, Justiniano lo que hizo con esa acción fue paliar los efectos anulatorios totales del testamento, tomando la solución que el pretor había dado en el caso de preterición de los liberi, que no eran sui. 2) "Querela inofSlciosce donationis et dotis". Como la cuota de los legitimarios era calculada sobre la base del activo del patrimonio IGLESIAS, ob. cit., p. 650. La antigua denominación de la querela se reservó para la acción ejercida por los hermanos y hermanas. 34

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del de cuius en el momento de su muerte, éste podía en vida hacer donaciones o constituir dotes, disminuyendo así su patrimonio. La querela inoficios~donationis et dotis surgió para impugnar las donaciones y dotes, respectivamente, que perjudicasen la portio legitima. La primera fue regulada por una constitución de Alejandro Severo y la segunda por otra de Constantino. Por estas acciones se obtenía la nulidad de aquellas enajenaciones a título gratuito que afectaban la portio legitima. 3) "Actio ad supplendam legitimam". Surgió esta acción por una constitución de Constantino y Juliano del año 361, para mitigar los efectos de la querela inoficiosi testamenti. El efecto rescisorio de la querela pareció a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimario no alcanzaba la integridad de su portio por un simple error del testador (si su disposición era insuficiente, por aumento posterior de su fortuna o por disminución de herederos llamados a la sucesión ab intestato), y siempre que insertara en el testamento la cláusula "que sea completada según el arbitraje de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta impleatur. En tiempos de Justiniano la cláusula se dio por sobrentendida por una constitución del año 528, admitiendo así esta autonomía, puesto que se podía exigir el suplemento con absoluta independencia de la voluntad del testador. Por esta acción el legitimario obtenía lo que le faltaba para completar su cuota. Era una acción personal para obtener la diferencia entre lo dejado por el testador y la porción legítima, que respetaba la validez del testamento. Esta acción difería profundamente de la querela: a) La querela era una acción real que permitía, seguir los bienes aunque estuviesen en manos de tercera persona, en tanto que esta acción era personal, pues se dirigía contra el heredero instituido para obligarle a completar la legítima. b) La querela se extinguía a los 5 años y no pasaba a los herederos, en tanto que la actio ad supplendam legitimam era perpetua y pasaba a los herederos. c) La querela hacía caer el testamento, en tanto esta acción lo dejaba subsistente una vez completada la legítima. d) Si no prosperaba la querela, el ejercitante perdía todas las liberalidades que el testamento contuviere en su favor, en tanto que la pérdida de la acción de complemento las dejaba subsistentes.

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817.B) La reserva en el Derecho germánico La complejidad del sistema romano contrasta con la sencillez del sistema germánico. Para su estudio conviene distinguir estas etapas: a) Época primitiva. En la época primitiva de la propiedad privada de la pequeña familia, el señor de la casa y los hijos formaban una comunidad respecto de los bienes de ella. La muerte de un miembro de la comunidad no daba lugar a una verdadera sucesión, pues su parte acrecía a los demás miembros de la comunidad. La herencia en sentido propio apareció cuando se estimó que el padre era titular "individual" de los bienes. En esa fase los hijos ya no tenían un derecho actual de comuneros, sino un derecho expectante a recibir la parte de que hubieran sido titulares en la antigua comunidad. Esta expectativa se llamó Wartrecht, que constituyó la más antigua manifestación de la reserva o legítima germana. Ante la inexistencia de las disposiciones de Última voluntad que hubieran permitido al causante disponer para después de su muerte, desde un principio se le atribuyó su porción en carácter de equipo del muerto (Totenteil). El equipo del muerto lo formaban un conjunto de determinados objetos de uso personal, como, por ejemplo, el caballo, el ropaje y las armas, la barca o el carro, las viandas que quedaban con él para acompañarle en el más allá. En esa época la expectativa de los hijos, antiguos componentes de la comunidad familiar, abarcaba toda la herencia, a excepción del equipo del muerto que seguía perteneciendo al causante fallecido. Sólo eran titulares de ese antiguo derecho de expectativa los hijos y, posteriormente, ante la inexistencia de hijos, también lo fueron las hijas. No existiendo éstos, el patrimonio revertía a la sippe. Pero ese Wartrecht material se completó más tarde con otra forma de expectativa, llamada moderna, de carácter formal (Beispruchsrecht), que concedía derecho a oponerse a los actos dispositivos sobre bienes raíces. Para realizar tales actos de disposición, tanto a título oneroso como gratuito, se requería el consentimiento de los parientes más próximos. La enajenación hecha sin el consentimiento permitía a tales

parientes retraer, dentro del año y día, el bien enajenado. En cambio, los actos de disposición de bienes muebles no requerían el consentimiento de esos parientes, a no ser que el causante fuese un enfermo. El antiguo Derecho conoció -como dice B r ~ n n e la r ~posibilidad ~ de que el causante sin descendencia hiciera atribución de su patrimonio a una persona haciéndolo heredero mediante adopción. b) Edad Media. La Iglesia, combatiendo la costumbre pagana de enterrar con el muerto sus objetos personales -incompatible con el culto de las almas-, consiguió que la cuota del muerto le correspondiese en concepto de utensilia pro anima37. La doctrina de San Agustín influyó en la modificación del Derecho germano. San Agustín resaltó el valor de la limosna, atribuyéndole eficacia expiatoria, merecedora de la gracia celestial: "da a los pobres peregrinos para ayudarlos en su paso por este mundo; lo que des te será devuelto con altos intereses en la otra vida; da a la iglesia como portadora de la caridad cristiana. Con ello no privas a tus hijos de lo que les corresponde, puesto que debes contar con Cristo en el círculo de ellos. Una portio pro capita de lo que les corresponde a tus hijos debes atribuírsela a Cristo". Apoyándose en esta doctrina se permitió al jefe doméstico disponer por donación para la salvación de su alma, sin necesidad del asentamiento de los demás comuneros, de ciertos objetos e incluso sobre una cuota de su patrimonio. La portio pro anima se hacía efectiva, en un principio, por donación; después, cuando se admitió el testamento, también por testamento. Una vez introducido el testamento (hacia el siglo V), con el tiempo, la portio pro anima se trasformó en parte de libre disposición al perrnitírsele al causante disponer de ella libremente en favor de cualquiera. La cuota de disposición era variable: en unos derechos (en los longobardos y bávaros, y presumiblemente en los suevos y turingios) consistía en una parte pro capite; en otros venía determinada en una cuota fija, en un tercio en los francos y en un quinto en los visigodos, y en un décimo en otros derechos38. 36 37 38

BRUNNER, Historia del Derecho gennánico cit., p. 246. PLANITZ, Priizcipios de Derecho Privado gennánico cit, p. 367. BR-R, ob. cit., p. 244; PLANITZ, ob. cit., p. 364.

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El resto de las porciones constituía la reserva germánica. Esta reserva tiene un contenido positivo, es parte de la herencia intestada de que no se puede privar a los beneficiarios, que son los hijos.

818.C) Derecho Nistorico francés En las regiones de Derecho escrito rigió el Derecho Romano y en las regiones de Derecho consuetudinario se recibió la reserva germánica. La reserva consuetudinaria fue desarrollándose lentamente en la Edad Media, basándose en la idea política de la sucesión familiar. La sociedad feudal, que tanto predicamento tuvo entonces, se organizó partiendo de la gran distinción de los bienes inmuebles en troncales (bienes heredados o propios) y adquiridos (bienes gananciales). La reserva primitiva germana sufrió como consecuencia importantes cambios, que en su forma definitiva presentó los siguientes carac-

te re^^^: 1) La reserva recaía sobre los bienes propios, y no sobre los gananciales y los muebles; 2) tenía una cuota fija, los 4/5 de los bienes propios; 3) se otorgaba no sólo a los hijos sino a todos los parientes ab intestato, incluyendo los colaterales; 4) protegía a los herederos sólo contra las disposiciones testamentarias y no contra las donaciones entre vivos, que el causante tenía plena libertad para efectuar (había importantes excepciones); 5) se otorgaba sólo a quienes tenían la calidad de herederos. El heredero forzoso consuetudinario no podía invocar su título más que en el caso de que viniera a la sucesión como aceptante. Renunciando a la herencia, al no ser heredero, no podía ser reservatario. Por eso decían los autores franceses que la reserva era yars hereditatis, y no pars bonorum. Pero esta reserva germánica no quedó inmune a la legítima romana, pues esta última se introdujo desde el siglo XIII en aquélla para reforzar únicamente los derechos de los descendientes (no de los ascendientes y colaterales). A partir de ese momento los descendientes fueron protegidos más fuertemente porque su legítima recayó sobre todos los 39

RIPERT y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil cit., t. X, vol. 1, p. 213.

bienes del causante, no sólo sobre los inmuebles troncales, y fue protegida contra las liberalidades entre vivos del causante. Su cuantía se fijaba generalmente en la mitad de lo que habría correspondido a los legitimarios en la sucesión intestada. Con todo, la legítima, al menos en las Costumbres de París, sólo tuvo carácter subsidiario respecto de la reserva, en el sentido de actuar sólo si la reserva de los 4/5 no era suficiente para proporcionar al hijo la mitad de su porción hereditaria. El Código Civil francés se inspiró en su Derecho Histórico, tan mezclado con elementos romanos y germánicos, pero lo modificó en aspectos importantes. Sólo concedió la legítima, pero sobre todos los bienes, a los parientes en la línea recta descendente y ascendente. Por otra parte, extendió la cuota disponible, que fue variable según los legitimarios y su número (arts. 9 13 y SS.).La protegió contra las donaciones del causante; pero siguiendo al Derecho germánico, sólo la concedió a quienes investían la calidad de herederos.

819.D) La reserva y la legíePma en el antiguo Derecho español Distinguiremos las siguientes etapas: a) &"oca de la dominación visigoda (años 414 a 711). El sistema romano anterior a las reformas de Justiniano y el sistema germano coexistieron durante la dominación visigoda. El Código de Eurico del año 475 -que fue la ley de los vencedores- recogió el sistema germánico de la reserva de la herencia. El Breviario de Alarico del año 506 fue la expresión del sistema romano: libertad de testar y legítima del cuarto. El Codex Revisus de Leovigildo, del año 586, habla de la reserva de 10s 4/5 en favor de los hijos. La Lex Dum Inlicita de Chindasvinto, del año 643, acepta la reserva de los 4/5y consiguiente quinto de libre disposición, e introduce la mejora, en favor de los descendientes, del décimo40. 40 Se consideraba que el décimo era una porción de los 4/5 que constituían la legítima. No obstante, Romero Vieitez (La mejora, 1935) creyó ver claro que en las leyes visigodas la porción de mejora de los descendientes se calculaba sobre el total de los bienes, y sostuvo que fue en la segunda mitad del siglo XIII cuando se hizo el cómputo de la mejora sobre los 415de legítima reservados a los descendientes.

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La Lex Visigothorum o Liber Judiciorum de Recesvinto, del año 654, fue expresión de la fusión de ambas legislaciones; pero con la recepción de la Lex Dum Inlicita en su texto, mostró el predominio del elemento germánico en esta materia. Una ley de Ervigio del año 681 elevó la mejora a '13. b) Época de la Reconquista (711 a 1492). Losaprincipios germánicos sobre la reserva se reflejaron en los fueros de los siglos XI a XIV, tales como el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Real, etcétera41. Sin embargo, en el siglo XIII, año 1256, se publicó el Código de las Siete Partidas -de aplicación supletoria-, que se inspiró en el Derecho Romano justinianeo. Es así como reduce la legítima al tercio o a la mitad, según que el número de hijos fuera mayor o menor de cuatro; incorpora como legitimarios a los ascendientes y hermanos, y suprime la mejora. Entonces los comentaristas, junto con las reglas germánicas de la legítima, barajaron los preceptos romanos recibidos de Las Partidas en materia de preterición, desheredación, insuficiencia de la porción, querela inoficiosi testamenti, y actio ad supplendam legitimam, etcétera. El Ordenamiento de Alcalá del año 1348 conserva el sistema del Liber Judiciorurn (Fuero Juzgo) y del Fuero Real, aunque declara de aplicación subsidiaria el Código de las Siete Partidas. c) Edad Moderna. Las leyes de Toro de 1505, la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima de 1805 recogieron los principios germánicos de la legítima (fijaron la legítima de los descendientes en 4/5 y aceptaron la mejora que quedó fijada en lI3), haciendo concesiones al sistema romano (por ejemplo, aceptando la legítima de los ascendientes, que se fijó en 2/3, y de los hermanos, posiblemente también en 2/3)42. La lucha de los antagónicos sistemas, romano y germánico, continuó con la misma intensidad, pero la fuerza científica y la solvencia doctrinal del Derecho Romano siguieron vigorizando este derecho hasta reducir al germánico a una simple medida. 41 El principio igualitario en favor de los hijos, sin admitir la mejora, se advierte en los Fueros de los siglos XI y XII, salvo el Fuero de Toledo; en cambio, en los siglos XIIl y XIV -salvo algunas excepciones- se vuelve al sistema del Fuero Juzgo, admitiendo la mejora. 42 CASTÁN, ob. cit., p. 476.

Aunque Las Partidas no tuvieron vigencia efectiva, los autores españoles -posiblemente por la falta de elaboración científica de la legítima germánica- explicaron la institución de la legítima sobre la base de los textos del Corpus Iuris y de las Siete Partidas. Fue así como aplicaron a las legítimas las normas de la querela inoficiosi testarnenti, de la actio ad supplendam legitimam; y cómo explicaron las mejoras con las figuras del legado de cuota y del prelegado. Como dice Vallet43,el Derecho germánico, evolutivamente atenuado, fue el regulador de la medida; el Derecho Romano, en su fase justinianea, explicó su naturaleza. La construcción de los clásicos españoles guardó las proporciones góticas, pero se realizó con materiales romanos. Ésta fue la legislación que rigió en nuestro país hasta la sanción del Código Civil, que no estuvo ausente en la reglamentación de las legítimas de ese cuerpo legal.

820. Sistemas principales sobre la concepción de la legítima Teniendo presente las dos soluciones que ofrece el Derecho Histórico podemos señalar dos sistemas fundamentales sobre la concepción de la legítima: A) Sistema que considera la legítima como una porción forzosa de la sucesión intestada. Según este sistema, la legítima es una masa de bienes deferida ab intestato. Esos bienes son aquellos de los cuales el causante no tuvo derecho a desprenderse por medio de liberalidades. El causante puede privar a los herederos legales de una parte del haber ab intestato que les correspondía, pero el resto es indisponible para el causante. Dicho resto constituye la pars resewata, que implica una vocación legal, de contenido positivo, que pasa ipso iure a los herederos forzosos por el solo hecho de la muerte del causante. Éste es el sistema del primitivo Derecho germánico y actualmente del Derecho francés. Lo dicho es consecuencia del principio histórico germano de con" VALLET DE GOYTISOLO, Apuntes de Derecho Sucesorio cit., ed. 1968, p. 19. Los numerosos y profundos trabajos de Vallet sobre las legítimas, que iremos citando en nuestra exposición, ocupan un lugar destacadísimo en la materia.

siderar que el heredero es siempre un pariente de sangre, aunque el testador no lo llame heredero, sino que lo designe, por ejemplo, como legatario: "sólo Dios -decían los germanos- hace el heredero, no el hombre". Siendo los legitimarios siempre herederos intestados, se afirma que la reserva germana (legítima) es una porción de la herencia intestada, que tiene un contenido positivo.

B) Sistema que considera la legítima como un límite a la libertad de disponer por testamento o donación. Según este sistema, la legítima aparece como consecuencia del límite que la ley le impone al testador para disponer de sus bienes. El incumplimiento de esa limitación produce la nulidad de la institución de heredero o la disminución de las cuotas de los instituidos o la reducción de los legados o donaciones que perjudiquen la legítima. Por eso se dice que es un sistema de reglamentación negativa o de freno, aunque dicho sistema admita ciertas manifestaciones positivo-adquisitivas. Éste es el sistema del Derecho Romano, del español y el del Código Civil argentino. El contenido de la legítima argentina está inspirado esencialmente en el proyecto de García Goyena (arts. 640 a 649), que concibe la legítima a la manera del Derecho Romano, como límite a la facultad de testar, aunque el viejo Código reflejara, en determinadas legítimas, las medidas del derecho visigodo (influencia que recibió el mismo de legítima a los hijos) y García Goyena en su art. 642 al otorgar aunque su estructura en la ordenación de materias se asemeje al Código francés (este cuerpo legal trata primero la sucesión intestada, después las legítimas; ambas antes de las disposiciones testamentarias). El nuevo Código no ha perdido esa inspiración, aunque haya modificado el porcentaje de legítima de los hijos. La legítima está concebida en nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el viejo Código como en el nuevo, como un límite a la libertad de disponer por testamento o donación, que no da lugar consecuentemente a una vocación legitimaria. Esta limitación se presenta como legal y relativa. Legal por cuanto es impuesta por la ley en beneficio de los parientes más próximos y del cónyuge. Relativa, en varios sentidos: 1) en cuanto sólo afecta a los actos a título gratuito, y no a los onerosos; 2) en cuanto su violación no causa la nulidad de los actos gratuitos

inter vivos, aunque sí su reducción; 3) en cuanto no recae sobre bienes concretos sino sobre una cuota del patrimonio del causanteM.Ese límite tiene carácter negativo, pues condiciona negativamente la libre disposición del causante, al imponerle el deber de respetar las legítimas. "Dicho deber no consiste en que necesariamente el causante tenga que dejar su porción a los legitimarios, pues a nadie se obliga a testar. Precisamente sólo entra en juego aquel deber en caso de que el causante teste. Entonces es cuando debe dejar su legítima a los llamados herederos forzosos, respetando la asignación que en dicho concepto les haya hecho la ley"45. Consecuencia de esta limitación a la libertad de disponer es la reserva que la ley hace, la cual empieza precisamente en donde termina la libertad de disponer. Esta reserva legal no está concebida en nuestro Derecho como pars resewata, a la manera del Código Civil francés, que sirve de apoyo para crear una vocación legal, sino como la consecuencia de la citada limitación. Esta perspectiva es contraria a la aceptación de un tercer género sucesorio, la sucesión legitimaria, y está avalada por el artículo 2277, precepto fundamental en la materia, que no distingue sino dos formas de deferirse la sucesión, la legítima y la testamentaria. No hay ningún artículo que hable expresamente de otro modo general de deferir la sucesión fuera de los indicados en ese artículo. Ahora bien, lo dicho vale como principio; pero ese principio que atribuye un carácter negativo a la legítima, sufre una importante excepción, que le otorga a la legítima un carácter positivo adquisitivo: cuando se ejerce la acción de reintegro de legítima por preterición (art. 2450). El legitimario pretendo, al ejercer esa acción por preterición que prevé el artículo 2450 del nuevo Código, no obtiene la nulidad de la institución de heredero, sino que reduce el monto de los herederos instituidos en la proporción necesaria para dejar a salvo su legítima46.Es como si el legitimario se metiere entre los herederos instituidos hasta 44 GARCÍA-BERNARDO LANDETA, Alfredo, La legítima en el Código Civil, Oviedo, 1964, p. 80. 45 VALLET, ob. cit., p. 43, 46 Este efecto es distinto del que se produce en el Código español, cuyo art. 814 es igual a nuestro viejo art. 3715.

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obtener su monto de legítima, produciendo un reajuste en menos en las cuotas de los instituidos. Desde luego, esa legítima se obtiene al margen del testamento; pero también al margen de la sucesión intestada, pues ésta implica una apertura hacia los parientes del causante, para distribuir entre ellos la herencia en la proporción de ley (normalmente por partes iguales). Si aquí hubiera apertura de la sucesión intestada, en el caso de ser los instituidos herederos extraños, quedarían eliminados de la sucesión, y esto no sucede así, pues los extraños permanecen herederos aunque disminuyendo sus cuotas. Si los instituidos no fueran herederos extraños, tendría que distribuir entre ellos la herencia -una vez salvada la legítima del preterido- en la proporción de ley, sin respetar las proporciones con que los instituyó el causante, y eso no sucede así, pues, en todo caso, se respetan las proporciones con que los instituyó el causante. Por ejemplo, si el causante instituyó dos herederos, dando a uno el doble que al otro, ambos deberán disminuir el monto de sus cuotas, como consecuencia de tener que cubrir la legítima del legitimario, pero no en partes iguales sino proporcionales. El artículo 2450 del nuevo Código dice que el legitimario tiene acción para que se le entregue su porción legítima "a título de heredero de cuota". Nos parece que el nuevo Código entra aquí en un terreno doctrinario, que debe ser ajeno al ordenamiento legal, al expresar que la legítima la recibe a título de heredero de cuota. Decimos terreno doctrinal porque los efectos jurídicos de esa acción son indiscutibles cualquiera que sea la denominación que emplee la ley. Pero, además, la expresión legal es equivocada: 1) Estrictamente, si el preterido recibiera los bienes como heredero de cuota, tendría acción para recibir su cuota hereditaria que es superior a su legítima, y eso no ocurre: sólo puede recibir su legítima. 2) El heredero recibe bienes, debiendo deducir las deudas para obtener un monto neto; el legitimario, distintamente, recibe un monto ya liquidado, que representa su legítima. La doctrina dice que el heredero recibe una pars hereditatis, en tanto que el legitimario recibe una pars bonorum. 3) Pero hay más, puede suceder que el testador haya efectuado en el testamento un legado a un tercero que viole la legítima de su único hijo preterido en el testamento. El hijo ejercerá la acción de preterición

contra el legatario para obtener su legítima: jcómo se puede decir en este caso que invoca el título de heredero de cuota, que presupone la existencia de otros herederos? En síntesis, sena más ajustado a derecho decir que recibe esa porción a título de legitimario, pues sólo se le entrega la legítima, sin ser heredero testamentario (en el testamento se 10 omite) ni ser heredero inte~tado~~. En las XXIV Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en el mes de septiembre de 2013, ésta fue la posición mayoritaria: el preterido es un legitimario no heredero4*.

821. Tíkulos por los cuales se puede recibir ía legitima: precedentes históricos En el Derecho Romano clásico y posclásico, el legitimario no podía pretender que se le instituyera heredero; cualquier título mortis causa -legado, fideicomiso, donación hecha para conferir la legítima- que atribuyera la cuarta legítima destruía la posibilidad de la querela inoflciosi testamenti que llevaba consigo la rescisión del testamento: testamentum iure rescissum esto. Esos títulos eran los títulos mortis causa, como el legado y el fideicomiso. Las donaciones inter vivos no se comprendían entre ellos; por eso se hacía lugar a la querela si se hubiese donado al legitimario querellante alguna cosa inter vivos, aunque el valor de lo donado cubriese el monto de su legítima. En cambio, cuando la donación se hubiese realizado con el objeto expreso de que se imputara a la legítima, prevaleció la opinión de Ulpiano en el sentido de impedir la querela, si esa donación cubría la legítima. Justiniano, en su Novela 115, exigió que el testador instituyese herederos a sus legitimarios, para evitar la acción de nulidad -similar a la querela posclásica- tendiente a obtener la nulidad de la institución de heredero, dejando subsistentes las otras disposiciones testamentarias en la medida en que no fuesen inoficiosas. Esta exigencia supuso una exaltación de la herencia forzosa formal. Por eso, si el causante no I~zfrnNo 822, C. Fim~aronel despacho: doctores Caparelli, F. Pérez Lasala, Rodríguez, Albohri Telias, González, Natale, Hernández, Ugarte y Fernández. 47

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instituía heredero al legitimario, aunque lo instituyera legatario (por más que cubriera su legítima), aunque le hiciera una donación mortis causa o inter vivos con la que cubriera su legítima, o lo pretería o desheredaba injustamente, el testamento perdía su eficacia en cuanto a la institución de heredero, conservando su validez todas las demás disposiciones, como legados, manumisiones, etcétera. Había una exigencia ineludible de instituir heredero al legitimario, de lo contrario caía la institución de heredero hecha por el testador. Esta exigencia justinianea perduró en el Derecho Histórico francés en las regiones de Derecho escrito, y también en las regiones de Derecho consuetudinario cuando se introdujo en ellas la legítima romana. Es la vigente, además, en el Derecho actual galo. En el Derecho Histórico español también se exigió que el legitimario fuera instituido heredero. Pero después que la ley la, Título 19, del Ordenamiento de Alcalá -sancionado en el siglo XIV- suprimió la necesidad de la institución de heredero para la validez del testamento, se planteó a nivel doctrinal si esa disposición había abrogado la necesidad de deferir la legítima a título de herencia, bastando que se dejase por cualquier título.

822. TnLulos por los cuales se puede recibir la legítima en el Derecho aagentino Según el artículo 2451 del nuevo Código: "El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento". La norma que reproduce el artículo 3600 del Código Civil de Vélez, fue tomada casi literalmente del artículo 645 del proyecto de García Goyena, que decía: "El heredero forzoso a quien el testador dejase por cualquier título menos de la legítima, sólo podrá pedir el complemento de ésta". Y explicaba su proyección diciendo: "Por Derecho Romano (se refiere al Derecho justinianeo) y patrio, para que tuviera lugar la disposición de este artículo, era preciso que lo dejado fuese por título de heredero; faltando éste, el testamento era nulo aunque se dejase íntegra la legítima, Ley 30, Tomo 28, Libro 3 del Código, Novela 115; Capítulo 5, Ley 5, Tomo 8, Partida 6: se atendía más al honor del título que a la realidad de la cosa o al valor de lo

dejado"49. García Goyena cambió la posición del Derecho Romano justinianeo y retomó la concepción del Derecho Romano clásico, en el que la legítima se podía recibir por cualquier título. El tema debe centrarse en el título por el que se recibe la legítima. Lo común es que la legítima se reciba por medio del título de heredero. Pero nuestro Derecho, a semejanza del Derecho Romano clásico, admite que la legítima se pueda recibir por "cualquier título" (art. 2451), con lo cual se abre la posibilidad de que la legítima se reciba por legado o por donación o incluso como legitimario. Veamos : A) Título de legatario. El caso típico se da cuando el testador sólo deja al legitimario un legado particular que cubra su legítima y disponga del resto de los bienes a favor de otras personas. Por ejemplo: el testador tiene tres hijos: A, B y C. Instituye herederos a los hijos A y B, y a C le deja un legado que cubre su legítima. Cuando el testador deja un legado a una persona (legitimario) que instituye también heredero, el legado se imputa a la libre disposición (art. 3605 y arg. art. 3796, del Cód. de Vélez). Esta solución se debe aplicar al nuevo Código. La solución es lógica, pues el legado representa un pius, ya que la persona beneficiaria también ha sido nombrada heredero50. En cambio, si el legitimario no recibe más que un legado, ese legado será imputado a la porción legítima (art. 2451). La solución también es lógica, pues de lo contrario el testador estaría haciendo un testamento impugnable por la violación a la legítima del beneficiario, que no recibió legítima alguna51. Vallet, interpretando la legislación española, dice, refiriéndose al legado a favor de un legitimario que no haya sido instituido heredero (y sin que el testador manifieste ninguna regla de interpretación), que sin duda se trata de un legado imputable a la legítimas2. Concordancias, nzotivos y comentarios del Código Civil español cit., t. 11, p. 96. Infra No 836, A, 1. 51 Infla No 836, A, 3. 52 Imputación de legados otorgados a favor del legitimario, Revista de Derecho Privado, 1948, p. 341. 49

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El legatario tendrá acción para exigir el cumplimiento del legado, si éste no es entregado voluntariamente. El título utilizado para cubrir su legítima es el de legatario, que es el único que tiene en el ejemplo que hemos dado. Si el legado otorgado por el causante no alcanzare a cubrir su legítima, el legatario dispondrá además de la acción de complemento de legítima, en la que sólo tendrá que invocar el título de legitimario, recibiendo por ella la parte faltante de su legítima.

B) Titulo de donatario. El caso típico se da cuando el legitimario no recibe más que la donación. Puede suceder que el testador, sin instituirlo heredero: 1) simplemente lo mencione en su testamento sin asignarle nada; 2) que manifieste en él que no lo instituye heredero porque le ha hecho una donación, o 3) simplemente que lo omita en el testamento. En los dos primeros casos no podría reclamar su legítima, por cuanto ya la recibió por donación. En el tercer caso, aunque pudiera aparecer formalmente como preterición, tampoco hay preterición, puesto que la legítima la recibió como donatario; tampoco por eso podría ejercer la acción de preterición para reclamar la legítima. En esos casos la legítima la recibe por el título de donatario. Por ejemplo: un testador tiene tres hijos: A, B y C. A los hijos A y B los instituye herederos en todos sus bienes. Expresa el testamento que al hijo C no le deja bienes porque le ha efectuado una donación. La donación, en principio, se imputa a la porción legítima. Si la donación cubre su legítima, es indudable que la legítima la recibe por el título de donatario. Si la donación no alcanza a cubrir la legítima, el legatario tendrá además la acción de complemento de legítima, en la que sólo invocará el título de legitimario. Distinto sería el supuesto de que habiendo muerto el causante sin testamento y sin dejar bienes, hubiere hecho una donación al legitimario cubriendo con ella su legítima. La inexistencia de bienes en la herencia podría hacer pensar que, por no haber caudal hereditario, no hay heredero. Pero juzgamos que no es así: el legitimario-donatario es el que subentra en la posición jurídica del causante, independientemente 204

de las consecuencias de la adquisición de los bienes y la responsabilidad personal por las deudas del causante. Bastaría que quedara cualquier bien, por pequeño que fuese, o que existiere alguna deuda, para que se patentizara patrimonialmente su carácter de heredero; pero aunque éstos no existieren, igualmente sería un heredero intestado, que habría recibido su legítima por donación. Su calificación sería la de heredero intestado, legitimario-donatarios3. Si la donación viola la legítima de otros herederos forzosos, podrán éstos ejercer la acción de reducción. La percepción de la legítima sobre el donatum -dicen Lacruz y Sancho Rebullidas4-, mediante la acción de reducción, es independiente del saldo positivo o negativo del relictum. La situación pasiva del caudal no elimina la legítima si hubo donación; a estos efectos el relictum cuenta como cero y la herencia forzosa se calcula exclusivamente sobre el donatum.

C ) Título de legitimario (enforma excluyente). El legitimario puede ser preterido en el testamento. Preterir a un heredero forzoso significa no mencionarlo en el testamento en el cual se dispone de toda la herencia (no habiendo sido favorecido por una donación imputable a la legítima). La acción de preterición tiene exclusivamente por fin obtener la legítima violada integralmente. En esa acción sólo se invoca el título de legitimario (aunque el art. 2450 hable del título de heredero de cuota), y no podría ser de otra forma pues el preterido no es sucesor testamentario (ha sido excluido del testamento), ni sucesor intestado (no se abre la sucesión intestada). Como síntesis de lo expuesto: en todos los casos analizados la legítima no se recibe por el título de heredero, sino por el título de legatario o de donatario o de legitimario (no legatario ni donatario). Esta posición es compartida por la doctrina española y parte de la doctrina nacionals5. 53 GUAGLIANONE, Aquiles, La condición del legitimario no heredero, Buenos Aires, 1957, p. 18, se coloca en el supuesto de que la donación se haga a un extraño. 54 S~rcesiones,Madrid, 2009, puesto al día por Joaquín Rams Albesa. 55 GUAGLIANONE, La corzdición del legitir?zario izo heredero cit., p. 18; BELLUSCIO, Augusto César, Vocación sucesoria, Buenos Aires, 1975.

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823. Caracterización Jurídica del legitlrnario que ha sido nombrado heredero En la doctrina se han formado diferentes explicaciones en relación con la situación del legitimario que ha sido nombrado heredero. Especialmente son tres las teorías dadas al respecto5P: 1) Teoria de la absorción. Esta teoría considera que la condición de heredero borra la de legitimario. En consecuencia, una vez aceptada la herencia, el heredero no podría reclamar contra los actos del causante en perjuicio de su legítima, teniendo que sufrir los gravámenes que la afectaran. Pero esto no sucede así en la ley, porque el causante no puede imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones de legítima (art. 2447). De ahí que esta teoría nos resulte inaceptable. 2) Teoría de la autonomía. Supone que el legitimario es heredero forzoso hasta la concurrencia de su cuota de legítima y voluntario en lo que eventualmente exceda de ella. La condición del heredero legitimario es, en cierto modo, mixta, pues es heredero voluntario porque lo ha instituido el testador y forzoso porque la ley le concede una cuota intangible de legítima dando lugar a una yuxtaposición de llamamientos. Con respecto a esa cuota tendrá los derechos y obligaciones del legitimario, pero una vez cubierta tendrá los derechos y obligaciones del heredero voluntario. Esta teoría crea una vocación independiente de la testamentaria y de la legítima, y lleva como consecuencia la posibilidad de aceptar la legítima y repudiar la herencia. Hemos negado la vocación legitimaria paralela a la testamentaria y a la intestada. De ahí que la teoría, al menos en nuestro Derecho, resulte también inaceptable. 3) Teoría de la condición de legitimario del heredero. Esta teoría que se enmarca en la idea de la legítima como freno a la libertad de testar, es la que, en mi opinión, acepta nuestro Derecho. Afirma que no se.puede hablar sino de la condición de legitimarios de los herederos llamados por testamento o ab intestato, sin que la calidad de heredero borre la de legitimario, ni se mantenga como un llamalriiento independiente: por eso no hay absorción ni yuxtaposición. Opera la voca56

LACRUZ,ob. cit., p. 3 l.

ción prevaleciente, que es la de heredero; pero la secundaria, que es la del legitimario, aun cuando no supone una vocación efectiva actualmente operante en la dinámica del fenómeno sucesorio, continúa existiendo, y sirviendo de freno a través de las vicisitudes de la sucesión. Su subsistencia se revelará así, siempre que por acontecimientos posteriores se compruebe la lesión a la legítima, autorizando entonces a reducir los legados, las donaciones, etcétera57. El legitimario es un heredero como cualquier otro; de ahí su responsabilidad personal frente a las deudas del causante. Si el heredero legitimario tiene responsabilidad limitada sólo responderá con los bienes recibidos. El pago de las deudas disminuirá el monto de los bienes hereditarios; precisamente ese caudal líquido es el que sirve de base, junto con las donaciones que hubiere realizado el causante, para determinar el valor de las legítimas. Pero puede suceder que, no habiendo donaciones, las deudas sean tantas que no queden bienes hereditarios. Este fenómeno se puede producir, aun en forma más negativa, si la responsabilidad del heredero es ilimitada y tiene que responder con sus propios bienes de las deudas del causante. En estos casos no habrá legítima material, que siempre importa un valor positivo de bienes, aunque el heredero siga teniendo la condición de legitimario. Pero este heredero legitimario goza de una especial protección contra los actos gratuitos del causante que pudieran mermar el mínimo asegurado por la ley. Esta protección se da cuando, calculando el relictum líquido y sumándole el donatum, resulta dañado en su porcentaje de legítima, a causa de la donación que excede, por su monto excesivo, la cuota de libre disposición.

824. Sernltido de la expresión 66hwederoforzoso9' El acápite del Título 10 del Libro Cuarto del Código de Vélez decía: De la porción legítima de los herederos forzosos. La expresión "herederos forzosos" se empleaba en numerosos artículos: así, en los artículos 3591, 3599, 3600, 3601, 3604, 3714, 3715, etcétera. A veces 57

LACRUZ, Derecho de sucesiones. Parte general cit., p. 183.

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el Código utilizaba el término "herederos necesarios", como sucede en los artículos 1085 y 1831. La frase "herederos forzosos", de origen justinianeo, fue la tradicional en el antiguo derecho de Castilla. La recogió García Goyena en su proyecto de 185158,y de ahí pasó a nuestro Código Civil. Esa expresión -como dice Vallet59- era exacta en el antiguo Derecho español, en el cual sólo se podía dejar la legítima a título de herencia, y no por cualquier título. El carácter de forzosos de esos herederos apuntaba a la necesidad que tenía el testador de instituir los herederos si no quería incurrir en preterición. Pero a partir de la sanción del Código Civil español, en cuyo artículo 815 se permite que la legítima se deje por cualquier título, dejó de ser exacta la expresión. Desde ese instante quedó abolida la última y única reminiscencia del derecho de herencia formal -la institución de herederos de los legitimarios bajo sanción de preterición-, y la expresión de "herederos forzosos" dejó de responder cabalmente a la realidad, ya que desde entonces los legitimarios, aunque no fuesen instituidos herederos, no podían atacar el testamento por preterición si recibían la legítima por otro título. Esto mismo sucedió en el viejo Código Civil, cuyo artículo 3600 admite que la legítima se cubra por cualquier título. Cuando ese título no es el de heredero y la legítima queda cubierta por legado o donación, el legitimario no es heredero. Entonces la expresión "herederos forzosos" resulta inexacta. El error proviene de García Goyena, que habiendo modificado la exigencia justinianea del título de heredero para ser legitimario, siguió empleando la denominación del Derecho Histórico español. El ténnino "herederos forzosos" se mantuvo en ese Código y en el nuestro como una supervivencia histórica de un concepto superado. Por esta circunstancia la terminología más exacta en nuestro Derecho es la de legitimario. Quienes tienen derecho a legítima se deben llamar legitimarios, sean o no herederos60. Y se debe reservar la de herederos legítimos para los herederos ab intestato como cosa diferente de los legitimarios. Ca.p. VI, Libro 111. VALLET, Apuntes ... cit., p. 36. PÉEZ LASALA, Dewclzo de S~~ceviorzes cit., vol. 11, p. 784; OVSEEVICH, en Eizciclopedia jurídica Omebn, voz Legítima, t. XVII, p. 76. 58 59

El nuevo Código, de conformidad a lo expuesto, los llama simplemente legitimarios, aunque la expresión "herederos forzosos" no ha sido totalmente abandonada (art. 2493).

825. Naturaleza juridica de lía legítima: teorias La cuestión de la naturaleza jurídica de la legítima se centra principalmente en determinar el contenido cualitativo de su objeto61. Según ese contenido la legítima puede ser: 1) "Pars hereditatis". La legítima pars hereditatis es tanto como cuota de la herencia, o sea, parte alícuota del caudal hereditario con su activo y su pasivo. La legítima pars hereditatis da derecho a una parte ideal de la herencia bruta62. En ese caso, el legitimario, como heredero que es, responde personalmente de las deudas del causante, sin perjuicio de que para fijar la cuota de legítima se deduzcan esas deudas para llegar al valor líquido de los bienes. 2) "Pars bonorum". La legítima pars bonorum es tanto como legítima cuota líquida de bienes sucesorios, después de deducidas las deudas y cargas, que si bien disminuyen el monto de las legítimas, el legitimario no responde personalmente de ellas. La diferencia entre recibir esa porción como pars hereditatis o como pars bonorum radica esencialmente en la existencia o inexistencia de la "responsabilidad personal" del legitimario ante las deudas del causante. Esto se percibe en los supuestos de aparecer nuevas deudas después de hecha la liquidación de las conocidas y una vez satisfecha la legítima. Entonces quien la hubiese recibido como pars hereditatis debía responder de aquéllas personalmente, mientras que quien la tuvo como pars bononim sólo debía sufrir el reajuste de su cuota, pero sin tener responsabilidad inmediata frente a los acreedores63. 3) "Pars valoris". La legítima pars valoris supone tanto como derecho a percibir "en dinero" el valor de una cuota del activo líquido 6' V A L L E T , Coizteizido cualitatii~ode la legitiifza de los descerzdientes e12 el Código Civil, Madrid, 1970. CASTÁN, ob. cit., t. VI, vol. 2, p. 480. 63 V A L L E T , ob. cit., p. 15.

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de la herencia. Es la posición que adopta el Código Civil alemán (art. 2303, en relación con los arts. 2315 y 2316).

826. Antecedentes histórlccps sobre la naturaleza de la legitima A) Derecho Romano. En el Derecho Romano de la época clásica y posclásica la legítima se podía recibir por cualquier título mortis causa: legado, fideicomiso, donación hecha para conferir la legítima. El legitimario no podía pretender que se lo instituyera heredero. Por eso se dice que en esta época del Derecho Romano la legítima era, en principio, pars bonorum. En cambio, en el Derecho Romano justinianeo, en principio, la legítima era pars hereditatis porque el legitimario formalmente debía ser instituido heredero conforme a la Novela 115, y en ese sentido era un heredero forzoso. Pero en el Derecho justinianeo, la legítima era pars bonorum cuando el causante instituía in re certa al hijo, siempre que concurriera uno o varios herederos ex asse. En ese caso el instituido recibía la cosa cierta sin tener que responder de las deudas del causante, como si fuera un legatario; por eso, si su cuota era cubierta con la cosa cierta, la legítima era pars bonorum. También era pars bonorum cuando se ejercía la actio ad supplendam legitimain en cuanto a los bienes que recibía por esa vía. En ambos casos se recibía una porción líquida de bienes64.

B ) Derecho francés. En el Derecho Histórico francés se planteó el problema de la pars hereditatis y de la pars bonorum en la legítima del Derecho de las costumbres. La mayor parte de la doctrina la consideró pars hereditatis porque el heredero forzoso o consuetudinario no podía invocar su título de legitimario más que en el caso de que viniera la sucesión como heredero aceptante; pero no si la renunciaba. El Código francés no modificó en este aspecto el Derecho Histórico. De ahí que sus comentaristas, con la sola excepción de T r ~ p l o n g ~ ~ , consideraron la reserva pars hereditatis. No obstante, entre los autores modernos se observa una tendencia menos extremista a! reconocer 64

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Ibídem; CASTÁN, ob. cit., p. 473. Ob. cit., t. 11, No 766.

casos en que la legítima sería pars bonorum. Así, Ripert y BoulangeP entienden que cuando la legítima se ha recibido por legado o donación y el legitimario podía retenerla por vía de excepción -aun en caso de renuncia a la sucesión-, era pars bonorum. También los hermanos Mazeaud afirman que desde ciertos puntos de vista se regula la legítima como pars bonorum; así, cuando no beneficie a todos los herederos intestados y en cuanto comprende a las d o n a ~ i o n e s ~ ~ . C) Antiguo Derecho español. El Derecho Histórico de Castilla siguió las huellas del Derecho Romano justinianeo, y por eso el legitimario debía ser instituido heredero; de ahí que en principio la legítima era pars hereditatis. Sin embargo, la legítima era pars bonorum cuando era satisfecha con una institutio ex re certa, una institución de dote o un legado; igualmente el complemento de legítima era pars bonorum6*. El Código Civil español, siguiendo el proyecto de García Goyena, dio un viraje importante, pues permitió que la legítima se pudiera cubrir con cualquier título (art. 815). Con todo, los primeros comensiguen considerando taristas del Código Civil y algunos la legítima como pars hereditatis, basándose principalmente en la denominación de herederos forzosos que emplean los artículos 806 y 807 del Código español. La mayoría de los autores afirman, contrariamente, el carácter de pars bonorum de la legítima70, basándose esencialmente en la nueva orientación que representó el artículo 815. RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. 1, p. 214. MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. española, Buenos Aires, 1965, No 870. 68 VALLET, Contenido... cit., p. 21. 69 VALVERDE, Calixto, Derecho Civil español, Valladolid, 1939, t. V, p. 223; DE BUEN, en Anotaciones a Colin y Capitant, Madrid, 1928, vol. 8, p. 320; ORTEGA PARDO, Gregorio, Naturaleza jurídica del legado en lugar de la legitima, Madrid, 1945, p. 151; FZRRANDIS VILELLA, La comuizidad hereditaria, Barcelona, 1924, p. 93, etc. 70 DE DEGO, Felipe Clemente, Instituciorzes de Derecho Civil español, Madnd, 1932, t. Iü,ps. 25 y SS.;LACRUZ, en Anotaciones a Binder cit., p. 293, y Derecho de Sucesioizes cit., t. II, p. 18; DÁVILA GARGIA, Herederos y legitimarios, en Revista Cn'tica de Derecho Inmobiliario, 1943, p. 666; VALLET, Contenido... cit., p. 26. 66

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D ) Derecho actual. El nuevo Código ha establecido un régimen especial que influye sobre la naturaleza jurídica de la legítima: En primer lugar, como en el Derecho anterior, se puede discutir si la legítima es pars hereditatis o pars bonorum. A nuestro juicio, el problema no admite una solución unilateral, pues hay casos en que la legítima se atribuye como pars hereditatis y otros como pars bonorum. Por eso los autores más modernos7' hablan del contenido normal o del carácter preponderante de uno u otro término de la disyuntiva para excluir el restante. Nosotros, no encontrando base firme para proclamar el contenido normal en unos casos y negarlo en otros, preferimos sostener que la legítima es pars hereditatis cuando el legitimario es heredero testamentario o intestado, y pars bonorum cuando no lo es, según los casos que hemos venido e ~ p o n i e n d o ~ ~ . En segundo lugar, en el caso de que la legítima se vea afectada por donaciones, el donatario puede impedir la resolución de la donación entregando una suma de dinero para cubrir el valor de la legítima violada (art. 2454, párr. 3"). En ese caso, la legítima es pars valoris, que implica el derecho a percibir en dinero el valor de la parte faltante del activo líquido para cubrir la legítima afectada por la donación. 827. Definición de la legitima El nuevo Código regula la legítima determinando quiénes son los legitimarios, las porciones de legítima, las acciones de petición de la legítima y otros aspectos delimitados de la institución, pero no da una definición de legítima. El Código Civil de Vélez, en cambio, definió en forma directa e indirecta la legítima. El artículo 3591, laparte decía: "La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a deterrninada porción de la herencia". La norma estuvo inspirada en la doctrina de los autores franceses, razón por la cual hablaba del "derecho de sucesión" sobre determinada "porción de la herencia", caracteres proVALLET, Contenido... cit., p. 26. 7%unque aceptarnos la institutio ex re certa, en nuestra opinión ese heredero responde personalmente con las deudas de la herencia en proporción al valor de la cosa (N0 101); de ahí que la legítima la reciba como pars hereditatis. 71

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pios de la legítima pars hereditatis del Derecho francés. Pero he aquí que el Codificador siguió, en materia de legítimas, especialmente el proyecto de García Goyena, que partió de bases distintas, al permitir que la legítima pudiera ser cubierta con cualquier título, lo cual daba franca entrada a la legítima pars bonorum (art. 3600). No es de extrañar, por eso, que ante el choque de concepciones la norma del artículo 3591 aparezca como "injertada" en el contexto de los demás artículos que reglamentan la legítima. Con todo, dado que en nuestro Derecho la legítima se manifiesta, comúnmente, como pars hereditatis (lo habitual es que no se haga testamento, o que, haciéndolo, se deje la herencia a los herederos forzosos, cuando los hay), la definición resultaba aprovechable en cuanto da a conocer ese aspecto parcial de la legítima; pero precisamente por abarcar sólo un aspecto parcial es por 10 que carece de exactitud. El artículo 3714, cuya fuente directa es el artículo 640 del proyecto de García Goyena, ayudaba a determinar el concepto de la legítima, en cuanto hacía referencia a la posibilidad de que los legitimarios no sean instituidos en el testamento. Decía así: "Son herederos forzosos, aunque no sean instituidos en el testamento, aquellos a quienes la ley reserva en los bienes del difunto una porción de que no puede privarlos, sin justa causa de desheredación". La expresión "aunque no sean instituidos en el testamento" se refería, en nuestra opinión, a aquellos supuestos en que la legítima, era recibida por otros títulos distintos del de heredero, es decir, por legado o por donación. Tratando de resumir los aspectos sustanciales de lo que hemos sometido a análisis, podríamos definir la legítima -teniendo presente la regulación del nuevo Código y, en especial, los efectos otorgados por el legislador a la institución- de la siguiente manera: "La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes líquidos en favor de los denominados «legitimarios»". Decimos que es una limitación porque la característica de nuestra legítima es la de actuar de freno a la libertad de testar, de conformidad con la esencia del sistema romano. Esta limitación es legal porque

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viene impuesta por la ley, y es relativa porque sólo afecta a los actos a título gratuito realizados por el causante, ya por disposiciones testamentarias, ya por donaciones. Como consecuencia de esta limitación se produce una reserva a favor de los legitimarios de una porción de la herencia @ars hereditatis) o de una porción líquida de bienes @ars bonorum), según que la legítima se reciba por ser heredero ab intestato o testamentario, o se otorga por otros títulos, respectivamente.

828. La legítima y la porción disponible El concepto de legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. Dicha porción, llamada también "de libre disposición", corresponde a la parte de que el testador puede disponer cuando hay legitimarios. Para conocer la cuota de libre disposición hay que hacer el cálculo de la legítima global. Ese cálculo se efectúa determinando el activo neto del caudal hereditario (activo bruto restándole las deudas del causante) y sumándole las donaciones efectuadas por el causante. Sobre el monto resultante se determina la legítima global, En el nuevo Código, si se trata de hijos la legítima es 2/3, si son ascendientes la legítima es '12, y si se refiere a la del cónyuge es también de '12. Determinada esa cuota en valores dinerarios, la libre disposición en el primer caso será '13, en el segundo y en el tercero '12. El mínimo de la porción disponible es '13 cuando los legitimarios son los hijos, y el máximo '/2 cuando los legitimarios son ascendientes o cónyuge. En nuestra opinión, hubiera sido mejor reducir la legítima a l/2 de la herencia en todos los casos, como hace el Código Civil alemán (art. 2303) y el nuevo Código Civil soviético del año 2002. Hay una tendencia universal a ampliar la libertad del testador; si en nuestra legislación se llegara a ese porcentaje, habría sin duda una revalorización de la sucesión testamentaria. Sería toda una revolución en el carnpo notarial, de efectos positivos para todos. Cuando no hay legitimarios es inútil hablar de porción disponible, pues en ese caso toda la herencia es disponible.

829. La mejora En el Derecho Histórico español la mejora representó un medio con el que el padre (causante) podía beneficiar a unos de sus hijos en el testamento. Esa mejora no era la parte de libre disposición aplicada a uno de los hijos, sino una porción autónoma, distinta de la libre disposición, que se podía destinar para mejorar a alguno de esos legitimarios. El origen de la mejora estuvo en una ley de Chindasvinto, la Lex Dum Inlicita, del año 643, en la época de la dominación visigoda. Esa ley acepta la reserva de 1'5 y consiguiente libre disposición de '15, e introduce la mejora a favor de los descendientes de '110, que saca de la porción de los 1'5 de legítima. Después, una ley de Ervigio del año 681 elevó la mejora a '13 de los '15. En el régimen actual del Código Civil español, la legítima estricta de los hijos es de '13, la mejora de '13 y la libre disposición también de lI3; como la mejora hay que atribuirla a los hijos en la forma que desee el padre, los autores españoles hablan de una legítima corta de 1' 3 y de una legítima larga de 2/3,pues esta última comprende la legítima corta y la mejora. Vélez Sársfield no aceptó la mejora del Derecho español y la suprimió. En nuestro derecho la mejora no es una parte autónoma de la herencia; es la libre disposición aplicada a alguno de los legitimarios. El causante puede mejorar a sus legitimarios atribuyéndoles a ellos la parte de libre disposición. No hay, pues, una porción de mejora independiente de la libre disposición, sino que es la misma parte de libre disposición que es aprovechada por el testador para otorgarles beneficios a determinados legitimarios, independientemente de la parte de legítima que les corresponde. Por ejemplo: si un padre tenía dos hijos: A y B, y había un caudal relicto junto con las donaciones de 100, la legítima global era de 80 ('15) y la individual de 40. Al hijo A puede dejarle en el testamento 40 más 20, que es la libre disposición. En este sentido se dice que el hijo A ha sido mejorado respecto del hijo B. El artículo 3605 del Código de Vélez decía en ese sentido: "De la porción disponible el testador puede hacer los legados que estime

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conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos. Ninguna otra porción de la herencia puede ser detraída para mejorar los herederos legítimos". Aclaramos que cuando el artículo se refería a herederos legítimos quería decir herederos forzosos o legitimarios. La imprecisión se debe a la ley de Fe de Erratas que limitó el ámbito de los legitimarios, descuidando hacer las correspondientes correcciones. En las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán 1993) se planteó la posibilidad de incorporar la mejora de forma similar a la española. A nivel doctrinal defendimos especialmente esta concepción López Cabana y Pérez Lasala, José Luis y F e r n a n d ~ ~En~ .el mismo sentido se pronunciaron las XXIII Jornadas Nacionales de Tucumán, año 201 l (Indivisión y legítima, posición C). El nuevo Código ha avanzado muy limitadamente en la mejora, como institución autónoma. No admite genéricamente la mejora como parte de la legítima larga, de la cual los padres pueden disponer a favor de algunos de sus hijos, como hace el artículo 823 del Código Civil español. Sólo admite la mejora a favor del heredero con discapacidad. En este sentido el artículo 2448 dispone: "Mejora a favor de heredero con discapncidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece de una alteración funcional permanente 73 LÓPEZ CABANA, Roberto, Corzvenierzcia de incorporar al Derecho argentino la nzejora del Código Civil espafiol, en L. L. 1989-E-1124; PEREZ LASALA, José L. y Fernando, Posibilidad de incorporar la i~zejor~z al Derecho argentino, ponencia en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 1993 y La mejora del tercio, conzo nzedio para posibilitar una distril?t~ciórzrmís equitativa de la herencia entre los hijos, en L. L. 1991-B-821. En esa oportunidad, tratando de superar los problemas de interpretación del art. 808 del Código español, propusimos, de lege ferenda, la siguiente disposición: "El padre o la madre podrán disponer a favor de alguno o algunos de sus hijos o, en su caso, de sus descendientes, de un tercio de la parte de legítima, siempre que se declare de una manera expresa ia voluntad de mejorar. La mejora puede recaer sobre cosa cierta, en la medida en que no exceda la cuota legal. En lo demás la parte de mejora se regirá por las normas aplicables a la legítima".

o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Esta norma tiene por fin dar al testador mayor libertad en el testamento para proteger al heredero con discapacidad. El causante puede disponer no sólo de la porción de libre disposición, sino de lI3 de la porción legítima, como mejora. Entendemos que ese tercio se aplica a la porción legítima que corresponda. Si el discapacitado es descendiente se aplica el tercio sobre su legítima de 2/3. Si el discapacitado es ascendiente, el tercio se aplica sobre la legítima que es de '12. El artículo determina con precisión quiénes son las personas con discapacidad: toda persona que padece una alteración funcional, física o mental, que en relación a la edad y medio social implica desventajas considerables para la integración en su ambiente. Esta discapacidad puede ser permanente o prolongada, con lo cual entendemos que queda excluida la discapacidad ocasional no prolongada. Esta institución representa una creación acertada del nuevo Código. Pensamos que si la legítima se llegara a reducir a '/2 de la herencia en todos los casos, como en el Código alemán, quedaría garantizada una libertad de testar adecuada que tomaría menos relevante la institución especial de la mejora en el sentido del Código español, al que siguen varias legislaciones latinoamericanas.

$34). Masa que sirve de base para determinar la legaha La legítima es calculada teniendo en cuenta el valor de los bienes que quedaron a la muerte del testador, al cual hay que deducirle las deudas sucesorias. Al valor líquido que resulta se le agrega el de todas las donaciones hechas en vida por el causante. El artículo 2445, párrafo 2", refiriéndose a las porciones legítimas dice en este sentido: "Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación".

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La sistematización del artículo en materia de cómputo de las legítimas requiere distinguir los siguientes aspectos: A) Determinación del "relictum" líquido. A estos efectos es necesario conocer los siguientes elementos: a) La composición y valorización del activo relicto bruto. Componen el caudal relicto los bienes y derechos que han quedado a la muerte del testador y no extinguidos con ella. Corresponde aclarar que en materia de créditos se deben computar los créditos del causante contra terceros o contra algún heredero. Igualmente, se deben incluir los créditos de cobro dudoso, atendiendo no a su valor nominal, sino a su valor venal. En cambio, se deben excluir los siguientes bienes74: 1) Los créditos incobrables, ya sea por insolvencia del deudor o por haber prescrito la acción. Si por cualquier circunstancia se cobra el crédito, habrá que efectuar una liquidación complementaria. 2) Los créditos sujetos a condición suspensiva: en el caso de cumplimiento de la condición después de la muerte del causante, habrá que efectuar una liquidación complementaria. Si se trata de un crédito sometido a condición resolutoria, se lo debe incluir en el caudal; pero, ocurrida la condición con posterioridad a la muerte del causante, se tendrá que reajustar el monto del caudal hereditario conforme al valor disminuido. 3) Los documentos y recuerdos de familia que sólo tengan valor afectivo. 4) El seguro de vida contratado por el causante en beneficio de algún heredero, pues éste no forma parte del caudal relicto, empero, las primas pagadas por el asegurado deben reputarse como una liberalidad (arg. art. 2392). La valoración de este activo debe estar referida al momento de la muerte del testador, a los efectos de determinar en dicho instante qué disposiciones resultan inoñciosas y qué complemento puede reclamar el legitimario con relación a ese valor. 74 PÉREZ LASALA, F.,Defensa del tráfico jurídico inmobiliario. Validez de los títulos provenientes de donaciones, eíz la colación, reducción, reversión y revocación cit., parágr. 74.

b) El pasivo hereditario y su estimación. En este pasivo están comprendidas las deudas del causante que no se extinguen con su muerte. Igualmente, corresponde aclarar aquí que se debe computar como deudas las que tenga el causante respecto de un.heredero, que se extinguen por confusión en el momento de la muerte de aquél. Tratándose de deudas litigiosas, habrá que reservar una cantidad suficiente para responder al pago: si se gana el pleito, habrá que hacer una nueva distribución. En cambio, se debe excluir: 1) Las deudas correspondientes a créditos incobrables por haber prescrito la acción. Se trata de un caso de obligación natural, que como tal no se debe computar en el pasivo a efectos del cálculo de la legítima. 2) Las deudas sujetas a condición suspensiva: si se cumple la condición, habrá que hacer una liquidación complementaria reajustando en más el pasivo. Si la condición es resolutoria, la deuda deberá ser pagada y, por tanto, computada en el pasivo; si se cumple la condición, habrá que realizar una liquidación complementaria reajustando en menos el pasivo. 3) Los gastos de alimentos, de asistencia médica por extraordinarios que sean, de educación, de capacitación profesional, los presentes de uso (arg. art. 2392). En el pasivo, a efectos de determinar la masa para calcular la legítima, no están comprendidas las cargas de la sucesión, que son obligaciones surgidas después del fallecimiento del causante (nota al antiguo art. 3474). El artículo 2445, párrafo 24 tiene en cuenta el valor líquido de los bienes al tiempo de la muerte del causante, y en ese momento sólo hay deudas, pues las cargas surgen con posterioridad. Dice concretamente: "Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante ..."

B ) Computación del "donatum" y su valoración. Al activo neto habrá que agregarle todas las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las efectuadas en favor de los legitimarios como las realizadas en favor de terceros. El artículo 2445 dice, en este sentido que al valor líquido de la herencia se agregará el valor de los bienes donados. Si deducidas las deudas no resulta activo líquido, la masa del cálcu10 será obtenida exclusivamente por el valor de las donaciones, y si

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éstas afectaran la legítima de algún heredero forzoso serían pasibles de reducción (art. 2453). En el nuevo Código se excluyen las donaciones si han trascurrido 10 años contados desde que el causante hizo la donación hasta su muerte. Lo veremos en el número siguiente. C ) Determinación de la porción legítima. Después de efectuar las operaciones indicadas resultará un monto total, sobre el cual se aplicará el porcentaje que la ley determina para la legítima. Ese porcentaje constituirá la legítima global; el resto corresponderá a la libre disposición. La legítima global coincidirá con la legítima individual cuando sólo haya un legitimario. Si hay varios, habrá que dividir entre ellos la legítima global, en la proporción que la ley establece, para llegar a la legítima individual.

831. Computación del donatum en el nuevo Código El artículo 2459 expresa: "Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901". La idea central consiste en sacar de la masa que sirve de base para determinar la legítima, las donaciones efectuadas por el causante cuando han transcurrido diez años desde la adquisición de la posesión. La posesión, en principio, tiene lugar cuando se efectúa la donación. Si la donación la realiza el causante y muere después de los diez años, esa donación no se somete a reducción, simplemente porque no forma parte de la masa que sirve de base para determinar la legítima. El artículo 2459 se tomó del artículo 2402 del Proyecto de 1998: "El legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los 10 años anteriores a su deceso" (pero no, si han pasado los 10 años). La norma fue redactada con claridad, aunque disentimos de su contenido. El precepto, de gran trascendencia en materia de legítimas, abre un ancho campo para violarlas. Por eso, corresponde hacer un análisis detenido:

a) Prescripción adquisitiva. El título del precepto "prescripción adquisitiva" y la remisión al artículo 1901 se debe a una inadvertencia del legislador. Cuando el causante hace una donación inoficiosa, el donatario se hace propietario de la cosa al cumplir los requisitos de trasferencia exigidos por la ley: el título y el modo (art. 1892). Y esto sin necesidad de recurrir a la prescripción adquisitiva que implica la necesidad del trascwso del tiempo en la posesión para adquirir la propiedad de la cosa (art. 1897). El precepto parece indicar, en contra de las normas contenidas en el propio Código, que el donatario adquiere la posesión y que a los 10 años se produce la prescripción adquisitiva. Esto no es así. Aquí no juega la institución de la prescripción adquisitiva, porque el donatario adquiere la "propiedad" de la cosa al tiempo de la donación, sin necesidad de prescripción alguna ni del trascurso de 10 años, ni de unir su posesión a la del posible adquirente (art. 1901, párr. 2"). b) Donaciones a terceros y a legitimarios. El nuevo Código no distingue si los donatarios son terceros o legitimarios, de manera que hay que entender que comprende a ambos, y con ello se puede producir un desequilibrio irritante entre los hermanos, yendo quizás más allá de lo que el legislador pudo imaginar. El padre puede hacer donaciones importantes al hijo que desea favorecer por razones diversas, dejando luego un caudal hereditario insignificante. Esas donaciones suelen hacerse en la plenitud de la vida de los donantes y no en la proximidad de la muerte (cuando generalmente se opta por hacer t e ~ t a m e n t o ) ~ ~ . De ahí lo fácil que resulta el trascurso de los 10 años en vida del donante. Como han pasado 10 años, esa donación que violaba la legítima de los demás hermanos se vuelve jurídicamente inexistente, y todos los hermanos incluyendo al donatario partirán el caudal hereditario insignificante. Por eso hemos dicho que la solución legal es irritante. Cuando la donación se hace a terceros, la desigualdad entre los hermanos no se manifiesta. c) Inclusión de las donaciones a legitimarios. Los pocos precedentes legislativos que existen de una norma así no incluyen las donaciones a legitirnarios, limitando su campo a las donaciones a terceros. La norma se inspiró en el artículo 2325 del Código Civil alemán, que 75

P É ~ LZA S L A , Fernando, en J. A. número especial, 1012-111-63.

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también establece que la donación no se toma en cuenta si han trascurrido 10 años desde el momento de la donación a un tercero hasta el deceso del donante. Dice así: "1. Si el causante ha hecho a un tercero una donación, el titular de legítima puede exigir, como complemento de la legítima, la cuantía hasta la que se eleva dicha legítima, si el objeto donado es computado en el caudal relicto L...] 3. La donación no se toma en consideración si al tiempo de la muerte del causante han transcurrido 10 años desde la prestación del objeto donado; si la donación se ha realizado al cónyuge del causante, el plazo no empieza antes de la disolución del matrimonio". El único supuesto que exige el artículo del Código alemán es que el causante haya hecho una donación a un tercero. Kipp76explica la razón del precepto: "La razón de este precepto está en que las donaciones entre cónyuges hacen sospechar una intención de reducción, aparte de que, mientras dura el matrimonio, el objeto donado queda de hecho como patrimonio común de los cónyuges. En consecuencia, cuando el causante ha muerto durante el matrimonio, resulta que están sujetas a la reducción por complemento de legítima todas las donaciones hechas al otro cónyuge aunque hayan tenido lugar treinta o más años antes de su muerte". Kipp centra la fundamentación del precepto en las donaciones entre cónyuges: si el esposo donó a la esposa un bien, los hijos, que son los legitimarios, pueden pedir la reducción de la donación (si están violadas sus legítimas), una vez muerto el causante, sin importar el tiempo en que se hizo la donación, pues la donataria -que fue su esposano es un tercero. En cambio cuando la donación la efectúa el esposo a la esposa y luego se divorcian, y muere el donante, la donataria aparece como tercero; el término de 10 años se empieza a contar a partir de la disolución del matrimonio. Si trascurren los 10 años desde ese momento y luego muere el donante, los hijos no pueden ejercer la acción de reducción sobre el bien que el esposo donara a la esposa aunque violara sus legítimas. Pero normalmente éstos no sufrirán perjuicio, porque ellos heredarán a la madre donataria. El reciente Código Civil de Cataluña del año 2008 ha aceptado la solución alemana; dice similarrnente en el artículo 451-5, que al valor 76

KIPP, Derecho de Sucesiones cit., vol. 11, p. 339.

líquido de los bienes hereditarios se debe añadir el de los bienes enajenados a título gratuito por el causante dentro de los 10 años precedentes a su muerte. En el preámbulo (Título VI) se aclara que no se incluyen las donaciones a legitimarios sino las donaciones a "terceros". Esas legislaciones se han limitado al caso de donaciones a terceros, para evitar las desigualdades hirientes entre los legitimarios, normalmente hijos. El Proyecto de 1998 imitaba esas soluciones aisladas en el Derecho Comparado. El artículo 2402 se limitaba a las donaciones a los terceros porque no había reducción entre herederos forzosos. El nuevo Código ha ido más allá de los Códigos indicados, incluyendo las donaciones a legitimarios. Ha avanzado peligrosa y negativamente sobre la protección de las legítimas, excluyendo del cálculo de la legítima a todas las donaciones (a herederos forzosos y a terceros) si la muerte del causante se produce más allá de los 10 años en que fueron realizadas. d) Comparación con las donaciones colacionables. La no computación de las donaciones efectuadas por el causante si éste muere después de 10 años, provocan contradicciones al relacionarlas con la colación. Según el marco legislativo del nuevo Código, si una persona hace una donación que no llega a violar las legítimas de los herederos no donatarios, se somete a colación: se imputa el valor de la donación a la cuota del donatario, recibiendo menos bienes, y se compensa a los herederos no donatarios dándoles más bienes; se llega así a la igualdad de los legitimarios. Por ejemplo, una persona muere dejando un caudal de 1200 y dos hijos, A y B. Al hijo A le hace una donación de 300. La masa para determinar la colación es de 300 + 1200 = 1500. La cuota hereditaria de cada heredero es de 750. La legítima es de 2/3,es decir, 1000; la legítima individual es de 500. La donación no viola la legítima. El heredero A quedará con 300 de la donación más 450; el heredero B con 750. Se consigue así la igualdad entre ambos herederos. En ese mismo marco legislativo, supongamos que la donación viola la legítima de los herederos no donatarios. Una persona muere dejando un caudal hereditario de 300 y dos hijos, A y B. Al heredero A le otorga una donación de 700. La legítima es de 2/3,es decir de 1000; la legítima individual es de 500. La donación viola la legítima de B. El heredero B quedará con el caudal relicto de 300 y reducirá la do-

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nación de A en 200, para salvar su legítima. Al final el heredero A quedará con 100 y el heredero B con 500. Pero todo esto cambia si han trascurrido 10 años antes de morir el causante. En ese caso, la donación desaparecejurídicamente, y se repartirá el caudal entre los dos hermanos, 150 a cada uno. El heredero A se quedará con la donación de 700 + 150 = 850. El heredero B con 150. En el régimen del nuevo Código cuando se hace una donación que no viola la legítima, se igualan los herederos; pero si la donación es más grande (viola la legítima) y han trascumdo 10 años, esa donación desaparece jurídicamente. El reparto entre los hermanos no puede ser más irritante. Nos parece un despropósito. Las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil dictaminaron por amplia mayoría (12 contra 2) que no resulta apropiado el límite temporal que establece el Proyecto de 2012 al ejercicio de la acción de reducción previsto en el artículo 245977. e) Estabilidad de las donaciones. El fin del artículo 2459 es sin duda dar estabilidad a las donaciones. Nos parece que esa estabilidad se puede conseguir de dos formas, admitidas en las diferentes legislaciones: a) no aceptar la acción reipersecutoria contra los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe. Ésa es la orientación que siguieron los distintos proyectos de Código Civil, anteriores al de 1998; b) aceptar el sistema de legítima como valor, que sigue el Código Civil alemán, austríaco, etcétera7? Pensamos que en esta parte el nuevo Código necesitará modificaciones urgentes, para evitar soluciones tan injustas.

832. Las deudas y cargas heredlaarias y ]la reducción Como ya hemos dicho, para calcular el relictum neto hay que disminuir el pasivo del relictum bruto. Este pasivo está formado por las deudas hereditarias, no computándose las cargas sucesorias. 77 Firmaron el despacho mayoritario los doctores Natale, Hernández, Ugarte, Arianna, Rolleri, Gutiérrez Della Fontana, Albohri Tellías, Iglesias, Fernández, Oliveira, Villanustre, F. Pérez Lasala. 78 El nuevo Código lo insinúa en el art. 2454, párr. 2".

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A) Deudas hereditarias. Los herederos están obligados a pagar las deudas del causante con los bienes relictos; esto también es así cuando media reducción, porque los bienes objeto de la reducción no ingresan el caudal hereditario a efectos de ampliar la garantía de los acreedores del causante, ya que dichos bienes están fuera del caudal relicto al momento de apertura de la sucesión79. Para precisar estos principios corresponde hacer la siguiente distinciónsO: 1) Si el heredero reclamante tiene la responsabilidad limitada, sólo responde por las deudas del causante con los bienes heredados; los acreedores no podrán ejecutar los bienes que el heredero recibió como consecuencia de la reducción de una donación a un coheredero o a un tercero. La reducción es creada en beneficio de los herederos, y no de los acreedores. 2) Si el heredero reclamante tiene responsabilidad ilimitada, los acreedores del causante podrán ejecutar lo recibido por la reducción, pero no como acreedores del causante, sino como acreedores personales del heredero. Los herederos deben pagar las deudas en proporción a lo que reciben en la herencia o del testador, contando con los bienes reducibles que ingresaron, es decir en proporción a los bienes que reciben en la partición. Una cosa son los bienes que responden ante los acreedores, que son terceros, y otra la relación entre coherederos. Los bienes que responden ante los acreedores son los bienes relictos; para fijar el porcentaje de la responsabilidad entre los coherederos hay que tener en cuenta los bienes relictos y los recibidos por reducción. B ) Cargas. Ya hemos dicho que las cargas no son deducidas del relictum bruto, a efectos de determinar la legítima. El relictum líquido es formado deduciendo las deudas del relictum bruto, y al monto resultante se le agregan las donaciones. Sobre esa masa son calculadas la legítima y la libre disposición. 79 GUAGLIANONE, Aquiles, El beneficio de inventario, No 153; FOFWIELES, ob. cit., t. 1, No 129; MACHADO, José O., Exposición y coinentario del Código Civil argentino, Buenos Aires, 1988, t. 8, p. 519, nota. 80 BORDA, ob. cit., No 927; FORNIELES, ob. cit., No 105 y 106.

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El artículo 2445, párrafo 2" se refiere con toda claridad al "valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante7',momento en el que no hay todavía cargas sucesorias. En materia de colación sucede lo mismo: las cargas sucesorias no forman parte de la masa que sirve para efectuar la colación. El artículo 2396, referido al modo de hacer la colación, habla de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, sin mencionar las cargas. Ahora bien: el hecho de que las cargas no sean computadas para determinar la legítima, no significa que esas cargas no graven los bienes hereditarios. El artículo 2378 dice que en la partición "se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes". Cuando la sucesión es solvente, los legatarios particulares no son responsables ni por las deudas ni por las cargas de la sucesión. Cuando la sucesión es insolvente, pagados los acreedores, se cumplen los legados siguiendo el orden que establece el artículo 2358. El artículo 2384 del nuevo Código no altera lo dicho. Dispone en el párrafo lo: "Los gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos en beneficio común, se imputan a la masa". El sentido del precepto es que ella debe soportar esos gastos, a diferencia de los gastos hechos en beneficio particular o innecesarios, que los debe soportar el heredero que los causa, según lo establece el artículo 2384, párrafo 2". El artículo sirve para marcar la diferencia: unos gastos son soportados por la masa herehtaria, otros por el patrimonio de los herederos. Las cargas comunes comprenden: los gastos que hace el heredero para liquidar una sucesión beneficiando a los demás, al estar éstos inactivos o en rebeldía; los gastos que producen el inventario, el avalúo y la partición de la herencia; los actos que benefician a todos los herederos, como los reclamos de bienes sucesorios; o la negativa a pagar deudas que en realidad no son tales y están extinguidas; los honorarios de los abogados que actúan como inventariadores, partidores, peritos; los gastos de sellado, etcétera. Estas cargas son soportadas por los herederos en proporción a lo que reciben en la partición. Las cargas no comunes serán soportadas por los herederos, en cuyo beneficio se las haya efectuado. En el nuevo Código, cuando la sucesión es insolvente, hay privilegio en el pago de las cargas sobre las deudas. El artículo 2579 dispone que

TRATADO DE

SUCESIONES

en los procesos universales entre los cuales está el proceso sucesorio, los privilegios se rijan por la Ley de Concursos (24.522). El artículo 240 de esa ley establece el privilegio de los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado respecto a los otros créditos. El artículo 246 dispone que son créditos con privilegio general los gastos funerarios (inc. 3", a), los gastos de enfermedad durante los últimos seis meses de vida (inc. 3", b).

833. Momento para determinar el valor de lo donado Antes de la reforma de la ley 17.711, los bienes donados eran valuados teniendo en cuenta el tiempo en que se había efectuado la donación. El artículo 3602 decía, en este sentido: "Para fijar la legítima, se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo que las hizo ..." Esto constituía una solución injusta, en una época en que la depreciación monetaria había alcanzado niveles sorprendentes. Por eso, la ley 17.711 determinó que los bienes donados debían ser valuados al tiempo de la muerte del causante. El artículo 3602, en su nueva redacción, disponía: "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del artículo 347T.." Según la norma a que se remite, los bienes donados deben ser valuados al tiempo de la apertura de la sucesión. Tratándose de créditos o de sumas de dinero, los jueces deben efectuar un equitativo reajuste conforme a las circunstancias del caso. Fijado ese valor "al momento de la muerte del causante", no vemos inconveniente en tener en cuenta la depreciación monetaria hasta el momento de la partición, que es cuando se estima el valor de los bienes hereditarios y de los legados. En ese aspecto se aplica la misma interpretación que en la colación. El nuevo Código no ha establecido norma alguna en este sentido, referido a la legítima, pero es indudable que se aplica el artículo 2385, de modo que el momento para determinar el valor de la donación será el de la partición, según el estado del bien a la época de la donación.

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El artículo 2445, párrafo 3", refiriéndose al cómputo de la porción de legítima de cada descendiente, menciona a las donaciones colacionables y reducibles; de ahí puede deducirse lo dicho precedentemente.

834. Los legiitimarios: reglas generales Según el artículo 2444: "Tienen una porción legítima L..] los descendientes, los ascendientes y el cónyuge". Ésos son los legitimarios. Las porciones que les corresponden a los legitimarios varían según las clases. Así la legítima en la clase de los consanguíneos (o en la de 10s parientes por adopción) no es la misma que en la clase del cónyuge. Los órdenes que excluyen a otros privan de legítima a los componentes de éstos. Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el número mayor o menor de parientes, pues la legítima global siempre es la misma. Así, la legítima de los hijos es de dos terceras partes del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios. Ante la concurrencia de legitimarios con distintos porcentajes de legítima, siempre debe quedar incólume la porción de libre disposición menor. En esos casos, las porciones de legítima tienen que salir de la legítima más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión intestada. Por ejemplo, si concurren hijos y cónyuge, cuyas legítimas son de 2/3y de l/2, respectivamente, la parte del cónyuge es sacada de la legítima mayor, es decir, de los 2/3, y queda incólume el tercio de libre disposición.

835. Porciones de Iegíeima en los casos de concurrencia Analizaremos estas porciones, siguiendo el orden que aplicamos al desarrollar la sucesión intestadasl:

1. Clase de los parientes biológicos o consanguíneos A) Legítima de los hijos consanguíneos. El Código Civil de Vélez 81 PÉREZ LASALA, J. L., Curso de Derecho Sucesorio, Buenos Aires, 2007, ps. 395 y SS.

estableció la legítima de los hijos en %. El artículo 3593, modificado por ley 23.264, decía: "La porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado ..." El origen de este porcentaje se sitúa en el Derecho Histórico español de los visigodos, en el cual el Codex Revisus de Leovigildo, del año 586, fijó la reserva de 4/5 en favor de los hijos. Este porcentaje fue mantenido por la Lex Visigothorum o Liber Judiciorum, el Fuero Real y las' Leyes de Toro, y fue el que estuvo vigente en nuestro país hasta la sanción del Código Civil, si bien conviviendo con la mejora del tercio. Dentro de la legislación comparada, representaba la porción más alta de legítima. Eso le dejaba muy poca libertad al testador para mejorar a los hijos que necesitaban más ayuda, impidiendo, por consiguiente, una distribución más justa de los bienes. Los sucesivos proyectos elaborados en nuestro país, haciéndose eco de estas consideraciones, disminuyeron la legítima de los hijos. Así, el Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936, la fijaron en 2/3, y el proyecto de 1954 propició la mitad en caso de haber un solo descendiente, 2/3 si eran dos o tres, y 3/4si eran más de tres. El nuevo Código, haciéndose eco de esta tendencia, dispone en el artículo 2445, párrafo lo: "Porciones legítimas. La porción legítima de los descendientes es de dos tercios (2/3),la de los ascendientes de un medio (lI2) y la del cónyuge de un medio ('12)". Concurrencia con el cónyuge. Los hijos concurren con el cónyuge. Cuando hay régimen de ganancialidad, es indispensable distinguir entre los bienes gananciales y los bienes propios. a) En la mitad de los bienes gananciales que van a la herencia, el cónyuge no hereda. Los únicos herederos son los hijos, que reparten esos bienes por partes iguales. La legítima global es de 2/3 (art. 2445, párr. lo). Aquí no hay concurrencia de hijos y cónyuge. Aclaramos que la otra mitad de los gananciales la recibe el cónyuge como socio de la sociedad conyugal. b) En los bienes propios los hijos concurren con el cónyuge, recibiendo éste una parte igual como si fuera un hijo más. La porción

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disponible se calcula según la legítima mayor (art. 2446, párr. 2"), que es la de los hijos (2/3). El párrafo 2" del artículo 2445 d e t e d n a cómo se calculan las porciones de legítima, expresando: "Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación". Esas porciones se calculan sobre el valor líquido de la herencia (que presupone el previo descuento del pasivo hereditario), al que se agrega el valor de los bienes donados a la época de la partición, sean donaciones efectuadas a un legitimario o a un tercero; siempre que, estando el donatario o el subadquirente en la posesión de la cosa, no hayan trascurrido 10 años hasta la muerte del causante (art. 2459). De ahísaldrá, aplicándole los porcentajes aplicados, la legítima global. La legítima individual surgirá dividiéndola por el número de descendientes. El párrafo 3" expresa: "Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio".

B) Legítima de los ascendientes. La legítima global de los ascendientes es de 1/2 (art. 2445, párr. 1"). La legítima de los ascendientes es de origen romano, pues los germanos -antes de la romanización de su Derecho- sólo admitían la reserva en favor de los hijos. Las Leyes de Toro del año 1505, que recogieron los principios germánicos de la legítima, hicieron concesiones al sistema romano, aceptando la legítima de los ascendientes, que se fijó en 2/3.Éste es el porcentaje que estuvo vigente en nuestro país antes de la sanción del Código Civil, y fue el que estableció el artículo 3594 del viejo Código. Este porcentaje era demasiado elevado, sobre todo si se tenía en cuenta que al cónyuge le correspondía solamente la mitad. Los sucesivos proyectos de reforma (Anteproyecto Bibiloni y Proyecto de 1936,

Anteproyecto de 1954) lo fijaron en l12, y el nuevo Código plasmó ese porcentaje en el artículo 2445. Concurrencia con el cónyuge. La legítima de los ascendientes es ' 2 (art. 2445, párr. lo). Como los de lI2 y la del cónyuge también 1 porcentajes de legítima de los ascendientes son iguales a los del cónyuge, la legítima global será de un medio (arg. art. 2446, párr. 2").

11. Clase de los parientes por adopción La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen (art. 620, párr. lo). Esto implica, a efectos hereditarios, que el adoptado por adopción plena se inserta en la familia del adoptante como un hijo más, creándose así un parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante, al igual que el de los parientes de sangre. Como consecuencia, las normas expuestas sobre los hijos y ascendientes consanguíneos son aplicables a la adopción plena. La adopción simple, en forma diferente a la plena, confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Cidigo (art. 620, párr. 2°)82.

A) Legítima de los hijos adoptados en la adopción simple. El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza (art. 2430). El artículo 2430, infine, extiende estos derechos a los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida. Las legítimas son las indicadas precedentemente para los hijos y descendientes consanguíneos: 2/3. Concurrencia con el cónyuge. Los hijos adoptivos concurren con el cónyuge del adoptante en la forma indicada precedentemente.

B ) Legítima de los adoptantes en la adopción simple. Los adop82 La adopción por integración a efectos hereditarios, va a quedar supeditada a que derive en una adopción plena (art. 63 1, a) o que el juez decida otorgar la adopción plena o simple (arts. 63 1, b y 621).

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tantes en la adopción simple no heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni la familia de origen los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los padres adoptantes heredan, excluyendo a los padres de origen (art. 2432). Las legítimas de los adoptantes son las mismas que las de los padres consanguíneos, es decir, un medio (art. 2445, párr. lo). Concurrencia con el cónyuge. Los adoptantes concurren con el cónyuge del causante, que es el adoptado, siendo también la legítima de '12 (art. 2445, párr. lo).

IIP. Clase del cónyuge segíin el artículo 3595 del viejo Código: "la legítima de los cónyuges, cuando no existen descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión sean gananciales". Esta mitad era sacada tanto de los bienes propios como de la parte de gananciales que le habrían correspondido al difunto. El origen más remoto de la legítima del cónyuge lo podemos ubicar en el Derecho Romano justinianeo, cuando la "viuda pobre" concum'a con descendientes del difunto. Si concum'a con más de tres descendientes, le correspondía una porción viril, y si lo hacía en menos, una cuarta parte de la herencia, llamada quarta u x o r i ~ . Fue en el siglo pasado cuando se sintió la necesidad de concederle derechos S U C ~ S O ~ ~de O S carácter necesario al cónyuge viudo, con independencia de que fuese varón o mujer. Esta necesidad se tradujo en dos fórmulas legislativas: una, otorgándole cuotas de usufructo (a veces, usufructo universal), y otra, concediéndole cuotas en propiedad. Nuestro Código Civil, posiblemente inspirándose en la solución que propuso García Goyena en el artículo 653, párrafo 4", de su proyecto, dio un paso muy importante en la concesión de las legítimas al cónyuge supérstite, al otorgarle siempre en propiedad una cuota de

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la herencia, variable según la clase de parientes forzosos con los cuales podía concurrir. En el nuevo Código, al igual que el anterior, el cónyuge hereda el total de la herencia, a falta de descendientes y ascendientes, con exclusión de los colaterales (art. 2435). Su legítima es también de lI2 (art. 2445, párr. lo). Concurrencias del cónyuge con descendientes y ascendientes. El cónyuge concurre con descendientes y con ascendientes. Ambos casos de concurrencia se han expuesto al analizar las legítimas de la clase de los descendientes y ascendientes consanguíneos, y en la clase referente a la adopción.

IV. Supresión de la clase de la nuera viuda sin hijos en el nuevo Código Su supresión ha llevado consigo la negación de sus derechos hereditarios, y lógicamente de sus posibles legítimas.

836. Imputaciión de llegados y donaciones Para saber si la legítima individual está cubierta o ha sido afectada por legados o donaciones, hay que proceder a imputar dichos legados y donaciones a la legítima o a la libre disposición, según corresponda:

A) Legados. En materia de legados, hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratándose de legados dispuestos en favor de quienes no son legitimarios, sólo se los puede imputar en la parte de libre disposición (arg. art. 2387). b) Tratándose de legados dispuestos en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, los casos siguientes: 1) Si el legatario, además, es heredero testamentario, el legado será imputado, en principio, a la libre disposición (art. 2385, párr. 4"); 2) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia, pero retiene el legado, el beneficiado pasará a ser un extraño (legatario), cuyo

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legado subsistirá en tanto quepa en la parte de libre disposición, a cuya porción se lo imputará (art. 2387); 3) si el legitimario no recibe más que el legado (art. 2451) o si, además, fuese heredero testamentario y el testador establece expresamente que el legado sea imputado a la porción legítima (art. 2385, párr. 4" infine), el legado será imputado a su porción legítima (legítima individual).

B) Donaciones. En materia de donaciones, también hay que distinguir los siguientes supuestos: a) Tratándose de donaciones hechas en favor de no legitimarios, sólo se la puede imputar a la libre disposición. b) Tratándose de donaciones dispuestas en favor de legitimarios, hay que distinguir, a su vez, estos supuestos: 1) La donación hecha al legitimario será imputada, en principio, a su legítima (legítima individual) (art. 2385); 2) las donaciones hechas al legitimario con dispensa de colación serán imputadas a la libre disposición (art. 2385); 3) si el heredero-legitimario renuncia a la herencia pero retiene la donación, quedará como un extraño (donatario), y su donación podrá mantenerse en tanto no traspase los límites de la libre disposición, a cuya cuota se imputará (art. 2387), y 4) un caso muy especial lo constituye el contemplado en el artículo 246 1, que analizaremos más adelante.

83'7. Prohibición de renuncia sobre legitima futura El Código Civil de Vélez prohibía los pactos sobre herencia futura en los artículos 1175 y 3311. Según el primero: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". El segundo establece: "Las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse..." Además, el Código destinaba un precepto especial, el artículo 3599, para prohibir todo pacto o toda renuncia sobre la legítima futura. Decía así: "Toda renuncia o pacto sobre la legítima futura, entre aquellos que la declaran

y los coherederos forzosos, es de ningún valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legítima; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por el contrato o renuncia". El nuevo Código se ha limitado a considerar irrenunciable la porción legítima de una herencia futura. El artículo 2449 dice así: "Irrenunciabilidad. Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta". Consideramos, pese a la parquedad de la noma, que en ella se deben incluir los pactos sobre herencia futura. Si está prohibido renunciar a una herencia futura, con mayor motivo se deben prohibir los pactos sobre herencia futura.

838. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima La legítima no puede ser afectada por gravámenes ni condiciones. El artículo 2447 dice al respecto: "El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas"83. Las condiciones comprenden tanto las suspensivas como las resolutorias, los plazos ciertos e inciertos y los cargos. Los gravámenes pueden tomar la forma de usufructos, servidumbres, etcétera. El Código aplica a todos ellos la sanción de tenerlos por no escritos. Por eso, no se necesita ejercer la acción de nulidad para quitarles eficacia, pues la ley los priva de ella al considerarlos no escritos. El nuevo Código aceptó lo dispuesto en el mismo sentido por el artículo 3598 del Código anterior. Puede ocurrir que el testador imponga una condición o un cargo a alguno de los bienes que componen la legítima y, al mismo tiempo, beneficie al heredero con la porción disponible con la condición de que acepte el gravamen. Esta cláusula, conocida con el nombre de cautela socini, es considerada válida, puesto que la prohibición del artículo 2447 está destinada a proteger el interés privado de los legitimarios; y si éstos con83 La norma está inspirada en el art. 643 del Proyecto de García Goyena, que a su vez tiene sus raíces en el Derecho Romano justinianeo.

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sideran que les conviene más aceptar la cláusula, por el hecho de obtener la porción disponible, a esa voluntad habrá que atenerse. La disposición contenida en el artículo 2447 admite excepciones: 10s casos de indivisión forzosa temporaria prevista en los artículos 2330 a 2333 y el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, regulado en el artículo 2383, que analizamos en 'el Capítulo XXII, Parte especial. En todos estos casos se trata de instituciones protectoras de la familia que suspenden temporalmente el ejercicio del derecho de legítima por parte de los legitimarios, sin suprimirlo.

839. Donación o legado de usufnicto o renta vitalicia A) Opción de los herederos. Puede suceder que el testador legue el usufructo de un bien o una renta vitalicia. Si es un usufructo sin plazo, durará tanto como la existencia del titular (art. 2822, Cód. anterior; hoy artículo 2152, inciso a). Entonces se presenta el problema de cómo establecer su valor para saber si excede o no de la porción disponible del testador. Como dicho valor siempre dependerá de la duración de la vida del beneficiario -circunstancia que no puede ser determinada de antemano- habría que recurrir a las tablas de mortalidad de las compañías de seguro para fijar su término probable; pero esta posibilidad no está contemplada en el Código. El artículo 3603 del Código de Vélez, inspirado en el artículo 917 del Código francés, zanjó de manera práctica el inconveniente. Decía así: "Si la disposición testamentaria es de un usufructo, o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos legítimos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible". Esta noma pemiitía que el heredero hiciera sus cálculos y decidiera si le convenía entregar la porción disponible, desobligándose del pago de la renta o del usufructo, o esperar a que la renta o el usufructo se extinguiera. Esta solución alteraba lo dispuesto por el causante, pero suprimía los problemas que de otra manera se presentarían. El Código no fijó término alguno para hacer uso de la opción, de manera que el heredero conservaba ese derecho hasta tanto el

legatario lo intime para que la ejerza. Si el legatario reclamaba judicialmente el cumplimiento del legado como se estableció en el testamento, el heredero podía hacer uso de la opción al contestar la demanda. El artículo se refería a la renta vitalicia y al usufructo. Si el heredero tenía la opción cuando la renta y el usufructo eran vitalicios, con mayor razón la tendría cuando el beneficio era a térrnino. En cualquier caso -como dice Bordag4-, el beneficiario no tendrá motivo legítimo de queja, pues no puede pretender más que la porción disponible que el heredero le entrega. En el caso de que haya varios herederos, si todos estaban de acuerdo con la opción, no había problema. La cuestión se planteaba cuando unos querían el cumplimiento del legado, y otros, la entrega de la porción disponible. Entendemos, como Lafailleg5, que en este caso todos los herederos deben adoptar la misma solución. Este acuerdo previo es indispensable, porque el legatario debe recibir la manda integralmente, sea bajo la forma de renta vitalicia o usufructo, o bajo la de dominio pleno de la porción disponibleg6. En el supuesto de que haya varios legatarios de renta vitalicia y usufructo, no hay inconveniente en que el heredero pague a algunos la renta vitalicia o usufructo y a otros la propiedad plena de la libre disposición. El nuevo Código ha legislado en forma similar. El artículo 2460 expresa: "Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible". La solución del otro Código mantiene su vigencia con estas variantes: el artículo se refiere a la constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. El medio de constitución antes era el legado; ahora se amplía a la donación (disposición gratuita entre vivos). 84

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BORDA, ob. cit., No 966. LAFAILLE, ob. cit., No 232. En cambio, Fornieles piensa que la decisión debe dejarse al juez, No 146.

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El nuevo Código, al aceptar estas variantes, no hizo más que seguir la doctrina dominante87.

B) Prueba del exceso. Acerca de la cuestión de la prueba sobre si excede de la porción disponible, se perfilaron dos teorías de plena vigencia actual: 1) Según una teoría, este artículo es una disposición de carácter excepcional, por lo cual el heredero, para tener derecho a la opción, deberá demostrar que el legado excede de la porción disponible. De lo contrario está obligado a cumplir el legado como lo estableció el testad~r*~. 2) Según otra teoría, que hoy debe ser considerada predominante, se sostiene que no es necesaria tal demostración. El artículo le abre una opción al heredero en cualquier caso en que haya un legado de renta vitalicia o de usufructo, sin tener que producir prueba tendiente a demostrar que la manda excede de la porción di~ponible~~. 840. Legado de nuda propiedad El Código no ha previsto el caso de que la liberalidad consista, no en el usufructo, sino en la nuda propiedad de un bien. Los autores franceses propusieron el reconocimiento al heredero del derecho de optar, de la misma forma que lo tenía ante un legado de usufructog0.Se basaron en que el usufructo y la nuda propiedad 87 FASSI, Santiago, Tratado de los testamentos, t. 11, No 1180; en el mismo sentido, BORDA, ob. cit., No 960; LAFAILLE, ob. cit., No 231. FORNELES, ob. cit., t. II, No 145; LAE, La protección de la legítima, Buenos Aires, 1940, No 537. 89 SEGOVLA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina, Buenos Aires, 1881, art. 3605 de su num.; LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, t. IX, art. 3603; MACHADO, Exposicióiz y comentario del Código Civil, Buenos Aires, 1899, t. K, p. 400; LAJE, El otorgamiento gratuito de usz~fr~~cto O renta vitalicia, en L. L. 77-843; MEDINA, Graciela, en BUERES, Alberto y HIGHTON, Elena, Código Civil y normas complementarias, Buenos Aires, 2001, t. VI-A, comeritario al artículo 3603; VIDAL TAQUINI, Carlos, Herederos fotzosos, preterición y legado de usufructo, en L. L. 1987-C-317. 90 LEBRUN, Successions, Lib. 2, Cap. 3, Sec. 4, No 2; DEMOLOMBE, ob. cit., t. 19, No 471.

no son sino dos aspectos de una misma cuestión; por tanto, si se reconoce al heredero el derecho de optar en el primer caso, también debe reconocérsele en el segundo. Ésta es la solución que acepta el Código italiano (art. 550) y entendemos que entre nosotros se debe adoptar igual temperamento. Así, cuando se legue la nuda propiedad de un bien cuyo valor exceda las cantidades disponibles por el testador, el heredero debe tener opción para ejecutar la disposición testamentaria o para entregar al beneficiario la cantidad disponible en plena propiedadg1.

841. Acción de reducción: concepto y finalidades Cuando es afectada la legítima de los herederos forzosos, dichos herederos disponen de una acción para proteger su legítima, que se llama acción de reducción. "El significado propio de reducir -dice Fornielesg2es disminuir, limitar, y en materia de donaciones, traerlas al límite en que pudieron hacerse, dejándolas sin efecto en cuanto al exceso". Reducir es tanto como declarar la ineficacia del acto violatorio de la legítima. Reducir equivale a "resolver" el acto violatorio. Esto implica cpe cuando el legitimario afectado en su legítima ha obtenido la correspondiente sentencia, los bienes deben ser restituidos al demandante en la medida en que violen su legítima. Cuando la legítima es violada por donación, el artículo 2454, párrafo 3", del nuevo Código dispone que el donatario puede impedir la resolución entregando una suma de dinero. La acción de reducción tiene los siguientes caracteresg3: 1. Es patrimonial. Tiende a procurar al legitimario violado en su legítima una utilidad neta, a fin de integrar su porción de legítima. 2. Es transmisible. Por tratarse de una acción patrimonial es transmisible a los sucesores mortis causa, ya sean sucesores universales o Conf. LAFAILLE, ob. cit., No 223. En contra, BORDA, ob. cit., No 970. FORNIELES, ob. cit., No 123. 93 Ver FERRER, Francisco A. M., La acción de reducción, en ZANNONI, FERRER y ROLANDO (coords.), Sucesiones cit., ps. 197 y 229; PÉREz LASALA, F., ob. cit., p. 131. 91

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particulares. Asimismo, se puede trasmitir por actos entre vivos, mediante la cesión de derechos hereditarios. 3. Es renunciable. Porque su principal función es amparar el interés individual, aunque la renuncia no pueda hacerse sino a partir de la muerte del causante. 4. Es prescriptible. Por el térrnino de 5 años, a contar del fallecimiento del causante. La acción de reducción puede tener por objeto completar la legítima en los casos en que el legitimario no la ha recibido íntegramente, o reintegrarla en los casos en que no se le ha dejado nada en el testamento; la preterición es el supuesto en que esto último sucede. Empero, tenga una u otra finalidad, lo cierto es que esta acción siempre alcanza ese propósito por medio de la "reducción" de lo que recibe de más el demandado. De ahí que no hay inconveniente en hablar, en nuestro derecho, de la acción de reducción como medio de defensa judicial de la legítima, aplicable en todos los casos en que ésta es violada. Para estudiar estos aspectos, distinguiremos las dos finalidades a que puede tender la acción de reducción: a) Acción de reducción ejercida para obtener el complemento de la legítima. Se refiere a esta acción de complemento el artículo 2451, que analizaremos en el número subsiguiente. Esta acción surgía, en nuestra opinión, en el Código de Vélez, de los artículos 3600 y 3601, por una parte, y, por la otra, de los artículos 1830 y 1831, según que el fin sea, respectivamente, menguar las disposiciones testamentarias o las donaciones que afecten la legítima: 1) El artículo 3601 expresaba: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos". El artículo 3601 no dejaba lugar a dudas acerca de que tiene que tratarse de disposiciones testamentarias que mengüen la legítima. Y "menguar" quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo se le ha dejado al legitimario, aunque no su porción completa. No obstante, el legitimario podía sufrir esa mengua como consecuencia de que el testador dispusiera de legados en favor de terceros o de otros herederos, 240

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que producen la afectación de la porción legítima de un legitimario, o como consecuencia de haber instituido herederos por cuota, otorgándole a algunos cuotas en exceso. La reducción es efectuada a pedido de parte y afecta sólo en la porción en que las di~p~siciones testamentarias son inoficiosas o excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la legítima. Esta finalidad estaba consagrada en el artículo 3600: "El heredero forzoso, a quien el testador dejase por cualquier título, menos de la legítima, sólo podrá pedir su complemento". De este modo, surgía una perfecta complementación con el artículo 3601. El artículo 3600 aludía a la finalidad de la acción, la integración de la cuota hasta su justo montante: éste es, precisamente, el complemento; en tanto que el artículo 3601 apunta al medio para lograr el complemento, que es la reducción. Empero, el artículo 3600 cumplió en nuestro ordenamiento jurídico una función más importante -que se descubre mediante el análisis de sus precedentes históricos-, consistente en la posibilidad de tener la legítima por cualquier título (herencia, legado o donación), sin necesidad de instituir heredero al legitimario.

2) Los artículos 1830 y 1831 se referían a las donaciones inoficiosas. Según el primero, "repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá conforme a lo determinado en el Libro 4 de este Código" (el nuevo art. 1565 lo ha reproducido). El segundo dice: "Si por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herederos necesarios podrán demandar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas sus legítimas". Estas donaciones eran reducidas en la medida en que fueran inoficiosas, es decir, en la medida en que afectaran la legítima. b) Acción de reducción para obtener el reintegro de la legítima. Cuando el legitimario es privado totalmente de su legítima preterición (siempre que no haya recibido donaciones que cubran total o parcialmente su legítima), la acción de reducción tiene por fin el reintegro de su porción legítima.

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842. Enunciación de las acciones de protección de la legítima Hay acciones de protección indirecta de la legítima, como la acción de petición de herencia, en que el accionante -si es legitimario- obtiene el reconocimiento de su cuota en la cual va embebida la legítima. Y hay acciones de protección directa que persiguen en forma exclusiva la protección de la legítima. Estas últimas son las acciones de protección de la legítima propiamente dicha, a las que hemos referido precedentemente. Helas aquí. a) Acción de complemento de legitima. Esta acción, llamada también de reducción, tienen por fin obtener el complemento faltante de legítima, y puede ser ejercida contra los herederos, los legatarios y los donatarios (arts. 2451, 2452 y 2453). b) Acción de preterición. Esta acción tiene por fin obtener el reintegro de la legítima habiendo mediado preterición (art. 2450). c) Acciones de reducción de la partición. Estas acciones valen para atacar la partición efectuada en testamento o donación, por el ascendiente, cuando se viola la legítima de algún descendiente (art. 2417). Procederemos al análisis de estas acciones en el capítulo siguiente.

ACCIONES DE COMPLEMENTO Y DE REZNTEGRACI~N DE LA LEG~TIMA

SUMARIO:1. Acción de compleinento de legítima. 843. Concepto y terminología. 844. Vías procesales. 845. Juez competente. 846. Sujeto activo. 847. Sujeto pasivo. 848. La reducción no opera de oficio. 849. Reducción de donaciones encubiertas. 850. Caso especial de transferencia del dominio por contrato oneroso a un legitimario con reserva de usufructo o con cargo de una renta vitalicia: artículo 2461.85 1. La acción de reducción en el proceso contencioso. 852. Oportunidad del ejercicio de la acción. 853. Renuncia de la acción. 854. Carga de la prueba. 855. Prescripción. 856. Naturaleza jurídica de la acción de reducción. 857. ¿Cómo se efectúa la reducción? La restitución en especie. 858. La reducción en especie sustituible por dinero. 859. Problemas conexos con la obligación de restituir: principio. 860. Perecimiento de la cosa donada, deterioro y frutos. 861. La reducción de las "disposiciones testamentarias" respecto de terceros adquirentes. 862. La reducción de "donaciones" respecto de terceros adquirentes. 863. La reipersecutoriedad del bien inmueble donado en el Código Civil de Vélez Sársfield: excepciones. 864. Proyectos de reforma en cuanto a los terceros adquirentes de inmuebles. Proyecto de 1998.865. El nuevo Código y los terceros adquirentes de inmuebles y de muebles registrables. 866. Gravámenes constituidos por el donatario a favor de un tercero: el acreedor hipotecario. 867. Caso de venta de un inmueble (que encubre una donación) y enajenación a un tercero. 868. Actos que caen bajo la acción de reducción: enunciación. 869.A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: principio. 870. Reducción de la institución de herederos. 871. Reducción de los legados. 872.B) Afectación de la legítima por donaciones: el principio de inoficiosidad. 873. Reducción de donaciones inoficiosas: diferentes aspectos. 874. Insolvencia de uno de los donatarios. 875.C) Afectación de la legítima por actos simulados o actos reales: enunciación. 876.a) Actos simulados: concepto y efectos. 877. Precedentes jurisprudenciales de simulación. 878.b) Actos reales de carácter oneroso, con el fin fraudulento de violar la legítima. 879. Afectación de la legítima en las sociedades de familia: introducción. 880. Modalidades societarias violatorias de la legítima y medios para proteger la legítima. 88 1. La jurisprudencia y las sociedades de familia.

JosÉ LUISPÉREZLASALA 11.Acción de reintegro de legítima: preterición. 882. Preterición: concepto. 883. La preterición en el Derecho argentino antes de la ley 17.711. 884. La preterición en la ley 17.711.885. La preterición en el nuevo Código. 886. Preterición errónea: nulidad del testamento. 887. Acción de preterición: concepto y terminología. 888. Vías procesales. Juez competente. 889. Sujeto activo y pasivo. 890. La acción de preterición en el proceso contencioso. 891. Oportunidad del ejercicio de la acción. 892. Carga de la prueba. Prescripción. 893. Efectos de la acción. 894. Acción de preterición errónea. Prescripción. III. Supresión de la acción de reintegro de legítima por desheredación. 895. La desheredación legal: concepto, formas de hacerla y causas en el Código Civil de Vélez Sársfield. 896. La eliminación de la desheredación en el Código unificado: aspectos críticos.

1. A C C I ~ NDE COMPLEMENTO DE LEG~TMA

843. Concepto y teminollogía Las acciones de complemento tienen por fin obtener el complemento faltante de legítima, y se las puede dirigir contra herederos, legatarios y donatarios (arts. 3452 y 3453). Protegen la legítima contra las violaciones de que han sido objeto, como consecuencia de disposiciones testamentarias excesivas o donaciones inoficiosas. Aunque históricamente se ha denominado acción de suplemento a la dirigida contra los herederos cuyas porciones violaran la legítima de otros herederos, y de reducción a la dirigida contra legatarios y donatarios, las dos se sirven de la reducción de lo que recibe de más el demandado para obtener el complemento de la legítima violada. Por eso se las denomina también acciones de reducción. En realidad, en estas acciones la consecución del complemento faltante aparece como el fin, y la reducción, como el medio para llegar a él.

844. Vias procesales La defensa de la legítima es ejercida comúnmente por la vía de la acción, pero a veces se impone la vía de la excepción. Se ejerce la acción para obtener el complemento de bienes en poder de los beneficiarios, ya sean herederos universales o herederos de cuotas con porciones que exceden la libre disposición, ya sean

legatarios particulares cuyos legados afecten la legítima, ya donatarios de donaciones inoficiosas. En cambio, se utiliza la vía de la excepción cuando el heredero legitimario se opone a la entrega de los legados de bienes que afecten la legítima1. La jurisprudencia ha declarado que para no entregar el legado no basta con alegar simplemente el posible detrimento de la legítima, sino que debe solicitase la medida de no innovar, a fin de no entregar el legado2.

845. Juez competente El juez competente es el mismo juez del sucesorio, cuya competencia, a su vez, la determinará el último domicilio del causante (art. 2336, párr. 1"). La acción de complemento de legítima debe ser tramitada ante el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado en el artículo 2336, párrafo 2", en el que implícitamente está comprendida la acción de reducción, vinculada a las operaciones de partición. Si la acción de reducción es ejercida después de efectuada la partición, Bsra, aparte de la reducción, llevará consigo la nulidad o reforma de la partición, supuesto expresamente previsto en el artículo 2336, párrafo 2". La jurisprudencia aceptó el fuero de atracción en la acción de reducción3.

846. Sujeto activo Los sujetos que pueden ejercer la acción de reducción son los legitimarios y los acreedores de ellos. Veamos:

A) Legitimarios. Distinguiremos, a efectos de la exposición, el l F E m R , La acción de reducción, en libro homenaje a la doctora Méndez Costa, No 40; BORDA, ob. cit., No 972. CNCiv., sala C, 11-12-76, L. L. 1977-8-324. CSJN, 17-10-38, J. A. 64-28; CCiv. 2" Cap., 16-11-31, J. A. 36-1778; CNCiv., sala A, 25-1 1-58, L. L. 94-23.

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principio general y las nomas particulares referentes a las disposiciones testamentarias y a las donaciones: a) Principio general. Están legitimados activamente para ejercer la acción de reducción los legitimarios que han sido lesionados en su legítima por una disposición testamentaria o por una donación. b) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias. Están legitimados activamente los legitimarios cuya legítima ha sido menguada por una disposición testamentaria (art. 2452). Los legitimarios que pueden ejercer la acción son los existentes -concebidos o nacidosal momento de la apertura de la sucesión, conforme al principio recogido en el artículo 2445, párrafo 3". c) Afectación de la legítima por donaciones. En principio, sólo están legitimados activamente los legitimarios que existían al tiempo de ser efectuada la donación. Se aplica por analogía el artículo 2395, que establece que la colación sólo puede ser pedida por quien era heredero presuntivo "a la fecha de la donación". El artículo 1832, inciso 1" del Código anterior establecía como principio que la reducción de las donaciones sólo se podía ejercer por los herederos forzosos que existían a la época de la donación, pero agregaba una excepción importante al incluir a los descendientes nacidos después de la donación. "Empero -decía- si existen descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación". El nuevo Código ha dejado una importante laguna legal al omitir como posibles sujetos activos los descendientes que nacieron después de realizada la donación. Si esa laguna se interpreta como negación del derecho a reclamar la legítima a los hijos nacidos después de la donación, el retroceso legislativo nos parece evidente. Si se interpreta como una inadvertencia del legislador, se podría abrir el camino para reconocer la acción a los hijos nacidos con posterioridad a la donación. Es natural que esa acción beneficie a todos los descendientes por igual, cualquiera que sea la fecha de su nacimiento. Respecto de los hijos extramatrimoniales, el problema se plantea en el supuesto de que hayan nacido con anterioridad a la donación

pero se los haya reconocido con posterioridad. Esos hijos existían al momento de la donación: su reconocimiento es declarativo de estado; por eso están legitimados activamente para el ejercicio de la acción. La doctrina, en general, se inclina por reconocer la acción de reducción4. Pensamos que la misma solución cabe en el supuesto de los padres cuya relación de parentesco haya sido probada con posterioridad a la fecha de la donación hecha por el hijo. El cónyuge no dispone de la acción de reducción respecto de las donaciones efectuadas por el causante antes de contraer matrimonio, por la sencilla razón de que no era heredero forzoso a la época de la donación (analogía art. 2380). El acto matrimonial es "constitutivo" de estado, nace sólo en el momento del matrimonio, cosa diferente de lo que sucede con el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, que es "declarativo" de estado anterior. La persona soltera que no tiene legitimarios no debe ser obstaculizada por la ley para realizar donaciones, puesto que a nadie perjudica con ello5.

B ) Acreedores de los legitimarios. Ya se afecte la legítima por disposiciones testamentarias o por donaciones, la doctrina considera que los acreedores del legitimario pueden ejercer la acción de reducción, sirviéndose de la acción subrogatoria que prevé el artículo 739. Los acreedores deben actuar siempre a nombre de los legitimarios. En cambio, no pueden ejercer la acción de reducción las siguientes personas: 1) Los acreedores del causante. Si las liberalidades consisten en legados, ningún interés tienen los acreedores del causante, puesto que los legados son pagados una vez satisfechas las deudas. Si las liberalidades son donaciones, los acreedores del causante no pueden cobrarse con ellas, puesto que salieron del patrimonio válidamente, dejando de ser garantía de sus créditos. Esto no implica privarlos de la acción de FORNIELES, ob. cit., No 108; BORDA, ob. cit., No 974. En contra: LLERENA, ob. cit., t. VI, art. 1832. Conf. OVSEJEVICH, ob. cit., p. 117; BORDA, ob. cit., No 971.

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simulación y de la acción pauliana, que pueden ejercer en las condiciones ordinarias. 2) El donante, antes de su muerte, porque la acción es concedida, desde su muerte, en beneficio de los herederos, y no del propio donante. 3) Los donatarios y legatarios, porque éstos son los sujetos pasivos de la acción, no los legitimados activamente. El artículo 921 del Código francés lo dice expresamente, y la misma solución debe ser aplicada en nuestro Derecho.

847. Sujeto pasivo La acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos -sean forzosos o voluntarios-, contra los legatarios y contra los donatario~.Cabe, incluso, en ciertos casos, contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el causante.

A) La acción de reducción contra los herederos. La doctrina nacional no se ocupa de esta hipótesis, limitándose al supuesto de los legados y donaciones. Ovsejevich6 excluye a los herederos, por entender que contra ellos corresponde exigir la colación, lo cual no es cierto; subyace en este error una evidente falta de delimitación entre la colación y la reducción. El nuevo Código ha despejado todas las dudas. La acción de reducción cabe contra los herederos, ya sean éstos forzosos o voluntarios, siempre que lo recibido por ellos afecte a la legítima de algún heredero legitimario. Los supuestos son numerosos: 1) Cuando el testador ha instituido herederos de cuota, hipótesis prevista en el artículo 2452. Si alguna de esas cuotas afecta la legítima de algún legitimario, quedará abierta la vía de la acción de reducción. 2) Cuando el testador ha instituido heredero de cosa cierta -hipótesis admitida por sectores de la doctrina nacional7-, también cabe la OVSEEVICH, ob. cit., p. 18. FASSI, ob. cit., t. 1, p. 408; VALLET, Apuntes de Dereclzo Sucesorio cit., p. 170; LACRUZ, ob. cit., p. 85. Aclaramos que el art. 768 del Código Civil español es igual a nuestro art. 3716.

acción de reducción contra ese heredero, si el valor de la cosa viola la legítima de otro legitimario. 3) Cuando la partición, hecha por ascendiente en testamento en favor de sus descendientes, haya afectado la legítima de alguno de ellos, el afectado tendrá la acción de reducción contra los demás coherederos para pedir la reducción de lo asignado en exceso (art. 2417).

B ) La acción de reducción contra los legatarios (art. 2452). Se puede ejercer la acción de reducción contra los legatarios, cuyos legados han afectado la legítima. La acción se dirige tanto contra los legados efectuados a extraños como a los efectuados a un legitimario (prelegado). C) La acción de reducción contra los donatarios (art. 2453). Se puede ejercer la acción de reducción contra ellos cuando se los beneficia con donaciones inoficiosas que afecten la legítima de algún legitimario. No importa que la donación haya sido hecha a un extraño o a un legitimario.

848. La reducción no opera de oficio Cuando la legítima de algún heredero forzoso es violada por disposiciones testamentarias o donaciones, es necesario que el heredero afectado solicite la reducción, ya en el proceso sucesorio sin necesidad de litigio, ya mediante el ejercicio de la acción. Es que la reducción nunca opera de oficio. Esto sucede en todos los casos, ya se trate de obtener el complemento de legítima, ya medie preterición. No obstante ello, pensamos que cuando la legítima es violada parcialmente por disposiciones testamentasias, el perito partidor designado en el proceso sucesorio debe hacerles conocer a todos los interesados la violación de la legítima, para posibilitar la reducción en el mismo proceso sucesorio.

849. Reducción de donaeiones encubiertas Hay casos en que, para eludir la ley, se disfraza una donación

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bajo la forma de un acto a título oneroso o por medio de personas interpuestas o acudiendo a cualquier otra combinación. El heredero afectado en su legítima, está facultado para probar la simulación y salvar su legítima valiéndose de todo género de pruebas, incluso presunciones, porque aquí obra como un tercero en defensa de un derecho que le es propio8. Tales donaciones, aunque sean simuladas, no serán declaradas nulas por el todo, sino hasta lo necesario para integrar la legítima. Probada la simulación, aparecerá la donación, que como tal se reducirá si ha sido violada la legítima de algún heredero forzoso, no importando que la donación sea hecha a un heredero forzoso o a un extraño. Se deberán acumular la acción de simulación y la acción de reducción.

850. Caso especial de transferencia del dominio por contrato oneroso a un legitimario con reserva de usufiraicto o con cargo de una renta vitalicia: artículo 2461 A) Presunción legal de gratuidad. Un caso especial de simulación está contemplado en el artículo 246 1, que dice: "Transmisión de bienes a legitimarios. Si por acto entre vivos a título oneroso el causante trasmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. "El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. "Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas". FOFWIELES, ob. cit., No 128; PÉREZ LASALA, F., Defensa del tráfico jurídico innzobiliario cit., parág. 149. En contra: AZPIRI, Jorge, Derecho Sucesorio, Buenos Aires, 2006, p. 609.

El artículo se coloca en la hipótesis de un padre que realiza con alguno de sus hijos un contrato oneroso (normalmente una venta), con reserva de usufructo, uso o habitación o con la contraprestación de una renta vitalicia. Ese contrato en que el padre vende a un hijo con reserva de usufructo o con el cargo de renta vitalicia, para la ley no es un verdadero acto oneroso sino que encierra una donación. Hay una presunción de gratuidad creada por la ley que no admite prueba en contrag. La norma es similar a la del artículo 3604 del Código Civil de Vélez, que disponía: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley un porción legítima7'. La norma hablaba de "testador", lo cual -como decía Fornieleslo-, es una impropiedad, porque rige el precepto aunque no haya testamento. La norma quiso decir causante. Se hace mención también de "todo contrato" por el que se transfiere la propiedad a un heredero que goce de legítima. La donación es un contrato, pero es indudable que la disposición legal sólo abarca a los contratos onerosos y no a los gratuitos. En la nota a este artículo el Codificador decía claramente que "Muchos padres con el fin de eludir las leyes fingen para preferir un hijo, contratos onerosos que no son sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simulados. Esta presunción es iuris et de iure contra la cual no se admite prueba". Este artículo fue inspirado, a su vez, en el artículo 918 del Código francés que, antes de la ley 24 de junio de 2006, expresaba: "El valor en pleno dominio de los bienes enajenados, sea con cargo de una renta vitalicia ya sea a fondo perdido o con reserva de usufructo a uno de

lo

CCCorn. de Junín, 24-2-2011, L. L. B. A., 2011 (abril), 324. F O W L E S , ob. cit., No 130.

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los herederos en línea recta, será imputado sobre la parte de libre disposición; y el excedente, si lo hubiere, será colacionado en la masa. Esa imputación y esa colación no podrán ser demandadas por los otros herederos en línea recta que hubiesen consentido en esas enajenaciones; ni, en cualquier caso, por los herederos en línea colateral".

B ) Imputación a la porción disponible (dispensa tácita de colación). La particularidad del artículo 2461 es que las donaciones encubiertas bajo actos onerosos se imputan a la porción disponible; el valor de esos bienes -dice el artículo- será imputado a la porción disponible. El principio general es que las donaciones simuladas bajo la apariencia de un contrato oneroso, una vez declarada la simulación, son consideradas anticipos de herencia y se las imputa a la legítima, a efectos de la colación. En cambio, el artículo 2461 constituye una excepción a la obligación de colacionar, pues los bienes donados (encubiertos normalmente bajo la forrna de una venta), cuando el transferente lo hace con reserva de usufructo o con la contraprestación de una renta vitalicia, se imputan a la libre disposición, negando toda colación. Hay aquí una "dispensa tácita de colación". Y así será, siempre que el bien enajenado (o mejor, su valor) se mantenga dentro de la porción disponible sin afectar la legítima de ningún legitimario. C) Reducción del exceso: supuestos. A continuación expresa el artículo 2461 "y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación..." El legitimario conserva el bien donado hasta donde alcance la porción disponible. El excedente, si lo hubiera, será atraído a la masa hereditaria y estará sujeto a colación. El artículo 2461 habla, al igual que su modelo francés en su primitiva redacción de "colación del excedente". Pero el término colación empleado en el artículo 918 del Código francés -fuente del artículo 3604 del Código anterior- era equívoco, pues se refería a la colación con fines de reducción, que es una verdadera reducción; así lo especificó la ley francesa de 2006, que sustituyó el término colación por el de reducción. En el Derecho francés se distingue entre la colación con fines de igualdad y la colación con fines de reducción, terminología criticada

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por los propios juristas franceses. Los hermanos Mazeaudll expresan: "Si la liberalidad de que se beneficia un legitimario se ha hecho con carácter de mejora y fuera de parte, se libra de la colación; pero queda sometida a reducción cuando exceda de la parte de libre disposición. Aunque calificada generalmente esa reducción como colación con fines de reducción, se trata de una verdadera reducción y no de una colación". Y agregan que "los redactores del Código Civil no han evitado ese error de lenguaje en los artículos 844, 866 y 918". En el mismo sentido se manifiestan Ripert y Boulanger12: "Si no se quiere ver en la colación más que un instrumento de igualdad entre los coherederos, la fórmula legal -se refiere al caso general de donaciones efectuadas a título de mejora, previsto en el artículo 844- parecería errónea, y en efecto ha sido denunciada como tal: el excedente de la liberalidad, se ha dicho, está sujeto a reducción, y no a colación. El texto aparece claro y adquiere su significado si la colación que impone no es más que un modo particular de reducción". Para despojar toda duda sobre el alcance de la terminología empleada en el Derecho francés, no hay más que recordar la reforma al artículo 844 del Código francés, que es el que regula, en forma genérica, la donación a uno de los herederos forzosos con dispensa de colación, es decir, ccimo mejora. La norma francesa, de conformidad con el texto de la ley de fecha 24 de marzo de 1898, decía: "Las donaciones hechas como mejoras o con dispensa de colación no pueden ser conservadas [...] por el heredero que acuda a la sucesión, sino hasta la concurrencia de la parte de libre disposición y el excedente está sujeto a colación". La moderna doctrina francesa, entre los que están los autores citados, pusieron de relieve el error del lenguaje en algunos artículos del Código Civil que calificaban de colación lo que era una verdadera reducción. Como consecuencia de esta tendencia unánime, la ley 71-523, de julio de 1971, modificó el artículo 844, aclarando que el excedente será sometido a reducción. Dice así: "Quedarán exentas de colación las donaciones hechas en calidad de mejoras o con l 1 MAZEAUD, Henri y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, 1965, vol. IV, p. 99. l 2 RIPERT y BOILANGER, Tratado de Derecho Civil cit., t. X, vol. 2, p. 393; y t. X, vol. 1, p. 253.

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dispensa de colación [...] reclamadas por el heredero que concurra a la partición hasta el total de la cantidad disponible: el exceso estará sujeto a reducción". En el mismo sentido el artículo 864, modificado por la ley 71-523, expresa: "La donación hecha como anticipo de herencia a un heredero con derecho a legítima que acepte la sucesión, se imputa sobre su parte de legítima y, subsidiariamente, sobre la parte de libre disposición, si no ha convenido otra cosa en la escritura de donación. El excedente estará sujeto a reducción". A su vez, el artículo 865 dice: "la liberalidad como mejora, se imputará sobre la parte de libre disposición. El excedente estará sujeto a reducción". El artículo 9 18 ha sido modificado por la ley del 28 de junio de 2006, expresando textualmente: "El eventual excedente está sujeto a reducción. Esta imputación y esta reducción no podrán ser demandados..." En nuestra doctrina, fueron numerosos los autores que hablaron, en este caso de reducción, y no de colación. Así, Rébora, Colmo, etcétera13. Por nuestra parte, siempre defendimos la reducción del exceso1? Pese a lo expuesto, el nuevo Código en el artículo 2461, párrafo 2" sigue hablando de que el excedente es objeto de colación, y no de reducción. Por lo pronto el legislador no tuvo presentes las modificaciones recientes del artículo 918 del Código Civil francés que puso término a la imprecisión del vocablo colación, imponiendo expresamente la reducción del excedente. Por otra parte, el artículo 2461 está situado en el Título X, referente a la legítima. Aquí se está defendiendo la legítima, y no la igualdad de los herederos forzosos, que resulta imposible conseguir por la dispensa tácita de colación dispuesta en el artículo. Esta posición, en nuestra opinión, surge con claridad de los principios y normas que regulan la legítima en el nuevo Código. Al respecto, cabe distinguir estos dos supuestos: que el exceso sobrepase la cuota de legítima del donatario encubierto; que el exceso tenga cabida en la cuota de legítima del donatario encubierto. Veamos: RÉBORA, ob. cit., t. II, p. 981; COLMO, ob. cit., p. 125. Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio cit., en coautoría con Graciela Medina, No 23. l3 l4

1) Caso en que el valor de la donación encubierta excede la libre disposición más la porción de legítima del donatario encubierta. Un causante deja dos hijos: A y B, y un caudal hereditario de 40.000. En vida hizo una donación al hijo A de 110.000. La suma del relictum más el donatum es de 150.000. La libre disposición de 50.000. La legítima de cada heredero es 50.000 (2/3 de 150.000 = 100.000 : 2 = 50.000). Esa donación excede la parte de libre disposición más la legítima del donatario (ambas suman 100.000), violando la legítima de B que es 50.000, por lo cual hay que reducir de conformidad con el artículo 2386. El heredero B reducirá la donación al heredero A en 10.000. El heredero B quedará con 100.000. En síntesis: el heredero B quedará con el caudal hereditario de 40.000 más 10.000 de la reducción, total 50.000. En nuestra opinión, cuando el artículo 2461, párrafo 2", dice que el excedente es objeto de colación se contradice con el artículo 2386 que considera que la donación es inoficiosa si excede la porción disponible más la porción de legítima del donatario. 2) Caso en que el valor de la donación encubierta exceda la cuota de libre disposición, teniendo cabida el exceso en la cuota de legítima del donatario. Ejemplo: El causante tiene dos hijos: A y B, dejando un caudal hereditario de 96.000. Hace una donación al hijo A de 54.000. La suma del relicto más el donatum es de 150.000. La porción de libre disposición es de 50.000 ('13 de 150.000). La libre disposición se atribuye como mejora tácita al hijo A. La legítima individual de cada heredero es de 50.000. Esa donación de 54.000 excede la porción de libre disposición que es de 50.000, pero no la suma de la porción disponible más la legítima de A, que en total es de 100.000. Por otra parte, el caudal hereditario es de 96.000, del cual corresponde a cada heredero 48.000. Pero he aquí que A sólo tendrá esos 48.000 con los cuales no cubrirá su legítima que es de 50.000. El heredero B reducirá la cuota hereditaria de A en 2.000, con lo cual quedará cubierta su legítima (48.000 + 2.000 = 50.000). Aquí no se necesita reducir la donación, sino redistribuir las cuotas

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hereditarias, reduciendo en 2.000 la cuota hereditaria de A, con lo cual B recibirá íntegramente su legítima (arg. arts. 2452 y 1565). Hablar de colación, que tiene por fin buscar la igualdad entre los legitimarios, no nos parece acertado. Como hemos dicho, la ley francesa del 23 de junio de 2006 corrigió el artículo 918, fuente directa de nuestro artículo, sustituyendo la expresión "colación" por "reducción".

D ) Consentimiento de los coherederos. El artículo 2461, partiendo de la base de que el causante ha tomado la precaución de disimular la donación bajo la apariencia de un contrato oneroso imputa lo entregado al adquirente a la porción de libre disposición. Ahora bien, el artículo permite que todos los demás coherederos, o algunos de ellos, presten conformidad al acto de enajenación efectuado por el causante. Esos coherederos no podrán demandarle al beneficiario de la transferencia la reducción del exceso que pudiera haber afectado sus legítimas. En este sentido, el artículo, en su última parte, agrega que esta imputación y esta colación (en realidad, reducción) por el excedente, no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hayan consentido la enajenación. La doctrina considera que la justificación de ese consentimiento radica en el carácter oneroso de la enajenación. Basta hacer intervenir a otros coherederos y lograr que reconozcan que la operación es realmente venta y no donación -dicen Ripert y Boulanger15- para que queden obligados por ese reconocimiento. En nuestra doctrina, Maffía16 afirma que la frase "herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación", apunta, más que a la enajenación, al carácter oneroso de ella. Por nuestra parte, pensamos que el consentimiento prestado por los coherederos a la enajenación no se limita al carácter oneroso del acto. No se puede admitir que el precepto, refiriéndose a un mismo acto, la ley lo considere primero donación encubierta y a renglón seguido (para los herederos que han consentido la enajenación), venta. El artículo se refiere al consentimiento de los herederos en la enajenación, sin que importe la presunción de gratuidad u oner~sidad.Ese l5

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RlPERT y BOULANGER, ob. cit., p. 254. M A M A , ob. cit., No 867. Ídem ZANNONI, No 1023.

consentimiento les impedirá retractarse del acto. El artículo 2461, en todo su contenido, considera al acto como donación si bien encubierta bajo el aspecto de un acto oneroso. Estas dos posiciones pueden engendrar matices diferentes. Veamos: a) Posición que considera que el consentimiento implica el reconocimiento del carácter oneroso del acto. Los coherederos consienten y reconocen que el acto realizado por el padre a favor de uno de sus hijos es -simplificando- una venta. Siendo así, el bien sale de su patrimonio, escapando a las reglas del Derecho Sucesorio. Cuando muera el padre, si todos los coherederos consienten la venta, ni el bien enajenado ni su valor formarán parte de la masa del cálculo de la legítima17. Los coherederos, una vez muerto el causante, no pueden ir contra sus propios actos. b) Posición que considera que el consentimiento se refiere a la enajenación (así es como dice el artículo), a efectos de impedir una ulterior impugnación. No cabe decir que para la enajenación no se necesita el consentimiento de los coherederos: el consentimiento es necesario para poder impedir una ulterior impugnación. Siendo así, es irrelevante que el acto sea, en su realidad esencial, oneroso o gratuito. Para la ley, hay donación encubierta y nada más. Nos parece que, estando ante un acto gratuito encubierto, el bien debe formar parte de la masa que sirve para calcular la legítima. Los coherederos que consintieron el acto no pueden impugnarlo. Aparece así una excepción a la inviolabilidad de la legítima. Para ambas posiciones, los coherederos que "no consientan" podrán entablar la acción pertinente. Para ellos el acto de enajenación será considerado donación y el valor de ella se tendrá en cuenta para el cálculo de la legítima. Por lo demás, el consentimiento puede tener lugar simultáneamente en el acto de la transferencia o con posterioridad. No importa que los coherederos expresen el consentimiento juntos, pueden hacerlo unos antes y otros después: la acción de los herederos es individual y su actitud independiente. l7 FERRER y MEDINA, Código Civil comentado. Sucesiones, Buenos Aires, 2003, t. 11, p. 188. Ídem MENDEZ COSTA, Código Civil anotado cit., t. V-B, p. 493.

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Aunque la ley no exige una formalidad especial para prestar el consentimiento, consideramos que éste debe constar en forma fehaciente. Dada la trascendencia del reconocimiento, pensamos que éste debe ser siempre expreso.

$51. La acción de reducción en el proceso contencioso Conviene hacer esta distinción: a) Todos los legitimarios afectados ejercen la acción de reducción de las donaciones inoficiosas, ya sean hechas a herederos o a terceros. Están incluidos los casos de donaciones encubiertas y las efectuadas en fraude de la legítima. En el juicio contencioso habrá que probar los bienes que componen el caudal relicto a través del correspondiente inventario, su evaluación y el monto de las deudas, a efectos de obtener el relictum neto. A lo que se agregará el valor de la donación, todo lo cual nos permitirá conocer la legítima individual de cada heredero. En la sentencia, el juez establecerá el monto del exceso de la donación violatoria de la legítima y la forma de hacer la reducción. Sobre la base de la sentencia, el perito designado en el proceso sucesorio hará la partición, a no ser que el juez del contencioso opte por efectuar la partición en ese proceso. b) Unos herederos solicitan la reducción y otros no, sin que respecto de estos últimos haya mediado renuncia de la reducción. En este caso consideramos conveniente que el actor, o el juez de oficio, para evitar ulteriores nulidades, haga conocer la demanda a los herederos violados en sus legítimas (art. 34, inc. 5", b, infine, Cód. Proc. Nac.). La inactividad de los notificados no basta para considerarlos renunciantes de la acción. Ello, independientemente del derecho que les asiste para presentarse en cualquier etapa del proceso contencioso adhiriéndose voluntariamente a la petición de reducción (art. 90, CPCCN). Si todos los herederos se adhieren a la demanda, estaremos en la hipótesis anterior. La sentencia dejará a salvo la legítima de los peticionantes orde-

nando la reducción y la fonna de hacerla, y no afectará a los demás herederos que no se han hecho parte. Asimismo, servirá de base para que el perito del sucesorio efectúe las operaciones de partición, a no ser que esta operación la realice el juez en el contencioso. En ambos supuestos deben ser suspendidas las operaciones de inventario, avalúo y partición en el proceso sucesorio.

852. Oportunidad del ejercicio de la acción La acción de reducción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, ya que se origina con la apertura de la sucesión: responde a las llamadas "posiciones originarias" del fenómeno sucesorio. Cuando los reclamantes son sucesores intestados o testamentarios y la violación de la legítima se produce por donaciones a herederos forzosos o a terceros, se requiere la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento a favor de los reclamantes para que la acción sea viable. La declaratoria de herederos será indispensable para determiliar la legítima individual, que variará según el número y calidad parental de los herederos. Cuando los reclamantes son sucesores testamentarios, no hay donaciones y la violación de la legítima se produce por disposiciones testamentarias, se requiere la iniciación del proceso sucesorio; pero, a nuestro juicio, no se necesita llegar a la aprobación formal del testamento, cuando su autenticidad no está en duda. Si hay aprobación de testamento, ello no implica renuncia a la acción de reducción18. Cuando los reclamantes son sucesores en parte testamentarios y en parte intestados, se requiere la iniciación del proceso sucesorio y la declaratoria de heredero en la parte intestada. El límite temporal de la acción de reducción será el de su prescripción, es decir, 10 años a contar de la muerte del causante. Esto, naturalmente, siempre que no se haya renunciado antes a la acción.

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FORNIELES, ob. cit., No 110; BORDA, ob. cit., No 980.

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853. Renuncia de la acción Se puede renunciar a la acción de reducción en forma expresa o tácita. La renuncia expresa implica una declaración de voluntad en tal sentido. Esa renuncia -como dice Bordai9- no puede.tener lugar antes de la muerte del causante, pues el artículo 2449 dice expresamente que "es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta". La excepción viene dada por el artículo 2461, referente al supuesto en que el causante ha efectuado la enajenación de algún bien, con reserva de usufructo o cargo de una renta vitalicia: el valor del bien será imputado a la porción disponible (hay una dispensa tácita de colación) y el excedente será sometido a reducción. Si en vida del causante los herederos forzosos consienten la enajenación, están renunciando a la acción de reducción sobre el excedente. La renuncia tácita surge de la realización, por parte del legitimario, de determinados actos que implican en forma inequívoca la voluntad de renunciar a la acción. Por ejemplo, cuando el legitimario ha sido instituido heredero en una cuota que afecte su legítima y no se ha opuesto a la partición efectuada sobre la base de esa cuota. Se discute si la entrega de un legado que viole la legítima importa la renuncia tácita. FomieleszOsostiene que la ejecución del legado que daña a la legítima implica la voluntad de renunciar a la acción de reducción, a no ser que medie error sobre el valor de los bienes de la herencia, en cuyo caso corresponde al legitimario su prueba. En cambio, Bordaz1 -cuya posición compartimos- entiende que la entrega del legado no impide la reducción, a no ser que el legatario pruebe que el heredero entregó el legado con pleno conocimiento del haber sucesorio. La doctrina es unánime al considerar que no importa renuncia a la acción de reducción el pedido de aprobación de un testamento que contiene mandas excesivas, violatorias de la legítima. BORDA, ob. cit., No 979. FORNIELES, ob. cit., No 110. 21 BORDA, ob. cit., No 980. l9

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$54. Carga de la prueba El heredero que afirma que su legítima ha sido violada debe probarlo. Cuando los reclamantes sean sucesores testamentarios, no haya donaciones y la pretendida violación de la legítima se produzca por disposiciones testamentarias se necesitará denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener el relictum líquido). Habrá que tasarlos con intervención de los interesados: herederos, legatarios. Una vez valuados, el juez determinará la legítima individual de los reclamantes, para saber si ésta ha sido violada. Si es así, ordenará la reducción de las disposiciones testamentarias hasta salvar las porciones de legítima. Cuando los reclamantes sean sucesores intestados o testamentarios y la pretendida violación de la legítima se produzca por donaciones a legitimarios o a terceros, se necesitará denunciar e inventariar todos los bienes relictos (y las deudas, para obtener el relictum líquido) y las donaciones inoficiosas. En el juicio habrá que tasar todos esos bienes, con intervención de todos los interesados: herederos, donatarios, legatarios. Una vez que estén valuados los bienes, el juez tendrá que determinar, en la sentencia, el monto de la legítima individual de los reclamantes, para verificar si ésta ha sido violada. Si es así, ordenará la reducción de las donaciones en las proporciones necesarias para dejar a salvo la legítima individual de los reclamantes. Si la donación está encubierta bajo un acto oneroso, los reclamantes tendrán que probar la simulación mostrando que el negocio real es una donación. En este caso, habrá que acumular la acción de reducción y la acción de simulación.

855. Prescripción La acción de reducción es una acción personal a la cual se aplica la prescripción de 5 años establecida por el artículo 2560, pues falta disposición especial al respecto que diga otra cosa. El plazo comienza a correr desde el fallecimiento del causante,

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tanto cuando la acción es ejercida contra el heredero o donatario como cuando se la ejerce contra los terceros adquirentes del donatario. Dado que el legitimario no podrá ejercer la acción antes de la muerte del causante, ni el beneficiario ni los terceros adquirentes podrán invocar una eventual prescripción adquisitiva por la posesión durante 10 años con justo título y buena fe, o durante 20 años (arts. 1898 y 1899). Si la donación está encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso simulado, la prescripción será, a nuestro juicio, de 2 años (art. 2562, inc. a). La crítica al plenario "Arce, H. S. c/Arce, H. C. C.", que establece el término de prescripción en 10 años, la hicimos en el número 605 de Colación, y ahí nos remitimos. Si el acto es oneroso y se ha realizado con el propósito de violar la legítima, el término de prescripción será también de 2 años.

856. Naturaleza jurídica de la acción de reducción El artículo 4023 del Código de Vélez establecía: "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial". La nota a ese artículo cita corno un caso protegido por esas acciones personales "el derecho para pedir la legítima que corresponde por la ley". Por eso, la doctrina aceptó unánimemente el carácter personal de la acción. Entendemos que en el nuevo Código la acción de reducción es también una acción personal, que prescribe a los 5 años contados desde la muerte del causante. Esa acción no es ejercible erga omnes, sino contra los beneficiarios de disposiciones testamentarias o de donaciones hechas por el causante, y no goza, en principio, del derecho de persecución; y decimos "en principio", porque no hay derecho de persecución contra terceros adquirentes de una cosa "legada", sea ésta inmueble o mueble. En estos casos no existe efecto reipersecutorio porque la ley no lo concede. Sólo en el supuesto particular del adquirente de un bien donado que es registrable, si se afecta la legítima de los legitimarios, cabe el efecto persecutorio contra ese adquirente, tercero en la relación entre el legitimario afectado en su legítima y el donatario. Así lo dispone el

artículo 2458 que admite la acción reipersecutoria contra los terceros adquirentes de donatarios de bienes registrables. ~ ~compatibilidad , del caComo señala Fernando Pérez L a ~ a l a la rácter de acción personal y el efecto reipersecutorio en el caso especial de donaciones de inmuebles enajenadas a un tercero, típico de las acciones reales, es un problema que la doctrina trata de resolver de distintas maneras. Unos autores, como Aubry y R ~ u sostienen ~ ~ , que en este caso la acción de reducción adquiere los caracteres de toda acción real; la acción de reducción constituye una especie de acción reivindicatoria; si bien tiene particularidades que la distinguen de la acción de reivindicación ordinaria, no deja de ser por eso una acción reivindicatoria. Otros, como D e m ~ l o m b e entienden ~~, que la reducción es una acción personal contra el donatario, que abre el camino a una acción real contra los terceros que hubieren adquirido el dominio de aquél. En nuestra doctrina, I ~ f a f f í a en ~ ~forma , similar a Demolombe, estima que en la reducción hay una aglutinación de acciones: triunfante el heredero de la acción personal, se abre para él una acción real que le permite recuperar los bienes de cualquier mano en que se hallen. En nuestra opinión, la acción de reducción es una acción personal con la particularidad de que produce en determinados casos efectos reales; implica dar efectos reales a la acción personal de reducción, pero sin transformarla en real. Circunscribiéndonos a la acción de reducción como acción personal, la doctrina se plantea el problema de cómo calificar esta acción personal. Muestra conformidad en que la acción de reducción no es una acción de nulidad; la nulidad presupone vicios esenciales del negocio jurídico al tiempo de su constitución. La donación, aunque a posteriori se determine su inoficiosidad, es perfectamente válida en el momento de su constitución. En nuestra opinión, la inoficiosidad implica una resolución legal. 22 23

PÉREz LASALA, ob. cit., parág. 98. AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil francais, Paris, 1875, t. VII,

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DEMOLOMBE, Des dolzations, t. XVIII, p. 191. MAI?FÍA, ob. cit., No 879.

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No se trata de una condición resolutoria, porque el contenido de ésta lo ponen los contratantes, es decir, el donante y el donatario; por otra parte, las condiciones resolutorias importan cláusulas expresas y no tácitas. M e s ~ i n e oprefiere ~~ hablar de ineficacia en vez de resolución legal, y le asigna los caracteres de ser "relativa", porque opera solamente en las relaciones entre el legitimario afectado y el donatario, y de ser "sobreviniente", pues su certeza se establece solamente a posteriori. Esa resolución puede ser total o parcial. Total, cuando para salvar la legítima hay que dejar sin efecto el acto violatorio en su totalidad. Es parcial, cuando el acto violatorio se deja sin efecto en forma parcial, porque para salvar la legítima basta con ello (art. 2454, párrs. lo Y 2").

857. iCómo se efectúa la reducción? La restitución en especie La problemática de la restitución en especie se circunscribe al supuesto de donaciones, es decir, cuando la legítima es violada por "donaciones" que hace el causante. Cuando la legítima se viola por disposiciones testamentarias es cosa obvia la restitución en especie. El efecto de la acción de reducción es -valga la redundanciareducir. "Reducir" significa "resolver", "rescindir", declarar la ineficacia del acto violatorio de la legítima. Esto lleva, necesariamente, a la restitución en especie del objeto del acto que viola la legítima. El contenido de la acción de reducción verdadera y propia -nos dice Messineo- reside en pedir la condena al gratificado a sufrir la reducción. Cuando el actor en reducción (legitimario) ha obtenido la sentencia de condena del favorecido, los bienes que exceden de la porción disponible corresponden a él, y deben ser restituidos en la medida de lo que entre en el ámbito de la legítima. El nuevo Código habla en varios artículos de reducir, así el ar26 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Coínercial, Buenos Aires, 1956, t. VII, p. 235. 27 MESSINEO, ob. cit., t. VII, p. 232.

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tículo 2452 dispone reducir las instituciones de herederos y los legados; el artículo 2453 regula la reducción de las donaciones; otros, como el artículo 2450, se refieren a la entrega de la porción de legítima, etcétera. Ésta es la solución tradicional que viene del Derecho Romano. La querela inoflciosi testamenti fue el primer medio de protección judicial de la legítima, que se dirigía contra el heredero instituido en testamento y acarreaba la rescisión de éste. Posteriormente surgió la querela inoflciosi donationis, por la cual se obtenía la rescisión de las donaciones inoficiosas, y también la actio ad suplendan legitimam, que conseguía un efecto similar. Las Partidas siguieron los precedentes romanos. En la Partida 5, Ley 8, Título 4, se dice: '"pedenlos revocar los fijos fasta la quantía de su parte legítima". García Goyena -quien tanta influencia tuvo en la regulación de las legítimas en nuestro Código- refiriéndose a las donaciones inoficiosas, decía que "deberán ser reducidas en cuanto tengan de excesivas" (art. 971). Los autores nacionales aceptan lo expuestoz8,pero algunos admiten, como facultad del donatario, detener los efectos de la restitución en especie pagando una suma de dinero. El Código Civil argentino está estructurado sobre la base de la legítima en especie. Bordaz9afirma que la retención debe hacerse en especie, pues la acción de reducción resuelve el dominio trasmitido por el causante en la medida necesaria para respetar la integridad de la legítima. Y, refiriéndose tácitamente al antiguo artículo 3955, expresa que la ley perrnite la persecución de la cosa donada, lo que significa que la restitución debe ser en especie. Considera, no obstante, que la pretensión del heredero podría constituir un abuso de derecho, si la restitución 28 Lafaille, excepcionalmente, considera que la acción de reducción en nuestro Código Civil procura la reintegración de valores, basándose en el art. 3602 (ob. cit., t. 11, No 244). 29 BORDA, ob. cit., No 989; CCiv. de Cap., en pleno, 11-6-1912, J. A. 5-1 ; S. C. de Tucumán, 14-2-39, L. L. 16-371 y J. A. 67-592.

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en especie versara sobre una pequeña porción de la cosa donada, por ejemplo un vigésimo. En ese caso, el juez podría oponerse al condominio entre e1 heredero forzoso y el donatario, por constituir un abuso de derecho (así en el art. 1071, Cód. anterior, hoy art. lo), y ordenar el pago de dinero al donatario. Compartimos esta posición. Ésta es la solución que siguen la mayoría de los Códigos contemporáneos: artículo 930 del Código Civil francés; artículo 560 del Código Civil italiano; artículo 893 del Código Civil venezolano; artículo 1200 del Código Civil chileno. En el caso de donaciones inoficiosas, el artículo 2454, párrafos lo y 2", determina cómo se hace la restitución en especie. Dice así: "Efectos de la reducción de las donaciones. Si la reducción es total, la donación queda resuelta. "Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de SU derecho". Entendemos que en el último supuesto, si la resolución es parcial y la cosa donada es indivisible, las partes pueden convenir la creación de un condominio entre el legitimario reclamante y el donatario, según las porciones que correspondan a efectos de dejar a salvo la legítima. Ésta es la solución que se admitió en el Derecho Romano y en el Derecho Histórico español.

858. Ea reducción en especie sastituib%epor dinero Esta posibilidad no fue admitida en el Código de Vélez, que sólo aceptó la restitución en especie. No obstante algunos autores30, en nuestra opinión forzando la interpretación de los textos legales, aceptaron el principio de restitución en especie, pero pensaron que el donatario (o el tercer adquirente) 30 FORNIELES, ob. cit., No 123 y 125; MAF?F'ÍA,ob. cit., No 889; ZANNONI, ob. cit., No 975.

tenía la facultad de detener los efectos de la acción desinteresando al legitimario afectado en su legítima por medio del pago de una suma de dinero, la necesaria para completar su legítima. El nuevo Código ha aceptado esta tendencia en el artículo 2454, párrafo 3", y dice así: "En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima". Dentro del contexto que marca el contenido del artículo 2454, esta opción sólo se le otorga a1 donatario, lo cual supone que la legítima se ha violado por una donación inoficiosa. Esta limitación se deduce también del título del encabezamiento, Efectos de la reducción de las donaciones. El párrafo tercero de este artículo empieza expresando "en todo caso", para referirse a los supuestos contemplados en los párrafos anteriores: que la reducción sea total o parcial y en esta última que la cosa sea divisible o indivisible. Todo esto nos lleva a circunscribir la facultad de sustituir la resolución de la donación por dinero, y excluirla en los casos de reducción de las disposiciones testamentarias o de los legados. La nueva norma, de gran trascendencia práctica, incide sobre la esencia de la protección de la legítima cuando ésta ha sido violada, concretando la facultad del donatario a la entrega de una suma de dinero; la violación de la legítima se evita con la entrega de un valor dinerario. Es la legítima pars valoris, similar a la del Derecho alemán. De esta manera podemos decir que la legítima es pars hereditatis o pars bonorum, según los casos, convertible en pars valoris a voluntad del donatario. Con perspectiva futura, sería más coherente considerar la legítima en todos los casos como un valor dinerario, al igual que en el Derecho alemán; y terminar con los graves problemas que produce la reipersecutoriedad, que estigmatiza los títulos de donación y que vulnera la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, uno de los pilares del Derecho moderno.

859. Problemas esnexos con ]la obligación de sesePtuiir: princPpio El Código Civil de Vélez no previó normas específicas para el caso; de ahí la necesidad de buscar dentro de sus disposiciones el

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régimen que más se adecue a la materia. Se aplicaban, como principio, las normas relativas a la obligación de dar cosas ciertas para restituirlas a sus dueños, previstas en los artículos 584 a 590 del Código. El obligado -analógicamente- sería el donatario (titular del dominio que se resuelve); el dueño sería el legitimario reclamante. El nuevo Código sólo ha previsto el perecimiento de la cosa donada y los frutos e intereses. Agregamos el deterioro de la cosa.

$60. Perecimiento de la cosa donada, deterioro y frutos a) Perecimiento. El artículo 2455 del nuevo Código dispone: "Perecimiento de lo donado. Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente". Hay que distinguir el perecimiento por caso fortuito o por culpa del donatario: 1) Si la cosa perece sin culpa del donatario (caso fortuito o fuerza mayor), el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente, se computa el valor subsistente. 2) Si la cosa perece por culpa del donatario, éste debe su valor. Si perece parcialmente por su culpa, el donatario debe la diferencia de valor. b) Deterioro de la cosa. Son de aplicación los mismos principios que hemos expuesto para el caso de pérdida de la cosa: 1) Si el deterioro sucede sin culpa del donatario, éste deberá entregar la cosa en el estado en que se halle (arg. art. 2455). 2) Si la cosa se deteriora por culpa del donatario, el reclamante recibirá la cosa en el estado en que se halle, debiendo la diferencia de valor (arg. art. 2455). c) Frutos. El donatario tiene derecho a los frutos no sólo como poseedor de buena fe, sino como dueño de la cosa, mientras no sea resuelto su dominio31. 31 DEMOLOmE, ob. cit., t. XIX, No 609; FORNIELES, ob. cit., No 126; BORDA, ob. cit., No 992.

En cuanto al momento de resolución del dominio del donatario -de especial importancia en materia de frutos-, caben dos posiciones: una, que propugna la resolución de pleno derecho desde el día del fallecimiento del causante (es la postura que sostuvo García Goyena al comentar el art. 971 de su proyecto) y otra, que considera que el dominio queda resuelto desde el día de la notificación de la demanda de reducción (es la postura de Demolombe). El nuevo Código ha seguido la segunda posición, al disponer en el artículo 2454, último párrafo: "El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de intereses". Es decir: el donatario demandado debe los frutos desde la notificación de la demanda; los intereses le pertenecen; si opta por la entrega dineraria, debe los intereses desde la notificación de la demanda. En nuestra opinión, el dominio debe ser resuelto desde el día de la notificación de la demanda, no desde el día de la apertura de la sucesión, pues si bien a partir de ésta se puede ejercer la reducción, esa mera posibilidad nunca equivale al ejercicio efectivo. El régimen es justo, pues a partir de la demanda es cuando el donatario puede conocer si su beneficio está comprometido de inoficiosidad. Esta solución se aplica al caso de donación encubierta, porque el acto real es, a la postre, una donación a la cual se debe aplicar lo dicho precedentemente.

861. La reducci6rn de las "Ldisposiciones kstannentarias9' respecto de terceros adqiiirentes Cuando por disposiciones testamentarias que exceden la legítima (sea por medio de la institución de herederos o de legados), los herederos o legatarios han enajenado los bienes del caudal hereditario a terceros, no cabe la acción de reducción contra esos terceros. El efecto reipersecutorio es típico de las acciones reales, y en vista de que la acción de reducción no tiene carácter real, no goza del derecho de persecución de la cosa32. 32 PÉREZ LASALA, J. L., Dereclzos reales y dereclzos de créditos, Buenos Aires, 1967, p. 38.

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El Código Civil no ha dado efectos reipersecutorios a la acción de reducción en estos casos, de forrna que, si por cualquier circunstancia, el beneficiario de la disposición testamentaria (heredero o legatario) ha enajenado los bienes recibidos, los efectos de la acción terminan ahí. Naturalmente, el legitimario siempre podrá ejercer la acción de daños y perjuicios (que se podrá acumular subsidiariamente a la reducción), la cual tendrá por fin obtener el valor de la cosa enajenada. Lo dicho es aplicable tanto a los muebles como a los inmuebles.

862. La reducción de ""dnaciones" respecto de terceros adquirentes Las donaciones efectuadas por el causante en vida pueden ser de bienes muebles o de bienes inmuebles. Si el donatario enajenase la cosa recibida a un tercero, el régimen frente a ese tercero es diferente si se trata de una cosa mueble no registrable o si es de una cosa registrable. Veámoslo por separado: a) Cosas muebles no registrables. Tratándose de bienes muebles (no registrables), la posesión de buena fe del subadquirente, que lo ha sido a título oneroso, es suficiente para adquirir la propiedad de la cosa, si ésta no ha sido hurtada o perdida. Así lo expresa el artículo 1895 del nuevo Código, similar al artículo 2412 del Código de Vélez. En estas condiciones el subadquirente podrá rechazar la acción reivindicatoria. Por tanto no hay reipersecutoriedad contra ese subadquirente que lo sea de buena fe y a título oneroso. La doctrina en este sentido es unánime33. b) Cosas registrables. Cuando la donación inoficiosa versa sobre una cosa inmueble o mueble registrable, el legitimario afectado en su legítima puede perseguir contra terceros adquirentes las cosas registrables (art. 2458).

863. La reipersecutorieda del bien inmueble donado en el Código Civil de Vélez Sársñeld: excepciones A) Reipersecutoriedad. El viejo Código Civil admitió la reiper33 BORDA, ob. cit., No 1000; ZANNONI, ob. cit., p. 194; MAFHA, ob. cit., p. 544.

secutoriedad de los legitimarios contra los terceros adquirentes del bien inmueble donado en un artículo destinado a la prescripción. Era el 3955, y decía: "La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante". El texto fue criticado duramente por la doctrina. Llama -como dice López de Zavalía- "acción de reivindicación" a la reducción, y la acción de reivindicación es, sin duda, una acción real (art. 2757), presentándosela aquí como uno de los caracteres que la definen, que es principalmente la posibilidad de su ejercicio contra terceros. Eso no significa que la reducción es una acción reivindicatoria por varias razones34: 1. Si la acción de reivindicación nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares, ¿dónde está el dominio del legitimario sobre los bienes donados por el causante a otro? Podríamos admitir ese dornino si la reducción operara ipso iure al producirse el fallecimiento del causante, pero no es así: aquí la reducción depende de la voluntad del legitimario y sólo el éxito de ella posibilita la persecución frente a terceros. 2. La reivindicación, de ser tal, iría no sólo contra los terceros adquirentes sino contra cualquiera que estuviera en posesión de los bienes, como el caso del usurpador. El artículo 3955 se limita a hablar de terceros adquirentes de inmuebles. 3. El artículo 3955 establece que esa reivindicación no es prescriptible sino desde la muerte del donante; luego es prescriptible. En la reducción está en juego la prescripción liberatoria, distintamente a lo que sucede en la acción reivindicatoria que no está sujeta a prescripción, si bien su ejercicio puede quedar paralizado por una prescripción adquisitiva a favor del poseedor. 34 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, Buenos Aires, 1997, t. 11, ps. 535 y SS.El efecto reipersecutorio de la acción lo comparte la doctrina prevalente: FORNIELES, ob. cit., No 119; M&A, ob. cit., No 879; ERRER, ob. cit., p. 197; GOYENA COPELLO, Héctor H., Tratado del Derecho de Sucesiorzes, Buenos Aires, 1975, t. 111, p. 393.

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Lafaille35,con el propósito de salvar el escollo que representa el artículo 3955, habla de una tesis que no atribuye al artículo otro valor que fijar el momento en que empieza a correr el término para prescribir, pero no en cuanto a calificar la acción, dado que no existe acción reivindicatoria en materia de legítima. Esta opinión tropieza con un gravísimo inconveniente hermenéutico; habría que limitar el precepto a una parte y declarar la derogación práctica del resto, que es precisamente lo fundamental. Podría, cuando mucho, darse como cierto que es erróneo el nombre bajo el cual ha designado la ley a este género de demandas; pero no prescindir de los términos claros e inequívocos donde se autoriza la persecución. En nuestro criterio, aunque el artículo 3955 se refiere erróneamente a la acción de reivindicación, lo que pretende es otorgar a la acción personal de reducción, efectos reipersecutorios contra el tercero, adquirente del inmueble donado, que afecta la legítima de algún heredero forzoso. Así hay que aceptar la norma, aunque su redacción merezca severos reparos. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de los efectos reipersecutorios del artículo 3955? En general, la doctrina argentina, sin adentrarse ni comprometerse en la defensa del tráfico jurídico, acepta la reipersecutoriedad del inmueble enajenado en poder de terceros, cuando se viola la legítima de un heredero forzoso, con la mayor amplitud3? Ésta fue la jurisprudencia que sentó el plenario de las Cámaras Civiles de la Capital Federal del año 1912, "Escary vs. Pietranera"37. La cuestión de la no protección a los terceros adquirentes de inmuebles a título oneroso y de buena fe se resolvió por un voto de diferencia (5 contra 4). Otros autores, en cambio, buscaron una interpretación que prohibiera la reipersecutoriedad del inmueble contra terceros de buena fe. Lafaille niega validez a la parte del artículo 3955 que se refiere a esa LAFAILLE, ob. cit., t. II, No 246. GUASTAVINO, ob. cit., ps. 93 y SS.;MAFFÍA, ob. cit., No 892; BORDA, ob. cit., No 998; FBRRER, ob. cit., No 66. 37 J. A. V-l. Este plenario, en nuestra opinión, originó durante muchos años el estancamiento de la defensa de los terceros adquirentes de buena fe. 35

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reipersecutoriedad. Similarmente, Armella, Llorents y Lambert hicieron una interpretación razonable del artículo 39S3! En forma indirecta llegó esta conclusión, sólo aceptando la reipersecutoriedad contra terceros si éstos fueran de mala fe o a título gratuito, el fallo de la Cámara Nacional Civil, sala E, de fecha 9 de diciembre de 1988, caratulado "U. S. M. y otro c/R. Z. C. S."39, que en una de sus partes expresa: "la jurisprudencia actual se inclina por el principio general de protección del tráfico jurídico dispuesto en el artículo 1051, que exige proteger a los subadquirentes tanto en la hipótesis de invalidez como en las otras posibles de ineficacia, es decir tanto en la de nulidad como de resolución y de revocación. Expresamente opta por la protección del comprador de buena fe sobre la protección del heredero también de buena fe". Dicho fallo sigue el mismo criterio que el voto del doctor Colmo, en una sentencia de la Cámara Civil la de la Capital, "Vieiro c/Bonahora", dictado en 1927, en el que dijo textualmente: "Preceptos como el del artículo 3955 deben ser entendidos con relación a los casos en que la reivindicación es efectivamente posible, ya por mediar mala fe en la última adquisición, ya porque la adquisición de referencia es gratuita (arts. 2777 y SS.).De otra suerte, la circulación de valores, que es todo un postulado de la ley, sc encarece y restringe, lo que no puede ser de buen derecho".

B ) Excepciones a la reipersecutoriedad. La ley 17.711 protegió a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, si el acto precedente fuera después anulado. El artículo 1051 del Código Civil, antes de la reforma de la ley 17.711, decía así: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual". La ley 17.711 hizo un agregado trascendental al artículo 1051: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título 38 A m L L A , Cristina N.; LLORENS, Luis R. y LAMBERT, Rubén, Usufilcto y donaciones como izegociosjurídicos familiares, Buenos Aires, 1990, Cap. N,ps. 125 y SS. 39 J. A. 1989-11-175.

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oneroso, sea el acto nulo o anulable". La refoma del artículo 1051 determina la imposibilidad de reclamar el inmueble trasferido al tercer adquirente, cuando éste es adquirente de buena fe y a título oneroso. Lo establece también el artículo 392 del nuevo Código. Un sector de la doctrina buscó aplicar el artículo 1051 a los casos de resolución de donaciones provocados por la acción de reducción. Por ser todo ello un antecedente valioso en la búsqueda de la protección del tráfico jurídico, expondremos sintéticamente la problemática40,refiriéndola principalmente al derecho anterior. Veamos los siguientes aspectos: a) La protección del tercero adquirente del articulo 1051:¿excepción o principio? Gramaticalmente es ineludible considerar la última parte del artículo 1051 como una excepción. La norma decía que todos los derechos trasmitidos a terceros por un acto anulado quedaban sin efecto y podían ser reclamados a ese tercero. Y agregaba: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso". Tal como estaba redactado el artículo, nos parecía evidente que gramaticalmente la protección dispensada a los terceros de buena fe y a título oneroso aparecía como una excepción a lo que decía la primera parte de la nonna. El nuevo artículo 392 reproduce el artículo 1051, expresando: "excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso". Pero sucede -y aquí está lo trascendente- que la protección de la apariencia jurídica, al dejar a salvo los derechos de los terceros de buena fe y a título oneroso, es un principio fundamental y de máxima importancia en las legislaciones modernas. Dicho en otras palabras, esa "salvedad" gramatical no es una salvedad o excepción, sino un principio fundamental del Derecho Civil contemporáneo. Responde a la defensa del tráfico jurídico inmobiliario que lleva consigo la protección de las transacciones inmobiliarias, sin la cual el tráfico se convertiría en un caos, porque los terceros, que somos cualquiera de nosotros cuando compramos un inmueble, necesitamos bases fimes que nos aseguren que, después de haber pagado un precio, no vamos PÉREZ LASALA, F., Defensa del tráfico jurídico inmobiliario cit.

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a perder el inmueble. No podemos aceptar que, por artificios legales ajenos a nosotros -compradores- nos quedemos sin el inmueble y sin el precio que pagamos por él. Tal es el pensamiento de Andorno41. Mosset Iturraspe también sostiene que el artículo 1051 contiene un principio general de respeto a la apariencia jurídica42. En sentido similar se pronuncia Alsina A t i e n ~ a ~ ~ . Dado que la última parte del artículo 1051 encierra un principio -el de la defensa de la apariencia jurídica-, cabe hacer una interpretación extensiva de la norma respetando los principios generales del Derecho. b) Aplicabilidad del artículo 1051 a los casos de resolución (reducción). Sobre la base de este artículo, hubo autores que interpretaron que la protección que brindaba el artículo 1051 podía extenderse a los casos de resolución de la donación inoficiosa, dejando a salvo a los terceros adquirentes del objeto donado que lo fueron a título oneroso y de buena fe"? Cabía apoyar esta posición con los siguientes argumentos: 1) Similitud con el supuesto de nulidad. El caso de protección del tercer adquirente cuando el acto precedente es atacado de nulidad, en su esencia es igual al caso en que es atacado cuando la donación viola la legítima. Estamos en ambos supuestos ante la conveniencia de proteger la apariencia jurídica. En ambos casos, el tercer adquirente se encuentra ante un título sin manifestaciones externas que hagan pensar que el acto precedente va a ser anulado o que va a ser resuelto por vía de la acción de reducción. Es lo mismo que sucede al adquirente de buena fe y a título oneroso cuando adquiere sobre la base de un título de donación, que no tiene 41 ANDORNO, Luis Orlando, La propiedad aparente en la doctrina y jurisprudencia francesas y el art. 1051 del Código Civil argentiizo, en E. D. 37-1971-921 y SS. 42 Jorge Mosset Iturraspe, ponencia en V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, Temas de Derecho Civil, 1980, p. 69. 43 ALSINA ATIENZA, Los derechos reales en la refornza del Código Civil, en J. A. 1969, serie contemp., p. 465, No 71. Tal interpretación se hacía posible en el régimen anterior, por la ausencia de normas claras que se opusieran a la protección de los adquirentes si la donación se resolvía por inoficiosidad. En el nuevo Código esa interpretación no sería posible, ante la claridad del art. 2458.

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manifestaciones externas de una posible violación de las legítimas. Si la doctrina actual ampliara el efecto protector del artículo 1051 al supuesto de resolución del título precedente por causa de violación de legítima, no estaría admitiendo nada esencialmente diferente de cuando 10 hizo refiriéndolo al título anulable. 2) Defensa de la apariencia y del tráfico jurídico. El artículo 16 del Código Civil aceptaba las leyes análogas y los principios generales del Derecho como fuente del Derecho. Aquí estamos en presencia de situaciones análogas a las que hay que aplicar los principios generales del Derecho, que en el caso concreto se traducen en afirmar que "a situaciones análogas" corresponden soluciones jurídicas análogas. Un tercer adquirente compra un inmueble; su buena fe surge de no aparecer en el título precedente nada que haga pensar que el título va a ser dejado sin efecto. El tercero se basa en la apariencia jurídica y compra. Si defendemos la apariencia jurídica ante el acto de nulidad, razonablemente no podemos dejar de admitirla ante una donación resuelta por efecto de la acción de reducción, porque en los dos casos la apariencia jurídica es la misma. La defensa de la apariencia jurídica lleva a la protección del tráfico jurídico inmobiliario. Esa protección es un puntal que se debe preservar. El tráfico jurídico se daña cuando una persona de buena fe adquiere un inmueble, cuyo título anterior aparecía sin vicio alguno, y luego, por una causa desconocida para ella, se le priva de su derecho. Es una necesidad dar seguridad en las operaciones inmobiliarias, garantizando la estabilidad y el orden; y también un interés social, proteger la buena fe45. La defensa de la apariencia jurídica es discutida cuando median instrumentos materialmente falsificados. Unos autores, como Trigo Rep r e s a y~ L ~ l~a m b í a ~consideran ~~, que no se debe proteger a los terceros, ANDORNO, ob. cit., p. 934. TRIGO WPWSAS, ob. cit., p. 1441. Puede verse, V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, tema 1, recomendaciones publicadas en J. A. 1979-1-858. Firman el dictamen A, que niega la protección del art. 1051 a aquellos casos en que no existe título que emane del verdadero propietario: Andorno, Belluscio, Bendersky, Cazeaux, Goldenberg, Pérez del Viso, Trigo Represas. 47 LLAMBÍAS, Código civil anotado, Buenos Aires, 1979, t. 11, p. 242. BORDA, ob. cit., p. 436, No 1279. HIGHTON, Elena, Soluciones a algunos problemas que plantea el artículo 1051 del Código Civil, en L. L. 1980-D-296. 45 46

cuando el trasmitente se apoya en un título materialmente falsificado. Otros, en cambio, sostienen que se debe proteger a los terceros de buena fe y a título oneroso, aunque medien instrumentos falsificados4*. El nuevo artículo 392 excluye la protección de terceros, si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho, refiriéndose al caso de nulidad del acto precedente. 3) El orden público en ambas instituciones. Se ha dicho que en esta confrontación de intereses, los del legitimario, que se ve afectado en su legítima, y los de la sociedad, hay que dar preferencia a la legítima porque es de orden Es verdad que la legítima es una institución de orden público. El orden público de las legítimas está marcado principalmente por dos artículos del Código Civil: el 3599 que prohííe todo pacto o toda renuncia sobre la legítima futura, y el 3598 que establece que el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas. Pero no hay que considerar absoluto este principio de orden público que la ley permite vulnerar ante otras instituciones, como el bien de familia, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, la indivisibilidad temporaria de la comunidad hereditaria, etcétera. También es verdad que la protección del tráfico jurídico inmobiliario es igualmente de orden público. Dice Lacruzso que "en un ambiente en que el culto del individuo ahogue el sentimiento social, se comprende la tutela exclusiva de los derechos subjetivos [...] En un medio, en cambio, en el que la estructuración de la vida social haga anteponer el interés de la colectividad al interés individual, rige el opuesto principio de la tutela del tráfico". La protección a los terceros de buena fe y a título oneroso da prevalencia a la seguridad del tráfico jurídico en materia de inmuebles, sin olvidar el interés del legitimario, que trata de paliar abriendo la vía de las compensaciones contra el donateo. 48 Jorge Mosset Iturraspe en V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, tema 1, dictamen B; SPOTA, Alberto G., Curso sobre temas de Derecho Civil, 1971, ps. 24 y SS.;LLOVERAS DE RESK, Tratado teórico-práctico de las nulidades, Buenos Aires, 1985, ps. 485 y SS. 49 GUASTAVINO, Elías, úIprotección de los terceros adquirerztes de inmuebles, en J. A. Doctrina 1973, ps. 93 y SS. 50 LACRUZ BERDEJO, J. L., Derecho inrnobiliario registral, Barcelona, 1968, P. 2.

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4 ) Efectos menos severos. El supuesto de resolución como consecuencia de la acción de reducción produce efectos menos severos que la misma nulidad, por lo que resulta de lógica jurídica admitir tales supuestos dentro de la norma del artículo 1051, apoyándose en una interpretación integradora y sistemática. Anular es como tener por no ocurrido el acto, en tanto que en los casos de reducción el acto precedente se tiene por válido hasta el momento de la declaración judicial de la reducción. Hay un adagio jurídico que dice: "quien puede lo más puede lo menos". Si el artículo 1051 protege al tercer adquirente de buena fe y a título oneroso cuando deriva su adquisición de un acto nulo (lo más), con mayor motivo se debe proteger a ese tercero cuando deriva su adquisición de una resolución por reducción (lo menos). No hay ninguna razón lógico-jurídica para no proteger a los segundos, si se protege al primero. 5) Apoyo doctrinario y jurisprudencial. Los autores que defienden lo que hemos expuesto aplicable al Derecho anterior son pocos. Mosset Iturraspe5' afirma que en la última parte del artículo 1051 están comprendidos no sólo el supuesto de nulidad, sino los demás supuestos de ineficacia. "Las vicisitudes respecto a las cuales se protege a los subadquirentes son tanto de invalidez como de ineficacia: nulidad, resolución, revocación; sin perjuicio de la exigencia legal que impone que las cláusulas resolutorias consten en el título del trasmitente". Considerábamos que el artículo 1051 abarcaba también los casos de resolución. "No hay razón jurídica suficiente para que los adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles recibidos por una donación, que resulta inoficiosa, tengan un trato diferencial respecto a los demás adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles". Este criterio fue aceptado antes de la ley 17.711, entre otros, por Colmo, argumentando que el artículo 3955 debía ser entendido con relación a los casos en que la reivindicación es efectivamente posible, ya por mediar mala fe en la última adquisición, ya porque la adquisición es gratuita5'. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Buenos Aires, 1977, p. 161. PEREZ LASALA, J. L., Ln fe pública registra1 y las normas del Código Civil de protecciórz de los terceros, en L. L. 148-1116 y SS.;voto de Colmo en fallo de la CCiv. la Cap., 12-9-1927, J. A. 25-927. Ver FERREiR, ob. cit., p. 227. 51

El fallo de la Cámara Nacional Civil, sala E, del 9 de diciembre de 19W3, aceptó la ampliación de la esfera protectora del artículo 1051 a los casos de resolución y revocación. El magistrado preopinante, doctor Miras, dando un carácter general a su exposición, expresa: "comparto por ello el criterio conforme al cual se protege a los subadquirentes, tanto en la hipótesis de invalidez como en la de inoficiosidad, nulidad, resolución, revocación". 6) Protección del tercer adquirente, sin necesidad del fallecimiento del causante. La protección del tercer adquirente alcanza al que adquiere el inmueble del donatario, aun cuando no hubiese fallecido el donante (causante), puesto que el artículo 1051 no hace distingos. En este caso, obviamente, no cabría la mala fe del tercer adquirente al no poder plantearse la acción de reducción por no haber fallecido el donante. Es la posición aceptada por las legislaciones más avanzadas en materia de protección de los terceros, como la alemana, la suiza, la española, etcétera. Una vez muerto el causante, el legitimario violado en su legítima, que no puede dirigirse contra el tercer adquirente a título oneroso y de buena fe, tiene acción contra el donatario para exigir los daños correspondientes. Todos estos argumentos aplicados a los adquirentes de donaciones inoficiosas, quedan sin valor actual ante los claros términos del artículo 2458 del nuevo Código, que admite la persecución contra todos los terceros adquirentes, como veremos en el número subsiguiente.

864. Proyectos de reforma en cuanto a. Jlos terceros adquirentes de inmueblec. Proyecto de 11998 Los sucesivos proyectos de reforma del Código Civil se inclinaron por la protección de los adquirentes de inmuebles a título oneroso ante la acción de reducción entablada por el legitimario violado en su legítima. Bibiloni, en el año 1926, estimando que la reivindicación reglada en el artículo 3955 es incompatible con un sistema razonable de publicidad y de 53

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crédito, que no permite la constitución de una propiedad resoluble eventual, proyectó suprimir esa norma, proponiendo en su reemplazo la siguiente, contenida en el artículo 15: "Cuando haya que completar la legítima de los herederos, la acción de reducción puede ser intentada contra los herederos o donatarios, a fin que integren el valor que hayan de restituir según las reglas prevenidas. La acción es personal de reintegro. Puede intentarse en la misma medida contra el poseedor actual del inmueble donado si lo hubo a título gratuito del donatario"54. El proyecto de reformas de 1936 concedió también a la acción de reducción carácter personal, y se proyectó el siguiente artículo 2014: "Cuando debiere completarse la legítima, la demanda por reducción podrá ser dirigida contra los herederos o donatarios, a fin de que ingresen el valor de lo que están obligados a restituir según las reglas precedentes. Esta acción será personal y podrá ser intentada en la misma medida contra el poseedor del inmueble donado, si la hubo a título gratuito del beneficiario. En este último caso procederá el abandono". El anteproyecto de 1954 propuso en el artículo 696 la siguiente norma: "Cuando la legítima resulte lesionada, los damnificados podrán demandar a los beneficiarios de mejoras o donaciones inoficiosas para que éstos restituyan el valor que excediese la porción disponible del causante. La acción será personal, pero procederá también contra los sucesivos adquirentes a título gratuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legítima lesionada, hasta la concurrencia del e ~ q u e c i m i e n t oobtenido por los demandados. El beneficio de éstos se computará al tiempo de la apertura de la sucesión, pero si fuese menor a la fecha de la donación se estará al valor de entonces". Estos proyectos contienen como caracteres comunes: a) La acción de reducción es una acción personal; b) la acción de reducción puede dirigirse contra terceros en el solo caso de que estos terceros sean adquirentes a título gratuito; c) en ninguno de ellos se habla de la buena o mala fe del tercero. El proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, 54 BIBILONI, Anteproyecto de reformas al Código Civil, t. IV, Buenos Aires, 1931, ps. 418 y SS.

del año 1998, representa un retroceso en la evolución de la protección a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, respecto a los anteriores proyectos de reforma. En efecto, el artículo 2406 establece que: "Previa excusión de bienes del donatario, el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables". La norma proyectada exige la excusión de bienes, pero otorga al legitimario la facultad de persecución de los bienes en manos de terceros adquirentes, sin importar que estos adquirentes sean a título oneroso o gratuito. La disposición proyectada se aparta del camino, hoy día avalado por la jurisprudencia, hacia la protección del tráfico jurídico inmobiliario. El nuevo Código sigue al Proyecto de 1998, como veremos a continuación.

865. El nuevo Código y los terceros adquirerites de inmuebles y de muebles registrables A) Inmuebles. El nuevo Código, apartándose de los proyectos nacionales anteriores al de 1998, ha abierto el camino de reipersecutoriedad contra los terceros adquirentes de bienes inmuebles. EP artículo 2458 dispone: "Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota de legítima". Por otra parte, el artículo 3955 del viejo Código Civil fue suprimido en el nuevo. De manera que la acción del legitimario violado en su legítima, cuando la donación recae en un inmueble, puede dirigirse contra el donatario, lo cual es obvio, y también contra el adquirente del donatario, llamado subadquirente, no importando que su título de adquisición sea oneroso o gratuito: la acción de reducción siempre prospera contra él. La norma, siguiendo la idea plasmada en el artículo 2454, párrafo 3", dispone que el donatario o el subadquirente podrán evitar la resolución de su adquisición satisfaciendo en dinero el perjuicio a su cuota legítima. El artículo no protege a los adquirentes del donatario que lo sean a título oneroso y de buena fe, en contra de las corrientes predominantes

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que consideran la defensa del tráfico jurídico inmobiliario uno de los pilares en que se asientan los ordenamientos modernos. Hoy día se considera un imperativo anteponer el interés de la colectividad, representada por las personas que adquieren inmuebles por contratos onerosos, al interés individual, representado por la protección de la legítima del heredero forzoso adquirida gratuitamente de su causante. El interés de la comunidad implica la tutela del tráfico jurídico inm~biliario~~. Los titulares que se encuentran ante intereses contrapuestos son el legitimario y el tercero (adquirente del donatario). El legitimario, afectado en su legítima, es una persona que recibe bienes por herencia o donación, sin contraprestación alguna, donde la gratuidad aparece como esencial. El heredero no tiene que hacer ningún sacrificio económico para recibir su parte de legítima. En cambio, el adquirente a título oneroso del donatario tuvo que pagar un precio para adquirir la cosa; tuvo un desprendimiento económico, pues no hubo en su traspaso gratuidad alguna. La no protección del tercero a título oneroso significa hacerle perder la cosa por la cual pagó un precio: el daño, que puede ser muy grande, es evidente. En la puja entre el legitimario, que recibió la donación gratuitamente, y el comprador del donatario, que tuvo que pagar un precio por ella, dar prevalencia al legitimario resulta totalmente injusto. Para evitar esa injusticia se debe proteger al tercero a título oneroso, cosa que no hace el nuevo Código. Estamos, pues, ante un retroceso legislativo en la evolución hacia la protección del tráfico jurídico-inmobiliario, al desproteger a los adquirentes a título oneroso y de buena fe. B) Muebles registrables. El artículo 2458 incluye los bienes muebles registrables, ya que habla de bienes registrables en general. El caso típico es el de los automotores, regidos por el decreto-ley 6582158, ratificado por ley 14.467, con toda la extensión que le otorga el artículo 5". El tema se centra en determinar si hay o no reipersecutoriedad contra el adquirente de un automotor, como consecuencia del ejercicio de la acción de reducción iniciada por los herederos violados en su 55 La protección del tráfico jurídico inmobiliario no implica la desprotección del legitimano. Él siempre podrá iniciar la acción contra el donatario enajenante, para obtener la indemnización por la cuota faltante de legítima.

legítima. Por ejemplo, una persona compra un automóvil y lo inscribe en el Registro: es tercero porque no fue parte en la transmisión anterior. Supongamos que el transferente ha recibido ese automotor por donación del anterior propietario (su padre), que al morir deja a otros herederos forzosos violados en sus legítimas por la donación que hizo en vida del automotor a uno de sus hijos. En base a lo que dice el artículo 2458 del Código y 2" de la ley del automotor, en aparente contradicción, caben dos posiciones interpretativas: a) El legitimario afectado en su legítima puede, según el artículo 2458, perseguir el bien donado por el padre a uno de sus hermanos, ejerciendo la acción de reducción contra el subadquirente que compra el automóvil según el registro. El artículo 2458 no protege al adquirente de buena fe del donatario, en contra de las corrientes legislativas predominantes en todas las legislaciones modernas, que consideran un imperativo la defensa del tráfico jurídico de automotores, dando especial fortaleza a su inscripción registral. b) La Ley del Registro del Automotor, por el contrario, protege al adquirente de buena fe del automotor contra cualquier acción, a no ser que hubiese sido hurtado o robado. El artículo 2" de esa ley dispone: "La inscripción de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado". El artículo 2" protege decididamente al subadquirente de buena fe, que inscribe su adquisición, contra la acción de reducción, con su efecto reipersecutorio. Para obtener esa protección se necesita que el subadquirente sea de buena fe, no importando que su título de adquisición sea venta o donación. Excepcionalmente tiene lugar el efecto reipersecutorio contra el subadquirente de buena fe cuando el automotor hubiese sido hurtado o robado. El artículo 3", refiriéndose al caso de hurto o robo, dispone que "el propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este decreto-ley". Al final del nuevo Código se sanciona la "Ley de aprobación y

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derogaciones". En el Anexo 1 aparecen las leyes derogadas por el Código, y en el Anexo 11 las leyes modificadas por el Código. La ley 14.467 sobre el Régimen Jurídico del Automotor no aparece en ninguno de los anexos. Consecuencia directa es la vigencia de la ley del automotor. Siendo así, el artículo 2458 del Código queda reducido en su aplicación, pues sólo deberá dar curso a la acción de reducción contra el adquirente que inscribe su derecho, cuando el automotor ha sido hurtado o robado. Sólo cabría aplicar el artículo 2458 a otros bienes muebles registrables, cuyas regulaciones no han previsto la reipersecutoriedad contra los subadquirentes. Así ocurre con el Registro Nacional de Buques y otras Embarcaciones, regido por la ley 19.170, con el Registro Nacional de Aeronaves, contenido en el Código Aeronáutico (ley 17.285), incluso con los Registros Genealógicos de equinos de sangre pura de carreras, previsto en la ley 20.378. c) Consideraciones generales. El artículo 2458 muestra abiertamente una exagerada protección de la legítima, cuya acción de reducción no se detiene en el donatario sino que puede ir contra el adquirente del donatario. Hay, si se quiere, una superprotección de la legítima que vulnera a los adquirentes del donatario, incluso aunque éstos sean a título oneroso y de buena, en contra de las corrientes legislativas y doctrinarias modernas que dan seguridad al tráfico jurídico tanto de inmuebles como de muebles registrables (los subadquirentes de bienes muebles no registrables obtienen protección en virtud del principio de que la posesión vale título, a no ser que la cosa sea hurtada o perdida: así lo manifiesta el artículo 1895 del nuevo Código). A esa superprotección de la legítima del artículo 2458 se opone L contradictoria mente^' la facilidad de violar la legítima afectada por una donación inoficiosa, cuando transcurren diez años de esa donación, en cuyo caso el valor de la donación no se computa para el cálculo de la legítima. El artículo 2459 establece, en ese sentido, que la acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que ha poseído la cosa donada durante diez años. La crítica del artículo 2459 la analizamos extensamente en el número 83 1. A nuestro juicio, esta contradicción debe ser subsanada por una ley rectificatoria de ambos artículos: 2458 y 2459.

866. Graivámenes constituidos por el donatario a favor de un tercero: el acreedor hipotecario Nos referimos al caso concreto de que se constituyan gravámenes reales (servidumbres, usufructos, hipotecas) que pesen sobre la propiedad del donatario, constituidos por el mismo donatario o por el adquirente del donatario. El nuevo Código ha contemplado el supuesto en el artículo 2457: "Derechos reales constituidos por el donatario. La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores". El nuevo artículo siguió el pensamiento mayoritario de nuestra doctrina, sin tener en cuenta la protección del tráfico inmobiliario, que implica rechazar la acción de reducción e imponer una indemnización al donatario. En nuestra opinión, la solución del artículo 2457 se aleja de las corrientes legislativas modernas. Hubo en el régimen anterior un sector minoritario de la doctrina que llegó a la solución contraria. Pensaban esos autores que había una especie de tercer adquirente de buena fe, similar al adquirente del derecho de propiedad, protegido por el artículo 1051. Esta protección era sin perjuicio de que el donante pueda exigir al donatario -que constituyó el derecho real limitado- el resarcimiento por el valor de ese derecho real que se mantiene válido. AndornoS6,refiriéndose al supuesto de anulabilidad del título precedente, considera que la protección del tercer adquirente surge del artículo 1051, cuya primera parte disponía: "Todos los derechos reales o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado quedan sin ningun valor ..." Entre esos derechos está el derecho real de hipoteca, de acuerdo a la enunciación del artículo 2503 del viejo Código. El autor expresa que, "si bien es cierto que el nuevo texto habla de derechos reales 'trasmitidos', estima que -como en el Derecho francésno existirían razones fundamentales para establecer una distinción entre el supuesto de enajenación de la cosa y la constitución de hipoteca por parte de un propietario aparente a favor de un acreedor de buena fe. 56

ANDORNO, ob. cit., p. 934.

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Ambos supuestos obedecen a las mismas reglas, en cuanto a la posibilidad de su oposición al propietario verdadero". La jurisprudencia ha declarado, en este sentido, que la reivindicación no alcanza a terceros, como son el comprador a título oneroso o el acreedor hipotecario que haya obrado de buena fe, sobre la base de un derecho aparente57. En el mismo sentido, Fernando Pérez Lasala5* considera que esta misma protección debe prestarse al tercer adquirente a título oneroso y de buena fe, cuando el acto precedente sea una donación resuelta por la acción de reducción. No existen razones fundamentales para excluir este supuesto del régimen de protección del artículo 1051, hoy artículo 392. En el Derecho español, el adquirente de un derecho real limitado es protegido como el adquirente del dominio, siempre que haya onerosidad y buena fe59.Lo mismo sucede en el Derecho suizo y en el alemán, aunque en ellos no se exige que el acto sea a título oneroso. Esta solución satisface plenamente la protección del tráfico jurídico inmobiliario, pilar fundamental de los Derechos modernos, y siempre nos adherimos a ella.

867. Caso de venta de un inmueble (que encubre una donación) y enajenación a un tercero Puede suceder que el donatario encubierto enajene a un tercero para eludir la obligación de restituir. Se plantea en este supuesto la cuestión de decidir si procede la acción de reducción contra el tercero que adquirió un inmueble del aparente comprador. El tercero ha creído contratar, no con un donatario, sino con un adquirente a título oneroso. Un sector de la doctrina se inclinó por conferirle preferencia al derecho de los legitimarios frente a los terceros adquirentes a título oneroso del donatario, con apariencia de c ~ m p r a d o r Otro ~ ~ . sector, por CCiv. 2a, 1945-11-651. Ob. cit. 59 LACRUZ BERDEJO y SANCHO EBULLIDA, Derecho Zn~?zobtliario registral cit., 1984, p. 168. 60 GUASTAVINO, ob. cit., en nota 72, No 23; GOYENA COPELLO, ob. cit., t. 3, p. 391; BORDA, ob. cit., No 998. 57

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el contrario, le dio preferencia al tercer adquirente de buena fe y a título oneroso6'. El peligro de quedar eliminada la defensa de la legítima por el auge de estas simulaciones no debe hacer perder de vista -se dice- la vicisitud de una buena fe creencia, a toda prueba62. F e r r e ~ se - ~ ~inclina por la protección a los terceros adquirentes y, refiriéndose a la tesis que sustenta el primer sector, expresa acertadamente: "No nos parece una solución justa, ni creemos que pueda justificarse en ningún modo. Se basa en una concepción absolutista del derecho a la legítima que convierte al legitimado en un soberano armado de prerrogativas intangibles, que puede ejercer discrecionalmente contra todos los adquirentes de bienes hereditarios, aunque sean a título oneroso y de buena fe. Se configura un derecho con alcances absolutos. No hay obstáculo capaz de detenerlo. Y tal es la consecuencia cuando la reducción al subadquirente oneroso de buena fe que ignoraba el vicio de su adquisición, pues en la cadena de transmisiones precedentes, la donación inoficiosa estaba disfrazada con la forma de un acto oneroso". Esta última es la posición que acepta el fallo del año 1988 de la Cámara Nacional Civil, sala E, al que ya nos hemos referido. En nuestra opinión, tanto en el régimen del Código Civil de Vélez como en ei nuevo ordenamiento, se debe defender al tercer adquirente a título oneroso de buena fe, porque el acto precedente es un acto nulo (envuelve una simulación que se debe anular). El tercer adquirente entra de pleno en la excepción del artículo 1051 del Código Civil de Vélez, reproducida en el nuevo artículo 392.

868. Actos que caen bajo la acción de reducción: enunciación Aunque nos hemos referido a esos actos al analizar el sujeto pasivo de la acción de reducción, corresponde aquí hacer un análisis pormenorizado. FERRER, ob. cit., No 68 y 69; indirectamente ZANNONI, ob. cit., No 984. SCJ de Mendoza, 24-8-59, "Crivelli de Rovello, Amelia y otros", L. L. 98-714; CNCiv., sala E, 9-12-88, J. A. 1989-11-175, con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe. 63 FERRER, ob. cit., No 70. 61

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Los actos que caen bajo la acción de reducción pueden provenir de disposiciones testamentarias o de donaciones inoficiosas, y, excepcionalmente de "actos onerosos" entre vivos, en los supuestos de simulación o fraude. Lo analizaremos en los números siguientes.

869.A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: principio El artículo 3601 del Código de Vélez expresaba: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos". El artículo tenía su fuente directa en el artículo 647 del proyecto de García Goyena, que dice así: "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fuesen inoficiosas o excesivas". Esta n o m a estaba inspirada a su vez, en las Leyes 26 y 27 de Toro, 1.10, Título 6, y es similar al artículo 920 del Código francés. El artículo 3601 no dejaba lugar a dudas en cuanto a que tiene que tratarse de disposiciones testamentarias que mengüen la legítima. Y menguar quiere decir "disminuir", lo cual presupone que algo ha sido dejado al legitimario, aunque no su porción completa. La reducción, que es efectuada a pedido de parte, afecta sólo en la porción en que las disposiciones testamentarias han sido excesivas, y tiene como fin obtener el complemento faltante de la legítima. Tal finalidad está consagrada en el artículo 245 1 del nuevo Código, que expresa: "El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo podrá pedir su complemento". Esa mengua la puede sufrir el legitimario como consecuencia de haber instituido herederos en exceso, que lleven al detrimento de su legítima, o como consecuencia de haber dispuesto el testador de legados a favor de terceros o de otros herederos que violen su legítima. El artículo 2452 del nuevo Código, en ese sentido dispone: "Reducción de disposiciones testamentarias. A fin de recibir o complementar

su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota o de los legados, en ese orden. "Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358".

870. Reducción de Ica institución de herederos a) Precedentes históricos. El origen de esta acción reside en la actio ad supplendam legitimam del Derecho Romano, creada en una Constitución de Constantino y Juliano en el año 361, para mitigar los efectos de la querela inoficiosi testamenti. Recordamos que la querela se la dirigía contra el heredero instituido en testamento, y ocasionaba la rescisión de éste, abriéndose la sucesión intestada. El efecto rescisorio de la querela les parecía a los romanos notoriamente injusto cuando el legitimario no alcanzaba la integridad de portio por un simple error de cálculo del testador (si su porción era insuficiente por error de cálculo o por aumento posterior de su fortuna), y siempre que se insertara en el testamento la cláusula que "sea completada según el arbitraje de un hombre honrado": bono viri arbitratu quarta impleatur. En tiempos de Justiniano, la cláusula se dio por sobreentendida por una Constitución del año 528, admitiendo así esta autonomía, puesto que se podía exigir el suplemento con absoluta independencia de la voluntad del testador. b) Supuesto de aplicación. Aunque el artículo 2452 sólo se refiere a las instituciones de herederos de cuota, también abarca la institución de herederos en la que el testador no asigna cuotas. Esto último sucede cuando el testador instituye herederos juntamente con legitimarios y no legitimarios. Por ejemplo, el testador nombra herederos de todos sus bienes a su único hijo y a su hermano. Suponiendo que el caudal relicto es de 1200, se divide entre los dos herederos por partes iguales, correspondiendo al hijo 600 y al hermano 600. La legítima global es de 2/3 del caudal hereditario, es decir, 800. Como sólo hay un legitimario, que es el hijo, a éste le corresponde la legítima de 800. Tendrá acción contra su tío (hermano del causante). Reducirá la porción de su tío en 200 para salvar su legítima de 800. Al final el hijo quedará con 800 y el hermano con 400.

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El otro supuesto previsto en el artículo tiene lugar cuando el testador ha asignado cuotas a los legitimarios. Por ejemplo, el testador deja dos hijos: A y B, y un caudal hereditario de 1200. En el testamento nombra herederos a sus dos hijos, dando a A un 20% y a B un 80%. La legítima global es de 2/3 de 1200, que representa 800; la legítima individual es 400. A recibe sólo un 20% del total que representa 240. Tendrá que reducir la porción de B en 160 para dejar a salvo su legítima (240 + 160 = 400). En los dos supuestos la acción de reducción no tiene por fin resolver derechos sino redistribuir las cuotas en el haber sucesorio. El testador les dio una distribución, pero como esa distribución viola legítimas, habrá que redistribuir las cuotas asignadas hasta cubrir las legítimas de los afectados. En el caso de haber varios herederos instituidos en exceso, la reducción se hace a prorrata. En el caso de no bastar, para cubrir las legítimas violadas con la reducción de la institución de herederos, se reducirán también los legados. Es lo que quiere decir el artículo 2452 cuando expresa "en ese orden".

$91. Reducción de los legados a) Precedentes históricos. En el Derecho Romano la reducción de los legados excesivos que afectaba la legítima se produjo por dos vías: una, la de acción de complemento de legítima, cuando subsidiariamente podía dirigírsela contra los legatarios, y otra, anterior a la propia existencia de la legítima, que tenía por fin poner límites a la facultad de testar y que culminó con la Lex Falcidia del año 40 a. de C. Esta ley ordenaba que el testador no podía legar más que las tres cuartas partes de la herencia, con el fin de asegurarle al heredero, al menos, el cuarto restante -quarta falcidia-. b) Supuesto de aplicación. La reducción de los legados tiene lugar cuando no hay institución de herederos o cuando, habiéndola, no es suficiente para completar el faltante de legítima. En esos casos son reducidos los legados.

legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358". A su vez el artículo 2358, párrafo 2" establece que "los legados se cumplen [...] en el siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría se pagan a prorrata". Sólo cabe hablar de reducción a prorrata cuando se trata de vafios legados pertenecientes a cada una de las categorías. La acción de reducción ha de ser intentada por el legitimario afectado en su legítima contra los legatarios que correspondan, y sólo por el importe del perjuicio que recibe el propio reclamante. Dentro de esos límites, la acción dejará sin eficacia los legados en la medida precisa para satisfacer la legítima.

872.B) Afectación de la legítíma por donaclones: el principio de inoficiosldad La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra las donaciones excesivas efectuadas por el causante. Las donaciones son inoficiosas cuando afectan la porción legítima de algún legitimario, provocándose la reducción de éstas, a pedido del legitimario que ve violada su legítima. Pero no hay que olvidar que a las donaciones no se las reducirá mientras se pueda cubrir la legítima reduciendo las disposiciones testamentarias, en la forma y orden que hemos visto (art. 3602). Si la sucesión es intestada y ha mediado alguna donación en favor de un legitimario, la donación se reducirá -a pedido del legitimario afectado en su legítima- cuando su valor excede la porción de libre disposición más la porción de legítima del donatario. Si la sucesión es intestada y ha mediado alguna donación en favor de un tercero, la donación se reducirá -a pedido del legitimario afectadocuando su valor excede la porción de libre disposición (art. 1565). La inoficiosidad de estas donaciones las disciplina el nuevo Código en la parte de las sucesiones y en el contrato de donación. El artículo 2386, situado en la parte de colación expresa: "Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción de legítima

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del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso". El artículo 1565, situado en el capítulo de donación, dispone: "Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima". En el Título X (porción legítima), el artículo 2453, párrafo lo expresa: "Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante". El Código no pone limitación alguna en vida del donante -con descendientes, ascendientes o cónyuge- a su facultad de disposición sobre sus propios bienes; sus actos de disposición son, en principio, válidos y eficaces. Si al fallecer el donante resulta que las donaciones perjudican la legítima, se las reduce a partir del fallecimiento, pero no antes. Como dice L a c r ~ z el ~ ~negocio , de enajenación -donacióncontinúa siendo válido ex tunc, y sólo sus efectos son suprimidos ex nunc con la reducción. Cabe agregar que la acción de reducción por inoficiosidad, únicamente puede afectar las donaciones remuneratorias en la medida en que excede del pago del servicio, y las donaciones con cargo, en cuanto la liberalidad supere el valor económico del cargo impuesto al beneficiario (art. 1564).

873. Reduccióin de donaciones incsdlciosas: diferentes aspectos a) Precedentes históricos. Dado que la cuota de los legitimarios era calculada sobre la base del activo del patrimonio del de cuius en el momento de su muerte, éste podía en vida hacer donaciones, disminuyendo así su patrimonio. La querela i n o f i c i o s ~donationis surgió para impugnar las donaciones que perjudicaban la portio legitima. La querela fue regulada por una Constitución del emperador Alejandro Severo. Por esta acción, 64

LACRUZ, ob. cit., p. 154.

se obtenía la nulidad de aquellas enajenaciones a título gratuito que afectaban la portio legitima. b) Supuesto de aplicación. Cuando la legítima afectada no ha podido ser cubierta reduciendo las disposiciones testamentarias (institución de herederos y legados), son reducidas las donaciones inoficiosas. Este carácter subsidiario de la reducción de las donaciones está especialmente previsto en el artículo 2453 cuando expresa: "si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente [...] el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante". Para conocer la inoficiosidad de las donaciones, es necesario efectuar un inventario de la herencia, a fin de probar que los bienes relictos no bastan para cubrir el importe de la legítima. c) Orden de reducción. En el Código de Vélez no había precepto alguno que determinara el orden de reducción de las donaciones para integrar la legítima, en el caso de que el causante hubiera realizado varias donaciones excediéndose de la parte de libre disposición. El nuevo Código, en cambio, ha establecido un orden de reducción en el a-tículo 2453, párrafo 2", al disponer: "Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata". Según el precepto, cabe distinguir según que las donaciones sean de fechas diferentes o simultáneas:

1. Donaciones efectuadas en fechas diferentes. En el régimen anterior nuestra doctrina, con la sola excepción de Segovia, consideraba que estas donaciones debían ser reducidas en orden inverso a sus fechas. Por eso, la donación que primero tiene que ser afectada por la acción de reducción es la última, después la que le precede, y así sucesivamente. La solución tenía entronque indirecto con las citas que Vélez hace en la nota al artículo 3602 del proyecto de García Goyena y, en especial, la cita del artículo 923 del Código francés, contenida en la nota al artículo 1831. El artículo 972 del proyecto de García Goyena dice que "si las donaciones no cupieren todas en la parte disponible, se

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suprimirán o reducirán las más reciente por el orden posterior de la fecha de su otorgamiento en lo que resultare exceso". Por su parte, el artículo 923, segunda parte del Código francés, citado también por García Goyena al comentar su artículo, expresa: ... y cuando haya lugar a esa reducción [de las donaciones], se hará comenzando por la última donación, y así sucesivamente, remontándose de las últimas a las más antiguas". La razón de este criterio estriba, como dice Puig Peña65, en que "las donaciones más antiguas se entienden comprendidas en la parte de libre disposición, siendo las posteriores las que infringen la legítima. Además, esta solución es conforme al principio de la irrevocabilidad de las donaciones: el donante no puede destruir sus donaciones anteriores por medio de liberalidades hechas a favor de otras personas posteriormente". Ésta es la solución aceptada universalmente en los demás Códigos Civiles (art. 559, Código italiano; art. 656, Código español; art. 2329, Código alemán, etc.) y en el nuevo Código (art. 2453). Entendemos que el causante no puede disponer que la reducción sea efectuada en distinto orden, porque las donaciones que él ha realizado en vida son, en principio, irrevocables y, por tanto, escapan al poder de su voluntad66. 2. Donaciones efectuadas simultáneamente. Si el donante ha efectuado más de una donación simultáneamente, no cabe aplicar respecto de ellas más que la reducción a prorrata. Como ocurre en los legados, aquí el donante puede imponer la prioridad de alguna de ellas, siempre que esa voluntad conste en el mismo acto de la donaciód7. 3. Prueba de las fechas. En cualquiera de los dos casos, la prueba de las fechas deberá ajustarse a estos principios generales: si las donaciones han sido efectuadas en instrumentos públicos, habrá que atenerse a la fecha contenida en ellos (queda a salvo la posibilidad de argüir de falsos esos instrumentos); si han sido realizadas en instru"

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PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil español cit., t. V , vol. 11, p. 407 Conf. BORDA, ob. cit., No 984. PUIG PEÑA, ob. cit., p. 408; BORDA, ob. cit., No 985.

mentos privados no harán fe respecto de los otros donatarios, mientras no hayan adquirido fecha cierta. Si hay interesados que pretenden hacer valer fechas distintas de las contenidas en los instrumentos privados, a ellos corresponderá la carga de la prueba.

874. Insolvencia de uno de los donatarlos En el caso de que el causante haya efectuado varias donaciones y el último donatario resulte insolvente, se discute si tendrá que sufrir las consecuencias de la insolvencia el legitimario perjudicado o, al contrario, si éste podrá dirigirse contra el donatario anterior hasta satisfacer su legítima. El Código Civil de Vélez, al igual que la mayoría de los Códigos modernos, no resolvió el problema. En la doctrina han sido propuestas tres soluciones: a) El perjuicio debe recaer sobre los legitimarios, de modo que los donatarios anteriores no tienen que ser afectados por la reducción. Este criterio fue sostenido por algunos fallos de los tribunales franceses, que hoy aparecen superados. En la doctrina española, Vallet6*acepta esta solución, al considerar que el riesgo de insolvencia del donatario lo corren los legitimarios, como acreedores -de cosa o valor- del donatario, en contra del cual les corresponde una acción rescisoria, es decir, de carácter personal. No hay base legal alguna -según él- para transferirles a los donatarios anteriores el riesgo de insolvencia de un donatario posterior. En el mismo sentido se manifiesta L a ~ r u z quien ~ ~ , alega el carácter de remedio extraordinario que tiene la reducción de las donaciones, junto con la irrevocabilidad de éstas. b) El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores, única forma de dejar incólume la legítima. El legitimario podrá, por eso, dirigirse contra el donatario anterior para reducir su donación. El interés de los legitimarios prevalece, pues, sobre el de los donatarios. Ésta 68 69

VALLET, ob. cit., p. 1165. LACRUZ, ob. cit., p. 163.

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es la interpretación dominante en la doctrina francesa70, y por la cual se inclina la Court de casation. Es la solución que acepta el nuevo Código en su artículo 2456, que dice: "Insolvencia del donatario. En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior". c) No computar la última donación en la reunión jcticia del relictum y del donatum, calculando la legítima y practicando, en su caso, la reducción sin contar con esa donación. En tal caso, el legitimario podrá reducir las anteriores donaciones, aunque en una proporción menor, por cuanto la masa para computar la legítima será menor y, por tanto, menor esta última. Este temperamento intermedio, iniciado en Francia por Pothier, ha sido sostenido por Baudry-Lacantinerie y Demolombe, entre otros7*.En España lo adoptó M a n r e ~ a ~ ~ , quien entiende que la equidad aconseja que se prescinda de esa donación para el cómputo de la legítima, considerando los bienes en que consistía como no existentes en el patrimonio del difunto. En el mismo sentido se pronuncia Roca Sastre73.Es la posición acogida en nuestro país por F ~ r n i e l e s ~ ~ . La presente tesis, aunque responde a un sentido de equidad, carece de apoyo legal, y tiene el inconveniente de que obligaría a la total revisión de las operaciones efectuadas, pues al dejar de computar una donación disminuiría la masa para calcular las legítimas, y ello podría dar lugar -como dice Vallet75- a que resultara inoficiosa alguna otra donación que, sin aplicar este criterio, no lo sería. 70 JOSSERAND, Derecho Civil, Buenos Aires, 1951, t. 111, vol. 3, No 1734; PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico de Derecho Civil francés. Donaciones y testamentos, La Habana, 1945, t. V, No 116. 71 BAUDRY-LACANTINEFUE,Des donationes, t. VII, No 1008; DEMOLOMBE, ob. cit., t. XVIII, No 606. 72 MANRESA, Comentarios al Código Civil español, Madrid, 1932, vol. V, comentario al art. 656. 73 ROCA S A S T E , Ramón M., Anotaciones a KIPP, Sucesione:, vol. VI, t. 1, p. 352. 74 FORNIELES, ob. cit., No 117. 75 VALLET, ob. cit., p. 1165.

875.C) Afectación de la legítima por actos simulados o actos reales: enunciación Los actos que afectan la legítima, y que se agrupan bajo la denominación genérica de "actos en fraude de la legítima", son principalmente de dos tipos: actos simulados y actos reales a título oneroso efectuados con el fin fraudulento de violar la legítima. En esta última hipótesis se habla en sentido estricto y propio de fraude de la legítima76. En todos ellos aparece el legitimario habilitado para actuar contra los actos efectuados por su causante. Lo hará en virtud de un derecho propio establecido en la ley, cual es su derecho intangible de legítima. Por ello, puede actuar como tercero frente a los actos de su causante. Como señala Díez-Pi~azo~~, este ataque del legitimario a los actos de su causante no es un auténtico venire contra factum proprium, pues no ejerce un derecho que el causante le haya trasmitido, sino su propio derecho de legítima y las acciones que la protegen. En efecto: su derecho a legítima es consecuencia de una "posición originaria" que nace con la muerte del causante, y no de una "posición derivada" del causante7*.

876.a) A.c%ossimulados: concepto y efectos La simulación es el medio más utilizado para violar los derechos de legítima. Bajo la apariencia de un acto oneroso -comúnmente ventase esconde una verdadera donación. Éstos son actos en fraude a la legítima en sentido amplio. El artículo 333 del nuevo Código establece: "Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten". 76 A los actos reales a título gratuito violatorios de la legítima se les aplica directamente la acción de reducción, como vimos en el número 872. En tal caso no se puede hablar de fraude a la legítima. 77 La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1961, p. 235. 78 PEREZ LASALA, J. L., Derecho de Sucesiones cit., vol. 1, ps. 12617.

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La simulación puede recaer sobre la naturaleza del contrato, sobre su contenido o sobre la persona de los contratantes: a) Sobre la naturaleza del contrato. Se simula una venta para encubrir a una donación. Por ejemplo, un padre simula la venta de un inmueble a un hijo, cuando en realidad lo está donando, con el fin de eludir la legítima de otro hijo. Si el padre muere, el legitimario afectado, obrando como tercero, podrá ejercer la acción de simulación relativa. En el ejemplo dado, la simulación recae sobre la naturaleza del contrato, que aparece como venta, pero que encubre una donación. b) Sobre el contenido del contrato. La simulación se produce a través de las cláusulas del contrato. Así, se simula un cargo sobre la donación muy superior a su valor, con lo cual la donación queda disminuida o desaparece como tal, pues sólo la parte de la donación que no es absorbida por el cargo se reputa un acto a título gratuito o se simula una fecha que no es verdadera. c) Sobre la persona de los contratantes. El caso típico es el de interposición de personas, que consiste en la inserción de un intermediario ficticio en una relación jurídica destinada a realizarse entre otras personas. Es el caso del testaferro, prestanombre u "hombre de paja", como se lo llama en la doctrina francesa. Por ejemplo: se puede utilizar el prestanombre cuando faltan socios reales para el número que exige la ley en las sociedades anónimas. La simulación tiene interés para nuestro estudio, cuando el negocio real que encubre es una donación. Para mejor comprender la simulación, es conveniente distinguir el negocio simulado (compraventa) y el negocio real o disimulado (donación): a) Negocio simulado. Nuestra doctrina, sin referirse al problema de la violación de la legítima, discute sobre la naturaleza jurídica del negocio simulado. 1) Una parte de la doctrina considera que el acto simulado es un acto jurídico "inexistente". En ese sentido L l a m b í a ~expresa ~~ que, tratándose de la simulación relativa, la declaración judicial de simulación desvanecerá el acto simulado, pero al propio tiempo dará eficacia al acto oculto. El acto simulado no es un acto jurídico, por cuanto el 79 LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1999, t. 11, p. 464. Ídem, De Gáspen y Colmo, etc.

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consentimiento de las -partes no es efectivo; ese consentimiento sólo lo ha sido para constituir una apariencia, pero de ningún modo para conferirse los derechos y obligaciones que resultan ostensiblemente del acto. La jurisprudencia, en oportunidades, dispuso que quien demanda por simulación, busca el reconocimiento de la inexistencia del acto jurídicog0. 2) Otro sector, más numeroso, defiende que el acto simulado es un acto "nulo". La sentencia que hace lugar a la simulación -dice Riverag1- debe declarar la nulidad del acto aparente. Su nulidad implicará el desvanecimiento del acto simulado, pero al mismo tiempo producirá el descubrimiento del acto real oculto. En el mismo sentido se expresan Machado, Llerena, Salvat, Borda, Mosset Iturraspeg2. Hay numerosos pronunciamientos judiciales en este sentido, aceptando el carácter de nulo y no de inexistenteg3.La acción de simulación -se ha declarado reiteradamente- es una acción de "nulidad" de carácter declarativog4. Ésta es la solución tradicional en el Derecho argentino, que se desprendía especialmente del artículo 1045 del Código Civil de Vélez que declaraba la anulabilidad del acto simulado. El nuevo Código dispone en este sentido, en el artículo 334, primera parte, -que "La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible". Sintetizando ambas posiciones: el acto aparente (venta), cuando la acción de nulidad prospera, queda desvanecido, borrado, ya por considerárselo inexistente, ya por estimarlo nulo. b) Negocio real o disimulado. Los autores concuerdan en que el CCiv. la Cap., L. L. 5-642. RIVERO, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, 1997, p. 543. s2 MACHADO, ob. cit., t. 111, p. 307; LLERENA, ob. cit., t. U, p. 136; SALVAT, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, t. 11, No 2543; BORDA, ob. cit., p. 373; MOSSET ITURRASPE, Negocios simulados, fraudulentos yfiduciarios, Buenos Aires, 1974, p. 193. , s3 CNCiv., sala C, L. L. 134-827. 84 CNCiv., sala E, E. D. 10-590; E. D. 12-17.

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negocio real (donación) es el que queda en pie, el que tendrá eficacia. Ese acto, ya descubierto, prevalecerá con todas las consecuencias legales que esto importa. La invalidez del negocio aparente no quita validez y eficacia al negocio disimulado. Siendo así, el objeto donado quedaría en poder del donatario, en virtud de la validez del acto de la donación. El artículo 334, segunda parte, del nuevo Código dice que "Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero". La jurisprudencia declaró insistentemente que el acto oculto se mantiene en pies5. Ahora bien, la validez del negocio real o disimulado (donación) sólo se mantendrá si éste cumple con los requisitos formales y sustanciales necesarios para su plena vigencia. En lo "formal" debe cumplir sus exigencias propias: por ejemplo, exigencia de escritura pública, cuando media transferencia de inmueble (art. 1017); el acto de venta debe cumplir con ese requisito, que servirá cuando se descubra que es donación. Para la doctrina italiana se dan los requisitos de forma, con tal de que la compra-venta simulada se haya otorgado en escritura pública, para que ese requisito formal de la donación se considere cumplidos6. En lo "sustancial" se requiere que el acto real no sea ilícito ni perjudique a terceros (art. 334). Este segundo aspecto tiene especial gravitación desde la perspectiva de la defensa de la legítima. Como el acto simulado ha violado la legítima, causando un perjuicio al legitimario, según el artículo 334, primera parte, del nuevo Código, el acto sería nulo. Esto implicaría aparentemente que el objeto donado, por ser la donación nula, saldría de poder del donatario e iría al caudal relicto del trasferente, que murió. Pero resulta que aquí estamos ante un caso de legítima violada, CNCiv., sala A, L. L. 101-447. BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, s/f, ps. 303 y SS.; F%RRARA, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos, 3" ed., Madrid, 1953, ps. 236 y S S . 85

defendida por la acción de reducción, y ésta opera anulando o, mejor, "resolviendo" la donación lo suficiente como para dejar a salvo la legítima, no más allá. Pongamos un ejemplo: una persona, que tiene dos hijos: A y B, dona en vida su único bien, un campo de 120 hectáreas a su hijo B. Al morir no hay bienes en el caudal hereditario. En este caso no cabe colación: el hijo A no puede reclamarla porque ésta requiere que haya bienes relictos para hacer posible las compensaciones contables, que implican para el donatario tomar de menos en el caudal relicto (equivalente al valor de su donación), y para los demás herederos forzosos no donatarios recibir más bienes del caudal, con el fin de igualar las porciones de los herederos forzosos (ver No 579). En el ejemplo se le viola la legítima al heredero A; esa legítima, medida en hectáreas, equivaldría a 40 hectáreas (legítima de A, 40; legítima de B, 40; libre disposición, 40). Ejerciendo la acción de reducción acumulada a la de simulación, podría reclamar esas 40 hectáreas que corresponden a su legítima individual. Se "resolvería" la donación en ese porcentaje. Se puede observar que el negocio real (donación) es afectado en un 30% -40 hectáreas- (legítima de A). Es tanto como decir que, si bien se consideró el acto de la donación como nulo (porque perjudicó a un tercero, el legitimario), esa nulidad no alcanzó al total de la donación; en la parte que no le alcanzó la nulidad, el negocio siguió siendo válido. Éste es el mecanismo propio de la acción de reducción: resolver la donación hasta que la legítima quede salvada, quedando válido el negocio jurídico de la donación en lo restante. Lo expresado está en total concordancia con la naturaleza de la acción de simulación. La acción de simulación es una acción declarativa o mere declarativag7,pues se limita a pedir que sea declarada la existencia de un derecho o la inexistencia de un derecho ajeno: el actor sólo quiere saber que su derecho existe o quiere excluir que exista el derecho del contrario. La acción de simulación -como dice F e ~ a r a ~es~preliminar 87

MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 209. FERRARA, ob. cit., p. 401.

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de un juicio posterior condenatorio, a modo de anticipación de éste. Dicho de otro modo, la simulación tiene por objeto la mera comprobación judicial de la verdadera nulidad jurídica oculta bajo una falsa apariencia, a fin de preparar el camino a ulteriores acciones de pago o c~mplimiento~~. De lo expuesto resulta claro que la acciÓn.de condena que corresponde en el caso de violación de la legítima es la acción de reducción. Por un criterio práctico, resulta conveniente acumular la acción de simulación y la acción de reducción. La acción de simulación, como es meramente declarativa, serviría para descubrir el negocio real (donación); descubierto éste, la cosa queda en poder del donatario. El objeto si la donación es nula, deberá pasar al legitimario, pero sólo en la porción que viole la legítima, en virtud de la acción de reduccióng0. En síntesis, cuando media simulación, el legitimario afectado en su legítima deberá ejercer la acción de simulación acumulada a la acción de reducción. El juzgador, de prosperar las acciones, deberá declarar la simulación dejando al descubierto el negocio real que es la donación, y deberá "'resolver" esa donación hasta donde la legítima es violada, dejando subsistente la parte restante. La dificultad de la acción de simulación residirá sólo en el aspecto práctico relativo a la prueba. Pero actuando el legitimario como tercero, rige el principio de amplitud de la prueba: presunciones, testigos, no necesidad del contradocumento, etcétera. ¿Cuáles son los efectos de la acción de simulación contra los terceros adquirentes de inmuebles? Cuando el adquirente del negocio simulado sobre un inmueble 10 trasfiere a un tercero, el enajenante no tiene derecho alguno contra ese tercero, si es un adquirente de buena fe (art. 337), y sólo le queda la acción de daños y perjuicio contra quien defraudó su confianza. 89 CNCiv., sala C, 29-8-68, E. D. 31-138, No 88. MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 201. 9n En la doctrina española, los autores que se ocupan del problema llegan a 10s mismos resultados expuestos, aunque con matices diferenciadores refiriéndose al n gocio real (donación). Así VALLET, ob. cit., p. 1192; LACRUZ, Derecho de Suc siones cit., t. 11, p. 169.

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Aplicando lo dicho al caso del legitimado, que no ha sido parte en el acto simulado y que ataca la simulación por entender que afecta a su legítima, tampoco tiene acción contra el tercer adquirente del inmueble, si éste es adquirente a título oneroso y de buena fe (art. 392). Sólo le cabe la acción de daños y perjuicios contra los que fueron parte en la simulación.

877. Precedentes jurisprudenciales de simulación Reseñaremos dos casos jurisprudenciales referidos a la simulación: uno que hizo lugar a la simulación y otro que la denegó. a) La Cámara Civil, sala A, en el caso "Saporiti c/SaporitiV, falló haciendo lugar a las acciones de simulación y de reducción. Los supuestos fácticos eran los siguientes: a la edad de 86 años, el señor Saporiti celebró un contrato de compraventa del departamento en que vivía, con el matrimonio Fuentes (a la sazón, de 30 años de edad). El precio de la venta se estipuló en pesos 10.000.000 (ley 18.188), y en la escritura se consignó que el dinero había sido recibido con anterioridad. El vendedor se reservó el derecho de usufructo del bien, y con posterioridad murió. Con el padre vivían una de sus hijas y su esposa, quienes al fallecimiento del progenitor siguieron ocupando el inmueble, que alquilaron a los compradores. A la muerte del señor Saporiti, una de sus hijas (Ema Saporiti) inició acción de nulidad por simulación, en contra de los compradores del bien y contra su otra hermana. Adujo la actora que se trataba de una venta simulada, que en verdad buscaba beneficiar a la hermana que habitaba en el inmueble, y que en definitiva vulneraba su legítima. La Cámara consideró probada la simulación con distintas presunciones, como: 1) el valor real del inmueble, que era siete veces superior al pactado; 2) la circunstancia de que en la escritura se dijo que el precio había sido percibido con anterioridad, y que los recibos que lo acreditaban habían sido destruidos, aduciendo que esta destrucción era de práctica en los negocios (en vista de que la destrucción de los recibos es común cuando en el boleto se pacta un precio superior, y como en este caso la escritura recogía el mismo precio que el boleto

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de compraventa, la destrucción de los recibos no se justificaba); 3) la diferencia entre el precio real del inmueble y el pactado, que no se justificaba ni aun teniendo en cuenta la reserva de usufructo, en razón de que la elevada edad del causante implicaba que el valor del usufructo iba a ser bajo, atento a que éste no se podría prolongar en el tiempo; 4) el hecho de que los compradores no pudieran justificar en forma alguna el origen del dinero con el cual adujeron haber comprado el inmueble; 5) el hecho de que la joven pareja compradora carecía de otro bien inmueble y, sin embargo, a la muerte del vendedor se 10 habían dado en alquiler al marido de la hija del vendedor, por un precio ínfimo. Por todas estas circunstancias, el tribunal entendió que se estaba frente a una venta simulada, y dispuso que el valor del bien debía ser computado en la masa de cálculo de la porción legítima del causante y en relación con la coheredera accionante, a fin de que si lo excedía restituyera el inmueble al acervo sucesorio. Como sólo uno de los herederos forzosos había demandado la reducción, se la ordenó únicamente en su beneficio, por lo cual el cálculo de su porción legítima debió ser realizado computando como existente el bien en el acervo sucesorio, pero sólo a su respecto. El fallo aceptó la existencia de un negocio simulado -compraventaque encubría una donación. Pero no consideró probada la existencia de un negocio fiduciario con interposición real de persona, por lo cual rechazó la demanda contra la hermana ocupante del inmueble, ya que no se pudo probar que lo que se buscaba con la donación era su beneficiog1. b) La sala A de la Cámara Nacional Civil, en el caso "Fischer, Roberto, y otros c/K.lein Fleisher, Cecilia7', rechazó parcialmente una acción de nulidad relativa, que tenía los siguientes precedentes fácticos: los actores habían demandado a quien fue concubina de su padre porque entendían que, durante la vida del progenitor, éste había incorporado bienes al patrimonio de su compañera, con el fin de excluirlos de la masa sucesoria. Consideraban que las diversas compras de inmuebles realizadas 91

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CNCiv., sala A, 29-8-85, L. L. 1986-B-89.

por la demandada, así como también su participación societaria, eran simuladas, y sostenían que encubrían donaciones del causante que violaban su legítima. En cuanto a los bienes inmuebles cuyas ventas se señalaban como simuladas, la Cámara entendió que se trataba de compras reales, teniendo en cuenta diversos elementos, como la declaración del origen de los fondos en las escrituras de ventas; la recepción por parte de la demandada del dinero proveniente de indemnizaciones de guerra y de persecuciones raciales, como también su percepción de remesas de dinero desde Chile, provenientes del producto de ventas realizadas por su padre, que coincidía en la fecha con la compra de los departamentosg2.

878.b) Actos reales de earálcter oneroso, con el fin fraudulento de violar la legitima A) Supuesto de aplicación. No se trata de donaciones simuladas bajo la apariencia de un acto oneroso, sino de actos dispositivos reales a título oneroso efectuados con la intención de privar notoriamente de su derecho a los legitimarios. Se trata en sentido estricto y propio del fraude a la legítima. Por ejemplo: un padre tiene un único hijo, con el que no posee relación alguna, que califica de enemigo; entre ellos no hay más que odio y rencor. En esas circunstancias, antes de morir, vende su único bien, que es su casa, a un hermano, con el fin fraudulento de privarlo de la herencia y, por consecuencia, de su legítima, y entre tanto dilapida el precio. Una vez fallecido, ¿el hijo podrá exigir a su tío comprador su legítima de 2/3 sobre la casa?

B ) Teorías de la ilicitud de la causa y de la acción revocatoria o pauliana. Entre los autores que se han referido específicamente al tema, encontramos dos posiciones: a) Teoría de la ilicitud de la causa. En España, Puig Peñag3considera que en el caso empieza ya a inferirse la culpabilidad dolosa; el causante por odio o desamor a sus parientes -dice- realiza, en consiliurn fraudis con un tercero o sin connivencia con él, actos dispositivos y2

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CNCiv., sala G, 26-1 1-85, L. L. 1987-1-630. PUIG PEÑA, ob. cit., p. 395.

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reales en perjuicio del derecho de los legitimanos, con el ánimo preordenado de privar o disminuir sensiblemente la legítima, sin ninguna razón de necesidad o convencimiento. El problema se centra -para el autor- sobre la demostración de ese "pensamiento de perjuicio", cuestión ésta delicada y muy difícil de resolver. Para la impugnación de este acto, recurre a la teoría de la "causa ilícita", prevista en el Código Civil español. En nuestra doctrina, entre los pocos autores que se refieren al supuesto planteado, se encuentra Z a n n ~ n i que ~ ~ , también acepta para impugnar el acto fraudulento la ilicitud causal prevista en el artículo 502 del Código Civil de Vélez. Nos parece dudoso aplicar la teoría de la causa ilícita para atacar la venta efectuada con el fin de vulnerar la legítima de algún legitimario. Veamos: Para la teoría clásica de la causa, de perfil objetivo, la causa es el fin del acto jurídico. En los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada una de las partes es la contraprestación de la otra; la causa para el comprador es recibir la cosa, y para el vendedor, recibir el precio. La intención de vulnerar la legítima por parte del vendedor (futuro causante) sería el "motivo" del acto, carente de trascendencia jurídica. La doctrina moderna, acercándose a la tesis anticausalista, reformula la teoría clásica, al considerar que en los contratos onerosos la causa para cada uno de los contratantes es la contraprestación del otro, "integrada por todos los elementos que han sido determinantes de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad esté incorporada expresa o implícitamente al acto mism07'95

En este contexto habría que interpretar la causa ilícita, a que se refieren los artículos 501 y 502 del Código Civil, como la causa fin, según la mayoría de nuestros autores9(! Sería necesario, entonces, para hablar de causa ilícita que ésta esté incorporada al negocio jurídico. Esto complicaría la aplicación de los artículos al caso de la violación de la legítima, pues es sumamente ZANNONI, ob. cit., ps. 206/207. BORDA, Parte general, t. 11, ps. 94 y SS. 96 MACHADO, ob. cit., t. 11, p. 148; LLERENA, ob. cit., t. 11, p. 384; LAFAILLE, Obligaciolzes, t. 1, No 51. 94

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difícil que en la venta se incorpore esa intencionalidad de violar la legítima de un determinado heredero forzoso. Por eso, y por los múltiples problemas que provoca la teoría de la causa, preferimos apoyarnos en otro fundamento para defender la legítima violada. b) Teoría que aplica la acción pauliana. Esta teoría es la que tiene más ascendencia histórica. Se aplicó en el Derecho Antiguo español, que recogió García Goyena en su proyecto de Código Civil que inspiró al Código Civil español. El proyecto de García Goyena fue la principal fuente de nuestras normas sobre la legítima, plasmadas en el Código Civil de Vélez Sársfield. De ahí la similitud de las nomas sobre la legítima en el Código español y en el nuestro. Pues bien, dentro de estos precedentes históricos que rigieron en la Argentina hasta la sanción del Código Civil, encontramos antiguos autores del Derecho castellano que se refirieron al tema. Gregorio Lópezg7expresaba: "si un padre enajena a título oneroso en fraude a la legítima de sus hijos, ¿podrán éstos revocar las enajenaciones en cuanto salieran perjudicados por ellas?" Remitió la respuesta a Bartolo -jurista italiano que vivió en el siglo XIV-, que había dictaminado que si el comprador fue cómplice en el fraude, como no se trata de una donación sino de un acto fraudulento, no cabía a los hijos interponer querella alguna, sino ejercer la acción revocatoria o pauliana. Este criterio fue aceptado por los antiguos autores castellanos, como Rodrigo Suárez, Cobarmbias, Cáncer y los Hemosilla, circunscribiendo su eficacia hasta el importe de la legítima, usque ad legitimam. En el Derecho español, Vallet98, refiriéndose a la "compraventa real efectuada con ánimo de dilapidar u ocultar el precio obtenido y con complicidad del comprador", aplica también la acción revocatoria en cuanto alguna legítima resultara efectivamente defraudada. Considera razonable que, paralelamente a la acción de reducción de donaciones, se conceda al legitimario la de revocación de los actos onerosos efectuados en fraude de su derecho. En el mismo sentido se pronuncia Castán Tobeñasg9. 97

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Glosa final a la ley 8, Título IV, Partida 5. VALLET, ob. cit., p. 1191. CASTÁN, Derecho Civil español, Madrid, 1951, vol. 111, p. 153.

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Ésta es la posición que consideramos aplicable a nuestro Derecho, interpretando las normas referentes al fraude de acreedores haciéndolas extensibles al fraude de los legitimarios. C) Aplicación de la acción pauliana. Para aplicar la acción pauliana a un acto a título oneroso, se requiere que el adquirente haya sido cómplice en el fraude (art. 968). El artículo 338, primera parte, del nuevo Código dice: "Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos..." Pero previamente es preciso cumplir todas las condiciones que se requiere para el ejercicio de esta acción. En este sentido, el artículo 339 expresa: "Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad: "a) Que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores" . En materia de legítima el problema se presenta, precisamente, con ese requisito, ya que el crédito del legitimario surge con posterioridad al acto enajenativo del futuro causante. La vigencia de este requisito, como lo expresa la letra del artículo, impediría atacar el acto real efectuado para violar la legítima, por medio de la acción revocatoria. En nuestra doctrina, Bordalo' -sin referirse al problema de la legítima- considera que el requisito contenido en el artículo 962, inciso 3" (del Cód. derogado), es aceptado como regla general, pero no es de aplicación al caso en que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en previsión de la obligación que nacería más tarde. El propio Código -nos dice- hace una excepción a ese requisito en el artículo 963, al referirse a las "enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". Y loO

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BORDA, Parte general cit., No 1205.

concluye el autor que la exigencia del artículo 962, inciso 3", puede ser dejada sin efecto no sólo en el caso del artículo 963, sino siempre que la previsión fraudulenta sea evidente. En el mismo sentido se manifiesta Mosset Iturraspelol, al decir que la excepción del artículo 963 debe ser interpretada con amplitud, más allá del supuesto previsto por el Codificador, pues la hipótesis del crimen no es más que un ejemplo del fraude organizado ex professo que se quiere reprimir. Bibiloni siguió este pensamiento en su artículo 1043: "Se exceptúan de la tercera condición (crédito de fecha anterior) del artículo anterior, los actos ejecutados con el propósito de defraudar a los acreedores futuros". El nuevo Código aceptó esta posición, al prever como excepción que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores. El Código Civil italiano, sin referirse a la legítima, previó en el artículo 2901 la eventualidad de que el crédito naciera después de la consumación del acto de disposición fraudulenta. La doctrina de ese país justifica ampliamente la solución legal1". También la doctrina francesa es unánime al respecto. Colin y Capitant, después de referirse al requisito de que el crédito sea anterior al acto, expresan: "Sin embargo, aunque el acto de enajenación sea anterior al crédito, podrá ser impugnado si ha sido realizado precisamente en atención al crédito futuro y a fin de privar por adelantado al futuro acreedor de las garantías con que hubiere podido contar"lo3. En el Derecho español, Vallet centra el tema en el problema de la legítima: Aunque se afirma que es determinante de la aplicabilidad de la acción revocatoria o pauliana, la existencia de un crédito de fecha anterior a la enajenación, y siendo que la legítima a la fecha de la enajenación aún no ha nacido, "podemos afirmar que se trata de un supuesto especial de protección legal anticipada de un derecho preordenado también por la ley". "b) Que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor". lo'

'O2 'O3

Negocio sinzulado, fraudulentos y fidzlciarios cit., t. 11, p. 186. MESSINEO, ob. cit., t. IV, p. 152. Curso elemerztnl de Derecho Civil, Madrid, 1941, t. 111, p. 100.

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La presente exigencia, aplicada al caso de estudio, se traduce en la afectación de la legítima, de modo tal que el acto de enajenación fraudulenta deja al enajenante (futuro causante) en un estado patrimonial que le impide cubrir la porción del legitimario. "c) Que quien contrató con el deudor a titulo oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia". En este caso se requiere, además, que el tercero (el que adquiere el bien) sea cómplice en el fraude. Aplicando el artículo al tema del fraude a la legítima, la acción de los acreedores es la acción de los legitimarios, y el acto del deudor a título oneroso es la enajenación onerosa (venta) que hizo el futuro causante en vida de su único bien, la casa en que vivía. El que adquirió el bien y pagó un precio por él debe ser cómplice en el fraude, es decir, debe haber conocido que el acto -venta- provocaba o agravaba la insolvencia. La complicidad en el fraude significa la intención manifiesta, por parte del trasferente, de violar la legítima, y el conocimiento de esa circunstancia por parte del adquirente. No basta, pues, la mala fe del enajenante (futuro causante); se requiere la connivencia del adquirente para hacer lugar a la revocación del acto oneroso. El conocimiento por parte del adquirente de que, con esa venta, se privaba de la herencia (y de la legítima) al heredero forzoso, hace presumir su complicidad.

D) Dimensión teórica y práctica de la acción pauliana. El caso analizado adquiere teóricamente gran relevancia: ya no estamos ante disposiciones testamentarias ni donaciones inoficiosas, atacables por la acción de reducción, ni tampoco un acto aparentemente oneroso que encubre una donación, atacable por la acción de simulación, sino que damos un salto cualitativo ante la presencia de un acto real oneroso efectuado con el propósito -compartido con el adquirente- de violar la legítima. Cuando la legítima se viola por disposiciones testamentarias, el artículo 2452 otorga la acción de reducción de esas disposiciones al legitimario. Cuando la legítima se viola por una donación inoficiosa, el artículo 2453 concede la acción de reducción para dejar a salvo la legítima. Cuando la donación esta encubierta bajo el manto de un acto

oneroso (venta), la acción de simulación (art. 333);acumulada a la acción de reducción, pemiitirá defender la legítima violada. Pero en cambio, vulnerar la legítima por un acto oneroso es realmente excepcional, y cuando sucede, el legitimario, en nuestra opinión, sólo podrá ejercer la acción pauliana, contemplada en el artículo 338 del Código Civil. En la práctica, la complicidad del adquirente resulta muy difícil de probar; de ahí que sean poco frecuentes los casos de jurisprudencia en que se haga lugar a la acción paulianalo4. Es una cuestión extremadamente difícil de resolver en la práctica, por haber desaparecido la persona sobre cuya culpabilidad ha de centrarse la eficacia de la pretensiónlo5. Pero no sólo eso, la aplicación de la acción pauliana a la defensa de la legítima mediando un acto a título oneroso, es muy difícil que se dé en el campo del Derecho Civil, porque es realmente anómalo que una persona venda un bien quedándose sin patrimonio o con muy poco de él, con el fin de violar la legítima de alguno de sus herederos forzosos y sin complicidad con el adquirente. Pensamos que es más factible que esos casos se den en el Derecho Societario, en especial en las sociedades de familia, en las que se pueden producir actos onerosos, por ejemplo aumento de capital, uso o no uso del derecho de preferencia, etcétera, con el fin último de violar la legítima de algún heredero forzoso. Más adelante volveremos sobre el tema.

E ) Efectos de la acción. El efecto de la acción revocatoria es, como sabemos, dejar sin efecto el acto en la medida del perjuicio que se ha ocasionado. La revocación no importa en rigor una nulidad; simplemente el acto impugnado es inoponible al acreedor dañado en su derecho (art. 338), es decir, al legitimario violado en su legítima. El efecto coincide con el que le atribuimos a la acción de reducción106. El efecto respecto del adquirente, cómplice en el fraude, es el siguiente: el adquirente está obligado a restituir los frutos percibidos Iw 'O5

'O6

BORDA, Parte general cit., t. 2, p. 357. PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil, Madrid, 1958, vol. 2, t. V, p. 395. Supra, No 841.

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y los que por su culpa dejó de percibir, como poseedor de mala fe (art. 1935). El que contrató de mala fe con el deudor y el subadquirente de mala fe responden solidariamente por los daños causados al acreedor (art. 340). El subadquirente del inmueble a título oneroso y de buena fe será mantenido en su adquisición (art. 392). Se deberá acumular a la acción revocatoria la acción de reducción. A veces convendrá acumular la acción de simulación, la revocatoria y la de reducción, por la dificultad para determinar de antemano -sin haber producido la prueba- si hubo simulación, o si hubo un acto real fraudulento en perjuicio del legitimario.

F ) Prescripción de la acción. La acción pauliana prescribe a los 2 años (art. 2562, inc. f), contados desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto (art. 2563, inc. f). Entendemos que si aplicamos la acción pauliana a la defensa de la legítima, no podemos contar el término de la prescripción desde que se conoció el vicio del acto, pues la acción de reducción no puede ejercerse sino a partir de la muerte del causante. Se podna interpretar la frase del artículo 2563 desde que los legitimarios conocieron el "vicio del acto" haciéndolo valer siempre que hubiera muerto el causante. 879. Afectación de la Pegíltima en las sociedades de hmilia: introducción Algunas formas societarias creadas por el Derecho Comercial pueden llevar consigo la violación de la legítima, ya se las constituya con el propósito de consumar esa violación o sin esa intención. Especial interés adquieren las denominadas "sociedades de familia" cuando son sociedades por acciones, ya se trate de sociedades anónimas cerradas (que no cotizan sus acciones en bolsa), ya se trate de sociedades en comandita por acciones. Bussolo7 destaca la enorme gravitación que tienen estas sociedades de farnilia en la economía del país. 'O7 BIJSSO, Eduardo B., Algunos aspectos de la protecciórz de la legítima, en E. D. 12-814 y SS.

Según informes recogidos hacia 1965, en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires -dice-, sobre un total de 18.000 sociedades anónimas en actividad, apenas 581 cotizaban sus acciones en bolsa o habían recurrido al ahorro público. En estos casos, frecuentemente, el causante constituye la sociedad con sus hijos, pero efectuando sólo él aportes reales, consistentes en todos sus bienes o en la mayoría de ellos. Cuando se excluye de tal sociedad a algunos de sus hijos, se plantea el problema de la violación de su legítima y de la consiguiente vía para evitar su vulneración. A la muerte del causante quedaría detenninada cantidad de acciones. El hijo excluido de la sociedad heredaría parte de esas acciones, mas quedaría como socio minoritario frente a sus hermanos, que formarían el grupo mayoritario. Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico el accionista minoritario tiene muy limitados sus derechos en cuanto a las decisiones que se adopten: pierde el control de la sociedad en todo lo referente al reparto de utilidades, a la venta de bienes, etcétera. Su impotencia es tanto más injusta -como dice Jorge S. F ~ r n i e l e s ~si~no ~ - reúne el número de votos necesarios para oponerse a la reforma del estatuto: si ésta se refiere a la prórroga del contrato, este socio minoritario quedara en manos de la mayoría por tiempo indefinido. Al heredero legitimario minoritario siempre le quedará el derecho a la venta de las acciones, cuando no esté conforme con la marcha de la sociedad o con los manejos del grupo mayoritario. Pero, en la práctica -como expresa Busso-, ¿quién le compraría esas acciones que no cotizan en bolsa, cuando el grueso del paquete accionario se halla exclusivamente en poder del grupo familiar? Sólo sus hermanos, y, de hecho, por el valor que ellos mismos fijarán. Por esa vía, la legítima del hijo cuyo padre tenía en vida valiosos bienes puede quedar reducida a simples papeles (acciones), sin valor significativo alguno. Se vislumbra -dice Graciela Medinalog- una contradicción entre 'O8 F O N L E S , Jorge S., LA protección de la legítima en las sociedades acogidas al impuesto sustitutivo a las herencias, en E. D. 31-1030 y SS. 'O9 MEDINA, ob. cit., p. 702.

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las disposiciones de orden público que regulan la legítima y las normas de Derecho Comercial que dan cabida a tipos de sociedades que pueden vulnerar muy fácilmente ese instituto.

880. Modalidades societarlas violatorlas de la legítima y medios para proteger la legítima 1) Modalidades societarias violatorias de la legítima. Consideramos conveniente diferenciar los distintos supuestos que van a desembocar en la violación de la legítima. A estos efectos, debe distinguirse el "objeto" de la sociedad, de su "actividad. El objeto está determinado por la categoría de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad; la actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de los actos que realiza la sociedad en funcionamiento1lo. Aunque los supuestos son muy variados, podríamos presentar el siguiente esquema:

A) Sociedad constituida formalmente conforme a la ley, pero que no funciona como tal. El caso típico es el de la sociedad constituida por el causante con alguno o algunos de sus hijos, quedando fuera de ella uno de los hijos. En ella el padre aporta todos sus bienes o la inmensa mayoría de ellos, y sus hijos socios no aportan nada, aunque aparecen sus aportes como si fueran reales. B) Sociedad formalmente constituida conforme a la ley y con actividad comercial. Reseñamos algunos casos: 1) La sociedad es constituida por el causante con alguno o algunos de sus hijos, quedando fuera uno de ellos. En esa sociedad el padre aporta todos sus bienes o la inmensa mayoría de ellos, y sus hijos socios no aportan nada, aunque aparecen sus aportes como si fueran reales. Tal sociedad, a diferencia de la anterior, funciona como tal. 2) La misma situación anterior, pero con aportes reales de sus "O HALPERIN, Isaac, C~trso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1972, p. 23 1; VILLEGAS, Carlos, Curso de las sociedades comerciales, Buenos Aires, 1985, p. 71.

hijos socios, aunque esos aportes están en discordancia con el valor proporcional de las acciones. 3) Sociedad constituida por el padre con todos sus hijos, pero obrando de mala fe logra que uno de ellos resulte perjudicado, por la utilización de maquinaciones que provocan la disminución ostensible de la parte de ese hijo. 11) Medios de protección de la legítima. Como hemos visto, el fraude a la legítima se puede producir a través de actos simulados o de actos reales a título oneroso efectuados con el fin de violar la legítima. Las acciones que protegerán la legítima serán respectivamente, la acción de simulación y la acción revocatoria o pauliana: ambas acumuladas a la acción de reducción. La protección de la legítima, cuando ésta es violada por esos actos que corresponden al campo del Derecho Civil, resulta fácil, pues no hay más que aplicar las normas que regulan la simulación (arts. 333 y SS.)o las que regulan en fraude de acreedores (arts. 338 y SS.). El problema surge cuando los actos violatorios de la legítima se quieren hacer valer en el campo del Derecho Societario, como rama del Derecho Comercial. En ese caso la pregunta a realizar es la siguiente: ¿Bastan las normas del Derecho Civil para atacar la estructura de las sociedades (nos referimos especialmente a las sociedades de familia) o se necesitan normas del Derecho Societario que permitan dicho ataque? La respuesta no es simple. Algunos autores, como Guastavinolll, sostienen que, si bien el principio de la conservación de la empresa es exacto, su aplicación reconoce límites: "en función de una conservación absoluta de la empresa, no podría justificarse la violación del derecho de las legítimas del socio premuerto". Y agregan: "la conservación de la empresa y la intangibilidad de la legítima son dos principios generales que han de aplicarse simultáneamente y en armonía". Méndez Costa112,en forma similar, expresa que "en la colisión de la legítima con otra institución típicamente de orden público como es el dominio, la ley se inclina por la primera".

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Pactos sobre herencia futura, p. 412. En L. L. 1979-D-248.

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En otro sentido, Freschi113,criticando la teoría del disregard, expresa que el conflicto de normas -las que defienden la legítima y las correspondientes a la conservación de la empresa- se produce ante disposiciones del mismo grado jerárquico, por lo que el conflicto no puede tener solución dentro del mismo ordenamiento jurídico, que no establece cuál es la norma que debe prevalecer. En nuestra opinión, y refiriéndonos al tema de la legítima, no hay un verdadero conflicto de normas. Tanto en la esfera del Derecho Civil como en la del Derecho Societario existen normas que se complementan, que permiten resolver los problemas que surgen de los actos violatorios en uno u otro campo. Entendemos que, en materia de violación de legítimas, las normas del Derecho Civil que hemos citado se complementan con otras del Derecho Societario, respaldadas estas últimas por teorías de proyección universal. Veamos:

A) Normas del Derecho Civil protectoras de la legitima. Desde el campo del Derecho Civil distinguiremos la simulación de los actos jurídicos (arts. 333 y SS.)y del fraude de acreedores (arts. 338 y SS.). a) Actos sirnulados. La simulación es frecuente en la constitución de las sociedades de familia por acciones. Por ejemplo: Un padre constituye una sociedad anónima, con todos sus bienes, entre él y sus hijos, excluyendo a uno de ellos. La sociedad funciona como tal en su gestión y desenvolvimiento comercial, con distribución de los beneficios según los aportes de los socios. La simulación radica en los aportes a favor de los hijos, que han sido efectuados en su integridad con bienes del padre, quien en realidad los ha donado a sus hijos. Hay, pues, una simulación relativa, consistente en cláusulas que versan sobre el contenido del contrato social -los aportes efectuados aparentemente por los hijos-, cláusulas que no son sinceras (art. 333). Una vez probado que los aportes encubren donaciones, son sometidos como tales a la acción de reducción. Aunque aparentemente las donaciones se limitan a los aportes que el padre hace a sus hijos, en el fondo, los aportes efectuados por el propio padre, que quedan como ' 1 3 E S C H I , La reforinulaciórz legislativa de la teoría de la persoizalidad jurídica, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligacioizes, 1976, p. 743.

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de él, comúnmente, tampoco son sinceros, pues mediante la subestimación de los bienes encubren también donaciones a sus hijos. Aportar bienes dándoles un valor nominal inferior al real -cual es el de las acciones- implica beneficiar a los hijos en forma gratuita, proporcionalmente, por la diferencia entre el valor nominal y el real. Como estas cláusulas no son separables sin afectar al ente social, la acción de simulación acumulada a la acción de reducción implicará, en la práctica, el reintegro de los bienes sociales a la masa hereditaria, hasta donde sea necesario para cubrir la legítima. Habrá inoponibilidad de la persona jurídica respecto del legitimario afectado. Una vez cubierta su legítima, la sociedad podrá seguir operando, si bien con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolución definitiva. Este efecto se da con absoluta independencia de la intencionalidad del causante en cuanto a afectar la legítima del heredero forzoso al constituir la sociedad. Hay violación de la legítima por vía de simulación, y eso es suficiente para poner en juego estas acciones. b) Actos reales fraudulentos. Por ejemplo: El padre constituye una sociedad anónima con sus hijos, aportando bienes tanto el padre como sus hijos, El desenvolvimiento de la sociedad tiene lugar en forma real, y no simulada, conforme a las normas societarias. No hay aquí simulación en la constitución ni en ninguna de las cláusulas del estatuto: aportes por parte de todos los socios, equivalencia entre los valores reales de los aportes y el valor nominal de las acciones, reparto de las utilidades, etcétera. Difícilmente en una sociedad así podría quedar afectada la legítima de algún hijo excluido; pero si por cualquier circunstancia, ajena a la simulación, resultara violada la legítima, para su protección se necesitaría que hubiese un consilium fraudis entre el padre y los hijos (menos el excluido), pues este supuesto es el único en que pueden ser aplicadas las normas propias de la acción revocatoria o pauliana en perjuicio de tercero, es decir, del legitimario (arts. 338 y SS.). Dándose los requisitos necesarios para la actuación de la acción revocatoria (art. 339), la sociedad fraudulenta será inoponible al legitimario, en la medida en que sean afectados sus derechos de legítima.

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Una vez cubierta la legítima, la sociedad podrá seguir operando, aunque con su capital reducido, siempre que los socios restantes no opten por su disolución. Aquí, como vimos al estudiar la naturaleza de la acción de reducción, sus efectos coinciden con los de la acción revocatoria. En todos estos supuestos -actos simulados y actos reales fraudulentos-, como ya dijimos, es conveniente siempre el ejercicio de la acción de reducción, acumulada a la acción de simulación o a la revocación, por la dificultad de determinar a priori si hubo simulación absoluta o relativa o actos reales fraudulentos.

B ) Normas del Derecho Societario que protegen indirectamente la legítima. Hay normas en el Derecho Societario, en virtud de las cuales la legítima puede quedar protegida dentro de los términos amplios de esa normativa. Veamos: 1) Artículo 54 de la Ley de Sociedades. El artículo 54 de la ley 19.550 (reformado por la ley 22.903) dice así: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios..." La norma ha previsto expresamente la inoponibilidad de la personalidad jurídica en los siguientes casos: 1) cuando la actuación de la sociedad encubra la obtención de fines extrasocietarios; 2) cuando la sociedad constituye un recurso, un medio para violar la ley, el orden público o la buena fe, y 3) cuando sea un medio para frustrar derechos de terceros. Al aplicarlos a las violaciones de la legítima, sólo resultan útiles los dos últimos supuestos, en especial en lo que se refiere a la violacióii de la ley (las normas que protegen la legítima) y a la frustración de derechos de terceros (los legitimarios). En tales casos los actos que violen la legítima serán inoponibles. Recordamos que la inoponibilidad se configura cuando un negocio jurídico eficaz entre partes deja de serlo respecto de terceros (los legitimarios). La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad. 2 ) Artículo 2" de la Ley de Sociedades. El artículo 2" de la Ley

de Sociedades expresa: "La sociedad es un sujeto de derecho con el glcance fijado en esta ley". Ese sujeto de derecho es una persona jurídica de carácter privado (art. 148). La ley limita la calidad de sujeto de derecho a los alcances fijados por la ley societaria. Si actúa fuera de los límites que le fija la ley y su estatuto, deja de ser persona jurídica. Aplicando el precepto a los casos de violación de la legítima, como tal violación es ajena a los alcances que la ley le fija, cesa la persona jurídica, y ese acto violatorio de la legítima se lo imputará a las personas que hicieron posible tal actuación ilegítima. C) Corresponde ahora, para cerrar el tema, referirnos a las principales teorías sobre la desestimación o prescindencia de la personalidad jurídica, que resuelven o ayudan a resolver, desde una perspectiva teórica, los efectos de las normas legales que los socios han pretendido eludir: 1) Teoría de la desestimación de la persona jurídica cuando ésta es utilizada de manera abusiva. Esta solución genérica, aplicable no sólo a la legítima, sino al régimen concursa1 y a otros campos del Derecho, procede del Derecho Comercial y se concreta en la denominada "teoría de la penetración de la sociedad". La penetración es una superación de la forma jurídica, un levaniamiento del velo de la personalidad para atender sus realidades internas. En el Derecho angloamericano, de donde procede, se la conoce como "teoría del disregard", como apócope de disregard of legal entity o to disregard the corporation jction, que implica desestimar o prescindir de la personería jurídica (to pierce the veil o to lij? the curtain) para conocer las realidades que esconde. Rolf Serick inició el estudio sistematizado de la cuestión114,basándose en la jurisprudencia angloamericana: "Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario al derecho que se percibe, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios". Y agrega: "Existe 1 1 4 SERICK, Rolf, Apariencias y realidad de las sociedades comerciales. El abuso del derecho por medio de la persona jurídica, Barcelona, 1958.

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abuso cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros". En nuestra doctrina hay una abundante bibliografía, que se inicia con el trabajo de Héctor Masnatta, titulado La trasferencia de la locación y la doctrina de la desestimación de la forma de la persona jurídica115 y continúa con otros del mayor interés? La teoría del disregard es elaborada tomando corno punto de partida la existencia de un conflicto de nomas, protagonizado por las que regulan la personalidad jurídica y las que rigen otras áreas del Derecho. Pero como el problema se plantea -como observa Freschi117- con disposiciones que pertenecen al mismo orden jerárquico, el conflicto no puede tener solución en el marco del mismo ordenamiento jurídico en que aquél se produce, por no existir un mecanismo que haga prevalecer una norma sobre otra. De ahí que la teoría haya tenido que recurrir a conceptos metajurídicos, como el abuso o el fraude, para resolver un aparente conflicto de normas no previsto por el ordenamiento jurídico. 2) Teoría de la limitación normativa de la capacidad de la persona jurídica. La primera exposición referida al uso desviado del esquema societario se debe a Tulio Ascarelli118, que afirma que la constitución de la sociedad y la teona de la personalidad jurídica, no deben constituir un medio para eludir el funcionamiento normal de las normas jurídicas. En caso de constituirse una sociedad con fines diversos de los que ella tiene, "deberá tenerse en cuenta el fin de la sociedad para juzgar En J. A. 1961-VI-575. Hay abundante bibliografía nacional, surgida sobre todo en el campo del Derecho Comercial. Así, ZALDÍVAR GUT&RREZ, Álvaro, La desestimación de la personalidad de las sociedades comerciales, en L. L. 147-1045; ROTH, Roberto, La esfera de la aplicación de la teoría de la penetración, en E. D. 43-271; PINEDA y WATERHAUSE, Sobre el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, en E. D. 14-871; MARZORATTI (h), La teoría del "disregard of legal entity", en R. D. C. O., No 6; OTAEGUI, Julio, Desestimación de la personalidad societaria, en R. D. C. O., No 29, etc. l I 7 FRESCHI, ob. cit. l i s 11 negozzio iizdiretto, en Saggi giuridici, Milano, 1949, p. 188. li5 li6

sobre la licitud del negocio o para sujetarlo a una disciplina diferente de aquella que resulta del régimen de la sociedad". Para el autor hay que someter a revisión la doctrina de la personalidad jurídica, ubicando el instituto en una categoría "instrumental" y, por tanto, relativa. La personería jurídica de la sociedad no es otra cosa que un "recurso técnico" que el Derecho otorga al hombre para que pueda cumplir objetivos a los cuales no podría llegar en caso de tener que actuar en forma individual. De esa manera Ascarelli reduce el problema de la "personalidad" a una simple no aplicación de esa normativa especial, en virtud del no cumplimiento de los presupuestos que el Derecho tuvo en mira al otorgar la "personalidad jurídica". En nuestro país, esta doctrina fue enunciada por primera vez por Fargosi, en el Prólogo a un libro de Salvador Perrotta en 1965119. Considera -sintetizando su exposición- que se encuentra planteada la crisis del concepto tradicional de la personalidad jurídica y que, en consecuencia, hay que revisarla. Si la atrayente posición de Serick es admitida sin vacilaciones, nos conducirá a aceptar la existencia de una realidad prenormativa, con todas las consecuencias que ello implica. Si, en cambio, admitimos la formulación de Ascarelli, llegamos a la elaboración de la teoría de la personalidad jurídica, que hace innecesario elaborar doctrinas que tiendan a "perforar" el llamado velo de la personalidad, porque en ella no se ve la asimilación de un dato prenormativo, sino la expresión sintética de un conjunto de normas. Más modernamente esta teoría ha sido defendida por Marsililzo y por Freschi, ya citado. Los sostenedores de la teoría -dice Graciela Medinalzl- consideran que las soluciones dadas por el disregnrd son correctas, pero le objetan el procedimiento, porque parten de valores metajurídicos, como son el abuso del derecho, el fraude, el orden público, etcétera, y de una H 9 FARGOSI, Horacio P., Prólogo al libro Intervención judicial de las sociedades comerciales, Buenos Aires, 1965. 120 MARSILI, Marta C., Actzlalización de la teoría de la personalidad de las sociedades, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año IV- 197 1- 1 . 121 EZJcIaude a la legitima hereditaria a través de la Constitución de sociedades, en J. A. 1983-1-699.

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concepción sustancial de la persona jurídica. Ellos parten, en cambio, de una revalorización del sentido de persona jurídica, y afirman que las mismas no son realidades sustanciales sino de orden, y dicho orden consagra una unidad moral, no sustancial sino accidental. En consecuencia, la personería jurídica se dará cuando la sociedad ha obrado dentro de los límites de la ley, según losbdatosnormativos de su creación, y no se dará, si la sociedad ha obrado fuera de esos límites. Todo lo expuesto tiene apoyo legislativo en nuestro país, en virtud de la regulación dada a las sociedades comerciales. El artículo 2" de la ley 19.550 (ya citado) expresa: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley". Esto implica considerar ineficaz a la sociedad que haya excedido el marco normativo impuesto por la ley. En otras palabras, el artículo 2" consagra la sociedad como simple sujeto de derecho, limitando su personalidad al alcance fijado por la ley. Esto está dicho expresamente por la Comisión Redactora: "la significación de la noma va más allá que el precepto citado del Código Civil (art. 33), al limitar la calidad de sujeto del derecho a los alcances fijados en la ley". 3 ) Juicio valorativo sobre estas teorías. La desestimación de la personalidad que pregona la teoría del disregard tiene categoría de principio, y requiere una determinación jurisprudencia1 en el caso con~ r e t o ' Por ~ ~ eso, . esta teoría surge en países en los que el caso concreto, es decir, el problema, y no el sistema, es lo que constituye el centro del pensamiento jurídico. Se la critica porque se fundamenta en valores metajurídicos, como son el abuso del derecho, el fraude, etcétera. No lo estimamos así, porque en el Derecho Civil los conceptos de abuso del derecho, fraude, como otros tantos, son regulados en el Código Civil como verdaderas instituciones. Desde nuestra perspectiva, sin perjuicio de lo que diremos más adelante, esta teoría nos parece un modo adecuado de prescindir de la personalidad jurídica, descorriendo el velo que la cubre, para llegar lz2

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COLOMBRES, Curso de Derecho Societario, vol. 11, ps. 9 y

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a las realidades, imputando las responsabilidades directamente a las personas físicas que intervinieron en el negocio jurídico. La teoría de la limitación normativa a la capacidad de la persona jurídica, que aparece como superación de la primera, representa un aporte del mayor interés. Pero la prescindencia de la personalidad jurídica cuando ésta se aparta de los límites para los cuales fue creada, nos parece de menos utilidad que la primera ante el problema de violación de la legítima, porque muchas veces estos actos violatorios se producen dentro de los límites legales. En uno de los casos jurisprudenciales que analizaremos más adelante, se hace lugar a la acción que protege la legítima, la cual resulta violada por artilugios y maniobras contables efectuadas dentro del marco legal. En general ambas teorías son útiles, pero dentro de la relatividad que vamos a exponer. Consideramos verdaderamente que hay dos ordenamientos jurídicos, el civil en el que se regula la legítima, y el societario en el que se norman las sociedades. Para resolver el tema de la legítima violada, debemos analizar primero el sistema civil, y él nos permitirá determinar el grado de violación de la legítima y la acción o acciones jurídicas para impedir esa violación. En segundo lugar, debemos explorar el sistema societario para conocer si él nos permite atacar la sociedad por haberse vulnerado esa institución civil. Y vemos que en tal ordenamiento comercial hay preceptos concretos, en especial los artículos 45 y 2" de la Ley de Sociedades, bajo cuyo amparo genérico podemos salvar la legítima violada. Por eso, si la legítima es vulnerada, en primer lugar debemos invocar las normas civiles que la protegen. Por ejemplo si se ha defraudado la legítima mediante una donación encubierta, debemos probar la simulación y peticionar la nulidad (art. 1390, Cód. Civ.). Al acumular la acción de reducción, la resolución del acto fraudulento, sólo deberá buscar salvar la legítima (art. 2451). En segundo lugar, debemos invocar los artículos pertinentes de la Ley de Saciedades. Como tal acto defraudatorio va contra la ley (la que defiende la legítima), y contra el tercero (el legitimario), estaríamos ante la situación prevista en el artículo 45 de la Ley de Sociedades. Todavía podría invocarse el artículo 2" de esa ley, para reafirmar que el acto

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fraudulento de violación de la legítima no está dentro de los límites establecidos en las normas que rigen la sociedad. El derecho quedaría fundado así, señalando normas jurídicas concretas. No se podría omitir la norma civil concreta que avala el reclamo ni la acción o acciones utilizadas, como tampoco las normas societarias que permiten el reclamo civil. Y cabe preguntarse, ¿de qué sirven en la contienda judicial las teorías que hemos expuesto sintéticamente? Serían explicaciones de apoyo a los preceptos jurídicos, por eso no resultarían indispensables. El resultado del pleito no podría depender de las exposiciones, por brillantes que fueran, de las teorías del disregurd o la de los límites normativos a la capacidad de la persona jurídica, o de cualquier otra. Sin los preceptos del Derecho positivo, que son los que en definitiva resuelven el pleito, sería difícil la solución. Esto, al menos es lo que ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, entroncado con el llamado Derecho continental europeo.

881. La jurisprudencia y las sociedades de familia Nuestra jurisprudencia ha resuelto diversos casos en que se pretendió vulnerar la legítima en perjuicio de algunos herederos forzosos, mediante la constitución de sociedades de familia por acciones. Analicemos algunos casos emblemáticos:

Caso "Candiani" La Cámara Nacional Civil, sala B, en el caso "Candiani Mayol de Cooke, Rosa, c/Cooke, Guillermo y otro", con fecha 10 de agosto de 1972, resolvió un supuesto de sociedad simulada creada para perjudicar a uno de los l e g i t i m a r i ~ s l ~ ~ . La causante, Josefina E. Mayol Woodgate, tenía una hermana, Rosa A. Mayol Woodgate, y una hija, Rosa Candiani Mayol de Cooke. Esta última estaba separada de su marido, Guillermo Cooke, y distanciada de su madre. La causante, en los últimos años de su vida, tenía muy buenas

relaciones con su hermana Rosa y con su yerno Guillermo Cooke. En estas circunstancias adquirió una sociedad anónima denominada Realicó SA, que carecía por completo de bienes, y enseguida transfirió a dicha sociedad el bien más importante de su patrimonio, el campo "La Pepita", recibiendo a cabo las acciones, que repartió con su hermana y con su yerno Cooke. Posteriormente, la sociedad celebró con el demandado Cooke un contrato de arrendamiento por ocho años, con opción a cuatro años más y con opción de compra por tres años más, por un precio fijo y sin actualización monetaria. A la muerte de la causante, su hija Rosa Candiani Mayol de Cooke, única heredera y actora, se encontró con que el caudal hereditario estaba compuesto por las acciones de su madre, de mucho menor valor patrimonial que el bien aportado (que integraba con su hermana y con su yerno). El campo, única propiedad de la sociedad, se alquiló a un precio vil por un largo plazo. Evidentemente en este caso la sociedad había sido constituida con ánimo de defraudar la legítima de su hija, y de beneficiar a su hermana y a su yerno. En el fallo analizado, la sociedad no tenía ningún objeto real, era absolutamente simulada; ello se desprende del hecho de que originariamente no tenía bienes, y luego de adquirir el campo lo dio inmediatamente en administración. La Cámara, no obstante advertir esta circunstancia, si bien no declaró simulada la sociedad, hizo lugar a la petición de declarar simulado el aporte de los bienes y algunos actos sociales, en virtud de lo establecido por los artículos 995 y siguientes del Código Civil. Para llegar a esta conclusión valoró la amistad entre la suegra y el yerno, la relación entre el exmarido de la actora y su cuñada, el distanciamiento entre la madre y la hija accionante, la falta de objeto real de la sociedad, el bajo precio de las acciones, y la falta de cláusulas de actualización monetaria en el contrato de locación. La Cámara utilizó la teoría del disregard, haciendo lugar a la pretensión de la actora, y ordenó la entrega del campo, determinando además una responsabilidad personal de Josefina E. Mayol de Woodgate y de Guillermo Cooke.

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Estamos ante el supuesto previsto en el título anterior (número 880, punto 1, letra A, 1): sociedad formalmente constituida pero que no funciona como tal. Caso "Mowogh"

Una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, del 9 de febrero de 1979124,hizo lugar a la acción entablada por un legitimario excluido de la sociedad anónima que el padre constituyó con los demás hijos, considerando procedente, respecto del legitimario, la acción de inoponibilidad del acto constitutivo de la sociedad. El señor Juan F. Morrogh Bemard constituyó una sociedad "Juan F. Morrogh SA", en el año 1966, cuyo socios fueron, además de él, su esposa (Eugenia Grave Peralta de Monogh Bemard) y cinco hijos (Blanca, Mm'a E., Alicia, Eduardo y Marta) y los maridos de las hijas. El padre quiso que su otro hijo Francisco integrará también la sociedad, pero el hijo rehusó. Transfirió a la sociedad la integridad de los bienes comprendidos en el establecimiento "La Estrella" de su propiedad, que representaba la casi totalidad de sus bienes. "La Estrella" tenía un valor muy superior a las acciones suscritas. El peritaje estableció después que el valor de los bienes aportados por el señor Morrogh Bemard era 520% sobre el valor nominal de las acciones suscritas. El aporte de bienes del padre representó el 95%. Los demás aportes se hicieron en dinero efectivo. Al año siguiente, 1967, falleció el señor Juan F. Morrogh Bernard, y su hijo Francisco demandó a la sociedad y a sus socios. El aporte de bienes del causante a la SA -dice la sentencia- representó un valor superior al nominal de las acciones suscritas. De hecho, los demás accionistas que integraron sus acciones con dinero en efectivo y por un valor nominal, recibieron el beneficio de participar en un patrimonio muy superior al que proporcionalmente representaban sus acciones. El otorgante de ese beneficio, sin justificación ni contraprestación, fue el causante, y los beneficiarios directas, su esposa, sus cuatro hijas y los yernos. Ese beneficio sin retribución se ubicó 124

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L. L. 1979-D-237 y

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entre los actos a título gratuito. La realidad del auténtico patrimonio trasmitido y los sujetos beneficiados con esa trasmisión, autoriza a desplazar la integración de la herencia de las "acciones" del causante en la sociedad anónima hacia los "bienes" que ésta recibió de aquél a su trasmisión; sólo así se puede asegurar que la legítima del actor se vea respetada tanto en su uso y goce como en su integridad auténtica, real, en especie, no formal. Para obtener el resultado aludido, la sentencia enunció diversas doctrinas: 1) "la teoría de la penetración" y de la "prescindencia de la forma de la persona jurídica", que es la que plantea el actor en su demanda. 2) Después de observar esta teoría por su excesiva vaguedad, analiza la teoría que suplanta la personalidad de los entes societarios, desestimando el dogma de la personalidad. 3) Por último, se refiere a la teoría sustentada por Zannoni sobre la interposición fraudulenta de persona, posición que no considera de aplicación al caso, acogiéndose a cualquiera de las otras dos teorías desarrolladas. Propicia, por último la admisión de la acción de inoponibilidad. Las acciones de familia como la presente -dice- no pueden oponerse como obstáculos legales para impedir o evitar que los hijos que así lo deseen reciban la porción de bienes del causante que legítimamente la ley sucesoria les acuerda. La admisión de la acción de inoponibilidad supone, según el preopinante, las siguientes precisiones: "se le reconoce al actor el derecho de recibir en especie la parte que le corresponda como heredero forzoso de su padre Juan F. Morrogh Bemard, computándose como bienes trasmitidos los aportados por el causante a la sociedad anónima codemandada, y sin perjuicio de los demás incorporados al inventario de la sucesión. El conjunto de esos bienes con valores actualizados deberá incorporarse a la sucesión del mencionado causante, en la que se determinará la partición correspondiente, adecuándola al Estado de aquéllos, su valor y conveniencia y10 acuerdo de las partes. A tales efectos se declaran inoponibles las normas que regulan la personalidad societaria de la SA codemandada -artículos 3598 y concordantes del Código Civil y artículo 2",ley 19.550- la que deberá reducir su capital, si los socios actuales no optan por su disolución definitiva". En síntesis

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la sentencia, anotada por Méndez Costa125,se funda en la esfera civil en el artículo 3598 del Código Civil derogado, y en la esfera comercial en el artículo 2" de la ley 19.550. En nuestra opinión, el tribunal omite el acto de la simulación. "La diferencia entre el valor nominal de las acciones suscritas por el causante y el valor real de su aporte en bienes -dice la sentencia- constituye por parte de aquél un desprendimiento patrimonial sin contraprestación, sin retribución, que lo ubicaría entre los actos a título gratuito". Siendo palpable esa simulación, no nos parece acertado fundar la sentencia en la prohibición de imponer gravámenes o condiciones a la legítima (art. 3598). La simulación versa sobre actos onerosos que encubren donaciones. En tal supuesto no es acertado decir que tales actos de encubrimiento de valores reales, son condiciones o gravámenes impuestos a la legítima. Los actos indicados son simulados, y por ello tendrán como sanción la nulidad, pero los gravámenes o condiciones que se impongan a los actos aparentes -si es que existen- no son los que prevé el artículo 3598 (Cód. derogado), porque éstos recaen sobre el acto aparente (la sociedad creada) y no sobre el acto real de donación. En todo caso, ese condicionamiento -de existir- siempre sena accesorio respecto a la simulación. Más acertada resulta la aplicación del artículo 2" de la Ley de Sociedades, en cuando prescribe que la sociedad es un sujeto de derecho "con el alcance fijado por la ley". Si la Constitución de la sociedad vulnera intereses de terceros, la personalidad de la sociedad no podrá servir de sustento a esos fines y deberá ser desestimada. Pero al aspecto societario le seguiría faltando el soporte civil, como hernos visto. Con todo, aclaramos, que el resultado final de la sentencia nos parece impecable y, por ello, lo compartimos. Estamos ante el supuesto previsto en el título anterior (número 880) 1, letra B, número 2, puesto que los hijos hicieron aportes en dinero, aunque en discordancia con el valor proporcional de las ac125 Aunque reconocemos la excelencia de su nota, dejarnos a salvo nuestra opinión contraria que admite la acción de reducción contra herederos forzosos, y que recoge la sentencia. Puede verse nuestra crítica en el No 590.

ciones. En el caso juzgado no hubo intención de violar la legítima, puesto que se invitó al legitimario actor, en su oportunidad, a formar parte de la sociedad. Caso 'Ystesiano" Una sentencia de la Cámara Nacional Comercial, sala A, de fecha 27 de febrero de 1978, "Astesiano, Mónica 1. y otra c1Gianina Soc. en com. por a ~ c s . " ' ~juzgó ~ , un caso de sociedad en comandita por acciones constituida por el padre, el cónyuge y los demás hijos; incorporando a ella casi la totalidad de sus bienes, pero excluyendo de la sociedad a los nietos de un hijo premuerto, herederos legitimarios por derecho de representación. El señor José F. A. Astesiano, conocido agiicultor y comerciante del partido de Chivilcoy, tres años antes de su fallecimiento, constituyó una sociedad en comandita, Gianina SCA, con su esposa y sus tres hijos. Incorporó a la sociedad un campo e inmuebles de su propiedad (la casi totalidad de sus bienes). A las hijas de su hijo premuerto, herederas legitimarias por derecho de representación, no las hizo participar de la sociedad. El señor José F. A. Astesiano fallece en 1972, y sus nietas (hijas del hijo premuerto), Mónica 1. Astesiano y Lourdes A. Astesiano de Nosca, inician acción de nulidad de la sociedad Gianina SCA y en subsidio, la reducción del aporte efectuado por el causante a esa sociedad. Señalan las actoras la edad avanzada del causante cuando constituye la sociedad, la desproporción de prestaciones, el largo plazo fijado al ente colectivo (99 años), el precio vil de las casas y del campo aportado, la falta de motivo y razón de ser de la sociedad, la acumulación de la administración en algunos herederos, la falta de aflectio societatis, etcétera. Esta circunstancia permite al tribunal considerar que el causante tuvo una clara voluntad, la de excluir a sus nietas del manejo y disfrute directo de la mayoría de sus bienes. La sentencia -siguiendo a Marsili- acepta la teoría del disregard,

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y trata de fundar su posición en una reforrnulación de la teoría de la personalidad jurídica: la personalidad societaria no es una realidad sustancial, sino de orden, y dicho orden consagra una unidad, no sustancial sino accidental. Ésta es la orientación jurídica -según la sentencia- que es posible aplicar con provecho, con solución para el diferendo planteado en autos. Así, la personalidad sokietaria en cuanto centro de imputación norrnativa, es ineficaz para servir de sostén a una exclusión de herederos legitimarios como se ha planteado en el pleito. Como consecuencia, admite el pedido de entrega material de los bienes que corresponda de acuerdo a las reglas de la legítima, instrumentadas en nuestro ordenamiento civil; la personalidad societaria y sus efectos no serán aplicables (art. 2", ley 19.550); artículos 953, 3591, 3592, 3593, 3598, 3599, 3600, 3601 y concordantes del Código Civil derogado. El basamento civil de esta solución lo encuentra en el artículo 3598 citado, que prohibe condicionar la legítima, pues la circunstancia del caso (sociedad formada con casi todos los bienes, por 99 años) impide que los bienes lleguen materialmente a manos de sus nietas herederas por representación de su padre premuerto. Agrega, que aquí no se debe tener la sociedad como nula, utilizándose, en cambio, la fórmula "como no escrita", que implica la inoponibilidad del ente societario ante la situación de subversión de la vocación legitirnaria. Esta solución se complementa -según la sentencia- con el régimen que establece el artículo 2" de la ley 19.550. En síntesis, la sentencia se funda, en la esfera civil, expresamente en el artículo 3598 (derogado), que prohíbe condicionar la legítima, que en este caso sería el lapso de los 99 años por los que se constituye la sociedad, lo cual impediría que los bienes llegasen materialmente a manos de sus nietas legitimarias. Se cita también, sin referirse a él, al artículo 953 que considera nulos, entre otros, a los actos que perjudiquen los derechos de terceros. En la esfera del Derecho Societaio, después de exponer extensamente la teoría de la limitacióit norrnativa de la personería jurídica, se apoya en el artículo 2" de la Ley de Sociedades. En la creación de la sociedad hubo desproporción en las presta-

ciones, precio vil de las casas y del campo aportado, etcétera, lo que demuestra la simulación. No obstante, funda la sentencia en el artículo 3598 citado, que prohíbe el condicionamiento de la legítima. Damos por reproducida aquí la crítica que hicimos en el caso "Morrogh". En el aspecto societario se apoya en el artículo 2" de la Ley de Sociedades. En nuestra opinión, la sentencia debió hacer lugar a la acción de nulidad, basándose en la simulación (arts. 955, 1044 y 1045). Y también, como lo hizo a la acción de reducción, que circunscribe su efecto resolutorio a los límites de la legítima violada (arts. 1830 y 3600). En la esfera societaria, se basó acertadamente en el artículo 2" de la Ley de Sociedades. Todo esto lleva a la inoponibilidad. Estamos ante el supuesto previsto en el número anterior (880), 1, letra A: sociedad formalmente constituida, pero que no opera como tal.

Caso "Mangosio" Un fallo de la Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca, con fecha 21 de octubre de 1993, en el caso "Mangosio, Victorio, suc., inc. de colación y reducción de donación por Mangosio, Doris H.", resolvió un supuesto de maquinación contable contra un legitimariolz7. El señor Victorio Mangosio, sobre la base de su negocio personal, fundó en 1966 una sociedad que llamó "Victorio Mangosio S A , en la que tuvo una participación porcentual del 84%. Su esposa, Vicenta González de Mangosio, sólo tuvo una participación del 2%; su hija Norma Mangosio de Miolli un 1%; el esposo de esta última José R. Miolli, tuvo un 8%, y su otra hija Doris H. Mangosio un pequeño porcentaje. El resto de los porcentajes corresponderá a otros socios, no familiares directos, carentes de relevancia. En sus orígenes Victorio Mangosio era en la práctica el dueño de la empresa familiar, sin que ninguno de siis socios (familiares o extraños vinculados con él) tuviesen una proporción gravitante en el capital social nominalmente considerado, ni en el patrimonio neto representado por el negocio anterior, "volcado" en la práctica por la composición del nuevo ente. Las distintas variaciones en la composición de la cartera accionaria, 127

J. A. 1955- 1-657, con nota de Pedro Di Lella.

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gestadas a través de los sucesivos aumentos de capital, cambiaron el primitivo panorama, en perjuicio de Doris H. Mangosio. A la muerte de Victorio Mangosio, su hija, Doris H. Mangosio, inicia acción de colación y reducción contra su hermana Norma Angélica Mangosio y contra su cuñado José Rafael Miolli. La Cámara va analizando las sucesivas variaciohes ocurridas en la sociedad antes de la muerte del causante. En 1969 hay un aumento de capital de un 60% de incremento neto. Por un lado, la integración se hace por permuta de un inmueble de propiedad personal de Victorio Mangosio en favor de la sociedad del mismo nombre, y por otro, desaparecen en la gravitación práctica los restantes socios, Victorio y las dos hijas. En el año 1974 se hace un nuevo aumento de capital, y la suscripción la cubrió íntegramente, o casi íntegramente, Miolli, lo que representó un aumento efectivo patrimonial. del orden del 33%. En esa oportunidad desaparece Doris H. Mangosio. Por último, en 1983 se vuelve a aumentar el capital: dicho aumento se hizo mediante una capitalización del pasivo societario, sin que se explique la necesidad de tal medida. La Cámara consideró sintomático que en esta capitalización no se respetó, ni el derecho de preferencia (art. 194, Ley de Sociedades), ni el régimen igualitario consagrado por vía del artículo 189, que actúa con idéntico principio, desde que comporta un mandato y una garantía de equilibrio fundado en la igualdad, en función de las proporciones de tenencia accionarias que deben observarse no sólo cuando se capitaliza reservas, sino cuando se hace lo propio con otros "fondos especiales". Después del aumento de 1983, Victorio Mangosio quedó con el 4,95%; la señora de Mangosio, con el 4,97%; Miolli con el 45,05%, y la señora de Miolli con el 45%. Para la Cámara resulta evidente que hubo un artilugio técnico societario, un mecanismo trainposo patrimonial de Victorio Mangosio a favor de su hija Norma Angélica, sin explicación económica racional. Todo lo cual desnuda la existencia de una simulación ilícita. La Cámara rechazó la acción de reducción contra el señor Miolli, e hizo lugar a la acción de colación contra su hermana (legitimaria por ser hija del causante).

Ante todo, señalamos el severo error en que incurre la Cámara al aceptar la acción de colación contra un legitimario que ha sido violado en su legítima, siendo que la acción que corresponde es la de reducción. La acción de reducción opera contra los herederos forzosos cuando se viola su legítima. Sólo cabe la acción de colación contra un heredero forzoso, cuando la donación efectuada por el causante no viola su legítima, cosa que no sucedió en caso de autos. El tribunal, como hemos dicho, hizo lugar a la acción de colación contra su hermana Norma Angélica condenándola a reintegrar al acervo hereditario de Victorio Mangosio un valor de $ 52.715. Reintegrar bienes o dinero no es propio de la colación, que se mueve en un sistema de compensaciones contables, producto del tomar de menos el donatario en el caudal relicto y tomar de más (el equivalente del valor de la donación) el no donatario legitimario. Puede verse nuestra crítica en el Capítulo XVIII, número 685. Con todo, pensamos que, a la postre, se hizo justicia en la sentencia. Es el supuesto contemplado en el número anterior (880), 1, letra B, número 3: sociedad constituida formalmente y con actividad comercial, en la que el padre viola la legítima de una hja, obrando de mala fe al servirse de argucias y maquinaciones contables.

Caso "Gurevich" En el fallo "Gurevich de Taub, Flora c/Gurevich, José, y otros", con fecha 5 de febrero de 1979, la Cámara Nacional Civil, sala E, resolvió un caso en que los aportes a la sociedad habían sido realizados por el padre en forma simulada128. El causante tenía un negocio unipersonal que en el año 1938 constituyó en SRL; en esa época, sus hijos varones, de 26 y 23 años, trabajaban con él y aparecían aportando a la sociedad la suma de 8.000 dólares. El tribunal entendió que ese aporte era simulado, teniendo en cuenta que en "aproximadamente diez años de trabajo de un hermano y siete del otro, en el nivel de rendimiento que atendiendo a la edad y a la experiencia de los demandados debe suponerse, no se puede, aún ad-

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mitiéndose que no se gastara un solo peso de los ganados, ahorrar una cantidad semejante". De esta circunstancia se deduce que el padre de los demandados efectuó una donación al ser constituida la sociedad, o lo hizo antes. En definitiva, se resolvió que "la ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la trasferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con alguno de sus hijos, demuestra que se procedió con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y desconocerla, para tomar sólo en consideración el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la acción de colación deducida por los herederos no integrantes de la sociedad". En nuestra opinión, dado el monto de la donación -casi la totalidad del patrimonio ganancial-, la acción que correspondía ejercer era la de reducción, y no la de colación. Se trata de un caso típico de falta de delimitación entre una y otra acción, ya señalado al criticar la sentencia en el caso "Nangosio".

n. ACCIIÓNDE ~

~ T E G DE R O ILEG~T

882. Preterición: concepto "Preterir" significa "prescindir", "omitir". Aplicado al Derecho Sucesorio, implica, en principio, la omisión de determinados parientes en el testamento. En el Derecho Romano, el preterido era quien no había sido instituido heredero (ni desheredado), siempre que perteneciera al círculo de determinados parientes. Por ejemplo, si el testador le otorgaba un legado sin instituirlo heredero (es decir, lo omitía como heredero) incurría en preterición. El Código Civil de Vélez no dio un concepto de preterición. El artículo 3715 (ley 17.711), que es el que regulaba la institución, no indica en qué consistía la preterición, como si su concepto fuera inequívoco. E1 silencio del legislador -dice L a c r ~ z l ~ ~refiriéndose -, al

'" 334

LACRUZ, ob. cit., p. 172.

artículo 814 del Código español, similar al nuestro con anterioridad a la ley 17.711, ha dado lugar a no pocas dudas y discusiones, pues si en un principio cabe convenir en que la preterición equivale a omisión del legitimario por el causante, no hay acuerdo sobre cuándo existe tal omisión. La reflexión es válida para nuestro Derecho, pues se necesita precisar el contexto de la omisión y preguntar si corresponde relacionarlo con las demás disposiciones testamentarias distintas de la institución de herederos y con la atribución de donaciones que el testador le hiciera al legitimario. El nuevo Código tampoco da un concepto de preterición. El artículo 2450 se limita a expresar que el legitimario pretendo tiene acción para que se le entregue su legítima. La preterición no tiene hoy el significado que tuvo en el Derecho Romano. En su sentido más amplio, equivale a la omisión del legitimario en el testamento. Sin embargo, esta afirmación exige requisitos complementarios, que analizaremos, refiriéndonos al nuevo Código, en el número 885.

883. Ea preterición en el Derecha, argentino antes de Pa ley 317.711 El artículo 37 15 del Código Civil decía: "La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la institución del heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas". Esta norma fue tomada casi textualmente del artículo 644 del proyecto de García Goyena. El Código Civil, al anular la institución de heredero en el caso de preterición, siguió la corriente histórica del Derecho Romano justinianeo, contenida en la Novela 115 y retomada por la Ley 24 de Toro, respetando así nuestro Derecho Histórico. En el antiguo artículo 3715, hay que destacar dos aspectos, que son de interés para compat-arlos con el artículo modificado por la ley 17.711:

A) Quiénes podían ser preteridos. Los herederos forzosos en la línea recta, es decir, los descendientes y los ascendientes. Entre los

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descendientes se hallaba en primer lugar el hijo, pero también podía ser preterido el nieto cuando su padre había premuerto al testador. Entre los ascendientes estaban en primer lugar los padres; pero también podían ser preteridos los abuelos cuando su hijo había premuerto al testador. El artículo 3715, al referirse sólo a los herederos en la línea recta, excluía tácitamente al cónyuge. Esto implicaba que el cónyuge -que es heredero forzoso en nuestro Derecho- carecía de la acción de preterición, y por tanto no podía conseguir la anulación de la institución de heredero, sino sólo reclamar su legítima. La mayoría de la doctrina, siguiendo el tenor del artículo, lo veía así, es decir considerándolo excluido130.

B ) Efectos de la preterición. El artículo 3715 disponía que la preterición de herederos forzosos en la línea recta anulaba la institución de heredero, pero valían las mandas y mejoras en cuanto no fueran inoficiosas. La n o m a contenía un principio: la nulidad, y dos excepciones: las mandas y las mejoras. El efecto de la anulación de la institución de heredero tenía gran ascendencia histórica, que se origina en el Derecho pretoriano y se perfila como solución única en la Novela 115 de Justiniano, del año 542. El Código argentino recogió esa tradición desechando el remedio más drástico de la rescisión total del testamento. La nulidad alcanzaba a toda la institución de herederos y también a la sustitución vulgar, y determinaba la apertura de la sucesión intestada en la parte de la herencia objeto de aquélla. Si había legados y mejoras que se mantenían dentro de la libre disposición, había una sucesión parte testada (la de los legados y mejoras) y parte intestada (la que correspondía a la institución de herederos). La nulidad de la institución de heredero beneficiaba al heredero pretendo, sobrepasando nomalmente la mera defensa de su legítima, pues no otorgaba al legitimario sólo esa legítima, sino que lo declaraba heredero intestado en la parte correspondiente a la institución de heredero anulada. El 130 DÍAZDE GUIJARRO, La nulidad del testarrzeíztopor preterición de herederos forzosos: principios bdsicos, en J. A. 73-652 y SS.; FASSI, Tratado de los testamentos cit., t. 1, No 633; GUAGLIANONE, La preterición del legiti~7zurioantes y después de la reforr?zn del Código Civil, Buenos Aires, 1971, p. 3.

f

legitimario pretendo -como dice Puig B r ~ t a u ~no~ es ~ -llamado como tal, sino como heredero intestado. La preterición que regulaba el artículo 3715 no era una institución que servía para proteger exclusivamente la legítima, sino que normalmente sobrepasaba esa protección. Se trataba en verdad de una sanción que la ley imponía a la persona que omitía a un heredero forzoso. Si el testador preveía la ordenación de su patrimonio por causa de muerte, sin tener en cuenta las limitaciones que la ley le imponía en beneficio de sus más próximos parientes, se le otorgaba al preterido -que en cierto modo era ofendido por la omisión- una acción para anular la institución de heredero. Éste era un remedio mucho menos drástico del que le concedió el primitivo Derecho Romano en caso de preterición de un suus hijo varón, cual fue sancionar al testador con la nulidad de su testamento, conduciéndolo a la ignominia de morir intestado. El artículo 3715 excluía de la nulidad las mandas y mejoras en cuanto no fueren inoficiosas. Las mandas son los legados, y aquí había que incluir no sólo los legados particulares sino los legados de parte alícuota. La distinción entre el heredero y el legatario de cuota adquiría aquí una especial relevancia. La mejora es la cuota correspondiente a la libre disposición que se otorga a un heredero forzoso (o a varios) con el fin de mejorarlos con respecto al otro (u otros): la mejora desiguala las porciones de los herederos forzosos (art. 3605). Éste es el único sentido que cabría atribuirle a nuestra ley, sentido diferente del que tenía en el artículo 644 del proyecto de García Goyena (el tercio de mejora en el proyecto y en el Código Civil español no corresponde a la libre disposición, sino más bien a la parte de legítima).

884. La preterición en la ley 64.7311 El artículo 37 15 fue profundamente modificado por la ley 17.7 11, que le dio la siguiente redacción: "La preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución hereditaria; sal13'

PUIG BRUTAU, José, F~~izdnmerztos del Derecho Civil, Barcelona, 1964,

t. V, vol. 111.

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vada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido". La nueva norma amplió el ámbito de las personas que podían ser pretendas, al abarcar a todos los legitimarios. Y también -y esto fue lo primordial- modificó los efectos de la preterición, borrando la nulidad de la institución de heredero que contenía el precepto anterior. a) Quiénes podían ser preteridos. El artículo 3715 modificado hablaba de la preterición de "alguno o todos los herederos forzosos", a diferencia del anterior, que sólo admitía la preterición de los herederos forzosos en la línea recta. La reforma amplió, así, los efectos de la preterición a todos los legitimarios, con lo cual se produjo la inclusión del cónyuge. Respecto de los hijos, se consideraba preterido el heredero que vivía a la fecha del testamento o que naciera después de otorgado, aun muerto el testador. Por eso se incluía a los hijos nacidos al ser otorgado el testamento, a los concebidos antes de éste y nacidos antes de la muerte del causante (cuasi póstumos), incluso a los nacidos después de su muerte (póstumos). Para evitar la preterición, la referencia al legitimario en el testamento -como dice L a c r ~ z l ~debe ~ - ser tal, que demuestre que el causante ha tenido en cuenta a aquel legitimario concreto ya en su individualidad subjetiva, ya en hipótesis al menos como posible persona por nacer. Pueden ser preteridos también los nietos, hijos de un hijo premuerto del testador, aun cuando este último sea mencionado en el testamento. Respecto del cónyuge, la omisión que interesaba a la preterición sólo se daba cuando el cónyuge era realmente heredero forzoso, pues puede no serlo; por ejemplo, cuando en la herencia no hay más que bienes gananciales y concurre con hijos: en este caso, el cónyuge no hereda, sino que se limita a recibir la mitad de los gananciales a título de socio. b) Efectos de la preterición. Los efectos son muy diferentes de los que se producían con el artículo anterior. Si antes la supervivencia del legitimario preterido determinaba la nulidad de la institución de herederos, la nueva fórmula borraba esa nulidad, y quedaba como 132

338

LACRUZ, ob. cit., p. 181.

única consecuencia la disminución del ámbito patrimonial de los instituidos herederos -que puede llegar a cero-, en la medida indispensable para que el preterido salvara su legítima. Dado que no caducaba el título hereditario, el "instituido" sigue siendo heredero: se subroga en la posición jurídica del causante, tiene o puede obtener la posesión hereditaria, responde personalmente por las deudas del causante, tiene en principio el derecho de acrecer, etcétera. Como tal, conserva el patrimonio hereditario, pero tiene que soportar su disminución hasta el monto de la legítima del preterido. De ahí la impropiedad de la última parte del artículo, al disponer que el resto "debe entregarse" al heredero instituido, cuando éste es el que tiene la herencia. Es enteramente contrario a la lógica -como dice G~aglianone*~ que ~ - el heredero instituido, a pesar de las notas esenciales de su derecho, pueda ser relegado a mero destinatario final de la herencia, a que le sean entregados los bienes restantes: ¿entregados por quién? El legitimario preterido tiene derecho a la legítima, representada por un monto líquido de los bienes hereditarios, por una pars bonorum. No es un heredero testamentario, puesto que ha sido preterido por el testador; tampoco es un heredero ab intestato, puesto que no se abre la sucesión intestada (ni aun parcialmente, como ocurría durante la vigencia del antiguo art. 3715). Es un legitimario puro, que carece legalmente de calidad hereditaria. De ahí que en este caso podamos hablar propiamente de vocación legitimaria, como algo distinto de la vocación legítima y testamentaria. Teniendo presentes todos estos elementos, el mecanismo del artículo debe ser entendido así: El legitimario tiene derecho a su legítima en especie, y no como crédito. El pago de la legítima debe obtenerlo de los herederos instituidos en la medida en que lo pennita el caudal hereditario que les asignó a éstos el testador. Si los instituidos son a su vez legitimarios, su obligación de pago sólo llega hasta el límite en que se verían afectadas sus legítimas. Si los herederos instituidos pueden pagar la legítima del preterido con lo recibido, se quedarán con el sobrante. Pero si no alcanzan a pagar las legítimas con el pa133

Conf. GUAGLIANONE, ob. cit., p. 40.

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trimonio recibido, ya porque quedan en cero, ya porque, siendo a su vez legitimarios, afectan sus legítimas, el preterido podrá dirigirse contra los legatarios. Y podrá incluso -aunque el artíc~alono lo digaaccionar contra los donatarios, si no han cubierto las legítimas porque los legados son insuficientes o porque no los hay. El orden que debe respetar el preterido es, entonces, el siguiente: primero debe dirigirse contra los herederos instituidos para obtener su legítima, sin tocar las demás disposiciones testamentarias (especialmente los legados). Si los herederos instituidos no tienen bienes suficientes, se quedarán sin nada, y el legitimario podrá dirigirse contra los legatarios. En último extremo, podrá atacar las donaciones inoficiosas. Lo curioso es que para establecer este mecanismo no se necesitaba ningún artículo especial, pues dicho mecanismo es el típico de la defensa de la legítima, que surge de los principios que gobiernan esa institución. En realidad -dice, en este sentido, F a ~ s i l ~ ~es- ,como si se hubiera suprimido el artículo 3715. Sin embargo -agrega dicho autor-, el nuevo texto tendrá efectos, por cuanto el heredero forzoso, para preservar su legítima, no necesitará ineludiblemente la promoción de la acción ordinaria de reducción. Nosotros pensamos que lo mismo sucedería si se hubiese suprimido lisa y llanamente el artículo, pues aquello no es un efecto propio de la nueva norma, sino una consecuencia de la derogación del antiguo artículo 3715. Es obvio que para calcular la legítima del preterido y saber cuál es el montante que le pertenece, habrá que atenerse a las reglas que el Código establece para su determinación.

El nuevo Código menciona la preterición en el artículo 2450, que expresa: "Acción de entrega de la legitima. El legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones". 134

Ob. cit., No 635.

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El artículo se refiere a dos supuestos en que actúa la acción de entrega de legítima: caso del legitimario preterido y caso en que el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones. En ambos supuestos el legitimario pide íntegramente su porción de legítima, sirviéndose de la acción de entrega de legítima, diferente de la acción de complemento de legítima a que se refiere el artículo 2451. A) Caso de preterición. Este supuesto presupone un testamento en el que el causante ha omitido a un legitimario. Por ejemplo, el testador tiene tres hijos, y deja sus bienes a dos de ellos, omitiendo al tercer hijo. Este último podrá ejercer la acción de entrega de legítima, demandando a sus dos hermanos.

Los requisitos que permiten determinar con precisión el alcance de la preterición, son, a nuestro juicio, éstos: a) En el testamento se debe haber omitido al legitimario. Pero hay preterición también si el testador nombra al legitimario, aclarando que no le deja nada. En el ejemplo anterior, el testador deja toda su herencia a dos de sus hijos, y nombra al tercero aclarando que no le deja nada. Si existiera el instituto de la desheredación, podríamos decir que en este caso hay una desheredación injusta y no una preterición. Pero como la desheredación ha sido abolida en el nuevo Código, tendremos que concluir que en ese caso hay también preterición y el afectado puede ejercer la acción de reintegro de legítima. b) La omisión debe tener lugar en el testamento, es decir, en el acto de disposición rnortis causa de los bienes. Esta omisión hay que relacionarla con el artículo 245 1, que permite adquirir la legítima "por cualquier título". Por eso, es obvio que cuando la legítima es recibida como legatario, no hay omisión en el testamento, pues precisamente en él se designa legatario al legitimario. c) El testamento ha de disponer de toda la herencia, pues si no lo hace así se abrirá parcialmente la sucesión intestada, en la cual el legitimario, necesariamente, recibirá bienes. d) Si el testador lo ha omitido en el testamento y ha recibido en vida del testador una donación que cubre su legítima, el legitimario no tiene acción de entrega de la legítima o de preterición porque no

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se ha afectado su legítima. Si la donación no cubriera su legítima tendrá la acción que la protege, sin necesidad de recumr a la preterición. Reducirá las disposiciones testamentarias, y si no fuera suficiente, las donaciones . B) Caso en que el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones a terceros. En ese caso también el legitimario pide íntegramente su porción de legítima dirigiéndose contra los donatarios (art. 2453). En nuestra opinión, el legitimario pretendo, cuando ejerce la acción, no actúa como heredero de cuota sino como legitimario. La crítica al artículo, cuando se refiere a que el preterido recibe la legítima a título de heredero de cuota, la hicimos en el número 820, B.

886. Breteinieión errónea: nulidad del testamento La preterición puede obedecer a ignorancia o error sobre la existencia del legitimario omitido (u omisión involuntaria de él), o a una intención deliberada de burlar los derechos que la ley otorga al legitimario. Se habla, así, de la preterición errónea y de la preterición intencional. La división -de aceptársela- tiene gran trascendencia, por los diversos efectos jurídicos que debe producir cada uno de sus términos. La preterición errónea debe ocasionar la nulidad total del testamento; no, en cambio, la preterición intencional. Esta distinción, que ya se había insinuado en el Derecho Romano, tomó cuerpo en la Edad Media por obra de B a r t ~ l o " ~quien , al comentar la Authentica separaba la preterición intencional, que denominaba facta scienti, y la preterición errónea, hecha ab ignorante. La preterición intencional llevaba a la nulidad de institución de heredero, en tanto que la preterición por ignorancia causaba la nulidad total del testamento. Este criterio de Bartolo fue seguido en el Derecho Histórico español por varios autores, como Antonio Gómez y Luis M01inal~~. quienes 135

'36

VALLET, ob. cit., p. 905. GOMEZ, Antonio, Opus preclan~m... super legibus Tauri, Lex III, No 79.

consideraban nulo el testamento si la preterición se debía a ignorancia del testador, por creer muerto al pretendo, o bien por haber nacido éste después de otorgado el testamento. La razón estribaba -decía Molina- en que "no ha de presumirse que el testador haya preferido a los extraños a su propio hijo, o a otro a quien debiera instituir necesariamente, incluso por lo que se refiere a los legados". Modernamente, Roca Sastre137,criticando el artículo 814 del Código Civil español -similar a nuestro artículo 3715, antes de la reforma de la ley 17.711-, dice que "al atribuir la ley el mismo efecto a ambos tipos de preterición, equipara dos cosas verdaderamente diferentes. Lo lógico sería que, así como la preterición intencional solamente debiera producir el efecto de dejar a salvo la legítima del preterido -al igual que en la desheredación injusta, que en el fondo es una preterición intencional expresa-, en cambio la preterición errónea debiera dejar totalmente sin efecto el testamento. Con la postura del Código de anular, incluso en este segundo caso, exclusivamente la institución de herederos, dejando subsistentes los legados y mejoras, puede darse el resultado de que un padre, por creer equivocadamente que uno de sus hjos ha muerto, lo omita en su testamento y distribuya en éste su herencia, o gran parte de ella, en legados y mejoras a favor de los restantes hijos, encontrándose dicho hijo -por error- reducido en su derecho a poder únicamente reclamar su legítima estricta. No es más grave que esto, cuando dicho hijo preterido es único y los legados están ordenados a favor de personas extrañas". De modo similar, Puig bruta^"^, comparando la preterición intencional con la errónea, manifiesta que "se trata de actos sumamente diferentes. La base sicológica de lo realizado es tan distinta que probablemente debería reflejarse en una diferencia de efectos jurídicos. Cuando el testador prescinde a conciencia de un legitimario, el derecho debería reaccionar rectificando estrictamente lo que el testador no debía hacer. Pero cuando el hecho de prescindir de los legitimarios deriva de que el testador desconocía su existencia, hay una firme base para presumir que el contenido del testamento no

137 138

Anotaciones a KIPP, Sucesiones, t. 11, p. 287. Ob. cit., p. 208.

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se ajusta a lo que el mismo testador hubiese dispuesto sin tan de-$ cisiva ignorancia". Por eso se ha dicho, con razón, que el remedio de la nulidad de la institución de heredero es demasiado drástico para la preterición intencional, y harto escaso si es errónea139. Vallet140 va más lejos, pues, a pesar de no haber en el Código español ningún artículo que prevea la nulidad del testamento por error, aplicando la teoría general del error llega a la conclusión de que se podría declarar la nulidad total del testamento en el Derecho actual, cuando la preterición es errónea "en los supuestos de que el carácter determinante del error, respecto del testamento en su totalidad, resulte del tenor de éste, aunque sea relacionándolo con circunstancias de hecho extrínsecas". De cara a nuestro Derecho, la pregunta que hacemos -válida antes y después de la ley 17.711- es la siguiente: ¿Cabe la nulidad total del testamento en caso de preterición errónea? Nuestra respuesta es afirmativa: el artículo 2467 expresa que "Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria [...] f) por haber sido otorgado por error ..." A su vez, el artículo 265 dice que "El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto". De ahí la vigencia del problema en el nuevo ordenamiento civil. Si el testador ignoró la existencia del legitimario, o si éste nació después de confeccionado el testamento (póstumo o cuasi póstumo), desconociendo la concepción al efectuarlo, le faltó un conocimiento cabal de la circunstancia para decidir sobre el destino post mortem de sus bienes. Se debe presumir que de haber conocido esa circunstancia, habría dispuesto de sus bienes de otra forma, con lo cual su testamento perdería el sustento firme de su voluntad. En ese caso, ya no se trataría de una sanción impuesta al testador, sino de restablecer lo que presuntivamente habría querido frente a la existencia del legitimario preterido. Parece evidente que el caso hay que situarlo dentro del ámbito de la doctrina del error (art. 265). En el sentido expuesto se manifiestan

139

I4O

LACRUZ, ob. cit., p. 176. VALLET, ob. cit., p. 932.

muchos de nuestros autores, como Llambías, Maffía, Fassi, Guagliarione, etcétera141. Los casos que caen dentro de la doctrina del error, y que llevarían consigo la nulidad del testamento, serían los siguientes: 1) Desconocimiento de la existencia del legitimario. Ya Cicerón contaba el caso del soldado de cuya muerte llegó falsa noticia a su casa, y el padre, creyéndola, hizo testamento nombrando heredero a un extraño; cuando volvió el soldado a su casa, después de muerto el padre, obtuvo la nulidad del testamento a causa de tan grave error. 2) Nacimiento después de confeccionado el testamento, si se desconoce la concepción o el embarazo de la mujer. Se excluye a los hijos nacidos después del testamento y antes de la muerte del causante, y a los nacidos después de la muerte del testador. 3) Adopción de un menor después de confeccionado el testamento. Este caso guarda similitud con el anterior, y ya había sido contemplado en el Derecho Romano. Observemos que la solución que estamos propugnando coincide con la del artículo 2514, que impone la revocación del testamento, cuando el testador contrae matrimonio después de confeccionado el testamento. Se trata de la aparición de un legitimario con posterioridad al testamento, en forrna similar a lo que sucede con los hijos cuasi póstumos. En el Derecho Comparado, el artículo 2079 del Código alemán contempla especialmente este supuesto: "Una disposición de última voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legítima existente al tiempo de la muerte del causante, y cuya existencia no era conocida por él al tiempo del otorgamiento de la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legítima sólo después del testamento. La impugnación está excluida siempre que haya de entenderse que el causante habría adoptado la disposición incluso con conocimiento de la verdadera situación de hecho". El artículo 687 del Código

141 LLAMBÍAS, Jorge, La preterición de herederos forzosos y la n~ilidadde la Derecho Sucesorio eiz la reinstitución hereditaria, en J. A. 1953-4-426; M&A, fomza del Código Civil, Buenos Aires, 1972, p. 196; FASSI, ob. cit., t. 1, No 630; GUAGLIANONE, ob. cit., p. 36; GARBINO, Guillermo A., Preterición de herederos forzosos, Buenos Aires, 1970, p. 56.

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italiano lo considera como un caso de revocación al expresar: "Las disposiciones a título universal o particular, hechas por quien al tiempo del testamento no tenía o ignoraba tener hijos o descendientes, quedan revocadas de derecho por la existencia o la sobrevivencia de un hljo o descendiente legítimo del testador, aunque sea póstumo o legitimado o adoptivo, o bien por el reconocimiento de un hijo natural".

887. Acción de preterición: concepto y terminologia Cabe señalar estas etapas en nuestro Derecho: a) Antes de la ley 17.711, esta acción tenía por objeto obtener la nulidad de la institución de herederos y la reducción de las mandas o mejoras que fueren inoficiosas. La nulidad de la institución de heredero provocaba la apertura de la sucesión intestada, y cuando ésta cubría sobradamente la legítima, el preterido obtenía una cuota ab intestato superior a su legítima. La legítima, pues, venía protegida por esa vía indirecta. La acción prescribía a los 10 años, por aplicación del artículo 4023, y se trasmitía a los herederos del pretendo. b) Después de la ley 17.711 la acción de preterición tiene exclusivamente por fin la protección de la legítima. Busca el reintegro de la legítima, puesto que el legitimario no ha recibido ninguna porción de ella. Esa protección se realiza en forma directa, dirigiéndose contra los herederos instituidos y, en su caso, contra los legatarios (incluso contra los donatarios). De ahí que no haya inconveniente en llamarla, también, acción de reducción. c) En el nuevo Código la acción de preterición busca, exclusivamente, como en el período anterior, la protección de la legítima.

888, Vías procesales. Juez competente a) La defensa de la legítima es ejercida por vía de la acción, reclamando el preterido su legítima. Es difícilmente imaginable la vía de la excepción. b) La acción de reducción por preterición debe ser tramitada ante

el juez del sucesorio, en virtud del fuero de atracción regulado en el artículo 2336 del Código Civil. La doctrina y la jurisprudencia son unánimes en este sentido142.

889. Sujeto activo y pasivo a) El sujeto activo es cualquier legitimario que ha sido preterido, según vimos al estudiar quiénes pueden ser preteridos. b) La acción de preterición puede ser ejercida contra los herederos, ya sean forzosos o voluntarios, contra los legatarios y contra los donatarios. Al igual que en la acción de complemento de legítima, cabe ejercer la acción contra los adquirentes de donaciones inoficiosas efectuadas por el donatario en perjuicio del pretendo1".

890. La acción de preterición en e1 proceso contencioso En el caso de que la preterición no pueda ser ventilada en el proceso sucesorio, sólo cabe el ejercicio de la acción. El proceso contencioso tendrá por objeto declarar la preterición y determinar el monto de la cuota del preterido. Para ello, el demandante deberá proba- la existencia de los bienes hereditarios, estén o no determinados en el testamento, y su valor, como también las deudas. La sentencia contendrá la declaración de preterición, el monto de la legítima del preterido, y la correlativa reducción y su forma de hacerla. Esa sentencia será la base para que el perito nombrado, en el juicio sucesorio, efectúe la partición. La acción de preterición debe suspender los trámites del proceso sucesorio ulteriores al auto de aprobación de testamento, para evitar su posterior nulidad.

898. Ogortainidad del ejercido de la acci6n Lógicamente, la acción de preterición no puede ser ejercida antes de la muerte del testador, aunque se conozca el contenido de su testamento. 142

143

ZANNONI, ob. cit., No 101 y Jurisprudencia allí citada. Supm, No 865.

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Es necesaria la iniciación del juicio sucesorio testamentario, con un testamento en el cual se dé el supuesto de preterición, con las circunstancias que hemos indicado. Cuando la autenticidad del testamento no está en duda, se puede ejercer la acción de preterición con la sola apertura del juicio testamentario. El límite temporal de su acción será el de su prekcripción, que es de 5 años.

892. Carga de la prueba. Prescripción a) El preterido debe probar su omisión en el testamento y su carácter de heredero forzoso. Es conveniente que manifieste en la demanda que no fue donatario del causante. La prueba de la eventual donación que en vida le hubiera realizado el causante -que lo privan'a del carácter de pretendo-, debe correr a cargo del demandado. A los efectos de la determinación de su legítima, el actor deberá probar la existencia de los bienes y su valor, consten o no en el testamento, así como las deudas del causante. b) La acción de preterición carece de disposición especial, por lo cual prescribe a los 5 años (art. 2560). La acción no es personalísima, por lo cual se trasmite a los herederos del preterido.

893. Efectos de la acción Los efectos de la acción de preterición consisten en el reintegro de la legítima. Dicho reintegro se lo efectúa en especie, siendo de aplicación lo dispuesto para el complemento de legítima.

894. Acción de preterición errónea. Prescripción a) La acción de preterición errónea tiene por objeto la nulidad total del testamento. La legítima, en este caso, es protegida en forma indirecta, pues la nulidad del testamento abrirá la sucesión intestada, en la que el preterido obtendrá su cuota hereditaria. Quien inicia la acción, aparte de probar su exclusión en el testamento y su carácter de

heredero forzoso, debe probar que el testador, al tiempo de hacer el testamento, desconocía la existencia del omitido o estaba en la creencia de su muerte, o que nació o fue adoptado después de confeccionado el testamento. El accionante puede pedir la nulidad del testamento por preterición errónea o, en subsidio, la acción de reducción por preterición voluntaria, o renunciar a esta acción de nulidad y ejercer sólo la acción de reducción. b) Cuando la preterición se debe a error, es aplicable el artículo 2562, y la acción de nulidad prescribe a los 2 años.

895. La desheredación legal: concepto, formas de hacerla y causas en el 66digo Civil de Vélez Sársfeld Aunque la institución de la desheredación ha sido suprimida en el nuevo Código, cabe hacer una síntesis de 10 que era esta institución que, en nuestra opinión, no debió abolirse. A) Concepto. Desheredar es privar de la legítima a quien, por razón de ser legitimario, tendría derecho a ella, en virtud de alguna de las causas graves previstas por la ley (arts. 3744 y 3714). El testador no necesita recurrir a la desheredación para privar a un heredero forzoso de la parte de libre disposición; en cambio, para privarlo de la legítima necesita desheredarlo. Por eso se dice que desheredar es privar de la legítima a un heredero forzoso. Concordantemente, cuando se priva injustificadamente de la legítima a un heredero forzoso, éste sólo puede reclamar la legítima. Incluso los descendientes del desheredado -a quienes no debe alcanzar la culpa del ascendiente- sólo tienen derecho a la legítima que hubiera tenido el desheredado de no haber sido excluido (art. 3749). En este sentido, el artículo 3744 expresaba: "El heredero forzoso puede ser privado de la legítima que le es concedida, por efecto de la desheredación, por las causas designadas en este Título, y no por otras aunque sean mayores".

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A la vista de este artículo, podríamos definir la desheredación legal como "la facultad del testador por la cual priva a los legitimarios de sus legítimas, en virtud de una causa determinada por la ley, expresada en el testamento". B ) Forma de la desheredación. La desheredaci6n tenía que ser efectuada cumpliendo tres requisitos: a) Debía ser hecha en testamento. La naturaleza de disposición lnortis causa que tiene la desheredación justifica que se exija su formulación en el testamento. El artículo 3745, primera parte, disponía: "La causa de la desheredación debe estar expresada en el testamento". Conforme a lo dicho, era válida la desheredación efectuada en cualquier clase de testamento; en cambio, no valdría la disposición que se remitiera a cédulas o papeles privados en que constara la desheredación ( a g . art. 3620). b) Se debía expresar la causa legal en que se fundaba. El artículo 3745, segunda parte, decía en este sentido: "La que se haga sin expresión de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este Título, es de ningún efecto". c) Se debía designar claramente al desheredado. Aunque el Código nada decía al respecto, había que llegar a esa conclusión por aplicación analógica del artículo 3712 y de los principios que regían la institución. C) Causas de desheredación. El Código de Vélez regulaba las causales a la usanza romana, en forma casuística. Tratándose de sanciones que privan al heredero de su legítima, no admiten interpretaciones analógicas. a) Causales de desheredación de los descendientes. Expresaba el artículo 3747: "Los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes legítimos o naturales por las causas siguientes: 1) por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La simple amenaza no es bastante; 2) si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente; 3) si el descendiente ha acusado criminalmente

al ascendiente de delito que merezca pena de prisión o de trabajos forzados". b) Causales de desheredación de los ascendientes. Según el artículo 3748: '"El descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos últimas causas del artículo anterior".

896. La eliminación de la desheredación en el Código unificado: aspectos críticos En el nuevo Código, al igual que en el Proyecto de 1998, se suprime lisa y llanamente la desheredación. Pensamos, de conformidad con la inmensa mayoría de las legislaciones, que en un régimen de legítimas se impone dar la posibilidad al testador, ante hechos graves, para que deje sin efecto la atribución necesaria que la ley otorga al legitimario. El Código Civil francés suprimió la desheredación, posición que en principio no aceptan los Códigos que siguieron sus huellas. En el Código galo sólo son herederos los parientes de sangre, es decir los herederos legítimos: se decía "sólo Dios hace herederos". El testamento sólo sirve para otorgar legados. En ese contexto, ajeno a nuestro derecho, no se admitió la desheredación como institución que permite privar de legítima: el testamento aquí, según la concepción francesa, no habría servido para otorgar legados; como consecuencia técnica no correspondía que el heredero pudiera desheredar. La gravedad de la supresión de la figura de la desheredación en nuestro Derecho la fundamos en el número 259 al tratar la indignidad, y ahí nos remitimos.

SECCIÓN SEGUNDA

S U C E S I ~ NTESTADA

CAPÍTULOxxv

SUCESIÓN TESTADA: CONCEPTO. FUNDAMENTO Sumario: 897. Concepto. 898. El testamento: precedentes romanos. 899. Definición legal. 900. El testamento como acto y como documento. 901. El testamento como acto de última voluntad. 902. El testamento como acto revocable. 903. El testamento como acto de disposición de bienes. 904. El testamento y las disposiciones extrapatrimoniales. 905. El testamento como acto unilateral. 906. El testamento y los pactos sucesorios. 907. El testamento como acto unipersonal. 908. Prohibición de los testamentos conjuntos. 909. Testamentos conjuntos otorgados en el extranjero. 910. Carácter personalísimo del testamento. 91 1. Testamentos por poder otorgados en el extranjero. 912. El testamento como acto definitivo. 913. El testamento como acto completo. 914. El testamento como acto escrito. 915. Prohibición del testamento oral. 916. El testamento como documento solemne.

897. Concepto La sucesión testada es aquella que tiene lugar cuando la herencia se defiere en virtud de testamento. Implica, pues, que el causante, por medio de un acto de voluntad unilateral regulado por la ley, dispone de sus bienes en favor de herederos o legatarios. El artículo 2277, párrafo lo, dice en este sentido: ' L a muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la trasmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley". La sucesión testamentaria prevalece sobre la intestada en el sentido de que, cuando se abre la testada, queda desplazada la intestada, la cual actúa en forrna subsidiaria. En todos los derechos modernos, ya derogada la regla de incompatibilidad entre ambas sucesiones, se puede deferir la herencia parte por testamento y parte ab intestato. Es la idea que contiene el ar-

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tículo 2277, párrafo lo, última parte: "Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley". La sucesión testamentaria puede ser sucesión a título universal y a título particular. La sucesión universal será comúnmente la del heredero, en tanto que la particular corresponderá a la del legatario. Pero puede suceder, como ya hemos visto', que excepcionalmente haya herederos en cosa cierta, que serán sucesores a título particular, y legatarios de cuotas, que serán, en nuestra opinión, sucesores universales. Prescindiendo del fundamento último o filosófico-jurídicoque pueda justificar el Derecho de Sucesiones, nos referiremos exclusivamente al fundamento inmediato del derecho de testar, ampliando así las consideraciones vertidas en la Parte general2. Se han formulado diversas teorías, que podríamos dividir en tres grandes grupos: teorías individualistas, teoría contractualista y teoría del interés general. A) Teorías individualistas. Las teorías individualistas buscan el fundamento de la sucesión testamentaria en la voluntad del difunto o en el derecho individual de propiedad: a) Algunos autores, como D'Amelio3, sostienen que la voluntad del testador es eficaz por sí para crear la relación jurídica sucesoria. Dicha sucesión se crea por el testador en su testamento aunque sólo adquiere plena efectividad cuando ha dejado de existir. No se trata, pues, de una voluntad que se hace eficaz sólo cuando no existe el testador, sino de una voluntad encaminada a dar vida actual e inmediata a un acto jurídico que se llama "testamento", pero que por la particular naturaleza que le ha atribuido el ordenamiento jurídico positivo, sólo puede desarrollar sus plenos efectos después de la muerte del testadofi. b) Otros autores fundamentan la facultad de testar en el derecho de propiedad, el cual quedan'a resentido en su esencia si no se admitiera esa facultad. Ver i. 1, No 97 y SS. Ver t. 1, No 29 y SS. D'AMELIO, Mariano, Coinentarios al Código Civil italiano. Similarmente CICU, Antonio, El testamento, trad. española, Madrid, 1959, p. 5.

En ese sentido, Grocio enlaza su tesis acerca. de la propiedad individual -que la considera de Derecho natural- con el testamento. El origen de la sucesión testada, según él, está unido a l ius alienandi, como facultad y característica eminentes del derecho de propiedad individual, sin las cuales ese derecho desaparece. El derecho de enajenar que corresponde al propietario no sería completo si no tuviera la facultad de disponer por testamento5. Mili6 considera que la única sucesión que el Estado debe reconocer es la testamentaria (al no admitir la sucesión intestada, si no hay testamento todos los bienes deben pasar a poder del Estado), que llama facultad de legar. Para él, el legado es uno de los atributos de la propiedad: no puede considerarse como completa la propiedad de una cosa sin la facultad de legarla, a capricho de su dueño. '

B) Teoría contractualista. Según esta tesis, la sucesión testamentaria (y también la sucesión en general) se funda en el acuerdo de voluntades del causante y del heredero que acepta la herencia. Ahora bien, el testador permite por su acto que el heredero, en vez de aceptar de momento sus disposiciones, las acepte después de su muerte. La doctrina contractualista fue seguida por numerosos autores. Así, Grocio7 ve en el testamento una especie de enajenación contractual. Kant8 considera la herencia como la traslación de los bienes de quien muere a otro que sobrevive por el concurso de sus voluntades. No se trata, según este filósofo, de una traslación común, sino ideal, pues no hay dos actos sucesivos (uno por el cual se abandona la posesión y otro por el cual se recoge), sino que la adquisición del heredero y la entrega del testador tienen lugar en un rnismo instante, en el momento preciso en que el testador deja de existir. En sentido sirnilar se manifiestan Cimbali, Fidermann, etcétera. La doctrina contractualista es inaceptable. El testamento no es un contrato, pues no hay acuerdo de voluntades sino un acto unilateral, el cual, cuando se halla revestido de los atributos legales, adquiere De jure belli ac pacis, L. 2, Caps. 6 y 7. MILL, John Stuart, Principios de econornía política, México, p. 241. Ob. cit., pese a haber basado la facultad de testar en el ius disponendi. Principios ~izetaflsicosdel Derecho, p. 124.

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autonomía, subsistiendo con independencia de la vida del testador, si bien sus efectos plenos se producen una vez muerto éste. C) Teoría del interés general. Esta teoría justifica la sucesión testamentaria (y también el Derecho de Sucesiones) por su utilidad, por su conveniencia social. La sucesión testamentaria, según ella, constituye un acicate poderoso para el trabajo y para el ahorro, para el incremento de la producción y de la riqueza. En esta corriente se halla Benthamg, para quien la propiedad -que no la considera de Derecho natural- es fuente de progreso y de riqueza y el Derecho Sucesorio su complemento. La sucesión testamentaria adquiere importancia, según él, por provenir del afecto real del causante, y no de una presunción legal. Mil1 recibe la influencia de Bentham y acepta el principio de la utilidad como base del sistema. En la misma corriente milita Portalisl0.

888. El testamento: precedentes romanos El testamento tuvo la mayor importancia para los romanos. Cicerón decía que era el acto más grave de la vida civil, así como lo era la lex en la órbita pública". Aparece como una institución plenamente arraigada en la conciencia del hombre romano, hasta el punto de que se consideraba un deshonor morir sin testamento. Por eso era excepcional que un paterfamilias no hiciera testamento12. Ese testamento, tal como los romanos lo concibieron, no tiene precedentes en la historia del Derecho Antiguo. Es cierto que todos los pueblos tuvieron institutos cuyo fin era el traspaso de los bienes mortis causa por voluntad del difunto; pero ninguno conocía una iastitución que pudiera juzgarse paralela al testamento romano, que se nos presenta como una de las creaciones más originales y características del genio jurídico romano13. Traités de législation civile et pénale, Paris, t. 11, 1, Cap. 12. Discours préliminaire sur le projet de Code Civil..., t. II. l 1 Phil., 2, 41. l 2 El viejo Catón se reprochaba el haber vivido sin testamento una jornada entera. Y un personaje de Plauto lanza a su enemigo la imprecación "intestatus vivito". l 3 BIONDI, Biondo, Sucesión testamentaria y donación, Barcelona, 1960, p. 16. 'O

El contenido y la función esencial del testamento romano consiste en la designación del heres, hasta el punto de que la jurisprudencia clásica sostiene que la heredis institutio es caput etfundarnentum totius testarnentis14. Testamento sin heredis institutio era un contrasentido; hacer testamento y nombrar a alguno heredero era la misma cosa. Esta necesidad de instituir heredero en el testamento perdura aún en el Derecho Romano justinianeo y permite distinguirlo de una serie de actos que se le asemejan, como la donatio mortis causa, el codicilo, la divisio inter liberos, los cuales no contienen efectivamente la heredis institutio. En las fuentes romanas aparecen dos definiciones de testamento. La primera, de Ulpiano, dice: "Testamentus est mentis riostra? iusta contestatio in id solemniter facta ut post mortem valeat" (Testamento es una justa declaración de nuestra voluntad hecha con solemnidad a fin de que valga después de nuestra muerte). La segunda es de su discípulo Modestino: "Testamentum est voluntatis n o s t r ~iusta sententiam de eo quo quis post mortem suam fieri velit" (Testamento es la justa expresión de nuestra voluntad respecto de aquello que cada uno quiere que sea hecho después de su muerte). Las dos definiciones ponen el acento en la manifestación de voluntad dei testador como fuente de efectos jurídicos. En el testamento los efectos jurídicos se ligan a la voluntad manifestada solemnemente ante testigos. La misma denominación de testamentum tiene su base en la testatio voluntatis, esto es, en la afirmación unilateral de la voluntad en presencia de testigos. Pero en ambas definiciones se echa de menos la mención a la necesidad de contener nombramiento de heredero (heredis institutio). Posiblemente la ausencia de dicha mención se debió a que existieron, por una parte, varios casos de excepción en los cuales el testamento valía sin la heredis institutio (testamento militar, algunos casos de bonorum possessio contra tabulas, supuestos de indignidad, etcétera), y a que la heredis institutio no agota el contenido del testamento, ya que éste podía contener otras disposiciones, como manumisiones, nombramiento de tutores, legados, fideicomisos. l4

GAYO, 2, 229; ULPIANO, 24, 15.

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Los intérpretes modernos, tratando de recoger los rasgos característicos del testamento romano, lo suelen definir como "acto unilateral y personalísimo, solemne y revocable, en el que se contiene la institución de uno o varios herederos, y pueden ordenarse además otras disposiciones para que todas tengan efecto después de la muerte del te~tador"~~.

899. Definición legal Las legislaciones, con un exceso de preocupación por los conceptos, suelen dar definiciones del testamento. El Código de Vélez 10 definía en el artículo 3607 en los siguientes términos: "El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte". El artículo tuvo su fuente inmediata en el artículo 895 del Código francés, que dice: "El testamento es un acto por el cual el testador dispone para el tiempo en que ya no existirá, de todos sus bienes o de parte de ellos, y que puede revocar". Creemos que también se inspiró en el artículo 555 de García Goyena: "El testamento es un acto solemne y esencialmente revocable por el que dispone el hombre de todo o parte de sus bienes para después de su muerte en favor de una o más personas". Comparando el artículo 3607 con los que le sirvieron de fuente, se echa de menos en nuestro precepto la nota de revocabilidad, que es de esencia del testamento, como medio de asegurar a sus disposiciones vigencia de "última voluntad"; pero el carácter revocable del testamento está afirmado en el artículo 3824. El artículo 2462 del nuevo Código dispone: "Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales". La norma, tratando de completar el artículo 3607 del antiguo Cól5

ARIAS RAMOS, Derecho Romano cit., p. 533.

digo Civil, incluye las disposiciones extrapatrimoniales, pero -al igual que el artículo citado- omite la nota de revocabilidad que es de esencia del testamento. Por otra parte, a nuestro juicio, comete el error de incluir en la definición el respeto de las porciones legítimas. El testamento sigue siendo válido aunque el testador no respete las porciones de los legitimarios; lo único que les cabe a esos legitimarios afectados en sus legítimas es ejercer la acción de reducción, una vez muerto el testador.

900. El testamento como acto y como documento La doctrina distingue entre el testamento como acto jurídico (negocio jurídico) y el testamento como documento16. El testamento se ajusta a la definición de los actos jurídicos enunciada en el artículo 259 en cuanto entiende que "el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". La consideración del testamento como acto jurídico permite aplicar las disposiciones que rigen esos actos: expresión de la voluntad espontánea, nulidad del testamento mediando los vicios de error, dolo o violencia, etcétera. El testamento como documento apunta a la exigencia escrita y solemne que debe cumplir ineludiblemente. Esta distinción encierra en nuestro Derecho, más que una separación -no puede haber voluntad testamentaria sin documento escritoun diferente punto de vista para analizar la institución. Si el testamento se enfoca como instrumento se podrá hablar de su carácter escrito y solemne; si se enfoca como negocio jurídico habrá que referirse a su carácter unilateral, dispositivo, revocable, etcétera. La definición contenida en el artículo 2462 se refiere, aunque en forma incompleta, a ambos aspectos: en cuanto menciona el acto por el cual una persona dispone de sus bienes para después de su mueite tiene presente su aspecto de negocio jurídico; en cuanto expresa que ese acto es solemne, su aspecto de documento. l6

CICU, ob. cit., p. 49.

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Cabe agregar que supletoriamente se aplican al testamento las reglas de los actos jurídicos. El artículo 2463 dispone en este sentido: "Reglas aplicables. Las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título".

901. El testamento como acto de Cltigma voluntad El testamento es acto de última voluntad porque sus efectos no se producen sino después de la muerte del causante. El artículo 2462 establece que la persona humana puede disponer de sus bienes para después de su muerte. La eficacia de las disposiciones para después de la muerte es lo que constituye precisamente el significado de "acto de última voluntad". Por eso es que acto de última voluntad no quiere decir acto que contenga la última voluntad expresada en el momento de la muerte. Significa más bien acto de voluntad que ha de ser eficaz después de la muerte y, precisamente por eso, acto que debe expresar la última entre las varias voluntades que el testador haya manifestado sucesivamente.

902. El testamento como acto revocable Íntimamente relacionado con el carácter de acto de última voluntad está el carácter revocable del testamento. El testamento es revocable porque es un acto de última voluntad. Al permitir la ley el testamento anticipado, sólo concede manifestar una última voluntad eventual, que. la ley protege como tal. Cualquier cambio manifestado en otro testamento de la que fue "eventualmente7' su última voluntad hará que no sea realmente última voluntad; por eso la ley otorgará efectos a la última voluntad definitiva (real o presunta) privando de eficacia al testamento anterior17. Para Cicu18, la razón política de la revocabilidad radica en que la voluntad no puede vincularse a sí misma hasta tanto haya un sujeto activo de la relación, y como éste no puede l7 l8

RIDRUEJO, Félix Pastor, La revocación del testamento, Barcelona, 1964, p. 18. CICU, ob. cit., p. 19.

surgir hasta después de la muerte, aparece como corolario la posibilidad de revocar esa voluntad. El carácter esencialmente revocable del testamento está consagrado en el artículo 25 11, párrafo lo:"El testamento es revocable a voluntad del testador..." La posibilidad de revocación vale hasta la muerte del testador, sin que hasta ese momento los beneficiarios puedan invocar derecho alguno. Pero el legislador no se ha contentado con sancionar el carácter revocable del testamento, sino que se ha preocupado de que este carácter no pueda ser violado, elevándolo a la jerarquía de principio de orden público. Por eso es que el mismo artículo 2511, párrafo 2", declara que "La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible". La violación al carácter revocable del testamento puede provenir de un acto unilateral por el cual el testador renunciara a su facultad de revocarlo. En ese caso tal renuncia carecería de efecto alguno: ello implica que tendrá efecto el testamento si no hay otro posterior, o bien que tendrá efecto el testamento posterior pese a la cláusula de irrevocabilidad. La nulidad de la cláusula vinculatoria no entraña la nulidad del testamento. La cláusula vinculatoria puede tener carácter temporario, por ejemplo, si el testador dijera que se compromete a no revocarlo por el término de un año, o incluso que sólo lo declara válido por ese término. Esta cláusula también carecería de eficacia por ser violatoria al principio de revocabilidad. La violación del carácter revocable puede provenir también de un pacto sucesorio, es decir, de la vinculación contractual con un tercero para no revocar la disposición hecha en su favor. Para evitar esto no hay pactos sucesorios en nuestro Derecho.

903. El testamento como acto de dispassiciBn de bienes El artículo 2462, siguiendo la tradición romanista, considera el testamento como un acto de disposición de bienes. El testamento viene a ser así un medio de atribución patrimonial, que opera mediante la institución de heredero o la atribución de legado. Es un negocio pa-

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trimonial que, bajo este aspecto, se ha de considerar -como dice Messineo19- a la par del contrato, con la sola diferencia de que el testamento, después de la muerte del de cuius, opera por su fuerza intrínseca y encuentra incluso en la muerte del de cuius el evento del cual deriva su eficacia. El testador puede disponer de todo o parte de sus bienes para después de su muerte. El artículo 2277, al admitir que el testamento pueda contener sólo disposición de parte de los bienes, recoge el precedente del Ordenamiento de Alcalá, que derogó el principio de que nadie podía morir parte testado y parte intestado. Esta posibilidad de disposición parcial de los bienes es recogida en los ordenamientos modernos, en los cuales no rige ya el principio romano de incompatibilidad de las sucesiones testamentarias e intestadas. La doctrina, en general, consideró que el testamento es "normalmente" un acto de disposición de bienes, si bien puede contener, en forma "excepcional", determinadas disposiciones de carácter extrapatrimonialzO.El nuevo Código ha aceptado esta posición en el artículo 2462, última parte, al afirmar que "ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales". En este sentido consideramos que no cabe decir, en el terreno de las precisiones, que el testamento es "sustancialmente" acto de disposición de bienes, aunque accidentalmente pueda contener disposiciones de carácter personal y familiar. Si fuera así, no podríamos afirmar que es testamento aquel que sólo contiene una disposición extrapatrimonial, por ejemplo, el nombramiento de tutor; porque al carecer de "sustancia", no podemos sostener que tal acto extrapatrimonial puede formar su contenido exclusivo. El contenido patrimonial no es, en nuestra opinión, "sustancial" al testamento, sino "normal". Ahora bien, no cualquier contenido extrapatrimonial puede tener fuerza autónoma para sustentar la institución testamentaria. La delimitación de ese contenido extrapatrimonial debe ser objeto de un análisis detenido, que efectuaremos en los parágrafos siguientes. l9

MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Coinercial cit., 1954, t. VII, p. 71.

"FASSI, Tratado de los testamentos cit., t. 1, p. 36; BORDA, Guillenno, Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones, Buenos Aires, 1970, p. 155, etc.

904. El testamento y las disposiciones extrapatrimonlales Como principio rector podríamos afirmar que para que haya testamento con contenido exclusivamente extrapatrimonial, tales declaraciones deben merecer la tutela jurídica del legislador, y esa tutela jurídica sólo se puede obtener sujetándose al medio técnico necesario para la constitución de una relación jurídica obligatoria. Esto implica no sólo que haya una persona designada como obligada, sino también otra que sea titular del derecho correlativo2'. Cuando la ley, en forma directa o indirecta, crea el derecho de exigibilidad en favor de determinados sujetos, se entiende, en principio, que la obligación de cumplir la prestación queda a cargo de los herederos: es corno si existiese un modus o cargo tácito. Al contrario, cuando la ley no crea el derecho de exigibilidad, por no haber previsto la hipótesis, sólo puede merecer tutela jurídica la disposición extrapatrimonial si se impone como cargo expreso a herederos o legatarios; en ese caso los beneficiarios del cargo podrán ser personas determinadas o indeterminadas, e incluso podrá establecerse en beneficio de la voluntad del mismo causante. Creada la relación jurídica, sirviéndose de los medios técnicos indicados, para saber si la disposición extrapatrimonial puede por sí constituir testamento, es necesario que sea de última voluntad y como tal revocable. Faltándole estos dos requisitos -disposición de última voluntad y revocable- carecerá de virtualidad para constituir por sí testamento. Los casos más frecuentes que se producen en la práctica son los siguientes: a) Declaraciones sobre estados de conciencia, consejos, recomendaciones, ruegos, etcétera. La idea de la muerte que el testamento implica, induce frecuentemente a quien lo hace a exteriorizar estados de conciencia o a proclamar el credo religioso. A veces el testador prodiga consejos a sus sucesores o formula recomendaciones o ruegos. Todas estas declaraciones, de contenido moral o religioso, no hacen 21

CICU, ob. cit., p. 18.

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nacer relaciones jm'dicas. Por eso no son materia testamentaria, y el acto que contenga exclusivamente esas declaraciones no será testamento. b) Declaraciones sobre sepelio y sepultura. Las declaraciones del testador sobre el sepelio, indicando la clase o detalles de él, o sobre la sepultura, determinando la forma o el lugar o la cremación del cadáver, son de contenido moral que escapan, a nuestro juicio, al campo jurídico. Por eso, la violación de esas declaraciones carece, en principio, de sanción legal. Pensamos que la única forma de que tales declaraciones pudieran obtener tutela jurídica sería si se impusiera como cargo al heredero o al legatario. En ese caso aparecería la persona obligada hacia la voluntad del causante. c) Disposición de órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo. La ley 21.541 reconocía expresamente a la persona humana la facultad de disponer de su propio cuerpo en beneficio de otros seres humanos o con fines de estudio o investigación. El artículo 17, primera parte, decía al respecto: "Las personas señaladas en el artículo 13 podrán disponer para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo para ser implantados en los seres humanos o para fines de estudio o investigación". La ley 21.541 fue derogada por la ley 24.193 (Ley de Trasplante de Órganos y Materiales Anatómicos). Su artículo 19 confiere a toda persona la facultad de manifestar expresamente su voluntad negativa o afirmativa a la ablación o extracción de tejidos de su propio cuerpo, restringir de un modo específico su voluntad afirmativa a determinados órganos y tejidos o condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablación a alguno o algunos de los fines previstos en la ley de implantes en seres humanos vivos o con fines de estudio o investigación. Esta disposición corresponde a la redacción del artículo 4" de la ley 26.066 (B. O. del 22-12-2005). La ley 24.193, en su artículo 27, inciso f, prohíbe toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales anatómicos, en vida o para después de la muerte. Con mayor amplitud, puede verse el número 147, f. Pensamos que este acto de disposición puede ser materia exclusiva

de testamento, por ser un acto de última voluntad, perfectamente revocable hasta el momento de la muerte. Como el supuesto está previsto en la ley, la obligación de cumplir con la voluntad del causante quedará a cargo de los herederos y podría adquirir la forma de un cargo expreso si el testador así lo hubiera impuesto a sus herederos o legatarios. d) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales. El Código Civil, siguiendo las huellas del Esbozo de Freitas, admitió que el reconocimiento del hijo natural pudiese hacerse en testamento, pero sometiendo tal acto a la posibilidad de su revocación, nota sustancial del testamento. El artículo 333 decía en este sentido: "Se tendrán como reconocimiento hecho del hijo natural, en las disposiciones de última voluntad, los términos enunciativos o de frase incidente, en que se manifieste la voluntad de reconocerlo por su hijo natural; pero todo reconocimiento en testamento puede ser revocado". La ley 14.367 introdujo en este ordenamiento importantes modificaciones. En primer lugar, permitió el reconocimiento de todos los hijos ilegítimos, borrando las distinciones entre hijos naturales, adulterino~e incestuosos (art. lo, ley 14.367). Permitió el reconocimiento por escrito, ya por instrumento público o privado (art. 2", inc. 2"). Mantuvo el reconocimiento por disposición de última voluntad, aunque tal reconocimiento se efectuara en forma incidental (art. 2", inc. 3"); pero modificó la nota de revocabilidad, estableciendo que "el reconocimiento del hijo es irrevocable" (art. 2", primera parte). La ley 23.264 derogó el artículo 333 del Código de Vélez. El artículo 248 del Código Civil, según la citada ley, establece: "El reconocimiento del hijo [extramatrimonial] resultará [...] 3) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental". El artículo 571, inciso c, reproduce literalmente esta norma. El artículo 249, párrafo lo, según el texto de la ley 23.264 establece: "El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo". El artículo 573, párrafo 1" es idéntico al precepto anterior. En virtud de estos lineamientos legales y muy especialmente del

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carácter irrevocable del reconocimiento hecho en testamento, la doctrina en general interpreta que el reconocimiento produce sus efectos aun antes del fallecimiento, o, más precisamente, desde el momento de la confección del testamento si la f o m a de éste lo permite". Cuando el reconocimiento se hace en un testamento abierto, podrá producir sus efectos desde que se confeccionó ante notario; si se trata de reconocimiento efectuado en testamento ológrafo, podrá valer también desde su confección, aunque éste, aún no protocolizado, se tenga por instrumento privado. Fuera de estas limitaciones propias de las formalidades que se adopten para hacer testamento, hay que reconocer que la declaración tiene valor por sí misma, independientemente de la suerte del resto de la disposición de última voluntad, y siendo así no hay razón alguna para que no produzca efecto desde el mismo momento en que se produjo el reconocimiento. Para que estos efectos no se produjeran sino a partir de la muerte del causante, pese a la nota de irrevocabilidad, se necesitaría un precepto que así lo e~tableciera~~. El problema que se presenta en este reconocimiento de hijos extramatrimoniales efectuado en testamento, en especial si ese reconocimiento constituye el contenido único del testamento, es si dicho acto puede ser contenido autónomo del testamento. O dicho de otro modo: si una persona hace testamento, sirviéndose de cualquiera de las formas permitidas por la ley, exclusivamente para legitimar un hijo extramatrimonial, ¿tal acto constituye propiamente un testamento? Entendemos que no, por las razones que paso a exponer: El testamento es por esencia un acto de última voluntad, que es tanto como decir que sólo produce sus efectos propios a partir del fallecimiento del causante. Precisamente por eso es por lo que el testamento es también sustancialmente revocable. Nada de esto ocurre en el reconocimiento de un hijo ilegítimo, que como hemos visto resulta irrevocable y productor de efectos desde el momento mismo Conf.: BORDA, Farnilia cit., No 700; FASSI, ob. cit., t. 1, No 414. En contra: GATTI, Reco~zocimientoexpreso de hijos naturales, No 119. 23 Así ocurre con el art. 256 del Código Civil italiano, que establece que el reconocimiento sólo tendrá efecto después de la muerte del declarante.

del acto del reconocimiento. De ahí que un acto así no pueda dar sustento por sí al t e ~ t a m e n t o ~ ~ . ¿Qué es lo que hay entonces? Simplemente un acto inter vivos, que la ley permite incluir en el testamento, pero cuando dicho acto es el único contenido del presunto testamento, éste ya no es testamento porque no goza de las notas esenciales propias de él. Del mismo modo en que dicho acto de reconocimiento no se hm'a contrato por estar incluido en un contrato, tampoco sería testamento por el hecho de hallarse en él. Por esa razón, si el testamento es nulo como tal, pero válido corno instrumento privado, el reconocimiento subsistirá. e) Nombramiento de tutores y curadores. Respecto de la designación de tutor dice el artículo 106, párrafo lo: "Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente.. ." Respecto de la designación de curadores, dispone el artículo 138 que "La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta Sección". Como en esa sección no hubo modificaciones, hay que estar a lo dispuesto, en este sentido, en la curatela. La designación de tutor y de curador pueden constituir el contenido autónomo de un testamento. En él aparece el sujeto especialmente obligado (tutor o curador) y el sujeto beneficiado (el menor o incapaz). Dicha designación es, por otra parte, acto de última voluntad, revocable, que produce los efectos determinados por la ley. f) Revocación de otro testamento. Debe aceptarse la posibilidad de un testamento que sólo contenga una disposición revocatoria de otro anterior. Dicho testamento revocatorio producirá plenos efectos jurídicos en el sentido de revocar los efectos jurídicos que hubiera podido producir el testamento revocado. Un testamento así podría tener, en forrna indirecta, efectos patrimoniales, si con él se cambia total o parcialmente el destino de los bienes del causante; o podría no tener efectos patri24

Conf.: BORDA, Sucesiorzes cit., No 1110.

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moniales si el testamento revocado sólo hubiera contenido un acto extrapatrimonialz5.En este último caso las disposiciones extrapatrimoniales del testamento revocado, si constituyen su único contenido, deben merecer la tutela jurídica del legislador de conformidad a lo dicho al principio del parágrafo.

905. El testamento como acto u~lateral El testamento es un negocio jurídico unilateral, puesto que se perfecciona con la sola declaración de voluntad del testador. Es decir, se trata de una declaración de voluntad no recepticia, ya que no es dirigida a las personas llamadas a suceder. El artículo 946 dice en este sentido que son actos unilaterales cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, y cita como ejemplo: el testamento. No cabe sostener que el testamento se perfecciona como negocio jurídico sino hasta el momento de la muerte, basándose en que no produce ningún efecto hasta ese momento. El negocio jurídico se perfecciona cuando tiene en sí todos sus elementos constitutivos, aunque la producción de sus efectos se retarden en el tiempo. La muerte -como dice CicuZ6- no es un elemento que perfeccione el testamento como negocio jurídico, sino un elemento que determina la producción de sus efectos jurídicos, pero sin ninguna efectividad retroactiva sobre el momento en que se hizo el testamento. La opinión sustentada en otro tiempo por algunos civilistas italian o ~ de ~ que ~ , el testamento se debía reducir también a la figura del contrato, se basaba en que los efectos del testamento y por consecuencia los referentes a la adquisición de la herencia, no se producían hasta la aceptación. Esta tesis, que no podría ser sustentada en nuestro Derecho, en el cual la adquisición hereditaria se produce ipso iure al morir el causante, tampoco fue cierta para el Derecho italiano, pues no advertía que la necesidad de una declaración ulterior de aceptación 25 Conf.: OSSORIO MORALES, Juan, Manual de sucesión testada, Madrid, 1957, p. 29. CICU, ob. cit., p. 23. 27 CIMBAL,I, Il testamento e contratto, ps. 265 y SS.;BUNIVA, Delle successioni legittime e testamentarie, No 100 y 101.

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no suponía que ésta se hubiera de unir con el testamento en un negocio unitario, al modo que sucede en el contrato.

906. El testamento y los pactos sucesorios Siendo el testamento un acto unilateral, aparece como consecuencia la imposibilidad de tomar la forma de contrato. De ahí la prohibición de los pactos sucesorios, pactos que afectarían, por otra parte, el carácter esencialmente revocable del testamento. En nuestro Derecho sólo hay sucesión legítima y testamentaria; no existe la sucesión contractual (art. 2277). En principio, la herencia futura no puede ser objeto de contrato, pero el nuevo Código admite excepciones. El artículo 1010, párrafo lo, expresa: "Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa". El párrafo segundo prevé excepciones en los pactos relativos a una explotación financiera, los cuales pueden incluir disposiciones relativas a futuros derechos hereditarios. Dice así en su primera parte: "L,os pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios..." La última parte del artículo impone requisitos para que esos pactos sean válidos: "Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".

907. Efl testamento como acto aanlpesssnal El testamento es unipersonal en el sentido de que ha de ser otorgado por una sola persona. El carácter unipersonal no es incompatible con el testamento simultáneo realizado por dos personas en distintos actos, pero al mismo

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tiempo, aunque se instituyan recíprocamente herederos, porque en este caso no surge vínculo alguno entre los dos disponentes, ni se merma o dificulta la posibilidad de revocación de cualquiera de ellos. Se considera que los testamentos se hacen en distintos actos, aunque se redacten en la misma hoja, uno a continuación del otro, siempre que las firmas, en su caso, vayan independientemente en cada uno de esos testamentos. Éstos son perfectamente válidos, porque cada uno de ellos es independiente y podría ser revocado sin afectar al otro28.

908. Prohibición de los testamentos coduntos Del carácter unipersonal del testamento surge la prohibición del testamento conjunto o mancomunado, que es aquel que otorgan dos o más personas en un solo acto. Tal sería si dos personas comparecieran ante un escribano y en una sola escritura pública instrumentaran su voluntad testamentaria. El artículo 2465, párrafo 2" del nuevo Código, dispone en este sentido: "No es válido el testamento otorgado conjuntamente por dos o más personas". Lo que la norma prohíbe es que dos o más personas hagan testamento "en un mismo acto". Siendo en distintos actos, los testamentos son válidos aunque los testadores se instituyan recíprocamente29. Los testamentos conjuntos admiten dos modalidades: a) testamentos recíprocos, en que los otorgantes disponen recíprocamente el uno en favor del otro. Esta modalidad fue muy usada antes de la sanción del Código Civil entre marido y mujer. b) testamento en favor de terceros, cuando los otorgantes disponen simultáneamente en favor de un tercero. Hay testamentos, como el ológrafo, que por razón de su forma no pueden ser hechos conjuntamente, porque debiendo ser hechos de puño y letra del testador es imposible cumplir el carácter manuscrito por dos personas. 28 Conf.: FORNIELES, Salvador, Tratado de las s~~cesio~zes, t. 11, No 159; BORDA, ob. cit., No 1064; FASSI, ob. cit., t. 1, p. 22. 29 Conf.: FASSI, ob. cit., t. 1, p. 22; CCCom. de Azul, sala 11, 29-3-96, J. A. 1997-11-645; CNCiv., sala B, 29-3-78, L. L. 1978-C-284.

Los testamentos conjuntos fueron perrnitidos excepcionalmente en el Derecho Romano para los militares. En el Derecho intermedio, la excepción se hizo la regla y se dio franca entrada a su permisibilidad. Los testamentos conjuntos, siguiendo la tradición española, fueron permitidos en nuestro país hasta la sanción del Código Civil. Hoy día prevalece la tendencia prohibitiva, aunque algunos Códigos modernos, como el alemán, aceptan los testamentos conjuntos entre cónyuges (art. 2265). La doctrina comúnmente considera que el fundamento de la prohibición está en la necesidad de garantizar la espontaneidad de la voluntad y la libertad de la r e v o ~ a c i ó n ~ ~ . La espontaneidad del querer se afectaría en el testamento conjunto, porque presupone un previo acuerdo y por lo mismo una influencia recíproca de voluntades. La libertad de revocación sería atacada porque el acuerdo de hacer testamento conjunto supondría acuerdo de no modificarlo por uno de los otorgantes. Para nosotros, el motivo de la prohibición no reside tanto en la afectación de la libertad de revocación, pues nada impide que el autor de un testamento conjunto lo revoque unilateralmente, sino en la posible afectación de la espontaneidad de la voluntad. La ley prohirbe este testamento precisamente porque quiere que toda manifestación de voluntad se haga con entera libertad, sin influencia de terceras personas3l. Un importante problema a dilucidar es el de si este testamento representa un vicio de forma o un vicio de fondo. La solución a que se llegue tiene influencia en dos cuestiones: a) Una referente a la aplicación de la ley en el tiempo. Si se considera vicio de forma, en el caso de cambiar la ley entre el momento de confeccionar el testamento y el de la muerte, se aplicará la ley vigente al momento de su otorgamiento (arts. 2472 y 2645); si se considera un vicio de fondo, se aplicará la ley vigente al momento del fallecimiento del causante (art. 2644); b) Otra referente a la aplicación de la ley en el territorio. Si se considera un vicio de forma, se aplicará la ley del lugar de celebración conforme a la regla locus regit nctum (art. 2645). Si se 30 Ob. cit., p. 25; CNCiv., sala A, 7-6-76, L. L. 1976-D-554; CCCom. de Junín, 7-8-86, D. J. 1987-1-273. 31 Conf.: FORNELES, ob. cit., No 159.

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considera un vicio de fondo, se aplicará la ley del donnicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 2644). Dos son las posiciones adoptadas por la doctrina: a) La primera considera que se trata de una cuestión de forma, porque el fin de garantizar la voluntad libre se consigue mediante la prescripción de una forma determinada. En esta posición se enrolan la mayoría de los juristas franceses, quizá influidos por la colocación del artículo 968 del Código Civil entre las disposiciones relativas a las formas de los testamento^^^, y de los autores patrios33. b) La segunda entiende que se trata de un problema relativo al fondo del testamento, porque afecta la libertad de testar y la revocabilidad del testamento. En esta posición militan algunos autores franceses34 e italiano^^^. En nuestra doctrina sostienen esta tesis Borda36 y Fa~si~~. En opinión propia, el artículo 2465 decreta una nulidad de forma. En esta discusión -como dice C ~ C Uno ~ ~se- ha tenido en cuenta que la esfera de aplicación de una norma no está determinada por el motivo político por el cual la dictó el legislador (garantizar la espontaneidad del querer), sino por el medio teórico adoptado. Cuando una forma es prescrita bajo pena de nulidad, se ha de observar independientemente del hecho de que sea real o no el motivo en relación con el cual la norma está prescrita. Por eso, aunque el legislador, al estatuir la prohibición legal, hubiera querido garantizar la espontaneidad de la voluntad, lo hizo prohibiendo la forma de testar que ponía en peligro esa espontaneidad: tal forma consistía en el testamento hecho en un solo acto por varias personas. Prueba también de su carácter formal es que 32

AUBRY y RAU, ob. cit., t. V,

5 667, p. 495; DEMOLOMBE, ob. cit., m,

p. 16. 33 SEGOVIA, ob. cit., t. 11, No 24, p. 564; LLEFENA, ob. cit., t. IX, p. 587; MACHADO, ob. cit., t. IX, p. 458; FORNIELES, ob. cit., t. 11, No 159 bis; ZANNONI, ob. cit., p. 253. 3"AUDRY-LACANTINERJE y COLIN, ob. cit., t. 11, p. 20. 35 POLACCO, De las sucesiones cit., t. 1, p. 183; GANGI, Calogero, La successione testcznzeiztaria, Milano, 1957, t. 1, No 35. 36 Ob. cit., No 1065. 37 FASSI, ob. cit., No 1791. 38 Ob. cit., p. 26.

lo que la ley prohibe es que el testamento conjunto se haga en un solo acto; si éste se hace en dos actos, por mucho que se afecte la espontaneidad de la voluntad, el testamento es válido. En síntesis, la prohibición de los testamentos conjuntos no hace más que a la forma del acto. La ley ha prohibido que varias personas testen en un mismo acto, y eso atañe al aspecto formal, sin que importe si en cada caso concreto se pudo o no afectar la espontaneidad del querer.

909. Testamentos conjuntos otorgados en el extradero Cabe preguntar si el testamento conjunto, hecho en un país cuyas leyes lo permiten, puede tener validez entre nosotros. En nuestra doctrina se han sostenido dos tesis: según unos autores la prohibición del artículo 3618 (hoy art. 2465, párr. 2") afecta a la sustancia del acto; siendo así, la norma se debe aplicar a cualquier testamento, de tal modo que serían nulos en el Derecho argentino los otorgados por extranjeros en su propio país39.Otros autores se inclinan por la solución contraria, basándose en que la prohibición de los testamentos conjuntos es simplemente una regla de forma, que no afecta a la aplicación de la regla locus regit actum; tal es la posición de F ~ r n i e l e s ~Borda41, ~. pese a considerarla una prohibición de fondo, admite su aplicación en nuestro país. La jurisprudencia, en el único caso que registran nuestros anales, declaró la validez en nuestro país de un testamento conjunto hecho en el extranjero, conforme a la ley del lugar de su otorgamiento. Concretamente, en Dinamarca; en el testamento los cónyuges se instituyeron recípr~camente~~. Nosotros no dudamos de la validez en nuestro país de un testamento conjunto otorgado en el extranjero, conforme a la ley del lugar de celebración. Siendo un problema formal, se regirá por la ley del lugar 39 ROMERO DEL PRADO, Invalidez en nuestra Repziblica de los testamentos mancomunados o reclprocos otorgados en países extrarzjeros cuyas leyes los adnziteiz, en L. L. 43-1063; ALCORTA, Curso de Derecho Intemacioizal Privado, t. 11, p. 466. 40 Ob. cit., No 159 bis. 41 Ob. cit., No 1065. 42 CCiv. 2a Cap., 3-1 1-48, L. L. 53-226.

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de su otorgamiento (art. 2645) y si la ley del país de celebración lo permite, no hay inconveniente para que tenga validez en nuestro país. Esto no se contradice con la falta de validez (nulidad o inexistencia) que implica el testamento conjunto cuando se celebra en nuestro país, pues si bien en ese caso se lo tiene como inválido, no sucede lo mismo cuando la ley del país de celebración lo permite. Ahora bien, lo dicho no resultm'a aplicable cuando el testamento conjunto hecho en forrna recíproca envuelve un pacto sucesorio (art. 1010, primera parte). En ese caso el problema no queda sólo en el aspecto formal, sino que afectaría a un aspecto sustancial especialmente prohibido por nuestra ley. Esto ocurriría, por ejemplo, si uno instituyera heredero a otro a condición de ser a su vez favorecido en el testamento de él. Evidentemente que un testamento así no podría tener validez entre nosotros en ningún caso. a

910. Carácter personalisirno del testamento El testamento es personalísimo en el sentido de que no puede hacerse por medio de apoderado, ni dejar su formación al arbitrio de un tercero. El artículo 2465 dispone: "Expresión personal de la vollrntad del testador. Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador..." El artículo en su primera parte dice que las disposiciones deben ser expresión directa de la voluntad del testador. Por eso se dice que el testamento es un acto estrictamente personal. De ahí las dos prohibiciones, de que el testador no puede dar poder para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero. El testamento no puede realizarse por medio de representante voluntario o legal. Por eso no puede hablarse de testamento hecho por medio del padre o del tutor. En cambio, en el Derecho Romano se admitió que el pntevarnilias pudiera hacer testamento en nombre del hijo impúber para el caso de que éste muriera antes de llegar a la pubertad (sustitución pupilar) o en nombre del hijo demente (sustitución cuasi pupilar). La prohibición de delegar o de dar poder incluye no sólo la figura

del representante sino la del nuncio, que es el simple portador o mensajero de la voluntad ajena. La norma contenida en el artículo 2465 ha proscrito el antiguo testamento por comisario, forma de testar introducida en la antigua legislación hispana por el Fuero de Soria y después restringida al máximo por las Leyes de Toro, reproducida en la Novísima Recopilación y vigente en nuestro país hasta la sanción del Código Civil. Pero la verdad es que las limitaciones a que fue sometido el testamento por comisario fueron tales que se le privó a esta institución de toda utilidad práctica43, circunstancia que justificó ampliamente su supresión. El artículo 2465 también prohíbe que el testador deje sus disposiciones al arbitrio de un tercero, pues, de permitirse, el testamento no sería expresión directa de la voluntad del causante o simplemente no sería expresión de esa voluntad. En este orden de ideas, la jurisprudencia ha declarado que debe tenerse por no escrita la cláusula testamentaria en que se delega en el albacea la disposición del remanente de los bienes44.

911. Testamentos por poder otorgados en el extraaero A nuestro juicio, la prohibición de testar sirviéndose de mandatario tiene un carácter meramente formal, puesto que se refiere a la forma de manifestar la última voluntad. En ese sentido resultan de aplicación las soluciones dadas para los testamentos conjuntos realizados en el extranjero. De ahí que aceptemos la factibilidad de su aplicación en nuestro país, si se ha realizado de conformidad con las leyes del lugar de su celebración. 43 Si el mandato era especial el comisario había de ajustarse estrictamente a las instrucciones recibidas del comitente, siendo indispensable poder especial para instituir heredero y para mejorar, desheredar, nombrar tutor, etc. Y si el poder era general para testar, el comisario sólo estaba facultado para pagar las deudas del causante y destinar la quinta parte de sus bienes a sufragios por el alma, disponiendo el resto de los bienes a favor de los parientes llamados por la ley a la herencia intestada. Ver: OSSORIO MORALES, ob. cit., p. 33. L. L. 4-46.

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912. El testamento como acto definitivo Al decir que el testamento es un acto definitivo, negamos eficacia al acto que encierre un simple esbozo o esquema de lo que pueden ser las últimas disposiciones. Este esquema, aunque presente la forma externa de un testamento, no es tal, porque no es un acto definitivo. El testamento para ser verdadero testamento debe encerrar un acto de última voluntad definitivo, sin que esto implique, naturalmente, lirnitación alguna a la facultad de revocación.

983. El testamento como acto completo El testamento es un acto completo en el sentido de que debe contener la voluntad completa del causante. No cabe, pues, hacer un testamento en el cual el testador no manifestara el contenido de su última voluntad, sino que lo refiriera a otra disposición suya (que no reúna las formalidades del testamento). El artículo 3632 del Código de Vélez disponía al respecto: "Un escrito, aunque estuviese firmado por el testador, en el cual no anunciase sus disposiciones sino por la simple referencia a un acto destituido de las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor". La norma indica que la voluntad debe exteriorizarse en el testamento con toda su extensión y modalidades, no pudiendo remitirse a otros documentos del mismo testador, siempre que éstos no reúnan las condiciones de un testamento; si reúnen tales condiciones, es obvio que entonces está complementando o exponiendo sus disposiciones en otro testamento, y de ahí su validez. El artículo 3620, inspirándose en el artículo 560 del proyecto de García Goyena, corroboraba y complementaba lo dicho anteriormente: "Toda disposición que, sobre institución de heredero o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será de ningún valor, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos exigidos para el testamento ológrafo". Supongamos que el testador hubiera redactado un proyecto de testamento que habría luego sometido al dictamen de un letrado; ante la inminencia de la muerte, el testador escribe: "Dispongo en la manera que se especifica en el papel que he entregado a mi abogado X, aña-

diendo fecha y firma"45.Este testamento per relationem es nulo, porque el proyecto al cual se refiere no reúne las características de un testamento. Estos preceptos legales, como se ve, acabaron con la institución del testamento per relationem, en el cual se admitía que el testador se remitiera a elementos extrañosal acto que redactaba, los cuales no reunían los requisitos del testamento. El testamento per relationem tuvo manifestaciones muy limitadas en el Derecho Romano; sobrevivió en el Derecho hispano, provocando múltiples dificultades, a las que puso término el Código Civil español, prohibiéndolo. El nuevo Código acepta el testamento como acto completo cuando expresa en el artículo 2465 que las disposiciones testamentarias deben "bastarse a sí mismas", con lo cual está rechazando todos los escritos que no sean disposiciones testamentarias.

914. El testamento como acto escrito El testamento en nuestro Derecho es esencialmente un acto escrito. Lo decía expresamente la definición del artículo 3607 del Código de Vélez, que empezaba afirmando que "El testamento es un acto escrito ..." Por eso se dice que la escritura es inherente a la esencia y a la existencia del testamento. El Codificador en la nota al artículo 3607 dice que "La escritura es un elemento constitutivo del testamento mismo". U agrega, refiriéndose a la forma oral: "Aunque esta forma pueda ofrecer ciertas ventajas, no la admitimos porque juzgamos imprudente autorizar a los moribundos a confiar sus últimas disposiciones, comúnmente muy importantes, a la incertidumbre o la fragilidad de la memoria de los testigos, cuando sean muchas las disposiciones del testador, y a todos los peligros de la prueba testimonial". En nuestro Código Civil, pues, al igual que en la mayoría de los Códigos extranjeros (art. 969, Cód. francés; art. 619, Cód. italiano; art. 792, Cód. uruguayo; art. 687, Cód. peruano, etc.), es necesario que la voluntad se contenga en un documento. 45

Ejemplo tornado de CICU, ob. cit., p. 43.

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El nuevo Código exige la forma escrita, al regular las formalidades testamentarias. El artículo 2473 establece que el testamento puede otorgarse "sólo en alguna de las formas previstas en este Código". El testamento sin la formalidad escrita es nulo, a tenor del artículo 2467, inciso b. Cuando el testamento no está escrito no existe jurídicamente?.

915. Prolaibicibn del testamento oral En el Derecho Romano los primeros testamentos in calatis comitiis e in procinctu eran testamentos orales. El testamento per RS et libram fue también un acto esencialmente oral como la mancipatio; los efectos jurídicos que la ley atribuía a este testamento sólo tenían lugar si el disponente declaraba su voluntad oralmente ante 5 testigos, el librepens y el emptor. Pero al margen de estas exigencias, se usaba reproducir por escrito ( t a b u l ~la ) voluntad del disponente manifestada de palabra; mas la base jurídica de la disposición estaba en la mancipatio, no en las t a b u l ~ que , tenían función meramente probatoria. En ese uso de reducir a escrito la voluntad declarada oralmente tuvo su origen el testamento escrito en el Derecho Romano, cuya primera manifestación aparece en la segunda fase del testamento per e s et libram y se continúa con las modificaciones introducidas por el pretofi6. El testamento escrito tuvo mucha difusión en el Derecho Romano por las grandes ventajas que suponía, pero, con todo, no desaparece el oral ni siquiera en la época del Derecho Romano justinianeo. Las Partidas mantienen el testamento oral, denominado nuncupativo (testamentum nuncupativum) y el testamento escrito (testamentum in s ~ r i p t i s ) ~ ~ . El testamento oral subsistió en nuestro país con las modificaciones introducidas por el Ordenamiento de Alcalá, luego recogidas por la Novísima Recopilación, hasta la promulgación del Código Civil, que lo proscribió totalmente. Consideramos que el testamento oral, tal como se admitió en el Derecho Histórico, es insostenible en nuestros días. La prueba de tes46

47

BIONDI, ob. cit., p. 48. Partida 6, Tít. 1, ley 1.

tigos, librada a la incertidumbre de la memoria, sería un instrumento peligroso que podría alterar sustancialmente la voluntad del testador. No obstante, el testamento oral puede ofrecer ventajas si se lo acepta para casos excepcionales y más aún si se le pone un térrnino de validez hasta que el testador esté en condiciones de emplear las formas escritas comunes. Ésta es la solución que da el Código Civil espafiol para los casos de testamentos en peligro inminente de muerte (art. 700) y para casos de epidemia (art. 701). El Código Civil suizo lo acepta cuando, a consecuencia de circunstancias extraordinarias, el disponente no pueda testar en algunas de las otras formas: así, en caso de peligro de muerte inminente, de comunicaciones interceptadas, de epidemia o de guerra (art. 506). El Código de Colombia lo admite para el caso de peligro inminente de vida (art. 1092). Lo mismo en el Código de Chile (arts. 1033 a 1040) y en el de Ecuador (arts. 1022 y SS.). El nuevo Código, como el anterior, no admite el testamento oral. Su nulidad surge de los artículos 2473 y 2467, inciso b.

986. EB testamento como documents solemne El testamento es en nuestro Derecho un acto solemne; las solemnidades que establece la ley son solemnidades escritas. El artículo 2462 se refiere al testamento otorgado "con las solemnidades legales". El artículo 2474 establece que "La inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total ..." Por eso, por más auténtico que sea, el testamento no producirá ningún efecto si no está revestido de las formas predeterminadas por la ley. El carácter solemne del testamento debe ser entendido dentro de límites razonables, de tal modo que si bien el principio debe ser que la omisión de las solemnidades establecidas por la ley acarrea la nulidad del testamento, esto no debe implicar que el incumplimiento de cualquier formalidad, sea cual fuere, lleva consigo indefectiblemente dicha nulidad. Nuestra jurisprudencia, imbuida por una especie de fatalismo por

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las exigencias formales, llegó a declarar la nulidad de testamentos en que el escribano se había limitado a consignar que los testigos eran mayores de edad, cuando el artículo 3657 exige que se exprese la edad de ellos4! En otra oportunidad declaró la nulidad de un testamento en el cual el escribano consignó que el testador no finnaba por causa de imposibilidad física, cuando según el artículo 3662 se debía especificar cuál era la causa concreta de por qué no podía f i r m d g . Hoy día hay una reacción contra esas corrientes y se tiende a dar más flexibilidad para interpretar las exigencias formales. Así, la jurisprudencia, rectificando su antiguo punto de vista, ha declarado que basta con que se exprese que el testigo es mayor de edad, sin necesidad de especificar los años que tiene50. Estos problemas en el nuevo Código difícilmente se planteen, por la redacción precisa y escueta de sus artículos en la materia51.

J. A. 1943-111-122. J. A. 44-223. 50 L. L. 63-360. 5 1 Infra,Cap. XXVIII. 48

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CAPACDAD E IINCAPAGIIIDAD PARA TESTAR. INHABILIDAD P A M SUCEDER SUMARIO: 1. Capacidad e incapacidadespara testar. 917. Capacidad para testar: precedentes romanos. 918. Regla general de capacidad. 919. Particularidades de la capacidad para testar. 920. Momento en que debe existir la capacidad: precedentes romanos. 921. Momento en que debe existir la capacidad en el Derecho argentino. 922. Ley que decide la capacidad para testar. 923. Incapacidades para testar: enunciación. 924.A) Incapacidad derivada de la edad. 925. Menores emancipados. 926.B) Incapacidad de las personas privadas de razón. 927. Presunción de razón. 928. Estados que privan o afectan la razón: enunciación. 929.a) Falta de razón: alienación mental. 930. Declaración judicial de incapacidad por falta de razón. 931. Prueba de la falta de razón. 932. Valor de la pericia médica. 933. Intervalos lúcidos: concepto. 934. Prueba de los intervalos lúcidos. 935.b) Semialienación: concepto y casos. 936.c) Trastornos transitorios de la razón. 937.C) Incapacidad derivada de la sordomudez. 11. Inhabilidades para suceder por testamento. 938. Principio y terminología. 939. Personas que no pueden suceder por testamento a determinados causantes. 940. Naturaleza jurídica de las incapacidades para suceder. 941. La cláusula testamentaria a favor de un incapaz es nula. 942. Momento para determinar la incapacidad: ley que rige. 943. Quiénes pueden demandar la incapacidad y contra quiénes. 944. A quién beneficia la incapacidad. 945. Formas de disfrazar la incapacidad: personas interpuestas. 946. Efectos de la incapacidad.

H. CAPACIDAD E PNCAPACDADES PARA TESTAR

917. Capacidad para testar: precedentes romanos Para poder hacer testamento en el Derecho Romano se requirió, ante todo, ser capaz para tener un heredero (testamentario o intestado), para lo cual se necesitaba gozar de los tres status, es decir, ser pate$amilias, ciudadano romano y hombre libre. Pero además se nece-

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sitaron peculiares requisitos de capacidad: así eran incapaces para testar, aunque tuviesen los tres status, los impúberes, los dementes, los sordomudos (con algunas excepciones en la época imperial), los pródigos y, en el Derecho Cristiano, algunos herejes e infieles1. Por 10 demás, la exigencia de los tres status fue mitigándose por diversas circunstancias. Así, en principio sólo el paterfamilias podía disponer de sus bienes, y no las personas alieni iuris. Sin embargo, la incapacidad de las personas alieni iuris sufrió graduales e importantes derogaciones como consecuencia de la aparición de los peculios, que permitió a los hijos de familia poder disponer por testamento de dichos peculios. Por otra parte, sólo el cives podía hacer testamento según el ius civile; no obstante, los latini veteres y los latini coloniari pudieron hacer testamento, pero no los latini iuniani, que eran los esclavos manumitidos sin formas solemnes2. Con la Constitución de Caracalla del año 212, que extendió la ciudadanía a todos los súbditos libres del Imperio, cesaron en principio las incapacidades derivadas del status civitatis. Por último, tampoco los esclavos podían testar; pero al permitírseles tener un peculio, pareció lógico autorizarlos para disponer de él por testamento: concretamente los servi publici populi romani pudieron disponer por testamento de la mitad de su peculio en la época clásica, y a los cubiculari (esclavos de la Corte) también se les otorgó esa facultad en el Derecho justinianeo. Las mujeres sui iuris eran absolutamente incapaces para testar en el antiguo Derecho Romano (a excepción de las vestales). No obstante, al final de la República las mujeres sui iuris pudieron hacer testamento mediante el pacto de sufrir capitis deminutio, o sea, de salir de la familia propia sometiéndose mediante fiduciaria coemptio a la manus de un tercero y haciéndose luego liberar. Fue en tiempos del emperador Adriano cuando se liberó a las mujeres de tener que recurrir a este expediente, concediéndoseles la posibilidad de testar aunque con la intervención de la auctoritas de su tutor3. l Esta legislación referente a la incapacidad por razones de fe se inicia con la Constitución del año 389 de Teodosio. * ARIAS RAMOS, Derecho Romaizo cit., p. 67. GAYO, Inst., 1, 115; 11, 112, 113; ULPIANO, 20, 15.

Finalmente, desaparecida la tutela de las mujeres sui iuris, éstas consiguieron la plena facultad de testar'. La capacidad para hacer testamento se llamó en el Derecho Romano testamentifactio, término al cual luego los intérpretes le añadieron el calificativo de "activa", para contraponerla a la testamentifactio pasiva, que era la facultad de recibir una herencia. Pero junto con la expresión testamentifactio activa, apareció después el término "intestabilis" para indicar nuevos supuestos de incapacidades creadas posteriormente por la ley, por ejemplo el de los condenados ob carmen famosum. En el Derecho Cristiano el término "intestabilis" también se aplicó a la incapacidad de los infieles y herejes5.

918, Regla general de capacidad El artículo 3606 del Código de Vélez sentaba el principio de que "Toda persona legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento..." La norma contenía un principio general de capacidad para disponer por testamento que actuaba cuando la persona era capaz de tener una voluntad legalmente válida y de manifestarla. La disposición era inútil, pues su contenido surgía directamente por aplicación de los principios generales que rigen el negocio jurídico. El nuevo Código no contiene una norma que establezca el principio general de capacidad para testar. Éste se deduce de los principios que informan el acto jurídico de testar.

919. Particularidades de la capacidad para testas Se destacan como particularidades de la capacidad para testar: 1) No cabe distinguir entre la capacidad de derecho y la capacidad de hecho, pues en materia de testamentos la aptitud para testar va unida al ejercicio del derecho, ya que nadie puede hacer testamento en nombre de otro por medio de un representante que supla la incapacidad. GAYO, Inst., 11, 118-122. BIONDI, ob. cit., p. 93.

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2) Sólo son capaces de hacer testamento las personas naturales, pues las personas jurídicas carecen de ella. 3) En el Código de Vélez las exigencias de capacidad en materia testamentaria no coincidían con las relativas a los actos jurídicos en general; había mayores exigencias para la testamentifacción: así, para testar se requiere la perfecta razón (art. 3615), una completa razón (art. 3616); no basta el discernimiento. Esta circunstancia permitía al juez declarar incapaces de testar a una serie de anormales que no tienen una lucidez completa, sin ser propiamente alienados mentales; tal ocurría con los denominados semialienados o fronterizos6.El nuevo Código ha suprimido esas mayores exigencias. Con todo, pensamos que la capacidad para testar no la tienen los semialienados o los que, en el momento de otorgar testamento, padecen de trastornos transitorios de la razón (arg. art. 32). Le faltaría al testador en esos casos raciocinio suficiente para comprender cabalmente el acto7.

920. Momento en que debe existir la

capacidad: precedentes romanos La testamentifactio activa debió existir en el Derecho Romano desde el momento del otorgamiento del testamento hasta aquel en que acaeció la muerte. Por eso, si el testador tenía capacidad en el instante de testar pero sufría luego una capitis derninutio, el testamento se hacía irritum. Este principio sufrió excepciones cuando se trataba de un prisionero de guerra (como tal sufría una capitis derninutio) que habiendo hecho testamento moría en poder del enemigo o alcanzaba a volver a su patria, al cual se le aplicaron, respectivamente, la Lex Cornelia y el ius postliminii8. Ídem: FORNIELES, ob. cit., No 164; BORDA, ob. cit., No 1068. Infra, No 9263. * La Lex Corizelia estableció que el prisionero de guerra muerto como tal, se debía considerar, mediante una ficción, muerto en estado de capacidad. La jurisprudencia para armonizar la ficción con el principio tradicional, la interpretó como si el prisionero muriera en el momento de caer en manos del enemigo y en estado de plena capacidad. El ius postlilninii partía de la base de que si el testador, que cae prisionero, vuelve a su patria, recobra validez su testamento.

En este principio -como dice Biondig- hay una clara demostración del carácter mortis causa del testamento: como se trata siempre de un acto jurídico, la capacidad se requiere en el momento en que se realiza, y como adquiere consistencia jurídica en el momento de la muerte, la capacidad se exige también en ese momento. En cambio, cuando la falta de capacidad se debe a impedimentos naturales que sobrevienen después de confeccionado el testamento, éste no se anula. Por ejemplo, si después de realizado el testamento sufre el interdicto de prodigalidad o se convierte enfiriosus, mudo o sordo. Lo dicho no se aplica, a contrario sensu, cuando sobreviene una capitis deminutio o cualquier impedimento jurídicolo.

921, Momento era que debe existir Ba capacidad ean el Derecho argentino En el Derecho moderno, desaparecidos los tres status del Derecho Romano, decisivos en materia de capacidad, y teniendo en cuenta el carácter natural de los impedimentos, se atiende únicamente al momento de la confección del testamento. Nuestro Código, inspirándose en el artículo 605 del proyecto de García Goyenal1, decía en el artículo 3613: "Para calificar la capacidad de testar, se atiende sólo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte". El Codificador en la nota a ese artículo desecha las distinciones que estuvieron vigentes en el Derecho Romano y que pasaron a Las Partidas, según que el testador hubiese sufrido un cambio de estado, como consecuencia, por ejemplo, de una pena perpetua - e n cuyo caso la capacidad se requería al hacer el testamento y al momento de la muerte-, o que hubiese sobrevenido un impedimento natural, por ejemplo, la locura -en cuyo caso sólo se requería la capacidad al hacer el testamento-. Entre nosotros, agrega el Codificador, "abolida la confiscación de bienes y no perdiéndose el derecho de testar por sentencia BIONDI, ob. cit., p. 101. BONFANTE, Instituciones de Derecho Romano cit., p. 600. l 1 Dice así: "Para calificar la capacidad de testar, se atiende únicamente al tiempo en que se haga el testamento". lo

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de muerte ni por ninguna condena [...] debe atenderse sólo al tiempo en que se otorga el testamento, para decidir sobre la capacidad del testador ..." Ésta es la solución que adoptó también el nuevo Código (art. 2647), al igual que la mayoría de los Códigos modernos: artículo 1006 del Código de Chile; artículo 666 del Código españot artículo 591, inciso 3", Código italiano; artículo 832 del Código uruguayo, y artículo 838, Código venezolano, etcétera.

922. Ley que decide la capacidad para testar El nuevo Código, consecuente con el principio que establece que la capacidad para testar debe existir al momento de confeccionar el testamento, declara en el artículo 264'7 que "la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto". Como se ve, centra la solución en el momento de hacer el testamento y a ese momento refiere la ley a aplicar, que no es más que la ley del domicilio. No obstante lo dicho, si existiesen en el Derecho extranjero otras incapacidades que afectaran nuestro orden público, por ejemplo, la incapacidad derivada de la muerte civil, siempre se aplicaría nuestra ley territorial en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del nuevo Códigol.

923. Incapacidades para testar: enunciación Dentro de las incapacidades para testar, cabe distinguir entre las generales, llamadas así porque impiden otorgar cualquier testamenio válido, y las incapacidades especiales que afectan a determinada clase de testamentos, según la clase de defectos o de ausencia de conocimientos que se puedan presentar. Las incapacidades generales previstas en el Código, se refieren a la falta de edad, a la demencia y a la sordomudez cuando el afectado no sabe darse a entender por escrito. Las incapacidades especiales afectan a determinadas personas para

testar usando determinadas formas testamentarias. Por ejemplo la persona que no sabe leer ni escribir no puede hacer testamento ológrafo.

W4.A) Incapacidad derivada de la edad El artículo 2464 del nuevo Código dispone: "Edad para testar. Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto". En el Derecho Romano la aptitud para testar válidamente se adquiría con la pubertad, fijándose en los 14 años para el hombre y 12 para la mujer. El límite de edad de este derecho fue aceptado por el Derecho Canónico y mantenido por Las Partidas. Esta solución se considera superada en el Derecho moderno, cuyas legislaciones aumentan en general la edad para testar, poniéndola después de la pubertad pero antes de la mayoría de edad. El Código de Vélez, siguiendo esta corriente, dispuso en el artículo 3614: "No pueden testar los menores de 18 años de uno u otro sexo". El Codificador, con buen criterio, consideró que a los 18 años el juicio está lo suficientemente desarrollado como para poder disponer para después de la muerte. Aquí no se da el peligro de que el menor, por su poca experiencia, pueda ser inducido a celebrar actos perjudiciales a sus intereses, contrariamente a lo que ocurre en los actos entre vivos; por eso la ley era más exigente para estos últimos al establecer la plena capacidad a los 21 años (art. 126). La ley 26.579 sobre la mayoría de edad modificó el artículo 126 del Código Civil, disponiendo la mayoría de edad a los 18 años, con lo cual ha dejado sin sentido los argumentos referentes al mayor peligro que importan los actos entre vivos por producir efectos inmediatos e irrevocables que el de realizar un testamento. En nuestra opinión, si se ha adelantado la mayoría de edad a los 18 años, por considerar que a esa época la persona es capaz de desenvolverse con plenitud en la vida civil, también se debió adelantar la capacidad para testar, ya que el testamento produce sus efectos después de la muerte y no encierra peligros para el que lo hace. Esa capacidad para testar se podría fijar, por ejemplo, en 16 años, como hacen muchos Códigos (art. 2229, Cód. alemán, art. 1306, Cód. mexicano, etc.). Criticamos por eso la edad fijada en el Código unificado al haber

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hecho coincidir la mayoría de edad fijada en 18 años (art. 25) con la capacidad para testar, fijada en la mayoría de edad (art. 2464). Casi todas las legislaciones modernas admiten un límite de edad menor para testar que el exigido para el otorgamiento de la plena capacidad, si bien han aumentado las edades que establecía el Derecho Romano, salvo en algunos casos excepcionales. Así, el Código uruguayo establece las mismas edades del Derecho Romano: 14 para los varones y 12 para las mujeres (art. 831, inc. lo). El Código colombiano establece la edad de la pubertad (art. 1061, inc. lo). Y también el chileno (art. 1005, inc. lo). En el Derecho español pueden hacer testamento los menores de cualquier sexo desde los 14 años (art. 663), si bien para poder otorgar testamento ológrafo se requiere haber cumplido la mayoría de edad (art. 688). Según el Código francés, el menor no puede testar hasta los 16 años: desde entonces y hasta la mayoría de edad sólo puede disponer de la mitad de los bienes que la ley permite disponer al mayor de edad (art. 904, párr. lo). Establecen también la edad de 16 años, pero sin límite en el monto de los bienes, el Código alemán (art. 2229), el mexicano (art. 1306), el brasileño (art. 1627, inc. lo) y el venezolano (art. 837, inc. lo).

925. Menores emancipados En nuestro Derecho actual los únicos que se pueden emancipar son los que contraen matrimonio antes de los 18 años (art. 27). Ha quedado derogada la emancipación por la edad, por haberse adelantado la mayoría de edad a los 18 años. Los menores de 18 años pueden contraer matrimonio con autorización judicial (art. 404, en función del art. 403, inc. f). El problema a dilucidar es si los emancipados por matrimonio menores de 18 años pueden o no otorgar testamento. Hay bases legales para sostener ambas posiciones: a) No podrían otorgar testamento por lo dispuesto en la norma específica contenida en el artículo 2464 del nuevo Código. El artículo 27, párrafo 2", dispone que la persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio "con las limitaciones previstas en este Código", entre las cuales está el citado artículo 2464

que prohíbe otorgar testamento a los menores de edad; b) podrán otorgar testamento si se tiene en cuenta la plena capacidad que concede el Código a los emancipados, expresada en el artículo 29 del nuevo Código, que sólo requiere autorización judicial para disponer de bienes recibidos a título gratuito; y también expresada en el artículo 30, que permite a la persona del menor de edad con título habilitante disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su título habilitante. Sería incoherente negarle, en esta circunstancia, la posibilidad de otorgar testamento. Nos inclinamos por esta última posición, que nos acerca a las legislaciones más avanzadas. Según ella, la emancipación por matrimonio otorga por sí facultad para hacer testamento, de manera que si tal emancipación hubiera tenido lugar antes de cumplirse los 18 años, el emancipado tendrá capacidad para testarI2.

926.B) Incapacidad de las personas privadas de razón A) Régimen del Código Civil de Vélez Sársfield. El artículo 3615, primera parte, del antiguo Código sentó un principio general de gran trascendencia: "Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón". El artículo 3616, corroborando la idea, emplea la expresión "completa razón". La fuente inspiradora de estas normas se halla, a nuestro juicio, en el artículo 600, párrafo lo, del proyecto de Código Civil español de 1851, que dice: "Pueden disponer por testamento los varones mayores de 14 años y las hembras mayores de 12, que al hacerlo gocen de su cabal juicio". La expresión "cabal juicio" que emplea García Goyena, tiene un significado similar a la "perfecta razón" que usa el artículo 3615 de nuestro Código; el término "cabal" es equivalente a perfecto, a completo, y "juicio" es equivalente a razón, de manera que expresar que el testador goce de cabal juicio o que esté en su perfecta razón es decir lo mismo o, al menos, cosas similares. Pensamos, con todo, que la expresión "cabal juicio", de l 2 Conf. BORDA, ob. cit., No 1073; M&A, 926. En contra ZANNONI, ob. cit., t. 11, p. 269.

Tratado... cit., t. 111, p. 30, No

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más raigambre popular, es más expresiva, y aplicada al testamento apunta con mayor intensidad al momento de su confección. No es de extrañar, por eso, que cabal juicio sea una manera de expresarse que cuenta con precedentes jurídicos importantes13, en tanto que "perfecta razón" carece de ellos14. En la doctrina argentina se han formulado dos .tesis sobre el significado de las expresiones "perfecta razón" y "completa razón". a) La primera fue sustentada por Machado'? "La perfecta o completa razón a que se refiere nuestra ley hay que interpretarla en el sentido de que el autor de la disposición testamentaria debe disfrutar de discernimiento en el instante que la otorgue; es necesario que comprenda y quiera lo que dispone. El comprender se refiere a la inteligencia del acto que se realiza y sus consecuencias, y el querer involucra la determinación de manifestar la voluntad consciente y de ejecutar el acto". Entendemos que Machado no hace más que aplicar los artículos 897 y 900 del Código Civil, cuando se refiere, como elemento necesario para la validez del acto, al discernimiento y a la intención: el primero es el comprender y el segundo el querer. Lafaille16consideró similarmente que al decir el Código "perfecta razón" se ha querido referir al discernimiento, que es uno de los requisitos internos de los actos voluntarios (art. 897), y que Freitas definía como la facultad legal de conocer y distinguir entre lo justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito. l3 Código de Justiniano, leyes 2 y 3, Tít. 6, Libro 22; Fuero Juzgo, ley 10, Tít. 5, Libro 2; Partida 6, Tít. 1, ley 13. l4 El Derecho francés utiliza la expresión "sano de espíritu" (snin d'esprit). El art. 901 del Código francés, dice: "Para hacer una donación entre vivos o un testamento es preciso ser sano de~espíritu".Sano de espíritu es lo contrario de enfermo mental, y es lo que autoriza a sostener que el texto francés sólo contempla la alienación mental (DEMOLOMBE, ob. cit., t. XVIII, No 378; RWERT y BOULANGER, ob. cit., t. X, vol. 1, No 2023; COLIN y CAPITANT, Derecho Civil cit., ed. española, t. VII, p. 398), aunque algunos autores galos le den una interpretación amplia, que incluye no sólo la demencia sino aquellos estados que afecten al espíritu del testador en su libertad e independencia (TROPLONG, ob. cit., t. 11, No 445; DEMANTE, Cours analytique du Code Napoléoíz, t. IV, No 17 bis, p. 41; JOSSEMND, ob. cit., t. 111, 3, No 1390, p. 92). l5 MACHADO, ob. cit., t. 111, p. 442. l 6 LAFAILLE, Sucesiones cit., t. 11, No 267.

Falta el discernimiento no sólo en los alienados, sino también en aquellos casos que el artículo 1045 denomina incapacidades accidentales, entre cuyos supuestos está el caso de quien por cualquier accidente se hallare sin uso de razón (art. 921), concepto que abarca la beodez, el sonambulismo, el sueño hipnótico, etcétera. Según Lafaille, en síntesis, el artículo 3615 y su conexo el artículo 3616 han de ser interpretados en el sentido de que el autor de la disposición testamentaria debe disfrutar de discernimiento en el instante en que la otorgue. En la misma corriente se situó Llambías17, para quien en materia testamentaria no debe haber un criterio especial para apreciar la aptitud de discernimiento del testador, distinto del general a que se refiere el artículo 897. "La aptitud de discernimiento" aunque no definida por el Código, es una noción unívoca que se verifica en cada caso, según la posibilidad efectiva del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, distinguiendo lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente. En síntesis, para el autor no hay fundamento suficiente para sostener un criterio más riguroso y exigente en materia testamentaria, que daría lugar a una dualidad sobre el discernimiento del sujeto según que este celebre actos onerosos o gratuitos. En el mismo sentido se manifiesta Maffía18. La jurisprudencia en algunas ocasiones apoyó esta tesislg. b) La segunda tesis, desarrollada por Llerenaz0, considera que en materia de aptitud para testar el Codificador ha establecido un criterio más riguroso que para la realización de otra clase de actos. "El Código ha exigido algo más que no estar demente; ha exigido una razón perfecta, un estado completamente normal y sano, pues que bien puede suceder que una persona no haya sido declarada demente ni lo esté en realidad, pero no está, sin embargo, por una enfermedad o por cualquier otra causa, en su completo estado de razón". Y agrega más adelante "que para declarar nulo un testamento por incapacidad mental LLAMBÍAS, Tratado de Dereclzo Civil. Parte general, 3" ed., t. 1, p. 483. MAFFÍA, Tratado de las sucesiones cit., t. DI, p. 33. l 9 CNCiv., sala A, 20-9-60, L. L. 101-229, voto en disidencia de Llarnbías; CNCiv., sala F, 20-8-98, J. A. 2000-1-595. *O Ob. cit., t. IX, ps. 575 y SS. l7

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del testador no se necesita que éste haya sido declarado demente, ni aun probar que estaba demente, tomada esta palabra en sentido restrictivo, sino únicamente probar que no estaba en su perfecta razón". En el mismo sentido se manifiesta Borda2', quien expresa que "las normas referentes a la capacidad para testar no coinciden siempre con las relativas a los actos jurídicos en general. En algunos las nomas son amplias". Similarmente Fomieles expresa que esta amplitud permite al juez declarar incapaces a una serie de anormales, que sin ser propiamente alienados, no poseen una lucidez completa, como los débiles de espíritu, los seniles simples, y en general los que se mantienen en una zona intermediaz2. En otros las exigencias son mayores: para testar se requiere una perfecta razón, una completa razón. La insistencia sobre este concepto revela que la ley ha querido ser particularmente exigente en este punto. Fassiz3 consideró igualmente que corresponde exigir la perfecta razón con mayor rigor que en los actos inter vivos. "Una disminución del juicio que no obstaría a la validez de una compraventa -dicepuede obstar a la validez del testamento". La jurisprudencia apoya ampliamente esta tesis24. c) Conclusiones. La primera tesis, al igual que la segunda, se refiere, al considerar que falta la perfecta razón, no sólo a los dementes declarados por sentencia judicial, sino a los dementes no declarados como tales. En el primer caso la demencia es presumida por la ley, aun cuando el sujeto tenga intervalos lúcidos (art. 469); en el segundo hay que probar la demencia. Ambas tesis consideran que falta la perfecta razón no sólo a los dementes cuya enfermedad perdura en el tiempo sino a los casos ocasionales de perturbación mental. En cambio, la primera tesis, al equiparar la idea de perfecta razón al discernimiento previsto por el Código en los artículos 89'7 y concordante~,deja sin solución una serie de supuestos en que el testador no está privado de razón sino disminuido en ella. Esta disminución BORDA, ob. cit., No 1068. FORNIELES, ob. cit., t. 11, No 164. 23 FASSI, ob. cit., t. 1, p. 70. 24 CNCiv., sala F, 19-11-80, E. D. 92-344; sala H, 21-5-96, L. L. 1997-E-1013; sala C, 4-1 1-97, E. D. 177-558. 21

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del raciocinio es característica de los semialienados a los cuales no cabe negarles discernimiento, mas sí un discernimiento pleno. La expresión "perfecta razón", interpretada de conformidad por la segunda tesis, viene a excluir la capacidad de testamentifacción de los sernialienados y en ese sentido va más allá que la primera. La doctrina española usa el término "cabal juicio" (art. 663, párr. 2") equivalente a nuestra expresión "perfecta razón", exigiendo mayor grado de conciencia en las disposiciones mortis causa que en los actos entre vivos25.Lacruz -Sancho R e b ~ l l i d aexpresan ~~ que "para testar es necesario que el juicio de quien ordena su sucesión sea 'cabal', es decir, que quien dispone tenga, no sólo capacidad, sino capacidad suficiente de entender y querer precisamente sus disposiciones y de apreciar los motivos para hacerlas. Su capacidad no puede estar tan disminuida que las manías y las obsesiones eliminen la calidad de juicio y la libertad de decisión". No dudamos en adherirnos a esta segunda tesis, que es la única que da un significado aceptable a la expresión "perfecta razón" del artículo 3615 y a la "completa razón" del artículo 3616. Ambos artículos excluyen los supuestos antes mencionados, y es ahí donde el Código aparece más exigente que en los actos jurídicos en general. Esta amplitud de conceptos permite al juez moverse dentro de un terreno más amplio, declarando incapaz a una serie de anormales que no tienen una lucidez completa, sin ser propiamente alienados. Permite sobre todo -como expresa Borda27- "desconocer efecto a los testamentos arrancados al moribundo, sea por un procedimiento de captación de voluntad, o por engaños y aun violencias, que si bien permitirían por sí solos la declaración de nulidad del acto, en la práctica son muy difíciles de probar. En cambio, suele ser más sencillo demostrar la falta de perfecta razón en el causante". La razón de la mayor exigencia de la ley la encontramos en lo siguiente: la ley desea que el testamento sea un acto perfectamente consciente, y por eso no quiere conceder la facultad de otorgarlos "a aquellos sujetos que por su estado de disminución mental son fácil25

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OSSORIO MORALES, Manual de sucesión testada cit., p. 46. Sucesiones, Madrid, 2009, p. 161. BORDA, ob. cit., No 1076.

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mente influibles". Como el testamento es un acto cuyos efectos no se dan enseguida sino que contienen disposiciones para lo futuro, aparece especialmente vulnerable a la captación de la voluntad por parte de otros sujetos que están en superioridad mental respecto de estos disminuidos. La ley, por otra parte, considerando la sucesión legítima más importante que la testamentaria, desea que para~apartarsede aquélla el causante goce de perfecta razón, que lo coloque en perfectas condiciones de reemplazar la voluntad de la ley por la suya propia28. Tratando de profundizar el sentido de perfecta razón, podemos agregar que en nuestra opinión equivale al discernimiento pleno, en el sentido de capacidad de juicio o conciencia plena del acto, que aquí es el testamento. Y llamamos conciencia no a una función sino a una síntesis de funciones, es decir, al resultado o efecto del ejercicio armónico de todos los procesos que conforman la actividad mental normal del sujeto29. Por eso no bastará saber que una persona quiere realmente hacer determinado testamento, sino que hay que averiguar si su volición resulta determinada por motivos psíquicos normales30. La conciencia del acto testamentario implica la intención de efectuarlo, pero no se confunde con dicha intención ni con la libertad del sujeto3l. No se trata, pues, de una expresión que apunte al perfecto ejercicio del raciocinio en contraposición con un ejercicio menos perfecto, o a una excelente inteligencia comparativamente con quien tiene menos inteligencia: cada persona tiene su propia inteligencia que, estando dentro del terreno de la normalidad, por muy limitada que ésta sea, no excluye la perfecta razón que exige el Código Civil. La perfecta razón se opone a los estados de anormalidad mental, en los cuales la razón no existe o aparece disminuida. En este sentido ha declarado la Conf.: FASSI, ob. cit., p. 70. En el mismo sentido, CIAFARDO, Roberto, Psicopatología forense, Buenos Aires, 1972, p. 256. 30 MIRA y LÓPEZ, Emilio, Manual de psicología jurídica, Buenos Aires, 1961, p. 231. 31 Cuando se ven afectadas algunas de estas dos facultades -intención y libertadel acto se podrá anular por error, dolo o violencia; cuando falta la conciencia o discernimiento, el acto se podrá anular por no existir perfecta razón. 28

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jurisprudencia que la perfecta razón requerida por la ley no es una perfección ideal; con tal exigencia sólo se trata de excluir la anomalidad palmaria y la enfemedad mental32.

B ) Régimen del Código unificado. El nuevo Código abandona la expresión "perfecta razón" y sólo habla de personas "privadas de razón", de "falta de razón". El artículo 2467 expresa en este sentido: "'Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria [...] c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto". Sin embargo, en los Fundamentos de la Comisión redactora del Proyecto de Código Civil se expresa que "las cuestiones relativas al goce de 'perfecta razón' o 'sano juicio' se regulan entre las causales de nulidad del testamento". Eso no es verdad, porque en ninguna de esas causales previstas en el artículo 2467 se menciona el térrnino "perfecta razón" u otros equivalentes como "completa razón", "cabal juicio". ¿Qué valor cabe darle entonces a los términos empleados en esos Fundamentos? No dudamos de que carecen de fuerza de ley, pero pueden servir de elementos que coadyuven en la interpretación de la ley en caso de duda. Esto nos permite dar respuesta a los casos en que el testador realice testamento en estado de semialienación o afectado por trastornos transitorios de la razón, negando en tales supuestos la validez del testamento. El concepto de semialienación guarda similitud con la persona con capacidad restringida. El artículo 32, párrafo lo del nuevo Código dispone que "El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece (13) años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes". Los trastornos transitorios de la razón llevan a la nulidad del testamento porque al momento de su confección la razón del testador estaba trastornada.

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Pensamos que el intérprete debe aplicar la privación de la razón, a la que se refiere el artículo 2467, inciso a, en función del acto que va a realizar, que es el testamento. No ser privado de razón sería entonces tener el raciocinio suficiente para comprender el acto, que le llevaría a disponer de sus bienes a favor de quien él deseara. Si estas circunstancias no se dan en la persona del testador, debe considerarse privado de razón en función del acto que va a realizar, aunque medie sernialienación e, incluso, trastornos transitorios de la razón, cuando el testamento se elabora bajo la influencia de estos trastornos. La prueba de los hechos que llevarían a una nulidad del testamento, cuando el testador esté afectado por estados síquicos de semialienación o de trastornos de la razón en el momento de elaborar el testamento, será difícil, pues habiendo muerto la persona esas pruebas se tendrán que basar en relatos, principalmente testimoniales sobre su conducta. Creemos que el juez debe invocar la nulidad por falta de razón en función del acto. El testamento elaborado en esas circunstancias, aunque en puridad de concepto el testador no carecía de razón, no debe ser válido, porque esos estados de sernialienación o trastornos transitorios no le permiten conocer el fin del acto y la razón de sus disposiciones. No dudamos de que la jurisprudencia irá dando luz en esta zona gris del nuevo Código, buscando la solución más justa.

El goce de salud mental en el hombre es la regla general, mientras que su privación constituye la excepción. De ahí que la capacidad del testador debe siempre presumirse, de modo que quien sostiene la inexistencia de la perfecta razón es, en principio, quien debe probarla. El Código Civil de Vélez recogió este principio general en el artículo 3616, primera parte, al expresar: "La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el

testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones". La jurisprudencia, siguiendo esta orientación, declaró que la ley presume la capacidad mental del testador, mientras no se pruebe que ella ha desaparecido, aunque sea sólo en forma accidental o transitoria". Y también que si no hay prueba concluyente de la incapacidad del testador a la época en que otorgó el testamento, se debe aceptar su capacidad34. Remarcan los tribunales que la presunción legal es que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario35. El nuevo Código acepta este principio en el artículo 2467, al expresar en el inciso c, que la falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto.

928. Estados que privan o afectan la razón: enunciación Los estados incompatibles con la noción de razón se los puede agrupar así: a) Estados de alienación mental, en los cuales la mente sufre enfermedades mentales que le privan de la razón. b) Estados de semialienación mental, en los cuales la mente sufre un debilitamiento, sin constituir alienación mental. c) Disturbios transitorios de la razón, en los cuales la mente, sin estar enferma, sufre pérdidas o disminuciones transitorias del juicio. Todos estos supuestos estaban comprendidos en la primera parte del artículo 3615 del Código de Vélez, en cuanto privan de la perfecta razón. Su análisis lo efectuaremos en los siguientes epígrafes, conectando con el nuevo Código.

929.a) Falta de sazón: alienación mental Alienación mental -del latín alienus, extraño, otro- es el término científico y adecuado a la locura, ya que no se prejuzga sobre la forma

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o variedad de ésta. Son sinónimos: insania, enajenación mental, estado psicótico y vesania36.Las definiciones son numerosas. Nerio Rojas37 considera que la "alienación mental es el trastorno general y persistente de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico es ignorado o mal entendido por el enfermo, y que impide la adaptación lógica y activa a las normas del medio ambiente, sin provecho para sí ni para la sociedad". Este concepto comprende cuatro elementos: a) trastorno intelectual; b) falta de autoconciencia; c) inadaptabilidad; d) ausencia de utilidad. Gonzalo Bosth3*,en forma similar, la entiende como "un estado de psiquismo que, perdida su autonomía, coloca a quien lo padece en condiciones de inadaptabilidad con relación al medio ambiente y, por consiguiente, de incapacidad para orientar, dirigir o interpretar su situación, así como para desarrollar su actividad en sentido utilitario". Para tener un brevísimo panorama de los casos de alienación que reconoce la clínica y la patología, podemos distinguir las siguientes formas de a l i e n a ~ i ó n ~ ~ : 1) Los estados de hipogenesia psíquica, comprendidos bajo la denominación de oligofrenia (o frenastenia). El término "oligofrenia" proviene del griego oligos, poco, y phrenos, diafragma, y designa, de manera general, a las afecciones congénitas o adquiridas en las primeras épocas de la vida extrauterina que perturban o malogran el normal desarrollo mental del individuo, determinando diversos tipos de conciencia psíquica. Se admiten tres tipos de oligofrenia: a) La idiocia. La edad psíquica del idiota es inferior a tres años. El idiota carece de juego intelectual receptivo y elaborativo. b) La imbecilidad. La edad psíquica del imbécil oscila entre los tres y siete años. El imbécil tiene mínimo juego receptivo y ninguno elaborativo. Estas dos clases son formas de alienación mental. c) La debilidad mental, a la cual nos referiremos después, es una clase de oligofrenia que no constituye alienación menta140. BONNET, Emilio F. P., Medicirza legal, Buenos Aires, 1967, p. 513. Medicirza legal, Buenos Aires, 1959, p. 377. 38 El alienado frente al Código Civil, en Arclz. Med. Legal, Buenos Aires, 1934, ps. 3 1-40. 39 CIAFARDO, ob. cit., p. 7. 40 BONNET, ob. cit., p. 515. 36

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2) Los estados de desmedro global de las funciones mentales, es decir, las demencias. El término "demencia" proviene del latín: de, que significa falta de, ausencia, y mens, juicio, y se caracteriza por ser crónica, progresiva, destructiva, irreparable, irreversible e incurable. 3) Las psicopatías distímicas, es decir, la psicosis maníaco-depresiva y la manía y melancolía esenciales.

936). DeclaraciQnjudicial de incapacidad por falta de r a z h El artículo 2467, inciso d, establece que es nulo el testamento "por haber sido otorgado por una persona judicialmente declarada incapaz". Esta norma está relacionada con el artículo 32, último párrafo que dice: "Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar incapacidad y designar un curador". El inciso d, no contempla un supuesto diferente al del inciso c, puesto que ambos se están refiriendo a la persona privada de razón. Lo que caracteriza a la norma contenida en ese inciso es que esa persona. privada de razón ha sido declarada incapaz, previo el oportuno proceso judicial. La persona privada de razón (en el lenguaje jurídico es común llamarlo insano) puede haber sido declarada judicialmente tal, mediante el correspondiente juicio de insania, o no haber sido declarado insano, porque no se ha iniciado juicio de insania o porque, habiéndose iniciado, no ha recaído aún en él la oportuna sentencia. La falta de razón, que priva de validez al testamento, abarca ambas situaciones, pues la ley atiende a la falta de aptitud intelectual, y no a la situación jurídica41. La diferencia radica en que estando una persona declarada insana, el testamento que realice es nulo, salvo que se haya otorgado en intervalos lúcidos, que tendrá que probar el que sostiene la validez del testamento. En cambio, si el insano carece de una declaración judicial 41

CNCiv., sala E, 1-10-2010, L. L. 2011-B-75, con nota de Carlos A. Porthé.

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de incapacidad, en principio, el testamento es válido, salvo que el que pretenda la nulidad del testamento pruebe su falta de razón.

9311. Prueba de la falta de razón Cuando el demente ha sido declarado insano, no se necesita sino hacer valer la sentencia en que se lo declare tal, que naturalmente presupone una serie de pruebas concluyentes sobre el estado mental del insano. Cuando se trata de dementes no declarados, la prueba de la falta de razón corresponde a quienes la invoquen: quien defiende la validez de un testamento nada tiene que probar. La alienación mental puede probarse por todos los medios, incluso por testigos42y presunciones. La jurisprudencia ha declarado, en este sentido, que para la comprobación del estado mental del testador se debe admitir todo género de pruebas, y para ello un elemento de primera fuerza lo constituyen las propias cláusulas testamentarias, creándose una presunción de salud y capacidad si son razonables y responden a las afecciones personales del causante43. El criterio aquí es distinto del seguido para los actos inter vivos. Según el artículo 46: "Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfemedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe". Muy distinta es la solución en materia testamentaria, en donde basta, para ser viable la impugnación, la prueba de que el testador carecía de razón al tiempo de hacer el testamento. El principio es, pues, diverso del seguido en los actos inter vivos. j2 Las declaraciones han de recaer sobre hechos concretos; la simple afirmación de que a juicio del testigo el testador era demente, carece de eficacia (L. L. 104-697, 149-607, 108-784; J. A. 1963-1-386). j3 L. L. 95-320.

932. Valor de la pericia médica La pericia médica se debe realizar en esta materia en virtud de diagnósticos sobre una base conjetural, ya que el paciente ha fallecido. La jurisprudencia ha declarado al respecto la utilidad de la pericia médica, aunque por tratarse de una persona fallecida no puedan los médicos examinarla personalmente y tengan que valerse de las constancias de autosm. En esta materia la pericia médica no alcanza a tener el papel prácticamente decisivo que tiene en los juicios de insania; con todo, su función es muy importante, porque el dictamen médico va a ser el que califica médicamente la conducta del fallecido en virtud de los elementos que le proporcionen. Como esos elementos pueden ser controvertidos, el juez debe apreciar las pericias con sumo cuidado. En este sentido se ha declarado que "si bien tratándose de la salud mental del testador, merece especial consideración la opinión de los médicos que lo asistieron en su última enfermedad, debe ser apreciada con criterio riguroso cuando se trata de la declaración de un solo facultativo, contradicha por lo manifestado por otros testigos"45.

933. Intervalos itlúlcidsso eoaicepto El artículo 2467, inciso d, sin definir intervalos lúcidos, dice refiriéndose a la persona judicialmente declarada incapaz que "ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces". Ya en el Derecho Romano se admitía la existencia de intervalos lúcidos en los enfermos mentales, durante los cuales gozaban de perfecta lucidez. Justiniano los denominaba perfectissimre inter valla46. Vélez, en la nota al artículo 3615, hizo hincapié en la idea de la vuelta a la perfecta razón que representaban: "Los intervalos lúcidos -dicede que hablan las leyes, no es una tranquilidad superficial, una revisión accidental y pasajera del mal. Es preciso que el intervalo lúcido sea

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L. L. 105-754. L. L. 131-546, 116-30; J. A. 1965-1-148. L. 6, Cód. De curatore Juriosi ve1 prodigo.

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una vuelta completa de la razón que disipe las ilusiones y los errores de que estaba poseído el demente". Intervalo lúcido, siquiátricamente hablando, equivale a curación de la alienación mental. Mas el intervalo lúcido no se da en todas las enfermedades mentales: por lo pronto, como la demencia -en sentido médico- es incurable, no cabe hablar de intervalos lúcidos en esa enfermedad mental. Una enfermedad mental que se da como ejemplo típico, que adrnite posibles intervalos lúcidos, es la llarnada psicosis maníaco-depresiva. Son psicosis intermitentes con accesos maníacos o melancólicos que se pueden presentar separados por épocas de lucidez perfecta y de bastante duración. Esos períodos son estados de auténtica salud: el sujeto está curado, deja de ser un alienado, aunque pueda volver a serlo más tarde. Son éstos los verdaderos intervalos lúcidos, perfectos de grado y de duración, consistentes en períodos de salud completa en la evolución crónica de una enfemedad cuya intermitencia y recaída se suponen fatales47. En cambio, no cabe hablar de intervalo lúcido cuando la enfermedad se atenúa sin desaparecer, pero en condiciones de presentar lucidez con el aspecto de normalidad. Son los estados que Rojas llama de que dan la apariencia de salud mental, como suele suceder en la demencia precoz, en los delirios sistematizados. No hay intervalos lúcidos en estas épocas de mejoría, porque la afección subsiste, aunque atenuada. Tampoco se puede hablar de intervalo lúcido cuando el alienado presenta un momento de tregua en su actividad patológica; su delirio o su torpeza se calman transitoriamente -por instantes o por horas-; pero tal situación es fugaz. No hay, pues, períodos prolongados de lucidez. Es el caso de los momentos lúcidos de los dementes, de los maníacos o melancólicos. La psiquiatría moderna ha abandonado el concepto de intervalo lúcido, y sostiene que sólo se puede hablar de curación, a veces transitoria, de la enfermedad49.

" ROJAS, ob. cit., p. 458. 48 49

ROJAS, ob. cit., p. 457. RRUIZ MAYA, Psiquiatría civil y penal, Madrid, 1931.

934. Prueba de los intervalos Ipicidos Conviene distinguir dos supuestos: a) Tratándose de dementes declarados, la prueba del intervalo lúcid0 le corresponde a aquellos que lo invoquen pretendiendo hacer valer el testamento. El interesado tendrá que demostrar que el demente, en el momento en que otorgó el testamento, estaba en un intervalo cierto y prolongado de lucidez, señal de que la enfermedad había cesado por entonces. El concepto de intervalo lúcido se puede aplicar tanto al caso en que la enfermedad hubiera cesado definitivamente como que hubiera cesado al tiempo de otorgar el testamento por coincidir con una pausa de normalidad entre dos episodios morbosos. En ambos casos la carga de la prueba del intervalo lúcido corresponde a quien lo invoca. La prueba se hará más sencilla si, en el primer caso, se hubiera solicitado el levantamiento de la interdicción y en el trámite procesal hubiera fallecido el interdicto, máxime si ya constaran en el expediente los dictámenes favorables de los médicos. Los intervalos lúcidos son aplicables, en nuestra opinión, a los insanos no declarados50. b) Tratándose de insanos no declarados, que se hallasen notoriamente en estado habitual de alienación y se afirmase que han testado durante un intervalo lúcido, la carga de la prueba se rige por los siguientes principios: quienes pretenden la nulidad del testamento deben probar el estado de notoriedad de la alienación, pues la alienación mental, por grande que sea, si no ha sido declarada judicialmente, necesita de la prueba de los hechos; quienes pretenden la validez del testamento deben probar, en cambio, la existencia del intervalo lúcido, con los caracteres que hemos señalado.

935.b) Semiaiienaei6ltm: concepto y casos Los estados de semialienación son estados de anormalidad psíquica cuyo grado y forma coloca a los afectados entre la alienación mental y la normalidad práctica. En ellos el trastorno psáquico es de menor

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gravedad que la alienación y se caracteriza -como afirma Rojass1por dos signos: 1) el enfermo tiene conciencia de su estado patológico y 2) no pierde su adaptabilidad. La semialienación comprende una serie de procesos heterogéneos, entre los cuales cabe destacar, como más interesantes, los siguientes: a) Debilidad mentals2. El grado de desarrollo psíquico inmediatamente superior al de la imbecilidad y el adyacente al del estado de normalidad práctica, constituyen los términos extremos de la gama de los débiles mentales o también llamados débiles de espíritus3. La debilidad mental es una insuficiencia psíquica que puede ser congénita o adquirida en las primeras épocas de la vida extrauterina. La edad psíquica del débil mental oscila entre los siete y los diez o doce años. El débil mental tiene discreto juego receptivo y mínimo juego elaborativos4. Los débiles mentales no son alienados. b) Toxicomanías. Es un estado de intoxicación periódica o crónica, dañosa para el individuo y la sociedad, ocasionada por el consumo repetido de una droga natural o sintéticas5. Los toxicómanos presentan, en general, un cuadro de abulia, apatía, indiferencia, agresividad, impulsividad y asocialidad. Ahora bien,

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ROJAS, ob. cit., p. 378. ES una de las manifestaciones de la oligofrenia, denominada también frenas-

tenia. CIAFARDO, ob. cit., p. 81. BONNET, ob. cit., p. 515; ROJAS, ob. cit., p. 443; MIRA y LÓPEZ, ob. cit., p. 209, dice que se caracteriza el débil mental, ante todo, por la ausencia de capacidad de síntesis y la falta de comprensión de las relaciones abstractas. Falta a los débiles mentales el mundo conceptual, viven solamente ante realidades concretas e inmediatas, y ello hace que no sepan aprovechar la experiencia para la resolución de situaciones nuevas, pues no saben abstraer o entresacar de sus vivencias elementos comunes; consiguientemente falta en estos sujetos la capacidad de comparación (identificación y diferenciación) de cualidades, que es la base de todo juicio y razonamiento. El resultado es que su pensamiento carece de una base lógica y les conduce a confusiones y actitudes erróneas y absurdas. Se puede citar entre las drogas: el opio, la morfina y sus derivados, la cocaína, la marihuana, los barbitúricos, los psicodislépticos y las anfetaminas. 53

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ese cuadro general presenta determinadas particularidades según las clases de drogas? Los toxicómanos pueden llegar a presentar un deterioro o debilitamiento de sus funciones síquicas, como resultado de su particular y larga proclividad. c) Alcoholisrno crónico. El alcoholismo crónico es un síndrome deficitario adquirido, psicosomático, resultante de la ingestión crónica de alcohol57.Corresponde a la cuarta y última etapa en el mecanismo ~ ~ , constituye la expresión clínica generador del proceso a l c ~ h ó l i c oque de alcoholismo crónico y que se traduce en un conjunto de estigmas psíquicos y físicos característico^^^. 56 Así, el morfinómano después de la cesación del efecto de cada dosis, experimenta torpeza perceptiva, dificultad de fijación, lentitud de las asociaciones y, al cabo de un lapso variable, esos trastornos se hacen permanentes. La cocaína es un tóxico más peligroso que la morfina: después de una hora de la aplicación, el paciente presenta un estado de confusión, con alucinación de la vista, del tacto (sensación de gusanos que se mueven debajo de la piel) y de la sensibilidad general (sensación de pinchazos sobre todo en los dedos y en el oído). 57 BONNET, ob. cit., p. 394. 58 El mecanismo generador del proceso -señala Ciafardo (ob. cit., p. 86), siguiendo a Jellinek-, consta de cuatro etapas sucesivas: 1) Durante la "fase oculta", el individuo, con inestabilidad emocional por tensión ansiosa, experimenta alivio con la ingestión moderada de bebidas alcohólicas. 2) En la "fase prodrómica", el síntoma revelador, que traduce el efecto de la acción tóxica, lo constituye la llamada arnnesia retrógrada, consistente en que al despertar de mañana el individuo no puede recordar cómo llegó a su casa la noche anterior; le es imposible recordar la actividad que desarrolló a partir de un momento determinado. 3) La ''fase básica" se caracteriza por la pérdida del control de la ingestión de alcohol. El individuo tiene intención de no tomar sino una reducida cantidad de bebida y termina embriagándose. 4) La "fase crónica" corresponde al período en que se comienza a beber desde la mañana para vencer el desasosiego o adquirir decisión. 59 Como dice Ciafardo, refiriéndose a los estigmas psíquicos, éstos revelan una trasforrnación progresiva de la personalidad, que no constituye un estado de alienación, pues no afectan a la capacidad crítica y autocrítica, por lo que el paciente tiene conciencia de sus perturbaciones y no pierde la facultad de adaptación al medio. Los más característicos son la hipotrofia o atrofia ética, la declinación del vigor de la voluntad y trastornos de humor. Los trastornos mentales evolucionan en forma lenta pero progresiva, a favor de un desmedro precoz de la voluntad, que impide resistir la atracción de la bebida. A estos estigmas se les unen trastornos intelectuales de grado diverso, tales como el desmedro de las funciones básicas, sobre todo de la memoria; pero según se ha visto, el trastorno no afecta el vigor del juicio y, por eso, el alcohólico tiene conciencia de su declinación.

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El alcoholismo crónico sin psicosis cae dentro del terreno de la semialienación. d) Estados seniles. No existe paralelismo entre la vejez y la senilidad. La vejez representa un período fisiológico de la evolución individual que comienza, según el criterio convencionalmente establecido, a los 65 años; mientras que la senilidad constituye un estado morboso, dependiente de la acción patógena de agentes diversos, tales como toxinas, infecciones, defectos de circulación cerebral, que se manifiestan a edad avanzada variable60. La senilidad es un estado de anormalidad psíquica, que en el caso extremo puede llegar a la demencia senil. Pero, fuera de este caso, la senilidad representa un estado intermedio entre la normalidad y la demencia: es el llamado "estado mixto". Los seniles no gozan de la perfecta integridad de su entendimiento; al contrario, sus funciones psíquicas están sensiblemente debilitadas6'. Los estados seniles, en cuanto representan una sensible disminución de las funciones psíquicas, caen dentro del campo de la semialienación. En nuestra opinión, estos estados deben producir la nulidad del testamento, como hemos dicho precedentemente. -

936.c) Trastornos transitorios de la razón Corresponden a los casos que la psiquiatría agrupa bajo la denominación de "disturbios transitorios de la conciencia", entendiendo ésta como el resultado o efecto del ejercicio armónico de todos los procesos que integran la actividad mental normal. Los disturbios transitorios de la conciencia consisten en accesos de perturbación, que pueden llevar consigo la perturbación total o parcial de la conciencia. La primera de estas alternativas corresponde a lo que en psiquiatría se denomina "estados de inconciencia". Entre los disturbios de conciencia más caracterizados, podemos citas los siguientes: a) Crisis epilépticas. Cuando la crisis reviste la forma de accesos de gran mal, de pequeño mal o de crisis psicomotora, la epilepsia 60 61

CIAFARDO, ob. cit., p. 110. CIAFARDO, ob. cit., p. 112.

produce la suspensión total de las funciones de la conciencia y la consiguiente laguna amnésica total. El ataque de gran mal es el acceso convulsivo típico que implica trastornos mentales más o menos pasajeros, que preceden, acompañan y siguen a los accesos convulsivos. El pequeño mal se presenta en forma de simple ausencia o de vértigo. Las crisis psicomotoras son las reacciones motrices coordinadas o no coordinadas, que se producen sin el control de la conciencia, irrumpen y cesan bruscamente y no dejan de ordinario recuerdo alguno de su desarrollo. Entre las variedades de crisis p s i c o m ~ t o r a s ~se~ ,destaca el automatismo coordinado, que se traduce en la comisión de actos inconscientes que tienen la apariencia de conscientes, pues no se advierte nada anormal en la conducta del enfermo. La expresión fisonómica es normal, el lenguaje correcto y los escritos no revelan ningún disb) Ebriedad alcohólica. La ebriedad alcohólica o alcoholismo agudo puede provocar trastornos mentales de diversa intensidad, que pueden llegar al estado de inconciencia total. La embriaguez de los individuos normales puede presentar tres grados": 1) Período de excitación, cuya sintomatología se traduce en euforia, verbosidad; en algunos sujetos se manifiestan, en cambio, fenómenos de depresión psíquica. En esta etapa se conserva el control de la conciencia, aunque ésta puede quedar disminuida. 2) Período de incoherencia, obnubilación, automatismo, incoordinación motora. Esta fase importa la pérdida del control de la conciencia. 3) Período de sueño tóxico o coma, que implica la suspensión del ejercicio de las funciones de la vida de relación. En el segundo y tercer período se produce la inconciencia por ebriedad, llamada también embriaguez amnésica, que abarca lo acontecido durante el lapso de duración del trastorno de la conciencia. 62 Las crisis psicomotoras comprenden los siguientes fenómenos: automatismo epiléptico incoordinado, automatismo epiléptico coordinado, epilepsia precursiva y automatismo ambulatorio. 63 CIAFARDO, ob. cit., p. 270. 6"OJAS, ob. cit., p. 392, siguiendo la clasificación de Hofbauer.

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c) Emoción violenta (cólera o ira). La emoción es una crisis circunscrita y visible del sentimiento, motivada por sensaciones que la percepción introduce en el campo de la conciencia, o por representaciones, es decir, imágenes, recuerdos e ideas que surgen de ella65. Uno de los caracteres principales de la emoción es la brusquedad de la reacción del sujeto, y de cuya intensidad dependen sus efectos sobre los procesos de la inteligencia. Aunque la emoción violenta tiene su campo propio en el Derecho Penal, pensamos que en el Derecho de Sucesiones se puede entroncar con la denominada cólera o ira, que provoca una reacción sobre la actividad psíquica que inhibe la inteligencia, en grado variable según la intensidad. El Derecho Romano justinianeo admitió la ineficacia de lo hecho o dicho in colore i r a c u n d ~ve1 $t, ve1 dicitum, salvo que se lo mantuviera después de superada la ira. Esta causal de ineficacia se mantuvo en el antiguo Derecho francés, en el cual se comprendió tanto la cólera violenta como el odio furioso contra los herederos, siempre que éste fuera evidente, injusto y motivo determinante del testamento? En el Código de Napoleón no hay texto expreso sobre esta causal de nulidad, pero la mayoría de la doctrina francesa admite que la cólera, antes del testamento, si ha sido de tal intensidad que ha llegado a turbar el espíritu hasta el punto de privar de discernimiento, es causal de nulidad67. CIAFARDO, ob. cit., p. 287. DEMOLOMBE, ob. cit., t. XVIII, No 346. 67 AUBRY y RAU, ob. cit., t. V, 3 648, No 6; DURANTON, ob. cit., t. VIII, No 161; JOSSERAND, ob. cit., t. 111, 3, No 1390; TROPLONG, ob. cit., t. 11, No 479 y SS.;COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. VII, p. 400, expresan elocuentemente: "Nuestro antiguo Derecho admitía que los herederos pudieran atacar un legado cuando el testador no había sido determinado a él por el anirizus donandi, sino por odio violento e injusto a sus herederos. La razón que se daba es que en un acto de liberalidad hecho sin animus donandi falta un elemento esencial: es un acto jurídico sin causa. Esta acción ab imto daba lugar a frecuentes pleitos, y, naturalmente, los tribunales se mostraban más propicios a acceder a la demanda de nulidad cuando el difunto había despojado a sus hijos que cuando la reclamación se hacía por los colaterales. Habierido el Código Civil dejado en el silencio esta causa de nulidad, hay que suponer que ha querido descartarla; ésta es la solución adoptada por los autores y la jurisprudencia. El hecho de que el testador haya manifestado en su testamento animadversión a sus herederos 65 66

Alguno de estos estados, en nuestra opinión, podrían afectar la validez del testamento; excluimos especialmente el caso de emoción violenta.

937.C) Incapacidad derivada de la sosdamradea El artículo 2467, inciso e, del nuevo Código dispone que el testamento es nulo "por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no sabe leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto". El inciso es similar al artículo 3617 del Código de Vélez, que decía: "No pueden testar los sordomudos que no saben leer ni escribir". La nueva norma ha omitido la palabra sordomudez que ha sustituido por la expresión "el que padece limitaciones para comunicarse en forma oral". El sordomudo es aquel que carece del uso de la palabra, por presentar un trastorno auditivo (congénito o adquirido precozmente). La sordomudez puede ser, desde el punto de vista clínico, pura o asociada a insuficiencia mental. La pura implica una falla psicológica, pero dicha falla es reparable por la educación. La asociada a una insuficiencia mental suele provenir de lesiones cerebrales destructivas congénitas. En ese caso la sordomudez oscila entre la idiocia y la imbe~ilidad~~. La sordomudez pura, que es la que aquí interesa, permite establecer grados en la aptitud mental, según la educación impartida. El grado inferior es el de aquel que no ha recibido educación alguna y sólo se expresa por gritos o gestos. El intermedio lo constituye el del que ha aprendido por la vista a comprender el movimiento de los labios y en parte a reproducirlo. El nivel superior es el del que ha aprendido a comunicarse con sus semejantes por medio de la escritura, sabiendo leer y escribir69. o a alguno de ellos no envuelve por sí sola causa de nulidad. Sin embargo -agregan-, si un odio injusto e inexplicable manifestado por el difunto revelase su incapacidad mental a los ojos de los tribunales, podrán éstos anular el acto". 68 ROJAS, ob. cit., p. 453. 69 ROJAS, ob. cit., p. 453.

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No basta que el sordomudo sepa ejecutar la operación material de escribir; es necesario, además, que -aunque la norma no lo explicitasepa darse a entender por escrito, para lo cual resulta indispensable haber adquirido cierto desarrollo intelectual que le permita tener conciencia del testamento. Es necesaria, pues, una plena comprensión de lo que se escribe. Por faltar ella, los tribunales hin declarado nulos algunos testamentos en que el otorgante había trazado palabras, que resultaron una copia automática, y no expresión de una voluntad consciente70. La incapacidad de los sordomudos, basada en la imposibilidad de darse a entender por escrito, se justifica porque ese aprendizaje es la expresión de una aptitud intelectual que hace presumir su capacidad. Comparando la situación del sordomudo con la del alienado, es indudable que su situación jurídica es mejor. En el sordomudo no hay alienación o debilidad mental, sino dificultad para la comunicación de ideas. Pero una vez que aprenda a darse a entender por escrito, su incapacidad cesa y puede otorgar testamento válidamente. El inciso e, después de negarle capacidad al sordomudo que no sabe leer ni escribir, agrega "excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto". El artículo se está refiriendo, sin duda, al testamento por acto público. Esta excepción presupone que el sordomudo comprende el contenido del acto.

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938. Principio y terminología En nuestro Derecho no hay incapacidades absolutas para suceder, porque la ley no marca a nadie con la prohibición de ser heredero en abstracto. En los Derechos antiguos existían esas incapacidades, como la esclavitud, la muerte civil, etcétera. En cambio, existen incapacidades relativas para suceder, en virtud de una situación jurídica especial entre el causante y el sucesor, por

ejemplo, los tutores, en principio, no pueden suceder al pupilo en el testamento de éste. Esas incapacidades relativas sólo se dan en el ámbito de la sucesión testamentaria. El nuevo Código las llama inhabilidades para suceder por testamento. El Capítulo 3 (del Título XI, Libro Quinto) se titula Inhabilidad para suceder por testamento. La diferente terminología no obedece a cambio alguno de su contenido, por lo cual nos parece indiferente llamarlos incapaces o inhábiles. No obstante, pensamos que el término incapacidad es más preciso, porque las incapacidades pueden ser absolutas o relativas, de hecho o de derecho, distinciones éstas que no tienen arraigo si se usa el término inhabilidad. Las incapacidades para suceder por testamento enunciadas en el artículo 2482 son incapacidades de derecho. El nuevo artículo 22 dispone que toda persona humana goza de la actitud para ser titular de derechos. Pero la ley puede limitar esta capacidad respecto a actos jurídicos determinados. Aplicando el concepto al sucesor testamentario, podríamos decir que todo heredero goza de la aptitud para ser titular de la herencia, pero la ley (concretamente el art. 2482) le priva de esa capacidad para ser sucesor testamentario en determinados casos; por ejemplo el sacerdote no puede heredar por testamento a aquella persona a quien asistió espiritualmente en su última enfermedad (art. 2482, inc. c). El nuevo Código expresa que esa persona es "inhábil para suceder" en ese testamento. Pero es inhábil porque es incapaz, y tanto esa incapacidad como esa inhabilidad existen porque la ley así lo determina. Por eso decimos que ambas expresiones producen los mismos efectos. Problema diferente es la determinación de qué nulidad implica la cláusula testamentaria que nombra heredero a una persona incapaz o inhábil de serlo. ¿Es una nulidad absoluta o relativa? Lo analizaremos más adelante (N0 941).

939, Personas que no pueden suceder por testamento a determinados causantes El Código establece una serie de incapacidades para suceder a

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determinadas personas, en virtud de una especial situación jurídica entre el causante y el sucesor. Estas incapacidades sólo se dan en el ámbito de la sucesión testamentaria. El artículo 2482 del nuevo Código dispone: "Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por testamento: "a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración; "b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; "c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad". a) Incapacidad de los tutores o curadores. El artículo 2482 se refiere en primer lugar a los tutores o curadores. La norma contempla dos momentos: 1) que el pupilo haya testado en favor del tutor y muera estando bajo tutela y 2) que haya cesado la tutela, pero que todavía no se hayan aprobado las cuentas de la administración y que, habiendo testado el pupilo en favor de su tutor, muera en ese período. Esta incapacidad se funda en el estado de subordinación en que se halla el menor con respecto a su tutor o curador, que hace temer que éste pueda influir sobre la libre determinación de aquél. Se ha querido evitar así una posible captación de la herencia por parte del tutor o curador. La norma se aplica hasta el momento de aprobación de las cuentas, pero debe ser interpretada en el sentido de que basta la presentación de las cuentas. Así, si el tutor ha presentado las cuentas de la tutela y ha hecho el depósito del saldo, si ellas son correctas, no le alcanza la incapacidad71. No sería justo que una demora en la aprobación judicial no imputable al tutor, lo perjudique tan g r a ~ e m e n t e ~ ~ . Si las cuentas no se han presentado para su aprobación, la prohibición no subsiste indefinidamente, sino que cesa al prescribir la acción 71 SEGOVIA, ob. cit., t. 11, art. 3738 de su numeración, nota 7; en contra, FASSI, ob. cit., No 474. 72 BORDA, ob. cit., t. 11, No 1115.

del pupilo contra su tutor o curador. Rige el término genérico de prescripción de 5 años (art. 2560). El artículo 3736 del Código Civil de Vélez, similar al nuevo artículo 2482, contenía una excepción importante cuando los tutores eran ascendientes de sus pupilos. El artículo 3737 decía así: "Exceptúanse de la disposición del artículo anterior, los ascendientes que son o han sido tutores de sus descendientes". En ese caso la presunción del afecto enervaba la de la captación de la voluntad. El ascendiente, posiblemente heredero forzoso de su pupilo, no puede ser sospechado de recibir la herencia por captación, dado su estrecho vínculo de parentesco. El nuevo Código no ha contemplado la excepción, pero consideramos que ésta existe porque el precepto no priva de su carácter de "herederos intestados" a los tutores o curadores en la sucesión intestada de sus pupilos: pueden incluso ser legitimarios de ellos. b) Incapacidad del escribano y los testigos. El artículo 2484, inciso b, se refiere a la incapacidad del escribano y los testigos. La norma sólo actúa en el caso de testamento por escritura pública, pues el testamento ológrafo no requiere intervención de escribano ni de testigo. El Código de Vélez incluía en la prohibición de suceder por testamento a las esposas del escribano y de los testigos, como a los parientes o afines dentro del cuarto grado de ellos (art. 3664). El Código unificado, como hemos dicho, circunscribe acertadamente la prohibición al escribano y a los testigos, terminando con los problemas interpretativos que creaba el viejo Código. c) Ministros de cultos y líderes o conductores de sectas. El nuevo Código contempla el supuesto en el artículo 2482, inciso c. El Código de Vélez se refería a los sacerdotes de la Iglesia Católica que hubieren confesado en su última enfermedad al testador, y al ministro protestante que lo asistió en su última enfermedad. Refiriéndose al primero decía el artículo 3739: "Son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquia1 del testador, y las comunidades a que ellos

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perteneciesen". Refiriéndose al segundo, el artículo 3740 decía: "Tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste al testador en su última enfermedad". La doctrina consideraba comprendido dentro del artículo 3740 a los sacerdotes de cualquier religión que hubieren asistido al causante. El nuevo Código, en forma más escueta, dispone en el artículo 2482, inciso c, que no pueden suceder los ministros de cualquier culto que hayan asistido al causante en su última enfermedad. La norma abarca los ministros de cualquier culto y los conductores de sectas que hayan "asistido7' al testador en su última enfermedad. De esta forma la prohibición de suceder alcanza a los sacerdotes católicos aunque no hayan confesado al causante: basta que lo hayan asistido en su última enfermedad. La expresión "última enfermedad" requiere aclaraciones. Debe entenderse por tal aquella de la cual muere el testador. Éste es además el significado vulgar de última enfermedad. Si se tratare de una enfermedad de las tantas que una persona pueda tener, nos parece evidente que la norma no se aplica, si no es la que le lleva a la muerte. El problema se presenta cuando se trata de enfermedades que duran largos años y que llevan finalmente a la muerte. Cabe preguntar si la asistencia del ministro en el período de la enfermedad crónica lo convierte en incapaz de suceder. Juzgamos que en estos casos la incapacidad sólo se aplica cuando la enfermedad se ha agravado hasta el punto de hacer previsible una muerte próxima, es decir, en el período en que los progresos deparados por la enfermedad han debido causar en breve término la muerte73.La deterrninación de ese período quedará librada al prudente arbitrio de los jueces. La norma se funda en la influencia que el que asiste al enfermo puede tener en la voluntad del enfermo antes de morir, que hace temer una captación de la voluntad. La ley contempla esa incapacidad para evitar precisamente la posible captación de la herencia. El artículo 2482 sólo abarca a los ministros de cultos, y no a los médicos o famacéuticos que igualmente hubieran podido influir en la voluntad del testador. El artículo 909 del Código francés, con más

equidad, comprende a los médicos, a los farmacéuticos, como también a los auxiliares de médicos. Las mismas reglas se aplican a los ministros del culto que hubieren tratado a una persona durante la enfermedad de la cual muera (texto modificado por la ley 5-3-2007). Para que entre a regir la incapacidad prevista en el artículo 2482, en nuestra opinión, debe haberse confeccionado el testamento con posterioridad a la asistencia realizada durante la última enfermedad del testador. Esta interpretación concuerda con el fundamento de la prohibición, que es precisamente presumir la captación de la voluntad por medio de la asistencia e s p i r i t ~ a l ~ ~ .

940. Naturaleza jurídica de las inaacapacidades para suceder Los supuestos que hemos analizado, que impiden adquirir la herencia, los consideramos como casos de incapacidades de derecho para suceder (art. 22). Son incapacidades en cuanto impiden la adquisición de la herencia de un determinado causante. La consecuencia de esta tesis es que la incapacidad produce sus efectos prohibitivos, sin posibilidad de probar que en determinados casos concretos no ha habido captación de la voluntad. En esta materia la ley prido haber optado por una de estas dos soluciones: 1) haber presumido la captación de la voluntad, iuris tantum, de manera que los afectados tuvieran la posibilidad de destruir la presunción, o 2) prohibir que tales personas tengan parte en la herencia, declarándolas incapaces sin posibilidad de probar en contra que no ha existido captación de voluntad. Esta última solución evita todo tipo de litigios sobre la prueba de la captación. Entendemos que la ley argentina ha optado por la segunda de las soluciones, creando supuestos de verdaderas incapacidades, que el nuevo Código llama inhabilidades. Los afectados por tales incapacidades son perfectamente capaces en general, pero están incapacitados para suceder a determinado causante. El incapaz lo seguirá siendo aunque hipotéticamente pudiera probar que la disposición respondía a una voluntad libre y consciente del testador. Esta solución impide abrir el litigio para probar la inexistencia de la captación de la voluntad, pre-

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cisamente porque la incapacidad no admite prueba alguna sobre la existencia o inexistencia de la causa que la funda. Evidentemente estas incapacidades llevan consigo, cuando se trata de incapacidades testamentarias, la nulidad de la cláusula del testamento que instituye al incapaz. No obstante lo dicho, hay autores que sostienen4que estos supuestos no constituyen verdaderos casos de incapacidades para suceder. "En realidad -dice F ~ r n i e l e s ~ la ~ -ley , desconfía de la influencia que algunas personas puedan ejercer sobre el testador y teme una captación de la herencia, por cuyo motivo anula la disposición testamentaria que la favorece. Es más propio entonces decir que es nula toda disposición a favor de los mismos, sin necesidad de recurrir a una incapacidad que no es propiamente de suceder, ya que si hay testamento le es permitido heredar ab intestato". En el mismo sentido se pronuncia Borda76,para quien lo que hay en estos casos es "una nulidad de la cláusula testamentaria, surgida de la violación de una prohibición legal". R é b ~ r a siguiendo ~~, la misma orientación, habla de una "incompatibilidad", que no es otra cosa que una valla opuesta a maniobras tendientes a captar una sucesión. No obstante la autoridad de estos juristas, pensamos que la circunstancia de que esos incapaces puedan adquirir la herencia ab intestato no impide que esas prohibiciones encierren casos de verdadera incapacidad, pues produce el efecto impeditivo propio de la incapacidad, aunque limitándose a la sucesión testamentaria. Aclaramos que ninguno de estos autores habla de la inhabilidad para suceder por testamento. La tesis de esos autores abre la posibilidad de considerar que la prohibición legal se fundamenta en la presunción de la captación de herencia por parte de las personas que la ley inhabilita para recibir por testamento. En ese caso la ley crearía una presunción iuris tanturn de captación, declarando nula la cláusula testamentaria; pero, por tratarse de una presunción iuris tanturn, se podría admitir prueba en contra demostrando que no hubo captación de la herencia. Este criterio ha sido sostenido en un importante fallo de la sala E de la Cámara Nacional 75 76 77

Ob. cit., No 64. Ob. cit., t. 1, No 71. Ob. cit., t. 1, p. 190.

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referido al artículo 3664. Este artículo, según el fallo, reposa en una captación de voluntad o sospecha de interés personal, que puede ser destruida por prueba en contrario. La ley -decía en ese voto el doctor Calatayud- parte de una suposición: cuando existen beneficios en favor del "escribano y testigos de un testamento por acto público, sus esposas y parientes o afines dentro del cuarto grado", hace recaer sospecha de un interés personal; pero esta sospecha crea una presunción de hecho que se puede destruir con prueba contraria, a fin de evitar soluciones injustas que en definitiva llevarían a contrariar la última voluntad del causante; cuyo cumplimiento en materia de interpretación testamentaria es siempre el gran propósito de la ley; su voluntad es la ley suprema79.Dentro del criterio sustentado por el tribunal en este fallo, resulta lógico aplicar iguales soluciones en los demás casos de prohibiciones para suceder por testamento, lo que llevaría consigo su sustracción del campo de las incapacidades para acogerse a la primera de las soluciones expuestas precedentemente.

948. La c8áansula testamentaria a favor de un incapaz es nula La doctrina tradicional considera que la incapacidad para suceder presupone! la "nulidad absoluta" de la cláusula testamentaria que contiene la disposición en favor del incapaz. Dado el carácter absoluto de esa nulidad, ella es declarable de oficio, y la respectiva acción de nulidad resulta imprescriptible. Por eso, el incapaz que llega a poseer la herencia sólo puede adquirir los bienes de ella con el auxilio de la usucapión. Una doctrina más moderna considera que los casos de incapacidades testamentarias que contempla el Código Civil presuponen nulidades relativas, y no absolutas, pues son instituidas para salvaguardar un interés particular, el de los otros coherederos, y no un interés socia180. En nuestro Derecho muchos autores admiten la existencia de incapacidades de derecho instituidas para proteger principalmente un interés particular, por ejemplo, el impedimento para comprar que alcanza a J. A. 1965-VI-299 y SS.;L. L. 120-173 Y SS. J. A. cit., p. 315. 80 En sentido similar: LACRUZ, ob. cit., p. 267.

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los padres, tutores, curadores, albaceas, mandatarioss1; las nulidades que ocasionan son nulidades relativas. De la misma forma las incapacidades de derecho para recibir por testamento implican nulidades relativas, porque no está en juego el interés social. La consecuencia de esta concepción es que la incapacidad no puede declararse de oficio, sino que requiere el pedido de parte interesada. Por otra parte, la acción para pedir la nulidad prescribirá, al no existir plazo expreso, a los 5 años (art. 2560). A los interesados, que son especialmente los coherederos que se beneficiarían con la incapacidad, les bastará invocar la sentencia judicial que declare la nulidad pedida por otros coherederos. Nos parece que la nulidad de la cláusula testamentaria no provoca una nulidad absoluta, pues son instituidas para salvaguardar intereses particulares, el de los herederos que se beneficiarían de la nulidad. No nos resulta lógico que el juez actuara de oficio para salvaguardar esos intereses particulares. Nos inclinamos, pues, por esta última doctrina. Mientras no exista la declaración judicial el incapaz podrá actuar con apariencia de heredero, pero el carácter retroactivo de la sentencia hará que se le considere como si nunca lo hubiese sido. No obstante, serán válidos los actos de enajenación de bienes inmuebles que realizare si se cumplen los requisitos del artículo 2315. Declarada la nulidad tendría que devolver los bienes que hubiera recibido y los frutos, considerándose como un poseedor de mala fe. El artículo 2483, último párrafo, dice en este sentido: "Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe".

942. Momento para determinar Ica incapacidad: ley que rige El momento para determinar la incapacidad para suceder es el de la apertura de la sucesión. Se aplica el artículo 2466, que dice: "Ley que rige la validez del testamento. El contenido del testamento, su LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil. Parte general cit., 1967, ps. 609 y 610; BORDA, ob. cit., t. 11, No 1254; SALVAT, Fuentes de las obligaciones, 1946, t. 1, No 474 y SS.

validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador". El artículo hace a la validez o invalidez del testamento, y estamos tratando el tema de las cláusulas nulas por favorecer a un incapaz. El Código Civil no distingue, como en el Derecho Romano, entre la sucesión intestada y la testamentaria. En ambas sólo se tiene en cuenta el momento de la apertura de la sucesión para calificar la capacidad o incapacidad del sucesor.

943. Quiénes pueden demandar la incapacidad y contra quiénes La acción para demandar la incapacidad corresponde a las personas que se beneficiarían del testamento, en el caso de declararse inhábil alguna de las personas contempladas en el artículo 2482. Creemos que el Fisco también puede demandar la incapacidad, si por falta del incapaz tiene que recibir los bienes hereditarios. En cambio, esta acción no corresponde a los legatarios. Tampoco corresponde a los acreedores de la sucesión. La acción de incapacidad puede ejercerse contra las personas que pueden ser declaradas incapaces, ya sean herederos testamentarios o legatarios.

944. A quién beneficia la incapacidad En el Derecho moderno la incapacidad afecta a la delación y por tanto el incapaz no puede adquirir válidamente la herencia. La parte que hubiere correspondido al incapaz beneficia a los demás herederos en la proporción que les corresponda por ley. Si la incapacidad afecta la validez del testamento, se abrirá la sucesión intestada, y podría suceder que el heredero incapaz en el testamento pudiera heredar como sucesor intestado. La declaración de incapacidad beneficia al heredero que la ha demandado, en la proporción que tenga en el acervo hereditario; pero los demás coherederos podrán hacer valer la sentencia de incapacidad producida a instancia de alguno de ellos.

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945. Formas de disfrazar la incapacidad: personas interpuestas El artículo 2483 declara sin valor a las disposiciones testamentarias a favor de personas inhábiles para suceder, "aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas". Las personas interpuestas son aquellas de las que puede servirse el testador para eludir la prohibición legal. En el artículo: "Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder". Por ejemplo, el asistido espiritualmente por un pastor protestante que testa a favor de la esposa del pastor. No se admite prueba en contrario sobre esas personas interpuestas. Ningún interesado podría probar que alguno de estos parientes son verdaderos destinatarios de la disposición testamentaria. Los interesados en hacer valer la incapacidad pueden servirse de cualquier medio de prueba. Esto lo dice el artículo 2483, párrafo 2": "El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio". 944. Efecws de la incapacidad

Para una mejor sistematización, podemos distinguir los efectos de la incapacidad respecto del incapaz y los efectos respecto de terceros. a) Efecto respecto del incapaz. El efecto de la incapacidad respecto del incapaz es privarle de la herencia. La cláusula por la cual se le instituya al incapaz es nula: ya hemos dicho que la nulidad es, en nuestra opinión relativa. En este sentido dice el artículo 2483, primera parte, que "Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor". Consecuencia de la incapacidad para suceder es que si se hubiera operado la adquisición por parte del heredero o del legatario, corresponde la devolución de lo percibido con sus frutos. b) Efecto respecto de terceros. El incapaz antes de ser declarado tal puede haber realizado actos de disposición de bienes. Dichos actos serán válidos respecto de los inmuebles si se reúnen las condiciones previstas en el artículo 2315, sin perjuicio de su obligación de indemnizar a los herederas de todo daño y perjuicio que haya causado. Lo mismo ocurrirá con los actos de administración, a tenor de lo dispuesto en ese artículo.

LA VOLUNTAD DEL TESTADOR. INTERPRETACI~NDE LOS TESTAMENTOS SUMARIO: 1. La voluntad en el testamento. 947. La voluntad, base del testamento. 948. Ausencia de voluntad y voluntad viciada en el testamento: enunciación. 949.A) Casos de ausencia de voluntad de contenido y de ausencia de voluntad de declaración. 950. Casos de ausencia de voluntad de contenido, habiendo voluntad de declaración. 951.B) Vicios de la voluntad testamentaria: enunciación. 952. Reglas aplicables. 953.a) Violencia síquica. 954.b) Dolo. 955.c) Error: aspectos generales. 956.1) Error sobre la causa. 957. Error sobre el motivo determinante. 958.2) Error sobre la persona. 959.3) Error sobre el objeto. 960. Acción de impugnación. II. Interpretación de los testamentos. 961. La interpretación de los testamentos en el Derecho Romano. 962. La interpretación del testamento: concepto. 963. Reglas aplicables. 964. Fundamento de la voluntad del testador como orientadora de la interpretación. 965. El favor testamenti: concepto y fundamento. 966. El principio de la buena fe y la interpretación del testamento. 967. Campo de aplicación de la interpretación. 968. Momento que debe contemplar el intérprete. 969. A quién corresponde la interpretación. 970. La prueba extrínseca. 97 1. La interpretación integradora del testamento. 972. La interpretación del testamento y la casación.

1. LA VOLUNTAD EN EL TESTAMENTO

847. La voluntad, base del testamento El Derecho Romano colocaba la voluntad, como contenido de la testatio, en primer plano. Para los romanos la voluntad unilateral no

era apta por sí para producir consecuencias jurídicas. Todos los actos requerían la voluntad, pero sus efectos jurídicos no estaban ligados a ella. La particularidad del testamento romano radicaba precisamente 423

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en que la voluntad del causante, manifestada solemnemente ante testigos, producía efectos jurídicos, efectos que aparecían ligados a esa voluntad. De ahí que la voluntad se consideraba como elemento básico del testamento1. En el Derecho moderno la voluntad del causante también tiene un papel preponderante en materia de testamentos. La validez que la ley reconoce a las disposiciones testamentarias no tiene otro basamento que la voluntad del causante. De ahí la importancia de indagar la real mens testantis para conocer el alcance y sentido del testamento. La voluntad del testador se convierte así en el único elemento sustantivo que interesa, el único decisorio. No ocurre lo rnismo en los contratos, destinados a operar y circular en el tráfico jurídico ordinario, creando situaciones que tienen relevancia tanto en la esfera jurídica de su autor como en la de terceros. De ahí la existencia de otros factores a tener en cuenta, como la buena fe de los contratantes, la confianza que el acto despierta en terceros, que se traduce en la protección de sus intereses, etcétera. El testamento, distintamente, está destinado a preordenar deteminada regulación de intereses para el tiempo en que el sujeto habrá dejado de vivir. Se impone, pues, establecer lo que el testador realmente quiso, ya que es su voluntad real la que fundamenta la institución. Naturalmente que esa voluntad sólo tendrá relevancia jurídica en la medida en que se manifieste, cumpliendo las formas exigidas por la ley.

948. Ausencia de voluntad y voluntad viciada en el testamento: enunciación Corresponde distinguir dos hipótesis: la primera se refiere a los casos en que no hay voluntad de testar; la segunda a los casos en que la voluntad está viciada. Veamos:

A) Ausencia de voluntad. Dentro de la primera hipótesis, hay veces en que un escrito, que tiene la forma y el contenido de un testamento, no es tal porque falta la voluntad de disponer mortis causa y de crear l

BIONDI, ob. cit., ps. 2 y

SS.

el correspondiente documento. Estos casos pueden ser muy variados: pensemos, por ejemplo, en el testamento efectuado bajo la violencia física o en el hecho como modelo para enseñar o aprender.

B ) Voluntad viciada. La segunda hipótesis corresponde a los vicios de la voluntad, en los cuales la voluntad está de acuerdo con lo que se ha querido, pero se ha manifestado influida en su forrnación, de tal forma que sin las causas que han influido en ella, se hubiera formado de manera distinta o no hubiera llegado a forrnarse. La doctrina estudia dentro de los vicios de la voluntad la violencia psíquica, el dolo y el error. Todas estas formas anulan el testamento, por falta o por afectación de la voluntad del testador.

949.4 Casos de ausencia de voluntad de conteriPdo y de ausencia de voluntad de declaración En estos casos le falta al escrito (con apariencia de testamento) la voluntad del sujeto, y esa ausencia de voluntad abarca no sólo la voluntad de disponer mortis causa (contenido), sino también la voluntad de crear el documento (declaración escrita). Se pueden citar los siguientes supuestos2: a) Que haya sido obligado a escribir o firmar un testamento bajo violencia física o vis absoluta. El artículo 276, refiriéndose a la violencia física, la califica de fuerza irresistible. Hay falta de libertad, y, sobre todo, falta de voluntad. La ausencia total de voluntad de quien realiza un testamento bajo constreñimiento físico, hace que ese testamento no sea tal, sino una mera apariencia. Toda la doctrina está de acuerdo en que dicho escrito no produce ninguna eficacia jurídica. Para impugnar tal testamento aparente basta probar la existencia de la violencia al otorgarse. Si, por cualquier circunstancia, el mismo otorgante no invalidara el acto con posterioridad, su silencio no implicaría confirmación3. b) Que escribiera un testamento con el fin de enseñar o aprender, CICU, El testamento cit., p. 171. DEMOLOMBE, ob, cit., t. XVIII, No 400; BORDA, ob. cit., t. II, No 1095.

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es decir, como modelo docente. Sería el caso de que el profesor, por ejemplo, hiciera redactar un testamento ológrafo para valuar el grado de conocimiento de los discípulos. Aquí, además de la falta de voluntad de disponer, falta también la voluntad de crear el documento testamentario. Para impugnar tal testamento aparente hay que probar que fue redactado como modelo docente, independientemente de que los posibles beneficiarios conocieran o no dicho carácter docente. c) Que escribiera un testamento en broma, animus iocandi. Cicu trae a colación el ejemplo de un estudiante que, sabedor de que la patrona, en cuya casa vivía, le abría la correspondencia, hace aparecer entre ella un testamento en su favor, con la intención de decirle luego que se trataba de una broma, propósito que no pudo realizar por su muerte imprevista4. Quien impugna debe probar el animus iocandi, independientemente de que el destinatario conozca o no en vida del autor su contenido. d) Que escribiera un testamento careciendo de perfecta razón, por causa de alienación mental, semialienación o determinados trastornos transitorios de la razón. En estos casos, faltando conciencia del acto, tampoco puede haber voluntad válida. 950. Casos de ausencia de volliantad de contenido,

habiendo voluntad de deellaración En estos casos hay una declaración escrita con las formas de testamento, pero en .tal declaración la voluntad aparente no corresponde a la voluntad real. En este sentido, podemos decir que no hay voluntad (real) en cuanto al contenido, aunque la haya respecto de la declaración. Podemos citar los siguientes supuestos: A) Simulación. En la simulación, como en la reserva mental, hay una declaración de voluntad para dar la impresión de que se ha realizado un acto jurídico, pero sin quererlo realmente. Hay, pues, ausencia de voluntad en lo que al contenido real se refiere, aunque hay voluntad de declaración. CICU, ob. cit., p. 172; 426

La simulación, en nuestro Derecho, puede implicar un acuerdo de voluntades, o puede no implicar acuerdo alguno (art. 333): a) En el primer caso, la simulación es posible cuando el testamento es el resultado de un acuerdo entre el testador y el llamado ficticiamente. Este acuerdo ficticio, que puede tener múltiples fines, por ejemplo, hacer creer a terceros interesados la existencia de una determinada disposición mortis causa, se puede acompañar de un contradocumento, en el cual se haga constar el carácter simulado del testamento. En el caso de que el llamado pretendiera hacer valer en su favor el testamento sería admisible la prueba de la simulación5. La hipótesis, llamada de interposición de personas, tiene gran interés práctico, y plantea el problema de si puede admitirse la prueba de la verdadera voluntad del causante de no dejar el beneficio a la persona que aparezca designada, sino a otra. En nuestra opinión, sólo cabe admitir la simulación si se puede probar el acuerdo forrnal entre el testador y el beneficiario aparente. En este sentido se orienta la jurisprudencia francesa6. Nuestra jurisprudencia no registra casos de simulación. El Código Civil italiano contiene una norma, que no resultaría aplicable a nuestro Derecho, pero que merece su trascripción. El artículo 627, párrafos 1 y 2, dice: "No se admite acción en juicio para verificar que las disposiciones hechas a favor de persona declarada en el testamento son solamente aparentes y que en realidad se refieren a otra persona, aun cuando expresiones del testamento puedan indicar o hacer presumir que se trata de persona interpuesta. Sin embargo, la persona declarada en el testamento, si ha ejecutado espontáneamente la disposición fiduUn sector de la doctrina (FERRARA, La siinulación de los negocios jurídicos cit., ed. de 1926, p. 74) sostiene que no cabe hablar de simulación si el acuerdo hubiera tenido lugar entre el declarante y el destinatario ficticio (tercero), pues resulta extraño a la simulación el destinatario verdadero, respecto del cual habría una reserva mental. En otras palabras: en la interposición de personas, mediante la cual se adquiere un derecho sin aparecer el adquirente en el acto respectivo, sustituido por un testaferro, no habría verdadera simulación cuando el trasmitente ignora quién es el verdadero adquirente. Este planteo queda desestimado en nuestro Derecho al admitir el art. 333 del nuevo Código Civil expresamente la figura del testaferro, como un supuesto de simulación. PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. V, No 176.

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ciaria trasfiriendo los bienes a la persona querida por el testador, no puede accionar en repetición, salvo que sea un incapaz". La presente posibilidad no es alcanzada por la prohibición de los pactos sobre herencia futura, pues aquí el pacto no se hace con el verdadero heredero sino con un tercero (el destinatario ficticio). b) En el segundo caso, la simulación no supon'e acuerdo de voluntades. Tal ocurre cuando el testamento contiene fechas que no son verdaderas. La simulación puede consistir en antedatar el testamento para que el testador evite dudas sobre su propia capacidad. La simulación en esos casos debe surgir implícitamente de las expresiones del testamento, para poder probar la fecha.

s

B ) Resewa mental. La reserva mental supone la fomulación de una declaración de voluntad con el íntimo propósito de que no tenga ningún efecto, o que lo tenga parcialmente, o de que tenga un efecto distinto del que se expresó como querido7. En la reserva mental no hay acuerdo entre el declarante y el tercero, beneficiario aparente. En los actos jurídicos bilaterales, la reserva mental es irrelevante. Lo declarado es lo único que jurídicamente vincula, como si no existiese la reserva mental; ello, por así exigirlo la seguridad de las relaciones jurídicas. Pero si la reserva mental fuese conocida, la declaración no sería vinculante8. Estos principios no son aplicables al testamento, acto jurídico unilateral en el cual la reserva mental anula la disposición de última voluntad, si ésta llegara a conocerse, pues en ese caso el testamento carecería de su base de sustentación, cual es la voluntad del causante. Pero se ha de tener en cuenta que si la declaración contraria que saque a la luz la reserva mental, no se ha hecho con arreglo a las formas requeridas para el testamento, no tendría ningún valor9. En materia de prueba de la reserva se pueden presentar dos hipótesis: a) Que la reserva mental surja tácitamente del testamento (no decimos expresamente, porque entonces dejaría de ser reserva mental). En ese caso, las partes interesadas pueden probar por cualquier medio GANGI, La successione testainentaria cit., t. 11, No 297. MESSINEO, ob. cit., t. 11, p. 366. CICU, ob. cit., p. 179.

de prueba ajeno al testamento la existencia de esa reserva, pero no podrán hacer valer la disposición verdadera si ésta no consta en otro testamento. Si no hay tal constancia, sólo se podrá conseguir la nulidad del testamento o, en su caso, de la disposición testamentaria afectada con reserva mental. b) Si la reserva mental surge de otro testamento, en el cual aparece la disposición verdadera, con independencia de que dicha reserva conste o no en el primer testamento, se obtendrá la nulidad del primero y se hará valer el segundo. En este caso la prueba de la reserva vendrá dada, precisamente, por el segundo testamento.

951.B) Vicios de la voluntad testamentaria: enunciación Se dice que hay vicio de la voluntad cuando la voluntad que se ha declarado está influida en su formación por factores viciosos, que de no haber existido se habría formado de manera distinta o no habría llegado a formarse. Lo declarado está acorde con lo que se ha querido, pero el querer ha sido viciado en su formación. Las causas que influyen de manera perturbadora sobre la formación de la voluntad son: a) la violencia psíquica, b) el dolo y c) el error. Ya veremos cómo dentro del error hay casos en que, más que vicio en la voluntad, hay ausencia de ella, y supuestos en que no hay más que error en la manifestación de la voluntad, y no en la voluntad misma.

952. Reglas aplicables El nuevo Código, como el anterior, contiene una teoría general sobre la violencia, el dolo y el error en los actos jurídicos, de donde surge que siendo el testamento un acto jurídico en principio le son aplicables esas reglas. Con todo, hay que observar que las disposiciones sobre estos vicios de la voluntad se refieren principalmente a los actos jurídicos bilaterales, que son además los que tienen presentes los juristas, cuando las interpretan y son las que estuvieron en el pensamiento de Vélez trasrnitido en sus notaslo. El nuevo Código enuncia en el artículo 2467, inciso f, la nulidad lo

Conf.: FASSI, ob. cit., t. 11, 1917

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del testamento o la disposición testamentaria "por haber sido otorgado con error, dolo o violencia". Pero la regulación se hace al tratar los actos jurídicos (arts. 279 y SS.) a los que nos remitimos en nuestra exposición conectándolos con el tema sucesorio.

953.a) Violencia síqiaica El testamento, como cualquier acto jurídico, se puede impugnar por violencia síquica (vis compulsiva). En materia testamentaria cabe señalar algunos aspectos peculiares. Por lo pronto, debe tomarse como criterio rector el efecto que haya podido producir la violencia en la situación del amenazado; debe prevalecer en ese sentido el criterio subjetivo a que se refiere el artículo 276, última parte, pues aquí carece de mayor importancia la valoración objetiva a que apunta la primera parte del artículo. En ese sentido podemos decir que se deberán aplicar más ampliamente los criterios subjetivos referentes a la condición, carácter, hábitos y sexo del testador. Eso hace que el temor a sufrir un mal inminente y grave deba valorarse más benignamente que en los contratos, para conseguir la anulación del testamento. Por eso se dice que la violencia no requiere la misma intensidad que en los actos inter vivos1'. Sin embargo, debe ser deterrninante de la voluntad y no consistir en cualquier presión que se haga con la amenaza de no satisfacer algún deseo del testador12. Aunque el temor reverencial -que no prevé el nuevo Código- no es causa suficiente para anular los actos jurídicos, se debe tener presente que en materia testamentaria el temor reverencial puede ser frecuentemente buena ocasión para ejercer la violencia, sin necesidad de utilizar el recurso de las amenazas. Por último, podemos señalar que el mantenimiento del testamento afectado de violencia hasta la muerte, no implica confirmación; basta la prueba de que ella se ejerció al otorgarse el testamento. La violencia es causa de indignidad en nuestro Derecho, cualquiera que sea la forma que tome (art. 2281, inc. a). l1 l2

GANGI, ob. cit., No 267. FASSI, ob. cit., t. 11, No 1942.

En nuestra opinión, la violencia síquica en materia testamentaria debe interpretarse en sentido amplio de "influencia síquica" que altere la independencia de la voluntad del testador. Cualquier acto que altere síquicamente esa independencia, debe ocasionar la nulidad, del testamento. El testamento para ser válido, debe ser expresión de la voluntad libre e independiente del testador, sin interferencias que desvirtúen su voluntad.

954.b) Dolo El dolo ejercido sobre el testador hace pasible de nulidad al testamento, aun cuando provenga de un tercero que no sea el instituido (art. 274). En el testamento el dolo adquiere modalidades propias que hace que a las reglas generales contenidas en el artículo 271 no se las pueda aplicar supletoriamente. Esto resulta patente en las circunstancias que exige el artículo 272 para que se pueda anular el acto, pensadas exclusivamente para los actos bilaterales (la última parte de ese artículo habla de que no haya habido dolo por ambas partes). En materia testamentaria se tienen en cuenta formas de engaño más sutiles que las que se toman en consideración en los contratos. Se consideran generalmente coino especies particulares del dolo, la captación y la sugestión. No hay un criterio unánime sobre las diferencias entre la captación y la sugestión. Para Troplong13,a quien siguen la mayoría de los juristas franceses, la captación consiste en las asiduidades, las complacencias, los servicios y otros rodeos coloreados de una afección amistosa. La sugestión consiste en hacer entrar en el ánimo del testador deterrninada voluntad mediante insinuaciones e inspiraciones que lo vayan dominando. Desde esta perspectiva la captación y la sugestión aparecen como dos momentos de una sola maniobra. Para Cicu14, en cambio, hay captación si el dolo es realizado para inducir al testador a disponer en favor de quien lo realiza, y hay sugestión si es en favor de terceros. Por su parte, Messineo15 considera la sugestión como una manifestación de la captación. l3 l4 l5

Ob. cit., t. 11, No 488 y 490. Ob. cit., p. 193. Ob. cit., t. VII, p. 171.

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Sea cual fuere el concepto, lo cierto es que en ambos casos hay un comportamiento que busca predisponer al testador, sirviéndose de manifestaciones insinceras de afecto, de alegaciones falaces, de calumnias contra posibles beneficiarios, de engaños diversos, etcétera. Con tales procedimientos se puede conseguir desviar los propósitos del testador, debilitar su voluntad, inducirlo a error, conseguir la expulsión hereditaria de determinadas personas, etcétera, todo ello orientado a obtener la disposición testamentaria (total o parcialmente) para él o para terceros16. El caso más corriente se produce -como dice Cicu17- cuando se consigue alejar del testador, material o espiritualmente, a las personas queridas, insinuando sospechas y malentendidos respecto de ellas, y demostrando por otro lado afectos insinceros, para llegar a dominar por completo la voluntad del testador sin que éste lo advierta. Pero no se considera que hay dolo, y por tanto no son causas suficientes de nulidad las atenciones prodigadas por parientes amigos o servidores del enfermo, aun cuando tales cuidados no sean fruto de un auténtico cariño o tengan sólo un fin especulativo. Es necesario que las maniobras o prácticas engañosas lleven a la captación de la voluntad del testadorla. Por lo demás, cabe razonar aquí similarmente a como lo hicimos en la violencia síquica. El aspecto subjetivo es el predominante. Para anular el testamento no es necesario que el dolo revista la gravedad que exige el artículo 272, primera parte, sino que basta que haya engaño que determine la disposición testamentaria en un sentido diferente a como la había efectuado el testador de no mediar engaño. Por eso se dice que el dolo debe ser determinante de la disposición testamentarialg.Tampoco es necesario que haya existido engaño importante, sino que basta que la voluntad del testador haya sido desviada sirviéndose de maniobras dolosas. El dolo es, en nuestra opinión, causal de indignidad, a tenor de J. A. 1947-U[-499. Ob. cit., p. 193. l 8 SCJBA, 4-4-98, L. L. B. A. 1998-1220, AR/JUR/3082/1998; CNCiv., sala H, 29- 12-2010, ARfJUR19 158312010. l 9 FASSI, ob. cit., No 1937. l6

l7

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lo dispuesto en el artículo 2281, inciso h: "los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento". Quien emplee el dolo para conseguir que el testador haga testamento, o que no lo haga, o que revoque el ya hecho, es indigno de suceder. El Código Civil italiano también considera al dolo como causal de indignidad (art. 463, No4).

955.c) Error: aspectos generales Según Planiolzo, el error, desde el punto de vista de su gravedad, puede ser de tres clases: el error obstativo de la voluntad (excluyente de la voluntad), el error esencial (vicio de la voluntad) y el error accidental2'. El error obstativo, que destruye enteramente la voluntad puesto que impide la formación del acto, es el que recae sobre la naturaleza del acto efectuado (error in negotio) o sobre la identidad del objeto (error in corpore). Estos dos errores son difícilmente imaginables en materia testamentaria. Sería un supuesto de error en el negocio si una persona hiciese testamento cuando en realidad quiso efectuar un negocio distinto. Seda un caso de error en la identidad del objeto si una persona dispusiese por testamento de bienes de un tercero porque los cree suyos. Evidenciado el error, que deberá surgir del testamento mismo, es evidente que el testamento, o la cláusula testamentaria en su caso, carecerán de valor. El error esencialse da, en nuestra opinión, en todos aquellos casos en que haya habido error en el motivo determinante de la disposición testamentaria. Es el error vicio de la voluntad, que ocasionará la nulidad de la cláusula testamentaria, una vez probado el error. Por último, los errores accidentales son aquellos que versan sobre PLANIOL, M., Traité élémentaire, parág. 279, p. 108. El Codificador simplificó la clasificación fundiendo en una sola categoría los dos primeros errores, que llamó errores esenciales, adoptando sobre ellos el criterio meramente enunciativo, y contraponiéndolos a los errores accidentales. Los primeros anulan el acto jurídico (arts. 924 a 927), no así los segundos (art. 928). 20

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motivos no determinantes de la disposición testamentaria o sobre errores de expresión. Analizaremos a continuación: 1) error sobre la causa o error sobre el motivo, 2) error sobre la persona y 3) error sobre el objeto.

956.1) Error sobre la causa El testamento, como cualquier acto jurídico, tiene causa. La causa del testamento debe identificarse en la atribución de bienes -como dice Messineoz2- con espíritu de liberalidad para el tiempo posterior de la muerte del testador. La causa, de contenido objetivístico, no puede ser sino constante e invariable, cualquiera que sea el sujeto que testa. La causa no puede ser más que una sola: el espíritu de liberalidad mortis causa del causante. Un error en la causa del testamento no puede concebirse sino como error in negotio, o sea, como ignorancia del testador sobre el valor del testamento como negocio atributivo de bienes; pero ésta es una hipótesis abstracta que no se da en la práctica2'.

954. Error sobre el motivo determinante Los motivos del testamento, o sea, las razones determinantes de él, pueden ser muy variados. Una persona puede disponer de sus bienes en favor de otras por razones de afecto, de agradecimiento, de parentesco, etcétera. El error en los motivos, en principio, no invalida la cláusula testamentaria. Ahora bien, hay veces que un motivo -existiendo o no otros respetables- es el determinante de la disposición testamentaria, o dicho de otra forma, la existencia de determinado motivo es el que induce al testador a disponer en favor de un sujeto. Cuando existe ei-ror en ese motivo hay un vicio de la voluntad que anula la disposición testamentaria. El artículo 267, inciso d, del nuevo Código se refiere a los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente. Ejemplo: un testador instituye 22 23

Ob. cit., t. VII, p. 82. MESSINEO, ob. cit., t. VII, p. 83.

heredero a Ticio porque éste le salvó la vida, y se comprueba que no fue Ticio sino Cayo quien lo salvó. Los Códigos se refieren a este motivo determinante con mayor o menor precisión. Así, el Código italiano de 1865 hablaba en su artículo 828 del error sobre la causa, cuando en realidad se refería al motivo determinante. El Código de 1942 dice, con mayor exactitud, que "el error sobre el motivo, ya sea de hecho o de derecho, es causa de anulación de la disposición testamentaria cuando el motivo resulta del testamento y es el único que ha determinado al testador a disponer" (art. 624, párr. 2"). Para que se pueda hacer lugar a la nulidad de la cláusula testamentaria se necesitan, en nuestra opinión, estos requisitos: 1) El motivo debe ser determinante, en el sentido de que ese motivo es el que indujo a instituir heredero o legatario a determinada persona. En el ejemplo indicado, la circunstancia de creer que Ticio le salvó la vida fue lo que determinó al testador a instituirlo heredero. 2) Debe ser el único motivo que ha inducido al testador a instituir heredero o legatario a una persona. En el ejemplo dado, la creencia del testador de que fue Ticio quien le salvó la vida tiene que ser el único motivo determinante de la disposición testamentaria en su favor. Si han concurrido diversos motivos determinantes, es necesario que todos ellos sean falsos para poder anular la disposición te~tamentaria'~. 3) El motivo erróneo debe resultar explícita o implícitamente del testamento mismo. De no aceptarse este condicionamiento se introduciría la mayor inseguridad en los testamentos, pues se p e d t i r í a indagar sobre los motivos de las disposiciones testamentarias que en sí no encierran dudas. Ahora bien, constando en el instrumento testamentario el motivo determinante de la disposición, los interesados pueden servirse de pruebas extrínsecas al testamento para demostrar que el motivo fue erróneo y que fue el único que motivó la disp~sición'~.

958.2) Error sobre la persona El error en la persona está previsto en el artículo 267, inciso e: 2%LBALADEJ0, Estudios de Derecho Civil, t. VII, p. 479; GANGI, ob. cit., No 283. 25 Conf.: LMAILLE, ob. cit., t. II, No 683. En contra: FASSI, ob. cit., t. 11, 1923.

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"El error de hecho es esencial cuando recae sobre E.. ] e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración". El error en la persona implica que ella fue determinante para su celebración, es decir, para hacer el testamento. El error en la persona puede provenir de distintas causas: 1) El testador puede incurrir en error en la expresión de la voluntad. Esto sucede, por ejemplo, cuando el causante ha querido designar heredero o legatario a Ticio y por error o distracción ha puesto el nombre de Cayo. Es el llamado error de expresión o de pluma. Este error no da lugar a la nulidad de la declaración de voluntad, sino a su rectificación. Pero entendemos que el error sólo se puede rectificar si del testamento mismo surge la duda, aunque para conocer la persona del beneficiario ~ ~ . ejemplo, si un haya que emplear medios extraños al t e ~ t a m e n t o Por testador diera un legado a Cayo por considerarlo su mejor amigo y resultara que Cayo no es conocido del testador. La duda surgiría del mismo testamento. No habría inconveniente en aportar pruebas extrañas tendientes a demostrar que Ticio fue el mejor amigo del causante. Aún más, pensamos que aunque no se pudiera demostrar que Ticio fue el mejor amigo, no por eso la manda iría a Cayo, si se pudiera demostrar el error del testador. No cabe invocar aquí el principio de conservación del negocio, para sostener que si no progresa la prueba en favor de Cayo se debe cumplir la disposición en favor de T i ~ i o * ~ . También hay error en la expresión de la voluntad cuando el yerro no proviene de una distracción al escribir el nombre del beneficiario, pues éste era conocido por un nombre cuando en realidad su nombre era otro, sino de una confusión sobre su verdadera denominación. Por ejemplo: si el testador deja un legado a Ticio a quien conoce personalmente, aunque resulte que su verdadero nombre es Cayo. Este error no da lugar a la nulidad de la declaración, sino a su rectificación. La rectificación será posible, en nuestra opinión, si el sentido dudoso surge del mismo testamento; se puede probar el error por cualquier clase de pruebas, incluso las extrañas al testamento. 26 27

Conf.: BORDA, ob. cit., No 1091 Conf.: CICU, ob. cit., p. 186.

El artículo 625, párrafo lo, del Código Civil italiano se refiere a este error al decir: "Si la persona del heredero o del legatario ha sido indicada erróneamente, la disposición tiene efecto cuando del concepto del testamento o de otra manera resulte de un modo no equívoco la persona que el testador quería nombrar". 2) El error en la persona puede encubrir un error en los motivos. Por ejemplo, cuando el testador ha instituido heredero a Ticio por creerlo su sobrino, cuando en realidad no 10 era. Ese error, como hemos visto, anula la cláusula testamentaria.

959.3) Error sobre el objeto El error sobre el objeto puede presentar diferentes aspectos: 1) Cuando el error versa sobre el objeto de la disposición testamentaria, en el sentido de que el testador ha dispuesto por error de una cosa que no le pertenece, y muera sin haberla adquirido y sin imponerle al heredero la obligación de adquirirla, la disposición testamentaria será nula. El artículo 2507, párrafo lodice que: "el legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador". Este error es el llamado error obstativo, pues no puede existir voluntad testamentaria válida respecto al objeto ajeno. Pero, en verdad, la existencia del error en este caso carece de relevancia jurídica, pues la disposición testamentaria será igualmente nula aunque el testador supiese que la cosa no le pertenecía. 2) El testador puede haber incurrido en un error de expresión, llamado también error de pluma, designando una cosa por otra. Si se puede saber cuál es la cosa de la cual el testador quiso disponer, no hay nulidad de la cláusula testamentaria, sino que simplemente debe ser rectificada. Se trata, pues, de un error accidental. En nuestra opinión, la prueba del error de expresión debe admitirse con libertad. En consecuencia, el juez podría valerse de pruebas extrañas al testamento para conocer cuál es la cosa a que el testador quiso referirse, siempre que el sentido dudoso surja del testamento mismo. El artículo 625, párrafo 2O, del Código Civil italiano se refiere a

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este error, aplicando la misma solución que da para el error en la persona. Dice así: "La disposición tiene efecto también cuando la cosa que constituye objeto de la disposición ha sido erróneamente indicada o descrita, pero es cierto a qué cosa quería referirse el testamento".

960. Acción de impugnación Para el estudio de la impugnación del testamento por simulación, reserva mental, violencia, dolo o error, conviene distinguir los siguientes aspectos: a) Quiénes pueden ejercer la acción. Pueden impugnar el testamento aquellas personas a las cuales la nulidad beneficia de modo inmediato. Creemos que también puede impugnar el testamento el propio testador en los casos de violencia, dolo o error, aunque goce de la vía más simple, cual es revocar el testamento por otro ulterior. b) Objeto de la impugnación. La impugnación puede versar sobre todo el testamento o sobre alguna de sus cláusulas, hablando entonces de impugnación total o parcial, respectivamente. En este Último caso las cláusulas no afectadas permanecen en vigor. c) Prescripción. La acción por violencia, dolo o error prescribe a los 2 años desde que el vicio fue conocido por la persona que intenta la acción (arts. 2562 y 2563). El plazo de 2 años es aplicable a quien alegue captación y sugestión de la voluntad del causante2*. La acción de simulación (y creemos que también la de reserva mental) prescribe también a los 2 años, contados desde que el titular aparente del derecho hubiera intentado desconocer la simulación, negándose a dejar sin efecto el acto simulado (art. 2563, inc. b). U. I N T E W ~ T A C I ~DE N LOS TESTAMENTOS

961. La interpretación de 10s testamentos en ell Derecho Romano La base de la eficacia del testamento romano radica en la voluntad unilateral y autoritaria del disponente. La doctrina y la jurisprudencia 28

BORDA, ob. cit., No S 101; E. D. 12-454; L. L. 118-353.

romanas exaltan la voluntad del testador como hecho generador de efectos jurídicos; los verba son solamente medios de expresión, ciertamente indispensables por cuanto la ley sólo atribuye eficacia a la voluntad en cuanto se manifiesta. La interpretación del testamento se presenta como un proceso 1ógico complejo que tiende a reconstruir la voluntad del causante. La crítica contemporánea contrapone la voluntad típica y la voluntad individual. La interpretación típica impone atribuir a los verba el significado que tienen en el uso corriente; al contrario, la interpretación individual supone reconstrucción de lo que realmente quiso determinado testador. Aunque estos dos criterios de interpretación se han referido, respectivamente, a la época clásica y a la justinianea, entiende B i ~ n d que i ~ ~no son tan distintos como para referirlos a diferentes épocas: "la interpretación típica trata de conformarse con la voluntad individual, partiendo del concepto de que el disponente utiliza las palabras en el sentido y con el valor que se emplean normalmente; pero cuando ello sea insuficiente o bien aparezca una distinta voluntad individual, es preciso siempre referirse a ésta para determinar el contenido de la disposición". La interpretación del testamento no se agota en la investigación de los verba. En materia testamentaria hay una directriz general que está representada por el favor testamenti, sin el cual no se podría comprender el testamento romano. El favor testamenti comenzó siendo favor por la heredis institutio, cuya validez trató de conservar, para convertirse luego en favor hacia todas las disposiciones testamentarias. El favor testamenti, así entendido, supuso la tendencia de la jurisprudencia romana a hacer lo posible para salvar el testamento, siempre con el fin de evitar la apertura de la sucesión legítima. Se trató de salvar el testamento no por el empeño de conservar la validez de un acto jurídico, sino porque aquél contenía la voluntad del difunto, que siempre en la conciencia romana representó algo sagrado. En eso radicó su fundamento. El favor testamenti tuvo múltiples manifestaciones. Sirvió para salvar algunas disposiciones condenadas a la nulidad por el rigor 29

BIONDI, ob. cit., p. 593.

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de los principios, como la institución bajo condición imposible o resolutoria; para superar algunos casos tradicionales de incapacidad de disponer o de recibir: se introdujo así la fictio legis Cornelie y se admitió la posibilidad de instituir herederos a los esclavos cum libertate; sirvió para dar validez al codicilo, con el fin de hacer prevalecer la voluntad del de cuius, ante las manifestaciones deficientes de éste en el testamento, etcétera. Del favor testamenti, en fin, deriva el criterio de benignidad en que se inspiró frecuentemente la jurisprudencia.

962. La interpretación del testamento: concepto La interpretación del testamento consiste en averiguar el verdadero sentido de sus disposiciones. En el terreno doctrinal existen dos posiciones fundamentales respecto al modo de determinar el sentido de las declaraciones de voluntad: una doctrina clásica, subjetiva, que asigna a la interpretación la misión de indagar la voluntad interna del declarante, lo realmente querido por él al emitir su declaración; otra doctrina, objetiva, más progresiva, que para fijar el sentido de la declaración atiende a la significación que resulte más conforme a los usos del tráfico, a la forma en que comúnmente se entienden las expresiones. Cuando se trata de negocios jurídicos inter vivos, la segunda tesis parece ser la más adecuada en cuanto ampara las legítimas expectativas del destinatario de la declaración, que no tiene por qué conocer las intenciones de la otra parte, sino que confía en la significación usual y normal de la declaración. En cambio, cuando se trata de negocios jurídicos mortis causa, como el testamento, está justificado que la interpretación acentúe más su carácter subjetivo, ya que entonces únicamente se trata de averiguar lo que realmente quiso disponer el testador30. En materia de interpretación de testamentos, la función del intérprete es, pues, desentrañar la voluntad del testador. El intérprete ha de enfocar la declaración de última voluntad con el mismo espíritu del difunto. La jurisprudencia inglesa describe con una máxima, harto 30

OSSORIO MORALES, ob. cit., p. 408.

expresiva, la misión del juez que interpreta el testamento: él debe "place it seZf in the shoes of the testator". Jordano habla, en el mismo sentido, de la misión de "reencarnar" al testador31. La jurisprudencia siempre se ha orientado en esa dirección. Los magistrados deben buscar en sus fallos que se cumpla estrictamente la voluntad del causante expresada en el testamento, mientras éste no contradiga normas de orden público, estándoles vedado "modificar" lo establecido en el testamento por vía de interpretación o juzgar el acierto o la conveniencia de lo dispuesto por el t e s t a d ~ r ~ ~ .

963. Reglas aplicables El Código Civil de Vélez, a diferencia de otros Códigos como el español o el portugués, no contenía normas generales sobre la interpretación de los testamentos. En cambio, el nuevo Código dedica un artículo a la interpretación del testamento. El artículo 24'70 dice así: "Interpretación. Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del cailsante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos". La norma fija estos principios: a) La interpretación del testamento debe buscar, ante todo, la voluntad real del causante según el contexto total del acto; b) las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, y c) subsidiariamente se aplican las reglas de interpretación de los contratos en cuanto sean compatibles. Resaltamos que el artículo ha omitido el tema sobre las pruebas extrínsecas del testamento. 31

JORDANO BAREA, Juan B., Zrzterpretnción del testamento, Barcelona, 1958,

p. 81. 32 HERNÁNDEZ y UGARTE (actuals.), en M&A, Tratado de las sucesioizes, Buenos Aires, 2010, t. 11, p. 959. CNCiv., sala F, 8-10-62, J. A. 1983-3-388; sala E, 5-10-84, J. A. 1986-1-694; sala C, 19-12-89, J. A. 1990-IV-323.

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944. Fundamento de la volluntad del desdador como orientadora de la interpretación Se han formulado distintas teorías para justificar el principio de la voluntas testatoris, como base de la interpretación testamentaria. Las más caracterizadas son las s i g ~ i e n t e s ~ ~ : a) La no receptibilidad del testamento. La teoría más generalizada encuentra el fundamento del principio interpretativo voluntas testantis, en la consideración del testamento como negocio unilateral no recepticio, es decir, no destinado a suscitar confianza en otra parte. Siendo así aparece lógico que se atribuya al sentido subjetivo del testador el poder decisorio en materia de interpreta~ión~~. El inconveniente que tiene esta teoría es que hay negocios jurídicos inter vivos no recepticios que son idóneos para suscitar una confianza en la manifestación del declarante y por ello deben interpretarse con un criterio objetivo. b) El testamento como medio de conocimiento y no medio de vinculación. Según esta teoría, iniciada por Raver y desenvuelta por Ferrer C ~ r r e i ael ~ ~testador , no pretende someterse a un vínculo como en los actos inter vivos, pues no promete seguir en el futuro determinada conducta, sino que únicamente pretende revelar su voluntad para que valga después de su muerte. Esta teoría tiene el inconveniente de la existencia de determinados actos inter vivos, de cumplimiento instantáneo, que no crean vínculo para lo futuro; como también de que dichos actos persiguen también el conocimiento: una declaración de vinculación no impide su finalidad principal, el ser un medio de conocimiento de la voluntad del declarante. c) La imposibilidad de renovación del testamento. Una vez muerto el causante, no hay posibilidad de renovar o rectificar el testamento, 33

Se puede ver un desarrollo de ellas en JORDANO B A E A , ob. cit., ps. 17

a 43. 34 BARAI, La successione per causa di nzorte, Milano, 1947, p. 372; ESPÍN CÁNOVAS, Manual de Derecho Civil español, Madrid, 1954, p. 294. 35 Erro e interpreta~aoiza teoi-in do rzegócio juridico, Coirnbra, 1955, ps. 258 y SS.

cosa que no sucede en los actos inter vivos. Ferrer Correia basa la Interpretación subjetiva del testamento en esa imposibilidad. La teoría no nos parece convincente, pues sólo justifica la particular amplitud que en esta materia encuentra el principio de c ~ n s e r v a c i ó n ~ ~ . Pero dicho principio, por sí solo, lo mismo puede hacer prevalecer la interpretación subjetiva que la objetiva; con tal de tratar de conservar la validez del negocio. d) La particular naturaleza y estructura del acto de última voluntad. Jordano Barea37encuentra el fundamento de la interpretación subjetiva en la estructura del acto testamentario, que ofrece una doble perspectiva: una vez formado el testamento, adquiere relevancia para su autor; en cambio, para los demás el acto es irrelevante en la etapa ante mortem. Dicho en otras palabras: el testamento desde el momento de su formación hasta la muerte de su autor es un acto cumplido en cuanto al testador, pero in itinere para los terceros. Como la interpretación debe centrarse al momento de la confección, de ahí que sólo quepa investigar la voluntad del difunto. Aceptamos esta teoría que implica radicar la base de la interpretación subjetiva en la naturaleza misma del acto de última voluntad, que como tal no está destinado a circular en el tráfico jurídico ni a crear la confianza en nadie (carece de contrainteresados), sino a ordenar el destino de determinados intereses para cuando el declarante haya dejado de existir. La voluntad del testador, como orientadora de la interpretación, Se ha dela recogen nuestros autores3*y la avala la jurispr~dencia~~. clarado que los magistrados deben orientar sus decisiones con el objeto de cumplir estrictamente la voluntad expresada en ellas40. Igualmente se ha resuelto que el arbitrio judicial en la interpretación de un testamento tiene por límite el objeto de ésta, que es penetrar en el proceso volitivo del testador, desentrañando su verdadero pensamiento para que él gobierne la trasmisión s u ~ e s o r i aHay ~ ~ . fallos que indican que 36 37

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Infra, No 1143. Ob. cit., ps. 33 y SS. HERNÁNDEZ y UGARTE, ob. cit., t. 11, p. 1001. Compendiamos los casos que presentan estos autores. CNCiv., sala G, 28-6-85, J. A. 1986-'11-330. CNCiv., sala H, 17-3-91, J. A. 1991-IV-561.

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debe procurarse penetrar en la voluntad interna del testador, con prescindencia del valor convencional de las palabras y, sobre todo, sin sujeción a la tiranía de tecnicismo alguno42.Las oraciones vertidas en el testamento deben relacionarse con el grado de cultura del testador y la construcción gramatical propia de él -ha indicado la jurisprudencia43-.

965. El favor testamenti: concepto y fundamento La regla 'yavor testamenti", de origen romano, se considera que ha perdurado hasta nuestros días. Los autores en general no precisan su concepto. En el Derecho Romano el favor testamenti surge por obra de la jurisprudencia como situación de favor de la heredis institutio, considerada como caput etfundamentum totius testamenti. Pero a medida que se dilata el contenido del testamento, y como salvar la heredis institutio suponía salvar todas las otras disposiciones no afectadas por causas concretas de nulidad, el favor de la institución de heredero se extendió a todo el testamento. Lo que fue un trato de favor de la institución de heredero se hizo un trato de favor hacia la voluntad testamentaria. Y se trató de salvar esa voluntad precisamente porque representaba algo sagrado en la conciencia romana. Para conseguir ese fin los jueces y juristas romanos tuvieron que servirse de los más sutiles razonamientos, necesitaron elaborar atrevidas construcciones y hasta crear ficciones. Se considera que ha perdurado en nuestros días el favor testamenti. La afirmación requiere precisiones, porque hay matices que es necesario destacar. La idea rectora de que, ante dos interpretaciones de las cuales una lleva a la nulidad del acto y otra a la validez, debe preferirse la última, es comiíin a todos los actos jurídicos. En nuestro Derecho, el artículo 218, inciso 3", del Código de Comercio derogado sentaba, como una de las bases de la interpretación de los contratos, que "las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el pri42

43

CCNCiv., sala C, 19-12-89, J. A. 1990-IV-323. CNCiv., sala G, 24-7-85, J. A. 1985-IV-541.

mero". La jurisprudencia, con acierto, consideró aplicable la regla al Derecho Civil y consecuentemente al testamento4. El nuevo Código, en el artículo 1066 dispone en el mismo sentido: "Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto". Es el denominado principio de conservación, común a toda categoría de negocios jurídicos. En ese sentido, dicho principio no podría, sin más, justificar la expresión favor testamenti, puesto que el favor está dado hacia todos los actos del Derecho Civil y Comercial. Pero si bien el principio de conservación no justifica sin más el favor testamenti, es la base para entender su verdadero sentido en el Derecho moderno, porque dicho principio adquiere una particular amplitud al aplicarse al testamento. Esta particular amplitud en materia testamentaria es lo que constituye el favor testamenti. Los supuestos legislativos y doctrinales son muy variados. Así, el artículo 2485 consigna la validez de las instituciones a favor de los pobres o del alma del testador, a pesar de la vaguedad de estas expresiones. El artículo 2491 conserva la validez de la institución de heredero, pese a haber dispuesto el testador una sustitución fideicomisaria prohibida por la ley. El artículo 2497 prohíbe legar los bienes que están fuera del comercio, pero la prohibición no alcanza si existen después. El artículo 2507 dispone que el legado de cosa ajena no es válido, pero encuentra formas de convalidación. El artículo 2645 establece que el testamento otorgado en el extranjero es válido si se respetan las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio o de la nacionalidad del testador; para los actos entre vivos no hay una norma con tanta amplitud. La doctrina también, ante una cláusula redactada en forma de ruego, la ha considerado exigible, a menos que sea de toda evidencia que lo único que ha querido el testador es hacer una simple recomendación no ~ b l i g a t o r i aPor ~ ~ .eso es que se considera, en principio, que el ruego o recomendación es un modo de expresar la decisiva y eficaz institución del sucesor, otorgándosele contenido d i s p o ~ i t i v oTambién ~~. se ve, como una aplicación del favor testamenti, L. L. 23-147, 15-773. JOSSERAND, ob. cit., t. 111, vol. 3, No 1553; BORDA, ob. cit., t. 11, No 1106. 46 GANGI, ob. cit., No 290.

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la misma institución del testamento ológrafo, que no requiere solemnidades para su celebración. El fundamento ya no podemos encontrarlo en el carácter sagrado de la voluntad del testador, ni siquiera en el respeto a la voluntad del causante, pues en los actos inter vivos intervienen voluntades también dignas de respeto, sino en la imposibilidad de renovar el testamento tras 'la muerte del testador. Así como en un acto inter vivos viciado de nulidad, cabe la posibilidad a las partes de volverlo a efectuar o de salvar las deficiencias por medio de la confirmación, en materia testamentaria, una vez muerto el testador, que es cuando el testamento produce sus efectos, no cabe tal remedio. Hay una imposibilidad absoluta de renovar o rehacer el testamento: de ahí la necesidad de la benigna interpretatio que justifica el favor testamenti. Pero la benignidad en la interpretación tiene sus límites. El favor testamenti no se traduce en la obligación para el intérprete de salvar el acto a toda costa47. La regla no puede ser invocada en caso de deficiencia absoluta de los elementos requeridos para la validez del testamento, ni cuando las expresiones del testador son tan oscuras que no consientan atribuirles significado alguno. Por otra parte, tampoco es posible -como dice Jordano Barea4B atribuir a la declaración de última voluntad un efecto cualquiera antes que ninguno, cuando dicho efecto no esté respaldado por la voluntad del sujeto, aunque sólo sea probable o conjetural. Digamos, por último, que el principio del favor testamenti también cuenta con detractores en la doctrina. Así, S t 0 1 f i ~considera ~ que superado hoy el disfavor social hacia la sucesión ab intestato, ya no tiene razón de ser una benigna interpretatio. Nos parece que el error de Stolfi radica en considerar como fundamento del principio la preferencia de la sucesión intestada sobre la testada, y no en la imposibilidad de renovación de las disposiciones de última voluntad. 47 TRABUCCHI, Il rispetto del testo izell'interpretazione delle disposizioni di ultilna volonta, en Scritti in onore di F. Carnelutti, Padova, 1950, ps. 685 y SS. 48 Ob. cit., p. 69. 49 Teoria del negozio giuridico, Padova, 1947, p. 233.

966. El principio de la buena fe y la interpretación del testamento La buena fe, ya se entienda en el sentido de buena fe creencia o buena fe probidad50, carece de aplicación en la interpretación de los testamentos, como consecuencia de no existir los principios de la confianza y de la responsabilidad. La buena fe creencia consiste en un estado de ánimo que confía en la apariencia de un título. Por ejemplo, cuando un tercero contrata con un mandatario creyendo que el mandato subsiste. Evidentemente que esta buena fe no se puede aplicar en materia testamentaria. La buena fe probidad es el deber de obrar en las relaciones contractuales con lealtad, como lo haría una persona honorable y correcta, obrando con cuidado y previsión. Esa buena fe obliga a interpretar el contrato honorablemente, en concordancia con la expectativa creada. Tampoco este sentido de la buena fe puede aplicarse en la interpretación de los testamentos51. El nuevo Código, refiriéndose a las tratativas contractuales, titula al artículo 991 : Deber de buena fe, lo que implica que las partes deben obrar de buena fe para no frustrar las tratativas. Por su parte, el artículo 1061, situado en el capítulo Interpretación, dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe. Esta buena fe no guarda relación con la buena o mala fe que pudiera tener el testador. Si la voluntad del testador es dudosa no se ha de determinar su sentido según venga entendida por el beneficiario (principio de confianza), sino en el que habría sido entendida por e l testador (principio de la voluntad). En ese sentido, y utilizando una expresión vulgar, podríamos decir que en los testamentos hay que desentrañar la verdadera voluntad del causante por muy mala fe que ésta pudiera tener hacia determinados herederos; en ese caso hay que aceptar interpretativamente la mala fe del causante. No obstante, hay autores que sostienen que en esta materia la buena fe quiere significar que el intérprete ha de indagar honestamente la intención del causante, sin valerse de una palabra o expresión equi50 51

ALSINA ATENZA, Vectos jurídicos de la buena fe, Buenos Aires, 1935. Conf.: MESSINl30, ob. cit., t. VII, p. 141; CICU, ob. cit., p. 170.

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vocada para de~virtuarla~~. En este sentido, Gangi afirma que cuando no se pueda establecer cuál ha sido la efectiva voluntad del testador y ésta sea dudosa, la declaración testamentaria debe ser interpretada según la buena fe, es decir, con lealtad, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los principios de equidads3.

967. Campo de aplicación de la interpretación Aunque es muy común afirmar que sólo cabe la interpretación en casos dudosos, basándose en el aforismo in claris nonfit interpretatio, la interpretación se debe realizar siempre. En realidad, el citado aforismo envuelve una petición de principio, pues presupone ya acabada toda actividad interpretativa, cuando aún hay que emprenderla. Lo que dicho aforismo trata de impedir es que, so pretexto de interpretación, sea tergiversado el sentido literal cuando es fiel expresión de la voluntad del declarantes4. Por eso, entendemos que ante una fórmula aparentemente clara hay siempre que averiguar si su sentido literal coincide o no con lo que el causante realmente quiso decir. Si coincide, ahí termina la interpretación; en caso de no coincidir, surge el problema de la indagación de la voluntad del causante. El intérprete ante esa falta de coincidencia debe subsumirse en la personalidad del causante para averiguar su voluntad, interpretando sus disposiciones de conformidad a lo que él hubiera querido, según el contexto total del acto.

968. Momento que debe contemplar el intérprete Desde el momento de la confección del testamento hasta la muerte del causante puede haber un período prolongado de tiempo. En ese período cabe el cambio de la voluntad del causante. Cuando el cambio de esa voluntad pudiera dar lugar a una interpretación diferente de las cláusulas testamentarias, cabría plantearse el problema de si el intérBORDA, ob. cit., No 1103. GANGI, ob. cit., p. 286. 5"ORDAN0, ob. cit., p. 79. 52

53

prete ha de atender a la voluntad del testador en el momento de la confección del testamento o en el momento de la muerte. La voluntad que hay que tener en cuenta es la que existía al momento de la confección del testamento. Esto surge del concepto mismo de testamento, que aparece como un negocio jurídico perfecto y acabado en el momento de la confección. Por eso carece de relevancia la llamada voluntad "verdaderamente última" del testador. No obstante, el autor alemán Lange sostuvo en 193255que la interpretación testamentaria debe tener en cuenta la voluntad del testador en el momento de la muerte, independientemente de que esté o no respaldada por la voluntad presumible del declarante al tiempo de la confección del testamento. Esta tesis sería para su autor la más conforme con el dogma de la voluntad, que encuentra en el campo de los testamentos un terreno particularmente propicio para su florecimiento. La tesis de Lange resulta inaceptable desde su base, desde el concepto mismo de testamento, que para este autor constituiría un negocio inamovible en el aspecto formal, pero con posibles variaciones en el elemento volitivo. En la concepción verdadera el testamento como tal acaba con su confección. La llamada voluntad verdaderamente última del causante resulta irrelevante a efectos interpretativos.

969. A quién corresponde la interpretación La interpretación del testamento corresponde, en principio, al juez del proceso sucesorio56.El criterio del juez prevalece decisivamente sobre el que pudieran tener los interesados, pues la interpretación de las cláusulas testamentarias corresponde a los tribunales, y no a los interesados en ellas. Cabe preguntarse si puede interpretar el testamento el propio testador. La interpretación propiamente dicha tiene lugar después de su muerte y, en ese sentido, habría que negar esa facultad. Pero puede suceder que en vida el causante haya dejado escritos, cartas, etcétera, 55 Die Venvirklichung des ivalzren letzten Willerzs des Erblassers, en Jherings Jalzrbucher, 1982, ps. 1 y SS. 56 FASSI, ob. cit., p. 235.

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que trataron de interpretar su voluntad testamentaria. En nuestra opinión, el testador sólo puede dar interpretaciones con fuerza para obligar si lo hace como disposiciones por causa de muerte, en cuyo caso esas interpretaciones constituirían el testamento mismo. Pero entendemos que, si las cláusulas del testamento fuesen dudosas, los escritos o cartas interpretativas del mismo testador podrían ser elementos de prueba extrínseca, aunque propiamente quien en última instancia los interpretaría sería siempre el juez.

970. Ea prueba extrhseca La doctrina ha discutido si cabe o no admitir pruebas extrañas al testamento, o lo que es lo mismo, si para interpretar los actos de última voluntad se puede recurrir a otras fuentes de información que no provengan del testamento mismo. La teoría de la prueba extrínseca seguida en la doctrina francesa del siglo pasado, con alguna indecisión consideró que la libertad de interpretación era menor en el testamento que en los actos inter vivos, pues en aquél los jueces no pueden tomar en consideración en la tarea interpretativa más que los elementos proporcionados por el acto mismo. La doctrina española no era tampoco propicia, en principio, a la alegación de circunstancias externas al testamento. De Diego sostuvo, en ese sentido, que la voluntad "hay que inducirla del tenor del testamento mismo, porque unas cláusulas se aclaran, en las dudas que surgieran, por otras, y no es lícito traer a colación circunstancias externas al testamento mismo, que significarían en cierto modo suplantar la voluntad testamentaria, colocar en el testamento otra voluntad distinta de la acariciada por el t e ~ t a d o r " ~ ~ . Hoy día la doctrina y la jurisprudencia de esos países se han inclinado hacia la admisión de las pruebas extrínsecass8. Nuestra doctrina admitió desde un principio las pruebas extrínsecas al testamento, si bien reconociendo importantes limitaciones. Así, RéboraS9,después de sentar el principio de que la interpretación del juez 57

58 59

DE DIEGO, Institucio~lesde Derecho Civil español cit., t. 111, p. 270. CASTÁN, ob. cit., t. VI, vol. 2, p. 325. Derecho de Stlcesiorzes, Buenos Aires, 1932, t. II, p. 250.

debe basarse en la presunta voluntad del testador, agrega que "si para formar su convicción debe recurrirse aun a otros elementos, podrá recurrir a declaraciones consignadas en escritos del testador que no sean testamentos y aun a declaraciones de testigos". Fornieles60también admite la posibilidad de acudir a pruebas extrínsecas que aporten los interesados, con el fin de desentrañar la voluntad del testador. Más recientemente, Borda61llega a la misma conclusión, al igual que F a ~ s i ~ ~ . La jurisprudencia más reciente admite pruebas extrínsecas en caso de excepciód3. Así se ha resuelto que si bien el testamento debe bastarse a sí mismo, sólo ante serias dificultades de comprensión de su texto o ante contradicciones de importancia (siempre que del análisis del documento no se puedan eliminar las dudas sobre la verdadera voluntad del causante), debe acudirse a elementos extrínsecos para desentrañar su sentido, aunque al interpretar el instrumento el juez no puede apartarse de las disposiciones perfectamente claras del testador6? El nuevo Código no ha previsto el tema de las pruebas extrínsecas, pero estimamos que del nuevo ordenamiento, en especial del artículo 2470, no surge su prohibición. La formulación integral de la teoría de la prueba extrínseca requiere las consideraciones siguientes: a) El testamento como documento autónomo. El principio general sigue siendo que el testamento es un documento autónomo que debe interpretarse por si mismo. Esto implica que normalmente las cláusulas testamentarias contienen la voluntad del testador y que ésta surge en la mayoría de los casos de la consideración integral del testamento. b) En caso de duda sobre la verdadera voluntad del causante, si ésta no puede resolverse por el testamento mismo, se podrá recurrir a la prueba extrínseca. La duda sobre la voluntad del causante puede provenir, ya de expresiones empleadas en forma dudosa o que entran en conflicto con Ob. cit., t. 11, No 193. Ob. cit., t. 11, No 1104. 62 Ob. cit., t. 1, p. 243. 63 CNCiv., sala A, 24-3-98, L. L. 1998-C-547; CCCom. de Junín, 18-3-97, L. L. B. A. 1997-856; CCCom. de Dolores, 16-10-2007, L. L. B. A., marzo de 2008, 171. 64 CNCiv., sala A, 23-9-96, L. L. 1998-E-771. 60

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otras declaraciones del mismo testador, o que resultan incompletas, ya de expresiones que en el uso lingüístico del testador tienen un significado diferente del correcto o del que se le da en el uso común. En este último caso el testamento aparentemente puede ser claro, pero la duda surge precisamente del diferente significado que le dio el testador a determinadas expresiones del lenguaje. En ambos supuestos, si la duda no puede solucionarse en el propio testamento, hay que recurrir a cualquier medio o elemento interpretativo externo. Para encontrar la voluntad del causante es particularmente importante reconstruir los hechos y circunstancias en que el causante hizo su testamento; analizar su carácter, cultura, educación; sus relaciones con los demás miembros de la familia, con los beneficiarios, etcétera? La conducta del testador con posterioridad al otorgamiento del testamento (art. 1065, inc. b, en función del art. 2470, in fine). Las circunstancias o medios que ayudarán al intérprete del testamento pueden referirse a actos anteriores, coetáneos o posteriores a su redacción. Entre los posibles medios anteriores o simultáneos al testamento, señala J ~ r d a n o"las ~ ~ ,declaraciones escritas del mismo testador, tales como las cartas, diarios, apuntes, notas y demás manuscritos, de los que resulte que el de cuius entendía disponer en cierto modo. Estos documentos, lo mismo que los testamentos precedentes incluso revocados, pueden ser empleados como meros factores interpretativos para arrojar luz acerca del sentido de las disposiciones testamentarias". La Cámara 2" de la Capital resolvió, en este sentido, que para la interpretación de la frase de un testamento se puede recurrir a otros anteriores revocados, en que aparecen frases análogas pero más claras67.Los actos posteriores al otorgamiento del testamento sólo pueden valer como medios interpretativos si no implican una nueva orientación de la voluntad. Pero tiene un notable valor interpretativo el comportamiento ulterior que el testador observó con sus beneficiarios. Por ejemplo, si permitió a uno de ellos que viviera en un inmueble de su propiedad y la cláusula dudosa radica en la atribución a dicho beneficiario de ese bien, tal circunstancia adquiere un significativo valor. 65 66

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GANGI, ob. cit., t. 111, No 698. Ob. cit., p. 91. J. A. 67-143.

En definitiva, la interpretación de la voluntad testamentaria puede hacerse sirviéndose de cualquier medio de prueba. La prueba documental, sobre todo si es anterior al testamento; si es posterior y concuerda con el tenor de éste, será de gran valor. Los indicios servirán muchas veces para aclarar la voluntad del causante, entre los cuales cabe destacar las actitudes del testador hacia los beneficiarios. La misma prueba testifical puede aclarar cuestiones dudosas, pero el juzgador sólo podrá apartarse del natural sentido del contexto testamentario en base a ella, cuando tenga la plena seguridad de que ha servido para encontrar la verdadera intención del testador. c) Límites a la prueba extrínseca. La premisa de la cual hay que partir es que debe existir una duda en el sentido que hemos explicado. No cabe, pues, utilizar medios externos al testamento (e incluso internos) cuando sus cláusulas son claras, por ausencia de duda en los dos sentidos expuestos. La admisión de la prueba extrínseca tiene dos límites, que surgen del carácter formal del testamento: 1) La voluntad debe tener en el testamento un mínimo suficiente de expresión que origine la duda sobre su verdadero sentido. La jurisprudencia alemana exige para el desenvolvimiento de la interpretación un "apoyo" en el testamento. Por su parte, la jurisprudencia española exige que la interpretación "tenga una expresión, cuando menos incompleta, en el documento y pueda así la declaración formal ser configurada por sí sola como una declaración del contenido de la voluntad del t e ~ t a d o r " ~De ~ . ahí que no quepa tratar de interpretar una ~ ~ al respecto que voluntad "totalmente inexpresada". M e s ~ i n e odice no se podría sacar de elementos extrínsecos al testamento pruebas para la afirmación de una voluntad no manifestada. 2) La interpretación sacada de elementos externos al testamento no puede resultar inconciliable con la declaración testamentaria70. Por eso, no cabe llegar a conclusiones interpretativas que estén en contradicción con el testamento.

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Sentencia del Tribunal Supremo, 9-7-40. Ob. cit., t. VII, 185, p. 142. JORDANO, ob. cit., p. 94.

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971. La interpretación integradora del testamento Cabe distinguir entre la interpretación en función integradora de la declaración de la voluntad y la integración de un negocio jurídico. La primera trata de colmar las lagunas en la declaración de la voluntad; la segunda trata de completar las lagunas del negocio mismo. La interpretación testamentaria no es posible 'en el segundo caso. Le está vedado al intérprete adicionar o completar el contexto del testamento. En cambio, no hay dificultad para admitir la interpretación en el primer caso. El testamento puede ser integrado por el juez -ha declarado la jurisprudencia española- siempre que para ello se parta de las propias declaraciones del documento testamentario, o lo que es lo mismo, del tenor del mismo testamento del cual puede extraerse de modo claro la completa voluntad del disponente7'. Entendemos que este temperamento es perfectamente aplicable a nuestro Derecho. Por ejemplo: Si el testador ha establecido un legado de prestaciones periódicas a cargo de un heredero, afectado a ciertos fines; teniendo en cuenta la desvalorización monetaria, dicho legado, a partir de determinado momento, no podría cumplir su objetivo; se impone, entonces, indexar las prestaciones, con lo cual se integraría la manifestación del declarante.

972. La interpretacidm del testamento y la casación El fin de la interpretación de los testamentos, a diferencia de la de los actos inter vivos, es exclusivamente indagar la voluntad del causante. A los tribunales de instancia corresponde fijar el sentido y alcance de las cláusulas testamentarias, acorde con la voluntad presunta del causante, de manera que, en principio, es un problema de hecho sobre el cual no cabría la casación. Sin embargo, la doctrina moderna extranjera se inclina decididamente por la admisión del recurso de casación en los supuestos de manifiesto error de interpreta~ión~~. Sentencias del Tribunal Supremo español del 3-6-42 y del 6-3-44. JOSSERAND, ob. cit., t. 111, vol. 3, No 1553; BARRAU, L'interprétation des testaments, p. 85; CASTÁN, ob. cit., t. VI, vol. 2, p. 328; BORRELL y SOLER, 71

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La jurisprudencia sigue también esta orientación. Así, los tribunales franceses, que al principio se mostraron reacios a la admisión del recurso de casación por errónea interpretación de las cláusulas testamentarias, han acabado por abrir el recurso cuando Pa decisión del tribunal signifique "desnaturalizar" las disposiciones testamentarias73. La jurisprudencia de los tribunales españoles ha declarado reiteradamente que corresponde a los tribunales de instancia la facultad de fijar el sentido y alcance de las cláusulas testamentarias, debiendo su criterio prevalecer siempre que no se demuestre de modo claro y manifiesto el error de aquéllos, en términos que contraríen la voluntad del testador. Las sentencias de las últimas décadas admiten francamente la casación "cuando la interpretación sea errónea" (sent. del 13-5-57), cuando su criterio resulta arbitrario, desorbitado y absurdo (sent. del 12-10-58), cuando cae fuera de toda exégesis racional (sent. del 4- 1158), cuando supone desviaciones del raciocinio lógico jurídico (sent. del 27- 10-61), etcétera. En nuestro país, F a ~ s i sin ~ ~hacerse , eco de las orientaciones modernas, considera que las sentencias definitivas no son recurribles por la vía extraordinaria de la casación o inaplicabilidad de la ley, a no ser que se contraríen nomas que regulen la interpretación o la prueba. Borda7: admite el recurso de casación si lo que está en juego es la "interpretación propiamente dicha"; es decir, si se trata de dilucidar el significado jurídico de las expresiones empleadas, es un problema de derecho y por eso cabe el recurso de casación. Al contrario, cuando se trata de la "valoración de la prueba" producida para demostrar la verdadera intención del causante, no cabe la casación porque es un problema de hecho. Esta distinción no soluciona el problema, pues aparte de las dificultades prácticas que está llamada a ocasionar, no repara en que el recurso de casación se debe abrir precisamente cuando se desnaturalizan las disposiciones testamentarias por una valoración errónea de las pruebas. ob. cit., t. V, p. 84; en cierto sentido, GANGI, ob. cit., t. 111, No 704; OSSORIO MORALES, ob. cit., p. 418. 73 JOSSERAND, ob. cit., t. 111, vol. 3, No 1553. 74 Ob. cit., t. 1, p. 235. 75 Ob. cit., No 1109.

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Z a n n ~ n i siguiendo ~~, a la moderna proce~alística~~, entiende que toda interpretación fundada en valoraciones anómalas o absurdas efectuadas en las instancias ordinarias es materia de recurso extraordinario, porque la valoración de las pruebas está presidida por las reglas de la "sana crítica" (art. 386, CPCCN y art. 384, CPCCBA), y ello constituye un prius que interesa a la garantía del debido proceso (art. 18, CN). Estas consideraciones -dice- son aplicables a la interpretación de las disposiciones testamentarias. En nuestra opinión, la interpretación del testamento es, en principio, una cuestión de hecho no recurrible por casación, pero se puede trasformar en una cuestión de derecho cuando los tribunales de instancia interpretan erróneamente las cláusulas testamentarias, trasgrediendo artículos concretos del Código referentes a interpretación, o los principios generales de la interpretación surgidos de la naturaleza misma de la institución testamentaria, tácitos en el ordenamiento positivo. En esos casos cabría el recurso de casación. Veámoslos: a) Supuestos de violación de preceptos concretos sobre la interpretación. Por ejemplo, si se ha interpretado la expresión "los parientes", en contra de lo dispuesto en el artículo 2485; si el juez no ha tenido en cuenta ese artículo para interpretar una institución de herederos en favor de los pobres o del alma del testador, etcétera. b) Supuestos de trasgresión de los principios que informan la institución testamentaria. Podríamos agrupar estos supuestos bajo el rubro de "manifiesto error de interpretación de la voluntad del causante". Se pueden distinguir dos casos: 1) Cuando, sirviéndose de pruebas internas, se han desnaturalizado las disposiciones testamentarias. 2) Cuando, sirviéndose de pruebas externas, se han violado los límites de éstas, es decir, cuando se ha tratado de suplir una voluntad Ob. cit., t. ii, p. 492. MORELLO, Czlestiones de hecho y de valoración de la przleba en la casación de Buenos Aires, en E. D. 89-815. 76

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totalmente inexpresada en el testamento y cuando se pretende encontrar una voluntad inconciliable con la declaración testamentaria. No obstante lo dicho, nuestra jurisprudencia ha negado la procedencia de la casación en lo que atañe a la interpretación del testamento por considerarla una cuestión de hecho7!

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SCJBA, 13-7-54, L. L. 75-668.

F

DE LOS ACIÓN DEL TESTAMENTO NULO

SUMARIO: 1. Formas y solemnidades de los testamentos. 973. Las formas y las solemnidades: distinciones. 974. Las formas de testar: precedentes históricos. 975. Las formas de testar en el nuevo Código. 976. Libertad de elección de las formas. 977. Independencia de las diversas formas. 978. Ley aplicable a las formas en cuanto al tiempo. 979. Ley aplicable a las formas en cuanto al territorio. 980. Las formalidades en los testamentos. 98 1. Prueba de la observancia de las formalidades. 982. Sanción por inobservancia de las formas. 11. Confirmación de tin testamento nulo por defectos de forma. 983. Imposibilidad de confirmación por el testador. 984. Confirmación del testamento por los herederos o legatarios. 985. Precedentes históricos. 986. Fundamento de la confmación. 987. La confmación por herederos o legatarios en el nuevo Código. 988. La confirmación o ejecución voluntaria cuando median defectos formales: alcance. 989. Quiénes pueden confirmar. 990. Defectos formales no confirmables.991. La confinnación o ejecución voluntaria, si la nulidad proviene de causas diferentes a la falta de formalidades. 992. Efectos de la confirmación. 993. Confirmación por prescripción de la acción de nulidad. 994. La confmación en el Derecho extranjero.

AS Y SOLEMNHIDAIDESDE LOS TESTAMENTOS

973. Las formas y las sslemddades: distinciones Cuando hablamos de las formas de testar nos referimos a las formas en que se puede testar, que dan lugar a las distintas clases de testamentos, los ordinarios y los extraordinarios. Las declaraciones de última voluntad necesariamente deben acogerse a algunas de las formas testamentarias para tener validez. No rige aquí el principio de libertad de las formas.

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Ahora bien, como esas formas de testar gozan de idénticos efectos jurídicos, la única diferencia entre las distintas clases de testamento se reduce a un problema de forma, la que la ley impone a cada uno de esos testamentos. Esas formas son requeridas por la ley a d solemnitatem, y no ad probationem, de manera que podemos decir que las formas de los testamentos constituyen un conjunto de distintas formalidades o solemnidades diferentes en cada clase de testamento. Fassil distingue las formas de las formalidades o solemnidades, diciendo que las formas son las ordinarias y las extraordinarias, en tanto que las formalidades son los requisitos que los testamentos deben cumplir para que configuren una de las formas. El nuevo Código titula al Capítulo 2 (Título XI, Libro Quinto) Formas de los testamentos, y dentro de él destina unas normas a las formas de los testamentos, apuntando a las distintas clases de testamentos, y otras a las formalidades o solemnidades de dichas formas testamentarias. En principio, cuando el Código habla de las formas se refiere al conjunto de las solemnidades de cada clase de testamento en una consideración unitaria, en tanto que cuando habla de formalidades se refiere a las solemnidades que contiene cada clase de testamentos. 974 Las formas de testar: precedentes linistbricc~s

El viejo ius civile conoció tres formas de testar: el testamento calatis comitiis, el in procinctu y el per RS et libram. El testamento calatis comitiis se otorga oralmente ante el pueblo reunido en los com i c i o ~(comitia curiata) que eran convocados para ese efecto. El testamento in procinctu se hacía también oralmente ante el ejército equipado y armado. Ambas formas, consideradas como testamentos públicos, desaparecieron antes de finalizar la República, subsistiendo y perdurando el testamento per ES et libram, que era la forma privada. El testamento per ES et libram pasó por dos fases históricas. En la más antigua no fue realmente un testamento, sino un sustituto ideado para lograr los efectos que se conseguían con el testamento. El causante traspasaba todo su patrimonio, sirviéndose de la mancipatio, a un terTratado de los tesfarnerztos cit., t. 1, p. 93.

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cero ífanzilie emptor), pero confiriéndole un dominio puramente formal, con el exclusivo fin de que a la muerte del trasmitente lo entregara a quien le indicara, que venía a ser así el heredero efectivo. En la segunda fase este testamento pasó a ser un verdadero testamento, porque la ceremonia de la mancipatio no tuvo por fin el traspaso inmediato del dominio sino la institución de un heredero. Lo esencial eran las palabras en que .el testador ordenaba sus disposiciones y designaba herederos (nuncupatio). Estas disposiciones las podía exponer el testador ante el librepens y los cinco testigos (exigencia ritual de la mancipatio) o manifestar que estaban contenidas en un escrito (tabule), que firmaban y sellaban los testigos y generalmente el librepens y el familie emptor. El pretor operó una importante trasformación en esta última forma escrita del testamento per e s et libram, haciendo caso omiso de la ceremonia de la mancipatio y ateniéndose a la expresión escrita de su Última voluntad. A quienes apareciesen así designados herederos en unas tabule firmadas y selladas por siete testigos, les otorgaba la bonorum possessio secundum tabulas. En la época posclásica desaparecen las reminiscencias de la mancipatio en el testamento per e s et libram gracias a la legislación imperial. El testamento perdura en la época justinianea, llamándose entonces tripertitum (por sus tres fuentes de formación: el ius civile, el derecho pretorio y las constituciones imperiales). Este testamento privado podía ser oral o escrito, y en ambos casos requería, como en la época del pretor, siete testigos (rogados, voluntarios y capaces) y la unitas actus. A la época justinianea corresponden, como testamentos públicos, el principi oblatum, que se entregaba escrito para ser registrado y custodiado en los archivos imperiales, y el apud acta conditurn, que se hacía ante la autoridad judicial o municipal, la cual levantaba acta de las manifestaciones y palabras del testador. Además de estas formas ordinarias, el Derecho Romano admitió otras extraordinarias, como el testamento militar, el hecho en tiempos de epidemia (pestio conditum), el hecho en el campo (ruri conditum) y el otorgado en favor de los hijos o nietos (parenturn inter liberos).

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975. Las formas de testar en ell nuevo 66dlgo Las formas de testar se clasificaban en nuestro Código en ordinarias o comunes y extraordinarias o especiales. Eran ordinarias las formas que la ley ponía a disposición del testador en cualquier circunstancia, siempre que no estuviere afectado por alguna ineptitud física o intelectual para usarla. Eran extraordinarias aquellas otras que la ley permitía usar en circunstancias especiales en que no era posible hacer uso de las forrnas ordinarias. En el nuevo Código han desaparecido las formas extraordinarias, que eran el testamento militar, el marítimo y el aeronáutico. Sólo han quedado como forrnas de testar el testamento ológrafo y el testamento por instrumento público, porque ha desaparecido el testamento cerrado. Como modalidades del testamento por acto público han sobrevivido el testamento en idioma extranjero y el testamento consular. El artículo 2473, párrafo lo, primera parte, dispone que "El testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas previstas en este Código".

976. Libertad de ellección de las formas Cualquier persona -que no esté afectada por alguna ineptitud física o intelectual- puede testar sirviéndose indistintamente de cualquiera de las dos formas de testar. Cada una de ellas exige no estar afectado por determinadas ineptitudes intelectuales o físicas. Por ejemplo, no puede hacer testamento ológrafo quien no sabe escribir, puesto que debe ser escrito de puño y letra por el causante (art. 2477). No puede hacer testamento por acto público el sordomudo que no sabe leer ni escribir (art. 2467, inc. e). Cabe preguntarse si una misma persona podría testar válidamente, a la vez, mediante diversas formas. No vemos inconveniente en ello, pero teniendo presente que, en principio, el testamento posterior revoca al anterior (art. 25 13). 977. Independencia de las diversas formas

Las formas de testar son independientes entre sí, en el sentido de

que las formalidades fijadas para un testamento no pueden ser extendidas a otro. El artículo 3626 del antiguo Código traducía esta idea al decir: "La forma de una especie de testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie". La nota a dicho artículo pone como ejemplo que "no se podrá aplicar a las firmas de los testamentos cerrados o de los testamentos ológrafos, lo que se dispone respecto a las firmas de los testamentos por acto público que pueden ser a ruego por otra persona". Sin embargo, existía una excepción en el caso del testamento cerrado nulo que podía valer como testamento ológrafo. El artículo 3670 establecía en ese sentido: "El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador". Esta norma quedó sin sustento al ser abolido el testamento cerrado.

878. Ley aplicable a las formas en cuanto al tiempo El artículo 2472 del nuevo Código dispone: "Ley que rige la fomza. La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento". En el mismo sentido se pronunció el artículo 3625 del viejo Código. Los autores2consideraron que la solución del Código pudo haberse atemperado, admitiendo la aplicación de la ley posterior más favorable a la validez del acto. Si un testamento se ha redactado cumpliendo formalidades que al momento de morir el causante la ley reputa suficientes, no hay razón para anularlo por una exigencia formal ya desaparecida, aunque ésta hubiera estado vigente al redactase el testamento.

979. Ley aplicable a las formas en cuanto al territorio El artículo 2645 del nuevo Código dispone: "F'orma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, SEGOVIA, ob. cit., t. 11, No 8, p. 567; FOFWELES, ob. cit., t. 11, No 339; BORDA, ob. cit., t. II, No 1153.

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de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas". El testamento otorgado en el extranjero es válido en Argentina, siempre que se observen las formas del lugar de su otorgamiento o de la ley del domicilio (o residencia habitual del testador) o de la nacionalidad del testador o de las formas legales argentinas. Por ejemplo: si un español residente en Argentina hace testamento en Francia, se debe cumplimentar alguna de estas formas testamentarias: a) las formas que exija la ley francesa, por ser el lugar de su otorgamiento; b) la ley del domicilio, que es la argentina; c) la ley de la nacionalidad, que es la española. Por aplicación de la ley del lugar de celebración del testamento que prevé el artículo 2645, cabe considerar válido un testamento conjunto o un testamento por poder otorgado en el extranjero3.

980. Las formalidades en los testamentos En los testamentos, a diferencia de lo que ocurre en los actos inter vivos (en los cuales rige el principio de la libertad de forma), domina el principio de la solemnidad, conforme al cual únicamente se producen los efectos de un acto cuando éste se realiza cumpliendo las formalidades que impone la ley. La exigencia de la solemnidad del testamento tiene, a nuestro juicio, una justificación específica: el testamento contiene la declaración unilateral de la última voluntad del causante, que sólo puede producir efectos después de su muerte. La valoración de la eficacia de la declaración sólo puede tener lugar en un tiempo en que el declarante ya no pudo esclarecerla, porque ya no existe. De ahí el principio de que el testamento debe ser interpretado por sí mismo, y para que tal interpretación tenga las mayores garantías de seriedad, se impone la solemnidad en la declaración, que impele al causante a ser preciso en su manifestación de voluntad, protegiéndolo a su vez de la precipitación. Las solemnidades testamentarias impiden, pues, la precipitación e impulsan a la precisión en la manifestación de la voluntad. La doctrina considera en general que las causas que justifican el 3

Conf.: BORDA, ob. cit., No 1150 y 1152.

carácter solemne del testamento son muy variadas, siendo las principales: la necesidad de obtener mayor seriedad y ponderación en la manifestación de última voluntad; la conveniencia de conseguir mayor claridad y exactitud en esa manifestación; la conveniencia de salvaguardar la espontaneidad de la declaración de la voluntad, manteniéndola exenta de presiones o influencias extrañas, la necesidad de evitar la confusión de la voluntad definitiva del causante con las ideas vertidas en un simple proyecto o borrador de testamento4. Todas estas circunstancias determinaron la exigencia de requisitos solemnes para la validez del testamento en todas las épocas históricas, desde el Derecho Romano hasta nuestros días. Estas formalidades son distintas según la clase de cada testamento. El artículo 2473, párrafo lo, segunda parte, expresa: "Las formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie".

981. Prueba de la observancia de las formalidades La prueba de la observancia de las formalidades prescritas para la validez de un testamento debe resultar del testamento mismo. El artículo 2473, párrafo 2" dispone en ese sentido: "La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna". Esto implica que cuando las formalidades son requeridas bajo pena de nulidad, el testamento debe bastarse a sí mismo y resultar de sus propias enunciaciones que se han cubierto las solemnidades legales.

982. Sanción por inobservancia de las formas El artículo 2474 del nuevo Código dispone: "Sanción por inobservancia de las formas. La inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o varias cláusulas no perjudica las FASSI, ob. cit., No 109; BORDA, ob. cit., No 1129; FORNIELES, ob. cit., No 324; KTPP, Derecho de Sucesioízes cit., t. 1, p. 81; PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil español cit., t. V, vol. 1, p. 155. 465

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restantes partes del acto. El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento". El artículo se refiere tanto a las formas que distingue a un testamento de otro como a las solemnidades de cada testamento. El rigorismo en la exigencia de las solemnidades testamentarias que impone su cumplimiento bajo pena de nulidad total del testamento, admite atenuaciones, las cuales han dado lugar a toda una corriente doctrinal, hasta el punto de que hoy cabe hablar de dos concepciones: una tradicional y otra moderna, de escasa gravitación en el nuevo ordenamiento civil.

A) Concepción tradicional. Esta corriente, independizando las solemnidades de sus fines, aplica estrictamente los textos legales y anula todos los testamentos que carezcan de alguna de las formalidades requeridas por la ley, todo ello en aras de la certeza y seguridad jurídicas. Según la doctrina clásica, las formas son inseparables del fondo o, como decían los glosadores refiriéndose a los testamentos: forma dat esse rei, la forrna es lo que les da el ser. Dentro de esa corriente, la solemnidad -como dice Fomieles5- adquiere vida propia y constituye un fin en sí, desligado del objeto que se pudo tener en vista para crearla, el cual ya no interesa. Siendo las formas testamentarias de carácter solemne, aun cuando no se exprese que su omisión entraña la nulidad del testamento, su ejecución es rigurosamente necesaria en todos los casos, aunque los motivos que determinaron al legislador para imponerla no se aplicaran a la especie de que se trata. En este sentido no cabe hacer distingos, según la importancia de las formalidades exigidas por la ley, pues todas resultan indispensables para la validez del testamento. La falta de una sola forma anula el testamento. La necesidad de las formalidades testamentarias se concentra en los principios siguientes: 1) Observancia total de las formalidades. Si se han cumplido todas las solemnidades, el testamento es válido. Esta validez del testamento dura toda la vida del testador, cualquiera que sea el tiempo Ob. cit., p. 225.

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que pase desde su formación, pues la antigüedad de un testamento no perjudica nunca su validez. La prueba de su observancia debe surgir del testamento mismo, según indica el artículo 3627, hoy artículo 2473, párrafo 2", que dice: "La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna". 2) Inobservancia de alguna formalidad. Si no se ha observado alguna de las formalidades exigidas por la ley, se produce el dernimbamiento total del testamento, pues éste es, en cuanto a su forma, indivisible y no podría ser en parte nulo y en parte válido: la nulidad de un testamento por vicio de sus formas causa la nulidad de todas las disposiciones que contiene. Así, por ejemplo, uno de los requisitos del testamento por acto público es que se lea el testamento al testador (art. 3658, hoy 2479, párr. 3"): si el escribano hubiera olvidado hacerlo constar, la omisión no podría subsanarse mediante prueba testimonial, por más concluyente que ésta fuese. Por otra parte, si se ha producido el derrumbe del testamento por no haberse observado alguna de las formalidades, el testador no puede confirmar las disposiciones contenidas en el testamento nulo. La ley exige para ello la confección de un nuevo testamento (art. 3629, hoy 2475). Aunque, a pilmera vista, pudieran aparecer estos preceptos adniitiendo la confirmación, es evidente que ésta no existe, pues si se tienen que reproducir todas las disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, ya no se trata de una confirmación sino de un nuevo testamento, que deberá estar revestido de todas las formalidades requeridas por la ley. 3 ) Superabundancia defonnalidades. Hay declaraciones que se suele usar en los testamentos, que la ley no exige. Así, por ejemplo, la enumeración de los bienes, la constancia de la religión a que pertenece el testador, la expresión "éste es mi testamento", etcétera. Estas u otras manifestaciones por el estilo son innecesarias, y aunque no pudieran ser consideradas válidas no afectarían la validez del testamento. Otras veces se trata de una ampliación sobre la base de las exigencias existentes; por ejemplo, haciendo intervenir mayor número de

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testigos que el fijado en la ley. En todo caso, se trata de manifestaciones o recaudos sobreabundantes e innecesarios. El artículo 2474, párrafo 2", similar al artículo 3628 del Código anterior, expresa en ese sentido: "El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento".

B) Concepción moderna. Una corriente moderna txata de atemperar el rigorismo de las formalidades testamentarias rectificando la rigidez de los dos primeros principios expuestos precedentemente. No es necesaria la observancia "total" de las formalidades; a contrario sensu, la inobservancia de "algunas" formalidades no implica necesariamente la nulidad del testamento. Se considera que cuando determinada formalidad en el caso particular no responde a los fines por ella perseguidos o no está vinculada a un problema referente a la sustancia del acto, se puede prescindir de ella sin afectar la validez del testamento. Esta corriente, denominada por Josserand La désolemnisation des testaments6, logró en Francia gran preponderancia y tiene importantes manifestaciones en la generalidad de los países europeos. En nuestra doctrina la inicia Fornieles7, para quien las solemnidades testamentarias son sin duda indispensables, y prescindir de ellas acarreaba los mayores perjuicios; pero por lo mismo que juegan aquí un papel preponderante, sólo deben imponerse aquellas que sirven racionalmente para asegurar la verdad y autenticidad del acto, sin introducir otras superfluas que se convierten en verdaderas trampas. Esta crítica, en cuanto va dirigida a la ley, carece de trascendencia práctica, porque ella, buena o mala, obliga; pero muchas veces la ley no es explícita ni suficientemente clara, ni entra en detalles o proporciona otros artículos que pueden ser entendidos de manera distinta. Acude entonces la interpretación que ha de inspirarse en el gran principio voluntas ante omnia, y ha de aplicarse con un criterio amplio y flexible, a condición de que sea completa la certidumbre sobre la voluntad del testador, desterrándose el espíritu formalista que no es sino la exageración de una necesidad y que repugna al sentimiento jurídico moderno y agrega, cilticando los excesos del formalismo, que el mal procede en parte de la ley, pero mucho más de la jurisprudencia, que se ha Lu désoleinnisatio~zdes testanzeilts, Dalloz-Recueil Hebdomadaire, 1932, p. 73. Ob. cit., No 324.

mostrado incomprensiva y atrasada, lo que se comprueba con la lectura de multitud de fallos donde se consagran nulidades que importan verdaderos despojos, donde la voluntad del testador no cuenta para nada; lo que decide es el rito. Borda8 sigue las huellas de Fornieles, defendiendo con verdadera energía la tesis de que la nulidad no debe declararse sino cuando se han omitido aquellas formalidades que sirven para asegurar la verdad y la autenticidad del acto. Este autor, después de reconocer las razones sólidas que imponen las solemnidades en los testamentos, critica el rigorismo exagerado "que raya en un verdadero fetichismo de las exigencias formales, hasta el punto que la más mínima desviación de los térrninos de la ley basta para declarar la nulidad del testamento". Cita casos de jurisprudencia dentro de esta mentalidad; pero reconoce una reacción por parte de ella contra esta ciega intransigencia, que ha mostrado una mayor elasticidad para interpretar las exigencias de orden forrnal. C) Nuestra opinión. La polémica sobre la valoración de las formalidades que se deben cumplir en cada testamento tenía relevancia en el Código de Vélez, en donde había superabundancia de solemnidades. Se ponía como ejemplo típico el del artículo 3657, el cual disponía que el escribano debía consignar en el testamento por acto público, entre otras circunstancias, el nombre de los testigos, su residencia, su edad. No bastaba indicar que era mayor de edad; había que decir la edad precisa de cada testigo. La discusión sobre la validez o invalidez de un testamento por escritura pública en el que se omitió la edad del testador no era una banalidad. En cambio, en el nuevo Código no existe sobreabundancia de formalidades. Exige las precisas, las que individualizan el testamento. No dudamos de que el nuevo ordenamiento civil ha dado un gran paso en el camino de la desolemnización de los testamentos. No podía irse más allá. Con esto ha cerrado la polémica tendiente a salvar el testamento cuando se incumplía alguna solemnidad. Ob. cit., No 1130.

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El incumplimiento de las formalidades ocasiona la nulidad del testamento. "La inobservancia de las formas requeridas para otorgar testamento -dice el nuevo artículo 2474- causa su nulidad total". En este terreno de la nulidad total del testamento oportunamente desarrollaremos esta distinción (Cap. XXXIII) que ahora sólo enunciamos: a) Hay solemnidades que hacen a la esencia misma del testamento. Por ejemplo, no hay testamento por acto público si no hay escritura pública efectuada por escribano: hay ausencia de la forma testamentaria, la del testamento por acto público. Esto provoca, en nuestra opinión, la "inexistencia" del testamento. b) Hay solemnidades de menor jerarquía que no se refieren a la esencia misma del testamento. Por ejemplo, en el testamento por acto público, una vez redactado, se procede a su lectura y firma, todo lo cual debe hacer constar el escribano en la escritura. La falta de esta constancia provoca la nulidad del testamento. Esto acarrea, en nuestra opinión, una "nulidad relativa", que sólo puede hacerse valer a pedido de partes. ACIÓN DE UN TESTAMENTO NULO POR DEFECTOS DE F O M A

983. Hmposibilidad de eonñrmaeióm por el testador Ya dijimos que según el artículo 2475 el testador no puede, en realidad, confirmar las disposiciones contenidas en un testamento nulo por incumplimiento de sus formas, pues al tenerlas que reproducir en otro instrumento testamentario ya no se trata de una confirmación sillo de otro testamento ulterior. El texto del artículo es innecesario, pues no cabe otra solución por aplicación del artículo 2473, que establece que las últimas voluntades no pueden ser expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias previstas en el nuevo Código.

984, ConfirmaeiaBn del testamento por los herederos o legatarios La confirmación de un testamento nulo por defectos de forma su-

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pone la ratificación del testamento por parte de aquellas personas a quienes beneficida su nulidad, efectuada en forma expresa o tácita9. La confirmación expresa se da cuando las personas que se beneficiarían con la nulidad manifiestan su voluntad confirmatoria. Ejemplo: si el heredero intestado manifiesta el reconocimiento de la voluntad del testador declarada en el testamento. La confirmación tácita surge cuando dichas personas ejecutan las disposiciones testamentarias, conociendo el vicio que las invalida. Ejemplo: si el heredero entrega el legado al legatario. El testamento nulo por defecto de forma adquiere eficacia por voluntad de quien, pudiendo conseguir su anulación, prefiere respetarla. El legislador da oportunidad al sujeto confirmante para que no se aproveche de la defensa dispuesta en su favor: la acción de nulidad. De esa forma queda respetada la voluntad del testador, que no se suplanta por la voluntad del confirmante sino que se hace válida en forma indirecta, ante esta forma de desistimiento de la acción impugnadora.

985. Precedentes históricos La confirmación de los testamentos, que constituye una excepción a lo que ocurre con los negocios jurídicos en general, encuentra su origen en algunos textos del Derecho Romano, especialmente en el Código de Justiniano, donde existen ejemplos de confirmación por ejecución voluntaria de legados, codicilos y fideicomisos nulos por defecto de forma. En la Edad Media, por influencia del Derecho Canónico, la confirmación tuvo gran desarrollo, por considerarla como un medio para cumplir la obligación de conciencia del respeto a la voluntad del causante. En Las Partidaslo se establece, en este sentido, que cuando se COLIN y CAPITANT, Curso elemental de Dereclzo Civil cit., t. VII, p. 31 1; RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. X, vol. 1, p. 347; MESSINEO, ob. cit., t. VII, p. 178; CICU, ob. cit., p. 38; FASSI, ob. cit., p. 366; FORNELES, ob. cit., t. 11, p. 237. ' O Partida 6, Tít. 8, ley 6.

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manifiesta conforrnidad con el testamento y se entrega la parte de herencia que por virtud de él corresponde, esta aquiescencia importa la imposibilidad de impugnar después el testamento. Esta institución fue aceptada por todas las legislaciones modernas en la época anterior a la codificación. El Código de Napoleón no la consagró expresamente en su articulado, pero surgía' tácitamente del artículo 1340 sobre las donaciones, y por eso toda la doctrina francesa la reconoció, como también la de los otros países europeos y latinoamericanos.

986. Fundamento de Ba c o ~ r m a c i ó n Los autores discuten sobre el fundamento teórico de la confirmación. Para Puig Penal1 el fundamento se encuentra en dos órdenes de consideraciones: la primera, el sentimiento moral que considera obligatorio el respeto a la voluntad del difunto; la segunda, la consideración de que la muerte ha impedido al testador reparar la ineficacia jurídica del acto con una renovación de él. En nuestra opinión, la institución tiene su fundamento directo en el favor testamenti. No pudiendo el causante subsanar después de su muerte el testamento nulo, la ley proporciona al propio heredero legítimo -que es normalmente el sujeto confirmante- el modo de hacer posible que la última voluntad del difunto sea igualmente respetada12. El fundamento último radica, pues, en el respeto a esa voluntad.

987. La confirmación por herederos o Begataríaas en el nuevo Código El Código unificado se ocupa del problema en el artículo 2469, que expresa: "Acción de nulidad. Cualquier interesado puede demandar la nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que, habiendolo conocido, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontáneamente". El interesado en demandar la nulidad de determinadas disposiciones

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PIJIG PERA, ob. cit., p. 161. Conf.: MESSIIWO, ob. cit., t. VII, p. 176.

testamentarias, puede renunciar a la acción de nulidad ratificando las disposiciones testamentarias o cumpliéndolas espontáneamente. La norma fija los medios para efectivizar la renuncia: la confirmación (el artículo emplea un término similar, "la ratificación") y la ejecución espontánea (el artículo llama "cumplimiento espontáneo"). En nuestra opinión, la norma se inspira en el artículo 590 del Código Civil italiano que se titula Confirmación y ejecución voluntaria de disposiciones testamentarias nulas, y dispone así: "La nulidad de las disposiciones testamentarias, de cualquier causa que dependa, no puede hacerse valer por quien, conociendo la causa de la nulidad, ha confirmado después de la muerte del testador, la disposición o le ha dado ejecución voluntaria". Como se ve, nuestra norma es esencialmente igual a la italiana. De ahí lo conveniente que resulta a la doctrina italiana para determinar su alcance, que es el meollo del problema. La doctrina italiana en forma unánime considera que la expresión "de cualquier causa que dependa" -equivalente a los términos amplios empleados por el nuevo artículo 2469- no tiene una extensión absoluta que permita ratificar o cumplir espontáneamente cualquier causa de nulidad del testamento o de las disposiciones testamentarias. En otras palabras, de aplicación a nuestro Derecho, esa ratificación o cumplimiento espontáneo no se puede hacer en todos los casos de nulidad que prevé el artículo 2467. En este sentido podríamos distinguir cuando la causa de nulidad se origina por defectos de forma o cuando se origina en cualquier otra causa derivada principalmente de la falta de capacidad del testador o de causa que altere su voluntad. Lo desarrollamos a continuación.

988. La coaiflrmaci6n o ejecución voluntaria cuando mediana deifectos formales: alcance El artículo 2469 no menciona ninguna de las causas de nulidad de testamento, ni siquiera la principal, que consiste en la falta de cumplimiento de las formalidades del testamento. Éste es, en principio, el único caso en que cabe hablar de respeto a la voluntad del causante. En los vicios de forma se mantiene plena la voluntad del causante. El vicio de la falta de formalidades no afecta a esa voluntad, de manera

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que confirmar (o ejecutar voluntariamente) la norma invalidada por defectos de f o m a no altera la voluntad del causante y se la hace perdurar. Esto no sucede cuando el testador, al efectuar el testamento, carece por completo de voluntad testamentaria o ésta se ha manifestado viciada por error, dolo o violencia síquica. Se podría confirmar o ejecutar voluntariamente el testamento que adoleciera de defectos de forma; si el testamento es nulo por otras causas, no cabe darle validez a través de la confirmación o la ejecución voluntaria. En principio, las nulidades de forma son confirmables. Como dice Troplong13, los testamentos no son en tal modo de orden público que no se pueda renunciar por causa de interés privado a los vicios de forma que contienen. Las prescripciones legales que establecen las formalidades -repite Fassi14- no son disposiciones de orden público, que los jueces deban aplicar de oficio, por lo cual no corresponde declarar la nulidad si los interesados no la atacan. Entre esos defectos de forma podemos citar: la falta de fecha del testamento ológrafo, la falta de constancia en la escritura pública que se leyó el testamento ante el testador y los testigos, etcétera (art. 2475). En estos casos no hay por qué hacer afirmaciones a priori sobre la nulidad testamentaria. Incluso el Ministerio Fiscal debe abstenerse de hacer pronunciamientos sobre el particular, dada la trascendencia tan singular que en esta materia se concede a los actos ratificatorios por parte de los afectados con la nulidad testamentaria15.

989. Quiénes pueden conlfPmar El sujeto confirmante es aquel a quien beneficiaría la nulidad del testamento. Dicho sujeto normalmente será el heredero legítimo, que será el destinatario de la herencia, de anularse el testamento. Pero el sujeto confirmante podrá ser el heredero instituido en un testamento anterior revocado por el nuevo testamento nulo por defecto de forma, l3 l4

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Ob. cit., t. 111, No 1745. Ob. cit., p. 444. Sirnilarmente, Sent. del Tribunal Supremo español del 8-10-1904.

o el legatario en cuyo favor se hubiere establecido algún beneficio en el mismo caso del testamento revocado. Quiere decir, pues, que cuando existe un testamento nulo por defecto de forma, en el cual se instituye heredero, habiendo herederos intestados, no pueden los herederos instituidos presentarse al sucesorio y solicitar su confirmación, pues en ese caso ellos no serían las personas que se perjudicarían con la confirmación, sino al contrario, las que se beneficiarían con ella. La legitimación procesal del confirmante debe probarse, a nuestro juicio, en el proceso sucesorio por medio de Las Partidas correspondientes que acrediten su carácter de sucesor legítimo o, en su caso, por medio del testamento de fecha anterior revocado.

990. Defectos BQrmalesno ~ o ~ i r m a b l e s El principio es que la confirmabilidad no actúa en determinados casos, en los cuales se estima que faltan las solemnidades más esenciales, indispensables para identificar la forma testamentaria16. Los autores no se ponen de acuerdo en la determinación de los actos inexistentes por defecto de forma. Fornieles17 habla de dos formalidades, de carácter constitutivo e insustituible: la escritura y la firma. Borda18 similarmente no admite la confirmación cuando falta la firma o se omite totalmente la escritura, por considerar que en esos casos el acto es inexistente. Fassilg considera casos de inexistencia la omisión de cualquier solemnidad testamentaria. El criterio de los dos primeros autores nos resulta insuficiente; el del tercero excesivo, por cuanto incluye todos los defectos de forma. A nuestro juicio, en principio, los casos de inexistencia del testamento por defectos de forma, que impiden la posibilidad de confirmarlo, son los. siguientes: a) Falta de solemnidades relativas a la esencia misma del testamento o que sirven para individualizarlo. Son éstas: la escritura y la firma. l6 l7

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Conf.: DE BUEN, Anotaciones a COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. VU, p. 312. FORNIELES, ob. cit., 340. Ob. cit., No 146. Ob. cit., No 1769.

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En los testamentos por acto público, la intervención del escribano y los testigos; en el testamento ológrafo, la autografía. Cicu ni siquiera exige los testigos en el testamento abierto para poder confirmarlo. b) Formas testamentarias no aceptadas por nuestro Código, ya porque fuesen abandonadas (testamento nuncupativo o verbal), ya porque estuviesen especialmente prohibidas (testamentos conjuntos y por poder). c) Falta de autenticidad en el caso de testamento falsificado, que es inexistente con relación a la persona a quien se le atribuyez0. Si se admitiese la confirmación de estos casos -como dice Cicuzl-, sería tanto como aceptar que el sujeto que confirma o da ejecución a ese testamento otorga valor no a la voluntad del difunto, sino a su propia voluntad: es como si hiciera el testamento en nombre y por cuenta del difunto.

991. La confirmación o eJeciación voluntaria, si la nulidad proviene de causas diferentes a la hita de formalidades Los testamentos y las disposiciones testamentarias son nulas en los casos previstos en el artículo 2467: los defectos de forrna que hemos analizado están previstos en los incisos a y b. ¿Cabe aplicar la confirmación o ejecución voluntaria del testamento en los demás casos de nulidad previstos en el artículo 2467? Si nos atenemos a la literalidad del artículo 2469 habría que contestar con la afirmativa. La doctrina italiana, ante un artículo igual al nuestro (art. 590), no admite, en principio, esa afirmativa. Piénsese en el testamento efectuado por una persona privada de razón (inc. c) o incluso declarada judicialmente incapaz, sin intervalos lúcidos (inc. d) o el testamento efectuado por un sordomudo que no sabe leer ni escribir y que no se vale de intérprete. No es congruente aceptar la confirmación o ejecución voluntaria en estos casos, porque 20 Como veremos en el capítulo de la nulidad de los testamentos, existe otra causal de inexistencia, ajena a los vicios de forma, cual es la ausencia total de la voluntad de testar. Ob. cit., p. 41.

en ellos no hay voluntad testamentaria. La confirmación tiene sentido como medio de respeto a la voluntad del causante, que se da cuando se subsanan los defectos formales por vía de confirmación. Pero cuando no hay voluntad testamentaria, no se puede hablar de 'respeto a esa voluntad. Aquí la única voluntad que se tendría en cuenta sería la del heredero confirmante. Es el confirmante el que da vida al testamento como obrando en su nombre y por cuenta del difunto. M e ~ s i n e otratando ~~ de asignar un cierto alcance a la expresión del artículo 590 "de cualquier causa que dependa la nulidad", busca otras hipótesis de nulidad distinta a los defectos de forma: cita el testamento invalidado por "defecto de voluntad, que es el caso previsto en el artículo 629 del Código italiano, referente a la disposición a favor de persona incierta, y el supuesto contemplado en el artículo 631 sobre las disposiciones dejadas al arbitrio de un tercero. Consideramos muy dudoso que se pueda aplicar lo expuesto por Messineo a nuestro Derecho. El defecto de voluntad de que habla el autor se refiere al supuesto de haber otorgado el testamento o la disposición testamentaria por error, dolo o violencia síquica (art. 2467, inc. 0.Pero en estos casos la voluntad del testador está viciada, no hay voluntad verdadera del testador si no una voluntad errónea o engañada o violentada. No parece lógico que se pueda confirmar esa voluntad en nuestro Derecho. El otro caso que cita Messineo es el testamento otorgado a una persona incierta. No creemos que se pueda confirmar después de la muerte del causante un testamento que favorezca a una persona incierta, y si al momento de la confirmación ya se dio el evento que provoca la certeza del beneficiario, ¿para qué se necesita la confirmación o la ejecución voluntaria si ya no se puede ejercer la acción de nulidad? En síntesis, desde nuestra perspectiva la norma contenida en el artículo 2469 sólo es aplicable cuando la nulidad testamentaria se provoca por "defectos formales": la confirmación (o la ejecución voluntaria) evita la nulidad del testamento sobre la base del respeto a la voluntad del causante. A lo más se podría aceptar la confirmación cuando median error, 2 W b . cit., t. VII, p. 178.

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violencia síquica, si estos vicios sólo afectan parcialmente la voluntad del causante, de manera que la confirmación no suplantaría esa voluntad.

992. Efectos de la confirmación El efecto de la confinnación es la preclusión de la acción de nulidad. Como el heredero legítimo (confirmante o convalidante), con la declaración de confirmación o con la ejecución voluntaria, ha suscitado una legítima expectativa en el favorecido por el testamento, no se admite que tal heredero legítimo pueda arrepentirse, y de ahí la preclusión. Efectuada la confirmación con conocimiento de la nulidad, el testamento inválido por defecto de forma quedará subsanado en forma definitiva por esta vía. No obstante, se debe tener presente que la confirmación sólo produce efectos para el confirmante, no obligando a los coherederos restantes; por eso, sólo queda confirmado respecto de los derechos desistido~del confirmante. Los herederos intestados no confirmantes recibirán sus porciones, pero en cuanto a la porción del confirmante el testamento quedará como válido.

993. CoHifirinaacióai por prescripción de la acción de nialdad La acción de nulidad por defectos de forma del testamento no tiene por qué ir acompañada de la acción de petición de herencia23. Si los defectos de forma no son de los que provocan la inexistencia (por ejemplo, falta de fecha en el testamento ológrafo), el térrnino de prescripción será de 5 años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 256024. En este caso la prescripción de la acción de nulidad provoca la confiimación tácita del testamento nulo por defectos de forma.

994. La. confirmación en el Derecho extranjero La confirmación es aceptada en el Derecho extranjero como un modo de morigerar el rigorismo de las nulidades del testamento por 23 24

IizJia, No 1255. Esta materia será desarrollada en el Cap. XXXIII.

defectos de forma. Esta institución tiene consagración legislativa en unos países, como el italiano, o se desenvuelve a nivel doctrinal y jurisprudencial, como ocurre en España, Francia, etcétera. a) Derecho frnncés. La elaboración doctrinal francesa parte del texto del artículo 1340, referente a las donaciones, que dice: "La confirmación o ratificación o ejecución voluntaria de una donación por los herederos o causahabientes del donante después de su fallecimiento, comporta la renuncia de ellos a oponer, sea los vicios de forma, sea toda otra excepción". Apoyándose en este texto, Aubry y Rau entendieron que los herederos que han ejecutado un testamento nulo en la forma no serán más admitidos a atacarlo cuando la ejecución ha tenido lugar con conocimiento de causa25.En sentido similar se manifiestan Troplong y D~ranton~~. Colin y C a ~ i t a n t apoyándose ~~, en una abundante jurisprudencia, hablan de la obligación natural por parte del heredero ab intestato de cumplir con el testamento nulo en la forma, mencionando especialmente el caso del legado. Más recientemente Ripert y B o ~ l a n g e r ~ ~ admiten la ratificación de los testamentos nulos basándose en el artículo 1340, poniendo de relieve las dificultades que el principio puede llevar en su aplicación concreta porque el sujeto convalidante debe conocer la causa de la nulidad. b) Derecho español. En el Derecho español no hay disposición alguna que regule la confirmación, pero la doctrina ha elaborado una serie de principios sobre la base de sentencias judiciales que resultan de gran utilidad. De Buen distingue entre inexistencia y nulidad del testamento por defectos de forma, sosteniendo que en el caso de inexistencia nunca puede convalidarse ni producir por sí efecto alguno29.L a c r ~ distinz~~ AUBRY y RAU, ob. cit., 666, p. 490. TROPLONG, ob. cit., t. III, No 1745; DURANTON, ob. cit., t. IX, No 174, quien admite tal confirmación, pero sólo cuando se trata de nulidad manifiesta. 27 COLIN y CAPITANT, ob. cit., ed. 1949, t. VII, p. 8. 28 RIPERT y BOULANGER, ob. cit., p. 347. 29 En Anotaciones a COLIN y CAPITANT, Derecho Civil cit., t. VLTI, p. 312. 30 En Anotaciones a BINDER, Derecho de Sucesiones cit., p. 117. 25

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gue, en cambio, entre nulidad absoluta e impugnabilidad (nulidad relativa), afirmando que cuando el testamento por defecto de forma está afectado de nulidad absoluta no existe testamento, no pudiendo devenir eficaz por prescripción o por asentimiento tácito o expreso de los legitimados para impugnarlo; en el caso de impugnabilidad hay verdadero testamento, siquiera viciado, y por eso puede producir efectos mientras no se anule, y adquirir plena validez por el trascurso del tiempo, por la ejecución voluntaria de sus disposiciones por los herederos con derecho a impugnarlo, renuncia a la acción, etcétera. Se observa en las expresiones de Lacruz una similitud terminológica entre acto inexistente y de nulidad absoluta. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado en diferentes fallos los principios rectores de la institución. Así, ha declarado que "no puede invocar en casación, como infringidas, las disposiciones legales referentes a solemnidades testamentarias, aquel que ha prestado su conformidad al mismo testamento cuya nulidad solicita" (sent. del 26- 11-1901) y también que "en materia testamentaria, los actos que tácita o expresamente impliquen, por parte del heredero o legatario, el reconocimiento de la voluntad del testador, convalidan cuantos defectos meramente formales hayan podido cometerse en su extensión" (sent. del 28-2-1906). Más recientemente se ha declarado que "manifestada una voluntad por medio de actos, no puede la misma ser impugnada por quien realizó éstos, ya que no es lícito venire contra yropriuin, sin destruir la seguridad de las relaciones de derecho" (sent. del 15-3-51). c) Derecho italiano. En el Derecho italiano la institución ha tenido consagración legislativa en el artículo 590, que dice: "La nulidad de las disposiciones testamentarias, de cualquier causa que dependa, no puede hacerse valer por quien, conociendo la causa de la nulidad, ha confirrnado, después de la muerte del testador, la disposición o le ha dado ejecución voluntaria". La doctrina italiana ha desarrollado la institución con profundidad y precisión, pese a que en numerosos aspectos no se pone de acuerdo31. 31 CICU, ob. cit., p. 40; MESSINEO, ob. cit., t. VII, p. 175; AZZARITI, Francesco; MARTÍNEZ, Giovanni y AZZARITI, Giuseppe, Successioni per causa di morte e dorzazioni, Padova, 1948, No 302.

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CLASES DE 'EfES'dIIAMENTOSO WGISTRO DE TESTAMENTOS

SUMARIO: 1. Testamento por acto pziblico. 995. Consideraciones generales. 996. Antecedentes históricos. 997. Concepto. 998. Metodología. A) La figura del testador. 999. El otorgante. 1000. Incapacidades especiales del otorgante en el testamento abierto. 1001. Capacidad del ciego. B) La figura del escribano. 1002. Función del escribano. 1003. Capacidad y competencia territorial. 1004. Justificación de la identidad de los comparecientes. 1005. Incapacidades del escribano y sus parientes próximos para ser beneficiarios. C) La figura de los testigos. 1006. Función que cumplen los testigos. 1007. Reglas aplicables. 1008. Número de testigos. 1009. Presencia de los testigos. 1010. Firma de los testigos. 1011. Capacidad de los testigos: tiempo en que debe existir la capacidad. 1012. Incapacidades de los testigos. 1013. Error común sobre la capacidad de los testigos. D) Enunciaciones que debe contener la escritura. 1014. Reglas aplicables. 1015. Clasificación y enumeración. E) Proceso de elaboración del testamento. 1016. Fases. 1017. Lectura del testarnento. 1018. Firma del testamento. 1019. Cómo debe ser la firma. F) Valor probatorio y otros aspectos. 1020. Alcance del valor probatorio. 1021. Obligación de poner el testamento en conocimiento de los interesados. 11. Especialidades del testamento por acto público. 1022. Las dos especialidades en el Código unificado. A) Testamento en idioma extranjero. 1023. Supuesto de aplicación. 1024. Formalidades especiales. 1025. Aspecto crítico. B) Testamento consular. 1026. Regulación legal. 1027. Concepto. 1028. Quiénes pueden otorgarlo. 1029. Funcionarios autorizantes. 1030. La formalidad de los testigos. 1031. Las formalidades referentes a la autenticación, rúbrica y visto bueno. 1032. Remisión del testamento. C) Supresión de algunas modalidades del testamento abierto. 1033. Supresión de algunas modalidades. 111. Testamento ológrafo. 1034. Consideraciones generales. 1035. Antecedentes históricos. 1036. Concepto. A) La figura del testador. 1037. El otorgante. 1038. Incapacidad especial del testador que no sabe escribir. B) Ausencia del escribano y de testigos. 1039. Innecesariedad del escribano y de los testigos. C) Requisitos que debe contener la escritura. 1040. Análisis. 1041. Requisitos que no necesita contener. 1042. Fecha del testamento. 1043. Falta de fecha. 1044. Fecha

JosÉ LUISPÉREZLASALA incompleta. 1045. Fecha no verdadera. 1046. Pluralidad de fechas. 1047. Lugar de la fecha. 1048. Firma del testamento. 1049. El seudónimo como firma. 1050. El parentesco con el heredero como firma. D) Valor probatorio y otros aspectos. 1051. Valor probatorio del testamento ológrafo: alcance. 1052. Reconocimiento y protocolización. IV. Supresión del testamento cerrado y de los testamentos especiales. 1053. Testamentos suprimidos. V. Registro de testamentos. 1054. Concepto. 1055. Fines de la institución. 1056. Origen de la institución: E1 Registro de actos de última voluntad en el Derecho español. 1057. Registro de actos de última voluntad de la Capital Federal (actualmente Ciudad Autónoma de Buenos Aires). 1058. Registro de testamentos de la Provincia de Buenos Aires. 1059. Registro de testamentos de la Provincia de San Juan. 1060. Registro de actos de última voluntad de la Provincia de Mendoza. 1061. Juicio valorativo.

1. TESTAMENTO POR ACTO BÚ~BLICO

995. Consideraciones generales El testamento por acto público es autorizado por un escribano mediante escritura pública y en presencia de dos testigos. Por eso se le llama también testamento notarial, apuntando al funcionario autorizante, o testamento auténtico, queriéndose señalar el valor probatorio de la escritura pública. Se le conoce igualmente con el nombre de testamento abierto (arts. 3637 y 3678, Cód. anterior)l, indicándose así el ambiente de publicidad formal de las disposiciones que contiene. Aunque otras formas testamentarias, como el testamento ológrafo, han adquirido gran importancia práctica, el testamento abierto continúa siendo el tipo alrededor del cual gira, por así decirlo, toda la técnica de las formas testamentarias. Las grandes ventajas que lleva consigo le dan un marco de superioridad sobre los demás convirtiéndolo en el testamento por excelencia; de ahí el lugar preferente que le otorgamos en nuestra exposición. Entre las ventajas que le atribuyen los autores a este testamento, podemos citar: 1) Ser el único testamento que pueden utilizar las personas que no saben leer o escribir o que no pueden hacerlo por cualquier causa. 2) Estar dotado de la plena fuerza probatoria (autenticidad) de los instrumentos públicos. 3) Reunir las mayores garantías, para la espontaneidad de la declaración, evitando posibles abusos y coacciones; l

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Así lo denomina el Código Civil español, Sec. 8, Cap. 1, Tít. 111, Libro 111.

para la precisión de la declaración, evitando deficiencias y oscuridades en la manifestación de la voluntad, y para la validez del contenido de las disposiciones, evitando mediante el asesoramiento notarial cláusulas inválidas, de origen diverso. 4) Asegurar la conservación del testamento, al quedar incorporado al protocolo notarial. El testamento ológrafo no tiene ninguna de estas ventajas. Pero cabe señalar los siguientes inconvenientes: 1) No permite guardar el secreto de las disposiciones de última voluntad, pues obliga al testador a dar a conocer sus disposiciones, no sólo al escribano -habituado a ser discreto por la profesión-, sino también a los testigos, lo que posibilitará su difusión a otras personas. 2) Está rodeado de muchas formalidades lo que facilita las nulidades, con grave daño para los escribanos responsables de ellas. El testamento ológrafo no tiene ninguno de estos inconvenientes.

996. Antecedentes históricos El testamento abierto constituye la más antigua forma de testar. Los primitivos testamentos romanos fueron testamentos abiertos, incompatibles con la posibilidad de mantener secretas las disposiciones del testador. Así ocurría con el testamento in calatis comitiis, otorgado en presencia de la asamblea del pueblo que formaban los comicios calados; también con el testamento in procinctu, otorgado ante el ejército formado en orden de batalla, e igualmente con el testamento per ES et libram, que en su primera fase fue siempre oral o nuncupativo, en el cual el testador declaraba su voluntad de viva voz mediante la mancipatio. En su segunda fase se permitió, al lado de la forma oral, otra escrita, que constituyó el origen más remoto del testamento por acto público.

997. Concepto El testamento abierto es el otorgado por el testador ante notario, por escritura pública (o ante un oficial público asimilado, por documento público) y con la presencia de dos testigos, todos los cuales quedan enterados de su contenido. El nuevo Código, como el anterior, no define este testamento.

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Se limita a decir en el artículo 2479, párrafo lo: "Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura". Debemos precisar que quien propiamente hace o elabora el testamento es el escribano, sobre la base de las instrucciones verbales o escritas que le da el testador. El escribano es además el funcionario autonzante del acto. El instrumento en que se contiene el testamento es la escritura pública.

998. Metodología Para analizar las notas o características del testamento abierto, procederemos al estudio particularizado de los distintos aspectos que contiene la definición. Así, analizaremos en primer lugar la figura del testador otorgante, después la del escribano autorizante y luego la de los testigos. Veremos a continuación las consignaciones que debe contener la escritura testamentaria y, por último, estudiaremos el aspecto dinámico del testamento a través de las fases de su elaboración, sin dejar de mencionar el valor probatorio de este testamento.

999. El otorgante

Del concepto precedente surge la figura del otorgante, que es común a todos los testamentos. El testador es quien da sus disposiciones ya escritas o sólo da por escrito o verbalmente las disposiciones que el testamento debe contener. El artículo 2479, párrafo 2", dispone al respecto: "El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública". El testador es, por eso, quien otorga ei testamento. Dicho otorgante debe tener la testamentifacción activa y, por consecuencia, no debe estar afectado por las incapacidades generales para

testar, pero además no debe incurrir en las incapacidades propias del testamento ábierto.

1000. Incapacidades espedales del otorgante en el testamento abierto Además de las incapacidades generales para testar, el Código anterior establecía algunas incapacidades especiales para el testamento abierto. El artículo 3651 decía en este sentido: "El sordo, el mudo y el sordomudo, no pueden testar por acto público". a) El sordo. El Codificador consideró que, centrándose la esencia del testamento abierto en el acto solemne de la lectura ante el testador y los testigos, el testador que es sordo no puede oír dicha lectura. La razón no era satisfactoria, pues si bien no podía oír, podía perfectamente leer lo que estaba escrito. Los autores franceses2 consideran que basta con que el sordo haya leído por sí mismo el testamento, luego de la lectura hecha por el notario. b) El mudo. La prohibición reproduce el precepto de García Goyena (art. 603 en función del art. 570 de su proyecto), inspirado en la opinión de algunos autores franceses3 al interpretar el artículo 972 del Código francés. Esta incapacidad podía tener sentido en el Derecho francés, en donde el testador necesita siempre dictar el testamento al escribano, exigencia que no podría cumplir si fuese mudo. La niisma idea preside el proyecto de García Goyena. Pero he aquí que en nuestro Derecho el testador puede dar al escribano sus disposiciones por escrito (art. 3656), en cuyo caso en nada afecta su mudez. A la hora de la lectura del testamento él puede oír sus disposiciones sin violar ninguna exigencia legal. Esta incapacidad obedecía a un evidente error del Codificador? c) El sordomudo. El sordomudo que no sepa darse a entender por escrito, según el antiguo Código caía en la incapacidad, por reunir los dos defectos físicos, la sordera y la mudez (art. 3617). RIPERT y BOULANGER, ob. cit., p. 306. DEMOLOMBE, ob. cit., t. XXI, No 168 y 169. Conf.: FASSI, ob. cit., p. 163.

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El nuevo Código ha simplificado el tema. Ha prescindido de los términos sordo, mudo y sordomudo, y ha dispuesto en el artículo 2467, inciso e, que es nulo el testamento "por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir..." Pensamos que la prohibición alcanza a los tres, si no saben leer ni escribir. Ahora bien, la norma establece una excepción, sólo válida para esta clase de testamento: que se sirva de un intérprete. En ese caso puede realizar el testamento, aunque sea analfabeto (arg. art. 304, infine).

1001. Capacidad del ciego Para evitar cualquier duda Vélez Sársfield creyó conveniente disponer expresamente que el ciego no era incapaz para otorgar este testamento. En este sentido expresó el artículo 3652: "El ciego puede testar por acto público". El nuevo Código ha derogado tal disposición por innecesaria. B) LA FIGURA DEIL ESCRIIBANO

1002. Función del escribano La función del escribano consiste, en esencia, en redactar el testamento sobre la base de las instrucciones recibidas del testador, leerlo en presencia del testador y de los testigos, y firmarlo.

1003. Calpaddad y competencia terfitoracall Al escribano autorizante, como funcionario público que es (art. 10, ley 12.990), le son aplicables supletoriamente las normas generales referentes a los instrumentos públicos (arts. 289 y SS.).Nos referiremos aquí a las normas generales sobre capacidad y competencia. a) En primer lugar, el escribano que autoriza un testamento abierto debe ser capaz. La capacidad no se refiere a la capacidad jurídica de la persona (capacidad de derecho y de hecho), sino a la aptitud para autorizar instrumentos públicos, la cual deriva del nombramiento hecho por la autoridad pública competente. Esta capacidad, originada en el

nombramiento respectivo, es independiente de que el sujeto reúna las condiciones de idoneidad exigidas por la ley. Es además necesario que se encuentre en funciones. En este sentido el artículo 292 expresa: "Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de requisitos necesarios para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título". b) En segundo lugar, el escribano debe ser competente por razón del territorio (rationi loci), pues sólo es competente en ese sentido cuando extiende el acto dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones (art. 290, inc. a), de conformidad con el principio general de que los escribanos carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial. De ahí la necesidad de hacer constar en la escritura el lugar en que se celebra (art. 305, inc. a). En cambio, es indiferente que el testador resida o no en el distrito notarial del notario autorizante5; así, por ejemplo, es perfectamente válido un testamento celebrado en La Plata cualquiera que sea el domicilio del testador y cualquiera que sea el lugar en donde tenga su patrimonio. La competencia territorial del escribano público resulta del decreto de designación, que debe determinar el distrito para el cual se lo nombra. Empero, el artículo 290, inciso a, hace una salvedad importante, de aplicación al testamento abierto. Después de establecer los límites de su competencia territorial, agrega "excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella". Se prevé así la hipótesis de un error común, que debe provenir de la vecindad de los lugares, de la incertidumbre de los límites o de otras causas, error tanto más probable en países como el nuestro, con cuestiones de límites interprovinciales aún no resueltas6. Conf.: S L V A T , Parte gerzeral, No 1922 y 1923; MACHADO, ob. cit., t. 111, p. 222; LLEREiNA, ob. cit., t. 11, coment. art. 981. BORDA, Parte general cit., t. 11, No 967.

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1004. Justificación de la identidad de los comparecientes Se aplican aquí las normas generales de las escrituras públicas. El originario artículo 1001 decía que "el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes". El tema ha variado en el nuevo Código, que permite al escribano recurrir a la identificación p o documento idóneo de identidad o a afirmar su conocimiento del testador. El artículo 306 dispone: "Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano".

8005. l[ancapacidadesdel escribano y sus parientes prórllmos pasa ser beneficiaraos El artículo 3664 decía al respecto: "El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas, y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga a su favor". La norma extendía la prohibición no sólo al escribano autorizante sino a su esposa y parientes consanguíneos y afines hasta el cuarto grado, fundándose en la conveniencia de prevenir el peligro de que el autorizante se valga de su intervención para obtener algún beneficio. El Código unificado ha seguido esta orientación. El artículo 291 dispone: "Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados". El nuevo artículo ha incluido en la prohibición al conviviente, y ha extendido dicha prohibición a los parientes en grado de afinidad al segundo grado. Pero la diferencia fundamental con el viejo Código radica en que violándose esta prohibición el instrumento carece de todo valor, en tanto que en la legislación anterior la violación de la prohibición no llevaba consigo la nulidad del testamento sino simplemente la

caducidad del beneficio que el testamento contenga a favor del escribano o sus parientes. En cambio, el escribano autorizante puede ser designado albacea, pues no hay norma que lo impida. En el Código anterior estaba expresamente autorizado para ser albacea el escribano otorgante (art. 3848).Pero esta norma ha sido omitida en el nuevo Código; entendemos que su omisión no puede entenderse como prohibición. C) LA IF1íGUW DE LOS TESTHGOS

1006. Función que cumplen los testigos Históricamente los testigos integraban el acto testamentario en forma sustancial, de tal modo que éste no se podría concebir sin la presencia de aquéllos. En la fase primitiva del Derecho Romano, las personas que integraban los comicios calados (calatis comitiis) y los soldados que formaban el ejército en pie de guerra (in procinctu) eran los testigos de carácter público que integraban esas formas testamentarias7. Similarmente, en el testamento per ES et libram los testigos formaban parte del rito del metal y la balanza, propio de la mancipatio. Hoy día, aunque se considere que los testigos forrnan parte de las solemnidades testamentarias, no se puede hablar de una función integradora, al menos a la manera del Derecho Romano. Se dice que los testigos sirven para garantizar la libertad del testador, para asegurar la realización de las formalidades y para robustecer la fe que da el escribano sobre las declaraciones de última voluntad insertas en el testamento8.

1007. Reglas aplicables El Código Civil contiene una serie de normas de carácter especial referidas a la intervención de los testigos en el testamento abierto. En algunos aspectos se aplican supletoriamente las normas de carácter general analizadas en el capítulo anterior (arts. 299 a 309). CASTÁN, ob. cit., p. 51. DEMOLOMBE, ob. cit., t. XXI, No 177; LAFAILLE, ob. cit., t. 11, No 410.

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La intervención de los testigos hace a la sustancia del testamento abierto. Sin ellos no hay testamento9.

1008. Nrúmero de testigos El artículo 3654 del Código de Vélez establecía el número de tres testigos siguiendo el artículo 565 del proyecto de García Goyena; pero si el escribano no conocía a los testigos, debían intervenir dos más (testigos, de conocimiento) que conocieran al escribano y a su vez a los tres testigos instrumentales (art. 3699). El nuevo Código sólo exige dos testigos, cuyos nombres y domicilios se deben consignar en la escritura (art. 2479). Ya sabemos que hay una tendencia en el Derecho moderno hacia la simplificación y hasta la desaparición de los testigos en los testamentos (por ejemplo, Código alemán, Código suizo, etc.).

1009. Presencia de los testigos La presencia de los testigos se requiere en nuestro Derecho únicamente cuando, ya redactado el testamento por el escribano, se procede al acto solemne de su lectura. El artículo 2479, párrafo 3", in fine, dispone que "Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano". No se requiere, pues, la presencia de los testigos cuando el testador da al escribano las instrucciones verbalmente o por escrito para que redacte el testamento. Tampoco es necesaria la presencia de los testigos cuando el escribano procede a redactarlo en su oficina, en virtud de las instrucciones recibidas del testador. Este procedimiento respeta la práctica inveterada en nuestro país de dar las instrucciones privadamente al escribano en una o varias oportunidades, con anterioridad al momento soleme de la lectura del testamento. Recibidas las instrucciones, el escribano procede a redactar el testamento, también sin la presencia de testigos. Sólo cuando ya está terminado y se le va a dar lectura es cuando se exige la presencia simultánea del testador y de los testigos. En el Derecho español el primitivo texto del artículo 695 del Código CNCiv., sala E, 7-2-89, L. L. 1989-D-89.

Civil decía que el testador debía expresar su última voluntad "en presencia de los testigos y del notario". La exigencia de los testigos se ha alterado sustancialmente con la reforma introducida por la ley 30 del 20 de diciembre de 1991, que ha prescindido en el testamento abierto de los testigos; excepcionalmente, se exige la presencia de testigos cuando el testador no sabe o no puede firmar el testamento; cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declara que no sabe o no puede leer por sí el testamento, o cuando el testador o el notario lo soliciten (art. 69'7). La legislación italiana, en cambio, exige la presencia de los testigos al momento de la manifestación de la voluntad al notario y en el momento de la lectura, pero no cuando se redacta el testamento en la oficina del notario. El artículo 603, párrafo 2", dice al respecto: "El testador en presencia de dos testigos declara al notario su voluntad, la cual se reduce por gscrito al cuidado de dicho escribano. Éste da lectura del testamento al testador en presencia de los testigos". Ciculo aclara que "ni el anterior código ni el actual exigen expresamente que la redacción por escrito sea realizada ante los testigos, presencia que sólo es exigida por la ley en el momento de la manifestación y en el de la lectura". Pero a continuación reconoce que la práctica común es que el escribano reciba las instrucciones del testador y redacte el documento sin molestar a los testigos, que sólo son llamados en el acto de la lectura.

1010. Firma de los testigos El testamento debe ser firmado por los testigos, si los dos saben firmar. Pero puede suceder que uno de ellos no sepa o no pueda hacerlo. Esta situación está contemplada indirectamente en el artículo 2480 cuando expresa "En este caso [si el testador no sabe o no puede firmar] los dos testigos deben saber firmar". Esta norma debe prevalecer sobre la prohibición genérica de ser testigos si no saben firmar (art. 295, inc. b). En nuestra opinión, el escribano debe expresar esta circunstancia. En sentido similar se expresó el artículo 3658, segunda parte, del Código de Vélez, cuya fuente fue el artículo 586 del proyecto de García Goyena, que dijo: "Los testigos firmarán también el testamento; 'O

CICU, ob. cit., p. 93.

si no saben o no pueden, dará fe el escribano; pero en todo caso ha de firmar, al menos, uno de ellos". En el caso especial de que el testador no supiese firmar o no pudiese firmar, los dos testigos deben saber hacerlo (art. 2480).

1011. Capacidad de los testigos: eiempo en que debe existir la capacidad La regla general es la capacidad y la excepción la incapacidad. La incapacidad no se presume y debe probarla el que funde su acción en ella. El artículo 2481, párrafo lo, dispone: "Testigos. Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de otorgarse el acto". En forma similar disponía el artículo 3698 del Código de Vélez: "La capacidad de los testigos debe existir al tiempo de la formación del testamento". La incapacidad sobrevenida con posterioridad al tiempo en que se hizo el testamento como la capacidad adquirida después no influyen, respectivamente, sobre la incapacidad o capacidad del testigo. Así, por ejemplo, no perjudica al testamento el hecho de que un testigo capaz al hacerse el testamento haya perdido después la razón ni lo subsana si el testigo demente al tiempo del testamento ha recuperado posteriormente la razón.

101%.Pncapacidades de los testigos El nuevo Código determina en el artículo 2481, párrafo 2", las personas que no pueden ser testigos en el testamento por acto público, remitiéndose también a lo que dispone el artículo 295 sobre los testigos inhábiles en los instrumentos públicos. A) Testigos incapaces determinados en el artículo 2481, párrafo 2". Dispone lo siguiente: "No pueden serlo, además de los enunciados en el artículo 295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones". Veamos:

a) Los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y e1 conviviente del testador. La nueva norma amplió el círculo del artículo 3702, primera parte, del Código Civil de Vélez, que sólo abarcaba a los ascendientes y descendientes del testador. La prohibición se basó en el viejo Código en una rectificación del criterio mantenido por la doctrina francesa, según el cual no afecta a la habilidad de los testigos su vínculo de parentesco con el testador, cualquiera que sea, siempre naturalmente que el testamento no contenga alguna disposición a su favor. El Codificador consideró conveniente hacer una excepción cuando los testigos fueren ascendientes y descendientes del testador, de ahí la prohibición contenida en la primera parte del artículo 3702 que decía: "No pueden ser testigos los ascendientes ni descendientes del testador.. ." La incapacidad de los ascendientes y descendientes del testador la fundaba Vélez en la nota a ese artículo, en la mutua influencia que pueden ejercer esos testigos en la voluntad del testador. b) Los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento. Se considera que estas personas son integrantes del testamento, y como tales no pueden ser a la vez testigos. c) Los beneficiarios de algunas de las disposiciones del testamento. La norma sintetiza lo que disponía en igual sentido el artículo 3706 del Código de Vélez, que decía: "No pueden ser testigos los herederos instituidos en el testamento, ni los legatarios, ni los que reciben algún favor por las disposiciones del testador". Su fuente directa estaba en el artículo 975 del Código Civil francés. Esta incapacidad se funda en la necesidad de garantizar la imparcialidad de los testigos, que estarían interesados en que no se declare la nulidad del testamento donde se los beneficia. Si no se estableciera, "se abriria -como dice Segovial1--una puerta a la falsificación, vergonzoso expediente al que recurren muchas veces la avaricia y la miseria misma". El artículo se refería a los herederos instituidos, a los legatarios y a quienes reciben algún favor de las disposiciones del testador. Este Último término -único que podía ofrecer dificultad- apuntaba a los I1

Ob. cit., t. 11, p. 601, No 14.

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destinatarios de un cargo impuesto al heredero o a los legatarios, que son verdaderos beneficiarios de las disposiciones testamentarias. Corresponde aclarar que la violación de la prohibición no llevaba consigo la nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del beneficio que el acto contuviera a favor del testigo.

B ) Testigos inhábiles determinados en el artículo 295. El artículo 295, primera parte, dice así: "Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad". Respecto al inciso a, corresponde remitirse a la Sección 3" (Capítulo 2, Título I del Libro Primero): artículos 33 y siguientes; el artículo 38 establece que la sentencia debe deterrninar la extensión y alcance de la incapacidad. El inciso b, cedería ante el supuesto de firma a ruego, previsto en el artículo 2480. Los incisos c y d, prohíben ser testigos a personas vinculadas al oficial público, que es el escribano autorizante. El artículo 2481 dispone en su último párrafo: "El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedan otros en número suficiente". Quiere decir en concreto que si han firmado dos testigos y uno de ellos resulta incapaz o inhábil, el testamento será nulo por falta de los dos testigos hábiles; en cambio, si han firmado tres testigos y uno se declara inhábil, el testamento será válido. 1013. Error común sobre la capacidad de los testigos La incapacidad del testigo puede quedar confirmada si, según la opinión general, fuere tenido por capaz. El artículo 295, última parte, dice en este sentido: "El error comiin sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido".

Para que el testigo sea considerado como capaz no basta la simple creencia de su capacidad por parte del escribano; es necesario que sea considerado como tal por la opinión general, gozando de una suerte de posesión de estado de capacidad. D e m ~ l o m b edecía ~ ~ al respecto que "cuando un testigo, que estaba afectado de una incapacidad desconocida, se encontraba en posesión pública de todas las condiciones requeridas para la capacidad; cuando, según la opinión general, él era considerado como capaz ..." Y aclaraba luego que "no basta para establecer la capacidad putativa de un testigo que la opinión de su capacidad sea más o menos difundida; hace falta que esa opinión sea el resultado de una serie de actos que formen, en la persona de ese testigo, una posesión pública del estado que esa capacidad supone". La incapacidad debe probarla quien ataca el testamento. Quien sostiene la validez del testamento debe probar, a su vez, la posesión de estado que esa capacidad representa. D) ENZJNCIACPONES QUE DEBE CONTEI'TIERLA ESCMTURA

1014. Reglas aplicables El testamento abierto es una escritura pública y como tal debe cumplir todas las exigencias que la ley impone bajo pena de nulidad. En este sentido, el artículo 309, primera parte, determina cuáles son las circunstancias que deben contener las escrituras públicas bajo pena de nulidad: "Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida". Las formalidades sustanciales, aplicadas al testamento por escritura pública, son las siguientes: 1) Lugar del otorgamiento; 2) tiempo del otorgamiento; 3) firma del testador o firma a ruego si no sabe o no puede firmar; 4) firma de los testigos, y 5) firma del escribano. l2

Ob. cit., t. XXI, No 220.

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El Código de Vélez precisaba las formalidades generales y exigía otras nuevas, que aparecían principalmente en los artículos 3657 y 3658. Estas últimas estaban inspiradas en un estrecho formalismo, propio de la época en que se redactaron, que convirtió al testamento en un cúmulo de ritos, a modo de escollos en los cuales fácilmente naufragaba la voluntad del testador. La doctrina y la jurisprudencia, tomando conciencia de tan graves consecuencias, busca paliar esas rigideces con los diversos caminos. El nuevo Código ha superado estos problemas.

11015. CPasiñcación y enumeración El testamento abierto debe contener una serie de enunciaciones. Las podemos dividir en dos grupos: enunciaciones comunes a las escrituras públicas y enunciaciones propias del testamento abierto. a) Enunciaciones comunes a las escrituras públicas. Son las siguientes: 1) Expresión del lugar del otorgamiento del testamento. El lugar se refiere a la ciudad o distrito rural en que se otorga el testamento, que debe lógicamente coincidir o estar dentro del distrito notarial en que puede actuar competentemente el escribano13. Lo exige expresamente el artículo 305 en función del 309, referente a las escrituras públicas. 2) Expresión de la fecha de otorgamiento. La expresión de la fecha sirve para apreciar la capacidad del testador. La fecha debe especificar el día, mes y año. Lo exigen los artículos 305 y 309. 3) Expresión del nombre y firma del escribano. Se aplica esta exigencia a las escrituras públicas, requisito necesario para su existencia. El artículo 3658 lo prevé expresamente para el testamento abierto. 4) Expresión del nombre y firma del testador (o firma a ruego en caso de que no sepa o no pueda firmar). Si se firma a ruego, el escribano debe hacer constar esa circunstancia. Lo dicen expresamente los artículos 305, 309 y 2480. l 3 La expresión del lugar sirve para comprobar la con~petenciadel escribano autorizante y para determinar la legislación por la cual habrá de regirse el testamento.

b) Enunciaciones especiales del testamento abierto. Son las siguientes: 1) Consignación de la causa en el caso de que el testador no pueda firmar. Según el artículo 2480, si el testador sabe firrnar y no lo pudiere hacer: "el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador". La expresión de la causa ha dado lugar a múltiples discusiones. Se recomienda ser lo más concreto posible, sin que esto signifique exigir la constancia precisa de la enfermedad que le afecta al testador. Basta con hacer constar la manifestación externa del impedimento físico: por ejemplo, decir que no firma por tener paralizada la mano, o por tener un temblor incontenible, o por estar accidentado, etcétera. La jurisprudencia en este sentido ha reconocido como suficiente la mención de que no se puede firrnar por el temblor de la mano, o la excitación nerviosa o la debilidad física14. Pero juzgamos que aunque no se haga constar esas manifestaciones externas de la imposibilidad física, se debe considerar cumplida la exigencia legal consignando que no firmaba "por encontrarse imposibilitado por causa de enfermedad"15 o "por hallarse físicamente imposibilitado"16 o simplemente "por hallarse imposibilitado para hacerlo" 17. Nos parece oportuno indicar que el no poder firmar puede provenir de imposibilidad física (ya sea por enfermedad o por accidente) o de dificultad física (ya se deba a enfermedad o a accidente). Por esa razón, a nuestro j uicio, las sentencias indicadas cumplen el requisito legal, ya que se expresa en ellas una causa, aunque ésta no se precise. El caso del ciego es especial, porque éste puede en realidad firrnar. No obstante, la jurisprudencia francesa18 y la nuestra han resuelto que el ciego está autorizado para no firrnar, porque firmar representa estampar el nombre con plena conciencia del lugar donde se pone y J. A. 26-1036, 42-829. CCiv. 2a Cap., 25-7-46, J. A. 1946-ILI-224. l 6 CCiv. 2" Cap., 10-6-65, J. A. 1966-1-18. l 7 CCiv. 2a Cap., 5-8-47, J. A. 1947-111-203. Conf. BORDA, ob. cit., No 1193, de quien hemos tomado los casos jurisprudenciales. l8 CCiv. la Sec., 6-5-57, cit. por IUPERT y BOULANGER, ob. cit., t. X, vol. 1, p. 307. l4

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pleno conocimiento de lo que se firma, y un ciego no puede tener esa conciencia ni ese conocimiento; de ahí que se pueda consignar que no firma por causa de cegueralg. El artículo 2480 dice concretamente que el escribano es quien debe expresar la causa impeditiva para firmar, de modo que no se precisa además la declaración en ese sentido del testador. No obstante, algunos autores, como Fassi20, basándose en la nota inspirada en el texto del artículo 973, segunda parte, del Código francés, sostiene que hace falta que el testador declare la causa y que el notario la consigne. Consideramos inaceptable esta opinión, porque el artículo 3662 (hoy art. 2480), perfectamente claro, no da lugar a la posibilidad de una interpretación asP1. 2) Consignación del nombre y domicilio de los testigos (art. 2479, párr. lo). El viejo artículo 3657 exigía la constancia de la edad de los testigos. La finalidad del precepto no es otra que obtener la individualización del testigo, para lo cual la ley recurre a un elemento sustantivo, cual es el nombre y el domicilio. 3) Consignación de la asistencia de los testigos al acto. El artículo 2479, párrafo 3", última parte dice que "Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano". El artículo 2479, párrafo 3", primera parte, se refiere a la firma de los testigos, los cuales deben firrnar el testamento. La sanción de nulidad surge, no tanto del artículo 2474, sino del principio general de la necesidad de la firma de la persona que asiste o integra un acto. No obstante, este principio puede sufrir una excepción, pues no se necesita la firma de los dos testigos; si uno de ellos no sabe o no puede firrnar, puede hacerlo uno por el otro (art. 2480). Tratando de unificar lo dicho en las letras a y b, podríamos sintetizar expresando que las constancias que debe contener la escritura, bajo pena de nulidad -con el paliativo que hemos expuesto-, son las sil9 CCiv. 2" Cap., 27-6-1918, J. A. 1-896; 22-11-1926, J. A. 23-253; FORNIELES, ob. cit., No 263; BORDA, ob. cit., No 1193. 20 FASSI, ob. cit., 271. u Conf.: FORNIELES, ob. cit., No 364.

guientes: 1) lugar del otorgamiento (art. 308); 2) día, mes y año del otorgamiento (art. 309 y arg. art. 305, inc. a); 3) nombre y firma del escribano (art. 309); 4) nombre y firma del testador (arg. art. 2479) o firma a ruego en caso de que no sepa o no pueda firmar (arts. 309 y 2480); 5) causa por la que el testador no puede firmar (art. 2480); 6) nombre de los testigos y domicilio (art. 2479) y firma de los testigos o de uno solo por los otros si ellos no saben firmar (art. 2479). E) PROCESO DE ELABOMCIIÓNDEL TESTAMWENTO

11016. Fases La elaboración del testamento abierto supone un proceso integrado por tres fases distintas, a saber: fase preparatoria, fase de la redacción de la escritura y fase del otorgamiento. Veámoslas por separado. a) Fase preparatoria. En esta fase el testador manifiesta al escribano su deseo de testar, y le da las instrucciones verbalmente o por escrito para que redacte el testamento. Esta manifestación de la voluntad testamentaria es el punto de arranque de todo el proceso formativo del testamento abierto, indispensable para el correcto otorgamiento de aquél. La manifestación de voluntad puede hacerse verbalmente o por escrito. El artículo 2479, párrafo 2", así lo dispone: "El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública". b) Fase de redacción de la escritura. En esta fase el escribano procede a redactar la escritura testamentaria, siguiendo las instrucciones del testador. No es necesario que la escritura la haga materialmente el mismo escribano, pues puede valerse de sus amanuenses o de terceros. Lo normal es que el testamento se haga en la oficina del escribano, sin la presencia del testador ni de los testigos. Tampoco es preciso que se redacte inmediatamente después de la manifestación de la voluntad del testador, pues cuando las disposiciones

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de última voluntad son complicadas se requiere un tiempo para que el escribano las ordene. En estos casos influirán además las circunstancias de hecho que rodean al testador, enfermedad, estado de agravamiento, peligro de muerte, etcétera. Por lo demás, en la instrumentación de la voluntad testamentaria el escribano debe adoptar, para mayor claridad, la distribución del contenido en las partes clásicas de la escritura pública, o sea, comparecencia, exposición, parte dispositiva, otorgamiento y autorización, sin olvidar que es preciso consignar, bajo pena de nulidad, las circunstancias especiales que hemos analizado22. Hoy día las escrituras se hacen sirviéndose de las computadoras, en papel autorizado por la autoridad notarial. c) Fase de otorgamiento. Una vez redactada la escritura, se pasa a la fase solemne más importante, ya que es en definitiva y la que propiamente constituye la ordenación testamentaria. El escribano, en presencia del testador y de los testigos, procede a la lectura del testamento; ratificado éste, lo firman el testador, los testigos y el escribano. Todo ello debe hacerse en una unidad de acto. Estudiaremos en epígrafes separados los dos aspectos que contiene esta etapa, a saber: la lectura y la firma del testamento.

101'9. Lectura del testamento El testamento debe ser leído normalmente por el escribano. Esta exigencia surge del artículo 2479, párrafo 3" que expresa: "Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y filma por los testigos y el testador ..." El nuevo Código no exige que el testamento sea leído por el propio escribano. La lectura ha de ser una lectura completa del testamento, desde el principio hasta el final, sin que pueda entenderse cumplido este requisito con la simple lectura de alguna de sus partes. La lectura debe ser audible para el testador y los testigos; no se requiere como en el Código español que la lectura se haga en alta voz (art. 695). * T o n f . : PUIG PEÑA, ob. cit., p. 271.

Esta lectura del testamento, en fin, debe hacerse en presencia del testador y de los dos testigos.

10118. Firma del testamento Después de la lectura del testamento, no habiendo observaciones que efectuar, el testamento debe ser firmado, en principio, por el testador, por los testigos (al menos por uno de ellos) y siempre por el escribano. La firma por parte de todos ellos es un requisito esencial para la validez del testamento.

A) Firma del testador. El testador es en la práctica notarial el primero que debe firmar. Sabiendo y pudiendo firmar, su firma es imprescindible, hasta el punto de que su falta acarrea la nulidad del testamento (art. 2474). La firma no puede ser suplida por la impresión dígito-pulgar23. La excepción a esta exigencia se da cuando el testador no sabe o no puede firmar. Se recurre entonces a la firma a ruego. a) Caso de que no sepa o no puedafirmar. El artículo 2480 dispone: "Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador". El escribano debe dejar constancia de la manifestación del testador de que no sabe firmar. El precepto prevé dos soluciones: que firme por él otra persona no testigo o que quien firma por él sea uno de los testigos. Cuando la firma es puesta por un tercero (no testigo) la ley no exige en él ninguna condición especial; necesita ser una persona capaz, pero no le son aplicables las incapacidades propias de los testigos24. Cuando la firma es puesta por uno de los testigos es innecesario que estampe dos firmas, una como testigo y otra como otorgante2? 23 24

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CNCiv., sala H, 27-4-36, L. L. 2-433, y G. F. 122-151. Conf.: BORDA, ob. cit., No 1192. CNCiv., sala A, 30-6-59, L. L. 96-60.

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Debe ser exacto que el testador no sabe firmar, pues si a sabiendas manifiesta no saber firmar cuando en realidad sabe, se anula el testamento. El artículo 2480 expresa "si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido". Consideramos, contra el tenor literal del artículo, que el testamento debe ser mantenido como válido si la declaración de no saber firmar ha sido de buena fe. Esto puede ocurrir en los casos de personas analfabetas, que no firman en los actos de la vida civil, aunque sepan trazar los rasgos de su nombre, precisamente por saberse analfabet o ~ ~ ~ . Aunque basta con la firma del tercero o del testigo, en la práctica, como signo de más autenticidad, los escribanos acostumbran hacerle estampar la impresión dígito-pulgar. b) Supuesto de muerte del testador después de firmar. Falta en el Código una solución expresa para el caso de morir el testador luego de firmar, sin haberlo hecho los testigos y el escribano. Consideramos, al igual que Fassi", que después del acto solemne de la lectura, termina la intervención del testador estampando su firma, por lo que su muerte posterior no debe influir en la validez del acto si inmediatamente firman los testigos y el escribano.

B ) Firma de los testigos. Los testigos deben presenciar el acto de la lectura del testamento firmándolo después de dicho acto, o mejor, inmediatamente después de su lectura. En la práctica notarial los testigos firman a continuación del testador (art. 2479). Puede suceder que un testigo no sepa firmar. Entonces el que sabe lo hará por el otro, respectivamente. La misma solución cabe cuando alguno de los testigos "no puede" firmar. C) Firma del escribano. La firma del escribano, que en la práctica notarial tiene lugar al final del acto, es trascendental. Se dice que en ese momento el escribano "autoriza el testamento", que es tanto como darle carácter auténtico, carácter de instrumento público. 26 DEMOLOR/U3E, ob. cit., t. XXI, No 307; DURANTON, ob. cit., t. IX, No 99, etc. 27 Ob. cit., p. 187.

1019. Cómo debe ser la firma El artículo 2476, situado en las Disposiciones generales, sobre las formas de los testamentos, dispone: "Firrna. Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial". El nuevo Código ha mejorado y dejado sin efecto las exigencias del artículo 3633, primera parte: "En los testamentos en que la ley exige la firrna del mismo testador, debe ésta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su nombre y apellido. El testamento no se tendrá por firmado cuando sólo se ha suscripto el apellido, o con letras iniciales, nombres y apellidos, ni cuando en lugar de suscribir el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el testador". En cambio, sí ha seguido las pautas contenidas en el artículo 3633, tercera parte, tomado directamente de la obra de Aubry y R ~ u "Sin ~ ~ : embargo, una firma irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos y privados". JF) VALOR PROBATORIO Y OTROS ASPECTOS

1020. Alcance del valor probatorio Cumplidas las solemnidades, el testamento hace plena fe, como cualquier otro instrumento público, hasta tanto se lo arguya de falso. Aclaramos que esta autenticidad sólo opera respecto de las menciones que el escribano está encargado de verificar, por ejemplo el lugar, la fecha, la presencia de los testigos, la firma del testador y de los testigos, las manifestaciones del testador en cuanto tales, etcétera. La jurisprudencia ha determinado que en caso de divergencias ulteriores sobre las manifestaciones vertidas por el escribano en el testamento deben primar las manifestaciones notariales sobre los dichos testimo ni ale^^^.

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Ob. cit., t. V, vol. 666, p. 403. CNCiv., sala K, 23-12-99, E. D. 192-461.

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1021. Obligación de poner d testamento en conocimiento de los interesados El artículo 3671 del Código de Vélez, inspirado en el artículo 571 del proyecto de García Goyena, decía: "El escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento, de cualquiera especie que sea, está obligado, cuando muera el testador, a ponerlo' en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione". El artículo 2471 del nuevo Código dispone en forma más amplia: "Obligación de denunciar la existencia del testamento. Quien participa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del testador". Impone la obligación de denunciar la existencia del testamento no sólo al escribano sino a todos los que han participado en el otorgamiento de un testamento y aquel en cuyo poder se encuentra. Esas personas están obligadas ante los interesados favorecidos en el testamento. La denuncia se debe hacer una vez acaecida la muerte del testador. La noma aplicada al testamento por acto público resulta, en principio, innecesaria, ante la presencia de los Registros de testamentos existentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en todas las provincias. Los escribanos una vez otorgado el testamento, deben comunicar su existencia al Registro correspondiente. Al iniciarse el proceso sucesorio, el juez deberá oficiar al Registro para saber si existe o no testamento otorgado por el causante. De este control escapa, en principio, el testamento ológrafo.

ESPECMLDAD1ES DEL TESTAMENTO POR ACTO PÚBEICO

102%. Las dos especialidades en el. Código asniacaido El testamento abierto admite especialidades de origen diverso. Si se atiende al idioma en que se redacta el testamento abierto, surge una especialidad cuando se redacta en idioma extranjero. Si se atiende

a la situación de los argentinos o los domiciliados en Argentina que estén en país extranjero, el testamento podrá ser otorgado por el ministro plenipotenciario, encargado de negocios o cónsul argentino en ese país. A este testamento se le llama testamento consular. A) TESTAMENTO EN mIOMA EXTlRchlVJERB

Puede suceder que quien desee testar por instrumento público no pueda hacerlo en idioma nacional; en ese caso la ley autoriza expresar las disposiciones de última voluntad en el idioma extranjero del testador. El artículo 3663, inspirado en el artículo 566, del proyecto español de García Goyena, disponía en este sentido: "Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma". El nuevo Código ha respetado el testamento efectuado en idiorna extranjero, pero no lo ha regulado en forma independiente, sino que ha utilizado la técnica de remisión a las escrituras públicas efectuadas en idioma extranjero. El artículo 2479, último párrafo, refiiéndose a los requisitos del testamento por acto público, dice: "A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes". Dentro de esa remisión, el artículo 302, párrafo lo dispone: "La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta finnada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Arnbos instrumentos deben quedar agregados al protocolo". La norma, aplicándola al testamento, supone que si el testador declara ignorar el idioma nacional, la escritura debe redactarse conforme a una minuta escrita en idioma castellano y firmada por un traductor público o por un intérprete, que traduce o interpreta lo manifestado por el testador en idioma extranjero. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo. La posibilidad se abre sólo en el supuesto de no poder testar en el

idioma nacional; por eso no es una opción que se le da a quien conoce varios idiomas (entre ellos el castellano) para que teste en un idioma extranjero. En consecuencia, cuando al escribano le consta que el testador conoce el idioma nacional en forma suficiente para expresar su voluntad testamentaria, debe negarse a autorizarlo en idioma extranjero. Cabe preguntarse sobre el destino del testamento si el otorgante manifiesta que no puede expresarse en idioma nacional y luego se sabe que sí puede hacerlo. Pensamos que esta circunstancia no acarrea la nulidad del testamento, no sólo por falta de una norma expresa en ese sentido, sino porque las personas que manejan más de un idioma frecuentemente tienen un conocimiento más exacto y preciso en su propia lengua, que les hace sentirse más seguras expresándose en ella30.

1024. Formalidades especiales Aparte de las formalidades exigidas para el testamento abierto, el testamento otorgado en idioma extranjero requiere: a) La presencia de un traductor público o un intérprete que harán la traducción al castellano. La ley exige que el traductor o el intérprete firmen la minuta. Los intérpretes no necesitan tener el título habilitante de traductores públicos, aunque resulte conveniente recurrir a los que lo tengan cuando existan en la localidad3'. b) El problema de los testigos. El nuevo Código no ha regulado el testamento en idioma extranjero con autonomía. Se ha limitado en el artículo 2479 a remitirse a los artículos sobre las escrituras públicas. El dilema que se presenta es éste: a) las escrituras públicas no exigen testigos. Cuando su presencia es requerida, pueden intervenir dos testigos (art. 309); pero si esas circunstancias no se dan, la escritura es plenamente válida sin testigos; b) por otra parte, la escritura aquí forma el testamento por acto público, que como tal requiere la presencia de dos testigos hábiles (art. 2479). BORDA, ob. cit., No 1202. En contra: FASSI, ob. cit., p. 192, que afinna que sólo pueden intervenir como intérprete los habilitados para ejercer esa profesión liberal. No encontramos base legal alguna para exigir título habilitante. 30

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A nuestro juicio, cuando el testamento se otorga en idioma extranjero hay que exigir la presencia de los dos testigos que prevé el artículo 2479. Si no fuera así, se daría el absurdo de que en un testamento común por escritura pública se necesitarían dos testigos, y si el testamento fuere en idioma extranjero, como hay que remitirse al artículo 302, no se necesitarían testigos. En todo caso, queda sin resolver si los testigos deben entender los dos idiomas; el artículo 3663 del Código de Vélez exigía ese entendimiento. c) Divergencias entre ambas versiones. Puede suceder que se den divergencias entre la versión en idioma extranjero y la versión en idioma nacional. La ley no lo ha previsto al tratar las escrituras públicas. Entendemos que en tal caso debe estarse a lo dispuesto en la versión extranjera, que es la que corresponde a la lengua del otorgante: es la que el testador entendió y confirmó después de su lectura. Las divergencias entre una y otra versión no causan la nulidad del testamento.

1025. Aspecto critico Consideramos criticable la técnica empleada por el nuevo Código. Este testamento carece de regulación autónoma, y las remisiones a los artículos de las escrituras públicas no resuelven debidamente los problemas sucesorios. Queda en la oscuridad el importante tema de los testigos: saber si es necesario que ellos deban conocer ambos idiomas; ¿qué sucede si hay divergencias entre ambas versiones? Problema que debió quedar resuelto en el nuevo ordenamiento, y no fue así.

8026. Regulación Pega1 El nuevo Código, así como el de Vélez, siguiendo las directrices de las legislaciones extranjeras y ante la conveniencia de facilitar en todo lo posible el otorgamiento de las últimas voluntades, ha reglado

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el testamento de los argentinos o de los domiciliados en la Argentina que estén en país extranjero, dándoles la posibilidad de testar ante el ministro plenipotenciario, encargado de negocios o cónsul de la República. El artículo 2646, párrafo lo, expresa en ese sentido: "Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado". El artículo es copia del 3636 del viejo Código Civil, cuya fuente fue el artículo 1028 del Código Civil de Chile. El artículo 15 de la ley 47 12 concedió funciones notariales a los cónsules argentinos, estableciendo que esos cónsules pueden autorizar los mismos actos que los escribanos. Esta disposición vino a ratificar el artículo 3636 en lo que se refería al testamento, pero con esta variante: habiendo cónsul, el testamento debe otorgarse ante él, y sólo a falta o imposibilidad de ese funcionario, podría otorgarse ante el ministro plenipotenciario o el encargado de negocios. El Código unificado ha respetado la legislación existente. 11027. Concepto

Teniendo en cuenta esas disposiciones podríamos definir el testamento consular como aquel que otorga el argentino o el extranjero domiciliado en la Argentina que, por cualquier circunstancia, se halle en país extranjero, ante el cónsul argentino y subsidiariamente ante el ministro plenipotenciario o encargado de negocios, y en presencia de dos testigos.

1028. Quiénes pueden otorgarlo De lo dicho se deduce que el testamento consular lo pueden otorgar los argentinos o extranjeros domiciliados en la Argentina, que estén en país extranjero. En el primer caso la ley atiende a la nacionalidad, y en el segundo al domicilio.

1029. Funcionarios autorizantes El funcionario autorizante, después de la sanción de la ley 4712, es el cónsul argentino, pero subsidiariamente puede autorizar el testamento el ministro plenipotenciario o el encargado de negocios.

1030. La formalidad de los testigos El artículo 2646, en forma similar al artículo 3636 del Código anterior, dispone la presencia de "dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento". La exigencia de dos testigos es común al testamento abierto. El artículo 3636 del viejo Código exigía también que los testigos, argentinos o extranjeros, estuvieran domiciliados en el lugar donde se otorgaba el testamento. Los autores se preguntan si esa exigencia se refiere sólo a los testigos extranjeros o conjuntamente a los argentinos y extranjeros. La mayoría32consideraba que la circunstancia de estar domiciliado en el lugar del otorgamiento sólo afecta a los testigos extranjeros. El nuevo Código, al haber suprimido la expresión "argentinos o extranjeros", ha cerrado la vieja polémica: ahora los dos testigos, sea cualquiera su nacionalidad, deben estar domiciliados en el lugar donde se otorga el testamento.

1031. Las fomalidades referentes a la autenticaci6n, rúbrica y visto bueno Conviene analizar por separado estas exigencias: a) Autenticación de la legación o corzsulado. El artículo 2646, párrafo lo, in fine, expresa: "teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado". Esta exigencia sirve para determinar la legación o consulado que intervino. b) Rúbrica. El testamento abierto debe ser rubricado en cada página por el cónsul o por el jefe de la legación. El artículo 2646, 2" párrafo, segunda parte, similar al artículo 3637, párrafo 1" del Código anterior, dispone al respecto: "El testamento abierto debe ser siempre rubricado 32 MACHADO, ob. cit., t. VIT, p. 501; DE GÁSPERI, ob. cit., t. 111, No 404; BORDA, ob. cit., No1257.

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por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el cónsul, si no hubiese legación". La fuente del artículo 3637 estaba en el artículo 1029 del Código Civil de Chile. Esta formalidad tiende a garantizar la identidad de las diferentes hojas que pudiera tener el testamento; pero consideramos que, a partir de la ley 4712, llevando los consulados libros de protocolo, al igual que las escribanías, con las garantías que esto representa, la exigencia de la rubricación resulta superflua; de ahí que su falta no podría provocar la nulidad del testamento. Aclaramos, por último, que al ser función específica de los cónsules a partir de la citada ley autorizar los testamentos, el jefe de la legación sólo actúa subsidiariamente cuando falta cónsul: el párrafo trascrito del artículo 2646, párrafo 2", segunda parte, debe interpretase en tal sentido. c) Visto bueno. El artículo 2646, párrafo 2", parte la, similar al artículo 3637, párrafo 2" del Código de Vélez dispone: "El testamento otorgado en la forma prescrita en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él ..." Esta exigencia debe considerarse derogada por el artículo 15 de la ley 4712, que ha otorgado funciones notariales a los cónsules. Esto supone que el acto notarial queda perfecto con la sola intervención del cónsul. Su omisión no perjudica la validez del testamento. d) Rubricación y visto bueno del cónsul extranjero de una nación amiga. El artículo 2646, párrafo 2", in fine, similar al artículo 3637, párrafo 2" del Código anterior, expresa: "Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul de una nación amiga". Este agregado, original de Vélez Sársfield, que reproduce el nuevo Código, es realmente desconcertante, pues resulta insólito que se pueda dar intervención al cónsul de una nación amiga en una diligencia tan específica del cónsul argentino. Machado33, tratando de explicar la disposición, la circunscribe a las diligencias de rubricación y visto bueno, que podrían tener lugar cuando después de otorgado el testa33

MACHADO, ob. cit., p. 502.

mento ante cónsul argentino, falleciese o se retirara ese funcionario, pudiendo entonces completar la diligencia el representante de una nación amiga.

8832. Remisión del testamento El cónsul estará obligado a remitir al Ministerio de Relaciones Exteriores copia del testamento abierto. El Ministerio lo remitirá al juez civil en turno del último domicilio del testador en la República. A su vez, el juez ordenará su protocolización con algún escribano del lugar. Si no se conoce el domicilio del testador, el Ministerio lo enviará al juez civil en turno de la Capital Federal, quien ordenará su protocolización con algún escribano de la Capital. El artículo 2646, párrafos 3" y 4", similar al artículo 3637, párrafos 2" y 3" del Código anterior, dice concretamente: "El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez de~igne"~ Agregamos ~. que el escribano deberá notificar al Registro de testamentos la existencia del testamento. Corresponde dar por reproducido aquí lo dicho respecto de la ley 4712, de tal forma que la remisión la efectuará, en principio, el cónsul autorizante. Pensamos que la remisión del testamento para su protocolización procede aunque el testador no haya fallecido. 34 Hay una error material en el artículo, al referirse en el párrafo 3" a: "La carátula del cerrado", puesto que se ha suprimido el testamento cerrado. En el mismo error incurre el párrafo 2" al referirse también a la carátula del testamento cerrado. Hay que tener presente que este testamento se otorga ante la autoridad consular argentina, ante la cual nunca se puede otorgar un testamento inexistente en Argentina, como lo es el cerrado.

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Las Partidas recogieron el testamento romano inter liberos del padre entre los hijos40, que luego fue derogado por la Ley 3" de Toro. En nuestro país, antes de la sanción del Código, sólo se pueden citar dos formas ológrafas de testar: la del testamento militar, que podía ser hecho sin más formalidades que escribir de propia mano la última voluntad, y las memorias y cédulas testamentarias, que eran una manifestación de última voluntad autógrafa, aunque simplemente adicional, modificativa o derogatoria del testamento que les daba fuerza. Ninguna de estas dos formas fueron aceptadas por el Código: a la primera se la admitió, pero con solemnidades y testigos (arts. 3672 y SS.);la segunda fue expresamente prohibida (art. 3620). Todos estos precedentes históricos coinciden en no admitir el testamento ológrafo sino como forma excepcional o supletoria41. Con el carácter de testamento ordinario, con que lo regulaba el Código anterior, tuvo su verdadero origen en el Derecho consuetudinario francés, del cual pasó al Código napoleónico (arts. 969 y 970) y a la generalidad de los europeos y americanos. 8036. Concepto

El testamento ológrafo es el que formaliza por sí el testador, sir1 intervención de escribano y de testigos, escribiéndolo integralmente de puño y letra, con fecha y firma. Los caracteres esenciales del testamento ológrafo, que surgen de la definición, son los siguientes: a) Formalización por el mismo testador, sin intervención de escribano y de testigos. Esta autoconfección, sin intervención de escribano y de testigos, lleva como consecuencia el secreto en la existencia del testamento y el secreto en el contenido de la disposición (circunstancia que lo separa del testamento abierto). b) Autografía total, condición esencial en este testamento. c) Consignación de la fecha, indispensable también en del de hoy, pues se llamó así a la disposición escrita toda entera por el testador y firmada, con la presencia de siete testigos. 40 Partida 6, Tít. 1, ley 7. 41 CASTÁN, ob. cit., p. 68.

el testamento abierto. d) Firma del testamento, no indispensable en el testamento abierto. El nuevo artículo 2477, párrafo lo, a modo de definición, dispone: "Requisitos. El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la misma mano del testador". A) LA IFIGETWA DEL TESTADOR

1037. El otorgante En este testamento el testador debe escribir por sí mismo el testamento, haciéndolo además de su puño y letra; debe haber pues, autoconfección y autografía. Además, necesariamente debe firmarlo.

1038. Incapacidad especial del testados que no sabe escribir Dada la exigencia sustancial de la autografía, surge fehacientemente como incapacidad el no saber escribir. No basta poder reproducir o calcar un escrito, sino que es necesario comprender el significado de lo que se escribe42;por eso, conviene aclarar que es incapaz quien no sabe escribir conscientemente, es decir, quien no sabe escribir o quien escribiendo no sabe comprender su significado. B) AUSEIVCM DEL ESCmBANQdY DE TESTIGOS

1039. Innecesariedad del escribano y de los testigos Este testamento se caracteriza precisamente porque en él no intervienen escribano ni testigos. No obstante, si el testador lo juzga conveniente puede pedir la presencia de testigos, como también la guarda en poder de un escribano. Se trata de medidas tendientes a dar mayor certeza a la declaración o mayor garantía de conservación, que el Código no menciona. 42

GANGI, ob. cit., t. 1, No 81.

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C) ]REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA ESCIRSTURA

La validez del testamento ológrafo se centra en los requisitos que debe reunir la escritura, que contiene las disposiciones de última voluntad. Helos aquí. a) Autografia total. La autografía total del testamento ológrafo es el requisito más característico de este testamento, puesto que cumple un triple contenido: en primer lugar, permite identificar la escritura como hecha por el testador, por los signos manuscritos en que se hace; en segundo lugar, permite perfilar la capacidad del testador, puesto que la redacción del documento en cuanto a su contenido y en cuanto a su forma es un índice revelador de esa capacidad; en tercer lugar, contribuye a afianzar la existencia del pensamiento testamentario, dando idea de la seriedad del acto y del firme propósito de quien lo realiza43.El artículo 2477, párrafo lo, dice en este sentido que "debe ser íntegramente escrito [...] por la mano rnisma del testador". Esto implica: 1) Que el testamento escrito a máquina no puede valer como testamento ológrafo. Aunque en la época en que se dictó el Código Civil se desconocía el uso de la máquina y por eso cuando el Código utilizaba las expresiones "escrita de la misma mano" o "escrita por la propia mano" u otras similares, se contraponían a "lo escrito por otras personas", debemos entender que no cabe escribir el testamento ológrafo sirviéndose de máquina. La escritura a máquina haría imposible la prueba de que el testador escribió personalmente el texto dactilográfico. Las particularidades de la impresión de la máquina que utilizara habitualmente el testador constituiría un procedimiento de investigación demasiado conjeturado. Por eso, los tribunales se han pronunciado por la nulidad del testamento ológrafo dactil~gráfico~~. 2) Que tampoco vale si contiene algo escrito por mano extraña, aunque sea en forma manuscrita, siempre que lo escrito haya sido por 43

PUIG PEÑA, ob. cit., p. 232. JOSSERAND, ob. cit., t. 111, vol. 3, No 1273.

orden o consentimiento del testador. El artículo 2477, último párrafo expresa: "Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador". El testamento es nulo si contiene partes efectuadas por un tercero, por orden o con el consentimiento del difunto. Estas adiciones pueden ser coetáneas a la confección del testamento o posteriores. Pero si esas partes han sido extrañas a la voluntad del testador, pos ser hechas sin su consentimiento o, más precisamente, sin su conocimiento, el testamento es válido (estas adiciones serán posteriores a su redacción). Si no fuera así, los interesados en privarlo de eficacia tendrían un medio sumamente sencillo para lograr sus propósitos. En este caso lo que no produce efectos son precisamente esas partes extrañas; lo escrito de puño y letra por el testador conserva su eficacia. El testador puede copiar un modelo redactado por un tercero. Puede servirse, incluso, de formularios. Lo importante es que el acto en su integridad sea expresión de la voluntad del testador. Por eso es nulo el testamento efectuado por un testador analfabeto, que se ha limitado a copiar un modelo, que no es para él más que un No influye en la validez del testamento la ayuda prestada por un tercero que dirige la mano del testador para que escriba en su lugar correcto, cuando éste es ciego o tiene debilidad en la mano, si consta que es obra espontánea y reflexiva del signatario, y que el tercero le ha prestado una simple asistencia material4! b) Caracteres propios del idioma. El artículo 2477, párrafo lo, dice que debe ser escrito "con los caracteres propios del idioma en que es otorgado..." Piénsese en los caracteres alfabéticos, chinos o árabes. Si se utilizan caracteres alfabéticos, se admite cualquier tipo de letra, incluso la de molde o imprenta. Algunos autores47entienden que los caracteres de imprenta sólo podrían valer si representan la fonna usual de escribir del testador, pero no en caso contrasio; otros4*con45

46 47 48

RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. X, vol. 1, p. 286. Ídem, p. 287. FASSI, ob. cit., No 180; CICU, ob. cit., p. 54. GANGI, ob. cit., t. 1, No 85; BORDA, ob. cit., No 1162.

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sideran que la escritura en tal forma no afecta la validez del testamento, si revela una manifestación seria de la voluntad. A nuestro juicio, el problema radica en determinar el alcance de la expresión legal, que exige que el testamento sea escrito "por la mano misma del testador". Bajo esa perspectiva estimamos válido el uso de los caracteres de imprenta, aunque no corresponda a la forma habitual de escribir del testador, pues de esta manera se cumple la exigencia legal. Incluso los caracteres de imprenta pueden responder al deseo de hacer más clara la escritura. El testamento será válido, siempre que refleje una expresión seria de voluntad. La exigencia de caracteres alfabéticos permite eliminar el testamento hecho en taquigrafía o con los caracteres de relieves puntillados que utilizan los ciegos (escritura Braille) o con los signos del alfabeto Morse. Las abreviaturas usuales y aun desacostumbradas son admisibles si su sentido es claro. En todo caso, lo que resulte ilegible se tiene por no puesto, pero no perjudica el resto del testamento4'. c) La fecha y lafirma. Estos dos requisitos los estudiaremos después en parágrafos separados. d) ¿Se lo puede redactar en libros de negocios o en forma de cartas? El nuevo Código no ha previsto estos supuestos que estaban contemplados en el Código de Vélez en el artículo 3648. La doctrina interpretó estos artículos saliendo del marco literal de ellos, y entendemos, ante el silencio del nuevo ordenamiento, que esa doctrina es válida y se puede hacer valer en la actualidad. El artículo 3648 decía: "El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean respecto a la disposici6n de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo". Aunque de los términos literales del artículo pudiera desprenderse que en ningún caso tienen validez los testamentos hechos en papeles o libros de negocios o por cartas, la doctrina no acepta esta interpretación, pues considera que lo esencial es que haya intención de testar, independien49

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KIPP, Sucesiones cit., t. 1, p. 83.

temente del elemento material que se ha utilizado (por ejemplo, libro de negocios) o de la forma en que se haya hecho (por ejemplo, carta)50. Veamos estos dos aspectos: 1) La primera parte del artículo, al hablar de que el testamento debe ser un acto separado de otros escritos o libros de negocios, se refiere especialmente a los libros de gastos del testador u otros vinculados a sus negocios. Por lo pronto, tratándose de una prohibición, estamos obligados a interpretarla restrictivamente, de tal modo que si el testamento se escribe en un "libro de memorias", si resulta ser independiente de las memorias, sería perfectamente válido. Pero aun constando en un libro de negocios, la exigencia de que el testamento debe ser un acto separado de tales libros, debe entenderse -como dice Borda5'- en el sentido de separación intelectual, no material, de tal modo que el testamento será válido aunque sea escrito en un libro de negocios, si su redacción prueba que se trata de un acto autónomo, no obstante estar materialmente agregado a ese libro. Además, no sería lógico atribuir a esas hojas adheridas al libro un valor distinto del que tendría si estuvieran separadas, pues bastaría arrancarlas para que el acto fuera válido. R é b ~ r adecía ~ ~ similarmente que la separación de que habla el artículo se exige como medio de orientar la interpretación, con el fin de que los proyectos no sean confundidos con la expresión de la última voluntad. Por lo demás, el Codificador siguió en este punto a Demante!j3,el cual no dice que el testamento hecho en esa forma sea nulo, sino que se lo debe dejar a la apreciación de los jueces, que resolverán según las circ~nstancias~~. 2) La segunda parte del artículo prohíbe que las cartas puedan formar un testamento ológrafo, bajo la influencia del artículo 2" de la ordenanza francesa de 1735, que consideró nulas y sin ningún valor las disposiciones testamentarias escritas en cartas misivas. Es de destacar que los comentaristas del Código de Napoleón -que no reprodujo 50 51

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53 54

BORDA, ob. cit., No 1162; FASSI, ob. cit., No 173 y 174. BORDA, ob. cit., No 1169. Ob. cit., t. 11, p. 173. Ob. cit., t. IV, No 115 bis. MACHADO, ob. cit., t. UZ, p. 531.

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la ordenanza de 1735- se inclinaron por la validez del testamento ológrafo aun cuando tuviera la redacción que es habitual en las cartas

mi si va^^^. Nuestra doctrina mantiene posiciones diferentes ante el texto que estamos comentando: a) Unos autores sostienen la invalidez del testamento hecho como carta. Así, Machado56critica la solución legal que ordena que en forma de carta no puede existir testamento, pero considera que no cabe otra interpretación; F ~ r n i e l e acepta s ~ ~ también este criterio prohibitivo, al cual se adhieren algunos tribunaless8.b) En cambio, Réb ~ r acepta a ~ ~la posibilidad de testar por carta, cuando ésta por su contenido y requisitos forma un verdadero testamento; en sentido sirnilar se pronuncian Llerena60, Lafaille61, F a ~ s i Borda63, ~~, etcétera. La jurisprudencia mayoritaria responde a esta última orientación. Así, se ha reconocido la validez de un testamento redactado como una carta, si surge esa voluntad testamentaria de la carta. También se ha declarado que es necesario un propósito manifiesto de testar, y se acepta el testamento con apariencia de carta misiva64.También se ha declarado que tiene calidad de testamento ológrafo la misiva suscripta por el causante para ser entregada a un coheredero, expresando que "deja estas instnicciones para el caso de que le pase algo"65. Pero no así la carta misiva que realiza una manifestación genérica de legar casi todo lo que posee66. Aceptamos la doctrina mayoritaria, que admite la validez del testamento ológrafo hecho como carta, en determinadas circunstancias. Lo decisivo debe ser la existencia de la voluntad de disponer mortis 55 DURANTON, ob. cit., t. IX, No 26; TROPLONG, ob. cit., t. III, No 1477; DEMOLOMBE, ob. cit., t. XXI, No 125, etc. 56 Ob. cit., t. IX, p. 531. 57 Ob. cit., No 354. 58 Siguen este criterio CCiv. Cap., 27-7-1903, Jur. Civ. 153-332; SCJBA, serie 1, t. IV, p. 269. 59 Ob. cit., t. 11, p. 174. 60 Ob. cit., t. X, p. 37. Ob. cit., t. 11, No 315. 62 Ob. cit., t. 1, No 175. 63 Ob. cit., No 1169. 64 CNCiv., sala B, 19-11-90, L. L. 1991-B-401. 65 CNCiv., sala K, 29-2-2008, ARíJURí6 15512008. 66 CNCiv., sala E, 25-2-2002, L. L. 2002-E-100.

causa de los bienes. En ese caso podemos decir que hay testamento, aunque se contenga en una carta y tome la forma de tal. Pensamos incluso que no es necesario que la carta se refiera exclusivamente a disposiciones de última voluntad, si éstas son perfectamente separables de las otras expresiones. La circunstancia de que estas expresiones extratestamentarias vayan al principio o al final resulta indiferente, pero creemos que cuando van intercaladas muy difícilmentela carta puede considerarse t e ~ t a m e n t o ~ ~ . A nuestro juicio, lo que la ley no considera testamento son las expresiones vertidas en una carta que, aunque tengan la apariencia de disposiciones mortis causa, no suponen voluntad de testar, sino el propósito de dar a conocer al destinatario meros proyectos o pensamientos, en forma de diálogo, sin las notas de seriedad y definitividad que tienen las disposiciones testamentarias6*.

1041. Requisitos que no necesita contener Los requisitos más caracterizados que no necesita contener la escritura, algunos de ellos contemplados en el Código, son los siguientes: a) Uso del idioma nacional. De la amplitud del artículo 2477 surge que el testamento ológrafo se puede escribir en cualquier idioma. Se puede, por eso, utilizar cualquier lengua extranjera o cualquier dialecto, incluso una lengua muerta, como el latíd9, con tal de que sea conocida por el testador, así como la lengua arábiga, la china, la rusa, etcétera. b) Lugar en que se lo hace. Aunque normalmente se consigna el lugar en donde se hace el testamento (al principio o al final del escrito) antes de la firma, no afecta a la validez del testamento no hacer esa consignación. c) Discontinuidad de acto. En este testamento, a diferencia del abierto, no se exige unidad de acto. Al contrario, el testamento se lo puede hacer parcialmente en épocas diferentes. Así lo dispone el artículo 2478: "Discontinuidad. No es indispensable redactar el testaEn este último sentido, CApel. de Rosario, sala 1, 20-9-38, L. L. 12-83. Esta solución es unánime en la doctrina extranjera, francesa, española, alemana, etc. 69 DEMOLOMBE, ob. cit., t. 11, No 1901; GANGI, ob. cit., t. 1, No 85. 67

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mento ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus disposiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el testamento". d) Utilización de tinta, papel, hojas unidas, etcétera. Normalmente, al testamento ológrafo se lo escribe con tinta, pero no hay inconveniente para utilizar cualquier otro medio que perrnita escribir, como lápiz, carbón, pintura, etcétera. Cuando los medios utilizados no son usuales quedará al arbitrio de los jueces considerar si las circunstancias en que se testó justificaron su empleo, para deducir si el testamento refleja una verdadera voluntad testamentaria7'. Al testamento se lo escribe comúnmente sobre papel simple, sin necesidad de que éste sea sellado, pero se lo puede escribir sobre otros materiales, como lienzo, madera, etcétera. Vale lo dicho precedentemente sobre los medios no usuales de escribir71. Cuando el testamento abarca varias hojas, también es indiferente que éstas estén unidas de alguna forma o separadas. En este último caso el juez deberá apreciar si las hojas no firmadas forman parte del cuerpo del testamento. e) No es necesario salvar las correcciones, entrelineados, borraduras, testaduras, etcétera. No se exige que el testador salve a1 final, como se hace en las escrituras públicas, las correcciones, lo escrito entre líneas, las borraduras, etcétera. Eso no afecta la voluntad testamentaria, siempre que el testamento resulte inteligible, pero hay que tener presente que el exceso de correcciones crea una fuerte presunción de que el instrumento no es un testamento, sino un mero proyecto que como tal careceria de valor alguno72.

1042. Fecha del testamento Según el artículo 2477, el testamento ológrafo debe ser fechado. La exigencia de la fecha se justifica: 1) porque sirve para precisar si el testador, al momento de efectuar el testamento, gozaba o no DEMOLOMBE, ob. cit., t. XXI, No 123; FASSI, ob. cit., No 185, etc. GANGI, ob. cit., No 83. 'Tonf.: FASSI, ob. cit., No 186. 70

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de capacidad para testar; 2) porque permite establecer si ha sido revocado por otro testamento de fecha más reciente o por haber contraído matrimonio con posterioridad; 3) porque posibilita conocer si se han cumplido las formalidades vigentes al tiempo de su otorgamiento, si dichas solemnidades han variado con posterioridad. Pero erigida en solemnidad no se puede prescindir de la fecha, aun cuando no estén en juego ninguna de las razones que la justificaron. Como dice C ~ C Ucuando ~ ~ , una forma es prescrita bajo pena de nulidad, se ha de observar independientemente del hecho de que sea real o no el motivo con relación al cual la norma fue prescrita. Ahora bien, para nosotros esa exigencia formal no implica que la fecha haya de constar en forma completa, es decir, indicando día, mes y año, sino que basta que haya una fecha, aunque ésta sea incompleta o no sea verdadera74.El nuevo Código, como veremos, no es rígido con esta exigencia.

1043. Falta. de fecha Hemos dicho que la exigencia de la fecha es un requisito de forma exigido por el artículo 2477, párrafo lo, bajo pena de nulidad. De ahí que la inexistencia de fecha en un testamento ológrafo lleve consigo su nulidad75.Sin embargo, este principio se ve modificado en el artículo 2477, párrafo 2", que dice: "La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta". La fecha es cierta cuando es verdadera. El adjetivo "cierto", según el Ob. cit., p. 26. 7%as cámaras civiles en pleno de la Capital Federal, con fecha 14-4-80, declararon por amplia mayoría la nulidad de un testamento ológrafo que carecía de fecha. El planteo se circunscribió a un testamento que carecía en absoluto de fecha, quedando así excluido el problema de la fecha incompleta y el de la fecha falsa. Votaron por la nulidad los doctores Padilla, Yáñez, Miras, Speroni, Ambrosini, Pizarra, Altenni, Igarzábal, Raffo Benegas, Ferreyra, Vernengo Prack, Di Pietro y Cifuentes. En disidencia cabe destacar el voto fundado del doctor Durañona y Vedia, al cual se adhirió el doctor Palmieri (en E. D., cuadernillos, días 15 y 16-5-80). 75 CNCiv., en pleno, 14-4-80, L. L. 1980-B-356. 73

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Diccionario de la Lengua Española, es equivalente a verdadero, indubitable, no dudoso. Cuando el testamento estrictamente carezca de fecha, pero ésta se contenga en elementos íntimamente vinculados al testamento, el testamento podría considerarse válido. Este supuesto se da, a nuestro entender, cuando el testamento ológrafo sin fecha8 está contenido en un sobre en el cual se consigna de puño y letra dicha fecha.

1044. Flecha incompleta A) Código Civil de Vélez Sársfield. El artículo 3639 disponía que el testamento ológrafo "para ser válido en cuanto a sus formas" debía ser fechado, y su falta anulaba todo su contenido. Es decir, la fecha es una exigencia de carácter formal ineludible, que el testamento debe contener. Ahora bien, el artículo 3639 no decía que la fecha debía ser completa, indicando día, mes y año, sino que tal exigencia y la posibilidad de su incumplimiento (fecha incompleta) estaba regulada en el artículo 3643 que decía: "Una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el testamento mismo enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera cierta. El juez puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan fuera del testamento". En su última parte perrnitía la validez del testamento sin que la fecha completa constara en él (ya que admitían pruebas fuera del testamento), lo que estaba indicando que la expresión completa de día, mes y año no era un requisito formal, pues si lo fuera el testamento tendna que ser nulo, ya que no aparecía en el acto. Si la indicación completa de la fecha no formaba parte de la teoría de las solemnidades del testamento, se vinculaba con cuestiones de fondo, que decidían la validez del testamento en virtud de la fecha precisa, es decir, con cuestiones referentes principalmente a la capacidad del testador y a la revocación del testamento. Por eso, cuando se impugnaba un testamento por no consignar la fecha completa, no era suficiente invocar que la forma no se cum-

pliera, puesto que no se trataba del incumplimiento de una formalidad76, sino que era necesario reclamar la nulidad testamentaria basándose en la falta de capacidad del testador o en la revocación del testamento por otro ulterior en una época no consignada en el testamento (por ejemplo, por falta de indicación del día o del mes); en esos casos, la cuestión, ajena a la formalidad en sí, se decidía por el momento en que se confeccionó el testamento. El Código italiano llega a la misma conclusión cuando se impugna la veracidad de la fecha. El artículo 602, párrafo 3", dispone en ese sentido: "La fecha debe contener la indicación del día, mes y año. La prueba de la falta de verdad de la fecha se admite solamente cuando se trata de juzgar de la capacidad del testador, de la prioridad de fecha entre varios testamentos o de otra cuestión a decidirse a base del momento del testamento". - La exégesis del artículo 3643 precisa algunas consideraciones, que en síntesis podemos resumir así: a) La fecha incompleta debe considerarse suficiente -dice el artículo- cuando el vicio que presenta es el resultado de una simple inadvertencia por parte del testador. La inadvertencia del testador se presume en virtud del principio del favor t e s t ~ r n e n t ide ~ ~ahí ; que quienes sostengan la validez del testamento con una fecha incompleta no tengan que probar nada. Quien impugna el testamento es quien debe probar que la omisión del testador ha sido deliberada. Para nosotros esa prueba necesariamente se tiene que vincular a un problema de falta de capacidad o de revocación. No bastará, pues, afirmar que la fecha incompleta la puso así el testador porque quiso, sino que habrá que probar que fue por una razón determinada. En la medida en que esa razón no se relacione con un problema de invalidez sustancial en el cual la falta de indicación de la fecha completa sea determinante de la invalidez, debe ser desestimada. b) El artículo permite completar la fecha sirviéndose de enunciaciones o elementos materiales contenidos en el testamento o de pruebas 76 CICU, ob. cit., p. 65, dice acertadamente que tratándose de formalidades, el interés surge tan pronto como no se ha respetado la forma, ya que el testamento es nulo por ello. 77 Conf.: FASSI, ob. cit., No 212.

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extrínsecas a él. La invocación de estos elementos o pruebas servirán para oponerse a quien impugna el testamento en virtud de las razones que hemos indicado. Sin embargo, la jurisprudencia en general, viendo en la fecha incompleta un problema de forma, hizo lugar a pedidos de impugnación en los cuales sólo se invocaba la falta en sí de algiín elemento de la fecha, como el día, el mes o el año. En sentido inverso y con el fin de salvar el testamento, otras veces permitió completar la fecha con elementos internos y externos al testamento, aunque en oportunidades con ellos no se conseguía la precisión del día, mes y año. En tal sentido, en un fallo se declaró válido un testamento ológrafo en el que sólo se había indicado el año7! Igualmente la Suprema Corte de Buenos Aires, en varias oportunidades, consideró válido el testamento ológrafo en el que sólo se consignó mes y año79. B) Código Civil y Comercial de la Nación. El nuevo Código no ha previsto especialmente la fecha incompleta del testamento ológrafo, pero resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 2477, párrafo 2", que considera que el testamento no es inválido si contiene enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta, que no es lo mismo que decir "de una manera completa". Es más, en este Código se menciona la fecha, pero nunca se refiere a la indicación de día, mes y año. Distintamente, en el Código de Vélez, el artículo 3642 preveía las indicaciones del día, mes y año en que se hace el testamento. De manera que los argumentos dados para el Código de Vélez con mayor motivo sirven para el nuevo Código. Nuestra conclusión es la siguiente: la fecha incompleta no provoca la nulidad del testamento. El artículo 2477, párrafo 2", no exige la fecha completa, ni ninguna otra norma. Sólo se puede atacar el testamento cuando la fecha incompleta se vincula con cuestiones de fondo, referentes principalmente a la capacidad del testador o a la revocación del testamento. 78

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CApel. de Mercedes, 21-7-64, E. D. 8-851. SCJBA, 3-10-61, E. D. 2-165; 13-10-65, J. A. 1966-11-356.

1045. Fecha no verdadera I

En materia de fecha no verdadera la doctrina distingue entre fecha simulada o falsa, cuando se puso deliberadamente una fecha que no correspondía, y fecha errónea, cuando se debe a un error del testador. El artículo 2477, párrafo 4", contempla ambos supuestos. Dice así: "El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público". a) Fecha falsa. A ella se refiere el artículo 2477, párrafo 4", última parte: si el testador puso voluntariamente una fecha falsa. En la doctrina extranjera se han sostenido dos tesis contrapuestas: 1) Según una primera teoría, auspiciada por los autores franceses, la fecha tiene por objeto determinar el momento preciso en que se ha hecho el testamento. Escritura, fecha y firma forman un todo inseparable, y si aparece demostrado que no hay correspondencia entre ellas, el testamento deja de ser válido80. 2) Según otra, sostenida por la Corte de Casación belga y acogida por Saleilles81, la fecha es un elemento formal, independiente del cuerpo de la escritura y de la firma, y queda entregada a la libre voluntad del testador, el cual es dueño de asignar a su testamento la fecha que le plazca, aunque no coincida con el tiempo en que lo hace. El testamento es válido desde el punto de vista formal, pues el causante ha cumplido con la exigencia de la fecha, sea ésta verdadera o falsa. El Código Civil de Vélez no previó la hipótesis de la fecha falsa, y esto originó también la división de la doctrina: Lafaille82y F a ~ s i ~ ~ se inclinan por la nulidad del testamento; en cambio, F ~ r n i e l e sy~ ~ Borda@se inclinan por la validez. Nosotros nos adherimos a la segunda tesis, que es la prevaleciente también en el Derecho alemán y en el belga, pero no porque entendamos que la fecha es un elemento formal AUBRY y RAU, ob. cit., t. V, p. 497; DURANTON, ob. cit., t. X K , p. 35. L'article 970 du Code Civil francaise et le 2231 du Code Civil allernand, en Revue Trimestrielle, 1903, p. 587. 82 Ob. cit., No 319. 83 Ob. cit., No 204. 84 Ob. cit., No 351. 85 Ob. cit., No 1173. 80

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independiente del cuerpo de la escritura y de la firma, sino porque consideramos que la consignación de la fecha falsa no es un problema de defecto de forma del testamento, sino que implica un vicio de fondo, si está vinculado a un problema de incapacidad o de revocación. Se permitirá probar que la fecha es verdadera a los interesados en demostrar que el causante era capaz cuando otorgó el testamento o que el testamento no estaba revocado entonces. El impugnante necesitará probar que en la fecha en que se hizo realmente el testamento (fecha verdadera) existía un vicio anulatorio de fondo; si la prueba es aceptada como suficiente, el testamento será ineficaz, pero no ya por vicio de forma, sino por falta de capacidad. Ésta es la solución que adopta el artículo 602 del Código Civil italiano. El artículo 2477, párrafo 4" del nuevo Código establece que el testamento no será válido si el testador le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público. Fuera de este caso, el testamento será válido y no podrá ser impugnado por fecha falsa. La disposición de orden público expresión que no consideramos acertada- hay que referirla a los supuestos que contempla parte de nuestra doctrina, apoyados por muchos autores y legislaciones extranjeras, en especial la italiana. En tales supuestos se puede impugnar el testamento si la fecha falsa está vinculada a un problema de capacidad del testador, de revocación o una cuestión que hay que resolver a base del momento del testamento. Por ejemplo: si un insano, declarado judicialmente como tal, hace un testamento ológrafo poniendo una fecha anterior a su inhibición cuando aún gozaba de salud mental. O si el testador en las mismas circunstancias hace un testamento revocatorio de otro otorgado con anterioridad a su enfermedad, poniendo una fecha ulterior a la del primero, fecha en la que todavía era sano. Los interesados en la impugnación tendrán que probar que la fecha era falsa, porque el testamento realmente se bizo durante el estado de interdicción. Demostrada la incapacidad para testar, el testamento se declarará nulo (art. 2467, inc. c). En estos casos no se anula el testamento por la fecha falsa sino porque se hizo en estado de alienación o semialienación.

b) Fecha errónea. El nuevo Código -al igual que el anteriorconsagra una solución universalmente admitida, al disponer que una fecha errónea no anula el testamento: el error en la fecha no anula nunca el testamento. Es lo que dice la primera parte del párrafo 4" del artículo 2477: "El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto".

1046. Pluralidad de fechas Una de las ventajas del testamento ológrafo es que no requiere unidad de acto, de manera que se puede ir haciendo en diferentes épocas. Si hay varias fechas se considera que la última es la fecha del testamento (arg. art. 3646, Cód. anterior)86. Cuando el testador hace varias disposiciones, firmando cada una de ellas, pero fechando la última, esta fecha vale para todas las disposiciones anteriores, pues todas constituyen un solo testamento. Las disposiciones escritas después de la firma no valen, a no ser que estén fechadas y firmadas. El artículo 3645 del Código de Vélez establecía en tal sentido: "Las disposiciones del testador escritas después de su firma deben ser fechadas y firmadas para que puedan valer como disp~sicionestestamentarias". El artículo 2477, párrafo 3" establece: "La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o después de ella". 1047. Lugar de la fecha

La fecha puede ser insertada en cualquier lugar del testamento siempre que forme cuerpo con el testamento y lo comprenda en su totalidad. Así, aunque lo normal es que la fecha se ponga al comienzo o al final del acto antes de la firma, se puede colocar entre las disposiciones testamentarias, al margen del escrito o incluso después de la firmas7. El artículo 2477, párrafo 3" dispone que "la fecha puede ponerse antes de la firma o después de ella". GANGI, ob. cit., 91; FASSI, ob. cit., No 199. FASSI, ob. cit., No 202; BORDA, ob. cit., No 1177; GANGI, ob. cit., No 97; CNCiv., sala D, 23-11-57, L. L. 91-392; SCJBA, 24-4-45, J. A. 1954-11-636. 86 87

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11048. Firma del testamento La firma es un elemento indispensable para la validez del testamento ológrafo. El artículo 2477 dice que el testamento ológrafo debe ser firmado por el testador. Como el testamento se puede hacer en distintas épocas, las diferentes disposiciones pueden ser firmadas particulkente, pero es indispensable que la firma conste en la última de ellas. El artículo 2477, párrafo 3" dispone que "La firma debe estar después de las disposiciones..." Las disposiciones del testador escritas después de su firma carecen de validez.

1049. Ell seudónimo como firma Si una persona es conocida públicamente por un seudónimo, apodo o nombre artístico, puede firmar el testamento sirviéndose de ello. Una firma así es válida aunque no coincida con el nombre real, siempre que el autor de ella acostumbre a firmar así en los documentos públicos o privados (art. 2476).

1050. El parentesco con el heredero como firma Puede suceder que una persona, utilizando la forma del testamento ológrafo, designe beneficiarios a determinados parientes. Si el testador signara el acto de última voluntad indicando sólo su parentesco, no valdría como firma. Tal ocurriría si, al final de sus disposiciones, dijera, por ejemplo: "vuestro padre", "vuestro tío" o algo similar. En el nuevo Código el parentesco nunca podría ser la costumbre habitual para firmar los documentos públicos o privados (art. 2476), y por eso la indicación de tal parentesco no podría servir como firma. D) VALOR PROBATONO Y OTROS ASPECTOS

1851. Valor probatorio del testamento ollógsafs: alcance A) La posición del Código Civil de Vélez y la opinión de la doc530

trina. El artículo 3650 del Código anterior decía: "El testamento ológrafo vale como acto público y solemne; pero puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos servirse de todo género de pruebas". La norma se inspiró en el pensamiento de T r ~ p l o n g ~ ~ , para quien el testamento ológrafo vale como acto público y solemne, razón por la cual hace fe de su contenido; sin embargo, la escritura sigue siendo escritura privada. Curiosamente la nota, inspirada en Dem ~ l o m b erefleja ~ ~ , el pensamiento contrario al que contiene el artículo, pues expresa que el heredero puede limitarse a desconocer la escritura y la firma, no necesitando entablar una acusación de falsedad, que es lo típico de los documentos privados. Ante estas circunstancias, la opinión de nuestros autores se dividió, pudiendo señalarse dos tesis principales: a) La primera tesis, sostenida por Machadog0, consideró que el testamento ológrafo es en todo momento un instrumento público y vale como instrumento público, y por eso nadie puede poner en duda su verdad, a menos de atacarlo como falso. El testamento -repite- es un título que la ley supone válido, y el que lo ataque debe demostrar su falsedad; el heredero que lo presenta no tiene obligación de probar que ésa es la firma y la letra del testador; ¿quién le asegura al juez que la copia 1 de la escritura pública que se le presenta no está falsificada? Y, sin embargo, él la admite como válida. Lo mismo sucede con el testamento ológrafo: si es falso, habrá que probarlo; mientras tanto se lo tiene por un acto público; y responde a los peligros de tal procedimiento con las palabras de Troplong: "hay más testamentos verdaderos que falsos; hay más desconocimientos de escrituras dictadas por la chicana que por la convicción de que se ha cometido una falsedad. Preferimos la jurisprudencia que viene ayudada de la buena fe a la que se pone del lado de las celadas del procedimiento". Machadog' le dio al testamento ese valor de instrumento público en todo momento, incluso antes de la verificación de la escritura y Ob. 8Wb. 90 Ob. 91 Ob.

cit., cit., cit., cit.,

t. III, 1498. t. XXI, No 142 y SS. t. IX, ps. 533 a 538. ps. 533 y SS.

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firma y de la protocolización ordenada por los jueces en el procedimiento sucesorio. El artículo 3692 -según Machado- no es el que le da el valor de instrumento público, pues dicho artículo no manda protocolizar el testamento ológrafo y sólo se refiere al testamento ológrafo cerrado: nada dice sobre el testamento ológrafo abierto (ya veremos en el No 1052 que esto no es así). Aunque reconoce que las leyes de procedimiento ordenan que tanto el testamento ológrafo abierto como el ológrafo cerrado sean sometidos al reconocimiento de la escritura y firma, con el objeto de protocolizarlos, tales leyes de procedimiento no cambian la naturaleza del testamento ológrafo, que ya es instrumento público desde su nacimientog2. La tesis de Machado tropezó con dos obstáculos importantes: 1) Deja sin sentido la verificación que ordena el artículo 3692. Si el testamento es público desde que se escribe, ¿para qué se exige su reconocimiento? Y no cabe decir que el artículo 3692 sólo se refiere al testamento ológrafo cerrado, y no al ológrafo abierto, pues se refiere a ambos. 2) Si el artículo 3650 quisiera dar el carácter de público al testamento ológrafo antes de la verificación, la ley tendría que haber declarado también (y con mayor motivo) el carácter público del pliego interior en el cual se contiene el testamento ológrafo cerrado, y ni la ley argentina (ni ninguna otra) ni la doctrina dicen tal cosa. En forma similar, aunque menos extrema, otros autores, como Fornielesg3,sostuvieron que el testamento ológrafo considerado en sí mismo no es un instrumento público, pero la ley lo ha asimilado a él, al expresar que "vale como acto público y solemne". Es un instrumento privado al cual, por su origen y naturaleza, se le han concedido algunos efectos que son propios de los instrumentos públicos, con lo que el autor se refiere a la presunción de autenticidad de que goza. Cuando un instrumento privado -dice- se opone a la otra parte, basta el simple 92 Modernamente BORDA, ob. cit., No 1181, afirma compartir la tesis de Machado, pero creemos que de su formulación no resulta así, pues por una parte afirma que el testamento ológrafo es un acto público, y por otra habla de que el testamento ológrafo "una vez protocolizado" es un acto público y que la garantía de autenticidad está dada por el reconocimiento hecho por los testigos. Machado, en cambio, pregonaba el carácter de instrumento público, con independencia de la verificación o protocolización. 93 Ob. cit., No 355.

desconocimiento para obligar al adversario a producir la prueba de su autenticidad. En el testamento ológrafo sucede lo contrario, porque no basta su desconocimiento por parte de aquel a quien se opone, interesado en destruirlo; el que impugna asume el rol de demandante y, por tanto, debe correr con la carga de la prueba. Esta valoración se entiende también con independencia de la protocolización ordenada por los jueces. Cuando se presenta al juez un testamento ológrafo -según Fomieles- es para él como una escritura pública, aunque impugnable. Esto no cambia porque se debe acreditar sumariamente la letra y la firma del testador, simple precaución que no constituye prueba en caso de litigio. b) Otros autores, como S e g ~ v i a vincularon ~~, el carácter de instrumento público al acto de verificación o reconocimiento impuesto por el artículo 3692 efectuado ante el juez, considerando que antes de ese momento el testamento ológrafo es un simple documento privado. Como se ve, esta posición es diametralmente diferente de las anteriores, en lo relativo, sobre todo, al período anterior a la verificación de la escritura y la firma. Segovia se pregunta si la referencia del artículo 3650 importa decir que es -.n instrumento público, y contesta que no, pues en tal supuesto no podría ser atacado sino por medio de la inscripción de falsedad (art. 992). Y no requeriría verificación (arts. 3691 y 3692); luego no es más que un instrumento privado. ¿Cómo se explica, entonces, que un instrumento privado valga como acto público y solemne? Esta frase significa para Segovia que la ley, hecha la verificación o reconocimiento requerido por el artículo 3692 (pues antes no podría otorgársele razonablemente ninguna fe y su existencia sería acaso dudosa o ignorada), presume la verdad y sinceridad del acto en todas sus partes y en su carácter de última voluntad, no sólo con relación a las partes directamente interesadas sino erga omnes; de manera que quienes ataquen el testamento habrán de probar su ineficacia o falsedad. Oportunamente nos adherimos a esta última tesis, por considerar que es la que mejor se ajusta a la ley y a los principios que 94

Ob. cit., t. 11, p. 577, nota 591.

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,

gobiernan los instrumentos públicos y privados. La podríamos resumir en los siguientes puntos: 1) El testamento ológrafo es antes de su verificación un instrumento privado que no hace fe por sí mismo. La carga de la prueba recae sobre quien invoca la validez del testamento, y no sobre quien la niega. Es la posición de las doctrinas francesa, española, italiana, etcétera. 2) El proceso de verificación del artículo 3692 se refiere a toda clase de testamentos ológrafos, y es una diligencia análoga al cotejo de la firma de cualquier documento, con la diferencia de que abarca: el cotejo de toda la escritura y el reconocimiento lo efectúan extraños. La carga de la prueba del reconocimiento corresponde a quien invoca el testamento. Verificado el contenido y firma del testamento, éste adquiere el mismo valor que un instrumento público (arg. art. 1026). 3) Esa verificación sirve de base para que el juez, de conformidad con las normas del proceso sucesorio, ordene la protocolización del testamento. Dicha protocolización lo convierte igualmente en instrumento público (art. 985). A quien pretenda atacar el testamento, una vez verificado o protocolizado, le incumbe la carga de la prueba, ya que la ley presume la veracidad de los instrumentos públicos hasta tanto sean argüidos de falsos (art. 993). 4) El artículo 3650, al afirmar que el testamento ológrafo vale como acto público y solemne, se refiere a la hipótesis de que haya sido verificado y reconocido de conformidad con el artículo 3692.

B ) Posición del Código unificado. El nuevo Código no ha expresado si el testamento ológrafo es un documento público o privado. Al haber omitido el contenido del artículo 3650 que le daba el carácter de acto público y solemne, en nuestra opinión ha quedado despejado el camino para considerarlo tal cual es, sin necesidad de forzar la interpretación de la ley. No dudamos de que el testamento ológrafo es un acto privado, contenido en un documento privado. Ahora bien, muerto el causante hay que efectuar un procedimiento de verificación y reconocimiento

de todo el texto autógrafo del testamento y de la veracidad de las firmas. En caso de resultado positivo, el juez lo aprueba y ordena su protocolización. En cumplimiento de la orden judicial el escribano protocoliza el testamento ológrafo extendiendo la correspondiente escritura pública. No se puede dudar de que al formar parte de la escritura pública es un documento público. En nuestra opinión, el carácter de testamento público lo tiene el testamento desde el momento que el juez lo aprueba y ordena su protocolización, aunque ésta aún no haya tenido lugar. Las conclusiones a que llegamos al adherirnos a la segunda posición se condensan en lo dicho precedentemente. Lo expuesto, naturalmente, vale para el nuevo ordenamiento civil.

1052. Reconocimiento y protocolización La eventual apertura del testamento ológrafo, cuando éste se presente en sobre cerrado, el reconocimiento y la orden de protocolización, forman parte del trámite del proceso sucesorio o, más precisamente, del trámite previo a ese proceso. En esta materia se debe tener presentes las normas que prevén los Códigos procesalesg5. Quien inicia el proceso sucesorio testamentario deberá acompañar el testamento ológrafo o indicar el lugar en que se halla (art. 689, párr. 2", CPCCN). Una vez presentado el testamento al juez, se debe dar cumplimiento a dos etapas: a) Apertura y reconocimiento. En el caso eventual de que el testamento ológrafo se acompañare en sobre cerrado, el juez fija una audiencia para proceder a la apertura del testamento, y para que dos testigos, ofrecidos por el presentante, reconozcan la escritura y la firma del testador. Si se presenta abierto, la audiencia sólo tiene por fin el reconocimiento de la escritura y firma del testador. A esa audiencia deben concurrir, además, los presuntos herederos o beneficiarios (art. 704, CPCCN). El artículo 705, primera parte, del CPCCN agrega: "Si los testigos

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reconocen la letra y firma del testador, el juez rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento ..." b) Protocolización. El Código Civil no prevé la protocolización del testamento. El tema lo regulan los Códigos procesales. En este sentido el artículo 705 del CPCCN, in fine, agrega: "y designará un escribano para que lo protocolice". La protocolización se efectuará extendiendo una escritura pública suscrita por el juez, que contendrá el testamento con todas las actuaciones judiciales. La protocolización convertirá en público (auténtico) el instrumento privado y evitará el extravío o deterioro del testamento. IV. $ k ~ l ~ ~ $ l fDEL Ó N TESTAMENTO CEWMDO Y DE LOS TESTAMENTOS ESPECHBLES

11853. Testamentos suiprrim~idos El nuevo Código suprimió el testamento cerrado, al igual que los proyectos de Código Civil de 1936 y 1954. Ese testamento, pese a todo, cumple un papel insustituible cuando el testador quiera mantener en secreto sus disposiciones de última voluntad y, a la vez, no pueda realizar testamento ológrafo por no poder escribir (o por no saber escribir). La mayoría de los Códigos Civiles modernos lo han conservado, por ejemplo, el Código Civil italiano (art. 604), el español (art. 680), el de Quebec (art. 727), etcétera. El Código unificado ha suprimido lisa y llanamente los testamentos especiales, a nuestro juicio, sin mayor meditación. Veamos: 1) El testamento militar se conserva en los Códigos Civiles modemos. Es verdad que las guerras no se dan con las características que tenían en el pasado cuando se sancionó el Código Civil. Pero la existencia de guerras en nuestros tiempos es innegable. Actualmente son frecuentes las llamadas "misiones de paz", que en los hechos muchas veces llevan consigo peligros extraordinarios, efectuadas en suelos extranjeros. Para estas fuerzas armadas queda justificado el testamento militar. Hubiera bastado con hacer los correspondientes retoques legislativos de adaptación, sin necesidad de recurrir a su eliminación.

2) El testamento marítimo también se conserva en los Códigos modernos. En nuestro tiempo es frecuente la práctica de realizar viajes recreativos a través de cruceros, con duraciones limitadas. En los buques mercantes de bandera argentina, la tripulación debe tener la posibilidad de otorgar ese testamento. Vemos como un retroceso sin explicación su supresión. 3) En cambio, no objetamos la supresión del testamento aeronáutico, que en la práctica ha demostrado su inutilidad. Nos parece que en esta corriente simplificadora y abolicionista que sigue el nuevo Código, está latente la poca importancia que le da a la sucesión testamentaria. Es verdad que el testamento no es utilizado con demasiada frecuencia y en este sentido capta menos la atención del legislador. Pero la verdad es que en la práctica se van incrementando las sucesiones testamentarias, y no dudamos de que ese incremento se profundice habiendo otorgado a la persona del testador mayor libertad para disponer de sus bienes ('13 cuando hay descendientes, en vez de lI5de la legislación anterior). V. mGB[STRODE TESTAMENTOS

El Registro de testamentos tiene por fin principal dar noticia de la existencia de los testamentos que se otorguen en cada provincia. El Registro de testamentos, en ese sentido, no da a conocer el contenido de las disposiciones testamentarias, sino que se limita a dar noticia de la existencia de los testamentos otorgados en determinado territorio. El Código Civil de Vélez no previó tal Registro. Únicamente impuso al escribano la obligación de dar a conocer a los interesados los testamentos que hubieren otorgado, una vez muerto el testador. El artículo 3671 decía al respecto: "El escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento, de cualquier especie que sea, está obligado, cuando muera el testador a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione7'. La manera ideada por el Codificador para hacer conocer la exis-

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tencia de los testamentos no podía ser más deficiente, pues se impone al escribano una carga de difícil o imposible cumplimiento. Hoy día la única forma de dar noticia, en forma eficiente, de la existencia de testamentos, es mediante el Registro de testamentos. De ahí que desde hace años se haya venido insistiendo en la conveniencia de su creación. La implementación de estos registros ha tenido lugar desde los ámbitos provinciales, que crearon los Registros de actos de última voluntad o Registro de testamentos, en una época relativamente reciente.

1055. Fines de la institución Los fines que este Registro puede proporcionar son, entre otros, los siguientes: 1) Asegurar a la persona que otorga testamento que su última voluntad se va a conocer después de su muerte, pues el Registro acusa la existencia del testamento. 2) Asegurar a la persona que otorga varios testamentos que su última voluntad va a ser contemplada integralmente después de su muerte, pues de todos ellos se va a conocer. 3) Evitar la ocultación maliciosa de testamentos por parte de herederos o personas interesadas en su desaparición. 4) Evitar la anulación de declaratorias de herederos o de aprobaciones de testamentos o incluso de inscripciones erróneas de bienes, al dar noticia del heredero real. 5 ) Proporcionar datos estadísticos sobre el número de testamentos otorgados y la clase de ellos. Sin embargo, dada la circunstancia de que se puede otorgar testamentos sin que se cumpla el requisito de la registración, aunque ésta resulte obligatoria, este registro aparece insuficiente para la realización eficaz de los fines indicados. Mas estas lagunas inevitables no le quitan su utilidad, que unánimemente los juristas ponen de relieve en los países que gozan de esa institucióng6. 96 LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, Derecho de Sucesiones, Barcelona, 1978, t. 11, p. 487.

1056. Origen de la institución: El Registro de actos de última voluntad en el Derecho español El Registro de testamentos, en el sentido que hemos indicado, es una institución de origen español, que surgió en el año 1885 con el nombre de "Registro de actos de última voluntad". Actualmente se halla regulado en el Anexo II del Reglamento Notarial, del 4 de junio de 1944. Las razones de la creación de este Registro, debida a la iniciativa de diversos registradores de la propiedad, fueron esencialmente hipotecarias. El heredero testamentario de bienes inmuebles corría el riesgo de la aparición de otro testamento ulterior que le privara de la herencia. La ley hipotecaria, ante ese temor, suspendió la eficacia de la inscripción a favor de los herederos voluntarios durante cinco años; esto creaba la consiguiente inseguridad en la posición de los adquirentes de inmuebles. El Registro de actos de última voluntad vino a proporcionar mayor seguridad a la identificación del verdadero sucesorg7. Dada la gran influencia de este Registro español en las manifestaciones que se han dado en nuestro país, es conveniente dar unas breves noticias de su organización, especificando los documentos que tienen acceso al Registro. a) Organización. Existe un Registro general de actos de última voluntad, que se lleva en la Dirección General de los Registros y del Notariado, a cargo de uno de los funcionarios del cuerpo facultativo de letrados de esa Dirección (art. lo). Además existen registros particulares, que se llevan en los decanatos de los colegios notariales (art. 2') y registros particulares también, que se llevan en cada notm'a (art. 4O, párr. 2O). b) Docunzentos que tienen acceso al Registro. Según el artículo 3" del Reglamento: "En el Registro general se tomará razón: a) de los testamentos abiertos, de la autorización del acta de otorgamiento y protocolización de los cerrados o sus respectivas revocaciones, de las donaciones tnortis causa y, en general, de todo acto relativo a la expresión o modificación de la última voluntad autorizado por notario de la Península e islas adyacentes, posesiones del Norte de África y demás territorios de soberanía nacional; por cura párroco, en los puntos 97 GONZÁLEZ Y MARTÍIWZ, Gerónirno, Estudio de Dereclzo Hipotecario y Dereclzo Civil, Madrid, 1945, t. 111, p. 401.

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en que por ley, fuero o costumbre tengan esa facultad o por agente diplomático o consular de España en el extranjero; b) de los testamentos ológrafos, si los otorgantes lo desean y lo hacen constar por medio de acta notarial, en que se expresen las fechas y lugar de su otorgamiento y las demás circunstancias personales expresadas en el artículo siguiente; c) de la protocolización de los testamentos ológrafos y de los abiertos otorgados sin autorización de notario, de los testamentos otorgados por militares con arreglo a los artículos 7 16 y 7 17 del Código Civil y de los otorgados en viaje marítimo; d) las personas que, residiendo o hallándose accidentalmente en el extranjero, otorgaren testamento ante funcionarios del país en que se hallen, podrán hacer constar el hecho de este otorgamiento ante el agente diplomático o consular de España, suscribiendo un acta en la que constará su nombre y apellido, estado, nombre y apellidos del cónyuge, si fuere casado o viudo, naturaleza o vecindad, nombre de los padres, nombre y apellidos del funcionario que haya autorizado el acto, población en que tenga lugar, fecha y clase del instrumento. El representante diplomático o consular de España, dará preferencia a dichas actas, con transcripción de todos sus datos, al Registro general de actos de última voluntad; e) de las ejecutorias que afecten la validez o nulidad de los testamentos y demás actos de última voluntad".

185% Registro de actos de últjima voluntad de la Capital Federal (actualmente Ciudad Aut6noma de Buenos Aires) El Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, en sesión celebrada el 14 de septiembre de 1965, habilitó el Registro de actos de última voluntad, aprobando el correspondiente Reglamento General y Reglamento Interno. Con posterioridad se sancionó la ley 404 el 15 de junio de 2000, en cuyo artículo 161 creó el Registro que ya estaba creado, disponiendo: "Créase el Registro de actos de última voluntad en la Ciudad de Buenos Aires, a cargo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en carácter de continuador del creado por Resolución del Consejo Directivo del 14 de septiembre de 1965". Distinguiremos los siguientes aspectos para su análisis:

a) Regulación de carácter profesional. Este Registro tiene su aplicación dentro del ámbito de los notarios perteneciente al Colegio de Escribanos de la Capital Federal, pero carece de obligatoriedad fuera de él. Queda así limitada su función a la de medio informativo, a disposición de los interesados que deseen conocer su contenido. Por eso, no obliga a los jueces en los juicios sucesorios a recabar sus informes o certificaciones. b) Documentos que tienen acceso al Registro. Según el artículo 161, párrafo 2": "En él se tomará razón de los siguientes documentos: "a) Los testamentos otorgados por escritura pública. "b) Los testamentos cerrados. "c) Los testamentos especiales a que se refieren los artículos 3672 y siguientes del Código Civil. "d) Los testamentos ológrafos. "e) Las protocolizaciones de testamentos. "f) Las revocaciones. "g) Las sentencias que declaren válidos o afecten la validez de tales actos. "h) La designación de tutor, formalizada en los términos del artículo 383, último párrafo, del Código Civil". Las enumeraciones que efectúa la ley merecen algunas consideraciones, con excepción del inciso a, que no ofrece dificultad alguna: Inciso b. Se refiere a los testamentos cerrados. En realidad de lo que se puede tomar razón es del acta notarial de otorgamiento de los testamentos cerrados, es decir, del acta que el notario extiende en el sobre que contiene el testamento. Inciso c. Este inciso menciona a los testamentos especiales previstos en los artículos 3672 y siguientes. En verdad, estos testamentos (consular, militar y marítimo) a que se refieren esos artículos se protocolizan, y esa protocolización es objeto de inscripción. Lo mismo sucede con el testamento aeronáutico previsto en el artículo 85 del Código aeronáutico, que ha quedado omitido. E igualmente ocurre con algunas especialidades del testamento por acto público, como el testamento otorgado en distritos rurales o el otorgado en tiempo de epidemia, que

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también han quedado omitidos, pues están regulados en otros artículos (3655 y SS., 3689 y SS.,respectivamente). Inciso d. El inciso prevé la inscripción de los testamentos ológrafos. Esos testamentos, efectuados en forma privada y sin testigos, escapan en principio a la exigencia de la registración. Lo normal es que tales testamentos queden fueran del registro; sólo excepcionalmente, si los otorgantes lo desean y quieren hacer constar su otorgamiento por acta notarial, es cuando cabe la registración. En nuestra opinión, sólo cabe extender el acta notarial si el testamento queda depositado en la escribanía. La ley italiana de 25 de mayo de 1981, sobre el Registro de testamentos, prevé la inscripción de los testamentos ológrafos, "depositados formalmente ante notario". Iaciso e. La norma se refiere a las protocolizaciones de los testamentos cerrados y ológrafos, ordenadas por los jueces en el proceso sucesorio. Pero se puede extender a las protocolizaciones mencionadas anteriormente. Inciso f. El inciso se refiere a la registración de las revocaciones, sin otra determinación. Se debe incluir, en primer lugar, los testamentos revocatorios de un testamento anterior. Se trata de revocaciones expresas efectuadas en testamentos. Obviamente no se inscriben las revocaciones tácitas ni las revocaciones presumidas por la ley, que se estudian en el Capítulo XXXIII. Se inscriben también las sentencias que impliquen revocación de un testamento, aunque tales sentencias que afecten la validez de los testamentos pueden considerarse incluidas en el inciso g. Inciso g. El inciso menciona "las sentencias que declaren válidos o afecten la validez de tales actos". La norma carece de claridad. Si se plantea un problema sobre la validez de un testamento, al Registro no le interesa inscribir la sentencia que lo declare válido, sino la que lo declare inválido o ineficaz. Queda la interrogante de si el inciso quiso referirse a los autos de aprobación de testamento, que tienen lugar después de muerto el testador en el proceso sucesorio. Inciso h. El nombramiento de tutor es una cuestión totalmente ajena al Registro de testamento. En nuestra opinión, su registración

es completamente inútil, pues cuando se hace ese nombramiento en escritura pública lo normal es que se lo comunique al futuro tutor para obtener su consentimiento. Caso diferente sería si se otorgara un testamento nombrando tutor, pues ese testamento naturalmente debe inscribirse. c) Plazo para la presentación en el Registro. El artículo 89 del decreto número 162412000,reglamentario de la Ley Orgánica Notarial, establece el plazo: "La presentación ante el Registro de actos de última voluntad de la minuta rogatoria de la toma de razón del otorgamiento de los actos comprendidos en el artículo 161 de la ley, deberá ser efectuada por el escribano autorizante o quien lo reemplace dentro de los 30 días de autorizado el documento o del momento en que resultare responsable de dicha presentación, según el caso". d) Organización. Según el artículo 167: "El Registro de actos de última voluntad será dirigido por un Consejo de Administración compuesto por tres notarios designados por el Consejo Directivo". e) Modo de llevar el Registro. Según el artículo 162: "La toma de razón se practicará mediante los procedimientos y medios técnicos que el Consejo establece al efecto, sobre la base de las minutas que deberán remitir los escribanos de su demarcación, los funcionarios competentes y los interesados en general". f) Obligatoriedad notarial. Según el artículo 164, párrafo lo: "La confección y remisión de la minuta es obligatoria para los escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, respecto de los notarios que autoricen o de los que, en cualquier forma, tengan intervención profesional y facultativa para las otras demarcaciones, así como para los particulares otorgantes. En los casos de testamento ológrafo, la minuta será suscripta por el testador y su firma deberá ser certificada por escribano de registro". g) Carácter reservado del Registro. El artículo 165 expresa: "El Registro tendrá carácter estrictamente reservado, bajo responsabilidad del personal destinado al mismo. Sólo podrá expedirse información o certificaciones en los siguientes casos: a) Cuando lo requieran jueces y tribunales, en razón de haberse producido el deceso del otorgante. b) Cuando lo pidan los mismos otorgantes por sí o por mandatario con poder especial para ello, otorgado por escritura pública7'.

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Lo complementa el artículo 166, referente a los requisitos que debe cumplir la solicitud de informe al Registro. Dice así: "Cada solicitud de informe o certificación deberá consignar el nombre y apellido del otorgante, su domicilio, nombre de sus padres y cónyuge, lugar y fecha del fallecimiento y toda referencia necesaria para acreditar su identidad. El Registro podrá requerir todos los datos que creyere necesarios para evitar informar acerca de un homónimo. Está facultado para dar la información pedida cuando llegare a la conclusión de que la solicitud corresponde al otorgante registrado, aunque la misma no concordare totalmente con los datos registrados o se hubiere omitido alguno de ellos". h) Intercambios con otros registros. Según el artículo 169: "A los efectos de extender los beneficios del servicio que preste, el Registro intercambiará, con carácter de reciprocidad, los datos de los actos inscriptos en el mismo, con los registros similares existentes en la República, hasta tanto se resuelva la implantación definitiva de un registro nacional, pudiendo firmar acuerdos para unificar procedimientos con otros Colegios7'. Estos intercambios se producen por medio de convenios entre las provincias interesadas. i) Situaciones no previstas. El artículo 170 establece: "Las situaciones no previstas en estas disposiciones serán resueltas por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos". j) Tasas. El artículo 168 dispone: "El Consejo Directivo establecerá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131, inciso i de esta ley, las tasas para la inscripción de actos en el Registro y las que correspondan a las certificaciones que otorgue".

1858. Registro de testamentos de la Provincia de Buenos Aires El Registro de testamentos de la Provincia de Buenos Aires fue creado en 1966, dentro del Reglamento Notarial, formando el Título II19? Actualmente está inserto en la ley notarial 9020, del 30 de marzo de 197899,en su tercera parte, formando el capítulo de las 98

99

En Revista Notarial, La Plata, seta-oct.de 1966, 768, p. 1771. En Anales, t. 38-B, p. 1778.

disposiciones complementarias (arts. 179 a 185), con las modificaciones introducidas por la ley 10.542. a) Carácter profesional. Al igual que el Registro de la Capital Federal, sólo tiene carácter meramente profesional, careciendo de obligatoriedad fuera del ámbito notarial. Le falta una disposición que obligue a los jueces del sucesorio a recabar informes del Registro. Queda así reducido a un medio informativo, a disposición de los interesados que deseen conocer su contenido. b) Organización. Según el artículo 184: "La atención del Registro estará a cargo de un notario de la Provincia con la denominación de director, que será designado por el Consejo Directivo. Le competerá: 1) expedir los certificados del Registro por funcionario autorizado al efecto; 2) proyectar el reglamento interno y someterlo a la consideración del Consejo Directivo; 3) adoptar las resoluciones que estime pertinentes para el buen funcionamiento del Registro".

c) Documentos que tienen acceso al Registro. Los documentos registrables se enumeran en el artículo 178, a cuyo tenor: "El colegio llevará el registro de testamentos, en el que se tomará razón de la existencia de documentos respectivos de manifestaciones de última voluntad, con prescindencia absoluta de su contenido, a saber: 1) Testamentos por acto público; 2) testamentos cerrados y ológrafos; 3) protocolizaciones de testamentos, sea cual fuere su carácter; 4) revocaciones de testamentos, cualquiera fuera su foma; 5) las escrituras públicas por las que se nombra tutor con efecto para después del fallecimiento del otorgante; 6) los demás documentos que determine el Consejo Directivo". Las críticas que hicimos sobre el artículo correlativo de la Capital también le caben a éste, pudiendo agregar lo siguiente: el inciso 6" habla de "los demás documentos que determine el Consejo Directivo", cuando en materia de registraciones se debe seguir siempre el sistema del nurnerus clausus. d) Modo de llevar el Registro. Según el artículo 179: "Los funcionarios del Registro no tomarán conocimiento del contenido de los actos que se inscriban y no recibirán por concepto alguno, originales,

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copias autorizadas o simples de aquéllos, ni más datos que los determinados en el artículo siguiente". El artículo 180 agrega: "La inscripción que se practique se limitará a hacer constar: 1) nombre y apellidos del otorgante y los demás datos personales que tiendan a su mejor individualización; 2) en su caso, el lugar y la fecha del otorgamiento, número y folio de la escritura, el registro notarial, nombre del autorizante o del depositario y lugar donde se encuentra el documento". e) Trámite de la toma de razón. El artículo 181 dispone: "Es obligación de los notarios de la provincia el comunicar al Registro con su firma y sello y con datos determinados en el artículo anterior: el otorgamiento de todo testamento por acto público, los nombramientos de tutor, las protocolizaciones de testamento, la recepción de testamentos ológrafos o cerrados para su guarda, la cesación de éstos y revocaciones testamentarias, dentro de los treinta días del hecho respectivo. Para los notarios de otras demarcaciones, miembros del cuerpo diplomático y consular que en ejercicio de sus funciones autoricen actos de última voluntad o se hagan depositarios de ellos, jueces de paz o miembros de las municipalidades o en los casos de testamentos especiales previstos por el Código Civil y para los propios testadores, la comunicación al Registro es facultativa". Los notarios agregarán al protocolo constancia de la registración. El artículo 183 dice en este sentido: "Los notarios de la Provincia agregarán al protocolo la constancia expedida por el Registro de haberse recibido la comunicación del artículo 181, toda vez que se trate del otorgamiento o revocación de testamentos por acto público o de nombramiento de tutor. Pondrán, además, nota marginal en la matriz". f) Carácter reservado. Certificaciones. Según el artículo 182: "El Registro tendrá carácter reservado, y sólo podrán expedirse certificaciones sobre las circunstancias determinadas en el artículo 181, en los siguientes casos: 1) Cuando lo requiera el otorgante por medio de mandatario con facultades expresas conferidas en escrituras públicas; 2) A requerimiento judicial; 3) Libremente sobre la existencia de actos registrados cuando se acredite el fallecimiento del otorgante mediante la exhibición de la partida de defunción o del testimonio de la sentencia declarativa de presunción de fallecimiento".

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1059. Registro de testamentos de Pa Provincia de San Juan Destacamos especialmente el Registro de testamentos de la Provincia de San Juan, sancionado por ley 4077, del año 1975, por ser el primero en el país que se impone con carácter obligatorio a jueces y notarios, cumpliendo así los fines propios de este tipo de registros. Las características más sobresalientes de este Registro son las siguientes : a) Organización. El Registro depende de la Corte de Justicia de San Juan y está a cargo del registrador titular del registro de juicios universales (art. lo). b) Carácter obligatorio. El Registro cumple un importante papel, OS la cerya que es obligatorio que en los expedientes S U C ~ S O ~ ~conste tificación del Registro. El artículo 12 dice en este sentido: "Los jueces, ante el pedido de iniciación de un juicio sucesorio, remitirán el expediente al registro de juicios universales, para que informe sobre la existencia o inexistencia de testamentos otorgados por el causante, no pudiendo dictar auto de apertura sin haber recibido dicha certificación, que se hará constar en el expediente. El juez, sin perjuicio de adoptar las medidas que estime pertinentes, consignará en la sentencia de declaratoria de heredero o de aprobación de testamento, el contenido de la certificación". c) Documentos de los cuales se toma razón. El artículo 2" dispone: "En el Registro de Testamentos se tomará razón: 1) de los testamentos otorgados por escritura pública; 2) del acta notarial de otorgamiento de testamentos cerrados; 3) de los testamentos ológrafos, si los otorgantes lo desean y hacen constar su existencia por acta notarial que contenga, al menos, la fecha y lugar del testamento y los datos personales del testador; 4) de los testamentos cerrados y ológrafos mandados a protocolizar después de muerto el testador; 5) de los testamentos especiales, cuando se ordene su protocolización por autoridad competente; 6) de las sentencias que declaren la invalidez de los testamentos". A esta enumeración no le alcanzan las críticas que hemos formulado a los registros de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires. d) Modo de llevar el Registro. Según el artículo 6", párrafo 1":

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"El Registro de testamentos se llevará por tarjetas, según el orden alfabético del apellido de los testadores". e) Trámite de la toma de razón. Según el artículo 7", párrafos 1" y 3": "Los notarios que intervengan en alguno de los actos contemplados en el artículo 2", llenarán dos tarjetas con idéntico contenido. Una de ellas será remitida al Registro de testamentos, con; la cual se formará el fichero del mismo, la otra la conservarán formando también con ella un fichero en la notaría [...] El director del Registro notificará la recepción de la tarjeta al notario interviniente". f) Carácter reservado. Certificaciones. El artículo 9" dispone: "El Registro de testamentos será reservado, bajo la responsabilidad del personal destinado a su servicio". El artículo 10 se refiere a las certificaciones. Dice así: "El Registro sólo expedirá certificaciones de sus constancias en los siguientes casos: 1) cuando lo soliciten los jueces o notarios para cuestiones de su competencia; 2) cuando lo soliciten los mismos otorgantes. En todos los casos será necesario especificar el motivo de tales certificaciones".

11060. Registro de actos de úilearnma voluntad de ]la Provincia de Mendoza La ley 6095, de 25 de noviembre de 1993, creó el Registro de actos de última voluntad, de carácter obligatorio para notarios y jueces, en forma similar al Registro de San Juan. Destacamos abreviadamente los aspectos más importantes: a) Obligatoriedad. El artículo 6" declara la obligatoriedad para todos los notarios. El plazo para presentar las minutas en el Registro, según artículo 7", es de 45 días. La obligatoriedad también se extiende a los jueces; en este sentido dice el artículo 9": "Producida la apertura del juicio y antes del dictado del auto que ordene la misma, los jueces deberán solicitar un informe del Registro de actos de última voluntad, a fin de corroborar la existencia de instrumentos inscriptos en el mismo, a nombre del causante". b) Organización. Según el artículo 1": "El Registro de actos de última voluntad de la Provincia de Mendoza será llevado por el Colegio Notarial de su jurisdicción y de las circunscripciones en su caso".

c) Documentos inscribibles. El artículo 2" dispone: "En el Registro se tomará razón de la existencia de los siguientes documentos: A) Los testamentos ológrafos. B) Los testamentos por acto público. C) Los testamentos cerrados. D) Los testamentos especiales. E) Las protocolizaciones de testamento. F) Las revocaciones de testamento y sus modificaciones. G) Las sentencias que afecten la validez de los testamentos. H) Las promesas de entrega gratuita de bienes que reúnan como condición, no producir efectos sino después de su fallecimiento, siempre que se celebren con las formalidades de los testamentos". d) Modo de llevar el Registro. Según el artículo 3": "Libro de Registro: La registración se practicará en base a las minutas que deberán remitir los notarios o funcionarios competentes. Estas minutas formarán los libros de registro que estarán compuestos cada uno de 250 folios". Lo complementa el artículo 8", según el cual: "El Registro dará entrada a las minutas por número correlativo colocando el cargo y su inscripción, restituyendo el duplicado de las mismas al notario, quien tomará nota marginal en la matriz y en el testimonio de la registración. En la minuta registrada se consignará, en breves notas, toda la información que ingrese al Registro respecto de este testamento".

1061. Juicio valorativo El Registro de testamentos en los países como el nuestro, en que el juicio sucesorio está institucionalizado, está llamado a cumplir un papel trascendente, pues permite conocer al juez del sucesorio -si se crea con la obligatoriedad adecuada- si el causante hizo o no testamento. Es cierto que algunos de esos testamentos escapan del registro, pero esa circunstancia es un riesgo que asume en vida el testador, conociendo los peligros del ocultamiento de ciertas formas testamentarias. Pero en los demás casos, el registro de testamentos aparece como un instrumento que otorga gran seguridad al testador de que su última voluntad va a ser conocida y respetada. Lo importante es que el Registro tenga carácter obligatorio para los notarios y para los jueces que intervienen en el proceso sucesorio. En este sentido hay dos ámbitos de obligatoriedad. Uno notarial, que exige a todo escribano que otorgue un testamento por escritura pública 549

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comunicar la constancia del testamento al Registro, en la forma y en el plazo que indique la norma correspondiente. Otro judicial, que obliga al juez del sucesorio a oficiar al Registro para que informe sobre la posible existencia de testamentos otorgados por el causante, en la forma y en la etapa de ese proceso que indique la ley respectiva. El Registro de testamentos cumple su función plena cuando edste esa obligatoriedad en los dos ámbitos. La obligatoriedad completa la consiguen -según hemos expuesto- los registros de San Juan y de Mendoza, pero no los de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires. Entendemos que el mejor medio para alcanzar estos fines consistiría en la sanción de una ley nacional sobre el Registro de testamentos, que debería contener los aspectos sustanciales de la registración, dejando los aspectos reglamentarios a cargo de las provincias. Esta ley debería imponer la comunicación inmediata del acto registrable a los demás Registros provinciales. De esta forma indirecta el Registro conseguiría una amplitud nacional. Estas inquietudes, que expusimos hace muchos años, las ratificamos ahora.

DE LAS DHSPd-)SIGi[ONES TESP'AMENTARWS EN GENEML SUMARIO: 1062. El testamento como acto de disposición de bienes. 1063. Herencia y legado. 1064. Ley aplicable al contenido del testamento. 1065. Modalidades de las disposiciones testamentarias. 1066. Enunciación. A) Condición. 1067.Institución de herederos o legatarios bajo condición. 1068. Clases de condiciones: enunciación. 1069.A) Condiciones suspensivas: concepto y momentos. 1070. Condición suspensiva pendiente. 1071. Condición suspensiva cumplida. 1072. Condición suspensiva incumplida. 1073. Condición suspensiva en los legados. 1074. Condición resolutoria: concepto y momentos. 1075. La condición resolutoria en la institución de heredero. 1076. La condición resolutoria en los legados. 1077. Condición resolutoria pendiente. 1078. Condición resolutoria cumplida. 1079. Condición resolutoria incumplida. 1080. La cláusula si sine liberis deccesserit. 1081. Dudas sobre el carácter suspensivo o resolutorio de la condición. 1082.B) Condición potestativa: concepto y clascs. 1083.C) Condiciones imposibles, prohibidas por la ley o contrarias a la moral: enunciación. 1084. Condiciones imposibles. 1085. Condiciones prohibidas por la ley y contrarias a las buenas costumbres. 1086. Condiciones imposibles, ilícitas e inmorales negativas. 1087. Condiciones especialmente prohibidas. 1088. Condición de no enajenar. 1089. Licitud o ilicitud de ciertas condiciones. B) Plazo o término. 1090. Plazo: concepto y precedentes. 1091. Término en la institución de herederos. 1092. Derecho extranjero. 1093. Término en los legados. 1094. Actos conservatorios. C) Cargo o modo. 1095. Cargo: concepto. 1096. Diferencias del cargo con otras institucionesjurídicas. 1097. Objeto del cargo. 1098. El gravado y el beneficiario del cargo. 1099. Quién puede reclamar el cumplimiento. 1100. Cargo puro y cargo con plazo. 1101. Manera de cumplir el cargo. 1102. Incumplimiento del cargo: acciónjudicial. 1103. Mora del gravado. 1104. Incumplimiento por imposibilidad sobrevenida. 1105. Revocación del legado por incumplimiento del cargo. 1106. Incumplimiento parcial. 1107. Quiénes pueden pedir la revocación. 1108. Efectos de la revocación del legado. 1109. Cargos imposibles, ilícitos e inmorales.

1062. E1 testamento como acto de disposición de bienes El testamento es normalmente un acto de disposición de bienes,

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pero puede contener disposiciones de carácter extrapatrimonial. Aquí vamos a desarrollar el contenido d-el testamento en cuanto acto de disposición de bienes, ya formen herencia propiamente dicha, ya legados.

1063. Herencia y legado El causante puede disponer de los bienes en favor de herederos y en favor de legatarios. Los bienes dejados a los herederos constituyen normalmente la herencia en sentido estricto, por contraposición al legado, que a veces no forma parte de ésta (por ejemplo, legado de cosa cierta, que se trasmite recta via al legatario). Los bienes dejados a los legatarios constituyen los legados; pero puede dejarse un legado a un heredero, que en ese caso se denomina prelegado. Estudiaremos sucesivamente las normas que rigen la institución de herederos y las que rigen los legados.

1864. Ley aplicable al conteniido del testmento El artículo 2466 dice: "El contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador". La noma resulta superflua porque el artículo 2644, que adopta la misma solución al referirse al Derecho de Sucesiones, abarca lo referente al contenido del testamento. Ahora bien, esta ley del domicilio -según el artículo 2644- no se aplica a la trasmisión de bienes inmuebles, de modo que las disposiciones testamentarias referidas a ellos se rigen por la ley de situación de los inmueblesl.

1065. Modalidades de las disposiciones testamentarias Las modalidades de las disposiciones testamentarias se refieren a la condición, al plazo y al cargo, impuestas a la institución de heredero o al legado. El nuevo Código destina muy pocas normas al tema en la parte de sucesiones. A la condición se refieren incidentalmente los artículos 2280, 2289, 2366, 2496, etcétera. El cargo se trata en los artículos Supra, t. 1, No 41.

2468, 2496, etcétera. Por eso, hay que recurrir a las reglas establecidas para los actos jurídicos (art. 2463). Bajo el título Modalidades de los actos jurfdicos se regula la condición (arts. 343 a 349), el plazo (arts. 350 a 353) y el cargo (arts. 354 a 357). Estas modalidades se las debe aplicar a las disposiciones testamentarias en general, puesto que tanto se refieren a la institución de heredero como al legado. Así lo hacen los Códigos más modernos: italiano, alemán, etcétera.

Por regla general el testador hará la institución de heredero o el nombramiento de legatario de una manera pura y simple, es decir, sin añadir a la expresión de su voluntad ninguna cláusula accesoria que modifique los efectos normales de la atribución de bienes. Pero puede suceder, al contrario, que establezca cláusulas que alteren esos efectos normales. Dichas cláusulas dan lugar a lo que la doctrina llama modalidades de la institución de heredero o del legado, que admiten tres formas principales: la condición, el plazo y el cargo. Estas disposiciones han jugado siempre un papel importante en las disposiciones de última voluntad, y por eso los Códigos, en general, le dedican en la parte de Derecho Sucesorio preceptos especiales. Las disposiciones testamentarias son actos de liberalidad, y es en ellos donde el derecho permite matizar su contenido de manera más sutil, porque a quien brinda algo a otro sin pedirle nada parece justo otorgarle la posibilidad de que gradúe a su gusto la eficacia de su voluntad. Las modalidades impuestas por el testador pueden ser expresas o tácitas; se dan estas últimas cuando surge implícitamente de la misma disposición testamentaria. Las modalidades no se las presume. Por eso, la prueba incumbe a quien alega la existencia de la modalidad, y esa prueba se deberá producir mediante el testamento. Sólo se admitirá la prueba extrínseca como coadyuvante2. Para la determinación de los efectos de cada una de las modalidades, FASSI, ob. cit., t. 11, p. 53.

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jugará un papel trascendental la voluntad real del testador, quedando las normas del Código como supletorias de esa voluntad. En caso de duda debe siempre el intérprete inclinarse por la modalidad de menores efectos. Por ejemplo, si existe duda acerca de si la disposición testamentaria confiere una condición o un cargo, debe estarse por lo segundo (art. 354, in fine, Cód. Civ.9. Aclaramos, por último, que aunque nuestro estudio se refiere a las modalidades del nombramiento de heredero o de legatario, éstas se las puede imponer también al nombramiento de albacea, al del sustituto, etcétera, e igualmente pueden referirse a una o varias disposiciones sin afectar los respectivos nombramientos; a estos efectos se considera que cada disposición testamentaria, en principio, es independiente de las demás.

1067. I[nstitución de herederos a, legatarios bajo condici6m

La institución de herederos es condicional cuando el testador subordina el nombramiento de heredero a un acontecimiento futuro e incierto (arg. art. 343). Lo mismo cabe decir cuando la institución condicional se refiere al legatario. La condición siempre tiene que basarse en un acontecimiento (positivo o negativo) "incierto", en el sentido de que no se sabe si sucederá o no; si se sabe que el acontecimiento sucederá -aunque no se sepa cuándo-, no se tratará de condición sino de un término. La incertidumbre debe existir al momento de otorgar el testamento. Además, el acontecimiento debe ser "futuro"; si se trata de un suceso pasado que los interesados ignoren, no hay propiamente condición sino suposición3.El artículo 343, párrafo 2",referido a la condición expresa: "Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados". Ejemplo: "Instituyo heredero a B si es doctor en Derecho". La suposición entraña consecuencias análogas a la condición.

El sometimiento de la disposición al acontecimiento futuro e incierto debe emanar del testador y no de la ley. Por eso no hay condición si la subordinación nace de la ley o es exigida por la ley para que el derecho nazca. Por ejemplo: si el testador instituyera heredero con la condición de que sobreviva al testador, no existirá condición, puesto que la ley exige que el heredero sobreviva al causante. Lo mismo cabe decir si se hace un legado con la condición de ser aceptado o con la condición de que el legatario lo pida al heredero. El artículo 2463 se rernite a las reglas establecidas para los actos jurídicos. Dice así: "Reglas aplicables. Las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título". Las normas generales sobre los actos jurídicos se aplican, pues, a los testamentos, en la medida que no sean incompatibles con sus caracteres esenciales (en especial su carácter unilateral), y siempre en forma supletoria, pues ante todo el intérprete debe investigar los efectos queridos realmente por el testador.

Interesa dentro del Derecho Sucesorio el análisis especial de las condiciones suspensivas y resolutorias, de las condiciones potestativas y, por último, de las condiciones imposibles, ilícitas e inmorales. Las analizaremos en los sucesivos parágrafos.

1069.A) Condiciones snspemsivas: concepto y momentos La condición es suspensiva cuando queda subordinada la adquisición del derecho a la realización del acontecimiento futuro e incierto. El artículo 343, párrafo lo se refiere a la condición suspensiva y a la resolutoria. Dice así: "Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto". Ea condición suspensiva cabe tanto en la institución de heredero como en el legado. Ejemplo: Instituyo heredero a A, si recibe el grado de doctor; o lego a B mi casa, si termina la carrera de abogado. Para la determinación de sus efectos conviene distinguir tres mo-

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mentos: que esté en suspenso la condición (conditio pendet), que se haya cumplido (conditio existit) y que no se cumpla porque racionalmente no pueda tener lugar el acontecimiento o porque haya trascurrido el tiempo para él (conditio deficit). Estos momentos los contempla el nuevo Código en los artículos 347, 348 y 349, respectivamente.

1070. Condición sknspensiva pendiente En el estado de pendencia el llamado no tiene vocación actual, pues la vocación condicional es una vocación retardada, que queda en suspenso hasta que la condición se cumpla. La simple existencia del llamado bajo condición suspensiva -como hemos sostenido4- no sirve para provocar la vocación por falta de designación completa. Pero esto no implica que durante esta etapa no puedan producirse algunos efectos jurídicos, como veremos seguidamente. Durante el estado de pendencia corresponde analizar las siguientes cuestiones:

A) Intrasmisibilidad de los derechos. Cuando el testador dispone de sus bienes por testamento en forma pura y simple, el heredero adquiere el derecho a la herencia desde el momento de la muerte del causante, pasando ese derecho a sus herederos si muere después del causante. El derecho al legado también se adquiere desde la muerte del causante, trasmitiéndose a partir de ese momento a los herederos del legatario. Pero cuando en vez de ser una institución pura y simple, es condicional y muere el heredero antes del cumplimiento de la condición, se plantea el problema de si ese derecho a la herencia o al legado se trasmite a los herederos. El Derecho Romano mantuvo desde sus primeros tiempos un criterio prohibitivo. Para los romanos la herencia deferida pero no aceptada no se trasmitía, por ser la aditio hereditatis un acto esencialmente personal5. Con mayor razón resultaba intrasmisible la herencia que ni siquiera estaba deferida por no haberse cumplido la condición6. Este Ob. cit., t. 1, No 174. BIONDI, ob. cit., p. 547. Inst., 3, 15, 4.

criterio no era seguido, en cambio, en los actos inter vivos, que, aun antes de verificarse la condición, se trasmitía a los herederos. La idea romana fue aceptada plenamente por Las Partidas que declararon que "muriendo aquel a quien fue hecha la manda en asta que se cumpliese la condición, non valdría la manda, non la podría demandar el heredero de aquel a quien fuese fecha, asta dezimos que la deue auer el heredero del t e ~ t a d o r " ~ . Éste fue el criterio que estuvo vigente en nuestro país antes de la sanción del Código Civil de Vélez, y que recogió este cuerpo legal en el artículo 3771: "Los legados subordinados a una condición suspensiva o a un término incierto, no son adquiridos por los legatarios sino desde que se cumple la condición, o desde que llegue el término". El artículo 3799 confirmó la misma idea, al decir: "El legado caduca [...] cuando la ejecución del legado está subordinada a una condición suspensiva o a un término incierto, y muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término". Aunque estas normas sólo hablaban de legado, comprendían también a la institución de herederos. El nuevo Código ha respetado ese criterio, y considera que los herederos no tienen derechos desde la muerte del causante si, instituido bajo condición suspensiva, ésta no está cumplida (art. 2280, párr. 2"). Los legatarios no adquieren el legado hasta el cumplimiento de la condición (art. 2496, párr. lo). Estos efectos legales no son obstáculo para que el testador pueda otorgar el derecho de trasmisión pendiente la condición, pues no se opone al orden público el que las expectativas condicionales sean trasmisibles mortis causa. Esta voluntad del testador puede manifestarse en forma directa o surgir indirectamente del conjunto de las disposiciones testamentarias.

B ) Caducidad de la institución por prenzoriencia antes del cumplinziento de la condición. Según el artículo 25 18 del nuevo Código, al igual que el artículo 3799 del Código de Vélez, caduca la instiPartida 6, Tít. 9, ley 34.

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tución de heredero si el instituido muere antes del cumplimiento de la condición suspensiva. Lo mismo sucede a la institución de legatarios. La caducidad de la institución de herederos o legatarios es una consecuencia de la intrasmisibilidad de los derechos, referida precedentemente.

C ) Administració~zde la herencia. Hemos sostenido que la institución de herederos bajo condición suspensiva, mientras ésta se halla en estado de pendencia, provoca la yacencia de la herencia8. Esto presupone que exista un solo heredero instituido bajo condición suspensiva o que, habiendo varios, todos ellos hayan sido instituidos bajo condición suspensiva. Pero no hay yacencia de la herencia si el heredero condicional concurre con otros herederos puros y simples. En esas circunstancias cabe preguntar cómo se regula la suerte de los bienes. En esto hay que estar, ante todo, a lo que determine la voluntad del testador. Éste puede disponer cómo se administrará la herencia y sobre quién recaerá la administración, pudiendo establecer en este ú1timo.caso que la administración recaiga en los demás herederos, en el albacea, en el mismo heredero condicional, en un tercero, etcéterag. En el caso de no haberlo previsto el testador, en nuestra opinión cabe aplicar las siguientes reglas: a) Cuando el heredero condicional concurre con otros herederos puros y simples, a estos últimos corresponderá el nombramiento de administrador de la parte de los bienes afectados a la condición suspensiva, siguiendo las reglas para la designación de administrador (art. 2346). Tales herederos podrán efectuar la partición, asegurando el derecho del heredero condicional (art.2366)1°. Esto, independientemente de que haya albacea, a no ser que el testador le haya otorgado expresamente a él la facultad de administración de la cuota del heredero condicional. b) Si "toda" la herencia ha sido deferida a uno o más herederos

lo

Ver tomo 1, No 158. Conf.: FASSI, ob. cit., t. 11, p. 87. Conf.: FASSI, ob. cit., t. 11, p. 87.

condicionales, hay que distinguir que haya o no albacea nombrado para su administración: 1) Si hay albacea, se 'considera que a éste corresponde la facultad de administración de la herencia condicional ( a g . art. 2529). 2) Si no hay albacea, el juez designará un curador a los bienes. La solución, que aceptaron expresamente Machadoll y Fornieles12, surgía del artículo 486, perfectamente aplicable, en nuestra opinión, a todos los casos en que hay herencia yacente13. A nuestro juicio, la designación de la persona del curador recaerá sobre la persona que, a criterio del juez, sea más idónea para administrar. Aparte de la idoneidad, el juez deberá tener presente, según las circunstancias del caso, la persona que tenga mayores posibilidades para ser titular definitivo de la herencia. Deberá por eso valorar la probabilidad de que la condición se cumpla o de que no se vaya a cumplir, pudiendo incluso nombrar curador, en el caso de existir la probabilidad lógica de que la condición se va a producir, al mismo heredero condicional14. En todo caso, el curador de los bienes estará sometido a las exigencias que la ley establecía para los tutores, y sólo podrá ejercer actos de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas. Pero a veces, cuando las necesidades lo requieran y previa autorización judicial, el curador podrá llevar a cabo actos de enajenación15. Respecto de los legados, durante la pendencia de la condición suspensiva, el heredero queda con la cosa legada hasta tanto se cumpla la condición, sin perjuicio de las medidas de seguridad que pueda obtener el legatario condicional. D) Medidas consewatorias del heredero condicional. El artícuOb. cit., t. IX,p. 431. Ob. cit., No 177. l3 Supra, No 158. l4 El Derecho Romano concedía la úonorum possessio securzdurn tabulas al heredero condicional, siempre que éste prestase cautio al heredero sucesivo, prometiendo la restitución: si la condición se realizara o si él no vivía cuando, tenía lugar (D., 37, 11). l5 Conf.: FASSI, ob. cit., p. 88. l1 l2

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lo 347 dispone: "El titular de un derecho supeditado a condición suspensiva puede solicitar medidas conservatorias. El adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria puede ejercerlo, pero la otra parte puede solicitar, también medidas conservatorias. En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido, la parte que constituyó o trasmitió un derecho debe comportarse de acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte". El precepto, dados sus términos amplios, abarca tanto al heredero como al legatario. Entre las medidas conservatorias que la noma implícitamente autoriza pedir, podemos citar las siguientes: 1) Prohibición de disponer de los bienes afectados a la institución o legado condicional. 2) Depósito judicial de las cosas en casos graves, para evitar su deterioro, o depósito judicial del producido de la venta o del cobro de un crédito que le pudiera corresponder al instituido bajo condición16. 3) Interrumpir prescripciones y, en general, intervenir en los juicios de los que pueda surgir un perjuicio para su derecho eventual. exigir se los incluya en la sentencia 4) Iniciar el juicio suce~orio'~; de aprobación del testamento, si bien con su carácter condicional. 5) Aceptar o repudiar la herencia. Los efectos de la aceptación quedarán subordinados al cumplimiento de la condición, en tanto que la renuncia haría perder el derecho sin necesidad de esperar dicho cumplimiento18. En nuestra opinión, estos actos conservatorios no necesitan cubrir los recaudos que los Códigos procesales exigen para las medidas precautorias. El pedido del heredero o legatario condicional está respaldado por su carácter de tal, y en ese sentido los demás herederos deben sufrir las restricciones pertinentes tendientes a garantizar el derecho eventual de tales herederos o legatarios condicionales. En cambio, el heredero condicional no puede: 1) Pedir la partición; pero pueden hacerlo los otros coherederos, . asegurando los derechos del heredero condicional (art. 2366, p k ~ 1"). l6 l7 ls

BUSSO, Obligaciones, t. 111, ps. 51 1-513. ALSINA, ob. cit., t. VI, p. 671. FASSI, ob. cit., p. 82.

2) Pedir cauciones o hipotecas, a no ser que el testador le haya impuesto esa carga al heredero. 3) Realizar actos conservatorios, si el testador expresamente se lo ha prohibido. Con todo pensamos que en caso de que elheredero haga peligrar efectivamente el derecho condicional, puede el eventual beneficiado exigir las medidas precautorias que reglan los Códigos procesales.

1871. Condición saispensiva cumplida

/-

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Se dice que la conditio existit cuando se ha realizado el acontecimiento propio de la condición o cuando, siendo éste negativo, ya no podrá ocurrir más. Pero también se admite el cumplimiento ficto si la condición no se cumple por dolo de quien se beneficia por el incumplimiento. En ese caso la ley sanciona la actitud dolosa considerando cumplida la condición. El artículo 345 dispone que el incumplimiento de la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impida su realización. Para que la condición se considere realizada es preciso que el acontecimiento ocurra como lo haya querido el disponentelg. Cuando el cumplimiento no pueda tener lugar en los mismos términos que haya dispuesto el testador, deberá cumplirse en otros análogos respetando la esencia de la voluntad del causante20. La prueba del cumplimiento o, si es negativa, de la falta de cumplimiento, corresponderá al instituido bajo condición. Cumplida la condición suspensiva, la disposición testamentaria queda en la misma situación en que estaría si hubiese sido pura y simple. El Código de Vélez disponía en el artículo 543 que "Cumplida la condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo". El nuevo Código ha dado la solución contraria: según el artículo 346: "la condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario".

-. l9 Los romanos decían: in conditioizib~lspriin~irnlocum volurztas dejkncti optinet eaque regit conditiorzes (D., 35, 1). *O En forma similar: art. 798, párr. 'lo, Cód. Civ. español.

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Es de destacar que en la legislación comparada, mientras los Códigos francés (art. 1179), español (art. 1120) e italiano (art. 1360) mantienen el criterio de la retroactividad, el Código alemán (art. 758) y el suizo de las obligaciones (art. 151) sientan el principio opuesto de la irretroactividad, que resulta más práctico y más acorde con la certeza conveniente en las relaciones jurídicas. La administración de los bienes cesará al cumplirse la condición, debiendo el administrador entregar dichos bienes al heredero o legatario.

10'32. Condjición suspensiva incumplida Cuando el acontecimiento ya no se puede producir, la institución queda sin efecto como si no se hubiera hecho. Pero si, por cualquier circunstancia, el heredero condicional hubiera sido puesto en posesión de la cosa, no está obligado a restituir los frutos percibidos, mas sí la cosa con los aumentos que hubiera tenido (art. 548). Los efectos que la conditio deficit produce respecto del destino de los bienes podrán variar: si el testador ha previsto una sustitución para este caso, los bienes irán al sustituto. Si existen coherederos con derecho de acrecer, a ellos irá la porción condicional. Si existen esos coherederos, pero sin derecho de acrecer, o no existen, se abrirá la sucesión intestada. La administración de los bienes lógicamente cesará, teniendo el administrador que entregar los bienes a las personas indicadas precedentemente, y rendir cuentas. Según el nuevo artículo 349: "Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos". 6873. Condición suspensiva en los legados

El artículo 2496, párrafo lo del nuevo Código, dispone: "Adquisición del legado. Modalidades. El derecho al legado se adquiere a

partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto". Cuando el legado está sometido a una condición suspensiva, el legado se adquiere desde el cumplimiento de la condición a la que está sujeto.

10'94. Condición resolutoria: concepto y momentos La condición es resolutoria cuando queda subordinada la resolución de un derecho adquirido a la realización de un acontecimiento futuro e incierto. También aquí cabe distinguir los tres momentos, conditio pendet, conditio existit y conditio deficit, si bien producen diferentes efectos que en la condición suspensiva, como veremos posteriormente. A ellos se refieren también los artículos 347, 348 y 349, respectivamente.

1875. La condición resolutoria en la institución de heredero En el Derecho Romano eran ineficaces las condiciones resolutorias en la institución de herederos, como contrarias al principio semel heres semper hereszl. La institución de herederos implicaba la atribución permanente de la calidad de heredero, y la admisión de la condición resolutoria hubiera significado el reconocimiento temporal de esa calidad. La inclusión de la condición resolutoria en la institución de herederos no anulaba a ésta. La jurisprudencia, inspirándose precisamente en elfavor testamenti, consideró pro non scripta la condición resolutoria. Mas esta prohibición de la condición resolutoria en la institución de heredero fue superada en la práctica mediante la utilización del fideicomisoz2. 2'

D., 28, 5 .

" Como éste podía dejarse bajo condición suspensiva, fue posible disponer por fideicomiso la restitución de la herencia a actos cuando se hubiera realizado determinado acontecimiento. Formalmente, al realizarse la condición, el heredero sigue siéndolo, pero está obligado al fideicornisario, que es sólo adquirente del heredero, respetándose así el antiguo principio quiritario que excluía la resolución (BIONDI, ob. cit., p. 576).

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El nuevo Código -al igual que el anterior- no regula expresamente esta condición referida a las disposiciones testamentarias, y la doctrina se plantea el problema de si es o no admisible en la institución de herederos. Al respecto se han formulado dos teorías: A) La primera niega la eficacia de la condición resolutoria impuesta a la institución de heredero. Segovia, al comentar el artículo 361023 del antiguo Código (hoy art. 2463), sostiene que del texto absoluto del artículo parece resultar que la institución de heredero puede hacerse no sólo bajo condición suspensiva sino también bajo la resolutoria; pero agrega que si tal conclusión es cierta respecto de los legados, no lo es respecto de la institución de herederos, por oponerse a ello el principio fundamental de que la calidad de heredero es indeleble. En consecuencia, si tales cláusulas se ponen, no valdrán. Similarmente, Machado24 considera inadmisible la institución de heredero bajo condición resolutoria, no sólo por ser contraria a la regla del Derecho Romano sernel heres sernper Izeres, sino porque contraría expresamente el principio consagrado en el artículo 3724 (hoy art. 2491) de que no se admite otra sustitución que la vulgar. De establecerse una institución de herederos bajo condición resolutoria, la condición se tendrá por no escrita.

B) La segunda, basándose en los términos amplios del artículo 3610 del antiguo Código, admite que la institución de herederos pueda ser sometida a una condición resolutoria. Han defendido esta posición F ~ r n i e l e s Borda26, ~~, F a ~ s i 'y~ últimamente Zannoni2*. En nuestra opinión cabe compatibilizar el carácter indeleble de la calidad de heredero con los efectos concretos que puede producir la cláusula resolutoria, y eso nos abre la vía de la admisión, en la forma que pasamos a exponer. 23 24

25

"

28

Ob. cit., t. 11, p. 559, nota 8, de su numeración, art. 3610. Ob. cit., t. E,p. 480. Ob. cit., t. 11, No 176 bis. Ob. cit., No 1302. Ob. cit., No 1235. Ob. cit., t. 11, p. 456.

Vallet29, refiriéndose al Derecho español -similar al nuestro en este punto- entiende que la institución de heredero bajo condición resolutoria implica la imposición al heredero de "un gravamen de restitución" a favor del llamado para el caso de cumplirse la condición (implica que el testador ha previsto quién va a ser heredero en caso de cumplimiento de la condición resolutoria) o, en su defecto, a favor de los herederos intestados. Esta idea la recoge Puig Brutau30 y otros autores, como Ossorio Morales, Puig Peña, etcétera. Tal posición respeta el carácter indeleble de la calidad de heredero, pues cuando la condición resolutoria se cumple no se borra ese carácter de heredero, sino que se impone a éste un gravamen de restitución a favor de otros herederos. Este pensamiento es compatible con los efectos retroactivos al cumplirse la condición, que le daba el Código Civil de Vélez (art. 543)31. "Al cumplirse la condición -dice Ossorio mora le^^^, refiriéndose al Derecho español- el derecho del heredero instituido se resuelve, con efectos retroactivos o ex tunc al día del fallecimiento del testador, en favor de las personas designadas por éste o de los herederos legítimos". Pero este efecto no es absoluto, porque no se borra su calidad de heredero ya que la ley reconoce como válidos determinados efectos. Así, el artículo 557 del Código de Vélez (hoy art. 348) -de indudable aplicación al caso- establecía que "Verificada la condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio". Por otra parte el cumplimiento de la condición resolutoria en el heredero instituido no implica que se invaliden los pagos de las deudas hereditarias hechos por él. Por eso dicen los autores españoles que se consolidan todos los actos de administración (a veces para el pago de las deudas se requieren actos de disposición) y que la situación del nuevo heredero 29 VALLET, Fideicomiso a ténnino y condicional y la cláusula "si sirle liberis deccesserit" en el Derecho Histórico de Castilla y en Código Civil, Madrid, 1956, ps. 41 y SS. 30 PUIG BRUTAU, Fundainentos del Derecho Civil cit., 1963, t. V, vol. 2, p. 302. 31 Aunque el articulo 543 le otorgaba efecto retroactivo al cumplimiento de la condición revocatoria, este efecto fue relativo, pues el Código admitió supuestos de irretroactividad, por ejemplo, el artículo 557 que otorgaba derecho a los frutos percibido~. 3%anual de sucesión testada cit., p. 219.

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i

queda firme incluso como titular del remanente líquido de la herencia33. La profunda eficacia de la retroactividad en los actos entre vivos -dice Puig Peña34 en forma genérica- no se produce en este caso "por la interferencia de las normas de la administración". Consecuencia de lo dicho es que el gravamen impuesto al heredero de entregar la herencia -liquidada o en trance de liquidación- al cumplirse la condición resolutoria, no supone borrar su calidad de heredero; simplemente le priva del contenido económico de la herencia y no en forma absoluta (piénsese que hace suyos los frutos percibidos). Estas reflexiones aplicadas al nuevo Código son válidas y, en nuestra opinión, decisivas, porque el artículo 346, refiriéndose a los efectos de la condición (incluye condiciones suspensivas y resolutorias) dispone que "la condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario". En virtud de este precepto, cuando la condición resolutoria se cumple, el heredero pierde el contenido patrimonial de la herencia, pero la ley le concede a su adquisición determinados efectos: subsisten los actos de administración realizados por el heredero; los frutos percibido~quedan para él (art. 348, párr. 2", in fine). Estos efectos se mantienen aun cuando el testador hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición (art. 348, párr. 2", infine). Con mayor motivo si el testador hubiera guardado silencio sobre esos efectos, porque la condición, en principio, no opera retroactivamente (art. 346). El heredero al cumplirse la condicihn resolutoria sigue siendo heredero (se, men heres semper heres) y la ley le concede determinados efectos durante el periodo de pendencia. El gravamen de restitución se revitaliza a favor del llamado al cumplirse la condición o, en su defecto, si no hay derecho de acrecer, a favor de los herederos intestados, incluso a favor del Fisco si estos últimos no existieran. Este gravamen de restitución a cargo del primer llamado y consiguiente conservación de su calidad de heredero es inaplicable al indigno: sería un despropósito decir que el indigno tiene un gravamen de restitución del contenido de la herencia a favor de los herederos intestados sin perder su calidad de heredero, porque el indigno sólo posee un título aparente: una vez declarado tal, simplemente se lo 33

34

PUIG BRUTAU, ob. cit., 1963, p. 305. Ob. cit., vol. 1, p. 396.

borra como heredero y se abre la sucesión intestada a favor de los nuevos herederos, con vocación (fueron llamados en abstracto) y delación, al ser llamados concreta y efe~tivamente~~. Cuando el testador instituye heredero bajo condición resolutoria, se debe entender que el resultado práctico que éste quiere alcanzar, no es el de que en caso de cumplimiento de la condición se deshaga lo realizado en todos los aspectos (incluyendo los actos particionales y los de liquidación de la herencia), sino únicamente limitar el tiempo de goce de los bienes hereditarios en el caso de que se cumpla la condición. Por tanto, el instituido para después no sucederá directamente al causante, sino que recibirá la herencia liquidada por el primero, en realidad único heredero36. En el Derecho extranjero predomina la tesis de la admisibilidad. El Código español no regula expresamente la condición resolutoria, pero la mayoría de la doctrina, basándose en los términos del artículo 790, la admite. El Código italiano acepta expresamente la condición resolutoria (art. 663). Se admite igualmente en el Código alemán (arts. 2075 y 23 13), en el brasileño (art. 1664), venezolano (art. 913), guatemalteco (art. 993), etcétera.

11076. Ea condición resollintoria en los legados Las razones que hicieron dudar la admisibilidad de la institución de herederos bajo condición resolutoria no se dan en los legados. La doctrina acepta unánimemente la institución de legados bajo condición resolutoria. Con referencia a ellos estudiaremos los tres momentos en que puede hallarse la condición, cuyos efectos resultan aplicables indirectamente a la institución de herederos en el alcance que hemos explicado.

10137. Condición resolutoria pendiente En este estado de pendencia el legatario tiene derecho al legado y puede reclamar la entrega de los herederos. Los efectos jurídicos del negocio testamentario resolutorio se perfeccionan "provisionalmente". 35 La diferencia entre la condición resolutoria y la indignidad la analizamos en el t. 1, No 245, C. 36 Así Vallet, Puig Brutau, etc.

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Una vez en posesión de los bienes, podrá el legatario, hasta que la condición se cumpla, comportarse como un titular pleno. Pero a los eventuales sucesores, para el caso de cumplimiento de la condición, se les conceden las medidas conservatorias necesarias para la protección de sus derechos (art. 347). 4

10'98. Condición resoIuloria cunarpllida

T-

Cuando tiene lugar el acontecimiento incierto y futuro se extingue la calidad de legatario y su derecho al legado, y éste pasará a quien hubiere indicado el testador, acrecerá a los otros colegatarios si están unidos por una conjunción o, en su defecto, pasará a los herederos instituidos. La resolución produce sus efectos de pleno derecho. El cumplimiento de la condición resolutoria hace desaparecer el legado, pero esta regla tiene atemperaciones, para cuyo estudio conviene distinguir estos supuestos: a) Bienes que se restituyen. El legatario debe restituir el bien o bienes legados (arg. art. 348) e igualmente lo que hubiese recibido por subrogación~legal de los bienes legados. b) Devolución de frutos. El legatario está obligado a entregar los frutos pendientes al tiempo del cumplimiento, pero no los frutos percibido~antes de que la condición tenga lugar (art. 348, in fine). Se aplica el principio de la no retroactividad de la condición (art. 346). c) Actos de administración realizados por el legatario. El sucesor del legatario está obligado a respetar los actos de administración realizados por éste (art. 346). d) Actos de disposición. Hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. 1. La revocación del dominio sobre cosas muebles no registrables -dice el artículo 1967, párrafo 2O- "no tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa". La mala fe del tercero consiste en el conocimiento de la condición r e s ~ l u t o r i a ~ ~ . 2. En materia de inmuebles o muebles registrables se revoca el do37

568

SEGOVIA, ob. cit., t. 11, No 29, p. 136.

minio con efecto retroactivo; el artículo 1967, párrafo lo expresa en ese sentido: "Ea revocación del dorninio de cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley". El antiguo propietario readquiere el dominio libre de todos los actos realizados por el titular del dominio resuelto (art. 1969). e) Pérdida o deterioro de la cosa. No responde por la pérdida o deterioro sin culpa de la cosa legada, pero sí en el caso de mediar culpa.

En el caso de que la condición resolutona hubiese sido incumplida o resultare de las circunstancias del caso que no se puede cumplir, el derecho del heredero o del legatario se perfecciona con carácter definitivo. Las cosas suceden exactamente igual que en el estado de pendencia, pero desapareciendo el peligro de resolución del derecho. Si han existido medidas asegurativas del derecho eventual de otras personas, el legatario puede exigir su levantamiento definitivo.

1080. La eláiiisula si sine liberis deccesserit Ha merecido especial atención la cláusula impuesta a veces en los testamentos denominada si sine liberis deccesserit (si muere sin descendencia). Según dicha cláusula, el testador instituye heredero (o legatario) bajo condición de que si el instituido muere sin descendencia, la institución de heredero (o legatario) se resuelva y los bienes pasen a otro beneficiario. Con esta disposición se trata unas veces de conseguir simplemente que los bienes no salgan de la familia, y otras, además, de hacer posible que el patrimonio se conserve unido en cabeza de un solo heredero38.Por ejemplo: Si un padre establece en un testamento que al morir uno de los hijos sin descendencia, vayan sus bienes a los otros hermanos (se entiende que la cláusula sólo puede referirse a la porción de bienes no afectada al pago de legítimas). En el Derecho italiano se ha planteado el problema de si la cláusula si sine liberis da lugar a una verdadera sustitución. Ciertos autores sostuvieron que normalmente el empleo de tal cláusula produce una 38

LACRUZ BERDEJO, Estudios de Derecho Civil, Madrid, 1958, p. 613.

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sustitución fideicomisaria, puesto que importa para el instituido la obligación de conservar los bienes para restituirlos eventualmente a su muerte a otra persona39;otros, en cambio, consideran que en la cláusula citada no hay sustitución fideicomisaria, porque falta el requisito de la certeza de la restitución propia del fideicomiso (e incluso porque falta realmente la restitución, ya que al cumplirse la condición con su efecto retroactivo el primer llamado queda despojado de todos los bienes ex tunc, como si nunca hubiese sido heredero) y porque falta el requisito de la doble institución, ya que se trata de una institución alternativa en donde el segundo llamado sucede al testador, y no al primer llamado, dado el efecto resolutorio retroactivo de la condición40. Con vistas a nuestro Derecho, consideramos que la cláusula si sine liberis implica una sustitución prohibida por la ley. La recepción de los bienes por el segundo llamado depende de la muerte de instituido, si bien el mecanismo se pone en juego cuando éste muere sin descendencia. Pero el hecho de que al hacerse el testamento se subordine el segundo llamado a una condición (no tener descendencia a su muerte el instituido), no impide, cumplida ésta, que el mecanismo sea el típico de la sustitución fideicomisaria. Por eso no aceptamos que la falta del requisito de certeza impida, realizado el acontecimiento y por tanto existiendo ya esa certeza, considerar que hay sustitución fideicomisaria4'. Tampoco es cierto que la cláusula encierre un llamado alternativo, faltando la doble institución típica de la sustitución fideicomisaria, pues no se puede negar la existencia del primer llamado que actuará como verdadero propietario, pese a que, llegado el cumplimiento de la condición, su derecho se resolviera; pero esa resolución jamás implica borrar todo, que es lo que únicamente justificaría hablar del llamamiento alternativo. Los bienes pasan en propiedad y goce por dos personas: no hay, pues, la alternativa de una u otra42. 39 AZZARITI; MARTÍNEZ y AZZARITI, S~iccessioniper causa di morte e doizazioni cit., ps. 501 y SS.,con una amplia reseña bibliográfica. 40 VITA, Git~risprudenzaitaliana, 1922, 1, 2, p. 143. 41 En contra: FASSI, ob. cit., t. 11, p. 79. 42 Conf.: GANGI, La s~iccessionetestamentaria nel vigente diritto italiano, Milano, 1948, t. 111, p. 99, quien sigue una solución ecléctica, que subordina en definitiva a la voluntad del causante.

El mecanismo de la cláusula implica vincular bienes hereditarios más allá de la primera generación, puesto que el destino lo marca el testador para cuando muera el primer instituido. Si se considera que el primer instituido tiene la obligación de no enajenar, no pudiendo disponer en vida de los bienes, habrá una típica institución fideicomisaria (art. 2491). Si se tiene presente la validez de determinados actos que el primer instituido puede realizar, a lo más se puede considerar como un fideicomiso de residuo, pero éste también está prohibido por nuestra 'ley (art. 2492). En los casos en que se ponga la cláusula si sine liberis deccesserit la institución de herederos producirá plenos efectos, teniéndose por no puesta dicha cláusula (art. 2491).

11081. Dudas sobre el eargcter suspensivo o resolutorio de la condición La claridad de la diferenciación conceptual de las condiciones suspensivas y resolutorias se opaca con frecuencia ante los términos empleados por el testador. Ejemplo: Si un testador dice: "instituyo heredero a A con la condición de que obtenga el grado de doctor". Al no especificar el testador si el efecto es suspensivo o resolutorio, resulta difícil determinar el carácter que inviste tal condición. Para saber el efecto de la cláusula habrá que indagar ante todo la verdadera voluntad del testador, en virtud del contexto del testamento e incluso sirviéndose de pruebas extrínsecas. Si con esos elementos no se puede llegar a un resultado definitivo, habrá que considerarla como condición resolutoria, que es la que menos limita los efectos de la institución de heredero o de legatario (art. 354)43.

l082.B) Condición potestativa: concepto y clases La condición potestativa es aquella cuya eficacia se hace depender de un acto voluntario del heredero o legatario instituido por el testador. Ahora bien, como la condición puede consistir en una actividad positiva 43

Conf.: BORDA, ob. cit., 1306.

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o en una abstención, la doctrina distingue la condición potestativa positiva y la condición potestativa negativa. a) Condición potestativa positiva. Para que la condición potestativa positiva sea válida es necesario que se trate de un hecho que el heredero o legatario deberá cumplir voluntariamente, pues cuando la condición se cifra en un simple querer del hexedero o legatario (cum volueris), ésta no es válida y se debe tener por no puesta. Esta última es la llamada condición puramente potestativa. El artículo 542 del Código de Vélez compendiaba estos dos aspectos al decir: "La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida". El artículo 344, párrafo lo del nuevo Código se ha limitado a disponer que "Es nulo el acto sujeto a un hecho [...] que depende exclusivamente de la voluntad del obligado". Corresponde al primer supuesto contenido en la primera parte del trascripto artículo 542 del Código anterior. b) Condición potestativa negativa. Cuando la condición es potestativa negativa sin límite de tiempo, sería necesario en principio esperar que el beneficiario muriera para saber que el acontecimiento no iba a tener lugar. Ejemplo: "te instituyo heredero si no viajas a Buenos Aires". Esta solución supondría un resultado contrario a la voluntad del disponente. Por eso en el Derecho Romano se ideó una solución conciliatoria: Quinto Mucio Scaevola admitió que se podía recibir la herencia o el legado, siempre que se prestara una cautio --que se llamó Muciana en honor a quien la ideó- que contuviera la obligación de, restituir lo que se hubiera recibido para el caso de realizarse 10 que el testador había prohibido44.Por este medio se consiguió respetar la voluntad del testador, que quería hacer la disposición y, al mismo tiempo, impedir que se realizara un acto determinado. Las fuentes ponen el clásico ejemplo: Si Capitolium non ascenderit. 44

D., 35, 1.

TRATADO DE SUCESIONES

Conforme a su función, la caución sólo se aplicaba en el caso en que apareciera la voluntad de hacer la atribución patrimonial y de que la certeza de que se realizará la condición sólo se tenga después de la muerte del beneficiario. El remedio ideado por los romanos ha pasado a algunas legislaciones modernas (art. 800, Cód. español; art. 855, Cód. italiano de 1865; art. 950, Cód. uruguayo). No obstante, otras imponen una solución distinta, consistente en considerar la condición potestativa negativa por tiempo ilimitado como una condición resolutoria. En ese sentido se manifiesta el Código Civil alemán (art. 2075), el italiano (art. 638), el. portugués (art. 2234). Todavía hay Códigos que directamente la tienen por no puesta (art. 1355, Cód. Civ. mexicano). El nuevo Código -al igual que el anterior- no contiene una solución expresa para este supuesto. En nuestra opinión, si surge la voluntad positiva del testador de hacer una atribución efectiva, necesariamente debemos considerarla como condición resolutoria, pues con el mecanismo de la condición suspensiva se tornaría ilusoria la disposición testamentaria, que sólo tendría efectividad después de que muriera el mismo beneficiado. Claro que lo dicho sólo vale en la medida en que no surja una voluntad contraria del testador. La solución que propugnamos, aparte de coincidir con las corrientes legislativas más modernas, tiene la virtud de encontrar solución en todas sus consecuencias dentro de la regulación de la condición resolutoria. Será así como los herederos o legatarios, que eventualmente pudieran beneficiarse con la realización del acto prohibido (cumplimiento de la condición), podrán pedir las medidas conservatorias de sus posibles derechos45. Si los eventuales beneficiados no piden tales medidas, éstas no tendrán lugar, sin que el juez pueda exigir caución alguna a la manera del Derecho Romano. En esto precisamente radica la diferencia de considerar el instituto como condición resolutoria. 45

Conf.: FASSI, ob. cit., p. 74.

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1083.C) Condiciones imposibles, prohibidas por la ley o contrarias a h moral: emnclación Muchos autores4(jllaman imposibles a todas estas condiciones, subdividiéndolas en imposibles de hecho (contrarias a la naturaleza) e imposibles de derecho (contrarias a la ley y a la moral). Aunque las legislaciones les puedan conceder los mismos efectos jurídicos, corresponde considerarlas separadamente para comprender mejor su naturaleza jurídica y el acierto o desacierto de las soluciones dadas por los Códigos modernos. Aclaramos, antes de adentrarnos en su estudio, que cuando la doctrina y la ley se refieren a los efectos de las condiciones imposibles, ilícitas y contrarias a las buenas costumbres o a la moral, apuntan al caso en que tales condiciones actúen sólo como condiciones suspensivas.

1084. Condiciones imposibles Para su análisis distinguiremos los siguientes aspectos: A) Concepto. La condición se llama imposible cuando el acontecimiento en que consiste no puede tener lugar porque se opone a una ley absoluta de la naturaleza. El ejemplo clásico es si digito, c ~ l u m tetigerit. El subordinar la disposición testamentaria a tocar el cielo con el dedo, implica un acontecimiento que no puede realizarse.

B ) Precedentes históricos. En el Derecho Romano se discutió sobre el efecto de las condiciones imposibles. Los proculeyanos sostuvieron que la institución sujeta a una condición imposible era nula, como lo era la obligación que pendía de tal condición. En ese sentido estimaron que no se debía establecer ninguna distinción respecto de lo que ocurría en materia de contratos, pues si en éstos las condiciones imposibles viciaban el acto jurídico, lo mismo debía O C U en ~ ~ los testamentos. Los sabinianos, en cambio, mantuvieron estos efectos destructivos del negocio de los actos inter vivos, pero respecto de los mortis causa sancionaron la célebre regla por la cual la condición imposible se 46 CASTÁN, Derecho de Sucesiones cit., vol. 29, p. 180; PUIG PEÑA, ob. cit., t. V, p. 410.

tenía pro non scripta, de tal forma que la disposición testamentaria era eficaz sin más, como si no se hubiera expresado la condición47. Pero las divergencias en el seno mismo de la escuela de los sabinianos pusieron en tela de juicio el acierto de la solución. Gayo -que era sabiniano- confesó que no encontraba una razón plausible de la regla y de la diversidad respecto del régimen de los negocios inter vivos, lo que demostraba la falta de su fundamento lógico. Por eso, la regla de tener por no escrita la condición imposible sólo encuentra su explicación en consideraciones históricas. Pensamos -al igual que B i ~ n d que i ~ se ~ inspiró indudablemente en el favor testamenti, y se debió aplicar primero a la heredis institutio, extendiéndose luego a los legados y al fideicomiso. Pero este favor testamenti, que tuvo su verdadero sentido cuando trató de salvar la heredis institutio, fue diluyéndose al extenderse a los legados y a los fideicomisos. En esa época en que el favor testamenti había adquirido su máxima extensión fue precisamente en la que Gayo confesó que la regla pro non scripta carecía de un fundamento racional. Y carecía de fundamento racional porque considerar como no puestas las condiciones imposibles equivalía a falsear la declaración de voluntad del testador; subordinar ésta a un acontecimiento imposible implicaba lógica y racionalmente negar la validez a la disposición testamentaria, mas no tener la condición pro non scripta. Pese a esto, la opinión de los sabinianos triunfó en el Derecho Romano, y la regla conditio impossibilis pro non scripta fue aceptada sin reservas en el Derecho justinianeo. Las Partidas regularon la materia distinguiendo cuatro especies de condiciones imposibles: 1) Imposibles por naturaleza, que eran aquellas en que el impedimento procedía de la naturaleza. Ejemplo: "Instituyo heredero a A si toca el cielo con el dedo". 2) Imposibles por derecho, que eran aquellas en que el hecho no se lo podía cumplir sin faltar a la moral o a la ley o a un acto de piedad. Ejemplo: "Instituyo heredero a A si mata a X, o si niega alimentos a sus padres". Estas dos condiciones se tenían por no puestas 47 48

GAYO, 3, 98. Ob. cit., p. 563.

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y no perjudicaban la institución de heredero o de legatario. 3) Imposibles por ambigüedad de palabras, que eran aquellas en las cuales no se podía comprender qué era lo que el testador había querido expresar con la condición. Ejemplo: "Instituyo heredero a A si lo fuere B, y si B lo fuere instituyo a A". 4) Imposibles de hecho, que eran aquellas en que no se podía saber si el poder humano alcanzaba o no a realizar la condición. Ejemplo: "Instituyo heredero a A si da a tal Iglesia un monte de oro". Estas dos últimas condiciones dejaban sin efecto la instit~ción~~. Los intérpretes del Derecho intermedio vinieron a aceptar esta ligera corrección de la doctrina romana en cuanto a la categoría de las condiciones imposibles de hecho. Es más, muchos juristas -como dice Puig Peñaso- postularon que se podría aceptar el total efecto destructivo propugnado por los proculeyanos si el testador disponía, de considerarse imposible la condición, que la liberalidad debía quedar sin efecto. Al llegar a la época de la codificación los Códigos se dividieron. Unos, como el nuestro, anularon la institución sometida a condición imposible; otros, como el español, se mantuvieron, en cambio, firmes al pensamiento romano tradicional. Sánchez Román, refiriéndose al Derecho español, decía que el Código Civil estuvo acertado al suprimir la distinción entre condiciones imposibles por naturaleza e imposibles de hecho; pero que incurrió en una falta imperdonable cuando, puesto a elegir la solución, adoptó la que se hallaba menos en armonía con los principios de justicia. En otras palabras, el citado autor, si bien consideraba no existir base para distinguir las condiciones imposibles de hecho y por naturaleza, estimó un grave error que tales condiciones se tuvieran por no escritas, cuando el efecto que debían tener era el dejar sin valor la institución de heredero o el legado. C) Derecho argentino. El antiguo Código Civil argentino aceptó la solución de los proculeyanos en materia de condiciones imposibles, al decir en el artículo 3608 que "En las disposiciones testamentarias, 49

50

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Partida 6, Tít. 4, leyes 3, 4 y 5. PUIG PEÑA, ob. cit., p. 412.

toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se halle impuesta". El nuevo Código en forrna similar dice en el artículo 2468: "Condición y cargo prohibidos. Las condiciones y cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos"51. En lo que refiere a las condiciones físicamente imposibles (imposibles por naturaleza) la nueva solución legal merece objeciones. En nuestra opinión -circunscribiéndonos a las condiciones imposibles por naturaleza, no a las ilícitas o contrarias a las buenas costumbres- la nueva solución legal no es la más acertada; en ese sentido nos parece más lógica la del Código Civil de Vélez. En efecto, hoy día no se puede defender el favor testamenti a la manera romana, que sirvió de explicación a la solución de los sabinianos. Por otra parte, si lo que se busca en materia testamentaria es hacer prevalecer la voluntad del testador cuando la institución de herederos o de legatarios se subordina a una condición imposible, no podemos concluir por lógica que la voluntad real del causante fue la de no considerar escrita la condición imposible. La verdad es que cuando aparece una condición así es porque, o bien hay un error en la declaración (en ese caso habrá que remitirse a la doctrina del error para saber sus efectos), o bien porque el testador no tiene el propósito de dejar nada. Si el instituido no cumple la condición porque no se la puede cumplir, es natural que la liberalidad no deba tener efecto. La voluntad rectamente interpretada pone de manifiesto que el propósito del testador no fue hacer la liberalidad. Considerar como no puesta la condición imposible equivale a falsear la declaración de voluntad, ya que es indudable que no puede aislarse ésta de la condición imposible con la que constituye un todo inseparable.

D ) Derecho Comparado. A la solución proculeyana -seguida por el antiguo Código Civil- de tener por nula la disposición testamentaria 51 Destacamos que el artículo 344 del nuevo Código contiene la solución contraria, considerando nulo el acto sujeto a una condición imposible, ilícita o contraria a la moral; ¿hubo un descuido del legislador?

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la siguen, entre otros, el Código suizo (art. 482), el mexicano (art. 1347), el uruguayo (arts. 947 y 1410) y el chileno (arts. 1480 y 1481). A la solución sabiniana teniendo por no escrita la condición imposible la aceptan el Código francés (art. 900), el italiano (art. 634), el español (art. 792), el venezolano (art. 914) y en cierto sentido nuestro artículo 2468. Corresponde destacar que aun los que siguen esta última corriente suelen considerar nula la liberalidad si se demuestra que la condición imposible ha sido la causa impulsora y determinante de ellas2.

1085. Condiciones prohibidas por Bth ley y contrarias a las buenas costumbres A) Código Civil de Vélez. Las condiciones ilícitas -como las llamaba el antiguo Código- son las que se refieren a un hecho prohibido por la ley. Las condiciones contrarias a las buenas costumbres son las que afectan a la moral. Esas condiciones son nulas, pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellas. Aunque ambas condiciones -las ilícitas y las contrarias a las buenas costumbres- hayan tenido y tengan el mismo efecto, conviene separarlas conceptualmente. La licitud o ilicitud de una condición depende de su propia naturaleza, independientemente de la intención del testador. Cuando el Derecho prohíbe el hecho constitutivo de la condición, hay una condición ilícita, por ejemplo: si matas; o cuando prohibe la condición aunque en sí no es ilícito el hecho constitutivo, por ejemplo, si te casas con determinada persona. Los autores han formulado diversos conceptos sobre las buenas costumbres. La nota al antiguo artículo 530 entiende por buenas costumbres "el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas". La noción aparece abstracta y carente de 52 h t . 626, Cód. italiano, jurisprudencia francesa citada por Josserand, 3, vol. 3, No 1544 y SS.Nosotros pensamos que siempre que no haya habido error -y desechando el animus iocnndi tan incompatible con este tipo de condiciones-, la condición imposible es siempre causa impulsora y determinante de la liberalidad, pues no cabe separar ésta de aquélla.

exactitud, porque al referirse a las leyes humanas comprende el concepto de ilicitud. Algunos autores hablan de las reglas de la moral universal, del sentido de moral común, etcétera. Estas referencias son también de gran vaguedad. En nuestra opinión, la expresión buenas costumbres no se puede circunscribir a un aspecto delimitado de la moral, sino que representa un concepto standard que varía con las épocas y las circunstancias y que comprende aquellas líneas generales de conducta que representan el buen obrar en un cuerpo social determinado. Habrá un mal obrar cuando produzca la protesta y vaya en contra de los sentimientos de la generalidad. Las condiciones contrarias a las buenas costumbres adquieren contenido autónomo en la medida en que el caso no quede subsumido en prohibición de la ley, pues en tal supuesto nos bastará con el concepto de ilicitud.

B) Precedentes históricos. Los romanos partieron de bases jurídicas diferentes para regular las condiciones imposibles y las condiciones ilícitas o torpes. En las condiciones imposibles el problema se centró en dar validez a cláusulas testamentarias que nunca hubieran debido producir efectos: ya vimos cómo los sabinianos trataron de salvar la institución teniendo por no escritas tales condiciones. En las condiciones ilícitas o torpes el enfoque fue diferente, pues éstas no podían realizarse más que contraviniendo la ley o la moral. Precisamente para evitar que el gravado se viera inducido a violar el orden jurídico -con tal de conseguir lo que se le hubiera dejado- intervino el Estado con disposiciones concretas o procedimientos administrativos, haciendo remissio de la condición; hacer remisión de la condición era tanto como eximir al heredero o legatario de su c ~ m p l i m i e n t o ~ ~ . El régimen, pues, de las condiciones, ilícitas o torpes fue distinto del de las condiciones imposibles. La condición imposible se consideraba pro non scripta, mientras que la condición ilícita era remitida. El fundamento fue también distinto: la regla sabiniana trató de salvar la disposición bajo condición imposible en virtud del favor testamenti, 53

BIONDI, ob. cit., p. 567.

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eliminando la cláusula restrictiva que se tenía por no escrita; la remissio de la condición ilícita o torpe tuvo por fin evitar que el beneficiario de la disposición testamentaria se viera inducido a realizar un acto ilícito o torpe para conseguir 10 que se le había dejado. La remissio se fue haciendo por medio de disposiciones legales concretas, referidas a situaciones particulares5? A veces algunas condiciones ilícitas fueron remitidas caso por caso por el emperador o por el pretor, sin apoyo en una disposición legislativas5. El mismo régimen se aplicó a las condiciones torpes. Por ejemplo, si no rescata a su padre que está prisionero o si no proporciona alimentos a sus padres. Partiendo de esos casos concretos, la jurisprudencia más avanzada llegó al concepto más general de conditio contra leges o contra bonas mores, en el sentido de condiciones que trataban de promover un comportamiento contrario a leyes inderogables o a la moral. Desde ese momento, decir que una condición se consideraba como no puesta o que era remitida por la ley, era decir lo mismo. Se llegó así a una asimilación entre las dos categorías de condiciones, las imposibles y las ilícitas o torpes, hasta el punto de que Papiniano estudió las condiciones ilícitas desde el punto de vista de la impo~ibilidad~~. A esa asimilación de efectos han llegado algunas codificaciones modernas al considerar a las condiciones imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres como no puestas.

C ) Nuevo Código Civil y Comercial. El nuevo Código argentino -al igual que el anterior- le da los mismos efectos a las condiciones imposibles, pr~hibidaspor la ley y contrarias a la moral, en el sentido de anular la condición, dejando válida la disposición testamentaria sujeta a ella (art. 2468). Por ejemplo: desde los primeros años del Imperio se consideró contra legem (ilícita) la condición que trataba de impedir que alguno contrajera matrimonio. Una disposición taxativa declaró remitida esa condición. 55 Ejemplo: la conditio nominis ferendi, cuando se trataba de nombres torpes o infamantes. 56 Inst., 2, 20, 36. 54

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La nueva normativa ha sustituido la expresión "buenas costumbres", por la idea de "moral". El artículo 2468 habla de hechos contrarios a la moral. La moral se refiere a las acciones de las personas desde el punto de vista de la bondad o malicia (Diccionario RAE), en tanto que las costumbres apuntan al modo de obrar establecido por la tradición o por la repetición de los mismos actos. A nuestro juicio, "buenas costumbres" es una expresión más significativa, más pragmática que la idea de moral. Así como hemos criticado la solución legal en cuanto a las condiciones imposibles, la consideramos acertada cuando refiere a las condiciones ilícitas e inmorales. La ley en estos casos, con el fin de no inducir al instituido a un acto prohibido por la ley o contrario a la moral, debe tener por no puesta la condición, dejando en pie la j validez de la institución de heredero o de legatario. Es la solución 1 --. propugnada por nuestra doctrina57. D) Derecho Comparado. Los Códigos le dan un tratamiento unitario a las condiciones imposibles, ilícitas e inmorales, ya sea para tenerlas por no escritas, dejando válida la disposición testamentaria, ya para anular la disposición testamentaria.

1086. Condiciones imposibles, ilícltas e inmorales negativas En el Derecho Romano la jurisprudencia consideró como pura y simple la disposición testamentaria sometida a condición imposible negativa5! Esto, no porque la condición se tuviera pro non scripta, sino porque era seguro que tendría lugar. Ejemplo: lego a A mi casa, si no toca el cielo con la mano. La misma solución se aplicó a las condiciones de no hacer cosas ilícitas e inmorales. El nuevo Código recoge la solución romana en el artículo 344, párrafo 2", que dice: "La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva". Aplicado el precepto a las disposiciones tes57

BORDA, ob. cit., No 1269; FASSI, ob. cit., No 1214. D., 28, 5.

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tamentarias, resulta que éstas se consideran puras y simples, si quedan subordinadas a una condición imposible negativa. Corresponde aplicar dicha solución a la condición de no hacer una cosa ilícita o contraria a la moral. En nuestra opinión, lo mismo cabe decir cuando las condiciones imposibles, ilícitas o inmorales actúan como condiciones resolutorias, aunque el acontecimiento no sea negativo.

1087. Condiciones especialmente prohibidas El artículo 344, pán-afo 3" del nuevo Código expresa: "Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil". Se afecta la libertad de la persona prohibiendo o limitando: 1) Elegir domicilio. El artículo prohíbe la condición que tienda a imponer la fijación permanente del domicilio en un lugar determinado, entendemos que la condición de habitar temporalmente en un lugar es válidas9. Llevando consigo estas condiciones la nulidad de la disposición testamentaria, se impone una interpretación restrictiva. 2) Elegir religión. Incluye mudar o no mudar de religión. Las convicciones religiosas han sido protegidas por la Constitución Nacional (arts. 14, 19 y 20) como esenciales a la dignidad de la persona. La norma refuerza ese objetivo para que no se pueda atentar contra tales convicciones, ni siquiera de manera indirecta por medio de una condición. No creemos, en cambio, que se pueda considerar condición ilícita cuando se refiera a las mutaciones de opiniones políticas o de cambios de nacionalidad. Las convicciones religiosas aparecen en un plano superior. 3) Decidir sobre el estado civil. Se trata de restricciones de la voluntad en cuanto a la libertad en el matrimonio. El artículo 531 del Código de Vélez en sus incisos 3" y 4" protegía la libertad en materia matrimonial, comprendiendo las siguientes hipótesis: a) Casarse con determinada persona, con aprobación de un tercero, en determinado lugar, o en cierto tiempo; b) casarse o no casarse con persona determinada; c) divorciarse; d) vivir célibe perpetua o temporalxnente. 59

MACHADO, ob. cit., t. 11, p. 213.

En cuanto a la prohibición de no casarse (inc. 3") o de vivir célibe (inc. 4") había coincidencia doctrinal. Esta prohibición está especialmente contemplada en el artículo 636 del Código Civil italiano, que considera ilícita la condición que impide las primeras o ulteriores nupcias. En este orden de ideas, nuestros tribunales consideraron ilícita la condición de mantenerse en estado de viudez -conditi0 viduitatis60-. Todas estas condiciones especialmente prohibidas y, por tanto, ilícitas, son sancionadas con la nulidad de la disposición testamentaria (art. 344, párr. 1"). Aunque los autores consideraron que la enumeración del viejo artículo 531 no era limitativa, pensamos que en materia testamentaria debe imponerse el criterio contrario, al menos hasta tanto se mantenga la sanción de la nulidad de la disposición testamentaxia, pues si dicha sanción se puede remediar en los actos inter vivos realizándolos de nuevo, no cabe en las disposiciones mortis causa que se hacen valer una vez muerto el causante. De no aceptarse este criterio restrictivo se podrían multiplicar las causales de nulidad del testamento en virtud de criterios alejados de la voluntad del testador. Cosa diferente es cuando el acto constitutivo de la condición aparezca como ilícito (por ejemplo, matar) o inmoral (por ejemplo, destinar a prostíbulo el inmueble legado). El razonamiento vale para el nuevo artículo 344, párrafo 3".

1088. Condición de no enajenar La condición de no enajenar estaba especialmente prohibida por la ley, que la tiene por no escrita (art. 3781, Cód. anterior). Aquí certeramente la ley no sancionaba la condición ilícita con la nulidad de la disposición testamentaria, sino que la tenía por no escrita. La n o m a quería evitar los inconvenientes que representa el dominio inalienable, que implica sustraer bienes a la libre circulación. El nuevo Código no ha previsto especialmente este caso en la parte de sucesiones, por lo cual hay que aplicar las normas correspondientes a los límites del dominio. El artículo 1972, párrafo lo, primera parte, dispone: "Cláusulas

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de inerzajenabilidad. En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no trasmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada..." El párrafo 2", refiriéndose a los actos a título gratuito que podrían derivar del testamento, expresa: "En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede de diez (10) años". Aplicando ese artículo,,el testador podría imponer a sus herederos la condición de no enajenar todo o parte de los objetos de la herencia, con la limitación indicada. El párrafo 3" dispone: "Si la convención no fija plazos, o establece un plazo incierto o superior a diez (10) años, se considera celebrada por ese tiempo". Este artículo es aplicable al testador si no fija plazo a la inenajenabilidad o fija uno incierto o un plazo superior a diez años. Esta prohibición de enajenar se da también cuando el testador impone a sus herederos la indivisión de la herencia por un plazo no superior a diez años (art. 2330). Si el plazo fuese superior al máximo permitido, se entiende reducido a éste (art. 2330, párr. 3"). La condición prohibida de no enajenar no se puede extender a otros actos dispositivos (por ejemplo, a condición de no hipotecar), porque la ley sólo ha contemplado la inalienabilidad, que es propiamente la que produce el estancamiento de la riqueza?

1089. Licitud o ilicitud de ciertas condiciones Algunas condiciones han provocado duda sobre su licitud. He aquí las más usuales: a) Condición recbroca. La condición recíproca es aquella por la cual el testador subordina la liberalidad a que el beneficiario lo instituya, a su vez, heredero o legatario. En el Derecho Romano se consideró nula tal condición, basada en la especulación, y no en el afecto. Pensamos que tal condición -no prohibida especialmente por la ley- no tiene en sí carácter inmoral, por más que pueda contener especulación. Permitido en nuestro Derecho el testamento recíproco, En contra: BORDA, ob. cit., No 1289.

con tal de que no conste en un solo acto, no vemos inconveniente en aceptar la condición recíproca. b) Condición de no impugnar el testamento. El causante puede disponer en su testamento que el instituido se someta a la condición de no impugnar total o parcialmente el testamento. El instituido, si quiere recibir el beneficio, debe conformarse con el testamento que lo instituya. La condición de no impugnar el testamento -no prohibida especialmente por la ley- no encierra en sí ningún acto inmoral o contrario a las buenas costumbres, y por eso debe tenerse por válida. Si el instituido es además legitimario, entonces nada se opone a que, pese a la prohibición, pueda impugnar el testamento en su calidad de l e g i t i m a r i ~ ~ ~ . c) Condición de repudiar una herencia. La condición de repudiar una herencia determinada -esté o no abierta al momento de realizar el testamento- es válida. Algunos autores63sostienen que es ilícita cuando se refiere a una sucesión no abierta, basándose en que las herencias futuras no se las puede aceptar ni repudiar, pero no reparan en que esta condición sólo adquiere relevancia jurídica al morir el causante, debiendo en ese instante estar abierta la sucesión que se ha de repudiar, no importa que al confeccionarse el testamento esté o no abierta tal sucesión. B) PLAZO O T E M ~ O

1090. Plazo: concepto y precedentes El plazo o término es el hecho futuro y objetivamente cierto, a partir del cual comienzan o cesan los efectos de un negocio jurídico. A diferencia de la condición, el término presupone un hecho cierto (dies certus), es decir, un hecho que ocurrirá. El término, por eso, tiene como única función retrasar los efectos o la resolución de un negocio que ha nacido en el momento de la declaración. Los romanos llamaban al término dies y podía ser inicial o suspensivo (ex die) y final o resolutorio (in diem). También podía ser 62

63

Conf.: FASSI, ob. cit., No 1216. DEMOLOMBE, ob. cit., t. XVIII, No 277; DURANTON, ob. cit., t. VIII,

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cierto (dies certus an certus quando) cuando se conocía de antemano el momento de su realización: por ejemplo, una fecha del calendario; e incierto (dies certus an incertus quando) cuando se desconocía el momento en que el acontecimiento debía tener lugar: por ejemplo, el día de la muerte de Ticio. Los viejos romanistas agregaban dos supuestos más, que sólo tenían el disfraz o la apariencia de términos, pero que eran verdaderas condiciones: a) dies incertus an certus quando, si se desconoce que llegará, pero se sabe el momento de la hipotética llegada: por ejemplo, el día en que cumpla la mayoría de edad; b) dies incertus an incertus quando, si desconoce que llegará y cuándo llegará: el día que se case Ticio. En ambos supuestos el dies incertus implicaba la incertidumbre de si el suceso iba a ocurrir. Por eso en las fuentes se los califica de condiciones dies incertus appellatur ~ o n d i t i o ~ ~ .

1091. Término en Ba institución de herederos

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En el Derecho Romano no podía añadirse a la heredis institutia ningún término suspensivo o resolutorio: el primero, por ser incompatible con el carácter inmediato de la trasmisión hereditaria; el segundo, por ser contrario a la permanencia de la calidad de heredero65. Esta prohibición pasó a Las partida^^^ y estuvo vigente en la época anterior a la sanción de nuestro Código Civil. El Código de Vélez guardó silencio sobre el problema -y lo mismo el Código unificado-. Eso dio lugar a la formación de dos teorías opuestas, reflejo de las dos soluciones que se han dado en el Derecho extranjero: a) Según la primera teoría, la institución de heredero no puede sujetarse a plazo suspensivo o resolutorio. La siguen, entre otros, Seg ~ v i abasándose ~~, en que el término en la institución de heredero no se condice con la continuación de la persona del difunto, con la conD., 30, 30, 4. BIONDI, ob. cit., p. 577. En el testamento militar, al contrario, cualquier término es eficaz; si es inicial, la herencia se defiere a los herederos legítimos y al sobrevenir el término la herencia pasa al heredero testamentario; si es final, se defiere primero al heredero testamentario y luego al sustituto o al heredero legítimo. 66 Partida 6, Tít. 3, ley 15. 67 Ob. cit., t. 11, No 8, p. 559. 64 65

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fusión de patrimonios, con la responsabilidad ultra vires; De G á ~ ~ e r i ~ ~ , argumentando que la solución romana (que quedó sin efecto en el Código de Napoleón al sustituir el título romano de heredero por el de legatario) fue restablecida por Vélez al separar el concepto de heredero del de legatario. Borda69aduce que la falta de una norma que permita esta figura hace suponer que el Codificador no pensó innovar la legislación entonces vigente, considerando inválido el término puesto a la institución de heredero, sea suspensivo o resolutorio. b) Según la segunda, la institución de herederos puede ser sometida a plazo. La defiende Fassi70, quien, tratando de refutar los argumentos dados por los autores antes citados, concluye que no hay razón para impedir hacer al testador lo que no está prohibido. En nuestra opinión, no cabe sujetar la institución de heredero a plazo, ya sea suspensivo, ya resolutorio. En efecto, el plazo suspensivo se opone a la esencia del fenómeno sucesorio. El heredero a término suspensivo es heredero desde la muerte del causante, porque su derecho nace en ese momento, mas no podría exigirlo. Subentraría en la posición jurídica del causante, pero no se podrían dar las consecuencias que esa subentrada lleva consigo: la adquisición inmediata de los bienes, la responsabilidad por las deudas del causante (ya limitada a los bienes hereditaios, ya ilimitada), la adquisición de la posesión hereditaria. Todo esto iría en contra de la naturaleza del fenómeno sucesorio. Con razón decía Segovia71 -siguiendo la terminología del articulo 3419que tal cláusula iría contra la idea de que el heredero continúa la persona del difunto sin solución de ~ontinuidad~~. Nada de esto ocurre, en cambio, en la condición suspensiva, pues en el período de pendencia no existe vocación actual ni, por tanto, propiamente heredero. Ob. cit., t. IV, p. 56. BORDA, ob. cit., No 1309. 70 FASSI, ob. cit., No 1297. 71 Ob. cit., t. 11, p. 559, nota 8. 72 La circunstancia de que en algunas legislaciones aisladas, como la española (art. 805), se admita expresamente el plazo en la institución de heredero, no es argumento en contra de lo dicho. Se necesitan normas especiales para torcer esos conceptos tan esenciales, alrededor de los cuales gira el derecho hereditario. 69

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Además, el plazo resolutono se opone al carácter indeleble de la calidad de heredero, en virtud de la subsistencia de la regla romana semel heres semper heres. Cuando el término resolutono se refiere a la muerte del heredero es evidente que envuelve una sustitución fideicornisaria prohibida por la ley (art. 2491). En ese caso, el término resolutorio no sólo iría contra el carácter indeleble ;del heredero, sino que envolvería una sustitución prohibida73. Pensamos que en el caso de institución de heredero sometida a plazo resolutorio no cabe la interpretación que hacíamos en materia de condición resolutoria, tendiente a dar efectos a la voluntad del t e ~ t a d o r ~ ~ . Cabe preguntarse sobre el destino de un plazo suspensivo o resolutorio impuesto a la institución de herederos. El Código no da la solución, pero entendemos, con Segovia, que el plazo se lo debe tener por no puesto ( a g . art. 3730 del Código anterior), de tal modo que la institución actuaría como si fuera pura y simple. Obsérvese que con esa solución no se puede violar sustancialmente la voluntad del testador, pues al designar un heredero bajo término no se niega el carácter de heredero de éste, sino a lo más la exigibilidad actual de sus derechos.

1092, Desecho extranjero La mayoría de los Códigos modernos niegan la posibilidad del térrnino suspensivo o resolutorio en la institución de heredero, que es la posición que consideramos más acertada. Así, en el artículo 637 del Código Civil italiano expresa: "Se considera no puesta a una disposición a título universal el término a partir del cual el efecto de ella debe comenzar o cesar". La misma solución da el moderno Código de Portugal (art. 2243, inc. 2"), el brasileño (art. 1665), el mexicano (art. 1360), el venezolano (art. 916). Recalcamos que todos ellos coinciden en considerar como no puesto el término inicial o final. Distintamente, el Código Civil alemán considera la institución de 73

74

BORDA, ob. cit., No 1309. Szlpra, No 1075.

heredero sometida a término inicial o final como una sustitución fid e i ~ o m i s a r i a Si ~ ~el . término es resolutorio, el heredero instituido es considerado heredero fiduciario. El causante debe determinar quién será heredero fideicomisario; si no lo ha hecho, son llamados en tal concepto los herederos legales (art. 2104). Si el término es suspensivo, los herederos legítimos son los herederos fiduciarios, y el instituido, el heredero fideicornisario (art. 2105)76. El Código español, en forma excepcional dentro del Derecho Comparado, admite expresamente el término en la institución de heredero (art. 805). Roca Sastre77critica la disposición por no haberse seguido el buen criterio de adoptar la fórmula fideicomisaria -al igual que el Código alemán- como reguladora del término suspensivo y resolutorio.

1093. Término en los legados En el Derecho Romano era posible someter los legados a término suspensivo o resolutorio. En el término suspensivo el legado era debido, , pero se retrasaba su ejecución. El térrnino resolutorio al igual que la - - condición, podía ser actuado mediante un f i d e i c ~ m i s o ~ ~ . Por otra parte, también era posible el término cierto e incierto, según que se supiere, respectivamente, cuándo iba a llegar el acontecimiento o que no se supiere cuándo. Pero en materia testamentaria advierten las fuentes que el plazo en cierto modo se lo puede considerar como condición, ya que el acontecimiento debe quedar subordinado a un hecho, cual es la supervivencia del legatario al testador, que siempre será incierta. Éste es el sentido, a nuestro modo de ver, de la expresión de Papiniano: dies incertus conditionem in testamento fa~it~~. En nuestro Derecho no hay ningún inconveniente en admitir el i término en los legados. En principio son aquí aplicables las reglas generales relativas a

,/--

KIPP, Derecho de Sucesiorzes cit., trad. española, t. 1, p. 2. FASSI, ob. cit., No 1292. 77 Anotaciones a KIPP, ob. cit., p. 24. 78 BIONDI, ob. cit., p. 578. 79 D., 30, 30, 4. 75

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los actos sometidos a plazo (arts. 350 y SS.).Lo que caracteriza el plazo es la subordinación del ejercicio del derecho al acontecimiento cierto y futuro. En otras palabras, el plazo no afecta al nacimiento del derecho sino a su ejercicio, a su ejecución, tanto se trate de un plazo suspensivo o resolutorio como de un plazo cierto o incierto (art. 350). En el término suspensivo el día "cede" (dies cedens) en el mismo momento de morir el testador, que es cuando adquiere su derecho el legatario, pero no "viene" (dies veniens) hasta que llega el día señalado por el de cuius, que es cuando se produce la verdadera efectividad de su derecho. En cambio, en el término resolutorio el día cede y viene en el mismo momento de fallecer el testador, porque desde ese instante el legatario puede ejercer el derecho, terminando el día del vencimiento del término.

6094. Actos conservatorios Según el artículo 3773 del Código de Vélez, el legatario bajo término incierto puede, antes de llegar el término, ejercer los actos conservatorios de derecho. No hay inconveniente en extender esas medidas cuando el término sea cierto. Nos remitimos a lo dicho con respecto a la institución de heredero sometida a condición suspensiva en el período de pendencia, en cuanto fuere de aplicación al legado. C) CARGO O MODO

11095. Cargo: concepto Otra de las modalidades que puede presentar la institución de herederos o de legatarios es el llamado modo o cargo. El vocablo "modo" procede del Derecho Romano, en tanto que el término "cargo" tiene su origen en Freitas. Podemos definir el cargo, en materia testamentaria, como una carga excepcional, accesoria y extraña a la naturaleza del acto, que el testador impone al heredero o legatario, sin carácter suspensivo. Por ejemplo: "Instituyo heredero a A, con el cargo de que me construya un panteón".

El artículo 354 expresa en el mismo sentido: "El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se hayaprevisto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de duda, se entiende que tal condición no existe". La expresión "cargo" se la debe entender como onus, que importa una obligatoriedad de cumplimiento por parte del beneficiado; este concepto excede el marco del mero consejo o recomendación. Los juristas medievales la llamaban modus qualificatus, para indicar todas aquellas situaciones en que el otorgante expresaba un deseo de vinculación; en tanto que hablaban de modus simplex para referirse a los simples consejos o recomendaciones. El modo o cargo -con efectos jurídicos- se circunscribe, pues, al denominado modus qualificatus80. Este cargo se caracteriza por ser excepcional, o sea, por no tratarse de una prestación normal sino de una obligación suplementariamente agregada por el testador. Además, es de naturaleza accesoria, lo que significa que tiene sentido en la medida en que esté vinculado al acto de liberalidad: no se concibe el cargo con independencia de la liberalidad. Incluso ese cargo es, en cierto modo, extraño a la naturaleza del acto de liberalidad en sí mismo considerado. El cargo, por último, no suspende la liberalidad en relación con el cumplimiento del cargo, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición sus--pensiva. Por eso se dice que el cargo o modo, a diferencia de la condición, obliga pero no suspendes1. "-.

8896. Diferencias del cargo con otras ins$iitaicionaesjuridicas Aunque teóricamente es fácil conocer cuándo una disposición testamentaria está hecha sub modo, en la práctica se puede confundir con otras instituciones, especialmente con los simples pedidos o ruegos, con la condición o el plazo y con los legados. PUIG PEÑA, ob. cit., t. V, vol. 1, p. 436. Conf.: TRIGO REPRESAS, Félix A. y CAZEAUX, Pedro N., Derecho de Obligaciones, 2" ed., La Plata: 1975, t. 11, p. 341. 80

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Veamos las diferencias del cargo con cada una de estas instituciones: A) El cargo y los simples pedidos o ruegos. No se debe confundir el cargo, que implica obligatoriedad para el gravado, con el simple ruego o consejo, que carece de poder vinculante. Como dijimos, los antiguos juristas llamaban al cargo modus qualificat~~s, en tanto que al simple consejo lo llamaron modus simplex. Vélez remarcaba estas diferencias en la nota al artículo 558, al expresar que "es preciso no confundir el modo con aquellas declaraciones de voluntad que no encierran obligación jurídica. Si una suma de dinero, por ejemplo, es legada para que el legatario construya una casa, esta declaración debe sólo considerarse como la expresión de un consejo o como la ocasión que da lugar a la liberalidad. Para admitir la obligación serían necesarias circunstancias particulares que hicieran verosímil la intención de expresarlas". Pero se puede presentar la duda de si la expresión empleada por el testador revela un cargo o un simple ruego. A veces el testador utiliza la palabra "ruego" o "pido", pero en el contexto de la frase importa una voluntad vinculante, como ocurriría si dijera: ruego a mi heredero que entregue a mi fiel servidor A determinada cantidad de dinero. Pese al vocablo "ruego", entendemos que existe un cargo que obliga plenamente al heredero. En todo caso, la misión del intérprete consistirá en encontrar la voluntad real del causante, más allá de las expresiones empleadas: cuando ésta aparezca como un mero consejo, sin que se pueda vislumbrar fuerza vinculante hacia el encargado de cumplirlo, estaremos ante un consejo o ruego; si aparece la voluntad de obligar al gravado, tendremos un cargo.

B) El cargo y la condición. La diferencia con la condición conceptualmente es clara. Ea condición es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la adquisición o la pérdida del derecho. El cargo es una obligación accesoria impuesta a una liberalidad. El cargo obliga pero no suspende; la condición (suspensiva) suspende pero no obliga. El incumplimiento del cargo, en principio, no significa la pér-

TRATADO DE SUCESIONES

dida de la liberalidad, sino que da lugar a una acción por el incumplimiento del cargo. El incumplimiento de la condición, en cambio, implica la pérdida de la liberalidad. Este último efecto se identifica en ambas instituciones cuando el cargo ha sido la causa final de la liberalidad. Se puede presentar la duda de si la obligación de dar o de hacer ha sido impuesta al heredero o legatario como condición o como cargo82.En primer lugar se ha de estar a las palabras empleadas por el testador, si éstas son claras. Cualquier expresión como si, siempre que, dado que, supuesto que, con tal que, pero, etcétera, indicará condición; cualquier otra como: con encargo de que, a objeto de, a fin de que, para que, a efecto de que, etcétera, supondrá cargo83.Si, pese a estas expresiones, resultase ser otra la voluntad del causante, en atención a otras cláusulas testamentarias o a otros elementos de juicio, habrá que estar a lo que resulte de ésta. Como principio diferenciador podemos decir que cuando se note que la restricción del derecho es un simple accesorio de la disposición, habrá cargo; cuando se observe que la restricción entraña la razón de la disposición, entonces habrá condición. El artículo 354, in fine, dice que "En caso de duda, se entiende que tal condición no existe". C) El cargo y el plazo. El plazo es un acontecimiento futuro y cierto. El cargo es una obligación accesoria impuesta a una liberalidad. El cargo obliga pero no suspende, pues no afecta la eficacia en la exigibilidad del derecho. El plazo (suspensivo) suspende el ejercicio del derecho, pero no obliga.

D ) El cargo y el legado. Aunque teóricamente el legado y el cargo impuesto a la institución de heredero o al legado son instituciones distintas, a veces se pueden confundir. Veamos las diferencias: 1) El cargo es de naturaleza accesoiia, porque sólo tiene sentido en la medida en que está vinculado a la institución de heredero o al legado. El legado, en cambio, aunque normalmente está vinculado a La duda sólo se puede dar, por eso, en las condiciones o cargos potestativos o mixtos. 83 COLMO, Obligaciorzes, No 249.

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la institución de heredero puede existir sin ella, en el caso de que toda la herencia se distribuya en legados. Además, el cargo representa un beneficio indirecto, pues el beneficiario no es causahabiente del difunto sino del gravado con el cargo: ese gravado tiene una deuda, ajena estrictamente a la herencia. En cambio, el legado es un acto de disposición que implica una relación directa del difunto con el legatario; el legatario es causahabiente del testador. 2) El cargo puede consistir por parte del gravado en una obligación de dar, de hacer o de no hacer. El legado, en cuanto representa una atribución patrimonial, implica siempre a cargo del heredero una obligación de dar o entregar. 3) El cargo puede pesar sobre un heredero o sobre un legatario particular. El legado pesa siempre sobre la masa hereditaria. 4) El beneficiario del cargo puede ser la memoria o el alma del mismo difunto, el propio heredero o legatario, o un tercero. El legatario, en cambio, es un tercero (o el propio heredero en el caso del prelegado). 5) El cargo puede beneficiar a personas detenninadas o indeterminadas, presentes o futuras. En cambio, el legado debe ser hecho en beneficio de personas determinadas y actuales. De lo dicho surge que la distinción entre una y otra figura es muy simple cuando el cargo implica una obligación de hacer o no hacer (punto 2), impuesto a un heredero o a un legatario (punto 3) en beneficio del causante o del propio heredero o legatario (punto 4), máxime si la persona está indeterminada y no es actual (punto 5), porque tal figura sólo puede ser el cargo, por exclusión con los signos distintos del legado. Cuando la prestación sea de dar, en favor de un tercero, determinado o determinable, si los gravados lo son todos los herederos en proporción de sus respectivas porciones, estamos ante un legado; en tanto que será cargo si el gravado es un heredero o legatario particular, máxime si la prestación es de hacer o no hacer, en favor de un tercero. La distinción se hace más sutil cuando existe un solo heredero. Entonces sólo cabe distinguir estas figuras recurriendo a la indagación de la voluntad del causante: si la carga no se concibe con independencia

de la institución, si representa un beneficio indirecto, estaremos ante un cargo; de lo contrario, ante un legado. Con todo, ante la duda entre una y otra figura, si aplicando una pudiera surgir la nulidad de la disposición, que no se daría aplicando la otra, se debe estar por la segunda, en virtud del principio de que a los actos se los debe interpretar de modo que surtan efectos (art. 1066). Sería el caso en que, por ejemplo, un testador dejara una suma para estímulo de las ciencias o para el impulso industrial. Como legado no sería válido ante la indeterrninación del legatario; entonces debe tenérselo por cargo, que sería perfectamente válido. 11097. Objeto del cargo i

El cargo puede consistir, como obligación que es, en un dar, en un hacer o en un no hacer. Dichas prestaciones, que estarán a cargo del gravado con el cargo, pueden asumir las más variadas formas: entregar una cuota alimentaria; realizar obras, por ejemplo hacer un monumento; dar determinado destino a las cosas, por ejemplo legar una sepultura con el cargo de depositar en ella los restos de los rniembros de la familia; etcétera. El cargo será normalmente de menor valor patrimonial que lo recibido por el gravado. Puede suceder que el cargo absorba lo que debe recibir el gravado. Pero ¿qué ocurre cuando el cargo sobrepasa lo que debe recibir el gravado? Cuando éste es un legatario, quedará liberado pagando hasta donde alcancen los bienes recibidos, pero nunca más allá. La misma solución se aplica cuando el gravado es un heredero en virtud de su responsabilidad intra vires. Pero ¿qué ocurre cuando el gravado es un heredero con responsabilidad ilimitada? En nuestra opinión, tampoco éste queda obligado a cumplir el cargo en lo que exceda de los bienes recibidos, pues su responsabilidad ultra vires lo es respecto de acreedores y legatarios. Los acreedores a que se refiere el artículo 2356 son los acreedores del causante, en virtud de la obligación por parte del heredero de pagar las deudas y cargas sucesorias. Mas una cosa es la obligación de pagar las

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deudas del causante o las cargas que surgen de la sucesión (supuesto previsto en la norma), y otra es la obligación de cumplir una imposición existente en el testamento por medio de bienes de los cuales no disponía el causante, que es tanto como disponer de los bienes ajenos (supuesto no contemplado en la norma). Por eso, no es lógico extender su alcance al supuesto del cargo, que no fue previsto por la ley84. En todo caso, hay que aclarar que cuando el gravado sea un legitimario, el cargo no puede afectar su legítima. En la medida en que el cargo afecte la legítima se podrá pedir la reducción del cargo, y si todo él afectara la legítima, el gravado no está obligado a cumplirlo. El artículo 3598 del Código de Wlez disponía que en ese caso el cargo se tendrá por no puesto.

8098. El gravado y el beneficiario del cargo

I

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El gravado con el cargo puede ser todo heredero o legatario. Pueden ser gravados con el cargo varios herederos o varios legatarios. El cargo puede ser establecido en beneficio moral del testador (por ejemplo, para construir un panteón, para decir misas), en favor de terceros (por ejemplo, para recibir una prestación de alimentos), en favor del propio heredero o legatario (por ejemplo, afectar una suma de dinero para realizar determinados estudios), o incluso con el propósito de bien público (por ejemplo, para construir un hospital). Cuando el cargo se impone en beneficio de un tercero, no es indispensable la determinación de la persona en favor de la cual se debe realizar el cargo, cuya elección incluso puede ser dejada al arbitrio del gravado. Se dice en este sentido que los beneficiarios del cargo pueden ser personas inciertas y aún no nacidas8?

1099. Quién puede reclamar el cumplimiento Corresponde distinguir los siguientes casos, según quién sea el favorecido del cargo: 1) Si el cargo se ha establecido en beneficio moral del testador o 84

En contra: FASSI, ob. cit., No 1329; BORDA, ob. cit., No 1326. FASSI, ob. cit., p. 116.

no hay sujeto de derecho directamente interesado y se nombró albacea, será éste quien podrá reclamar su cumplimiento. Si no hay albacea, corresponderá a los herederos reclamar su cumplimiento a los gravados para que se respete la voluntad del testador. Si hay un solo heredero o si todos los herederos gravados no cumplen el cargo, faltará el órgano que haga cumplir la voluntad del testadorg6. 2) Si el cargo se ha establecido en favor de un tercero y éste está determinado, a él le incumbe pedir su cumplimiento. No creemos que se pueda incluir a las personas favorecidas de manera reflejag7.Si no está determinado, la acción incumbe a los herederos no gravados, al albacea y a los acreedores del beneficiario del cargo a través del ejercicio de la acción subrogatoria. 3) Si el cargo se ha establecido en beneficio del gravado, nadie podrá reclamar el cumplimiento del cargo. 4) Si el cumplimiento del cargo es de interés público, es competente el Estado para pedirlo.

BP4bO. Cargo puro y cargo con plazo A-

El cargo puede imponerse en forma pura y simple o sometiéndolo a plazo. El cargo puro o simple es aquel en que el beneficiario puede exigir su cumplimiento inmediato. El cargo puede estar sometido a un plazo, expreso o tácito. Por ejemplo: "lego a A mi casa con el cargo de entregar a X tal suma de dinero en plazo de un año a contar de mi muerte".

1101. Manera de cumplir el cargo El cargo debe ser cumplido tal como ha querido el testador (art. 2470). Si no se lo puede cumplir así, se hará de la manera más ajustada a esa voluntadgg.

86 87

Conf.: FASSI, ob. cit., No 1339. En contra: FASSI, ob. cit., No 1342. GANGI, ob. cit., No 514.

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1102. Incumplimiento del cargo: acción judicial En caso de incumplimiento, el beneficiario del cargo (o el albacea) podrá ejercer la acción de cumplimiento del cargo (art. 1562, párr. 2", parte la).Esta acción es de carácter personal (no real) que, en última instancia, cuando no sea posible el cumplimiento in natura, se traducirá en una acción de daños y perjuicios. Esta acción prescribe a los 5 años a contar del momento en que el cargo es exigible (art. 2560).

1103. Mora del gravada, El incumplimiento del cargo no se produce ipso iure, sino que el heredero o legatario debe ser puesto en mora. Esto surge en forma evidente, cuando el cargo es de exigibilidad inmediata. Si el testador hubiese fijado un plazo para el cumplimiento del cargo, en nuestra opinión debe interpelarse al gravado para colscarlo en mora. Ésta es, por otra parte, la solución más justa, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean las disposiciones testamentarias. El legatario, por ejemplo, puede haber rechazado el legado por circunstancias atendibles; a veces necesitará efectuar diligencias para hacer conocer el cargo al beneficiario, diligencias que pueden llegar a complicarse si se ignora el domicilio o el interés por el cargo por parte del beneficiario; otras veces, el cumplimiento del cargo requerirá -como dice Bordag9- complicadas operaciones previas para determinar si el cargo afecta a la legítima, en cuyo caso no tiene por qué cumplirse. Por lo expuesto llegamos a la conclusión de la necesidad de la interpelación para colocar en mora al gravado. No siendo el cargo de exigibilidad inmediata y no estando fijado el plazo, corresponde que el juez lo señale. Es lo que dice el artículo 561 del Código de Vélez, que estimamos de vigencia en el nuevo ordenamiento, por responder a un principio general del derecho. Si éste ha sido fijado judicialmente con intervención del beneficiario, llegado el término y no cumplido el cargo, el gravado caerá en mora. 8 W b . cit., No 1323.

598

1104. Incumplimiento por imposllbilidad sobrevenida Si el cumplimiento se hizo imposible después de confeccionado el testamento (antes o después de la apertura de la sucesión) sin culpa del gravado, se produce la liberación. En ese caso, la institución de heredero o el legado quedará como puro y simple. En cambio, si el cumplimiento se hizo imposible por dolo o culpa del gravado, corresponderá a los interesados la acción de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación.

1105. Revocación del legado por incumplimiento del cargo El principio general es que la inejecución de los cargos -tanto puestos a la institución de herederos como al legado- sólo da derecho a demandar su cumplimiento. El Código de Vélez previó un supuesto especial que permite la revocación del legado gravado con un cargo: cuando el cargo ha sido la causa final de la disposición testamentaria. El artículo 3841 decía al respecto: "Los legados pueden ser revocados después de la muerte del testador por la inejecución de las cargas impuestas al legatario, cuando éstas son la causa final de su disposición". A nuestro juicio, esta revocación sólo tiene lugar cuando el cargo -causa final de la disposición- ha sido impuesto al legado, mas no cuando se impone a la institución de herederos. Aparte del argumento fáctico de la dificultad de que en la institución de herederos el cargo aparezca como causa final de la disposición, nos encontramos con otro que resulta decisivo: el que no ha sido prevista dicha revocación por la ley. Por eso, impuesto un cargo a la institución de heredero -sea o no causa final de la disposición-, no hay otra acción que la tendiente a exigir el cumplimiento o, en última instancia, a reclamar los daños y perjuicios; pero no cabe la resolución del legado. El nuevo Código ha previsto el caso en el artículo 2520, que dice: "Los legados pueden ser revocados a instancia de los interesados [...] b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos9'. La resolución del legado tiene lugar cuando surge del testamento

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que el cumplimiento del cargo ha constituido la causa final o, si se quiere, el motivo único de la disposición testamentaria. Revocado el legado, su objeto, en nuestra opinión, irá a parar al heredero, el cual sustituye al legatario en las obligaciones del legatario a efectos del cumplimiento del cargo, salvo que se trate de obligaciones de carácter personal (art. 356). El cargo pasa, pues, a recaer sobre la persona que sustituye al legatario, que es el heredero.

1106. Incumplimiento parcial La ejecución del cargo debe ser total. Pero en materia de sucesiones, como el principio rector es investigar la voluntad real del causante, este principio no debe ser aplicado literalmente. Cuando el incumplimiento sea parcial y considerablemente inferior a lo cumplido, no se debe hacer lugar a la revocación. La determinación para apreciar si lo que falta por ejecutar no es de tal importancia que justifique la revocación, es algo que debe quedar librado al buen criterio del juzgadorg0.

11187. Quiénces pueden pedir la revocación El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad (art. 2496, párr. 2"). A su vez, en el capítulo de las donaciones el artículo 1562, 2" párrafo, dispone que "Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución de cargos". De conformidad con tales preceptos cabe a f h a r que corresponde la revocación sólo a los herederos del donante, pues el donante en materia testamentaria es el testador, que al momento de exigir el cumplimiento del cargo ya no existe. Por eso lo reemplazan los herederos. Es decir que cuando el cargo ha sido impuesto a un legatario, quien podrá pedir la revocación del legado es el herederog1.Pero si el gravado con el cargo es el heredero, se confundirán -como dice 90

Conf.: BORDA, ob. cit., No 1330. ob. cit., No 183.

9 L FORNELES,

Fassig2- en su persona el titular de la acción para pedir la revocación con la del obligado al cumplimiento del cargo. En este caso el incumplimiento del cargo no está sancionado con ninguna acción revocatoria, quedando como único remedio la acción del beneficiario para su cumplimiento. Entendemos que la acción también puede hacerse extensible al albacea, que es el encargado de ejecutar la voluntad del testador. Y también al Fisco, cuando el testamento sólo contiene una disposición parcial de bienes, pasando el remanente -si no hay herederos instituidos- al Estado por su carácter de bienes vacantes.

1108. Efectos de la revocación del! legado Quien sustituye al legatario en la propiedad del bien legado asume la obligación de cumplir con el cargo, salvo que se trate de una obligación personal que sólo puede ser cumplida por la persona del gravado originariamenteg3. Con respecto a los frutos, la revocación no afecta a los frutos percibidos por el legatario antes de entablar la demanda de revocación. Algunos autores sostienen que la revocación afecta a los frutos percibidos a partir del requerimiento o puesta en mora por incumplimiento del cargog4.Al igual que Bordag5no compartimos esta postura, pues mientras no se entable la demanda de revocación, el legatario es un poseedor de buena fe. El requerimiento que origina la mora se refiere al cumplimiento del cargo que puede dar origen a su cumplimiento in natura y subsidiariamente a daños y perjuicios, problema diferente de la resolución del dominio. Los actos de disposición de bienes registrables hechos por el legatario son revocables, pues tienen efecto retroactivo excepto que del título de adquisición surja lo contrario (art. 1967, párr. lo). Los actos de disposición de bienes muebles son válidos: la revocación no tiene 92

93 94 95

Ob. cit., No 1350. MESSINEO, ob. cit., t. VII, Cap. 185, No 2; FOFWELES, ob. cit., No 186. MACHADO, ob. cit., t. V, p. 136. BORDA, ob. cit., No 1334.

efecto respecto de terceros adquirentes, excepto cuando ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa (art. 1967, párr. 2").

1109. Cargos imposibles, ilícitos e i A) Concepto. Los cargos imposibles son aquellos que, por naturaleza, no se pueden realizar. Ejemplo: "Te instituyo heredero con el cargo de que entregues el Océano Atlántico a Y. Los cargos ilícitos e inmorales son los que van en contra de las leyes o de la moral. Ejemplo: "Te lego mi casa con el cargo de que formes una banda para cometer delitos, o con tal de que uses la casa para el ejercicio de la prostitución".

B ) Antecedentes históricos. Los romanos consideraron que el modus imposible no se podía satisfacer por definición, y que el inodus ilícito o inmoral no podía obligarse a su cumplimiento. Pero con ello no se agotaba la cuestión, ya que era preciso saber hasta qué punto podía incidir la imposibilidad de satisfacer el modus sobre la subsistencia de la disposición. La jurisprudencia romana estableció que si el modus adoptaba la figura de disposición autónoma paralela, la nulidad de la carga no influía sobre la eficacia de la disposición. Era nula, pues, la carga imposible o ilícita, pero no la disposición a la cual se había añadidog6.Y esto -como dice Bi~ndi~~--, no porque el gravamen imposible o ilícito se considerase por non scripto aunque el resultado fuera el mismo, sino porque se trataba de una carga que no podía realizarse. Si, al contrario, la disposición era simplemente medio para conseguir el cumplimiento del modus, la caída de éste suponía la de toda la disposición. El ejemplo que traen las fuentes es el siguiente: si alguno, no pudiendo manumitir esclavos por testamento debido a las limitaciones legales, los ha dejado en legado con el cargo de manumitidos. Aquí la intención del disponente no era legar esclavos sino man~mitidos~~. 96 97

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Fr. 38, 6, D. 32. Ob. cit., p. 585. Fr. 31, D. 31.

C) Derecho argentino. El Código Civil de Vélez contenía una disposición al respecto en el artículo 564: "Si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilícito o inmoral, no valdrá el acto en que el cargo fuese impuesto". En el mismo sentido se manifestó el artículo 3608. La doctrina criticó con razón esta solución, por entender que el cargo no se refería a la adquisición misma del derecho como la condición suspensiva, sino que era un elemento accesorio, separable de él; por tanto, su nulidad no debería en ningún caso dar lugar a la invalidez de la institución de heredero o legadog9. El nuevo Código ha contemplado especialmente este supuesto en el artículo 2468 que establece que los "cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos". En sentido similar, el artículo 357 dispone: "Cargo prohibido. La estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto". Se ha rectificado la posición criticable del artículo 564 del antiguo Código Civil.

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BORDA, ob. cit., No 1324.

INSTITUCI~NY SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS. FIDE3[COMISO TESTAMENTARIO SUMARIO: 1. Institución de herederos. 1110. La institución de herederos: precedentes históricos. 1111. La institución de heredero: concepto. 1112. La institución de herederos no es esencial en el testamento. 1113. La institución de herederos y la sucesión intestada. 1114. El heredero instituido y el heredero intestado. 1115. La institución de herederos debe hacerse en el testamento. 1116. La institución de herederos no es formal. 1117. Variedades en las formas de institución de herederos. 1118. Designación personal de heredero. 1119. Designación inequívoca del heredero. 1120. Formas de designación del heredero. 1121. Casos especiales: A) Institución a favor de los parientes. 1122.B) Institución a favor de simples asociaciones. 1123.C) Institución a favor de los pobres. 1124.D) Institución a favor del alma del testador. 11. Sustitución de Izerederos. 1125. Sustitución de herederos: concepto y clases. 1126. Sustitución vulgar: precedentes históricos. 1127. Concepto y fundamento. 1128. Supuestos en que puede operar. 1129. Las cargas y condiciones en la sustitución. 1130. Naturaleza jurídica. 1131. Vocación y delación del sustituto. 1132. Variedades por el número de designados. 1133. Efectos de la sustitución vulgar. 1134. Extinción. 1135. Sustituciones prohibidas: enunciación. 1136.A) Sustitución pupilar. 1137.B) Sustitución cuasi pupilar o ejemplar. 1138.C) Sustitución fideicomisaria: precedentes históricos. 1139. Sustitución fideicornisaria y sustitución de residuo: concepto. 1140. Requisitos de la sustitución fideicomisaria. 1141. Cláusulas testamentarias que no constituyen sustituciones fideicornisarias. 1142. Efectos de la sustitución fideicomisaria. 1143. Juicio crítico. III. Fideicorniso testamentario. 1144. Regulación legal: concepto. 1145. Antecedentes históricos. 1146. Personas que intervienen. 1147. Variedad de fideicomisos. 1148. El dominio fiduciario: naturaleza jurídica. 1149. Objeto del dominio fiduciario. 1150. Requisitos mínimos del fideicomiso testamentario. 1151. Individualización de los bienes afectados al fideicomiso. 1152. Posibilidad de incorporar otros bienes. 1153. Plazo de duración. 1154. Identificación del beneficiario. 1155. Destino de los bienes. 1156. Los fines del fiduciante. 1157. Derechos y obligaciones del fiduciario en particular. Prohibición. 1158. Patrimonio de afectación. 1159.A) El fiduciante testa-

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1. HNSTITUCIÓNDE HEREDEROS

1110. La institoci6n de herederos: precedentes históricos A) Derecho Romano. La heredis institutio tuvo una función preeminente en el Derecho Romano, en el sentido de que a ella decían subordinarse todas las otras disposiciones, testamentarias1. Eso es lo que se expresa con la fórrnula heredis institutio est caput, et fundamentum totius testamenti2. Esta regla suponía: a) que la heredis institutio debía ser hecha al principio del testamento, ya que era precisamente caput de todo el acto; b) que ninguna disposición testamentaria podía valer cuando faltaba la heredis institutio o cuando ésta era nula o cuando renunciaba el heredero instituido, ya que era fundamentum del testamento. Estos dos aspectos sufiieron un proceso de demolición, que es conveniente destacar. Por una parte, la exigencia de que la institución de heredero constara a la cabeza del testamento se empezó a debilitar, al permitirse que el nombramiento de tutor encabezara el testamento, y acabó aboliéndose en la época de Justiniano. Entonces, la institución de herederos podía hacerse en cualquier parte del testamento3. Por otra parte, el principio de que las disposiciones testamentarias debían subordinarse a la institución de herederos empezó a reconocer excepciones por obra del pretor, según las cuales podía caer el testamento, sin que ello supusiera la caída de los legados y las manumisiones, y El testamento podía contener disposiciones de diversa índole: heredis institutio, exheredatio, legata, fideicommissum, tutoris datio, maizumissio. GAYO, 2, 229. Cód., 6, 23, 24; Inst., 2, 20, 34.

acabó derogándose en el Derecho justinianeo. En esa época si la institución de herederos era nula o era ineficaz por renuncia del heredero instituido, quedaban en pie las demás disposiciones testamentarias. Riguroso fue también el viejo Derecho Civil en lo referente al formalismo de la designación de heredero. El heredero había de ser nombrado en términos precisos y categóricos: imperativa et directa verba. La fórmula consistía en las palabras, orales o escritas, totius heres esto. En la época de Gayo se admitió también esta otra: totium heredem esse iubeo4. Esto suponía la atribución taxativa de la cualidad de heredero y la imperatividad de la disposición. En este aspecto el testamento romano también sufrió una lógica evolución. Ya en la época clásica se inició una tendencia que puso de relieve la importancia de la voluntad del testador. La evolución terminó con una Constitución de Constantino del año 339, que autorizó el empleo de cualquier frase, con tal que por ella resultare evidente la voluntad del testador; ésa fue la regla vigente en el Derecho justinianeo.

B ) Derecho castellano. La legislación de Partidas reprodujo la teoría romana de la institución de herederos, estableciendo la necesidad de ésta para la validez del testamento5. Este sistema fue derogado por el Ordenamiento de Alcalá, que quitó a la institución de heredero su carácter de esencial para la validez del testamento, e hizo subsistir dicha institución cuando el testador había dispuesto en ella de parte de los bienes, permitiendo abrir la sucesión intestada en el resto. Estos dos caracteres de innecesidad de la institución de herederos para la validez del testamento y el principio de compatibilidad de la sucesión testamentaria e intestada, han pasado a todas las legislaciones modernas. C) Derecho Histórico francés. Hay que distinguir entre las regiones de Derecho escrito y las de Derecho consuetudinario: Las regiones de Derecho escrito habían conservado las reglas roGAYO, 2, 117. Partida 6, Tít. 3.

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manas, que conferían pleno efecto a la voluntad del difunto. Por eso admitían la institución de heredero y los legados. La institución de heredero siguió siendo necesaria en el testamento, como en el Derecho Romano; pero la cláusula codicilar permitió al testador declarar que si su testamento fuera declarado nulo, valdría como codicilo. Las regiones de Derecho consuetudinario no admitían la institución de heredero por testamento, dato revelador de la hostilidad de las costumbres hacia el testamento. Los herederos sólo eran los parientes consanguíneos, como expresaba el adagio: solus Deus lzeredem facere potest, non horno. Al testador sólo le estaba permitido hacer legados. Aunque el Código francés no adoptó el sistema sucesorio de las permaneció fiel a la idea de que regiones de Derecho consuet~~dinario, el testador no puede crear herederos. De ahí la inexistencia de institución de heredero en el Derecho francés. Con todo, corresponde aclarar que el problema es casi exclusivamente terminológico, pues el legatario universal del Derecho francés es un verdadero heredero testamentario, al menos si no se halla en concurso con herederos forzosos.

1111. La institucclón de heredero: concepto La determinación de la institución de heredero era cosa fácil en el Derecho Romano, en el cual todo dependía de que el testador hubiere asignado el título de heres. Más difícil resulta esa determinación en el Derecho moderno, donde ya no depende de las palabras empleadas por el testador, sino de un conjunto de criterios objetivos y subjetivos que nos permitirán, en última instancia, conocer cuándo hay institución de heredero. Hay institución de heredero, en principio, cuando el testador asigna a una o varias personas la universalidad de los bienes o una parte alícuota de ellos (art. 2278, la parte); en cambio, hay institución de legados cuando el testador asigna bienes particulares a un conjunto de ellos (art. 2278, 2" parte). De este precepto se concluye que la institución de heredero, en principio, implica la asignación de la universalidad de la herencia o de una parte indivisa de ella. Las cuotas surgen cuando hay varios

herederos, como consecuencia del concurso o cuando el testador asigne ?artes aiícuotas; el legado, cuando la disposición se refiere a bienes concretos. En la definición hemos empleado la expresión "en principio", porque estas normas tienen carácter supletorio de la voluntad del causante, y puede ocurrir -si se aceptan las teorías subjetivas- que el testador haya querido instituir heredero en bienes particulares (institutio ex re certa), o legatarios en partes alícuotas. La voluntad del causante, independientemente de las expresiones empleadas por él, será la que servirá para determinar cuándo hay institución de herederos o simples legados. En todo caso, se debe tener presente que la voluntad del testador no es absoluta, pues es inderogable, lo que constituye la esencia de la figura del heredero y que se traduce en ocupar la posición jurídica del causante con la consiguiente adquisición de los bienes, la responsabilidad personal por las deudas y la adquisición de la posesión hereditaria. El tema fue expuesto en la Parte general6.

1112. La institueióna de herederos no es esenelal1 en el testamento En nuestro Derecho y en las legislaciones modernas la institución de herederos no es esencial en el testamento, de manera que se puede disponer de todos los bienes a título de legados. El artículo 3710, segunda parte, del Código de Vélez afirmaba en este sentido que "El testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento". El artículo 625 del proyecto de García Goyena decía, en forma análoga: "La institución de heredero no es necesaria para la firmeza del testamento". Ya hemos dicho que en Derecho Histórico español que rigió en nuestro país, fue la ley la del Título 19 del Ordenamiento de Alcalá la que derogó la exigencia de la institución de herederos en el testamento, al considerar subsistentes los legados efectuados por el testador aunque no hubiese nombrado heredero7. El nuevo Código no contiene una norma especial que diga que el Cap. V, en especial No 96. Ver t. 1, No 16.

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testador puede dejar de instituir heredero en el testamento, pero el principio se deduce claramente del artículo 2487, inciso c: cuando el testador asigna legados que absorban la totalidad de los bienes, siempre que no haya otorgado el derecho de acrecer. En ese caso en el testamento sólo hay legados y no institución de herederos.

111113. La institución de herederos y la sucesión intestada En el Derecho Romano el título de heres tenía tal fuerza expansiva que si el testador había dispuesto sólo de una parte de su patrimonio, los herederos instituidos adquirían también la parte del patrimonio no dispuesta por el de cuius. Había una imposibilidad de coexistencia entre la sucesión testamentaria y la intestada plasmada en la conocida regla nemo pro partes testatus pro parte intestatus decedere potest. La brecha de la compatibilidad entre ambas sucesiones fue abierta en el antiguo Derecho castellano por la citada ley del Ordenamiento de Alcalá, la cual, al derogar la exigencia de la institución de heredero en el testamento, se consideró que indirectamente abolía la regla romana de la incompatibilidad. En nuestro Derecho y en las legislaciones modernas ya no existe esa incompatibilidad. El artículo 2277, después de admitir la sucesión por testamento y por ley, agrega "si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley". Puede haber remanente de bienes, bien porque la institución de herederos no absorba todos, bien porque, no existiendo institución de heredero, tampoco sean absorbidos por los legados.

1114. El heredero instituido y el heredero intestads La aceptación de la figura romana de la institución de heredero implica asimilar completamente el heredero testamentario al intestado. No existe, por ello, ninguna diferencia sustancial entre ambos. Éste es el principio que proclamó el artículo 37 13, primera parte del Código de Vélez: "Los herederos instituidos gozan, respecto de terceros y entre sí, de los mismos derechos que los herederos legítimos ..."

El nuevo Código ha suprimido esa norma por considerarla innecesaria, dejando así zanjada la polémica que se daba en el ordenamiento anterior sobre si había diferencias entre los herederos intestados o los testamentarios. No existen pues diferencias sustanciales entre unos y otros.

1115. La institución de herederos debe hacerse en el testamento La institución de heredero debe constar necesariamente en el testamento, sin que quepa hacerla en otros documentos no testamentarios. El artículo 2484 dice al respecto: "La institución de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida". El artículo 3620 del Código de Vélez expresaba con mayor detalle: "Toda disposición que, sobre institución de heredero o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será de ningún valor, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos exigidos para el testamento ológrafo". Como consecuencia, queda proscrito en nuestra legislación el testamento per relationem, el cual implica que el testador exprese el contenido de su voluntad refiriéndose a elementos extrínsecos al testamento. Cuando el contenido de la voluntad se refiere a la designación del heredero y esta designación consta en elementos extraños al testamento, le alcanza la nulidad por no haber en el testamento una designación directa del heredero.

1116. La institución de herederos no es formal La institución de heredero no es formal, en el doble sentido de falta de exigencias en cuanto a su lugar de colocación en el testamento y en cuanto a la forma de expresarla. Nuestro Código -tanto el antiguo como el reciente- no exige solemnidades de ninguna índole. Ni siquiera tienen valor decisivo las palabras empleadas por el testador. Lo fundamental es que se den las circunstancias objetivas y subjetivas que llevan a calificar la disposición del testador como institución de heredero.

1117. Variedades en las formas de institucicín de herederos Según lo dicho precedentemente, podemos afirmar que hay institución de herederos, entre otros, en los siguientes casos: 1) Cuando el testador, empleando la denominación de herederos, dispone en favor de ellos de la universalidad de sus bienes (art. 2278). Por ejemplo: "dejo todos mis bienes en calidad de herederos a A y B". 2) Cuando el testador, sin emplear la expresión heredero ni legatario, dispone de todos sus bienes en favor de determinadas personas (art. 2278). Por ejemplo: "dejo todos mis bienes a A y B". 3) Cuando el testador dispone de la totalidad de sus bienes en favor de varias personas, aunque los denomine legatarios, máxime si establece entre ellos el derecho de acrecer (art. 2487, inciso c). Por ejemplo: "lego mi casa y mi auto a A y B, que constituyen todos mis bienes, con derecho de acrecer entre ellos". 4) Cuando el testador, después de haber hecho legados particulares a una o varias personas, dispone del remanente de sus bienes en favor de otras, aunque no emplee el término heredero o emplee el de legatario (art. 2487, inc. b). Por ejemplo: "lego mi casa a A y mi auto a B; el remanente de mis bienes a C". 5) Cuando el testador dispone de la nuda propiedad de sus bienes a favor de determinadas personas, otorgando el usufructo a otras (art. 2487, inc. a). á 118. Designación personal del heredero

En concordancia con el carácter personalisirno del testamento, dice el artículo 2465, párrafo lo: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, y bastarse a si mismas. La facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero". Es decir, que la designación de heredero debe hacerla directamente el testador, y si el testador encarga a un tercero para que lo designe, la institución es inválida. No cabe, pues, establecer que un heredero designe a otro, ni que el albacea designe al heredero, ni que lo haga cualquier tercero. En este sentido se ha resuelto que existe delegación

prohibida por la ley si el testador dispone que los bienes que quedaren, después de pagadas las deudas, sean distribuidos por el albacea en la forma que lo juzgue conveniente8. Con la n o m a contenida en el artículo 2467, similar al artículo 37 11 del Código de Vélez, ambas de inspiración romanista, ha quedado proscrito el antiguo testamento por comisario. 1

1119. Designación inequhoca del heredero La designación del heredero debe ser inequívoca. El artículo 2484, similar al artículo 3712, la parte del Código de Vélez, dice que "La institución de herederos [...] no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida". A la designación inequívoca del heredero se opone la indeterminación absoluta de él y su determinación equívoca: a) Indetemzinación absoluta. Habiendo institución de heredero puede suceder que éste no esté determinado de manera alguna. Por ejemplo: Si en un testamento ológrafo el testador deja en blanco el nombre del llamado. En esta hipótesis el testamento, que sólo contiene la institución de heredero, es nulo y no cabe recurrir a elementos extraños para determinar la persona del heredero. b) Determinación equívoca del heredero. Puede suceder que la designación dejare duda sobre la persona del instituido. Esta disposición rige igualmente en los legados. La duda puede obedecer a diferentes circunstancias. He aquí algunas: 1) Cuando sean muchas las personas que se puedan considerar llamadas y no se pueda delimitar con certidumbre las personas que hay que identificar. Así, por ejemplo, no sería válida la institución de todas las religiosas de una determinada orden dispersa por el mundo; en cambio, sería válida si se circunscribiera a las religiosas existentes en el lugar de residencia del testador. 2) Cuando sean muchos los llamados mediante una cualidad que no sea determinable fácilmente. Por ejemplo, la institución en favor de las tres personas más inteligentes dentro de determinado círculo. 3) Cuando la indeterminación deriva

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de una indicación incompleta de la persona. Por ejemplo, si sólo se indica por el apellido y hay muchas con ese apellido. En casos excepcionales se podrá demostrar que el testador se quería referir exclusivamente a una de ellas. 4) Cuando la designación se hace por error. Probado el error, si no se puede probar a qué persona se quería referir el testador, la disposición será nula. Para determinar la persona del instituido se tendrá principalmente en cuenta el testamento en todo su contenido y como complemento se podrá recurrir a las pruebas extrínsecas. Por uno u otro medio la prueba debe ser inequívoca. Cuando la prueba no resulte decisiva para la determinación del designado, el testamento será nulo. Los tribunales, con el propósito de no llevar a extremos demasiado rigurosos la exigencia de la designación inequívoca, han declarado que cuando se ha designado genéricamente como herederos a los sobrinos, se debe entender que se trata de los sobrinos carnales9. La jurisprudencia francesa ha resuelto que las palabras "sobrinos", "primos", incluyen a los parientes de ambos sexos; pero las expresiones "sobrinas", "primas", se refiere sólo a las de sexo femeninolo.

1120. Formas de designaci6n del heredero Dentro del marco de claridad que exige el artículo 2484, la designación del heredero, y por analogía del legatario, se puede efectuar de las siguientes formas: a) Designación nominal. Tiene lugar cuando el testador indica el nombre y apellido y demás datos de identidad, si se trata de una persona individual, o con la denominación contractual o estatutaria si es una persona jurídica. b) Designación por las circunstancias. Tiene lugar cuando el testador utiliza una perífrasis, como sena el sobrenombre, el parentesco, la profesión o el cargo. Ejemplos: los hijos de Juan, el estudiante de filosofía, el director de tal establecimiento, etcétera. CCiv. 2" Cap., 27-8-24, J. A. 13-816. PLANIOL y RIPERT, Tratado prn'ctico de Derecho Civil francés, La Habana, 1945, t. V , No 595, p. 626. lo

1121. Casos especiales: A) Institución a favor de los parientes La institución de herederos en favor de los parientes del testador es un caso de indeterminación en las personas instituidas, puesto que el parentesco se puede extender ilimitadamente cuanto más se asciende en el tronco común. El nuevo Código, teniendo presente lo que disponía el artículo 3791 del antiguo Código, cuya fuente fue el artículo 1064 del Código de Chile, ha considerado válida la disposición de los parientes en el artículo 2485, párrafo lo,que dice así: "Casos especiales. La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente". Aunque el artículo no lo especifica, esta institución puede ser de herederos o de legatarios. El artículo merece las siguientes consideraciones: a) Se admite el derecho de representación en este caso de sucesión testamentaria. El antiguo artículo 3791 sirvió de argumento a la doctrina (anterior al nuevo Código) para extender el campo de la representación a la sucesión testamentaria. b) La herencia o legado se distribuye siguiendo el orden establecido en la sucesión intestada y actuando la representación cuando ésta pueda tener lugar. Por ejemplo: si los hijos son los parientes más próximos y alguno de ellos premurió dejando a su vez hijos, éstos heredarán por representación; lo mismo ocurrirá si tiene hermanos y sobrinos, hijos de hermano premuerto. Pero si dejare tres abuelos y el padre de uno de los abuelos premuerto (bisabuelo), tal herencia iría toda a los abuelos, porque la representación no tiene lugar en la línea ascendente. c) Si a la fecha del testamento hubiera un solo pariente de grado más próximo, como el testador se ha referido en plural a "parientes", es natural que la herencia vaya también a los de grado más remoto. Si el deseo del testador hubiera sido favorecer al pariente más próximo, no hubiera empleado la expresión plural "parientes". Esta última hipótesis no ofrece dificultad cuando, habiendo quedado un solo pariente próximo, existan otros de grado ulterior con

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derecho de representación, pues en ese caso se distribuye la herencia siguiendo las reglas de la sucesión intestada y del derecho de representación. El problema surge cuando existe un pariente próximo y otro u otros que son excluidos en la sucesión intestada por el primero. Por ejemplo cuando existe un hijo y un padre; un padre y un abuelo; un hijo y un hermano. ¿Cabe entonces aplicar las nomas interpretativas del artículo 2485 llamando a los de grado ulterior, es decir, al padre, al abuelo y al hermano, respectivamente? En nuestra opinión, la última parte del artículo sólo tiene un carácter aclarativo. Por eso, el principio sigue siendo que la disposición testamentaria en favor de los parientes, se entiende en favor de los parientes de grado más próximo según el orden de la sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de representación. Cuando exista un solo pariente y los demás son excluidos por la sucesión intestada, no cabe extender la vocación a estos últimos, los cuales, por otra parte, no tienen naturalmente derecho de representación. De ahí que el padre (existiendo hijo), el abuelo (existiendo padre) y el hermano (existiendo hjo) no recibirán nada, pese a la expresión plural del testador. Pensamos que en esos casos la norma del artículo 2485 no es aplicable. Ante la indeterminación del beneficiario la disposición testamentaria carecerá de validez, por aplicación del artículo 2484. Los parientes a que se refiere el artículo 2485 quedarán circunscritos, pues, a la línea descendente, en la cual existe el derecho de representación, y a los hermanos y descendientes de hermanos (hasta el 4" grado), los que también gozan de ese derecho de representación.

1122.B) Institución a favor de simples asociaciones El artículo 2485, párrafo 2", se refiere a la institución de las simples asociaciones civiles, al disponer: "La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante". Las simples asociaciones las prevé el nuevo Código en los artículos 187 a 192 y se rigen por lo dispuesto para las asociaciones civiles que regulan los artículos 168 y siguientes.

Tanto unas como otras no pueden perseguir el lucro como fin principal ni pueden tener por fin el lucro para sus miembros o terceros. La simple asociación comienza su existencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitutivo (art. 189). Pues bien, cuando la institución se hace a favor de esas asociaciones se entiende hecha a favor de las respectivas autoridades superiores del lugar del último domicilio del testador, con cargo de aplicar los bienes a los fines que indica el testador. El artículo no especifica si esa institución es de heredero o de legatario. Por las características del beneficiario no dudamos de calificar de legado la institución. El beneficiario, que es la simple asociación civil, es un legatario con cargo, el cual es determinado por el testador. Este inciso representa una novedad con respecto al Código Civil de Vélez, que no la previó. Considerarnos acertada su inclusión.

1123.C) lEnstituci6m en favor de los pobres A) Precedentes históricos. Las disposiciones que un testador hace en favor de los pobres genéricamente se las debería declarar ineficaces por falta de una persona cierta y determinada. No obstante, desde el Derecho Romano se procuró otorgar validez a tales disposiciones en atención al fin de beneficio general que las inspiraba. En el Derecho Romano clásico los pobres eran considerados personas inciertas, por tanto, no podían ser favorecidos con liberalidades testamentarias. Esta posición fue cambiada por influencia del espíritu de caridad del cristianismo, por eso, en la última época del Derecho Romano se admitió el legado hecho indeterminadamente a los pobres. Justiniano proclamó en tal sentido: "no se anule, como dejado a personas inciertas, lo que se deja a los pobres por testamento o codicilo, sino que de todos modos se mantenga válido y firme"ll. Los legados para obras piadosas y para los pobres en particular adquirieron en la Edad Media una importancia extraordinaria, que se reflejó en los cuerpos legislativos. Las Partidas siguieron la orientación l1

Cód., ley 24.

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del Derecho Romano justinianeo, estableciendo la forma de determinar los destinatarios cuando el testador había dispuesto genéricamente en favor de los pobres. Lo mismo ocurrió en las Leyes de Toro. La Revolución Francesa, reaccionando contra la Iglesia -que durante siglos fomentó estas disposiciones testamentarias-, influyó en la legislación ulterior al introducir el requisito de la autorización estatal, descorazonante para la caridad privada. Los artículos 910 y 927 del Código francés reflejaron esta tendencia. El primero dice que "las disposiciones entre vivos o por testamento hechas en beneficio de los establecimientos de beneficencia, pobres de un pueblo o de alguna institución de caridad pública, no producirán efecto si no están autorizadas por un decreto imperial". El artículo 927 establece que dichas donaciones, previa competente autorización, serán afectadas por los administradores comunales o de beneficencia. B) Derecho argentino. El Código Civil de Vélez consideró válida la institución en favor de los pobres, juntamente con la institución en favor del alma del testador. El artículo 3722 decía al respecto: "La institución de herederos a los pobres, o al alma del testador, importa en el primer caso, sólo un legado a los pobres del pueblo de su residencia; y en el segundo, la aplicación que se debe hacer en sufragios y limosnas". La disposición en lo referente a los pobres está inspirada en el artículo 610 del proyecto de García Goyena12. El nuevo Código contempla el caso en el artículo 2485, párrafo 3", que dice: "La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social". La norma es similar al artículo 3722 del Código de Vélez, que regulaba conjuntamente la institución a los pobres y al alma del testador. El artículo no especifica si es una institución de herederos o de legatarios. Pensamos que estamos en presencia de un legado, porque l2 El art. 610, párr. 2", dice así: "La calificación se hará por el alcalde y párroco, y la distribución por los mismos si no hay albaceas; y si los hay se hará por éstos: lo mismo se observará cuando el testador haya dispuesto a favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado".

la calidad de heredero implica la subentrada en la posición jurídica del difunto, con responsabilidad personal por sus deudas y con posibilidad de ser ultra vires esa responsabilidad, características éstas que no armonizan con la condición de los destinatarios, que son los pobres. Es lógico, pues, que el pobre, siendo tal, sea legatario, y no heredero13. Ese legado lo concretará el municipio del lugar del último domicilio del testador, aplicando los bienes a los fines de asistencia social, y cuyos destinatarios deberán ser siempre los que lo necesitan, es decir los pobres. El albacea tiene facultades para distribuir los bienes entre los pobres, según su prudente criterio, cuando el testador le ha otorgado esa facultad. El Estado municipal tiene personería jurídica para intervenir en el juicio testamentario y obligar al heredero a cumplir el legado cuyo fines serán de asistencia social. Pero esto no implica que dicho legado sea un legado en favor del Estado.

B824.D) hstihciban a favor del alma del testador A) Precedentes históricos. El origen de la cuota pro anima es de tipo religioso y se debió a la costumbre -muy difundida en la Edad Media- de hacer concesiones patrimoniales a las iglesias y monasterios14, queriendo beneficiar así al alma del donante. El disponente dejaba una parte de su patrimonio a tales iglesias y monasterios, haciendo constar que se dejaba pro anima del donante. Pero junto a esta costumbre comenzaron a aparecer limitaciones a la facultad de disposición pro anima -influidas por el sentido familiar del Derecho gerrnánicotendientes a evitar que el patrimonio del donante pasase a manos extrañas. El grado de limitación no fue siempre el mismo, pero comúnmente se aceptó el quinto del patrimonio. El quinto fue el límite dentro del cual el donante o testador pudo hacer liberalidades a entidades religiosas en beneficio de su alma. l 3 &BORA, Derecho de las Sucesiones, 2" ed., t. II, p. 328, nota; BETTINI, Antonio B., El legado genérico a los pobres, en J. A. 1967-VI-307. '%ALDONADO Y FERNÁNDEz DEL TORCO, José, Herencias en favor del alma, Madrid, 1944, p. 97.

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En la época anterior a la codificación fue costumbre aceptada instituir por heredero o legatario al alma del testador15. La antigua costumbre de dejar bienes pro anima o "en beneficio del alma" del disponente, se fue trasfomando hasta hablar de instituir como heredera o legataria al alma del testador. Pero aunque se aceptó esta expresión, se consideró más bien como una motivación de la disposi,cióntestamentaria.

B ) Derecho argentino. El antiguo artículo 3722 establecía que la institución de heredero al alma del testador importa aplicar los bienes a sufragios y limosnas. El artículo respetaba la larga trayectoria histórica de la institución, compatibilizando la institución en favor del alma con la voluntad religiosa del causante. El nuevo Código dispone en el artículo 2485, último párrafo: "La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia social". Esa institución no puede ser más que institución de legado con cargo. El legatario será la autoridad superior de la religión a la que pertenecía el testador, la cual tiene que cumplir el cargo, que consiste en aplicar los bienes recibidos a sufragios y fines de asistencia social. No existe, pues, la figura del alma como heredera o legataria, que no pasa de ser sino una manera de expresarse; únicamente cabe el cargo impuesto al legatario para atender finalidades inspiradas en el bien espiritual del testador: los sufragios y más lejanamente las obras de asistencia social.

1125. Sustitución de herederos: concepto y clases Se agrupa bajo la denominación general de sustituciones ciertos tipos de segundas o ulteriores instituciones condicionadas, las cuales, salvo su carácter de subsiguientes y condicionadas que le es común, no tienen idéntica naturaleza. l5

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M A N R E S A , Comerztar-ios al Código Civil español cit., 1903, t. VI, p. 21.

El Derecho Romano conoció cuatro clases de sustitución: la sustitución vulgar, la sustitución pupilar, la sustitución cuasi pupilar y la sustitución fideicomisaria16. El Derecho Romano clásico sólo conoció la sustitución vulgar (substitutio vulgaris) y la sustitución pupilar (pupillaris substitutio). A ellas se añade en la época justinianea la sustitución cuasi pupilar (substitutio cuasi pupillaris). La sustitución fideicomisaria no fue una verdadera sustitución, pues el heredero entraba en la herencia de modo efectivo y verdadero, debiendo después restituirla: había un ordo successivus. Aunque la nota al artículo 3724 habla de dos sustituciones más, la recíproca y la compendiosa, se trata de modalidades que pueden adoptar las sustituciones típicas. La sustitución recíproca o mutua es aquella en que los instituidos se sustituyen recíprocamente y aparece principalmente como una variedad de la sustitución vulgar. La sustitución compendiosa o brevilocua es la ordenada por el testador con el propósito de encerrar en una sola expresión la sustitución vulgar y la fideicomisaria17.

1126. Sustitución vulgar: precedentes históricos La substitutio vulgaris tuvo su origen en el Derecho Romano, donde cumplió el importante papel de evitar que, por falta o imposibilidad del heredero instituido, se invalidasen todas las disposiciones testamentarias, pasando los bienes a los sucesores ab intestato. Había una preocupación de favorecer y asegurar por todos los medios la sucesión testamentaria, para evitar el deshonor de morir sin testamento. La substitutio v~dgarisl~ consistía en la institución de un segundo o ulterior heredero para el caso de que el primeramente nombrado no pudiera o no quisiera adquirir la herencia, o sea, que la entrada del sustituto en el lugar que no llegó a ocupar el instituido se podía ocaARIAS RAMOS, ob. cit., p. 547. DE BUEN, Enciclopedia jtlrídica española cit., voz "sustituciones". l8 Llamada también ordinaria o común por la frecuencia de su uso en Roma, ya que la podía realizar cualquier testador en favor de cualquiera, en contraposición a la pupilar, que sólo la podía ordenar el testador, titular de la patria potestad. Y también llamada directa, para indicar que el sustituto no recibe la herencia por intermedio del instituido, sino directamente del testador. l6 l7

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sionar por imposibilidad (casus impotenti~)o por propia decisión de su voluntad (casus voluntatis). La sustitución vulgar no fue más que una institución de heredero suspensivamente condicionadalg. El sustituto será heres en tanto en cuanto no llegue a serlo el instituido en primer términoZ0:"Si Titius heres non erit, Maevius heres esto". No se trataba,.pues, de que una persona sucediera "despu6s" de otra, sino "en lugar de otra". La evolución jurídica de esta institución permitió que ella fuera aplicada no sólo en el caso de sucesivas instituciones de herederos, sino también en el caso de los legados (e incluso de las donaciones mortis causa). La sustitución vulgar fue recogida por el Código de Las PartidasZ1, que reprodujo la doctrina del Derecho Romano, y fue aceptada en nuestro Código Civil sin modificaciones.

1127. Concepto -y fundamento En términos generales, la sustitución vulgar es el nombramiento de un segundo heredero, para el caso de que el primer llamado no llegue a serloZ2.Cualquier hecho que impida suceder al primer llamado es, en principio, suficiente para producir el llamamiento del sustituto. Los hechos impeditivos, como veremos, se pueden producir porque el primer llamado no quiera o porque no pueda adquirir la herencia. El segundo heredero se llama sustituto en contraposición al primer llamado, que es el suplido o sustituido. Binderz3 llama al sustituto viceheredero, en contraposición al heredero, terminología que se puede extender a los legados, denominando al legatario sustituto vicelegatario. El fundamento de la sustitución vulgar no está en la preocupacion propia del Derecho Romano de asegurar por todos los medios la sucesión testamentaria, sino en la protección a la libertad de disposición mortis causa, tendiente a procurar un heredero testamentario. Las lel9

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IGLESIAS, ob. cit., p. 624; BIONDI, ob. cit., p. 252. Inst., 2, 15. Partida 6, Tít. 5, ley 1. CASTÁN, ob. cit., t. VI, vol. 2, p. 223. Ob. cit., p. 105.

gislaciones modernas admiten la sustitución vulgar por considerarla un plausible acto de previsión, efectuado al amparo de la facultad de hacer testamento libremente. Digamos, por último, que la sustitución vulgar es la única sustitución permitida por nuestra ley civil, a tenor de lo expresamente determinado en el artículo 249 1, párrafo 2", que analizaremos a continuación.

1128. Supuestos en que puede operas La sustitución vulgar opera cuando el instituido no pueda o no quiera aceptar la herencia. El artículo 2491, párrafo 2", dice al respecto: "El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro". Esta n o m a es similar al artículo 3729 del Código de Vélez que se inspiró en el artículo 629 del proyecto de García Goyena. El artículo 2491 dice que el testador puede subrogar al instituido, con lo cual se está refiriendo a la sustitución -que es el término tradicional- de un heredero por otro. Aufiquv el artículo se circunscribe a la sustitución de herederos, el fenómeno se produce igualmente en materia de legados. Cualquier hecho que impida suceder al primer llamado es, en principio, suficiente para producir el llamamiento del sustituto. Estos hechos se reducen siempre a dos: que el instituido no quiera (casus voluntatis) y que no pueda (casus impotenti~): a) Que no quiera. El único caso se da cuando el instituido repudia la herencia o cuando renuncia al legado. ,b) Que no pueda. Admite los siguientes supuestos: 1) Que el primer instituido premuera al causante. En ese caso es evidente que el instituido no puede recibir la herencia. El sustituto entonces recibe la herencia al morir el causante. Cosa diferente es la premuerte del sustituto, que impide el mecanismo de la sustitución vulgar. 2) Conmoriencia. Puede suceder que el primer instituido muera a la vez que el causante.

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Como entre ellos no se trasmiten derechos hereditarios (art. 95), el primer instituido no puede llegar a recibir la herencia, que va a parar ipso iure al sustituto. 3 ) Declaración de fallecimiento. Se equipara a la muerte natural la declaración de fallecimiento presunto del primer instituido. Si la fecha fijada por el juez es anterior o coetánea con, la del causante, tampoco podrá recibir la herencia, que la adquirirá el sustituto. 4) Indignidad. Cuando el primer llamado incurre en alguna causal de indignidad antes de la muerte del testador, el sustituto adquiere la herencia desde el momento de la muerte del causante. Habiendo tenido lugar la declaración de indignidad, el indigno es excluido de la sucesión y se considera como si nunca hubiese sido heredero (art. 2285). Hemos sostenido que antes de la declaración de indignidad, el indigno no tiene delación hereditaria y, por tanto, no puede adquirir válidamente la herencia. Cuando el primer llamado incurre en alguna causal de indignidad con posterioridad a la muerte del testador, el sustituto adquiere la herencia al incurrir el primer llamado en la causal, si bien el efecto retroactivo de la indignidad hará retrotraer también el derecho del sustituto al momento de la muerte del causante. 5) Incapacidad. Cuando el primer llamado es incapaz de recibir la sucesión, el sustituto adquiere ipso iure la herencia desde la apertura de la sucesión. 6) Invalidez de la institución. Cuando la institución del primer llamado está afectada de nulidad o sea revocada por el testador, siempre que no alcance la nulidad o la revocación a la sustitución. En esos casos el sustituto adquiere la herencia al momento de la apertura de la sucesión. Hay autores que han afirmado que la sustitución se extingue por la nulidad de la i n s t i t ~ c i ó nporque ~~ anulado lo principal no puede subsistir lo accesorio. Concordamos con A l b a l a d e j ~que ~ ~la afirmación es insostenible, pues parte de la base equivocada de que la sustitución es una institución accesoria, cuando en verdad es supletoiia. No está 24 VALVERDE, Tratado de Derecho Civil espafiol, Valladolid, 1926, t. m, p. 195; SCEVOLA, Código Civil, Madrid, 1897, t. XII, p. 432. 25 ALBALADEJO, Sz~cesioizeshereditarias, Oviedo, 1956, p. 20.

destinada a morir con la otra (la principal) sino a vivir cuando la otra (la suplida) muere". Cuando el testador ha previsto todos los casos posibles de sustitución abarcando las dos categorías de que el primer llamado "no quiera" o "no pueda" aceptar la herencia, es indudable que la sustitución entrará en juego ante la presencia de cualquiera de las hipótesis que encierran ambos supuestos (a esta sustitución se le llamaba omniunz expresa). No suscitó ni suscita duda alguna. Pero el testador puede ordenar la sustitución sin expresar casos (sustitución expresa in genere) o expresando, uno de los casos (sustitución expresa in parte). En la sustitución expresa in genere, cuando el testador no expresa ningún caso particular, comprende todos los supuestos posibles. En la sustitución expresa in parte se planteó el problema de la conveniencia de una interpretación rigurosa que sólo admitiera el caso previsto por el testador, o de una interpretación amplia que incluyera los otros casos no contemplados por el causante. La mayoría de los romanistas fueron partidarios de la interpretación amplia, tendiente a favorecer la sustitución testamentaria. En esa corriente se adscribió García Goyena, inspirador en esta institución de las reglas que contiene nuestro Código. El aí-tículo 3725 del Código Civil de Vélez, al igual que el artículo 630 del proyecto español de 1851, dio una regla interpretativa que develó toda posible duda sobre la extensión de la sustitución. El artículo 3725 decía al respecto: "La sustitución simple y sin expresión de casos comprende los dos: el caso en que el heredero instituido no quiera aceptar la herencia y el caso en que no pudiera hacerlo. La sustitución para uno de los dos casos comprende también al otro". El nuevo Código ha recogido esa regla interpretativa en el artículo 2491, párrafo 2", similar al artículo 3725 del Código de Vélez, que termina con la misma expresión: "La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro". Pensamos, con todo, que la validez de la n o m a está condicionada a que no aparezca una voluntad contraria del testador. En ese sentido se manifiesta el artículo 234 del Código Civil italiano. 26

Conf.: SÁNCHEZ ROMÁN, Eshldios de Dereclzo Civil cit., t. VI, p. 671.

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11129. Las cargas y condiciones en Ba sustitución El testador puede imponer alguna modalidad al instituido, en cuyo caso se plantea el problema de saber si la modalidad afecta también al sustituto. El artículo 3729 del Código de Vélez, tomado del artículo 634 del proyecto de García Goyena, expresaba al respecto: "El heredero sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas a la persona del instituido". El nuevo Código en su artículo 2491, párrafo 3", en sentido similar, dispone: "El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al sustituido si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer término". Por lo pronto, el artículo sólo se refiere a las cargas y condiciones impuestas al instituido, pero no hay inconveniente en incluir el término. La regla general es que la carga o condición querida para la institución se entiende repetida para la sustitución. Esta regla presenta dos excepciones: 1) que el testador haya querido limitarlas claramente a la persona del instituido. Su fundamento está en la voluntad del testador. 2) que las cargas o condiciones sean meramente personales, ya sea porque la modalidad no pueda cumplirse más que por el instituido (intuitu p e r s o n ~ ) ya , porque el testador sólo la puso para ser cumplida por el instituido.

1130. Naturaleza jurídica Se han formulado en la doctrina extranjera diversas tesis sobre la naturaleza jurídica del llamamiento del sustituto: a) Según la doctrina dominante27,se trata de una institución condicional, en la cual la condición suspensiva negativa consiste en el acontecimiento futuro e incierto de que no sea heredero el instituido en el primer llamamiento: si lzeres non ent. Consiste, en otras palabras, en una institución de heredero (sustituto) suspensivamente condicionada. 27 WINDSCHEID, Diritto delle pandette, trad. italiana, Torino, 1930, Cap. 557, t. III, p. 183; GIRARD, Marzuel élémentnire de Droit Romairz, 7" ed., 1924, p. 876; IGLESIAS, ob. cit., p. 624; ALBALADEJO, ob. cit., p. 41.

La consecuencia principal de esta tesis, que es la romana tradicional, radica en que el sustituto sólo resulta llamado cuando se cumple la condición, es decir, la desaparición del heredero instituido principalmente, teniendo también que sobrevivir a ese momento. Corresponde aclarar que hay casos en que no cabe, ni siquiera teóricamente, hablar de una condición. Son los casos en que el instituido es indigno (con indignidad preexistente) o premuere el testador, en los cuales cuando el testador muere hay vocación y delación en favor del sustituto no sometida a condición alguna. b) Según otros autores, no hay en la sustitución vulgar propiamente un caso de institución condicional, ya que la condición es un elemento accidental del negocio jurídico, mientras que en la sustitución el acontecimiento -si heres non erit- es una exigencia del Derecho positivo. Se trata, pues, no de una conditio facti sino de una conditio i ~ r i s ~ ~ . A ~ c a l advierte i~~ que la sustitución vulgar tiene los caracteres lógicos de la institución condicional, pero no los jurídicos, ya que no depende del arbitrio del testador. Lacruz3', con referencia al Derecho español, considera igualmente que la sustitución vulgar no es técnicamente una condición. La renuncia del favorecido, como condición de eficacia de la sustitución vulgar, no es una condición propiamente dicha para que sucedan los herederos de grado ulterior, que vienen eventualmente llamados a la vez que los de grado anterior. Tiene el carácter de una verdadera conditio iuris. De ahí que las normas propias de la institución condicional sólo se las deba aplicar a la sustitución vulgar con muchas reservas y cuando exista una clara razón de analogía. Nos adherimos a esta tesis por considerar que el evento si heres non erit es una exigencia del Derecho positivo, sin el cual no podna existir la sustitución vulgar. Esta exigencia forma parte de la institución, aunque formalmente aparezca impuesta por el testador. Cosa distinta ocurre con la condición propiamente dicha, elemento accidental del negocio jurídico, del cual se puede prescindir sin que la figura de tal negocio principal se vea afectada en su existencia.

" COVIELLO, N., Delle sliccessioni (P. C.), 4" ed., Napoli, 1935, p. 143. ASCALI, Sostitllzione volgare al izuscit~lronon coizcepito, en Rivista di Diritto Civile, p. 103. 30 LACRUZ, Aizotuciones a BINDER, p. 108. 29

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La adopción de esta postura tiene como principal consecuencia la inaplicabilidad del artículo 2496. No habiendo condición propiamente dicha, el heredero o legatario (sustituto) que muera antes de que la conditio izkris se cumpla (que el primer llamado no llegue a serlo), pero que sobreviva al instituido, trasmite el derecho a sus herederos. Este resultado no se daría si se viera en el llamado del sustituto una condición propiamente dicha, pues no sólo tendría que sobrevivir al instituido, sino al momento del cumplimiento de la condición. En el Derecho extranjero se observa la preocupación de los autores para evitar la solución del Derecho Romano, para eludir los efectos que se ocasionarían al admitir el mecanismo propio de la condición. Así, para Binder31, la herencia se la debe entender deferida al sustituto bajo condición inmediatamente, sin que por ello la institución deje de ser condicional. En consecuencia, el heredero (sustituto), para poder trasmitir a su vez a sus herederos su derecho sobre la herencia, debe sobrevivir solamente a la apertura de la sucesión, no a la apertura de la sustitución. Para que esto ocurra -según este autor-, la condición, en este supuesto y excepcionalmente, debe tener efecto retroactivo. Como se sabe, en el Derecho alemán el cumplimiento de la condición, en principio, no tiene efecto retroactivo. L a ~ n i z por ~ ~ ,su parte, considera que no hay condición propiamente dicha, eludiendo así la limitación del artículo 759 del Código Civil español, según el cual "el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no trasmite derecho alguno a sus herederos". De esa forma el sustituto trasmite a sus herederos su derecho a la herencia, aunque muera antes del cumplimiento de la conditio iuris. c) Todavía hay autores que opinan que no hay condición en sentido propio ni conditio iuris, sino un fenómeno análogo a la multiplicidad de designaciones de posibles sucesores en la sucesión intestada. Así, Nic01a~~ niega a la designación del sustituto el carácter de una condición en sentido técnico, por la razón de que así como en las designaciones de sucesores preordenadas por la ley no hay relación

31 32

33

Ob. cit., p. 107. Ob. cit., p. 108. La vocazione eredital-ia diretta e indiretta, Messina, 1934, ps. 256 y SS.

de subordinación, tampoco la hay en las designaciones predispuestas por el testador. Éstas se hallan en tal relación respecto de la institución sólo antes de la muerte del de cuius, es decir, en un momento que está fuera del fenómeno sucesorio. Al decaer la primera vocación en favor del instituido -concluye-, más que un acontecimiento futuro e incierto al cual está subordinada la eficacia de la segunda, es antecedente lógico y presupuesto necesario para que ésta opere. Por su parte, Roca Sastre34rechaza el criterio de que la sustitución vulgar implica para el sustituto una institución sujeta a condición suspensiva; rechaza igualmente la idea de la conditio iuris o presupuesto legal. Para él, es una previsión sucesoria del testador, semejante a la que adopta la ley en los llamarnientos sucesivos del ordenamiento intestado. Esta posición nos lleva a conclusiones similares a la anterior, aunque se sirva de explicaciones diferentes para rechazar la aplicación de los efectos de la condición propiamente dicha.

1131. Voeaci6n y delaci6n del. sustituto El sustituto tiene vocación aun sin fallar el llamamiento del primero, pues la vocación implica el llamamiento de todos los posibles herederos en el momento de la muerte del de ~ u i u s En ~ ~ cambio, . no tendrá delación, pues ésta representa el llamamiento concreto y efectivo a la herencia, que implica su a d q ~ i s i c i ó n ~Esto, ~ . porque el llamado en segundo lugar no podrá adquirir la herencia hasta el momento en que falle el primer llamamiento. No obstante, para calificar la capacidad del sustituto se atiende al momento de la muerte del testador (art. 2466). Por eso, si el sustituto premuere al instituido no adquiere ningún derecho ni lo trasmite a sus herederos. Si consideráramos que la sustitución implica una condición, habría que estar además al tiempo del cumplimiento de la condición (art. 2463); pero no admitiendo esta tesis, volvemos al principio general que concentra el momento de la capacidad en el de la apertura de la sucesión. 3"n~taciorze~ a KIPP, Derecho de S~icesionescit., p. 281. 35 Ver t. 1, No 167. 36 Ver t. 1, No 177.

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1132. Variedades por el número de designados La sustitución vulgar admite diversas variedades según el número de los designados sustitutos. Desde esta perspectiva se distingue la sustitución simple de la compuesta. La primera es aquella en que a un heredero se le nombra un sustituto (unus in locum unius): es la hipótesis más común. Es la única prevista, con la máxima parquedad, en el nuevo Código. Adelantamos que la laguna legal que ofrece el Código se puede llenar con las soluciones que daba el Código de Vélez. A nuestro juicio, esas soluciones son válidas por vía de interpretación, partiendo de la base de que ésta no se opone a los escasos aspectos que regula el nuevo Código en materia de sustitución. La compuesta comprende estos casos: a) Varios sustitutos para un heredero ('3lures i7z locum uízius"). Los sustitutos podrán ser nombrados conjunta o sucesivamente. La sustitución conjunta estaba prevista en el artículo 3726, primera parte: "Pueden ser sustituidas dos o más personas a una sola ..." La norma fue tomada del artículo 631, primera parte, del proyecto de García Goyena. En la sustitución conjunta, si el testador no fijó partes, los sustitutos son llamados por igual (arg. art. 3721). La sustitución sucesiva o gradual se produce cuando los sustitutos no son llamados conjuntamente sino de modo sucesivo. Se aplica entonces la regla romana de que todo sustituto, cualquiera que sea su grado, se considera como sustituto directo del primer heredero: substitutus substitutio est substitutzls i n ~ t i t u t i o ~Dicha ~. regla la recogió expresamente el artículo 3728, copia del artículo 632 del proyecto de García Goyena, al decir: "El sustituto del sustituto se entiende también serlo del heredero nombrado en primer lugar". b) Un sustit~ltopara varios herederos ("unus in locunz plurium"). Esta forma está contemplada en el artículo 3726, 2" parte: "...y por el contrario, una sola a dos o más personas". La norma reprodujo el artículo 632, 2" parte, del citado proyecto. En nuestra opinión, y salvo voluntad contraria del testador, la sus37

D., Leyes 41, Tít. 6, y 28.

titución entrará a jugar cuando no suceda "alguno" de los instituidos, y no será preciso que falten todos3*. c) Varios sustitutos para varios herederos. En este caso se debe investigar si a cada instituido se le ha nombrado un sustituto o si se ha querido que en defecto de todos los instituidos entrasen todos los sustitutos3g.El supuesto, aunque no fue contemplado directamente por el antiguo Código, surgía tácitamente del artículo 3726. d) Varios herederos sustitutos entre si (sustitución "in vicem"). Se da esta hipótesis cuando los mismos herederos instituidos son nombrados recíprocamente sustitutos. Es la llamada sustitución recíproca. El problema a resolver radica en la forrna de distribuir la parte del heredero que no llega a serlo. Al respecto hay que distinguir dos hipótesis: 1) Herederos instituidos en partes iguales y nombrados recíprocamente sustitutos. En este caso no hay problema: la vacante se distribuye entre los instituidos (que a su vez son sustitutos) por partes iguales ( a g . art. 3721 y arg. art. 3727). 2) Herederos instituidos en partes desiguales y nombrados recíprocamente sustitutos. El supuesto estaba previsto expresamente en el artículo 3727, tomado del artículo 633 del proyecto del Código Civil español de 185140: "Cuando el testador sustituye recíprocamente los herederos instituidos en partes desiguales, tendrán éstos en la sustitución las mismas partes que en la institución, si el testador no ha dispuesto lo contrario". A nuestro juicio, este precepto encerraba notorias imperfecciones, careciendo de exactitud por las soluciones inaceptables a que podía conducir. Veamos: En primer lugar, se observa que su texto no puede referirse al caso de ser sólo dos los herederos sustituidos recíprocamente, pues siempre quedaría una porción vacante en contra de la voluntad del testador. En efecto, si falla el instituido en la mayor cuota, es evidente que "teniendo en la sustitución la misma parte que en la institución", el llamado en la cuota menor no recibe como sustituto toda la parte 38 39 40

ALBALADEJO, ob. cit., p. 61. PUIG PEÑA, ob. cit., t. V, vol. 1, p. 456. La norma pasó al art. 779 del Código Civil español.

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que como instituido correspondía al otro. Ejemplo: A y B son instiy 2/3respectivamente y nombrados recíprocamente sustuidos en titutos. Si falla B, y A tuviese en la sustitución la misma parte que en la institución, no recibiría el todo de los 2/3 que B deja vacante, porque en la institución sólo tiene '13 del todo4! Algo similar sucede si quien falla es el instituido en la cuota menor. En segundo lugar, tampoco puede ser aplicado literalmente en los demás casos, o sea, cuando hay dos o más instituidos en partes desiguales, pues sería imposible que al quedar vacante una de las participaciones, los restantes tengan en ella la misma parte que en la sustitución4? Ante estas incongruencias, el artículo 3727 debió interpretarse de la siguiente forma: 1) Si son dos los herederos instituidos en partes desiguales y con cláusulas de sustitución recíproca, al sustituto le corresponde la parte íntegra del instituido. Cada uno sustituye íntegramente al otro, es decir, son recíprocamente sustitutos por la cuantía de la institución del otro. 2) Si son tres o más, se distribuirá la porción vacante del instituido entre los sustitutos, proporcionalmente a sus respectivas participaciones en la i n s t i t ~ c i ó n ~ ~ . Si el causante ha sustituido recíprocamente a un heredero con otro u otros, en el caso de que un instituido desaparezca se produce la misma consecuencia práctica en el acrecentamiento". Pero existe una diferencia con él, pues la parte que recae en los herederos por causa de la sustitución requiere una aceptación o repudiación independiente, exigencia que no se da en el acrecentamiento. a

Los efectos de la sustitución, cuando el sustituto queda convertido en heredero, son los propios de la institución de herederos. El sustituto desplaza a los herederos intestados y excluye, en principio, el derecho Conf.: CASTÁN, ob. cit., p. 225; ALBALADEJO, ob. cit., p. 63. DE BUEN, A~zotacionesa COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. VID, p. 379. 43 Conf.: CASTÁN, ob. cit., p. 225; PUIG PEÑA, ob. cit., p. 457; DE BUEN, ob. cit., p. 379. M Conf.: FASSI, ob. cit., p. 340. 41

de acrecer. El sustituto tiene acción para hacer declarar la indignidad Y puede, como tercer o incapacidad del instituido en primer interesado, instar al instituido a que acepte o repudie la herencia46.

1134. Extinción Las causas de extinción de la sustitución vulgar, en cuanto es una institución, son las causas de extinción de toda institución. Son las llamadas causas genéricas. Las causas específicas, propias de la sustitución, son, entre las más comunes, las siguientes: premoriencia del sustituto y aceptación de la herencia por el instituido.

1135. Sustituciones prohibidas: enunciación La única sustitución permitida en nuestras leyes es la sustitución vulgar. Quedan prohibidas, pues, la sustitución pupilar, la cuasi pupilar y la sustitución fideicomisaria. Las legislaciones modernas admiten unánimemente la sustitución vulgar, y se observa una corriente de admisibilidad de la sustitución fideicomisaria, si bien sometiéndola a limitaciones. Las sustituciones pupilar y cuasi pupilar son desterradas de los Códigos, salvo contadísimas excepciones. Por la función que algunas de estas sustituciones han cumplido históricamente, y por la necesidad de delimitar su campo prohibitivo, corresponde someterlas a un somero análisis.

P136.A) Sustitución pupilar La sustitución pupilar fue introducida en Roma por las costumbres, y respondía al deseo que tenían los romanos de morir con un heredero testamentario. Consistía en el nombramiento de un heredero al propio hijo impúber, para el caso de que éste muriera antes de alcanzar la pubertad y consiguientemente en un momento en que todavía no podía testar. 45

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MACHADO, ob. cit., t. X, p. 63. ALBALADEJO, ob. cit., p. 83.

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El testamento que el pater hacía en lugar del filius evitaba la apertura de la sucesión ab intestato del hijo impúber. El sustituto no sólo heredaba los bienes provenientes del testador, sino también los que adquiriera el filius por otra vía después de la muerte del pater. La sustitución pupilar presuponía la patria potestad en quien la ordenaba, pero cabía también nombrar un sustituto al póstumo. La sustitución pupilar obedeció a razones históricas y a circunstancias que no han perdurado, y por eso resulta en nuestros días una institución anacrónica y sin finalidad práctica. Por tales razones la mayoría de los Códigos extranjeros y también el nuestro prescinden de ella. El Código Civil español, criticado unánimemente por la doctrina47,no ha seguido esa corriente progresiva, al admitir esta sustitución en el artículo 775.

1134.B) Sustitución cuasi pupilar o ejemplar La sustitución "cuasi pupilar" tuvo su origen en particulares concesiones de la época clásica romana48, y se consagró definitivamente merced a una disposición de Justiniano, que la modeló a imagen o ejemplo de la pupilar: a d exemplum pupilaris substitutionis. De ahí la denominación de sustitución "cuasi pupilar" o ejemplar que le dieron los juristas medievales. Esta sustitución consistió en la facultad que se le otorgaba a los ascendientes paternos o matemos de un furiosus (demente) de nombrarle un heredero, para el caso de que muriera sin haber recobrado la razón, siempre que se lo instituyera cuando menos en la cuota legítima. El nombramiento del sustituto delfuriosus competía al ascendiente paterno o materno, de donde surgía que cuando competía al ascendiente materno no se requería la patria potestad. El sustituto debía ser designado entre los descendientes delfuriosus, o entre los descendientes del testador si faltaban los primeros. Cuando no existían unos y otros cabía la libre elección49. 47 48

49

CASTÁN, ob. cit., p. 227. D., 28, 6, 43. Cód., 6, 26, 9.

La sustitución "cuasi pupilar" guardaba gran semejanza con la pupilar, hasta el punto de que aparecían más bien como dos manifestaciones de una sola institución, que respondían a la idea única de nombrar sustituto para el caso de que una persona instituida muriera sin poder hacer testamento. Sólo variaba lo que se refería a la causa de la imposibilidad: en una era la falta de edad necesaria, en la otra la falta de sano juicio". Esta sustitución obedeció igualmente a particulares circunstancias históricas que no han perdurado; de ahí que la mayoría de los Códigos la hayan proscrito, entre los cuales se halla el nuestro. Por excepción, el Código español ha mantenido esta anacrónica institución en su artículo 776.

1138.C) Sustitución fieleicomisaría: precedentes históricos A) Derecho Romano. La institución denominada por los intérpretes medievales sustitución fideicomisaria tuvo su origen en el amplio esquema romano del fideicommissum hereditatis. El fideicomnzissum hereditatis nació en Roma como un medio para eludir las incapacidades para suceder. El causante (fideicomitente) encomendaba a su heredero (fiduciario) que entregase la totalidad de la herencia o una parte de ella a otra persona (fideicomisario). En un principio la persona que había de recibir el beneficio no disponía de medio coactivo para obligar al gravado a que ejecutase el deseo del causante. El cumplimiento del encargo quedaba, pues, librado a la honradez y lealtad (fides) del heredero fiduciario: de ahí el nombre de fideicommiss~~m, que es tanto como decir cometido de fe. El fideicomiso de herencia, que comenzó teniendo sólo eficacia moral, acabó adquiriendo obligatoriedad en la época de Augusto. A partir de entonces el fideicomisario dispuso de medios coactivos para exigir el cumplimiento del fideicomiso. El fideicomiso de herencia suponía herencia sucesiva. El ordo successivus de que hablaban los antiguos intérpretes no era uno de los CASTÁN, ob. cit., p. 230.

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caracteres, sino que resumía toda la esencia de la herencia fideicomisaria. Por eso, los romanos no emplearon el término sustitutio o sustituire5l. Ese ordo successivus implicaba el traspaso económico de la herencia del fiduciario al fideicomisario. El heredero fiduciario, en virtud del principio semel heres senzper heres, no perdía la calidad de heredero. La trasferencia de los bienes hereditarios se realizaba mediante singulares estipulaciones, y luego, en virtud del senadoconsulto trebeliano, mediante una simple convención de ejecución de encargo. Por otra parte, el heredero tuvo el derecho a retener la cuarta parte de la herencia, que se llamó cuarta pegasiana (luego cuarta trebeliana o cuarta falcidia). Con tales reformas bien se pudo decir que el heredero lo era sólo iure civile, de modo casi puramente nominal. En realidad, el verdadero heredero fue el fideicomisario. La restitutio se configuraba en términos de atribuir al fideicomisario la condición de heres. El fideicomisario sucedía no en lugar del heredero, sino después del hereder~~~. Como una modalidad del fideicornrnissu~nhereditatis surgió la costumbre de que el testador ordenara al fiduciario, no que restituyera inmediatamente la herencia o parte de ella al fideicomisario, sino que la disfrutara y conservara y que a su fallecimiento la pasase al fideicomisario. En esta institución, conocida posteriormente como sustitución fideicomisaria, el heredero entraba en la herencia de modo efectivo y verdadero, permaneciendo en el goce de ella durante su vida, pasando a su muerte al fideicomisario. La forma más frecuente de sustitución fideicomisaria fue el fideicomiso de farnilia. El fideicommissu~nf a m i l i ~relicturn se caracterizó porque el testador vinculaba la herencia, íntegra o parcialmente, a la familia, en virtud de un orden sucesivo de restituciones. La obligación de la restitución determinaba que el beneficiario no tuviera facultad para enajenar los bienes recibidos, siendo improcedente en ese caso la deducción de la cuarta falcidia. Los fines que perseguía el fideicomiso de farnilia apuntaban especialme~tea evitar la disolución de las grandes familias y procurar 51

52

IGLESIAS, ob. cit., p. 673. ARIAS RAMOS, ob. cit., p. 574.

su perpetuación en el tiempo, poniendo un freno a las prodigalidades de los hijos. Pero estos fideicomisos dieron lugar a tantos abusos que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los bienes no quedasen perpetuamente fuera del comercio, que el fideicomiso familiar se extinguiera en la cuarta generación (Novela 159).

o oca

B) ulterior. En la Edad Media adquirieron gran predicamento las sustituciones fideicomisarias, bajo la forma de vinculaciones, caracterizadas por las dos siguientes notas que las distinguieron del fideicomiso familiar romano: el señalamiento de un orden determinado y preestablecido de suceder y la p e r p e t ~ i d a d Con ~ ~ . estas notas fueron el medio más adecuado para que las familias nobles conservaran la integridad de sus fortunas a través de generaciones y aseguraran la trasmisión de los bienes al primogénito. Las primeras vinculaciones se remontan en el Derecho francés al siglo XII, y hasta mediados del siglo XVI su empleo fue completamente libre, sin que ningún texto legal viniera a restringirlas. Estaba permitido al disponente gravar con sustitución a quienes sucesivamente fueran recibiendo la herencia, sin limitación de generaciones y, por consiguiente, a perpetuidad. De esta suerte una parte considerable de la propiedad inmueble quedó sujeta a perpetua inalienabilidad, con el agravante de la falta de publicidad de las cláusulas de inalienabilidad que permitían burlar la buena fe de los terceros usando ante ellos el crédito ficticio que les daba la posesión de las tierras54. Estos aspectos negativos de la institución hicieron que el poder real tuviera que intervenir, adoptando medidas: 1) En lo referente a la duración de las sustituciones, las limitó para lo sucesivo a dos grados sin contar la primera institución (Ordenamiento de Orleans de 1560) y redujo las anteriores a cuatro grados (Ordenamiento de Moulins). 2) En cuanto a la falta de publicidad, fue organizado, por el edicto del 3 de mayo de 1533, un registro de testamentos en el cual se debía anotar el fideicomiso, bajo la pena de hacer responsable al heredero con todos sus bienes. Los graves inconvenientes que producían las vinculaciones se ma53

54

CASTÁN, ob. cit., p. 235. COLLN y CAPITANT, ob. cit., t. VIII, p. 167.

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nifestaron: 1) en el orden económico, al sustraer los bienes a la libre circulación (manos muertas) y al entregar el cultivo del suelo a poseedores que no tenían interés en mejorar e intensificar la producción; 2) en el orden familiar, fomentando la envidia entre los hermanos e introduciendo la discordia en la familia; 3) en el orden jurídico, creando un ordo successivus perpetuo paralelo y con preferencia al orden intestado regulado por la ley, basado en principios opuestos a la igualdad de los derechos de los hijos en la herencia de sus padres; 4) en el orden político, manteniendo las bases para conservar los privilegios de las clases aristocráticas y, dentro de ellas, los privilegios de masculinidad y primogenitura, tan en pugna con la idea de igualdad de los ciudadanos ante la ley. Por eso, la Revolución Francesa prohibió estos fideicomisos por los decretos del 25 de octubre de 1792 y 14 de noviembre de 1792, no solamente para el porvenir sino para los constituidos con anterioridad. El Código francés ha mantenido la prohibición revolucionaria en el artículo 896. C) Legislaciones modernas. Los Códigos modernos, o rechazan en absoluto estas sustituciones, como hace el nuestro o lo hacía el Código italiano de 1865, o las aceptan imponiendo importantes restricciones.

A esta última corriente pertenece el Código francés, que autoriza la sustitución fideicomisaria en los siguientes casos: 1) los padres que teman la prodigalidad de un hijo pueden imponerle la carga de conservar los bienes y pasarlos a todos sus hijos (m. 1048); 2) el testador, que por muerte de sus hijos deja sus bienes a uno de sus hermanos, puede encargar a éste que los haga pasar después a todos sus hijos (art. 1049). En forma similar, aunque no idéntica, la admite el Código italiano, al pennitir que el testador imponga al propio hijo la obligación de conservar hasta su muerte los bienes que constituyen la porción disponible, para pasarlos a todos los hijos o en favor de una entidad pública; como también al pennitir la restricción respecto de los bienes dejados en favor de sus hermanos, para que pasen a sus hijos o a una entidad pública (art. 692). El Código español admite la sustitución fideicomisaria, siempre que la sustitución no pase del segundo grado o se haga en favor de

personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador (art. 781). El Código alemán también la admite imponiendo límites (art. 2109). Lo mismo ocurre con el Código portugués (art. 2288), con el brasileño (art. 1739), etcétera. En el Derecho Comparado, en general, es observable una corriente que tiende a admitir esta institución imponiéndole limitaciones, como las que hemos visto. Con esas limitaciones u otras similares, la institución puede cumplir una función positiva, y en ese sentido propugnamos su revisión legislativa.

1139. Sustitución fideicomisaria y sustituci6n de residuo: concepto a) Sustitución Jideicomisaria. Conviene determinar el concepto y alcance de la sustitución fideicomisaria, pese a estar prohibida en nuestro Derecho, para así poder deslindarla de otros institutos permitidos. La sustitución fideicomisaria es la disposición testamentaria por virtud de la cual el testador impone al heredero la obligación de conservar la herencia y trasmitirla a su muerte a otra u otras personas por él indicadas. El concepto se aplica igualmente cuando el gravamen de conservacióii y trasmisión se refiere al legatario, afectando la cosa legada. La prohibición de la sustitución fideicomisaria surge del artículo 2491, párrafo lo, primera parte -similar al artículo 2723 del Código de Vélez- que dispone que la facultad de instituir herederos o legatarios "no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos". Propiamente, no es que "no importa" sino que está prohibido. El precepto constituye una guía para configurar la sustitución prohibida: el causante no puede dar un heredero a su heredero. Pero si el testador estableciera esta sustitución, ella no afecta la validez de la institución de heredero o legatario. La prohibición también la contempla el artículo 1700: "Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser trasmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura". b) Sustitución de residuo. La prohibición incluye la sustitución de residuo que es una modalidad de la sustitución fideicomisaria. A ella

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se refiere el artículo 2492, que dispone: "Sustitución de residuo. No es válida la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste de su herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposición no perjudica los derechos de los instituidos".

áB44). Requisitos de la sustitución fideicomisasia Los requisitos o elementos que configuran la sustitución fideicomisaria son tres5? 1) La imposición de una doble o múltiple institución de herederos para el goce de unos mismos bienes, en virtud de la voluntad del testador. Debido a esa doble institución el testador llama a un heredero para que recoja su herencia y le ordena que luego la haga pasar a un ulterior beneficiario. Esto permite distinguir la sustitución fideicomisaria de la sustitución vulgar y del fideicomiso de herencia romanos. En la sustitución vulgar había dos beneficiarios, pero colocados en relación de subsidiariedad, pues uno de ellos sólo podría llegar a ser heredero si el primer llamado no concretaba su vocación. En,el fideicomiso de herencia el heredero fiduciario aparecía como un mero mandatario o ejecutor testamentario, encargado de entregar los bienes al fideicornisario, que era el verdadero heredero. En cambio, en la sustitución fideicomisaria, los dos herederos están contemplados en la mente del testador como tales en una relación sucesiva, entrando el uno a disfrutar la herencia después del otro. La doble o múltiple delación hereditaria debe recaer sobre los mismos bienes y ser a título de propiedad. Por eso, no es sustitución fideicomisaria el llamamiento de una persona al usufructo y de otra a la nuda propiedad, pues aunque esta última no absorbiera el usufructo hasta la muerte de aquélla, el derecho de una y otra no es a título de propiedad, pese a recaer sobre los mismos bienes. 2) Un gravamen de conservar los bienes hereditarios impuesto al fiduciario en beneficio del fideicomisario. El heredero fiduciario, como verdadero heredero que es, tiene derecho al disfrute de los bienes hereditarios, si bien con la obligación de conservarlos. 55

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MESSINEO, ob. cit., t. VII, p. 123, No 2 ter.

Por eso suele considerárselo como un usufructuario de los bienes del fideicomiso. Pero aunque existe cierta analogía entre el heredero fiduciario y el usufructuario, en cuanto ambos no pueden enajenar válidamente los bienes que disfrutan, ambos conceptos se diferencian sustancialmente: en la sustitución fideicomisaria las trasmisiones ordenadas por el testador recaen sobre el mismo objeto, con efectos sucesivos; si por cualquier causa no tuviera lugar la sustitución, el fiduciario adquiriría todos los derechos que habrían correspondido al fideicomisario. Eso no ocurre en el usufructo, porque el usufructo y la nuda propiedad son cosas diferentes y se producen simultáneamente, adquiriendo el nudo propietario sus derechos al mismo tiempo que el us~fructuario~~. En síntesis, el fiduciario es un verdadero propietario de la herencia, aun cuando su dominio está sujeto a un plazo resolutorio. El gravamen de conservar, sin límite de témino, típico del fideicomiso, cae en la prohibición del artículo 1972, párrafo 2" del nuevo Código. 3) Establecimiento de un orden sucesivo (ordo successivus). No basta con la dualidad o pluralidad de delaciones y con la obligación de conservar, sino que es preciso también la existencia de un orden sucesivo, que implica que un heredero (fideicomisario) adquiere la herencia "después" de otro, que a su vez la disfruta como heredero durante cierto tiempo. El momento del traspaso en el cual se hace efectiva la obligación de restituir será el de la muei-te del primer instituido. En nuestra doctrina hay unanimidad teórica en considerar la muerte como el momento del traspaso57.A ese momento hace referencia, a nuestro juicio, el artículo 2491 cuando prohíbe el derecho de dar un sucesor al heredero. Los tres requisitos explicados han de hallarse reunidos para que exista sustitución fideicomisaria prohibida por la ley. Pero, ante la prohibición de las disposiciones testamentarias de residuo (art. 2492), faltando el segundo elemento -aunque no hubiera propiamente sustitución fideicomisaria- la figura entraría en el ámbito de la prohibición legal. Sentencia de Tribunal Supremo español del 20-10-54. FORNIELES, ob. cit., t. 11, No 208; BORDA, ob. cit., No 1730; MESSINEO, ob. cit., t. VU, p. 125 56 57

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Lo expuesto lo hemos referido a la institución de herederos, pero es extensible al legado, de manera que también habría sustitución fideicomisaria si el testador impusiera al legatario la obligación de conservar el legado, para trasmitirla a su muerte a un tercero.

8141. Cláusulas testamentarias que no eonst;lduyen sustituciones fideicornisarias Estando prohibida la sustitución fideicomisaria, es conveniente analizar una serie de cláusulas que guardan cierta analogia con esta institución, para separarlas de ella. Veamos las más características: 1) Legado de usufructo. Puede suceder que el causante legue a una persona el usufructo de sus bienes y que instituya heredero a otra en la nuda propiedad. Esta institución está expresamente prevista en el artículo 3717, in jine. El instituido en la nuda propiedad no entra en el goce efectivo de los bienes sino a partir de la muerte del usufructuario, a semejanza del fideicomisario que no recibe los bienes hasta la muerte del fiduciario. Pero este resultado práctico, semejante en una y otra institución, no puede inducir a confundir ambas figuras, muy distintas por cierto. El beneficiario de la nuda propiedad tiene un derecho actual que le pertenece desde que se abre la sucesión del causante, si bien no entra en el goce efectivo hasta que el usufructo se extingue. El usufructuario no tiene ningún derecho de dominio y su derecho no es objeto de ninguna sustitución, porque el heredero lo recibe muerto el usufructuario, no por vía de herencia, sino por consolidación del dominio58. En otras palabras, el nudo propietario nada recibe del usufructuario, puesto que éste pierde el usufructo con la muerte por imperio de la ley, lo que permite que se consolide el dominio59. No se da la trasmisión del mismo derecho ni el ordo successivus propios de la sustitución fideicomisaria. La jurisprudencia ha procurado siempre convalidar estos legados 58

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FORNIELES, ob. cit., No 210. TROPLONG, ob. cit., 1, No 185, p. 25 1.

de usufructo, considerándolos figuras distintas de la sustitución fideicomisaria60. Diferente de la figura del legado de usufructo es la sustitución en legados de usufructo. Supongamos que una persona legue el usufructo de determinado bien o de un conjunto de bienes, ordenando que a la muerte del usufructuario, dicho usufructo vaya a parar a otra persona. En nuestra opinión, no cabe imponer tal cláusula porque el primer usufructo constituido por el causante se extingue a la muerte del usufmctuario (art. 2152, inc. a), sin que el causante pueda hacer renacer la institución del usufructo en favor del fideicomisario. En este último sentido, el artículo 2132, in fine, corrobora la idea al prescribir que "No puede establecerse usufructo a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo". No encontramos base legal para aceptar la sustitución de legados de usufructo, como hace Fassi, al considerar que se puede legar un usufructo a Juan agregando que cuando él muera lo recibirá Pedro61. 2) Disposiciones testamentarias condicionales. En la condición resolutoria -única que podría guardar analogía con la sustitución fideicomisaria- no cabe hablar de sustitución fideicomisaria, porque cuando el evento consista en la muerte del primer llamado (fiduciario), tal evento nunca constituiría condición sino plazo, ya que es un acontecimiento que se sabe llegará aunque se desconozca cuándo. 3) Disposiciones testamentarias a plazo. Habiendo desechado la posibilidad de que la institución de heredero pueda ser sometida a plazo, nos circunscribiremos a los legados sometidos a término resolutorio, únicos que pueden guardar analogías con la sustitución fideicomisaria. Si el legado se sujeta al térrnino resolutorio de la "muerte del legatario", existiendo una obligación de conservar los bienes, es indudable que estaríamos ante un supuesto de sustitución fideicomisaria, pues concurren aquí los tres requisitos que la c o n f i g ~ r a n ~ ~ . CCiv. la Cap., 23-2-38, J. A. 74-802; CCiv. 2" Cap., 13-4-34, J. A. 46-303. FASSI, ob. cit., p. 349. 6WORNIELES, ob. cit., t. 11, No 209. 60

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En cambio, si el término resolutorio no depende de la muerte del legatario sino de cualquier otro evento, no cabe hablar de sustitución fideicomisaria. 4) Disposiciones testamentarias con cargo. El cargo presenta analogía con la sustitución fideicomisaria si consiste en la entrega de bienes a efectuar a la muerte del heredero o de181egatario.Ejemplo: "lego mi casa a A, con el cargo de que a su muerte deje una suma determinada de dinero a B". Esta cláusula es válida porque el legado y el cargo recaen sobre bienes diferentes. No hay, pues, una sustitución en el legado-cargo. En cambio, si la disposición testamentaria legado-cargo versare sobre los mismos bienes que había que conservar y luego trasmitir a la muerte, habría una sustitución prohibida por la ley. Ejemplo: "Lego mi casa A con el cargo que a su muerte la legue a B". Esta cláusula sustitutiva no sería válida en nuestro D e r e ~ h o ~ ~ . 5) Sustitución en parte alicuota. Si se lega a dos personas un bien, disponiéndose que a la "muerte" de una de ellas pase todo al sobreviviente, sobre la parte del fallecido hay una sustitución prohibida por la ley, si la disposición testamentaria implica la obligación de conservar esa parte para trasmitirla a la muerte al sobreviviente. Sobre esa parte se le nombra al legatario un sucesor64. 6 ) Sustitución fideicomisaria sobre cosas fungibles. Cuando la sustitución fideicomisaria recae sobre cosas fungibles, la obligación del fiduciario de conservar y restituir al fideicomisario queda muy desdibujada. La doctrina se pregunta si tal situación corresponde o no a una verdadera sustitución fideicomisaria. Unos autores65sostienen que falta aquí uno de los requisitos, cual es la identidad de los bienes; tratándose de cosas fungibles, el heredero instituido en primer término no está obligado a entregar las mismas cosas, sino que cumple entregando otras de la misma especie y calidad. Al no tener el heredero que entregar las mismas cosas, desaparece la conceptuación real de Conf.: BORDA, ob. cit., No 1377. 6QORDA, ob. cit., No 1378. 65 BAUDRY-LACANTINERIE, Des donations, t. 11, No 31 15; DEMOLOMBE, ob. cit., t. XVIII, No 127; POVIÑA, Sustitzlción hereditaria, en Revista de la Facultad ~ Z ~ No I Z ,11, p. 71. de Derecho de T U C L ~ ~1954, 63

la posición del fideicomisario, quien ostentará un simple derecho de crédito frente al heredero fiduciario. Otros autores66entienden que la fungibilidad de las cosas no cambia la naturaleza jurídica de la institución, ya que el signo fundamental de restitución obligatoria se impone al primer heredero. De ahí la existencia de la figura de la sustitución fideicomisaria, prohibida por la ley. Todavía cabe un criterio intermedio, conforme al cual todo debería depender del sentido que el testador ha dado a la manifestación de su voluntad. Si, en efecto -expresa Puig Peña67-, las cosas aparecen en el testamento con absoluta fungibilidad, en el sentido de que al causante sólo le interesaba la restitución del valor y no de los bienes in natura, no se estará en el caso de sustitución fideicomisaria; pero si los bienes aparecen individualizados en la mente del testador, habrá sustitución aunque se trate de bienes fungibles. Consideramos equivocado el segundo criterio, porque no se trata de un simple problema de restitución, sino de restitución de los mismos bienes que hay que conservar, circunstancia que no se cumple cuando se trata de cosas fungibles. El tercer criterio tropezará muchas veces con el problema de la indagación de la voluntad del testador, y sólo lo consideramos aceptable en la medida en que la presunción juegue en favor de la fungibilidad, que lleva a negar la existencia de la sustituciór,. Nos parece que el más aceptado de los criterios es el primero de los expuestos, que excluye la figura de la sustitución fideicomisaria. 7) Rentas vitalicias sucesivas. El testador puede gravar a su heredero o legatario con rentas vitalicias sucesivas. Por ejemplo: "Instituyo a A como heredero, con el cargo de que pase una renta vitalicia de $ 1.000.000 mensuales a B; a la muerte de B dicha renta deberá pasar a C". Aquí el gravamen viene impuesto a su heredero exclusivamente. El hecho de que los destinatarios de la carga sean sucesivos no implica sustitución fideicomisaria, porque no supone dar heredero al heredero6*. 8) La cláusula "si sine liberis deccesserit". Esta cláusula -como expusimos en otro lugar69- implica una sustitución prohibida, por la

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BORDA, ob. cit., No 1380. Ob. cit., p. 486. BORDA, ob. cit., No 1379. Supra, No 1080.

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ley. La recepción de los bienes por el segundo llamado (fideicomisario) depende de la muerte del instituido (fiduciario), si bien el mecanismo se pone en juego cuando éste muere sin descendencia. 9) Disolución de la persona jurídica. Si se instituye como heredero o legatario a una persona jurídica, estableciéndose que en caso de disolución los bienes irán a parar a un tercero,; no hay sustitución fideicomisaria. La muerte del fiduciario, circunstancia indispensable para que entre en juego esta institución, no se puede equiparar a la disolución de la sociedad, aunque el testador impusiera la obligación de conservar los bienes objeto de su herencia o legado70.

81142. Efectos de Ba sustituci6n fadeiesmisarira La existencia de una cláusula testamentaria que imponga una sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución. El artículo 3730, inspirado en el artículo 637 del proyecto de García Goyena, decía en este sentido: "La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado antes". El nuevo artículo 2491, párrafo lo, segunda parte, expresa en el mismo sentido: "La disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de la institución". El heredero o legatario instituido en primer término mantendrá todos sus derechos, sin tener en cuenta el gravamen de conservación y restitución impuesto por el testador. Por eso, a su muerte, los bienes tendrán el destino que les dé su propio testamento o en defecto de él, irán a los sucesores intestados. El artículo 2491, párrafo lo, termina diciendo que la disposición tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos del párrafo siguiente, que se dan cuando el testador nombra un sustituto para el supuesto de que el heredero no quiera o no pueda aceptar la herencia.

114% Juicio critico Los esquemas simplistas prohibitivos con que se movía el Código 70

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BORDA, ob. cit., No 1383.

Civil argentino, hijos de la Revolución Francesa, fueron superados por el mismo Código francés y por la mayoría de los Códigos modernos. Si bien la sustitución fideicomisaria sirvió en otro tiempo para crear vinculaciones perpetuas, antieconómicas y contrarias a los principios igualitarios que presidían los nuevos principios del Derecho Sucesorio, era cuestión de limitar sus efectos nocivos, salvando lo que la institución tenía de positivo y aprovechable. La mayoría de las legislaciones rescataron esos aspectos positivos sin necesidad de caer en el extremo de su supresión. Pensamos que la sustitución fideicomisaria limitando las obligaciones de conservación al primer llamado, sobre todo si es el propio hijo, puede resultar una institución útil, si así lo requieren las características personales del llamado, como pueden ser sus tendencias dilapidadoras, su falta de cualidades como administrador, etcétera, o la conveniencia objetiva de conservación de determinados bienes, como pueden ser determinadas explotaciones industriales, agrarias o comerciales. Concordantemente con esto, se debería derogar la prohibición de las cláusulas de inenajenabilidad, siempre que éstas se mantuvieran dentro de los límites de la vida del primer llamado. Con mayor motivo, la prohibición de las cláusulas de residuo resulta por demás excesiva, pues no se advierte en dichas cláusulas ninguno de los inconvenientes de la sustitución fideicomisaria. El nuevo Código Civil y Comercial unificado no se ha hecho eco de estas inquietudes.

1144. Regulación legal: concepto La ley 24.441, sancionada el 22 de diciembre de 1994, reguló en nuestra legislación el fideicomiso, tanto el contractual como el testamentario. Esta ley fue derogada por el artículo 3" de la ley aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación. No obstante, su contenido, con escasas modificaciones, ha formado parte del nuevo Código. El

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contrato de fideicomiso está regulado en los artículos 1666 a 1697. El fideicomiso testamentario se trata en los artículos 1699 y 1700, y en la parte de la sucesión testamentaria en el artículo 2493, que titula Fideicomiso testamentario. El artículo 1666 define el fideicomiso contractual en los siguientes términos: "Hay contrato de fideicomiso c u a n d ~una parte, llamada fiduciante, trasmite o se compromete a trasmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a trasmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario". El artículo 1699 admite la constitución del fideicomiso por testamento. Dice así: "El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667". Paralelamente el artículo 1700 -ya transcriptodeclara nulo el fideicomiso que encierre una sustitución fideicomisaria. En la parte de sucesiones el artículo 2493 dispone: "Fideicomiso testamentario. El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8", Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo 2448". Teniendo en cuenta el concepto legal del fideicomiso contractual y vinculándolo con el artículo 2493, podríamos definir el fideicomiso testamentario diciendo: "que hay fideicomiso testamentario cuando una persona (fiduciante o testador) trasmite por testamento la propiedad fiduciaria de toda la herencia, una parte de ella o bienes determinados a otro (adquirente fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el testamento (beneficiario) y a trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario o al fideicomisario". La diferencia de esta definición y la del fideicomiso contractual radica en que el fideicomiso contractual tiene por objeto bienes determinados, en tanto el fideicomiso testamentario puede recaer también sobre la herencia o una parte alícuota de ella. Y además en que los

bienes fideicomitidos no se pueden trasmitir al fiduciante, que como causante de la sucesión ya falleció, quedando como únicas opciones trasmitirlos al beneficiario o al fideicomisario. Por otra parte, el fideicomiso contractual produce efectos desde el momento de la celebración, en tanto que el fideicomiso testamentario produce sus efectos desde el momento de la muerte del causante71. El artículo 1699, después de afirmar que el fideicomiso se puede constituir por testamento, expresa que "debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667". Estas enunciaciones las iremos analizando por separado en sus lugares correspondientes.

8 145. Antecedentes hist6ricos A) Derecho Romano. El fideicomiso testamentario tiene su origen en el Derecho Romano. Consistía en el encargo que una persona (testador) efectuaba a otra para tener efectos después de su muerte. Como su nombre lo indicaba, era un encargo remitido a lafides, de manera que ese ruego al principio sólo estaba protegido por la buena fe del gravado con el encargo; el beneficiario del encargo carecía de acción para exigir su cumplimiento. Por otra parte, el fideicomiso carecía de ordenacióri formal. En la época de Augusto, cuando se lo dotó de fuerza jurídica, se mandó a los cónsules a que intervinieran en los casos más graves para obligar al instituido al cumplimiento del fideicomiso. Originariamente el fideicomiso romano tenía tres notas que no se daban en los legados: el legado tenía carácter imperativo y, como tal, era exigible; no así el fideicomiso que era un simple ruego. El legado era formal y debía ser hecho en testamento; el fideicomiso carecía de formalidades y se podía hacer en codicilo. El legado sólo se imponía al heredero; el fideicomiso podía ser impuesto al heredero o al legatario. A partir de los tiempos clásicos se aprecia una tendencia a fundir las normas de uno y de otro, en un doble aspecto: liberando al legado del tradicional rigorismo formal y sometiendo la validez del fideicomiso a la observancia de determinados requisitos. La fusión culmina en la época justinianea. 71 PEREZ LASALA, José Luis y Fernando, El fideiconziso testalnentario, Buenos Aires, 1999.

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Respecto del fideicomiso contractual sólo diremos que tiene un origen romano diferente, el pactum fiducia. La fiducia era un contrato por el cual una persona (fiduciante) trasmitía a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa mediante la mancipatio y la in iure cessio, con el objeto de garantizar un crédito y se llamabafiducia cum creditore. En lafiducia cum amico la cosa se confiaba a una persona leal, con fines diferentes, tales como la constitución de la cosa en depósito o en comodato o en prenda, antes de que estos contratos fueran reconocidos por la ley. Al acto formal de la trasmisión se agregaba el pactum fiducia, que mostraba la finalidad perseguida por él. La fiducia desaparece en la época posclásica, juntamente con la mancipatio y la in iure cessio, sobre las que se apoyaba. En el Derecho justinianeo su nombre es sustituido por el de los contratos de depósitos, comodato o prenda, ya reconocidos en ese época.

B) Derecho anglosajón. La ley 24.441 representa una adaptación del trust anglosajón a nuestra legislación, de origen romanista. En el trust una persona (settlor of the trust) estipula que determinados bienes sean administrados por otra (trustee) en interés de un tercero (cestui que trust). En la adaptación del trust a los sistemas romanistas como el nuestro, no se logra una trasmisión perfecta de las instituciones anglosajonas, porque en este derecho hay dos propiedades: la del common law y la de la equity law, pudiendo ambas estar en cabeza de una misma persona o estar disgregadas, dándose en este último caso el trust, en el que por 10 general el constituyente entrega a una persona una de esas propiedades quedándose con la otra propiedad o pasándola a otro. El trust en el Derecho inglés y norteamericano tiene una gran trascendencia, pues se halla vinculado a los negocios de la vida moderna. Se utiliza con frecuencia en operaciones sobre bienes raíces, para constituir empresas, como procedimientos de inversiones, etcétera. Y con la ventaja de que esos países no cuentan con las limitaciones que surgen de las legítimas, pues en ellos predomina el sistema de libertad de testar. Se ha dicho que su utilidad práctica para resolver sin limitaciones los problemas familiares o comerciales de toda índole ha despertado la admiración universal de los juristas.

1146. Personas que intervienen a) Fiduciante (llamado también fideicomitente). La persona que constituye el fideicomiso es el fiduciante, que en el fideicomiso testamentario es el testador. Éste constituye el fideicomiso para el cumplimiento de fines determinados, que deben estar claramente especificados en el testamento. b) Fiduciario (llamado también fideicomitido). Es la persona a la cual se le trasmite rnortis causa la propiedad de un conjunto de bienes o una parte alícuota de ellos o bienes determinados. El fiduciario puede ser una persona física o jurídica. Es un sucesor rnortis causa, a título universal o a título particular, según los casos, del testador fiduciante. c) Beneficiario. Es la persona designada por el testador para recibir los beneficios del fideicomiso, normalmente frutos o rentas de los bienes fideicomitidos, que actúan como cargas impuestas al fiduciario. d) Fideicomisario. Es la persona que recibirá los bienes cuando se cumpla la condición o el plazo, que no sea el fiduciante (hipótesis que no se puede dar en el fideicomiso testamentario) ni el fiduciario. Por eso el fideicomisario no es cualquier destinatario final, pues pueden ser también destinatarios finales el fiduciante (no en el fideicomiso testamentario) o el beneficiario. Se habla, por eso, del destinatario residual. El fideicomisario es también un sucesor rnortis causa a título particular del testador; como tal le son aplicables las causas de incapacidad e indignidad para suceder, que se hacen extensivas al fiduciario. El fideicomiso no siempre requiere la existencia de cuatro personas. Normalmente la figura del fideicomiso la componen tres personas: el testador (fiduciante), el fiduciario, que es la persona a quien se trasmite a la muerte del testador el dominio fiduciario, y el fideicomisario, que es el destinatario final del bien fideicomitido. La particularidad del fideicomiso argentino es la posibilidad del desdoblamiento de los beneficiarios: uno que se beneficia durante el tiempo anterior a la entrega definitiva del bien, normalmente con frutos (beneficiario) y otro que al final recibe el bien (fideicomisario). En principio, en los fideicomisos testamentarios intervienen tres personas, siendo lo común, si el bien

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fideicomitido produce frutos, que esos frutos vayan al fideicomisario, que en última instancia recibirá el bien que los produce.

114% Variedad de fideicomisos Cuando el fideicomiso tiene su fuente en el testamento, lo normal es que sea de administración, pero no se descarta la posibilidad de constituir, dentro de los términos flexibles de la ley, el fideicomiso de conservación. A) Fideicomiso de administración. Los fideicomisos de administración toman las formas más variadas, como se observa en los siguientes ejemplos: l) el padre de un insano dispone en su testamento del dominio fiduciario de una casa alquilada a favor de un pariente o del mismo curador del insano, para que la administre y aplique sus rentas a las necesidades del enfermo, y cuando éste muera, trasmita el inmueble a una sociedad de beneficencia vinculada a los insanos; 2) el testador nombra fiduciario en un bien inmueble rentable, para que la renta vaya a sus sobrinos, y cuando todos han alcanzado la mayoría de edad, el fiduciario trasmita el bien inmueble a ellos; 3) un testador con hijos abre una cuenta bancaria por una importante cantidad de dinero, y determina que a su muerte sea el banco el fiduciario de esos bienes, cuyos intereses deberá entregar periódicamente a cada hijo cuando cumplan los 21 años; cuando cada uno de ellos cumpla 26, deberá entregarles el capital correspondiente.

B ) Fideicomiso de conservación. En este fideicomiso el fiduciario conserva durante el tiempo que indica el testador el bien recibido, y, al finalizar el período, lo debe trasmitir al fideicomisario. Por ejemplo: el testador nombra a una persona (fiduciario) que recibe un bien inmueble para que lo conserve y luego lo entregue a su sobrino (fideicomisario) cuando éste cumpla la mayoría de edad. En este ejemplo no existe el beneficiario. Hay otras variedades de fideicomiso como fideicomisos de garantías, fideicomisos con base a un seguro de vida, fideicomisos de fondos de pensión, fideicomisos para la construcción y venta de edificios, etcétera, que sólo mencionamos, porque es muy difícil imaginar que

el fideicomiso testamentario pueda tener estas finalidades que requieren un grado considerable de negociación.

1848. El dominio fadneiario: naturaleza jurádica El artículo 1701, ha adoptado un concepto amplio y flexible del dominio fiduciario. Ese dominio fiduciario es un dominio imperfecto que constituye un patrimonio separado. Su imperfección resulta: 1) de que el fiduciario sólo puede administrar y disponer de las cosas para cumplir el objeto del fideicomiso, según la restricciones que imponga el testador; 2) de su falta de perpetuidad, pues el dominio fiduciario está sometido a un plazo o condición resolutorios (art. 1701). Constituye, además, un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario (art. 1685) afectado a determinados fines. La afectación de ese patrimonio a determinados fines justifica la posibilidad de la remoción judicial del fiduciario (art. 1678, inc. a), el carácter remunerado de sus funciones (art. 1677), su obligación de rendir cuentas (art. 1675). Estas circunstancias lo separan del típico derecho real de dominio. En el fideicomiso testamentario, cuando el fiduciante-testador somete un bien determinado de su patrimonio a fideicomiso, está disponiendo rnortis causa de ese bien en favor del fiduciario. Ese acto de disposición constituirá iin legado particular, que creará un dominio muy especial, pues el fiduciario normalmente no actuará en beneficio propio y, además, su situación será revocada cuando llegue el plazo o la condición resolutorios. Ese legado, afectado a determinados fines, no constituirá propiamente una adquisición a título gratuito, pero esa circunstancia no le privará del carácter de legado (hay legados que no implican gratuidad, que incluso no implican adquisición). Cuando el fiduciante testador deja el dominio fiduciario de sus bienes o una cuota de bienes, el fiduciario será como un heredero.

1149. Objeto del dsmirrnPo fiduciario El artículo 2493 establece que el testador puede disponer de toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados.

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Cuando recae sobre bienes determinados, el fideicomiso abarca no sólo las cosas materiales, sino los bienes que, sin ser cosas, tengan un valor económico. De ahí que pueda ser objeto del fideicomiso "todos los bienes que se encuentran en el comercio [...] pero no pueden serlo las herencias futuras" (art. 1670). Quedan incluidos los títulos valores y los derechos intelectuales. Cuando el dominio recae sobre sumas de dinero, será conveniente -para asegurar la autonomía del fideicomiso- abrir una cuenta bancaria y depositar en ella el dinero. Esa cuenta deberá ser abierta a nombre del fiduciario, pero aclarando que lo hace en su carácter de fiduciario, debiendo acompañar copia del fideicomiso a la institución bancaria.

1150. Requisitos mínimos del fideicomiso testamentario El artículo 1699, párrafo lo, establece que el fideicomiso testamentario deberá contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667. A su vez, el artículo 1667 dice que el contrato de fideicomiso debe contener una serie de especificaciones, que enumera en seis incisos. Con estas especificaciones se refiere a la individualización del objeto del contrato, a la incorporación de otros bienes, al plazo de duración del fideicomiso, a la identificación del beneficiario, al destino de los bienes y a los derechos y obligaciones del fiduciario. Además, el testador debe indicar el fin del fideicomiso, con el objeto de que queden aclarados los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de llevar a cabo el cometido72.

115%.Individuallizaei6n de los bienes afectados al fideicomiso El artículo 1667, inciso a, dice que el contrato deberá contener "Ea individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración 72 HIGHTON, Elena I., Fideicoiniso "inoi-tis causa", en Revista de Derecho Privado y Conzunitario, No 2000-2, Santa Fe, p. 149.

del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes". Esto implica, en síntesis, que el dominio fiduciario puede recaer sobre bienes determinados o determinable~.Así lo sostiene la mayoría de nuestra doctrina: Guastavino, Zannoni, Pérez Lasala, Medina, L a m b o i ~etcétera. ~~, En contra: López de Zavalía, F a r i r ~ a ~ ~ . La falta de individualización de los bienes en el fideicomiso testamentario cuando el testador creó el fideicomiso sobre bienes determinados hay que coordinarla con las nomas pertinentes del Derecho Sucesorio. Así, las cosas o derechos necesitan: 1) ser propiedad del testador (art. 2507, párr. lo);2) deben ser determinadas o detenninables; 3) es factible legar cosas que no existan al momento de otorgar el testamento o al momento de la muerte, pero que existirán después (art. 2497); la propiedad fiduciaria se constituirá luego de efectivizado el aporte. Lo expresado no impide el fideicomiso testamentario sobre toda la herencia o una parte alícuota de ella (art. 2493). Hay que tener en cuenta que el artículo 1667 se refiere al contrato de fideicomiso, cuyo objeto es más restringido que el del fideicomiso testamentario.

8152. Posibilidad de incorporar otros bienes El artículo 1667, inciso b, exige: "La detenninación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso.. ." El testador, al crear el fideicomiso, puede establecer cómo se incorporarían nuevos bienes, sea que los adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de los actos de disposición. En el fideicomiso testamentario no es posible incorporar bienes por nuevos aportes del fiduciante. 73 GUASTAVINO, Actos fiduciarios, en Estudio de Dereclzo Civil en lzoinerzaje a Lafaille, p. 392; ZANNONI, Dereclzo de Sucesio~zescit., t. 11, p. 415; PÉREZ LASALA, J. L. y Fernando, ob. cit., p. 9; MEDINA, Graciela, Fideicomiso testamentario, en J. A. 1995-111-705; LAMBOIS, Susana E., El ficleicol?zisoy la legítima, en J. A. 1998-111-805. 74 LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., p. 65; FARINA, Contratos col?iercialesnzoderizos, Buenos Aires, 1993, p. 343.

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Si por esa vía se incorporan bienes inmuebles o bienes muebles registrables al fideicomiso, obviamente se tendrán que cumplir las exigencias impuestas por los respectivos registros.

1153. Pllazo de duración El artículo 1667, inciso c, expresa que el contrato debe contener "'El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria". En coordinación, el artículo 1668, párrafos loy 2", dispone: "El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto". Este contenido debe constar en el fideicomiso testamentario. El plazo de 30 años se computa a partir de la muerte del fiduciante (art. 1699, último párr.). La norma no tiene carácter dispositivo, por lo que resulta inmodificable por la voluntad de los contratantes o del testador. El plazo es el medio noma1 para limitar en el tiempo el dominio fiduciario. El plazo máximo es de 30 años, a no ser que el beneficiario sea un incapaz, en cuyo caso podrá durar hasta su muerte (plazo resolutorio incierto) o al cese de su incapacidad (condición resolutoria). El plazo no puede ser el de la muerte del fiduciario, pues se confundiría con la sustitución fideicomisaria, especialmente prohibida en nuestra legislación (art. 249 1).

1154. Pdentificaci6n del beneficiario El articulo 1667, inciso d, dispone: "La identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671". En caso del fideicomiso testamentario, la individualización debe hacerla el testador. El beneficiario podrá existir al tiempo del otorgamiento del testamento o ser una persona futura (por ejemplo, el hijo no nacido, la sociedad aún no formada), con tal que consten los datos para su individualización.

1155. Destino de los bienes El artículo 1667, inciso e, dispone: "El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672". El fideicomisario es uno de los tres posibles destinatarios finales de los bienes en nuestra ley. Los otros son el fiduciante (hipótesis que no se puede dar en el fideicomiso testamentario) y el beneficiario. El fideicomisario adquiere el dominio pleno de los bienes fideicomitidos cuando se cumplió el plazo o la condición resolutorios a que se sometió el fideicomiso, o cuando venció el plazo máximo de 30 años. En el fideicomiso testamentario el fideicomisario es un destinatario final de los bienes.

1156;. Los fines del fiduciante En general, cuando una persona crea un fideicomiso en su testamento lo hace para resguardar los intereses de personas incapaces o incapacitados. Esta forma legal -dice Elena H i g h t ~ n ~ha~ sido - pensada como un instituto que posibilita al causante prever la administración o inversión de sus bienes en protección de los débiles o incapaces o incapacitados, tendiente a evitar los riesgos de la dilapilación o mal manejo del patrimonio hereditario, en salvaguarda del interés familiar superior. Cuando el testador no tiene herederos forzosos, el testamento puede cubrir fines filantrópicos o de caridad, cumpliendo fines trascendentales en la sociedad.

1157. Derechos y oblligacáones del fiduciario eHa particular. Prohibición El fiduciario tiene determinados en la ley los derechos y obligaciones. El artículo 1667, inciso f, exige que el título constitutivo del 75

Ob. cit., p. 158.

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fideicomiso contenga: "Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa". Lo analizaremos más adelante.

A) Derechos o facultades. La ley prevé los siguientes: 1) Derecho a retribución. El artículo 1677 expresa: "Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario". En el fideicomiso testamentario, el testador debe prever la retribución del fiduciario o imponer su carácter gratuito. El artículo contiene una norma dispositiva en materia de distribución, que quedaría sin efecto por estipulación en contrario (esta estipulación podría establecer el carácter gratuito de su gestión). El problema surgiría si se omite el tema de la retribución, porque para su determinación se tendría que llegar a un pronunciamiento judicial. 2) Actos de disposición. El artículo 1688, párrafo loestablece que "El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario". Conviene aclarar que esa facultad de disponer o gravar sólo se da cuando lo requieran los fines del fideicomiso, y siempre que el testador no hubiese dispuesto lo contrario. El artículo 1688, párrafo 2", continúa expresando: "El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario..." 3) Las acciones judiciales. El artículo 1689, párrafo lo, dispone: "El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicoinisaiio". Por eso, el fiduciario p ~ ~ e dejercer e las acciones posesorias y reales sobre los bienes fidei-

comitidos, y las acciones personales ' derivadas de los contratos que realice para cumplir los fines del fideicomiso. La norma es aplicable al fideicomiso testamentario, excepto cuando se refiere al fiduciante. El artículo 1689, párrafo 2", agrega: "El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente". El precepto no es aplicable al fideicomiso testamentario en la parte que se refiere a la autorización del juez al fiduciante, ya que éste es el causante fallecido, pero sí es aplicable en lo que se refiere al beneficiario. Se trata, en ambos casos, del ejercicio de la acción subrogatoria.

B) Obligaciones. El artículo 1674 se refiere a las obligaciones del fiduciario que deberá cumplir observando la diligencia del buen hombre de negocios. En este sentido, dice el artículo: "El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él..." En particular, podemos señalar las siguientes obligaciones: 1) Conservar los bienes fideicornitidos. 2) Administrar el patrimonio fideicomitido, cumpliendo lo estipulado o lo indicado por el testador en favor del beneficiario. 3) Rendir cuentas. El artículo 1676 expresa: "El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos". La n o m a es aplicable al fideicomiso testamentario. La rendición de cuentas, pese a la generalidad de la disposición, es obligatoria en los fideicomisos de administración, en los cuales el fiduciario debe entregar los frutos o las rentas al beneficiario. Pero en caso de que el fiduciante trasmita el dominio al fiduciario para que use y goce la cosa en f o m a exclusiva, recibiendo todos los frutos de ella, la rendición de cuentas pierde su sentido, pues no hay beneficiarios. El fiduciario es el mismo beneficiario y, por tanto, no cabe la rendición de cuentas. Esto mismo sucede en los fideicomisos de conservación.

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4) Entregar los bienes a la extinción del fideicomiso. El fiduciario debe entregar la cosa fideicomitida al beneficiario o al fideicomisario. En el fideicomiso testamentario no cabe la entrega al fiduciante, pero el testador puede disponer que su entrega final se haga a sus herederos, que se convertirán así en fideicomisarios. El testador, en este sentido debe precisar el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso (art. 1667, inc. e).

C ) Prohibición. En el fideicomiso no se puede establecer que el fiduciario adquiera los bienes fideicomitidos (art. 1672, párr. lo, in fine). Hay, pues, una prohibición que no se puede subsanar: que el fiduciario adquiera para sí esos bienes.

1158. Patrimonio de afectación Según el artículo 1685, párrafo lo, dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario". Se origina, según la noma, un patrimonio autónomo o separado de los patrimonios del fiduciario y del fiduciante, y obviamente del beneficiario y del fideicomisario. La creación de ese patrimonio separado es uno de los aspectos más importantes de la institución. Se aparta de la idea general de un patrimonio único y se crea un patrimonio separado, al igual que sucedía con el beneficio de inventario, que permitía que el heredero tenga el patrimonio recibido por herencia, separado de su patrimonio particular. Este patrimonio está afectado a determinados fines. Los fines del fideicomiso se refieren a los dos cargos que normalmente se le imponen al fiduciario: uno próximo -por ejemplo, la entrega de los fmtos al beneficiario- y otro remoto -la entrega de los bienes fideicomitidos en plena propiedad al destinatario final, con lo que se extinguirá el fideicomiso-. Una vez que ese patrimonio vaya a su destinatario final, cesará la separación de patrimonios. Dejamos aclarado que en el fideicomiso testamentario la separación de patrimonios sólo se refiere al patrimonio del fiduciario, ya que el fiduciante es el causante de la sucesión con cuya muerte nace el fideicomiso.

Los efectos más relevantes de esta separación se manifiestan en el ámbito obligacional: 1) Acreedores del .fiduciario. Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario (art. 1686). Es decir, el fiduciario responde con su propio patrimonio de las obligaciones contraídas ajenas al fideicomiso. Correlativamente: "Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicornitidos" (art. 1687, la parte). Ha merecido la atención especial del legislador la responsabilidad objetiva del fiduciario, que da lugar a la limitación de la responsabilidad extracontractual. El artículo 1685, párrafo 2" dispone: "Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos". La determinación de la razonabilidad del aseguramiento a la que se refiere la última parte del artículo quedará librada al buen criterio de los jueces, y no dudamos de que ellos tendrán que jugar con la enorme gama de aseguramientos, que son razonables en algunos casos y en otros no. El supuesto de que los bienes fideicomitidos resulten insuficientes para satisfacer las deudas está previsto en el artículo 1687, párrafo 3", que dice: "La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente". Entendernos que este precepto también es de aplicaci6il en el fideicomiso testamentario, pues se trata de deudas contraídas por el fiduciario en la ejecución del fideicomiso.

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2) Acreedores del jiduciante. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones de fraude y de ineficacia concursa1 (art. 1686, párr. 2"). Los acreedores del fiduciante a que se refiere la norma son los anteriores a la constitución del fideicomiso. Pero esos acreedores no quedan totalmente desprotegidos, pues se les concede la acción de fraude, que surge de los principios generales (art. 338). En lo que se refiere al fideicomiso testamentario, estos principios generales necesariamente tienen que adaptarse a las normas del Derecho Sucesorio. El heredero responde por las deudas del causante (art. 2280). Si el fiduciario es un heredero, tendrá esa responsabilidad. Si el fiduciario recibe bienes concretos será un legatario, y tendrá la responsabilidad propia de los legatarios. En principio, el legatario particular no responde por las deudas del causante, salvo que la herencia sea insolvente. En este caso, si no hay bienes hereditarios suficientes para cubrir las deudas del causante-fiduciante, se recumrá a los legados particulares, y el legatario responderá por esas deudas, afectando así al patrimonio fideicomitido en un contexto ajeno al fraude de acreedores. Esto ocurre aunque el legado esté gravado con un cargo. No podría ser de otra manera, pues, de lo contrario, se le otorgana al testadorfiduciante la herramienta del fideicomiso para burlar a sus acreedores, en contra de estos elementales principios del Derecho Sucesorio, que se explicitan en el adagio: antes es pagar que heredar. 3) Acreedores del beneficiario y del fideicomisario. El artículo 1686, última parte, dispone que "Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor".

11159,A) El Educaante testador El fiduciante es el que crea el fideicomiso en el testamento. Para ello necesitará recurrir a las distintas fonnas testamentarias que prevé el Código Civil. Dada la conveniencia de contar con asesoramiento profesional para crear el fideicomiso, la forma testamentaria por excelencia será la del testamento por escritura pública, que le permnitirá al testador contar con el asesoramiento notarial. Pero el fideicomiso se puede crear utilizando la forma del testamento ológrafo.

La constitución del fideicomiso debe contener todos los requisitos exigidos por la ley, pues, muerto el causante, el fideicomiso debe actuar como figura autónoma, sin que quepa exigir un contrato posterior a la muerte del causante entre los órganos de la sucesión y el fidu~iario~~. La exigencia de un contrato ulterior a la muerte del causante entre los órganos de la sucesión y el fiduciario, en nuestra opinión, desnaturalizaría la sustancia misma del fideicomiso testamentario. Para que actúe el fideicomiso, tal como lo constituye el fiduciante, se necesita el acto de aceptación por parte del fiduciario y las aceptaciones consiguientes del beneficiario y del fideicomisario. Estas aceptaciones son actos unilaterales, ajenos a la idea de contrato.

lP68.B) El fiduciario como sujeto de dominio a) La persona del fiduciario. El artículo 1671, primera parte, establece: "El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato ..." El testador -normalmente- designará como fiduciario a una persona física, pero no hay inconveniente para que designe a una persona jurídica; incluso puede ser una entidad financiera de las que se ofrecen al público para actuar como fiduciarios. b) Posibilidad de que el fiduciario sea el mismo beneficiario. Aunque del artículo 1666 surge que el fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria en beneficio de otro, no vemos inconveniente, dada la flexibilidad de la figura y la preponderancia de las normas dispositivas, en que el fiduciario ejerza el dominio en beneficio propio. Esta dualidad dependerá de los térrninos en que se cree el fideicomiso. Puede suceder que el fiduciario sea el que reciba un bien para su conservación y posterior trasferencia a otra persona, y que durante el período de conservación utilice sus rentas en beneficio propio, o puede suceder que la renta que produzca el bien la tenga que destinar al '"onf. PATTIGIANI, Eduardo, La legítima del heredero ínerzor de edad frente alfideicomiso constituido por testanzento, en J. A. 1999-111-1078; GIRARDI, ob. cit., p. 59; ARMELLA, ob. cit., ps. 201-258; KTPER, ob. cit., p. 130. En contra, HIGHTON, ob. cit., p. 146.

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beneficiario, en cuyo caso actuará como administrador de las rentas ejerciendo el dominio en beneficio de otro. En la primera hipótesis, durante el periodo de conservación, el fiduciario es el propio beneficiario. De ahí que admitamos, con la mayoría de la doctrina, la posibilidad de que el fiduciario pueda ser a su vez b e n e f i ~ i a r i o En ~ ~ .ese caso sólo actuarán tres sujetos: el fiduciante, el fiduciario y el fideicomisario. c) Aceptación. En el fideicomiso testamentario el fiduciario necesita aceptar tanto si recibe la herencia o una parte alícuota de ella (art. 2293) como si recibe bienes determinados (art. 2521). El juez del sucesorio deberá notificar al fiduciario de su nombramiento y emplazarlo para que comparezca al proceso. Su incomparecencia deberá ser interpretada como renuncia.

1116%.El fiduciario, Les sucesor del fiducianite-testador? Circunscribiéndonos al fideicomiso testamentario, cabe preguntarse si el fiduciario es sucesor del fiduciante-testador. Entendemos que sí. El fiduciario puede ser un sucesor universal o particular, actuando como heredero o como legatario (art. 2493). Si el testamento dispone de bienes determinados, el carácter de legatario del fiduciario aparece muy claramente cuando reúne las cualidades de fiduciario y de beneficiario, sin perjuicio de su obligación de trasmitir la propiedad al fideicomisario al finalizar el fideicomiso. El carácter de sucesor lo tiene también cuando destina la renta de los bienes recibidos al beneficiario, gozando entonces del derecho a obtener una retribución por su trabajo. Podemos seguir hablando en ese caso de su carácter de legatario, aunque su legado no le reporte beneficios económicos gratuitos. Recordemos que hay legados que no implican adquisición de bienes, por ejemplo, el legado de reconocimiento de deudas. Por ser un sucesor del causante le son aplicables las normas sobre incapacidad para recibir por testamento (art. 2482) y las nomas sobre indignidad (arts. 228 1 y SS.). 77 PUERTA DE CHACÓN, ob. cit., p. 828; BONO, Gustavo A., Fideiconziso. Ley 24.441, Córdoba, 1995, p. 21.

1162. Sustitución del fiduciario El artículo 1667, inciso f, expresa que el contrato debe contener, cuando se refiere al fiduciario: "el modo de sustituirlo, si cesa". El artículo 1679 lo complementa: "Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 6 9 0 . Agrega el párrafo 5" que "Los bienes fideicomitidos deben ser trasmitidos al nuevo fiduciario". Ambos preceptos son exigibles en el fideicomiso testamentario. El reemplazo del fiduciario, en caso de cesación, podrá estar previsto en el testamento. Si no lo hubiera previsto el testador, el juez deberá seguir el procedimiento indicado en la noma. 31 163. Cesaciaín del fiduciario

El artículo 1678 expresa: "El fiduciario cesa por: a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante; b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana; c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a, en su caso; d) quiebra o liquidación; e) renuncia, si en el contrato se lo autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la trasferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto". No se trata de la cesación del fideicomiso, sino del fiduciario, en cuyo caso el fideicomiso continuará con su reemplazante. En el fideicomiso testamentario la remoción judicial prevista en el inciso a, no se puede hacer a instancia del fiduciante, que es el causante. Aunque la ley no lo diga, entendemos que el juez deberá citar al fiduciario para ser oído en sus razones, que el magistrado valorará para proceder o no a su remoción.

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El inciso e, se refiere a la renuncia del fiduciario, si el contrato hubiese autorizado expresamente esta renuncia. Entendemos que la previsión del sustituto es equivalente a la autorización expresa, pues la existencia de éste indica la autorización de la renuncia. En el fideicomiso contractual la renuncia no tiene efectos inmediatos, sino que se postergan hasta la trasferencia,del patrimonio fideicomitido. La n o m a no es aplicable en el fideicomiso testamentario, pues esta renuncia se puede efectuar siempre que se haga después de la muerte del fiduciante.

1164. Ea adquisición del fiduciario y la inscripción en el Registra, Inmobiliario La adquisición del dominio fiduciario se producirá con la aceptación del fiduciario. También deben aceptar el beneficiario y el fideicomisario. Pero esta aceptación es insuficiente para que pueda comenzar a funcionar la disposición efectuada por el testador. Para ello es necesario -como dice Medina7e tramitar el proceso sucesorio. Se obtendrá primero el auto de aprobación del testamento. Habrá que realizar después las operaciones de inventario y avalúo. Se liquidará el activo deduciendo las deudas sucesorias. Y finalmente se efectuará la partición y adjudicación. Después de homologada la partición y adjudicación se inscribirán en el Registro Inmobiliario las hijuelas que contengan bienes inmuebles. La ley se preocupa especialmente de la oponibilidad del nuevo dominio frente a terceros, dado que se trata de un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario. Esa oponibilidad referida a cosas inmuebles o muebles registrables se produce con la inscripción en los respectivos registros. El artículo 1683 dice en este sentido: "El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos". Lo complementa el articulo 1684, 78

Proceso s~lcesoriocit., t. 1, p. 168.

párrafo lo: "Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario". Cuando el fideicomiso se constituye por contrato, la inscripción será perfeccionadora o constitutiva, según sean bienes inmuebles o automotores, respectivamente. En el fideicomiso testamentario se instituye herederos o legatarios. En ambos supuestos los beneficiarios adquieren la herencia o el derecho al legado en el momento de la muerte del testador. Si el legado versa sobre una cosa cierta y determinada, el fiduciario-legatario la adquiere en el momento de la muerte del fiduciante (art. 2498); esto sucede aunque la entrega material la tenga que hacer el heredero. Si el objeto es una cosa inmueble (cierta y determinada), la inscripción registra1 no tendrá, en nuestra opinión, más que un efecto meramente declarativo, pues el fiduciario es propietario ante cualquiera desde el momento de la muerte del causante. En los demás legados particulares el dominio se trasmite con la entrega de la cosa por parte del heredero. Si estos legados versan sobre cosas inmuebles, cosa difícil, la inscripción será perfeccionadora. En todo caso, el título será el testamento aprobado por el juez.

1165.C) El beneficiario La figura del beneficiario está contemplada fundamentalmente en el artículo 1671. Antes de la sanción de la ley 24.441 el beneficiario era el fideicomisario; las nuevas disposiciones aceptan la existencia de una persona en beneficio de la cual se administran los bienes fideicomitidos, que es el beneficiario, independientemente del fideicornisario, que es el beneficiario residual, quien deberá esperar el cumplimiento de la condición o el plazo para recibir el dominio pleno de los bienes fideicornitidos. En el fideicomiso testamentario, cuando el beneficio consiste en percibir los frutos o la renta de una cosa, el beneficiario viene a ser un legatario de prestaciones periódicas, en quien -estrictamente- cada prestación constituye un legado distinto (art. 2510). Para su análisis distinguiremos los siguientes aspectos:

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a) Pluralidad de beneficiarios. El artículo 1671, párrafo 2", expresa: "Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos". b) Falta del o de los beneficiarios. El artículo 1671, párrafo 3", dispone: "Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante". c) Trasmisión del derecho del beneficiario. El artículo 1671, párrafo 4", expresa: "El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede trasmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes". La posibilidad de la trasmisión entre vivos hay que relacionarla con el supuesto de que haya varios beneficiarios, en cuyo caso hay trasmisión de los derechos del que no aceptó o renunció a los otros beneficiarios. Lo mismo sucede si hay beneficiarios sustitutos.

íIQ6.D) El fideicomisario El fideicomisario es uno de los tres posibles destinatarios finales de los bienes en nuestra ley. Los otros son el fiduciante (hipótesis que no se puede dar en el fideicomiso testamentario) y el beneficiario. El fideicomisario adquiere el dominio pleno de los bienes fideicomitidos cuando se cumplió el plazo o la condición resolutorios a que se sometió el fideicomiso o cuando venció el plazo máximo de treinta años. En el fideicomiso testamentario el fideicomisario es un destinatario final de los bienes fideicornitidos. ¿Puede ejercer la acción reivindicatoria? En nuestra opinión, el fideicomisario está legitimado para ejercer la acción de reivindicación. Se entiende que el fiduciante al nombrarlo fideicomisario otorgándole

el título de "propietario pleno", le cedió las acciones concernientes a su dominio para ejercerlas al extinguirse el dominio fiduciario. El fideicomisario debe aceptar el fideicomiso; esta aceptación la puede hacer en cualquier tiempo, siempre que sea después de la muerte del fiduciante.

1167. gEIl fideicomisarnio es sucesos del fiduciante-testados? En nuestra opinión, el fideicomisario debe ser tenido como un sucesor del fiduciante. Es verdad que la propiedad no la recibe del testador sino del fiduciario, pero eso no le priva de su carácter de sucesor. Si el fideicomiso versa sobre bienes determinados, también recibe la cosa del heredero y por eso no deja de ser sucesor a título particular del causante. El carácter de sucesor del fideicomisario lo recibe de la disposición testamentaria ordenada por el causante, aunque sea el fiduciario quien le tenga que trasmitir la propiedad de los bienes79. Como consecuencia de su carácter de sucesor se le aplican las incapacidades para suceder y la indignidad. 8 868. Extinción del fideicomiso

Expondremos las causales de extinción y las consecuencias de la extinción del fideicomiso:

A) Causales de extirzción. Según el artículo 1697: "El fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo [...] c) cualquier otra causal prevista en el contrato". Ea primera causal de extinción será la que operará normalmente y a ella nos hemos referido al hablar de la duración del fideicomiso. Ea segunda causal, referida a la revocación por parte del fiduciante, 79

Conf. MEDINA, ob. cit., p. 709; en contra: ZANNONI, ob. cit., p. 411.

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no es aplicable al fideicomiso testamentario, porque la disposición testamentaria que crea el fideicomiso entrará en vigencia a la muerte del fiduciante y ya no será posible esa revocación. La última hipótesis se refiere genéricamente a otras causales, por ejemplo: el testador podría disponer que en caso de renuncia del fiduciario se extinga el fideicomiso.

B ) Consecuencias de la extinción. El artículo 1698 dispone: "Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan". El fiduciario estará obligado a entregar los bienes al fideicomisario y, en caso de muerte de éste, a sus herederos. Además, deberá contribuir a las inscripciones registrales en el caso de inmuebles o muebles registrables. Para inscribir los bienes inmuebles a nombre del fideicomisario será necesaria la aceptación como tal en el proceso sucesorio, y la orden judicial de inscripción a favor del fideicomisario. Ante este juez del sucesorio, en el cual consta el testamento, hay que probar el cumplimiento de la condición o el plazo resolutorios.

1169. EB fideicomiso y Ba sustitución fideicomisaria El análisis comparativo se hace necesario porque la sustitución fideicomisaria está expresamente prohibida en el artículo 1700. En concordancia, el artículo 2491, párrafo lo, prescribe que "La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos ..." Hay sustitución fideicomisaria cuando una persona es llamada a la herencia a la muerte de otra, es decir, cuando el testador pretende dar un heredero a su heredero. Los requisitos o elementos que configuran la sustitución fideicomisaria, prohibida por nuestra ley, los expusimos anteriormentes0. El último requisito de la sustitución fideicomisaria -decíamos- es 80

Supra, No 1140.

el establecimiento de un orden sucesivo, que implica que el segundo llamado (fideicomisario) sea el heredero que recibe los bienes hereditarios cuando muere el primer llamado (fiduciario). Este requisito no se da en el fideicomiso testamentario. El traspaso de los bienes al fideicomisario no se puede producir por la muerte del primer llamado, sino por haber transcumido un plazo (que no sea el de la muerte del fiduciario) o una condición. El criterio clave, pues, para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionado con la muerte del fiduciario. No hay sustitución fideicomisaria si el fideicomiso está sujeto a una condición o a un plazo cierto o a un plazo incierto que no consista en el fallecimiento del fiduciario.

1170, El fideicomiso testamentario y la legítima El fiduciante-testador, cuando no tiene herederos forzosos, posee la más amplia libertad para constituir el fideicomiso, no contando con limitación alguna para designar al fiduciario, al beneficiario o al fideicomisario, designaciones éstas que pueden recaer en parientes colaterales o en extraños a su entera voluntad. El problema se produce cuando el testador tiene herederos forzosos con derecho a legítimas. En ese caso en el régimen del Código anterior se planteó el problema acerca de si el fideicomiso no puede afectar la legítima, o sí la puede afectar por constituir una excepción a la intangibilidad de la legítima. Sobre el particular hubo varias opiniones: A) Una posición sostuvo que, existiendo legitimarios, el testador no podrá afectar la legítima de ellos mediante la disposición testamentaria que crea el fideicomiso, porque la legítima en nuestro Derecho es de orden públicog1. El testador no podrá imponer gravamen ni condición sobre las GUASTAVINO, Fideicomiso, "leasing ", letras hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441, en L. L. 1995-B-1061; FEñRER, Elfideicor?ziso testarizentario y la ~flexiúiliznciórzdel Derecho Sz~cesorio,en J. A. 1999-111-1038; HIGHTON, ob. cit., p. 162; MEDINA, ob. cit., p. 705.

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porciones de legítimas, y si lo hace se tienen por no escritas (art. 3598, Cód. anterior). Según esta posición, como el fideicomiso implica un condicionamiento a la legítima en los bienes fideicomitidos, sdlo puede recaer el dominio fiduciario sobre la porción de libre disposicidn. El fideicomiso testamentario sería intangible si el valor del bien fideicomitido está dentro de la porción de libre disposición. Sería atacable si el dominio fiduciario recayera sobre las porciones de legítimas, en cuyo caso los legitimarios podrían solicitar la reducción del legado, pudiendo de esta forma cambiar y hasta hacer peligrar la subsistencia del fideicomiso. Dado que en el ordenamiento jurídico de Vélez las legítimas eran altas, especialmente la de los hijos, que alcanzaban a del caudal hereditario, el fideicomiso testamentario sólo podía ser válido si el valor del legado no excediera el quinto de libre disposición. Eso hacía que este instituto, habiendo legítima, tuviera un campo de acción muy limitado.

B) Otra posición consideró que la ley especial 24.441 representa un supuesto de excepción a la intangibilidad de la legítima. Sus sostenedores propugnaron que esa excepción tuviera valor dentro de los términos de la indivisión hereditaria contemplados en el artículo 51 de la ley 14.394, es decir, 10 años, o hasta que todos los herederos alcanzaren la mayoría de edads2. En esos casos, la afectación de la legítima no ocasionaría la reducción del fideicomiso testamentario, en forma temporal. El nuevo Código ha respetado la intangibilidad de las legítimas y, refiriéndose al fideicomiso testamentario en el artículo 2493, también ha dispuesto que éste "no debe afectar la legítima de los herederos forzosos". Pero agrega: "excepto el caso previsto en el artículo 2448". Ese artículo dispone: "Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a desS%RMELLA, ob. cit., p. 201; LAMBOIS, ob. cit., p. 8 11. 672

cendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Esta norma tiene por fin dar al testador mayor libertad en el testamento para proteger al heredero con discapacidad. El causante puede disponer no sólo de la porción de libre disposición sino de '13 de la porción legítima, como mejora. Entendemos que ese tercio se aplica a la porción legítima que corresponda: si el discapacitado es descendiente se aplica el tercio sobre la legítima de 2/3; si el discapacitado es ascendiente, el tercio se aplica sobre la legítima que es de l/2. El precepto fue inspirado en el artículo 808, párrafo 3" del Código Civil español, modificado por la ley 41 de 18 de noviembre de 2003, que dice así: "Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los herederos forzosos". Corresponde aclarar que en el régimen español, cuando hay descendientes, la libre disposición es de un tercio, como en el nuevo Código argentino. Pero dentro de la porción legítima, el padre puede mejorar a sus hijos en un tercio, sin condicionamientos. Lo que ha hecho la ley 41 ha sido establecer -dentro del tercio de legítima estricta- una sustitución fideicomisaria a favor de los hijos judicialmente incapacitados (en nuestro Derecho serían esos hijos los beneficiarios). El artículo 2448 determina con precisión quiénes son las personas con capacidad restringida; esta norma representa, en nuestra opinión, una innovación acertada del nuevo Código.

1171. El fideicomiso testamentario y la colación El instituto de la colación presupone la existencia de donaciones a herederos forzosos (anticipos de herencia) hechas en vida por el causante, para computar su valor en el caudal hereditario y disminuir

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proporcionalmente la hijuela del heredero forzoso donatario, con el fin de igualar las porciones de los herederos forzosos. Ahora bien, la colación, en principio, sólo se da en la sucesión intestada. Según expusimos al tratar el temas3, excepcionalmente se puede admitir la colación en la sucesión testamentaria si el testador se ha limitado a instituir como herederos a sus legitimarios sin modificar sus porciones legales, mediando una donación a uno de ellos. En tal caso, el heredero donatario recibirá menos bienes hereditarios y los demás tomarán más bienes para conseguir -por vía de compensaciones contables- la igualdad entre ellos. Esta solución -que no es de orden público porque no se violan las legítimas de los herederos forzosos- se fundamenta en la presunta voluntad del causante, que quiere la igualdad de todos sus herederos forzosos. ¿Cabe aplicar este razonamiento cuando el testador crea un fideicomiso sobre el único bien del sucesorio, cuyos fideicomisarios son sus herederos forzosos, favorecidos en partes iguales? Si aplicamos el mecanismo de la colación, el donatario deberá recibir menos bienes del caudal hereditario, compensando a los que componen el fideicomiso (fideicomisarios) con más bienes, con el fin de conseguir la igualdad de todos ellos. Pero para compensar con más bienes a los fideicomi-. sanos no donatarios habrá que modificar el fideicomiso, desvirtuando el que diseñó el fiduciante en su testamento. Es muy difícil imaginar que esas alteraciones formaron parte de su voluntad, calificándola de presunta voluntad. Por ello llegamos a la conclusión de que en ese caso no cabe invocar la colación. Con mayor motivo, no cabrá invocar la colación cuando el testador creó un fideicomiso para favorecer a sus hijos desigualándolos en él, sin llegar a afectar sus legítimas. En el caso de que la donación o el fideicomiso o ambos afectaran la legítima de algún heredero forzoso, entraría a actuar la reducción, como acción defensora de la legítima. Habría aquí una imposibilidad de aplicar la colación.

s3

Supra, No 582.

1172. La muerte del fiduciante en el fideicomiso contractual y Ba legítima El fideicomiso contractual comúnmente tiene una finalidad negocial, lo que implica la normal inexistencia de actos gratuitos. Los beneficiarios, los fideicomisarios, reciben los bienes por medio de actos onerosos. No obstante, puede suceder que el fiduciante constituya el fideicomiso contractual con finalidades de protección familiar, dando soluciones, por ejemplo, a los hijos incapaces o menos dotados. En esos casos es común que aparezcan actos gratuitos, gratuidad hacia los beneficiarios o hacia los fideicomisarios. La trasmisión de la propiedad al fiduciario no es un acto gratuito que represente donación. En la medida en que en el fideicomiso contractual no haya actos gratuitos, la muerte del fiduciante importará -para sus herederos o legatarios- la adquisición de bienes, pero respetando las cláusulas del fideicomiso. Pero si el fideicomiso lleva consigo actos gratuitos, ya a favor del beneficiario, ya del fideicomisario, puede haber afectación de la legítima de sus herederos forzosos, pues la legítima no sólo supone una limitación a la libertad de testar, sino a la de hacer donaciones, sean hechas éstas a herederos forzosos o a terceros.

1173, ConcBusicbnes El campo natural en que se desarrolla ampliamente el fideicomiso testamentario corresponde a las legislaciones en que hay libertad de testar. Lo contrario sucede en las legislaciones en que existe la institución de la legítima. De ahí el poco desarrollo que ha tenido el fideicomiso testamentario en nuestro Derechos4. Sin embargo, cuando no hay herederos forzosos puede ser un instrumento valioso para proteger a incapaces o discapacitados. Habiendo legítima, la utilidad surge del nuevo artículo 2448.

PEREZ LASALA, Fernando, Fideicomiso testamentario: su relativa eficacia en el Derecho argentino, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, No 34, julio-agosto de 2006, p. 84.

LEGADOS PAWlk1CULAPaE:S

SUMARIO: 1. Aspectos generales sobre los legados. 1174. Legados particulares: nomas aplicables. 1175. Concepto y caracteres. 1176. Precedentes históricos. 1177. El legado y la donación. 1178. El legado y el cargo. 1179. Elementos personales del legado: enunciación. 1180. El testador. 1181. El gravado con el legado. 1182. El sublegado. 1183. El legatario: su designación. 1184. El prelegado. 1185. Capacidad y ausencia de indignidad del legatario: remisión. 1186. Elementos reales: enunciación. 1187. Cosas y derechos que se puede legar. 1188. Casos especiales. 1189. Determinación del objeto legado. 1190. Limitaciones a la facultad de legar. 1191. Adquisición de los legados. 1192. Aceptación y repudiación del legado: enunciación. 1193. Aceptación del legado. 1194. Repudiación del legado. 1195. Pago del legado: concept~.1196. Responsabilidad del legatario por las deudas y cargos de la sucesión. H. Clases de legados. 1197. Enunciación. 1198.1) Clasificación de los legados por el objeto. 111. Legado de cosa cierta y determinada, propia del testador. 1199. Concepto y objeto. 1200. Trasmisión de la propiedad de la cosa. 1201. Entrega de la posesión material. Falta de garantía por evicción. 1202. Inscripción registral. 1203. Cláusula de no enajenar. IV. Legado de cosa (cierta y determinada) gravada. 1204. Precedentes históricos. 1205. Regulación positiva. V. Legado de cosa (cierta y determinada) ajena. 1206. Precedentes históricos. 1207. Regulación positiva argentina. 1208.a) Legado de cosa ajena. 1209.b) Legado de cosa ajena que el testador ordena adquirir. VI. Legado de cosa (cierta y determinada) parcialmente ajena. 1210. Supuesto de aplicación. 1211. Legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas, en la doctrina sobre el Código de Vélez. 1212. El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas en el nuevo Código. VII. Legado de cosa (cierta y determinada) gana~zcial. 1213. El legado de cosa ganancial en el Código de Vélez: sus modificaciones. 1214. Presupuestos de aplicación y derecho a recompensa del cónyuge sobreviviente en el Código de Vélez. 1215. El legado de un bien ganancial en el nuevo Código. VIII. Legado de cosa genérica. 1216. Precedentes históricos. 1217. Modalidades del legado de género. 1218.a) Legado de cosas indeterminadas. 1219.b) Legado de cosa fungible. 1220. Trasmisión del legado de cosa genérica. 1221. Evicción. IX. Legado

JosÉ LUISPÉREZLASALA de objetos alternativos. 1222. Precedentes históricos. 1223. Regulación positiva. X. Legado de prestaciones periódicas. 1224. Precedentes históricos. 1225. Concepto. 1226. Caracterizaciónjurídica. 1227. Intereses en los legados de prestaciones periódicas. XI. Legado de alimentos. 1228. Precedentes históricos. 1229. Concepto. 1230. Monto que se debe pagar. Inembargabilidad. XII. Legado de Derechos Reales sobre cosa ajena. 1231. Campo de aplicación. 1232. Variedades. XIII. Legado de derechos de crédito. 1233. Variedades. 1234.a) Legado de crédito contra tercero (no legatario): precedentes históricos. 1235. Regulación positiva. 1236. Trasmisión del crédito. 1237. Entrega del legado. 1238. Evicción. 1239.b) Legado de crédito contra el legatario (legado de liberación de deuda): precedentes históricos. 1240. Regulación positiva. 1241. Tras~nisióndel crédito. XIV. Legado de deuda. 1242. Precedentes históricos. 1243. Regulación positiva. XV. Legado de reconocimiento de deuda. 1244. Concepto. 1245. Revocabilidad. 1246.11) Clasificación de los legados por las modalidades: remisión.

1. ASPECTOS GEmI1LALES SOBWE LOS LEGADOS

1174. Legados particulares: normas aplicables El artículo 2494 dispone: "Normas aplicables. El heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo". El legado pesa sobre los herederos, es decir, sobre la masa hereditaria. Se entiende que si los gravados no son todos los herederos sino alguno de ellos, no estaremos ante un legado sino ante un cargo. En sentido similar se pronunció el artículo 3776 del Código Civil de Vélez. Supletoriamente se aplican las normas sobre las obligaciones en general, salvo disposición diferente del testador. 1875. Concepto y caracteres

Los legados particulares tienen un contenido tan variado que resulta difícil aprehenderlos en una definición. En efecto, es sabido que el legado, en principio, es un acto de liberalidad que tiene por fin realizar una atribución patrimonial de carácter particular; pero he aquí que existen legados en los cuales no se produce esa liberalidad, por ejemplo: legados remuneratorios cuando el legado no supera el valor de los servicios que se retribuyen, legados de reconocimiento de deuda, etcétera.

Ante estas dificultades hay autores, como aras sil, que lo definen en forma negativa, diciendo que "legado es todo lo que se deja en testamento que no sea a título de heredero". Aunque tratáramos de adaptar la definición a nuestro Derecho y dijéramos que es todo lo que no importe institución de heredero, n i cargo, nos encontraríamos con todos los inconvenientes propios de las definiciones negativas, que silencian el contenido esencial o, al menos, normal de las instituciones. El legado es normalmente un acto de disposición de bienes que implica una atribución patrimonial del caudal relicto en favor del legatario, pero excepcionalmente puede no encerrar acto alguno de disposición patrimonial. Cuando el legado implica un acto de atribución patrimonial, se debe tener presente que tal atribución patrimonial tiene profundas diferencias con lo que se produce en favor del heredero. La esencia del heredero es suceder en la posición jurídica del causante, siendo su adquisición una consecuencia del suceder; el legatario, distintamente, efectúa directamente una adquisición, agotando en ella todas sus relaciones con el heredero o la sucesión del causante. De esta diferencia sustancial se deducen estas consecuencias: 1) el heredero responde por las deudas del causante (en forma personal y con posibilidad de convertirse en ultra vires). El legatario particular no responde por las deudas del causante (arg. art. 2280), a no ser que se le impongan como cargas que acompañan a la atribución del legado (arts. 2377, párr. 4" y 2500); 2) el heredero goza de la posesión hereditaria. El legatario, contrariamente, nunca tiene la posesión hereditaria. La única posesión que recibe es la material, como consecuencia de la entrega que le debe hacer el heredero (art. 2499). Cuando el legado no implica un acto de atribución patrimonial, como ocurre en el legado de liberación o de reconocimiento de deuda (art. 2506), no hay adquisición alguna por parte del legatario, y por eso no cabe hablar de un adquirente o sucesor a título particular. En general, las definiciones de los autores apuntan al contenido l BARASSI, Lodovico, Iizstituciones de Derecho Civil, trad. española, Barcelona, 1955, t. 1, p. 493.

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normal del legado, de atribución particular a título singular. Así, Gangi2 expresa: "El legado es una disposición testamentaria con la cual el testador deja en favor de una o más personas y a cargo de una o más personas, objetos singulares de valor patrimonial, que no constituyen ni la universalidad ni una cuota parte de los bienes". Valverde3 considera los legados como "disposiciones testamentarias por las cuales el testador manda una cosa o porción de bienes a título singular a persona o personas determinadas". Y, en forma más simple, dice Fornieles4 que "se llama legado a la donación de un objeto particular hecha para después de su muerte". De Ruggiero5, después de reseñar los casos en que el legado no supone atribución patrimonial, agrega: "Lo cierto es que el legado puede adoptar figuras diversas por regla general, y prescindiendo de algunas que pueden considerarse como deformaciones del tipo normal, el legado es una disposición atributiva de un derecho particular a cargo de la herencia, hecha con ánimo de beneficiar; mediante él se efectúa una liberalidad a causa de muerte y se produce una sucesión a título particularf16. Teniendo presente todo lo dicho, podríamos definir el legado particular como una disposición testamentaria por la cual el testador normalmente atribuye gratuitamente a cargo de la herencia, bienes singulares de valor patrimonial al legatario. De la presente definición surgen los siguientes caracteres: a a) Disposición testamentaria. El legado necesariamente tiene que 1 legati nel Diritto Civile italiano, t. 1, p. 7. Derecho Civil español cit., t. V , p. 314. Ob. cit., t. XI, No 226. Irzstit~~cioizes de Dereclzo Civil, ed. española, Madrid, s/f, t. II, vol. 2, p. 503. En nuestra doctrina, Borda (ob. cit., No 1400) define el legado como una liberalidad hecha en un testamento, por el cual se trasmite al beneficiado derechos y excepciones de carácter patrimonial, sobre objetos particulares. La definición no nos parece exacta, pues los casos anómalos del legado no se pueden comprender en el recurso de la trasmisión de excepciones; por ejemplo, legados remuneratorios en los cuales el valor del servicio supere el legado. Por otra parte, aunque algunos legados se pudieran efectivizar con la interposición de excepciones, este medio no es más que una defensa procesal, consecuencia de una situación regida por el Derecho de fondo, que es la que se refiere directamente al legado; de ahí que no resulte conecto decir que ese legado importa la trasmisión de una excepción de carácter patrimonial.

ordenarse en el testamento, ya que en nuestro Derecho se han suprimido los antiguos codicilos o memorias testamentarias. Esto implica su carácter de disposición de última voluntad; de ahí la inadrnisibilidad de los denominados legados legales por algún sector de la doctrina, pues les falta lo que es típico del legado, es decir, la voluntad concretizada del causante en beneficio particular del legatario. b) Normalmente implica un acto de atribución patrimonial, de carácter gratuito. Por eso es que su género próximo es la donación, hasta el punto de que muchos autores lo consideran como donación7. Pero puede suceder que el legado no implique atribución patrimonial, ya por su contenido contrario a la idea de atribución patrimonial (por ejemplo, legado de reconocimiento de deuda), ya porque se le imponen cargas de tal importancia que insumen su valor. c) Grava la masa hereditaria, es decir, a los herederos. Si grava a alguno de ellos excluyendo a los demás o grava a un legatario particular, no será legado sino cargo. El Código Civil de Vélez no contenía una definición de los legados, a los cuales se les designa también con la denominación de mandas8. En el nuevo Código tampoco se los define, pero de los artículos 2494 y siguientes, en coordinación con el artículo 2278, surge que el legado singular es para el Código una forma de suceder mortis causa a título particular, o sea, en bienes o derechos particulares de una persona. Esto, naturalmente, cuando el legado implique atribución patrimonial.

1176. Precedentes históricos En el Derecho Romano clásico el legatum era una disposición mortis causa sobre bienes concretos, contenida en el testamento, con cargo del heredero y dirigida, según los casos, al legatario o al mismo heredero. Paralelamente apareció la costumbre de ordenar disposiciones de última voluntad, sin amoldarse a las solemnidades necesarias para el legado, en forma de simples ruegos por los que se encargaba a tina persona -que podía ser heredero o cualquier otra persona favorecida por el de cuius- que diese determinado destino a ciertos bienes de la FORNELES, ob. cit., No 226. Esta denominación procede de Las Partidas, 6, 9, 1.

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herencia: se trataba de cargos librados a la honradez y lealtad (fzdes) de aquel a quien se encomendaban, al margen en principio de toda protección jurídica, que se los podía hacer incluso fuera del testamento sirviéndose del codicilo. Fueron los denominados fideicomisos singulares (fideicomissum singulare rei). El legado, que tuvo siempre protección jurídica, normalmente implicaba una atribución de bienes concretos; pero era posible el legado de una porción o cuota del caudal hereditario (legatum partitionis), porque el legatario se caracterizaba negativamente por carecer fomalmente del título de heres. Por su parte, los fideicomisos también podían comprender el todo o una parte de la herencia (fzdeicomissum hereditatis). Las fuentes romanas dan dos definiciones que apuntan al contenido normal de los legados. La primera pertenece a Florentino: "Legado es la separación de una porción de la herencia, por la que el testador quiere que, de aquello que en total habría de ser del heredero, sea dada alguna cosa a alguien" (legatum est delibatio hereditatis qua testator ex quod universum heredis foret alicui quid colatum ~ e l l i t ) ~ . La segunda definición corresponde a Modestino: "Legado es alguna especie de donación dejada por el difunto" (legatum est donatio q u ~ d a ma defuncio relida)lO.Esta definición tenía el inconveniente de que aun entendiendo la palabra "donación" en sentido amplio, cabían legados que no suponían enriquecimiento para el legatario, si se les imponía un gravamen que cubriera totalmente el valor del legado. En el Derecho clásico se conocen cuatro tipos de legados: per vindicationem, per damnationem, sinendi modo y per preceptionem. El legatum per vindicationem era el "legado de propiedad"l l. Tan pronto era aceptada la herencia, la cosa entraba en propiedad civil del legatario, pudiendo hacer efectivo su derecho mediante una vindicatio. El legatum per damnationem era el "legado de obligación", atribuyendo al legatario un derecho de crédito12. El legatum sineizdi modo era una Digesto, De leg., 1, 116. Cód., 2, 36. l 1 La fórmula es la siguiente: Titio homineizs Stichtlrn do lego. GAYO, 2, 193. l2 La fórmula es la siguiente: Heres meus Stichuin sewurn meum Titio dare damnas esto. GAYO, 2, 201. lo

variante del anterior, en la cual el heredero no venía obligado a trasmitir la propiedad de la cosa sino a permitir que el legatario se apoderase de ella13. Por último, el legatum per pr~ceptionemera un legado que se hacía en favor del heredero, permitiéndole al beneficiario detraer para sí la cosa legada, sustrayéndola a la partición de la herencia14. El principio de separación entre estos tipos de legados fue neta, pero luego fue desapareciendo este rigorismo basado en la solemnitas verborum. Una Constitución de Constantino, del año 32015, acabó con la exigencia del pronunciamiento solemne, tanto para la institución de herederos como para la ordenación de legados. Otra Constitución de Justiniano del año 52916 dispuso que el legado otorgaba siempre un derecho de crédito, pero podía producir efectos reales si así surgía de la voluntad del causante, siempre que no fuera incompatible con el objeto de la disp~sición'~. Por otra parte, se fue otorgando protección a los fideicomisarios, que al principio carecían de ella, a diferencia del legatario que siempre la tuvo. En el Derecho posclásico y justinianeo acabó por eliminarse todas las diferencias entre ambas instituciones, tomando el legado la amplitud que tenía el fideicomiso en cuanto a la persona gravada, que pudo ser, a partir de la época de Justiniano, el heredero y cualquier otro favorecido con una disposiciOn mortis causa, como el legatario. Con ello se desvirtuó, por razones históricas valederas sólo ante circunstancias particulares, el sentido esencial del legado, como gravamen a cargo de los herederos.

1117'9. El legado y la donacl6n Las diferencias con las donaciones entre vivos son claras. El legado es un acto unilateral mortis causa, que produce sus efectos a partir de la muerte del testador, siendo revocable hasta ese momento. La donación, en cambio, es un contrato que produce sus efectos desde el momento de su celebración, siendo en principio irrevocable. l 3 La fórmula es la siguiente: Heres meus damnas esto sine Lucium Titium lzominen Stichuin sumere atque sibi lzaóere. GAYO, 2, 209. l4 La fórmula es la siguiente: Lucitls Titius Sticlzum precipitio. GAYO, 2, 216. l5 C., 6, 37, 21. l 6 C., 6, 37, 21. l7 IGLESIAS, ob. cit., p. 654.

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Pero como ambas instituciones constituyen una liberalidad de cosas o derechos particulares, la ley aplica a los legados algunas reglas propias de la donación. Por ejemplo, la reducción por inoficiosidad (art. 2453), el no acrecentamiento como principio general entre colegatarios, a no ser que se atribuya el bien conjuntamente a varios legatarios (art. 2489).

1178. EP legado y el cargo El legado y el cargo son instituciones diferentes, aunque a veces se las puede confundir por depender de la intención del causante, elemento subjetivo de difícil determinación. Ante todo, el legado es una disposición autónoma, que vale por sí misma, pues aunque normalmente es un gravamen a cargo de los herederos, puede constituir el único contenido del testamento cuando la herencia, sin herederos, se distribuye en legados. El cargo, en cambio, es una disposición accesoria, porque no tiene sentido sin la institución de heredero o sin el legado. El legado es un acto de disposición que implica una relación directa del difunto con el legatario: el legatario es causahabiente del difunto. El cargo, en cambio, es una disposición indirecta, pues el beneficiario no es causahabiente del difunto, sino del gravado con el cargo, ya sea el heredero o el legatario. El cargo es, pues, un beneficio indirecto en virtud de una deuda del heredero o del legatario, ajena estrictamente a la herencia. La diferencia práctica de esta diferenciación es que si el beneficiario es legatario y no quiere aceptar el legado, dicho legado engrosará la masa hereditaria. En cambio, si el beneficiario lo es de un cargo y no quiere aceptarlo, la obligación en que consiste el cargo desaparece y el legatario conserva la titularidad de su legado, ahora sin el cargo y sin fundirse en la masa hereditaria. Como el legado en nuestro Derecho sólo puede gravar indetenninadamente la masa hereditaria y, cuando representa atribución patrimonial, siempre se traduce en una obligación de dar (a cargo del heredero o del albacea, si no existe heredero) y además sólo puede beneficiar a terceros (o al propio heredero en el caso del prelegado), únicamente se puede confundir con el cargo cuando se trata de una

prestación de dar a cargo del único heredero para beneficiar a un tercero. En ese caso habrá que indagar la voluntad del causante para saber si ha querido atribuir un beneficio independiente y directo, en cuyo caso será legado, en tanto que si ese beneficio aparece como accesorio e indirecto, será cargo.

1179. Elementos personales del legado: enunciación En el legado particular intervienen tres sujetos: el testador o disponente; los herederos, que deben cumplir el legado, y el legatario, que es el beneficiario del legado.

La figura del testador es absolutamente necesaria, pues no hay propiamente legados en la sucesión intestada. Por lo demás, la facultad de legar es típicamente personalísima del testador, ya que no se puede delegar.

1181. El gravado con el legado En nuestro Derecho el legado pesa sobre los herederos, es decir, sobre el conjunto de la masa hereditaria. El artículo 2317 dice en este sentido que: "El heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa". La obligación de pagar los legados debe pesar indeterminadamente sobre el conjunto de los herederos, en proporción a las partes de cada uno de ellos. Si los gravados no son todos los herederos sino alguno de ellos, no estaremos ante un legado sino ante un cargo1! En este punto, nuestro Código ha seguido el sistema del Derecho Romano clásico que consideraba que el legado pesaba sobre los herederos. Siendo la heredis institutio la base sustentadora del testamento, el legado aparecía como una sucesión particular cuya validez se con-

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Conf.: BORDA, ob. cit., No 1406.

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dicionaba a la de la heredis institutio, pesando sobre los herederos instituidos el pago del legado. Fue después, en el Derecho Romano justinianeo, cuando el legado pudo pesar sobre cualquier persona a la cual el difunto favorecía mortis causa, por ejemplo sobre un legatario19. Pero puede suceder que la herencia se haya distribuido en legados, sin que existan herederos. En ese caso el legad~~aparece como una disposición autónoma. La entrega material del legado la efectuará el albacea, o el administrador o el curador a que se refiere el artículo 244 1. No obstante 10 dicho, en el Derecho moderno se observa una tendencia a admitir que el legado pueda pesar tanto sobre el heredero como sobre el legatario particular. Así ocurre en el artículo 662 del Código Civil italiano: "El testador puede poner la prestación del legado a cargo de los herederos o bien a cargo de uno o varios legatarios". Igualmente en el artículo 858 del Código español, según el cual: "El testador podrá gravar con manda y legado no sólo al heredero sino también a los legatarios". El Código alemán también sigue este criterio en el artículo 2147: "Puede ser gravado con un legado el heredero o un legatario", etcétera. Entendemos que tal amplitud no importa progreso alguno, pues rompe la nítida distinción que debe existir entre el legado y el cargo., ya que admite como legado actos de disposición indirecta, en los cuales el beneficiario no sería causahabiente del difunto sino del gravado, que es la característica típica del cargo.

818%.El sublegado En las legislaciones que admiten que el legado pueda gravar a un legatario, particular, se denomina sublegado al legado que grava a otro legado particular. El sublegado presenta graves inconvenientes, difíciles de superar: si el legatario debe pedir la entrega del legado al heredero: ¿qué papel desempeña el legatario gravado, que es el que lógicamente debería cumplir la prestación?

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GAYO, 2, 260, 270; ULPIANO, 24, 20.

Nos parece -al igual que Díaz Cruz2'- que las legislaciones que admiten la figura del sublegado se apartan del concepto fundamental del instituto de los legados, que desde sus orígenes romanos lo hacían consistir en una prestación a cargo del heredero. En realidad, pensamos que aunque esas legislaciones lo denominen legado o sublegado, se trata de cargas modales impuestas al legatario, que es quien debe cumplirlas. En nuestro Derecho no existe la figura del sublegado, pues -como hemos dicho en el número anterior- el legado sólo puede gravar la masa hereditaria; cuando grava a un legatario particular no es propiamente legado, sino cargo o modo.

1883. Ell legatario: sin designación No es fomal en un doble sentido: se puede hacer en cualquier lugar del testamento y se puede utilizar cualquier expresión siempre que aparezca con claridad la voluntad de legar cosas o derechos singulares. Ni siquiera es necesario que utilice las expresiones "lego" o "dono", ni que designe al favorecido con el nombre de legatario, bastando con que su voluntad esté clara respecto del carácter singular con que se hace el llamamiento. Tal designación comprende los siguientes aspectos: a) Designación personal. El nombramiento de heredero como el de legatario debe efectuarlo personalmente el testador, sin que se pueda encargar a otro su designación (arts. 2465 y 2495). Por eso, si el testador gravara a su heredero con el legado de una beca de $500.000 anuales para que un estudiante pobre pudiera realizar estudios, como el heredero sería quien tendría que designar al legatario, se consideraría nula dicha disposición por la falta de designación personal del legatario. La única forma de dar validez a una disposición así es hacerla como cargo. Si la cláusula dijera: "impongo el cargo al heredero A de una beca a favor de un estudiante pobre de $500.000 anuales", la disposición sería perfectamente válida, ya que no es necesario -no hay norma que lo exija- que el testador designe perso-

20

DÍAZ CRUZ, Mario (h), Los legados, Madrid, 1951, p. 8.

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nalmente al beneficiario del cargo. Es la solución que se ha impuesto en la jurisprudencia francesa21 y que acepta nuestra doctrina22. b) Designación inequívoca. También la designación debe ser inequívoca, empleando palabras claras que no dejen lugar a dudas sobre la persona del legatario (art. 2484). El Código Civil ha establecido normas interpretativas tendientes a dar validez a determinados legados en los cuales la persona del legatario no aparecería designada inequívocamente. Estos legados son el legado a favor de los parientes, el legado en favor de los pobres (art. 2485)23. Un caso especial de falta de determinación del legatario lo constituye cuando se designa a dos o más legatarios en forma alternativa. Se trata de llamamientos alternativos y, por tanto, excluyentes. Por ejemplo: "lego la casa X a Juan o a Pedro". La cuestión había provocado diversas opiniones en el Derecho Romano hasta que Justiniano resolvió que el legado debía considerarse como conjuntiva, interpretando que el testador empleó erróneamente la "o" en lugar de la "y". Los Códigos que prevén esta hipótesis no aceptan la solución romano-justinianea. Así, el artículo 2152 del Código Civil alemán dice que "si el causante ha designado a varios con un legado, de forma que sólo uno u otro deba recibir dicho legado, ha de entenderse que el gravado debe determinar quién de ellos recibe el legado". En el mismo sentido, el artículo 631 del Código italiano da la facultad de elección al encargado de cumplir el legado. No existiendo en nuestro Código una norma que resuelva la cuestión, consideramos que ante el texto del artículo 2484 se debe considerar inválido el legado, a no ser que surja en forma directa o indirecta que la voluntad del causante fue la de hacer un legado, conjuntamente a los dos (debe entonces surgir el error en la expresión disyuntiva) o que lo estableció en forma subsidiaria o que le otorgó la elección al heredero24. JOSSERAND, ob. cit., t. 111, vol. 3, No 1346. BORDA, ob. cit., No 1412. 23 Supra No 1121 y 1123. 24 Borda, sin base legal alguna, propugna para nuestro Derecho la solución justinianea (N0 1411). 21

22

El prelegado es el legado hecho en favor de uno de los herederos. En el Derecho Romano se permitió la figura del prelegado, que hacía recaer en una misma persona la calidad de gravado y de beneficiario. En la práctica se aplicaba el prelegado en el caso de pluralidad de herederos, pues si el heredero era único, resultaba inútil que se debiese a sí mismo el legado: heredi a semetipso inutiliter legatur. Pero podía no resultar inútil en los casos en que el legado podía ser válido de por sí, como sucedía si el heredero único renunciaba a la herencia y conservaba el legado. Dispuesto el legado en favor de uno de los herederos, su satisfacción competía a todos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias. Los romanos consideraron que dado que el heredero favorecido no podía pagarse a sí mismo la parte que gravaba su cuota, en esa misma parte se consideraba nulo. El legado, pues, era nulo en los límites de la cuota del heredero prelegatario, el cual podía hacer valer su derecho frente a los otros coherederos en proporción a su cuota2? En el Código Civil de Vélez, como en el nuevo, no está aceptada la figura del prelegado con carácter genérico, sino referida a los herederos forzosos, bajo la denominación de mejora (art. 2448). Aclaramos que la porción disponible se puede establecer a título de legado o de herencia2(? Habiendo prelegado, el heredero tendrá dos llamamientos independientes: uno como heredero y otro como legatario27.Este principio produce las siguientes consecuencias: a) En el Derecho moderno se acepta que todo el prelegado se recibe a título de legado, incluso en la parte que corresponde pagar al propio beneficiario, solución diferente de la romana que consideraba que esa parte era una porción de la herencia. El artículo 661 del Código italiano expresa en ese sentido que "el legado a favor de uno de los coherederos y a cargo de toda la herencia se considera legado por el monto entero". IGLESIAS, ob. cit., p. 670. SCJBA, 11-7-64, E. D. 11-862, resolvió expresamente que la mejora puede consistir en un legado o un prelegado, incluso de cosa cierta. 27 FASSI, ob. cit., No 787; BORDA, ob. cit., No 1413; BARASSI, ob. cit., p. 494. 25 26

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En el mismo sentido se manifiesta el artículo 2150 del Código alemán: "El legado atribuido a un heredero vale como legado aun en aquello en que el heredero mismo está gravado". Es la solución que, en nuestra opinión, corresponde aplicar al Derecho argentino. b) El renunciante a la herencia puede aceptar el legado; a la inversa, el renunciante al legado puede aceptar la herencia. c) La condición o cargo impuestos a la institución hereditaria no alcanza al prelegado, ni los impuestos a éste afectan a aquélla2! d) El heredero (prelegatario) contribuirá al pago de las deudas y cargas de la sucesión, según su cuota hereditaria. En cambio, como legatario no responde, a no ser que la sucesión fuere insolvente, en cuyo caso responde con el legado hasta que sean pagadas las deudas (arg. art. 2358). Es preciso no confundir el prelegado con la asignación de un bien determinado hecha por el causante, para ser incluido dentro de la porción de ese heredero. Tales asignaciones atañen sólo a la adjudicación de los bienes entre herederos, y son ajenas a las reglas de los legados. Por ejemplo: "instituyo herederos a A y B; en la porción de A deberá constar la casa X". En este ejemplo la casa X forma parte de la herencia y no constituye legado29.Si hay duda sobre si se trata de una asignación o de un prelegado, nos inclinamos por lo primero.

11185. Capacidad y ausencia de indignidad

del legatario: remisión Como presupuesto de la delación hereditaria estudiamos en la Parte general la capacidad y la ausencia de indignidad del heredero30. Tales instituciones se aplican también al legatario, de tal modo que impedirán la adquisición del legado la incapacidad y la indignidad del legatario.

1186. Elemeinatos reales: enunciación Los elementos reales hacen referencia al contenido del legado. El GANGI, La successiorze testamentaria cit., t. 11, NO 382. BORDA, ob. cit., No 1415; GANGI, ob. cit., No 383; PUIG PEÑA, ob. cit., t. V, vol. 3, p. 13. 30 Ver t. 1, No 236. 28

29

principio es que pueden ser legadas todas las cosas y derechos que estén en el comercio; pero se admite limitaciones que condicionan el principio. Así, tales cosas o derechos necesitan: 1) ser de propiedad del testador; 2) ser determinadas o deterrninables; 3). no afectar la legítima de los legitimarios.

8887. Cosas y derechos que se puede llegar El artículo 2497, primera parte, dispone: "Bienes que pueden ser legados. Pueden ser legados todos los bienes que están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después ..." El legado debe tener un contenido patrimonial, aunque en ciertos supuestos se pueden legar cosas que no lo tengan, por ejemplo recuerdos de familia. Es necesario que las cosas estén en el comercio de los hombres. Cosas en el comercio son aquellas que pueden ser objeto de relaciones jurídicas entre particulares, en tanto que las cosas fuera del comercio no pueden ser objeto de transacciones entre particulares y, por tanto, no se las puede legar, como ocurre con las cosas pertenecientes al dominio público del Estado, de las provincias y de las municipalidades31. Las cosas o derechos pueden ser presentes o futuros. No hay obstáculo para legar cosas que todavía no existen y que no pertenecen, por tanto, al causante en el momento de otorgar el testamento o aun en el momento de la muerte. Por ejemplo, una cosecha venidera. La efectividad del legado queda subordinada a la circunstancia de que esas cosas lleguen a existir (art. 1173)32.Los derechos distintos del de propiedad pueden ser objeto del legado, siempre que sean trasmisibles. Estos derechos son reales o creditorios. Dentro de estos últimos caben las más variadas prestaciones a cargo de terceros. Si, por ejemplo, un pintor se hubiera comprometido a hacer un cuadro al causante, dicho derecho creditorio se puede legar. En cambio, consideramos que no se puede legar en nuestro Derecho "el hecho del heredero". La misión del heredero es cumplir el legado entregando la cosa o el derecho existente o por existir, pero no realizar 31 3

GANGI, ob. cit., No 386. " ~ ~ ~ ob. ~ cit., , t. 11, p. 414.

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prestaciones distintas de las de ese cumplimiento, que encierra exclusivamente una obligación de dar. Por eso pensamos que si el heredero, por ejemplo, fuera el pintor y el testador legara a un tercero la pintura a realizar por él -que le impondría una obligación de hacer-, tal disposición sería cargo, y no legado, aunque el pintor fuera el único heredero33.

1188. Casos especiales Dentro del problema de las cosas o derechos que se pueden legar, cabe contemplar estas situaciones especiales: a) Derechos sobre el cadáver. El causante puede disponer de su propio cuerpo para después de su muerte. El artículo 19 de la ley 24.193 dispone en el inciso lo: "Toda persona podrá en forma expresa: 1. Manifestar su voluntad negativa o afirmativa a la ablación de los órganos o tejidos de su propio cuerpo". El artículo 20 determina los canales habilitados para receptar las expresiones de voluntad previstas en el artículo 19. En consecuencia, resulta posible legar el cadáver o alguno de sus órganos o materiales anatómicos. Pero eso no implica que el cadáver ha entrado en el comercio de los hombres, pues si así fuera el causante podría disponer también de él para después de su muerte a título oneroso; mas esos efectos están expresamente prohibidos en el artículo 27, inciso f, de la citada ley34. b) Derechos sobre los sepulcros. El sepulcro forma parte del caudal relicto, porque integra el patrimonio del causante como concesionado. Cabe el traspaso mortis causa de ese derecho, pero dicho traspaso se opera con características peculiares, pues el derecho al sepulcro pasa a los herederos en proporción a sus partes hereditarias "en estado de indivisión", estado que puede cesar en casos excepcionales. Como consecuencia, el sepulcro no puede, en principio, ser objeto del legado p a r t i c ~ l a r ~ ~ . 33 Conf.: BORDA, ob. cit., No 1419, y las citas que hace de los autores franceses que niegan el carácter de legado. 34 S~ipraNo 147, E. 35 Szipra No 139, H .

1189. Determinación del objeto legado El objeto legado debe ser determinado por el testador. La indeterminación, que representa la imposibilidad de conocer la voluntad del testador en cuanto a la cosa o derecho que quiere legar, anula el legado. Esta indeterminación puede ser objetiva y subjetiva36. a) La indeterminación será objetiva cuando el objeto legado resulte imposible de identificar. Por ejemplo, cuando se lega un libro o un animal, en especial si el testador tiene muchos libros o animales de diversas especies. Puede suceder que haya duda no sobre la determinación del objeto legado, sino sobre la cantidad mayor o menor que se ha legado; entonces se debe interpretar el legado restrictivamente, inclinándose por la menor. El artículo 3765 del Código de Vélez disponía en este sentido: "En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor y de menor valor". El Código unificado no ha previsto el caso; con todo, pensamos que se impone una interpretación restrictiva. La jurisprudencia ha considerado que el artículo impone la interpretación restrictiva en materia de legados. Así, ha declarado que "las cláusulas testamentarias por las cuales se hacen legados o se establecen cargas, deben interpretarse re~trictivamente"~~; también ha resuelto, aplicando ese principio, que si se ha legado el producto líquido de la venta de dos inmuebles pertenecientes a la sucesión, en caso de duda los gastos de la operación son a cargo del legatario, aunque esto último no hubiera sido previsto por el causante3*. En el caso especial de que se legue una cosa existiendo otras similares en la herencia, sin especificarla, se plantea el problema de su determinación. Por ejemplo, legar un cuadro de un pintor, habiendo en la herencia tres cuadros del mismo pintor. Consideramos que aquí hay un legado de género limitado, por lo 36 37 38

DÍM CRUZ, ob. cit., p. 29. CNCiv., sala A, 16-12-52, J. A. 1952-11-214. CCiv. Cap., 20-3-57, L. L. 88-16.

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que el heredero podrá cumplirlo entregando uno de los cuadros que fueron propiedad de su causante39. Pensamos que incluso se podría aplicar esta solución, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, aunque los cuadros fueran de distintos pintores. Cuando no se puede determinar el objeto legado, ni aun ayudándose de pruebas extrínsecas al testamento, el legado caerá por indeterminación de la cosa legada. b) La indeterminación será subjetiva cuando el testador deja al arbitrio de un tercero o del heredero la determinación del objeto del legado. Por ejemplo, cuando la elección de la cosa legada se deja al arbitrio del tercero o del legatario. En este sentido dice el artículo 2495 del nuevo Código: "Legado sujeto al arbitrio de un tercero o del heredero. El legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero". Es una reproducción del artículo 3759, primera parte, del Código anterior. Sin embargo, son válidos los legados en que el heredero tiene cierta influencia en la determinación del importe del legado, sobre la base de pautas indicadas por el testador; por ejemplo dejando al arbitrio del heredero la fijación del monto dinerario, teniendo en cuenta las necesidades de educación de los hijos, o las necesidades de subsistencia. Cuando esas pautas no existan, el legado será nulo por indeterminación de la cosa legada. No obstante lo dicho, en el legado de alimentos, puede aparecer indeterminado el monto. El legado de alimentos tiene un fin concreto, cual es subvenir las necesidades del alimentado en 10 referente a instrucción, comida, vestido, habitación y asistencia médica (art. 2509). Si el testador no ha fijado monto, se determinará teniendo en cuenta el valor de la herencia y la condición personal del legatario. Lo desarrollaremos en el números 1228 y siguientes.

1190. Limitaciones a Pa facultad de legar En el Derecho Romano hubo toda una legislación refezente a las 39

694

Conf.: FASSI, ob. cit., No 820.

limitaciones impuestas a la facultad de legar, tendiente a evitar que el testamento quedara desertum por la no aceptación del heredero. En efecto, cuando el testador otorgaba legados existía la posibilidad de que, absorbiendo éstos todo o la mayor parte del acervo hereditario, no conviniese al heredero aceptar la herencia, con lo cual el testamento se invalidaba y caían todos los legados. A remediar tal peligro tendió la legislación que se inició a principios del siglo 11 a. de C., con la Lex Furia Testamentaria, que continuó después con la Lex Voconia, y que acabó desembocando en la Lex Falcidia del año 40 a. de C., en la cual se ordenaba que el testador sólo podía disponer por legados, como máximo, de las tres cuartas partes de la herencia, quedando la cuarta restante (quarta falcidia) reservada para el heredero. Eso supuso una garantía suficiente para que el heredero aceptara la herencia y se salvaran los legados. En el Derecho moderno han desaparecido las razones que impulsaron esa legislación romana, por poder existir testamento válido sin necesidad de institución de heredero. Aún más, habiendo heredero, si éste no acepta, no por eso se anulan los legados. Por eso, hoy día las únicas limitaciones que existen en materia de legados son las derivadas de las legítimas. Si no hay legitimarios el testador tiene la más absoluta libertad para dar el destino que quiera a los legados. Si hay legitimarios, el testador sólo puede disponer, mediante legados, de la parte de libre disposición. En el caso de que los legados excedan el valor de la libre disposición, será necesario proceder a su reducción en cuanto resulten inoficiosos, en la forma que veremos más adelante.

1191. Adquisici6nm de %os llegados El derecho al legado se adquiere, si éste es puro y simple, desde el momento de la muerte del causante (art. 2494, parte la).Pero teniendo en cuenta el objeto del legado, es indispensable hacer la siguiente distinción, que ampliaremos al analizar los legados en particular. a) Que el legatario reciba directamente del causante la cosa objeto

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del legado. La titularidad de la cosa legada pasa recta vía del causante al legatario. Es el legado con efectos reales (traslativos). Este fenómeno se produce en el legado de cosa cierta y determinada, en el cual el legatario es propietario de ellas desde el momento de la muerte del causante, y por ello puede reivindicarlo (art. 2498), aunque el legatario tenga que pedir la entrega de la posesión al heredero (art. 2499). b) Que el legatario reciba del causante en forma mediata los bienes objeto del legado. Es el legado con efectos obligacionales, en el cual el cumplimiento del legado aparece como una obligación de los herederos. El legatario sólo adquiere el objeto legado por la tradición que le efectúe el heredero. Este fenómeno se produce en el legado de género, de cantidades de dinero, etcétera.

Diferente del problema de la adquisición del legado es el referente a la aceptación. Como nadie puede ser obligado a ser legatario contra su voluntad, hay que concluir que el legado puede ser renunciado. Esto nos obliga a considerar el tema referente a la aceptación y repudiación del legado.

11193. Aceptación deB.legado a) Concepto y caracteres. Siendo el legatario titular del legado desde la muerte del causante, la aceptación del legado viene a ser un acto ratificatorio de su carácter de tal, similamente a lo que sucede con el heredero. Los caracteres son éstos: 1. No hay presunción de aceptación. El artículo 3804, segunda parte, del Código de Vélez, expresaba: "Se presume siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido repudiado". La n o m a era lógica, pues implicando normalmente el legado un beneficio patrimonial y no teniendo responsabilidad por las deudas hereditarias, ni peligro, por consecuencia, de responsabilidad ultra vires, era lógico presumir la aceptación. Pero esta presunción no impedía que la aceptación se pudiera hacer expresa o tácitamente.

El nuevo Código no admite la presunción de aceptación del legado. E1 artículo 2521, párrafo 2", dispone: "Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante". El juez debe fijar un plazo para que el legitimario se pronuncie por la aceptación o la renuncia; su silencio implicará la renuncia del legado. 2. La aceptación puede ser expresa o tácita, en forma similar a la aceptación de la herencia. 3. La aceptación es indivisible.En primer lugar, no se puede aceptar una parte del legado y repudiarse otra. El artículo 3807, primera parte, del Código anterior decía: "No puede repudiarse una parte del legado y aceptarse otra". El nuevo Código no contiene una norma especial sobre el punto, pero, sin duda, debe aplicarse por analogía lo determinado en el artículo 2287 sobre el heredero, que prohíbe aceptar la herencia en una parte: la aceptación parcial implica la del todo. En segundo lugar, no se puede aceptar un legado simple y repudiar otro con cargo. Según el artículo 3807, segunda parte, del Código anterior: "Si hubiese dos legados al mismo legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el legatario no podrá aceptar el legado libre y repudiar el otro". La norma se inspiró en el artículo 707 del proyecto de García Goyena, cuya fuente a su vez está en el Digesto40. La limitación se funda en la presunción de que ambos legados responden a un pensamiento y voluntad únicos41. Debe presumirse que el testador, al hacer la disposición, tuvo en miras la carga para otorgar todos los beneficios. Machado42 opina, con buen criterio, que para aplicar la prohibición, ambos legados deben haber sido hechos en un solo testamento, siendo inaplicable cuando provienen de distintos testamentos. En todo caso, hay que tener presente que el testador puede disponer lo contrario. El nuevo artículo 2522, parte segunda, expresa en el mismo sentido: "Si se han hecho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede renunciar a éste y aceptar los legados libres". 4. La aceptación del legado era irrevocable. Eso impedía la ulterior Digesto, 5 , 3 1. SEGOVIA, ob. cit., t. n, p. 642, nota 108. a Ob. cit., t. X, p. 272.

40 41

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repudiación. El artículo 3805 expresaba en ese sentido: "Después de aceptado el legado, no puede repudiarse por las cargas que lo hicieren oneroso". El principio se funda en la regla romana quod acquisitium est repudiare non potest. El nuevo Código expresa en el artículo 2521, párrafo lo en el mismo sentido: "El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado". 5. La aceptación del legado es pura. No se la puede someter a condición ni a término, de la misma forma que ocurre con la aceptación del heredero43.Entendemos de aplicación lo dicho para el heredero a efectos del incumplimiento (arg. art. 2287)*. b) Quiénes pueden aceptar. En principio la aceptación la hace el legatario o sus sucesores universales. Pero el Código ha previsto que la puedan hacer los acreedores del legatario, aun después de haber sido repudiado por éste. Se aplica por analogía el artículo 2292 del nuevo Código. Esta acción revocatoria se dirige contra el repudiante del legado y su efecto es la inoponibilidad de la repudiación al acreedor que ejerce la acción; no es propiamente la nulidad de la repudiación, pues en todo lo demás el legatario quedará como repudiante. c) Capacidad para aceptar. La aceptación de la herencia es un acto que envuelve importantes efectos jurídicos, pues representa no sólo adquirir bienes sino, a veces, responder por deudas. Cuando los legados se hacen con cargo, la trascendencia del acto de aceptación puede llevar consigo importantes perjuicios equiparables a la aceptación del heredero. Teniendo presente esta diferencia, llegamos a la conclusión de que la capacidad para aceptar legados, sin cargos, que implican un beneficio patrimonial, debe ser la exigida para aceptar actos a título gratuito inter vivos45,en tanto que si se trata de legados con cargo, debe regirse por las normas de la capacidad para la adquisición de la herencia. d) Oportzlnidad de la aceptación. La aceptación del legado sólo 43

FASSI, ob. cit., t. 1, p. 476.

* Srlpra No 339.

45 OSSORIO MORALES, Manual de sucesión testada cit., p. 363, quien cita la resol. del 24-5-30, según la cual "la doctrina relativa a la aceptación y repudiación del legado, tanto por lo que respecta a la capacidad de las personas otorgantes como

puede tener lugar después de la apertura de la sucesión; la aceptación hecha con anterioridad es ineficaz.

1194. Repudiaci6am del legado a) Concepto y caracteres. El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado. Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante (art. 2521, párr. 2"). Citaremos corno caracteres de la renuncia: 1. Es expresa. La renuncia del legado requiere una declaración expresa del interesado (arg. arg. 2299). 2. Es indivisible. La repudiación, al igual que la aceptación, es indivisible. El artículo 2522, primera parte, dice que "La renuncia de un legado no puede ser parcial". Igualmente no se podría repudiar el legado con cargo y aceptarse el simple, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2522, segunda parte. 3. La repudiación del legado es irrevocable. El legado se puede renunciar, siempre que no se haya aceptado. Una vez renunciado, esta renuncia es irrevocable. 4. Es pura. La renuncia, por último, no puede ser sometida a condición o a término, sino que debe ser pura (ag. art. 2287)". b) En lo referente a quiénes pueden repudiar, capacidad y oportunidad de la renuncia vale lo dicho en los puntos b, c y d del número anterior. Los efectos de la renuncia al legado son los mismos que los de la renuncia a la herencia: se juzga al renunciante corno si nunca hubiese sido legatario (arg. art. 2301).

1195. Pago del legado::concepto Cuando la doctrina habla del deber de pagar el legado se refiere a la forma y efectos del acto jurídico, se apoya en el Derecho francés, italiano y español, más en las normas que regulan las adquisiciones a título gratuito de naturaleza singular que no en las directamente aplicables cuando se trata de la aceptación o repudiación de la herencia". 46 Supra ZZ 357.

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a la prestación que el heredero debe realizar para que el objeto legado quede en poder exclusivo del legatario. Ahora bien, esta obligación admite modalidades y matices. A veces el deber del heredero consistirá en la simple entrega de la posesión de la cosa cuya propiedad pertenece al legatario desde el momento de la muerte del causante (caso del legado de cosa cierta y determinada); otras, versará sobre la entrega de la propiedad del objeto legado que, en principio, perteneció al heredero (caso del legado de cosa genérica); otras, consistirá en la entrega de los títulos acreditativos del derecho (caso del legado de crédito); otras, incluso, no existirá obligación sustancial alguna del heredero (caso del legado de liberación, en el cual la entrega del título de la deuda carece de mayor trascendencia jurídica).

11196. Responsabilidad del legatario por las deudas y cargos de la sucesión Haremos un resumen particularizado del tema47.Para ello es preciso distinguir el caso de que la sucesión sea solvente del que no lo sea. A) Stlcesión solvente: falta de responsabilidad del legatario. Cuando la sucesión es solvente los legatarios no son responsables por el pago de las deudas y cargas sucesorias, pues dicho pago corresponde a los herederos. Excepcionalmente el legatario particular puede responder por las deudas del causante en los siguientes casos: a) Cuando las deudas forman parte de un conjunto de bienes tomados como una unidad. Por ejemplo, el legado de un fondo de comercio, de una herencia recibida por el causante, etcétera. b) Cuando la cosa legada tiene un gravamen real (prenda, hipoteca). En ese caso el legatario responde de la deuda que garantiza el bien legado. c) Cuando el testador así lo ha dispuesto, siempre que su disposición no afecte la esencia de la figura del legatario. 47

700

Supra No 483 y 485.

B ) Sucesión insolvente (en forma no manifiesta). Cuando la sucesión es insolvente primero se pagan las cargas y deudas de la sucesión y luego los legados, en la medida en que alcance, siguiendo las normas ya analizadas del artículo 2358. C) Sucesión insolvente (en forma rnaniflesta). Se declara en concurso o quiebra la herencia, y se aplica la ley de concursos (art. 2360).

D ) Caducidad de la acción contra el legatario. El término de caducidad de la acción de los acreedores contra los legatarios es de un año (art. 23 19). PH. CLASES DE LEGADOS

8197. Enunciación Los legados pueden asumir diversas formas y su contenido puede ser variadísimo, por lo cual la ley no puede regular todas y cada una de las múltiples figuras particulares de legados dentro de la amplia libertad que se le concede al testador. Los Códigos extranjeros y el nuestro se limitan, por tal razón, a regular las figuras de legado que son más frecuentes en la práctica, pero sin pretender agotar todas sus formas posibles. Tales figuras corresponden a los denominados legados típicos, que son los que analizaremos en este capítulo, haciendo mención a algunos otros no previstos en la ley. En tren de sistematizar esta variedad, podríamos decir que la más importante clasificación que se puede hacer de los legados es la que los distingue por razón del objeto legado, pero también podemos hablar de otra clasificación que apunta a la circunstancia de que los legados -cualquiera que sea su objeto- se hagan en forrna pura o simple o con las modalidades de la condición, el término o el cargo, dando lugar en este último caso a los llamados legados modales.

Pí98.I) Clasificación de los legados por el objeto En nuestra opinión, cabe hacer tres grandes grupos: a) legado del derecho de propiedad que recae sobre la cosa legada; se lo denomina

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en forma más sencilla legado de cosas; b) legado de derechos, en cuyo grupo se incluyen los derechos reales distintos de la propiedad y los derechos de crédito; c) legado de deuda o de reconocimiento de deuda. A su vez, los legados de cosas (punto a), pueden ser cosas determinadas y éstas de cosa propia del testador, de cosa ajena y de cosa ganancial (la de cosa propia del testador puede ser cosa no gravada y cosa gravada; y la de cosa ajena puede ser totalmente ajena o parcialmente ajena). A su vez, los legados de derechos (punto b) pueden ser derechos reales sobre cosa ajena y derechos de crédito: en estos últimos cabe distinguir legados de créditos contra terceros y de créditos contra el legatario. HIUC. LEGADO DE COSA CEIRTA Y DETE PRBIPHA DEL TESTADOR

1199. Concepto y objeto El legado de cosa cierta y determinada propia del testador es el legado típico y de más frecuente uso. Los romanos lo llamaron legatum especiei, y por él el legatario tenía derecho a recibir la cosa en la situación de hecho en que se hallaba en el momento de fallecer el causante: requalis erat mortis tempore, talis prcestare debet4*. El Código de Vélez reguló este legado inspirándose principalmente en el proyecto de García Goyena, que previó el legado de cosa específica y determinada (art. 698), en forma más concreta que el Código francés, que sólo habla del legado puro y simple (arts. 1014 y SS.). Empleó indistintamente las denominaciones del legado de cosa determinada (art. 3766), de cosa determinada en su individualidad (art. 3775), de cuerpo cierto (art. 3778), de cosa cierta (art. 3780). El nuevo Código regula este legado en los artículos 2498 y 2499 en forma similar al Código anterior, y en el artículo 2501, referido al legado de un inmueble. 48

Digesto, 30, 116, 4; 30, 45, 2; 32, 11, 17.

Este legado -comúnmente llamado de cosa cierta y determinadatiene por objeto la cosa específica de la cual era propietario el causante. Aunque la cosa cierta y determinada puede ser objeto de otros derechos reales, por ejemplo la servidumbre, el usufructo, uso o habitación, se reserva comúnmente esta denominación cuando lo que se trasmite es el derecho de propiedad sobre tal cosa. La cosa es "cierta" en el sentido de que existe en el pat&monio del causante, quien la trasmite como tal al legatario, por contraposición al legado de cosa incierta, que puede o no existir. La cosa es "determinada" en el sentido de que aparece individualizada, por contraposición al legado de género en el cual la cosa legada está comprendida dentro de un género, en cuyo ámbito hay que realizar la elección.

1200. Trasmisión de la propiedad de Ba cosa La propiedad de este legado se trasmite al legatario al morir el causante. La titularidad pasa, recta vía, del causante al legatario. Hay una sucesión particular directa sin mediación del heredero. Por eso la cosa legada se separa -en cuanto a su titularidad- del cuerpo general de la herencia. En este sentido, el artículo 3766 del Código de Vélez, inspirado en el artículo 698 del proyecto de García Goyena, decía en su primera parte: "El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador, y trasmite a sus herederos el derecho al legado". El nuevo Código, respetando esta idea, expresa en el artículo 2498: "El legatario de cosa cierta y determinada puede reivindicarla, con citación del heredero. Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier título" Esta trasmisión directa de la titularidad no exime al legatario, como luego veremos, de la necesidad de pedir la entrega material del legado al heredero (art. 2499). La circunstancia de que el legatario obtenga la propiedad de la cosa antes de la entrega y consiguiente posesión, hace pensar a algunos autores, como Díaz que se trata de un dominio con diferencias funda-

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DÍAZ CRUZ, ob. cit., p. 77.

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mentales del dominio común. En nuestra opinión, estarnos ante un verdadero dominio ex lege, con las mismas características fundamentales de todo dominio; la tradición -y consiguiente posesión- es un elemento integrante en la trasferencia del dominio en los actos inter vivos. Pero desde el Derecho Romano hasta nuestros días, la sucesión supone un medio de adquisición propia que no necesita de la 8tradición,y si bien el legatario no es propiamente un sucesor, es un adquirente en virtud de un acto mortis causa, al que la ley liga el dominio sin necesidad de tradición, de la misma forma que ocurre con el heredero. Por tratarse del verdadero dominio, el legatario, a más de la actio ex testamento para reclamar el legado, tiene la acción reivindicatoria ejercible erga omnes (art. 2498). Sin embargo, el dominio del legatario -y ésa es su particularidad- está sometido a las reglas propias del Derecho de Sucesiones; por eso su existencia total o parcial quedará subordinada a la no afectación de las legítimas y a que queden bienes suficientes, después de pagadas las deudas sucesorias. La trasmisión ope legis del dominio implica que se trasmite la cosa tal cual estaba al morir el causante. Este principio está contenido en el artículo 2499 del nuevo Código: "El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, con todos sus accesorios". La norma es similar a la contenida en el artículo 3761, primera parte, del Código de Vélez, que tenía sus raíces en el Derecho RomanoS0y en las Leyes de Partidas5', que disponía que el heredero debe entregar la cosa mandada "con todo lo que le perteneciese". El texto de Vélez fue copiado literalmente del artículo 1118 del Código Civil de Chiles2. El artículo encierra un principio general, cual es la obligación de entregar la cosa en el estado en que se halle al morir el causante, que contiene múltiples consecuencias, como son la entrega de los accesorios de la cosa legada, lo referente a los aunlentos y mejoras que ésta haya tenido, las pérdidas o deterioros, los frutos, etcétera. Veamos: Digesto, 30, 8, 24, 2-3. Partida 6, Tít. 9, ley 37. 52 El art. 699 del proyecto de García Goyena, que posiblemente también sirvió de fuente al artículo del Código chileno, dice: "La cosa legada deberá ser entregada con todos sus accesorios y en el estado que tenga al morir el testador". 50 51

a) Accesorios. El artículo 2499 dice que se debe entregar la cosa legada con todos sus accesorios, y comprende los útiles necesarios para su uso. Resulta dudoso si el legado de una cosa inmueble, por ejemplo una casa, abarca los muebles existentes en ella. Como el nuevo ordenamiento no lo ha precisado, habrá que estar a la voluntad del testador. En nuestra opinión, en principio no los comprende, a no ser que surja otra cosa de los términos del testamento. El antiguo artículo 3763, tratando de interpretar la voluntad del testador, decía: "Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encontrase en ella, no se entenderán comprendidos en el legado sino los muebles que forrnan el ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y así, si se legase de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella". A contrario sensu, no forman parte del legado las cosas que no están destinadas al servicio del inmueble, como por ejemplo, los efectos personales del causante, las alhajas, el dinero, etcétera. Para determinar la extensión objetiva del legado habrá que indagar la voluntad del causante y estar a lo que resulte de ella. b) Aumentos y mejoras. Legado de un inmueble. Los aumentos y mejoras que la cosa legada haya tenido antes de la muerte del testador pertenecen al legatario. El artículo 2501, primera parte, se refiere a las mejoras en general. Dice así: "El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas. .." El artículo 2501, segunda parte, expresa: "Los teirenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotación independiente". Los terrenos que amplían el fundo legado se consideran como mejoras. La nueva norma se diferencia del artículo 3762 del Código anterior, que decía: "Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del testamento, no se comprenden en el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no pueda

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dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá todo ello al legatario, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones, plantaciones o mejoras". En cuanto a los terrenos agregados se entiende -como dice Ma~ h a d orefiriéndose ~~, a esa norma- que se habla de las nuevas adquisiciones que el testador hubiere hecho, y no comprende los acrecentamiento~por aluvión o avulsión, pues ésos corresponden al predio legado como accesorios naturales. Por eso, si el testador ha heredado, después del testamento, terrenos contiguos al predio legado, esos terrenos no se los considera comprendidos en el legado. Si las agregaciones se las puede separar, los legatarios podrán exigir la entrega de la cosa separada de las agregaciones que el testador le hizo en vida. Esto último se puede aplicar al supuesto de construcciones separables, como por ejemplo una casa desarmable. Como vemos, el nuevo ordenamiento ha aceptado como principio que esos terrenos le corresponden al legatario, poniendo como excepción que tales terrenos sean susceptibles de explotación independiente; el antiguo Código señaló reglas diferentes. El Código italiano contiene, en nuestro criterio, la mejor solución: 1) Respecto de las construcciones hechas en el fundo, se comprenden en el legado. El artículo 667, párrafo 2" de ese Código dice: "Si se ha legado un fundo se comprenden en el legado tambiéndas construcciones hechas en el fundo, tanto si existían como si no existían al momento de la confección del testamento". 2) Respecto de las agregaciones de terrenos, sigue esa orientación si hay contigüidad y existe una unidad económica. El artículo 667, párrafo 3", de ese cuerpo legal expresa al respecto: "Si el fundo legado ha sido acrecido por adquisiciones posteriores, éstas se deben al legatario, siempre que sean contiguas y que constituyan con él una unidad económica". c) Pérdidas o deterioros. Los deterioros sufridos por la cosa legada antes de la muerte del causante los soporta el legatario. La pérdida o deterioro de la cosa legada ocasionada después del fallecimiento del causante sin culpa del heredero (y sin estsrr en mora) 53

Ob. cit., p. 153.

lo sufre el legatario en virtud del principio res perit domino, aun cuando ésta no la hubiera recibido el legatario. A contrario sensu, si la cosa legada se pierde o deteriora por culpa del heredero o por estar constituido en mora, éste estará sujeto a responsabilidad por daños y perjuicios, pues tiene la obligación, de conformidad con el artículo 2499, de entregarle el legado en el estado en que se halle al morir el causante. En el mismo sentido. el artículo 2517 expresa: "Responsabilidad de los herederos. Si la cosa legada se pierde o deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado". d) Frutos. Si el legatario de una cosa cierta y determinada es propietario de ella desde el momento de la muerte del testador, lo lógico es concederle los frutos desde ese momento. Así lo establecía el artículo 3766: "los frutos de la cosa le pertenecen". La solución del nuevo Código es diferente. Si aplicamos supletoriamente las normas sobre las obligaciones de dar cosa cierta, llegamos a la conclusión de que el heredero hace suyos los frutos hasta el momento de la entrega. El artículo 754 dispone en este sentido: "Hasta el día de la tradición los frutos percibidos le pertenecen al deudor [heredero]; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor [legatario]". Ésta es la solución del Código Civil francés (art. 1014), de la cual se apartó Vélez Sársfield.

1281. Entrega de la posesi6n material. Falta de garantia pos evieci6n a) Principio general. El legatario de cosa cierta y determinada recibe ipso iure el dominio de la cosa legada, mas no la posesión, que tiene que pedirla al heredero (art. 2499). La norma tiene su fuente directa en el artículo 700 del proyecto de Carcía Goyena. Es decir que el legatario no puede obtener la cosa por su propia autoridad, sino que debe pedir su entrega al heredero o albacea. Habiendo heredero será éste el encargado de entregar el legado. Si la herencia se ha distribuido en legados, habiendo albacea, será éste el encargado de cumplir la voluntad del causante; 707

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pero si el testador no hubiese nombrado albacea, habrá que designar un administrador o un curador a los bienes hereditarios, para que entregue los legados54. La necesidad de pedir la entrega del legado implica la unidad de posesión de la herencia. El mantenimiento de esa unidad de posesión obedece -como dice L a c r ~ ~ za~una ~ - importante razón práctica: los legados, aun de cosa cierta, están subordinados al pago de las deudas y satisfacción de las legítimas, y la disposición de los bienes perjudicaría la integridad de una masa que, igual que en vida del causante, sirve de garantía a los acreedores, y ahora especialmente a los legitimarios. Cabe preguntar si el testador puede autorizar al legatario de cosa específica y determinada a que entre directamente en posesión de la cosa, sin pedirla al heredero. Entendemos que no, pues el legado está sujeto a reducción por las deudas de la herencia y por las legítimas; si antes de la determinación de estos dos factores el legatario toma la cosa legada, pueden resultar burlados los legitimarios y los acreedores5? Cuando el obligado a entregar el legado no lo hace voluntariamente, el legatario dispone de la acción personal ex testamento o bien de la acción reivindicatoria. Esta última acción será indispensable si la cosa legada estuviera en posesión de un tercero, en cuyo caso conviene citar al heredero. b) Caso especial de que el legatario esté ya en posesión de la cosa. El Código Civil imponía la obligación de pedir la entrega del legado, aun en el caso de que esté en poder del legatario. El artículo 3768 disponía en este sentido: "Los legatarios están obligados a pedir la entrega de los legados aunque se encuentren a la muerte del testador en posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en sus legados". Por ejemplo, como condómino, comodatario, depositario, etcétera. Esta disposición, tomada de Aubry y RauS7,se funda en la ne-

Sc~praNo 1181. Derecho de Sucesiones. Parte general cit., p. 363. 56 Conf.: BORDA, ob. cit., No 1502; FASSI, ob. cit., No 801; DÍAZ CRUZ, ob. cit., p. 84. 57 Ob. cit., t. VII, $ 718. 54 55

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cesidad de pedir la entrega en el Derecho francés, aun cuando ya la tenga el legatario: 1) para cambiar el carácter de su posesión, y 2) para adquirir derecho a los frutos. La primera idea la defienden los autores citados diciendo que no se podría admitir esta excepción a la obligación de pedir la entrega del legado, porque sería reconocer en los legatarios el poder de intervertir o cambiar la causa o carácter de su posesión. La segunda idea es cierta en el Derecho francés, en el cual sólo a partir del pedido de entrega pertenecen los frutos al legatario; es decir, el legatario necesita reclamar la entrega del legado para tener derecho a los frutos y rentas de la cosa legada. El artículo 3768 se ha omitido en el nuevo ordenamiento civil. Con todo aceptamos como vigente la idea contenida en ese artículo, que se puede inducir del mismo artículo 2499. A nuestro juicio, el pedido de entrega del legado que, por cualquier título, ya está en poder del legatario, no puede tener más sentido que el reconocimiento que hace el heredero (u obligado a la entrega) para que el legatario continúe en la posesión de la cosa a título de legatario, debido a que el legado no vulnera las legítimas ni se necesita afectarlo al pago de los acreedores del causante. Cuando el legado vulnera las legítimas o es necesario afectarlo al pago de los créditos de los acreedores de la herencia, el heredero denegará el pedido e iniciará las correspondientes acciones para obtener la devolución de la cosa legada. No se trata, pues, de un verdadero pedido de entrega, sino más bien de un pedido de reconocimiento de posesión. c) Caso especial de que el legatario tome posesión por sí de la cosa legada. Puede suceder que el legatario haya tomado por sí posesión de la cosa, sin cumplir la obligación impuesta por el artículo 2499. En ese caso el heredero tiene derecho a reclamar la devolución, por medio de la pertinente acción posesorias8. Si ha dejado pasar el tiempo de la prescripción de esa acción (un año, propio de las acciones posesorias), sólo podrá reclamar la restitución del legado si ataca la validez y eficacia de éls9. 58

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GANGI, ob. cit., t. 11, No 440. BORDA, ob. cit., No 1503.

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d) Tiempo de la entrega. El legatario, como propietario del legado de cosa cierta y determinada, tiene derecho a exigir la entrega del legado desde el momento de la muerte del causante, siempre que no se trate de un legado a térrnino o bajo condición suspensiva. No obstante, la petición de entrega del legado debe encauzarse en las normas del proceso sucesorio, lo que provoca naturales dilaciones. Por lo pronto, debe existir una sentencia de aprobación de testamento, que sirva de base a la petición. Hasta tanto exista esa sentencia, el legatario no puede materializar la entrega de su legado. Por otra parte, como hay que liquidar previamente las deudas y dejar a salvo las legítimas, son necesarias las operaciones de inventario, avalúo y partición que comprueben que los derechos de los acreedores y de los herederos forzosos no se verán afectados por el cumplimiento del legado. Por eso, la etapa procesal normal para la entrega de los legados vendrá dada por la aprobación de esas operaciones. Ahora bien, no vemos inconveniente en que los legados de cosa cierta y determinada se entreguen, una vez dictada la resolución que aprueba el testamento si los herederos no dan razones fundadas que hagan temer la afectación del legado por la posible insolvencia de la sucesión o por la vulneración de las Mientras esta cuestión se discute se podría entregar la tenencia provisional del legado, pero en ese caso se puede exigir previa constitución de garantía por parte del legatario61. Nuestros tribunales sostuvieron que los herederos no tienen obligación de proceder a la entrega del legado hasta que, practicada la partición, se supiera el monto de las deudas y el importe de las legítimas. Las cámaras civiles de la capital, reunidas en plenario, declararon contrariamente que la entrega de los legados no está subordinada a la partición de la herencia62.Consideramos aceptable esta posición en la medida y con los condicionamientos expuestos precedentemente.

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7 1O

Conf.: FORNELES, ob. cit., No 242. J. A. 111-1012. CCiv. Cap., en pleno, 29-8-61, J. A. 111-49; SCJBA, 21-7-61, E. D. VIII-863.

e) Lugar de entrega. El Código no establece ninguna regla especial relativa al lugar de pago de los legados, por lo que resulta de aplicación la doctrina contenida en el artículo 874, inciso a. De ahí que el legado, en principio, se debe entregar en el lugar en que estuviera la cosa al tiempo del fallecimiento del causante. f) Forma de entrega. La entrega voluntaria del legado no está sujeta a ninguna forma. Se considera como entrega voluntaria cuando el legatario ha tomado la posesión de la cosa legada a la vista y conocimiento del heredero, sin que éste se opusiera63. g) Gastos de la entrega. Los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesión (art. 2498, in flne). Entre los gastos de entrega se comprenden: los de traslación de la cosa para hacer efectivo el legado; los que hubo necesidad de hacer para reclamar la cosa legada si estuviere en poder de terceros detentadores, cuando el legatario la reivindica con citación del heredero"; los gastos de mensura y deslinde de un inmueble del cual se ha legado sólo una parte65,etcétera. En general, la jurisprudencia ha interpretado esta norma en el sentido de que sólo se refiere a los gastos de entrega material del objeto6? Por esu corren por cuenta del legatario, y no de la sucesión, los honorarios devengados con motivo de la presentación del legatario en el sucesorio, a menos que mediara resistencia injusta de los herederos que hiciera indispensable el reclamo judicial67. h) Falta de garantía por evicción. Los herederos no responden por evicción de la cosa legada. Así lo establecía el artículo 3780, primera parte, del Código de Vélez: "El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garantía de la evicción". En el nuevo Código -que ha silenciado el problema- hay que llegar a la misma conclusión, por no existir n o m a alguna que otorgue la garantía de evicción al legatario de cosa cierta y determinada. 63 64

65 67

BORDA, ob. cit., No 1507; MACHADO, ob. cit., t. X, p. 173. MACHADO, ob. cit., p. 168. GATTI, De las mandas o legados cit., No 278. CCiv. Cap., 5-7-24, J. A. XV-565; SCJBA, 26-8-47, J. A. 1947-IV-69. BORDA, ob. cit., No 1508.

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1202. Inscripción registral La inscripción registral del legado de inmueble de cosa cierta y determinada tiene carácter declarativo. Esto implica que la propiedad la adquiere el legatario por ley, con anterioridad a la inscripción, la cual no hace más que declarar el dominio que el legatario ya tenía sobre la cosa. Ahora bien, la inscripción registral no se la puede hacer hasta tanto se entregue la posesión del inmueble, pues dicha entrega presupone que el legado no afecta el derecho de los acreedores del causante ni que viola las legítimas, circunstancias que hacen que la titularidad que proclama el registro sea tenida por cierta. De ahí que la inscripción, en principio, no se podrá efectuar hasta tanto se aprueben las operaciones de partición. Pero si el legado se entrega antes de esa etapa procesal (siempre debe ser después de la aprobación del testamento) según lo dicho precedentemente, se puede ordenar entonces la inscripción registral. El título que sirve de base a la inscripción será el testamento aprobado judicialmente y las operaciones periciales. Si se inscribiera antes de las operaciones, el testamento aprobado judicialmente será el título. En todo caso se requiere el oficio judicial que ordene la i n ~ c r i p c i ó n ~ ~ . En el caso de automotores, también hay que inscribirlos en eli Registro correspondiente.

1203. Cláusula de no enajenar Si la enajenación compromete un derecho de tercero, se acepta la cláusula prohibitiva mientras el derecho subsista. Sería el caso de un legado de una finca con cargo de pagar una renta vitalicia a determinada persona; como esa carga sólo tiene carácter de obligación personal, podría asegurarse su cumplimiento insertando en el testamento una cláusula de no enajenar la finca legada; la enajenación perjudicaría 68 En el Derecho español se necesita escritura pública de entrega para inscribir el legado en el registro inmobiliario. El art. 83 del reglamento hipotecario precisa que se trata de "escritura de entrega otorgada por el legatario y por el contador partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos".

entonces a un tercero, el acreedor de la renta, y de ahí la validez de la p r ~ h i b i c i ó n ~ ~ . La ley rechaza la prohibición absoluta de enajenar, pero no las prohibiciones temporarias que pueden imponerse por el periodo máximo de diez años. En este sentido, el artículo 1972, párrafo 2", expresa: "En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede de diez años". De ahí se deduce el principio de la nulidad de la cláusula de no trasmitir el dominio de una cosa determinada. Es decir, la cláusula de no enajenar, sin indicación de tiempo, es nula; en tanto que la que determine un plazo es válida, teniendo que respetar el plazo, siempre que no pase de diez años, y si excede se reduce hasta el término de diez años.

IV.LEGADO DE COSA (CPIEWTA Y Hl'dADA) G M V A D A

1204. Precedentes histdériicos Estando gravada la cosa con derechos reales -servidumbre, usufmcto, hipoteca- los romanos se plantearon el problema de si corresponde al heredero su liberación. Tratándose del legado vindicatorio (legatum per vindicationem), el heredero sólo estaba obligado a liberar las cargas cuando así lo había dispuesto expresamente el testador. En materia de legados damnatorios (legatum per damnationern) rige el principio de que las servidumbres prediales pasan con la cosa al legatario70. En cambio, en el caso de usufmcto, pesaba siempre sobre el heredero la obligación de rescate71. Lo mismo ocurría con la prenda e hipoteca, si bien a partir de Severo y Caracalla era necesario para ello que el testador tuviere conocimiento de la carga7'. Es decir, pues, que en este último caso, si el testador conocía la carga o gravamen, el heredero estaba obligado a pagar la obligación, entregando la cosa libre de gravá69 70 71 72

FORNIELES, ob. cit., 259. Digesto, 30, 69, 3. Digesto, 31, 66, 6. Digesto, 30, 57.

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menes al legatario, en tanto que si el testador no conocía la carga, ésta pesaba sobre el legatario. La solución romana sobre la cosa prendada o hipotecada pasó a Las partida^^^, en donde se estableció que era obligación del heredero pagar la deuda si el testador conocía el gravamen, pero no si lo ignoraba. Mas si el empeño excediese o igualase el valor de la cosa legada, siempre debía pagarlo el heredero, pues de lo contrario vendría a ser ilusorio el legado.

1285. Regulación positiva El Derecho argentino acepta la solución romana del legado vindicatorio, desechando las sutiles distinciones que se hacían en el legado darnnatorio o de crédito. El nuevo artículo 2500 dispone: "Legado de cosa gravada. El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta". El heredero no está obligado a liberar la cosa legada gravada con las cargas. Esa obligación corresponde al legatario. El artículo 3755 del Código de Vélez, en forma más ejemplificativa, disponía: "Si la cosa legada estaba empeñada o hipotecada antes o después del testamento, o gravada con un usufructo, servidumbre u otra carga perpetua, el heredero no está obligado a librarla de las cargas que la gravan". La norma tenía la particularidad de abarcar en ella no sólo el caso de la hipoteca y la prenda, sino el de la servidumbre y el usufmcto, por contraposición a otros ordenamientos jurídicos que separan el supuesto de la hipoteca y la prenda del de los otros gravámenes reales. En síntesis, la deuda está a cargo del legatario, y no del heredero, pero en tanto el valor de la cosa cubra la obligación. Si, al contrario, la deuda excediese el valor de la cosa, ese excedente gravará a los herederos74.De ahí que el acreedor tendrá que dirigir su acción nePartida 6, Tít. 9, ley 11. CCiv. Cap., 21-5-41, J. A. 74-818; MACHADO, ob. cit., p. 141; FORNIELES, ob. cit., No 256; BORDA, ob. cit., No 1444. 73

74

cesariamente contra el legatario; si ejecutada la obligación queda un saldo deudor, se podrá reclamar éste del heredero75. V. LEGADO DE COSA (CIERTA Y DETE

NADA) AJENA

1206. Precedentes históricos El legado de cosa ajena era válido en el Derecho Romano clásico, siempre que se tratase de un legatum per damnationern. En el Derecho prejustinianeo, suprimida la solemnitas verborum, se atendió para admitir su validez a que el testador supiera o no que la cosa era de otro. En la primera hipótesis, si sabía que la cosa era ajena, el legado era válido, viniendo obligado el heredero a adquirirla y entregarla, y si no fuese posible debía satisfacer al legatario el valor de ella7? En cambio, si creyó erróneamente que la cosa legada era suya, el legado era nulo; por excepción era válido si la cosa legada pertenecía al heredero o si el legado estaba hecho en favor de un pariente próximo del testadorT7.

1207. Regullación positiva argentina El legado de cosa ajena se produce cuando el testador lega una cosa que no le pertenece. El artículo 2507 considera tal legado de ningún valor. Pero admite la validez del legado si el testador ordenare al heredero que adquiera una cosa ajena para trasmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede obtenerla. De ahí que corresponda distinguir estos dos supuestos: a) legado de una cosa ajena, que es nulo; b) legado de una cosa ajena que el testador ordene adquirir, que es válido. Lo desarrollaremos en los parágrafos subsiguientes:

1208.a) Legado de cosa ajena a) Ámbito de aplicación: El artículo 2507, párrafo lo, del nuevo 75 76

77

BORDA, ob. cit., No 1444. GAYO, 11, 262. ARIAS RAMOS, ob. cit., p. 559.

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Código dispone: "Legado de cosa ajena. El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador". El campo de aplicación de la norma se circunscribe al legado de cosa específica y determinada, ya que el legado de cosas genéricas, aunque se pudieran ver como ajenas, es válido; como lo legado es de una cosa cualquiera dentro de un género, propiamente no cabe hablar de propiedad de un género entero78.' La nota al artículo 3752, in fine, del Código anterior expresaba en ese sentido que "La disposición del artículo [que declara de ningún valor el legado de cosa ajena cierta y determinada] no se aplica a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de cosas genéricas..." La última parte de la nota incluye al legado alternativo, pero esta expresión hay que entenderla en el sentido de que, cuando se legan dos cosas en forma alternativa y una de ellas es ajena, el legado será válido, ya que el heredero tendrá que entregar la cosa que pertenecía al causante; pero si ambas son ajenas (ciertas y determinadas) el legado será nulo79. b) Irrelevancia del conocimiento del testador. El nuevo artículo, como el artículo 3752 del Código de Vélez, quiso terminar con las antiguas controversias suscitadas en el Derecho Romano sobre el legado de cosa ajena, que se reputaba válido cuando el testador sabia que no era de su propiedad. Por eso niega valor al legado de cosa ajena, "sepa o no el testador que no es suya". Siendo la cosa ajena, el conocimiento o desconocimiento que tenga el testador de esa circunstancia resulta irrelevante. En esto Vélez siguió las huellas del artículo 1021 del Código francés, que dispone que "cuando el testador hubiera legado una cosa ajena, el legado será nulo, ya sea que el testador conociera o ignorara que no le pertenecía". c) Casos especiales de legado de cosa ajena, propia del heredero y del legatario. Veamos estos dos supuestos, no previstos en el Código Civil: 1) Respecto de la cosa perteneciente al heredero, el Derecho Romano consideró válido el legado de cosa propia del heredero, 78 SCUTO, 11 legato di cose non esistenti nel patrimonio del testatore, con particolare riguardo al legato di cose altrui, en Riv. Dir. Civ., 1916, p. 19. 79 Conf.: MACHADO, ob. cit., p. 129; B O A , ob. cit., No 1431.

aunque quien lo ordenó no supiese que la cosa era ajenas0. García Goyena, siguiendo las huellas romanas, dispuso en el artículo 680 que "el legado de cosa propia del heredero [...] es válido aun cuando el testador ignorase su verdadera pertenencia". En la doctrina francesa -pese a la prohibición del artículo 1021- se discutió si las cosas pertenecientes al heredero podían ser legadas válidamente por el causante81. En nuestra opinión, cuando el testador lega una cosa perteneciente al heredero, la disposición de última voluntad es válida en cuanto representa una carga impuesta al heredero. Aquí no hay, en realidad, un legado de cosa ajena, sino una carga que se impone a un heredero para que entregue a un tercero una cosa que le pertenece. Si se recuerda el régimen del cargo o modo de los legados, se observará que tal cláusula responde a la naturaleza del cargo, debiéndose tener por válida como tal. El heredero ante tal disposición que le impone la carga de entregar una cosa cierta y determinada a un tercero, es libre para aceptar la herencia o para rechazarlas2. La validez de tal cláusula surge, pues, de la aplicación del artículo 2496, párrafo 2". La argumentación que utilizan algunos autores83de que la cláusula se la debe considerar inválida, porque muchas veces la vida en familia hace perder la noción de lo tuyo y lo rnío y el causante puede haber dispuesto de una cosa de su heredero creyendo que le pertenecía, no es convincente, ya que en todo caso la voluntad del causante fue dar la cosa a un tercero; si el heredero recibe la herencia no hay razón para considerar nula esa disposición que para él siempre representa una carga, cuya validez admite nuestra ley. 2) Respecto de la cosa perteneciente al legatario, el Derecho Romano consideró nulo el legado: quid quod proprium est ipsius, amplius ARIAS RAMOS, ob. cit., p. 559. Sostuvieron, entre otros, la validez de ese legado: POTHIER, Donatioizs, No 160; RICARD, Donatioizs, t. 1, p. 527; COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. VIII, p. 68. Negaron, entre otros, esa validez RIPERT y BOULANGER, ob. cit., t. X, vol. 1, p. 367. 82 Conf.: COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. VIII, p. 88. s3 Por ejemplo, BORDA, ob. cit., No 1434.

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eius peri non p o t e ~ t * Pero ~ . era válido si la cosa del legatario estaba gravada con servidumbre, usufructo o prenda, pues en ese caso el heredero quedaba obligado a liberarla de tales gravámenesg5. En nuestro Derecho, el legado de cosa propia del legatario es nulo por aplicación del artículo 2507, párrafo lo; ni siquiera cabe aplicar la excepción del Derecho Romano, pues la liberación de las cargas -como hemos sostenido- corresponde al legatario. '

í209.b) Legado de cosa ajena que el testador ordena adquirir a) Supuesto de aplicación. La prohibición del legado de cosa ajena no tiene valor absoluto, pues el Código admite la validez de ese legado cuando el testador ordena que se adquiera la cosa ajena. El artículo 2507, párrafo 2", expresa: "El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para trasmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas". Este párrafo aclara el sistema del Código: el legado de cosa ajena es, en principio, nulo; pero no hay inconveniente en legar la cosa ajena, siempre que en el testamento se imponga expresamente al heredero la obligación de adquirirla y entregarla al legatario. La validez del legado de cosa ajena depende, pues, de la formulación del legado, viniendo a reducirse a un problema meramente formal. Se quiso terminar con las antiguas controversias del Derecho Romano basadas en el hecho de que el testador tuviese o no conocimiento de que la cosa era ajena, reputando válido el legado en el primer caso y nulo en el segundo; y, a cambio, el factor subjetivo del conocimiento fue reemplazado por la exigencia de la manifestación del testador ordenando al heredero que adquiriera la cosa ajena. En ese caso no podía haber dudas sobre el conocimiento del carácter ajeno de la cosa, y el legado se consideraba válido. b) Caso de que el heredero no pudiese adquirirla o que el precio resultase excesivo. Puede suceder que el dueño de la cosa no quisiera enajenarla o 84

85

Inst., 2, 20, 10. Digesto, 30, 86, 4.

que queriendo pidiese un precio excesivo por ella; en ese caso el heredero estará obligado a dar en dinero el justo precio de la estimación. No se trata de una obligación alternativa que le perrnita al heredero optar entre adquirir la cosa para entregarla al legatario o pagarle el justo precio, sino que el heredero está obligado a realizar las gestiones necesarias para adquirir la cosa y solamente cuando el propietario se niega a enajenarla o pida un precio excesivo, el heredero estará obligado a entregar el justo precio de la cosa. c) Caso de que la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario. La última parte del artículo 2507 dispone: "Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita". La norma supone que el testador ha ordenado al heredero que adquiera la cosa ajena legada y que resulte que el legatario haya adquirido esa cosa. Si la adquisición del legatario es onerosa, el heredero deberá al legatario el precio que pagó por ella. Si es gratuita no habrá obligación algunaF d) TrasrnisiOn del legado. Este legado otorga un derecho de crédito en favor del legatario. Una vez adquirida la cosa por el heredero, el legatario seguirá teniendo un derecho de crédito sobre él, que se trasformará en derecho de propiedad una vez que el heredero haga trasmisión de la cosa legada. VI. LEGADO DE COSA (CERTA Y DETE BARCMLMENTE AJENA

1210. S~ilaestode aplicación El artículo 2508, párrafo lo dispone: "Legado de un bien en condominio. El legado de un bien cuya propiedad es común a varias personas trasmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte". La norma, similar al artículo 3753, primera parte del Có86 En el Derecho Romano la adquisición gratuita de la cosa legada, por ejemplo por donación, extinguía la obligación del heredero. Justiniano formuló la doctrina del concurso de causas lucrativas como modo de extinción de las obligaciones.

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digo de Vélez, está inspirada en la doctrina de Trop10ng~~ y en el artículo 1110 del Código de Chile. Rige e l caso en que el testador lega como propia la cosa que se tiene en condominio con otro. A contrario sensu, no está contemplado dentro de ella el supuesto de que el testador disponga de la cuota que le corresponde en el condominio con otro, pues aquí no lega nada ajeno, sino; que ha dispuesto estrictamente de lo propio; tampoco se incluye el caso de que el testador disponga que los herederos compren las porciones de los restantes condóminos, a fin de que la cosa se entregue íntegra al legatario, pues tal legado es perfectamente válido en su totalidad.

1288. Legado de un bien comprendido en una masa patrPmonia8 común a varias personas, en Ba doctrina sobre el 430digo de Vélez El supuesto se da si se ha legado un bien comprendido en una masa indivisa, en la cual el testador sólo tiene una parte de ella. Por ejemplo: "lego la casa X perteneciente a la herencia de mi padre, en la cual sólo tengo una parte indivisa" (por no haberse realizado en ella la partición). En la doctrina francesa y en la nuestra, refiriéndose al artículo 3753 del Código anterior, se debatió el problema, habiéndose propuesto fundamentalmente estas dos soluciones: 1) Baudry-Lacantinerie y C ~ l i n apoyándose ~~, en el artículo 883 del Código francés que da efecto declarativo a la partición, consideran que si la cosa legada cae por la partición en el lote de los herederos del causante, pertenecerá al legatario; pero si se le adjudica por la partición a los coherederos del testador, el legatario no tendrá ningún derecho. Quiere decir, pues, que la suerte del legado depende del resultado de la partición. El legado será válido por el total de la cosa cuando ella caiga dentro del lote del testador y será nulo cuando caiga dentro del lote de otro copropietario, porque se ha legado una cosa ajena. En nuestra doctrina, basándose en el carácter declarativo de la partición que proclamó el artículo 3503, sostuvo esta opinión Sego87

88

Ob. cit., t. IV, No 1949, p. 148. Ob. cit., t. VII, No 2526.

~ i aSegún ~ ~ él, . "si la cosa legada forma parte de una herencia indivisa y por la división ella toca en la hijuela del testador o de sus herederos, el legado vale por el todo [...] si nada toca, el legado quedará ineficaz, a no ser que resulte claramente que el testador ha querido que en ' tal caso se entregue al legatario el valor del legado". ~ l e r e n a ~comparte este criterio, basándose en el carácter declarativo y no atributivo de la partición (art. 3503), que tiene los mismos efectos que la del condominio (art. 2695). Argañarazgl concluye, en el mismo sentido, que el bien legado se deberá por entero si al hacerse la partición cae en el lote de los herederos del testador; o carecerá de validez, como legado de cosa ajena, si cae en el lote del otro coheredero o copartícipe. Y agrega que si la suei-te de la partición fuere adversa al legatario, éste no podría reclamar a los herederos del testador compensación alguna en dinero, pues ello equivaldría a pretender, sin texto legal que lo autorice, que el legado de cosa cierta se convierta en legado de cantidad. Esta tesis que hace depender del resultado de la operación la efectividad del legado, permite burlar el derecho del legatario cuando los herederos o coherederos del causante convienen en poner la cosa legada en la hijuela de los segundos, o permite hacerlo depender del azar cuando en la partición se hacen lotes y se procede a sortearlos. 2) Aubry y Raug2 consideran, en forma diferente, que el artículo 883 del Código francés debe quedar circunsciito a las relaciones entre los copartícipes entre sí, y no gobernar sus relaciones con los terceros. En esta tesis el legado que recayera sobre una cosa indivisa sería siempre válido, cualquiera que fuera el resultado de la partición; pero nunca valdría más que en cuanto a la "cuotaparte" que el testador tenía en la cosa indivisa al día en que testó. En el mismo sentido se manifiestan Josserandg3, Colin, Capitant y Julliot de la Morandiereg4. Ob. cit., t. U, p. 621, como art. 3753, de su numeración 3755, nota 7. 9 0 0 b . cit., t. X, N05, p. 159. 9' L. L. 56-93 1. 92 Ob. cit., t. X, No 675. 930b. cit., t. 111, vol. 111, No 1505, 3. 94 Ob. cit., t. 111, No 1870. 89

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Ésta es la opinión que actualmente predomina en la doctrina y jurisprudencia francesas9'. En nuestra doctrina sustentó esta tesis M a ~ h a d o al ~ ~expresar , -refiriéndose al artículo 3753- que las palabras: "vale por la parte de que es propietario el testador" indican que el legado es válido en esa parte, sea que en la partición le corresponda en el lote del testador o no; cuando esa parte fuera atribuida a otro de los coherederos, se entregará al legatario el valor de la parte que se ha legado. Borda97 se inclinó también por esta solución, adhiriéndose expresamente a la doctrina de Aubry y Rau.

1212. El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas en el nuevo Código El supuesto lo ha previsto especialmente el artículo 2508, párrafo 2", que dice: "El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador". La cesación del condominio puede haber ocurrido porque la cosa ha sido íntegramente adjudicada al testador o porque lo ha sido al otro condómino. Veamos: a) Cosa adjudicada al testador. Se trata del supuesto en que el testador ha legado toda la cosa cuando al otorgar el testamento era propietario sólo de una parte alícuota de ella, pero que después deviene propietario exclusivo por haberla recibido íntegramente en la partición. El nuevo artículo 2508, párrafo 2", parte primera, se refiere al supuesto de que el legado resulte adjudicado al testador antes de su muerte, pero entendemos que la adjudicación también puede suceder después de su muerte. 95 "Caen", 4-6-1825; "Lyon", 4-7- 1873; "Epinal", abril de 1931; "Nancy", 3- 111934; "París", 12-11- 1943. 96 Ob. cit., p. 133. 97 Ob. cit., No 1439.

La doctrina moderna9*entiende que el legado vale por la totalidad de la cosa, teniendo presente el carácter declarativo de la división proclamado en el artículo 2695, hoy 2403. Es decir, que si la ley lo considera propietario del todo ya en el momento de otorgar el testamento, no se puede limitar el legado a la parte que tenía en ese momento, máxime cuando la voluntad del causante fue legar la totalidad de la cosa. b) Cosa adjudicada al otro condómino. En ese caso la doctrina fue unánime en considerar ineficaz el legado, pues del efecto retroactivo de la partición surgía que la cosa había sido siempre de propiedad exclusiva del condó~nino~~. El nuevo Código prevé el supuesto en el artículo 2508, párrafo 2", última parte, dando una solución distinta: vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador. VE. LEGADO DE COSA (CIERTA Y INADA) GANANCWL

1213. El legado de cosa ganancial en e1 C6digo de V6lez: sus modificaciones El legado de cosa ganancial fue previsto en el Código de Vélez desde su redacción original en el artículo 3753, que disponía: "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que el marido legue alguna cosa que corresponda por gananciales a marido y mujer. La parte de la mujer será salvada en la cuenta de división de la sociedad". El artículo armonizaba con el régimen de gestión de los bienes matrimoniales, que correspondía al marido (art. 1276), con atribuciones para disponer de ellos (art. 1277). La modificación del primitivo régimen patrimonial de bienes en el matrimonio impuso la adecuación del texto al nuevo régimen matrimonial. Tal adecuación fue efectuada por la ley 17.71l , que redactó FORNELES, ob. cit., No 236; LAFAILLE, ob. cit., t. 11, No 507. MACHADO, ob. cit., p. 130; BORDA, ob. cit., No 1438; JOSSERAND, ob. cit., 3, 3, No 1505. 98 99

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el artículo 3753 de la siguiente forma: "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad". Aunque en la norma aparece como una excepción a este legado que se tiene en comunidad con otro, en realidad no hay tal excepción sino un supuesto independiente, de manera tal que en ella se comprenden dos hipótesis: el legado de cosa de que el testador es condómino, que es válido por la parte del testador, y el legado de cosa ganancial, que es válido íntegramente, si bien dejando a salvo un derecho de recompensa en favor del otro cónyugeloO. La primera parte del artículo 3753 corresponde al artículo 2508, párrafo lo, del nuevo Código (legado de un bien en condominio); la excepción ha sido suprimida en el nuevo Código.

1214. Presupuestos de aplicaciBn y derecho a recompensa del cónyuge sobrevlvjiente en el Cbdigo de Vélea a) Méndez Costalo1dice que los requisitos de aplicación de este legado son dos: el relativo a la época del otorgamiento del testamento, que debió producirse durante la vigencia de la sociedad conyugal, y el relativo a la época del fallecimiento del testador, que debió coincidir con la disolución de la sociedad conyugal. Dicho en otras palabras, la aplicación del legado de cosa ganancial presuponía una sociedad conyugal vigente no sólo al otorgarse el testamento sino al fallecimiento del causante102. b) La última parte del artículo 3753 decía que "La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad". La ley equilibraba el derecho que el cónyuge supérstite tenía a la mitad de los gananciales otorgándole un derecho de recompensa. Se trataba de un crédito que el consorte adquiría, equivalente a la mitad del valor Conf. BELLUSCIO, Vocación stlcesoria cit., p. 139. Régimen sucesorio de los bienes gananciales cit., p. 260. 'O2 Conf.: MMFÍA,Derecho Sucesorio erz la reforina clel Código Civil cit., p. 201; GARRIDO y ANDORNO, Refornzas al Código Civil, Buenos Aires, 1971, p. 542. 'O0 'O'

de lo legado. Por eso establecía el Código que la parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de 'división de la sociedad. El fundamento de la recompensa lo encontrábamos en la circunstancia de que el legado se efectiviza a la muerte del causante, es decir, cuando ya integra la indivisión poscomunitaria, en la cual necesariamente hay que dejar a salvo la mitad del otro cónyuge.

1215. E1 legado de inn bien ganancial en el irnuevo Código En el nuevo Código no se habla del legado de una cosa ganancial. El legado de una cosa ganancial es un caso demasiado común para omitirlo -aunque sea al menos su denominación- en el Código Civil. Piénsese que lo más frecuente es que existan gananciales en el rnatrimonio, y si cualquiera de los cónyuges otorga legados en su testamento, lo más común es que esos legados versen sobre bienes gananciales. En los fundamentos al proyecto se dice: "obsérvese que no se prevé el caso de bien ganancial, porque no se trata de una cosa en común con otro". No se puede dudar, aunque el nuevo Código no lo ha previsto, que el testador legue bienes gananciales. La pregunta es: ¿Hay que adoptar el régimen previsto en el nuevo artículo 2508, párrafo 2", que regula el supuesto de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas? Esa masa patrimonial, en el caso analizado, es la masa que forman los bienes gananciales. El régimen es el que hemos analizado en el número 1212, que es de aplicación a los bienes gananciales y que distingue dos supuestos: a) Que la cosa donada sea adjudicada al testador antes de su muerte: el legado es válido como legado de cosa cierta y determinada. Lo importante es que la cosa legada sea adjudicada al testador en la división de la sociedad conyugal, aunque esta adjudicación tenga lugar después de su muerte (art. 2508, párr. 2", parte primera); b) que la cosa legada no haya sido adjudicada a la parte del testador sino a la del cónyuge sobreviviente al dividir los gananciales. Por ejemplo el testador lega una cosa ganancial a un hijo y muere, quedando con vida el otro cónyuge. Al hacerse la división de los bienes gananciales en el juicio

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sucesorio, ese bien legado se le adjudica en la parte de los bienes gananciales del cónyuge sobreviviente; de manera que el bien legado queda sin objeto porque dicho bien no se le adjudicó al testador. En ese caso, el legado vale como legado de cantidad, teniendo en cuenta el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador. En cuanto a la cosa legada, se da preferencia al cónyuge sobreviviente (que se queda con la cosa) sobre el legatario (que le corresponde una cantidad, art. 2508, párr. 2", última parte). VHI. LEGADO DE COSA GIENÉNCA

1216. Precedentes históricos El legatum generis tenía por objeto, en el Derecho Romano, no una cosa determinada individualmente, sino comprendida en una categoría genérica, en el genus. El legado podía referirse a cosas no fungibles (por ejemplo, un esclavo); los textos exigen que éstas existan en la herencia para que valga el legado; así, si se legaba una cosa y no había ninguna en la herencia, el legado era derisorium. Cuando el legado se refería a cosas fungibles (por ejemplo, una cantidad de dinero), se llamaba legatum quantitatis y no importaba para su validez que el testador hubiera o no dejado cosas del génerolo3. Tratándose de cosas no fungibles, para concretar la cosa objeto del legado el derecho clásico distinguía el legado per vindicationem del legado per damnationem. En el primer caso, como consecuencia del efecto adquisitivo del dominio que dicho legado producía, la elección correspondía al legatari~'~? En el segundo caso, como consecuencia de la obligación que producía a cargo del heredero, era a éste a quien correspondía la elecciónlo5.En el Derecho Romano justinianeo, habiendo desaparecido la distinción antes mencionada, se sentó una regla más sencilla: la elección correspondía al legatario, a no ser que el testador hubiera dispuesto de otro modolo6. M A S RAMOS, ob. cit., p. 558. 'O"AY0, 2, 196. 'O5 ULPIANO, 24, 14. 'O6 Inst., 2, 20, 22. 'O3

1217. Modalidades del legado de género El legado de género estaba regulado en nuestro Código en los artículos 3756, 3757 y 3760 bajo dos modalidades: el legado de cosas indeterminadas no fungibles y el legado de cosas fungibles, guardando así cierto paralelo con el de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (arts. 601 y SS.)y las obligaciones de dar cosas fungibles (cantidades de cosas, arts. 606 y SS.,o sumas de dinero, arts. 616 y SS.). Las cosas indeterminadas se dice que no son fungibles porque la naturaleza de ellas hace que normalmente no se las considere fungibles, aunque al ser legadas en forma indeterminada se pueda reemplazarlas unas por otras (art. 2324). En cambio, el legado de cosas fungibles tiene por objeto cosas que normalmente se las considera fungibles (por ejemplo, legar una cantidad de dinero). El legado de cosas indeterminadas, como veremos, plantea el problema de la elección dentro del género, pues las cosas en él comprendidas normalmente no son de idéntica calidad. En cambio, en el legado de cosas fungibles no hay en realidad elección, pues basta con contarlas, pesarlas o medirlaslo7. El nuevo Código se centra en el supuesto de cosas indeterminadas.

1218.a) Legado de cosas indeterminadas El artículo 2502, párrafo lodispone: "Legado de género. El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador". La norma difiere del artículo 3756 del Código de Vélez que disponía: "El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algún género o especie determinada por la naturaleza, es válido, aunque no haya cosa de ese género o especie en la herencia. La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad superior o inferior, habida con consideración al capital hereditario, y a las circunstancias personales del legatario". Esa nor'O7

p. 749.

TRIGO REPRESAS y CAZEAUX, Derecho de las obligaciorzes cit., t. 1,

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ma fue tomada textualmente del artículo 691 del proyecto de García Goyena. Veamos estos dos aspectos: l . Concepto de género. En primer lugar, el nuevo artículo se refiere al legado cuyo objeto está determinado "genéricamente". La palabra ~, al artículo "género" o "especie" -como dice F o r n i e l e ~ ' ~refiriéndose 3756, que mencionaba género o especie- no tiene un 'sentido absoluto sino variable, porque denota cierto número de caracteres comunes a las cosas, que cambian según la extensión con que se las toma. No obstante, cabe decir que la especie es un agrupamiento más restringido, que el género, pues éste incluye diversas especies. Pero como el género de determinadas especies es a su vez especie de un género más amplio, la ley equipara ambos conceptos y les da igual tratamiento, eludiendo la cuestión de definir si se trata de un género o especielo9.En todo caso -agregamos nosotros refiriéndonos al nuevo Código- cuando la ley se refiere al género (no se menciona la especie) se circunscribe a aquel que tenga caracteres comunes que hagan posible la elección. Por ejemplo, un legado de un animal sería nulo, porque los caracteres comunes no permiten la elección; en cambio, un legado de una vaca sería válido porque es factible la elección. 2. Eleccióiz de la cosa. El artículo 2502, párrafo 2", se refiere a la elección de la cosa. Dice así: "Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado". Caben dos supuestos: a) Que el testador indique expresamente la persona a quien le corresponde la elección. En ese caso, si la elección ha sido conferida al heredero, éste podrá entregar la cosa de peor calidad; si la elección ha sido otorgada al legatario, éste podrá elegir la de mejor calidad. b) Que el testador no indique la persona a quién corresponde la elección. El caso no lo ha previsto el Código. Lo lógico es que la elección recaiga sobre la persona obligada que es el heredero. En los 'O9

Ob. cit., No 266. FASSI, ob. cit., No 1008.

nuestra opinión, éste podrá elegir la cosa de peor calidad, pues no hay norma alguna que se lo impida.

1%í90b)Legado de cosa fungiblle El nuevo Código ha regulado esta modalidad (cantidades de cosas) al referirse en el artículo 2504 al legado con determinación del lugar, que es un aspecto del legado de género. Veamos estas dos hipótesis: 1. Indeterminación total de la cosa legada. Para que el legado de cosas fungibles sea nulo es necesario que se dé una indeterminación total del objeto; por ejemplo, lego a B dinero o lego trigo. Esta indeterminación no se daría si se determinara la cantidad teniendo en cuenta, por ejemplo, ciertas necesidades del legatario, como gastos de consumo o de educación durante un tiempo. 2. Indicación del lugar en que se halla la cosa. El artículo 2504 del nuevo Código expresa: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe. "Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste". El artículo prevé estas tres hipótesis: a) señalar el lugar en que está la cosa, en cuyo caso se debe la cantidad que ahí se encuentre, si el testador no ha designado la cantidad; b) que la cantidad sea menor a la señalada, en cuyo caso se deberá la cantidad allí existente; si es mayor, entregará la cantidad designada; c) que no haya cantidad en el lugar señalado, en cuyo caso no se deberá nada. Estas tres hipótesis las resumía el artículo 3760 del Código de Vélez así: "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si él no ha designado

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la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si la cantidad existente fuese menor que la designada, sólo se deberá la existente, y si no existe allí cantidad alguna de cosa fungible, nada se deberá".

1220. TrasmisP6n del legado de cosa genérica

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El legado de cosa genérica importa un derecho de crédito del legatario frente a los herederos gravados. Ese derecho de crédito se adquiere desde el momento de la muerte del causante, pero la propiedad de la cosa la adquiere el legatario por la "tradición" que le hace el herederoH0. Ahora bien, antes del momento de la tradición puede tener lugar la elección de la cosa. Una vez elegida la cosa legada, ésta se determina, quedando la obligación de entrega a cargo del heredero como si se tratase de una obligación de cosa cierta (arg. art. 746). De esto surgen las siguientes consecuencias: 1) Frutos. El Código Civil no ha previsto expresamente la solución, pero la doctrinalll entiende que los frutos se los debe únicamente desde que el legatario reclamó la cosa, es decir, desde que el heredero fue puesto en mora112. En nuestra opinión, los frutos se deben desde el momento en que se produce la elección de la cosa. En el mismo sentido se manifiesta Díaz Cruz113.Nos fundamos en el artículo 763, que dispone que, después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas. Desde el momento en que la cosa ha quedado Supra No 1191. BORDA, ob. cit., No 1517. 112 CCiv. la Cap., 26-4-39, J. A. 66-155; CCiv. 2" Cap., 13-3-31, J. A. 35-343, etc. 1 1 3 "Mantener que los frutos le pertenecen al legatario hasta que no reclame el legado, porque es el momento que surge la obligación de entregarlo -dice-, es lo mismo que sostener que la obligación del comprador de pagar el precio del objeto nace desde que el vendedor le pide el precio. No es posible. Lo mismo que en el mencionado contrato de compraventa la obligación del comprador de pagar el precio nace desde que se le entrega la cosa vendida, en este legado la obligación del heredero nace desde que se conoce la cosa legada, o sea, desde que se produce la elección". "O

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detenninada por la elección, el heredero conoce la obligación de entrega, y en ese sentido se lo equipara al poseedor de mala fe. 2) Aumentos y mejoras. En nuestra opinión, se aplica supletoriamente el principio contenido en el artículo 753 del Código Civil respecto de las mejoras introducidas después de la muerte del testador y hasta el momento de la entrega de la cosa, momento en que el legatario se constituye en propietario; es indiferente que la mejora se haya producido antes o después de la elección (pero antes de la entrega), pues en ninguno de esos dos períodos el legatario era propietario. Así, resultará que el heredero tendrá derecho a exigir al legatario el valor de las mejoras "necesarias" introducidas en la cosa; pero el legatario tendrá derecho a exigir que las mejoras útiles o las voluptarias se retiren; estas últimas si la cosa no se daña. 3) Pérdida y deterioro de la cosa legada. Si la pérdida de todas las cosas del género es posterior a la muerte y anterior a la elección, el heredero debe cumplir el legado, pues dicha obligación subsiste aun en el supuesto de que no hubiese cosas del género legado en la herencia, independientemente de que tenga o no culpa (art. 2502, párr. lo). Si la pérdida es posterior a la elección y tiene lugar sin culpa del heredero y sin haberlo puesto en mora, el legado queda extinguido; si es con culpa del heredero o sucede una vez constituido en mora, tendrá que cumplir el legado, con una prestación equivalente. Se aplican estas soluciones porque, después de la elección se considera como una obligación de cosa detenninada (art. 763, párr. 2"). Si la culpa es de uno de los coherederos, sólo él responde por la cosa, quedando los demás coherederos liberados de toda obligación. Entendemos, con Borda114,que esta disposición se aplica tanto a los legados de cosas divisibles como a los de cosa indivisible. Los mismos principios se aplican en el caso de deterioro de la cosa legada.

1228. Evieclón En el legado de cosas genéricas, el heredero responde por evicción.

114

Ob. cit., No 1523.

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Lo mismo sucede en el legado de cosas alternativas. El artículo 2503 expresa al respecto: "Evicción en el legado de cosa fungible y en el legado alternativo. Si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa". La resolución del problema, idéntica al artículo 2780 del Código de Vélez, nos parece, al igual que Borda115,criticable, pues tratándose de vicios ocultos, cuando la cosa ha sido elegida -momento a partir del cual puede tener trascendencia el problema de la evicción- deben regir normas similares a las del legado de cosa cierta y detenninada. Por eso hubiera sido preferible haber dispuesto la falta de responsabilidad por evicción. IX. LEGADO DE OBJETOS ALTEmATIVCbS

11222. Precedentes histórleos El legatum optionis constituía en el Derecho Romano una f o m a especial de legado per vindicationem, y recaía sobre cosas cuya elección competía al legatario (sólo a él, pues no se trasmitía a sus herederos). La optio era un acto solemne, semejante a la cretio, que no admitía término ni condiciones.

1223. Regulación positiva Los legados de objeto alternativo ofrecen al heredero, o en su caso al legatario, la oportunidad de elegir entre dos o más objetos. Ejemplo: "lego a A mi casa o mi auto". Este legado no es objeto de regulación expresa, excepto en materia de evicción (art. 2503, parte segunda). Supletoriamente se aplican las nomas sobre obligaciones alternativas (arts. 779 y SS.) a) Elección. En principio, la elección de uno de los objetos corresponde al heredero, pues éste es el deudor de la obligación (art. 780, 115

Ob. cit., No 1525.

párr. lo). Esto no obsta a que el testador disponga que la elección corresponda al legatario. En ese caso el legatario puede elegir libremente el objeto que más les convenga. La elección es irrevocable. Hecha la elección el legado queda definitivamente fijado en el objeto elegido (art. 780, párrs. 3" y 4"). b) Imposibilidad de una de las prestaciones. Si una de las prestaciones se ha hecho imposible, hay que aplicar los artículos 781 y 782, sobre obligaciones alternativas. Cabe distinguir: 1. Que la elección corresponda al heredero. El artículo 781, inciso a, expresa: "Si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del deudor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar entre dar por cumplida su obligación, o cumplir la prestación que todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible". Aplicando estos supuestos al caso del legado, se puede resumir así: 1. Si una de las prestaciones no se puede entregar por culpa del deudor (heredero), la obligación se concentra en la restante; 2. Lo mismo sucede si la imposibilidad de la prestación se produce por causas ajenas a la responsabilidad de las partes (heredero y legatario); 3. Si la imposibilidad proviene de la culpa del acreedor (legatario), el deudor (heredero) puede optar entre dar por cumplida la obligación o cumplir la prestación posible y pedir daños y perjuicios por la mayor onerosidad. 2. Que la elección corresponda al legatario. El artículo 782, inciso a, expresa: "Si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulta imposible". El legado alternativo admite muchas variedades, según la naturaleza de las prestaciones que constituyen la alternativa. Las pres-

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taciones o alguna de ellas pueden ser cosas, ya sean determinadas o genéricas propias del testador o ajenas (con orden de adquirirlas). Pueden consistir en prestaciones periódicas, en derechos reales o en derechos de créditos, etcétera. De ahí que este legado, en razón de la naturaleza de una o más de las prestaciones, puede participar de la naturaleza de cualquiera de las clases de legados por razón del objeto. Se le suele situar para su estudio entre las variedades de los legados de cosas, porque éstas son las que normalmente constituyen su contenido. X. LEGADO DE BIRIESTACIONES PENÓDHCAS

8224. Precedentes históricos El Derecho Romano consideró el legado de prestaciones periódicas como un legado de una cantidad de cosas fungibles -dinero, por lo común-, cuya prestación se la debía hacer en determinados períodos, generalmente año por año, annuurn legatuml 16. Aunque el legado era formalmente uno solo, se consideraba que había tantos legados cuantos eran los períodos en que se debían satisfacer las distintas prestaciones: el primero era puro, y a los demás se los consideraba sujetos a la condición de la supervivencia del legatariol 17. El legado se extinguía por la muerte del legatario, a no ser que el causante dispusiera su pago a los herederos del legatario. Los romanistas resaltan como legado diferente cuando el objeto es una suma o cantidad a pagar en diversos plazos. Muerto el legatario, sus herederos tienen derecho a cobrar lo que falta para el pago completo118.

1225. Concepto El legado de prestaciones periódicas, como indica la expresión, es H6 H7 118

Digesto, 31, 2. BIONDI, ob. cit., p. 477. IGLESIAS, ob. cit., p. 658.

aquel que otorga al legatario el derecho a recibir ciertos bienes (generalmente una suma de dinero) en los períodos que fija el causante: meses, trimestres, semestres, años, etcétera. En este legado están comprendidos el legado de renta vitalicia, el legado de los frutos de una cosa, el legado de alimentos (esta última variedad la trataremos aparte), etcétera. Las prestaciones que consisten en una suma de dinero pueden ser fijas o variables. La variación se la puede establecer según las normas que dé el testamento o las pautas del heredero. Incluso pensamos que en determinados casos pueden ser reajustadas por el juez para que puedan cumplir con los objetivos del legado. Este legado es, en principio, vitalicio, es decir, rige durante toda la vida del legatario, pero el testador puede fijar un término de duración menor o mayor, haciendo en este último caso que el legado pase a los herederos del legatariollg. Se trata de una obligación personal, y no de un derecho real a cargo del heredero. Por eso, cuando se lega la renta de una cosa, no se confiere al legatario ningún derecho real sobre ella. Agregamos que este legado es diferente del legado de una cantidad única a satisfacer en períodos, pues dicho legado, a diferencia del de prestaciones periódicas, es uno solo y se adquiere en el momento del fallecimiento del causante, aunque su pago esté sometido a plazos sucesivos. Los herederos del legatario, por eso, pueden reclamar el pago de los plazos faltantes, hasta obtener el cobro íntegro del legado120.

P226e Caracterización jurídica La nota típica de este legado es que al igual que en el Derecho Romano, aunque formalmente aparezca como un solo legado, hay tantos legados como períodos sucesivos se deba pagar. El artículo 25 10, párrafo lo, dice expresamente: "Legado de pago periódico. Cuando el legado es de cumplimiento periódico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir". El primer legado es puro y se adquiere en el momento de la muerte del causante; pero los 119

Conf.: BORDA, ob. cit., No 1479. MACHADO, ob. cit., p. 235; GATTI, ob. cit., No 125.

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otros son condicionales y están sujetos a que el beneficiario viva en el momento de iniciarse cada penodo121. Como consecuencia de esta nota típica, resulta 10 siguiente: 1) El legatario adquiere el derecho a que se le pague la cantidad correspondiente al período entero, aunque no sobreviva a todo ese período. Para tener derecho al primer período basta sobrevivir al causante. El artículo 2510, párrafo 2", expresa: "A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso". 2) La prescripción corre respecto de cada período. Son necesarias tantas prescripciones, como haya años o términos. Por eso el momento de la muerte del causante es sólo el comienzo de la prescripción de la prestación del primer período y no de toda la deuda. Sin embargo, la existencia real de varios legados no implica la necesidad de aceptar en cada período, pues existiendo formalmente un solo legado se debe considerar que basta una sola a ~ e p t a c i ó n l ~ ~ .

11227. Intereses en los legados de prestaciones periódicas En principio, las prestaciones periódicas de dinero no devengan intereses, a no ser que así lo hubiera dispuesto el testador. No obstante, se deben intereses al legatario siempre que caigan en mora los herederos por aplicación del artículo 768 del nuevo Códigolz3. XI. LEGADO DE ALIMENTOS

1228. Precedentes Gstóricos En el Derecho Romano se reguló la figura del legado de alimentos -alimenta legata- como figura afín al legado de prestaciones perió12' Hay autores modernos que no aceptan la existencia de varios legados, pues afirman que se trata de un solo legado. Así, DÍAZ CRUZ, ob. cit., p. 358; LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, ob. cit., p. 381. 12' FASSI, ob. cit., No 1041. 123 FORNIELES, ob. cit., No 282; FASSI, ob. cit., No 1054.

di~as'~ Correspondía ~. todo lo necesario para el sustento de una determinada persona: comida, vestido, habitación. No contaban los gastos de educación, a no ser que el testador así lo dispusiera. En caso de duda sobre la duración, se consideraba efectuado para toda la vida del legatario. Si se ordenaba la prestación de alimentos hasta la pubertad del legatario -usque a d pubertatem-, según disposición de A d r i a n ~ l cesaba ~ ~ , la obligación a los dieciocho años en los varones y a los catorce en las mujeres.

El legado de alimentos es una de las variedades del legado de prestaciones periódicas, que se caracteriza por el destino atribuido a esas prestaciones. El artículo 2509, párrafos loy 207dispone: "Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere su capacidad. "Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo". La norma fija la extensión de la palabra "alimentos", haciéndola comprensiva de la instrucción, el sustento, el vestido, la habitación y la asistencia en las enfermedades del legatario. Pero el testador puede limitar el legado a cualquiera de esos objetos. El artículo prevé el supuesto de que el beneficiario no haya cumplido dieciocho años o, de lo contrario, que estuviese imposibilitado. Si el legatario fuese menor de dieciocho años, la pensión cesará cuando cumpla esa edad; pero si se hallase inhabilitado para procurarse alimentos -Caso de invalidez, enfermedad, etcétera-, el legado durará hasta tanto se mantenga la imposibilidad para procurarse alimentos, imposibilidad que puede durar la vida del legatario. Como el legado de alimentos tiene por fin atender las necesidades del legatario, se debe entender que la pensión dura en tanto se man124 125

Digesto, 3 1, 2. Digesto, 34, 1, 14, 1.

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tengan sus necesidades, después de cumplir los dieciocho años, sin que interese que esté o no imposibilitado para procurarse trabajo. Pero si, por cualquier circunstancia, cesaran esas necesidades teniendo más de dieciocho años y no estando impedido para el trabajo, el legado caducará126. Contrariamente puede suceder que el testador disponga un legado de alimentos (fijando o no la cuantía) dentro del supuesto del artículo 2509, y que luego el legatario obtenga bienes por cualquier medio, que hagan cesar su necesidad alimentaria. Cabe entonces preguntar si se debe considerar subsistente el legado o si éste cesa. En nuestra opinión, dado el fin del legado de alimentos, se debe considerar que cesa la obligación del heredero de prestar el legado. O más bien, como dice Borda127,el legado de alimentos se suspenderá si el legatario obtiene medios de vida suficientes y renacerá si cae nuevamente en la pobreza. Si al tiempo de hacer un legado de alimentos (fijando la cuantía) era conocida por el testador la falta de necesidad de tales alimentos, se debe entender que ha querido hacer un legado de prestaciones periódicas. El artículo 2509, párrafo 3" dice en este sentido: "El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador". Si no fija en esas circunstancias la cuantía, el legado no se debe tener por

1230. Monto que se debe pagar. Inembargabilidad A) Monto que se debe pagar. Hay que distinguir dos hipótesis, según que el testador haya fijado o no monto: a) Si lo ha fijado, el heredero debe pagar la suma indicada por el testador, aunque sea excesiva o aunque no cubra las necesidades del a l i m e n t a d ~ lNo ~ ~obstante, . en el caso de que el monto se fuera tornando insuficiente por la desvalorización monetaria, consideramos que los 126

127 12*

Conf.: BORDA, ob. cit., No 1481; FASSI, ob. cit., No 1050. No 1483. GATTI, ob. cit., No 130, en cierto modo comparte esta opinión. MACHADO, ob. cit., p. 227.

jueces podían modificar la suma indicada por el testador, para que la voluntad del causante no quedara burlada130. b) Si no lo ha fijado, el monto debe cubrir los objetos que indica el artículo 2509, teniendo en cuenta, en todo caso, el valor de la herencia y la condición personal del legatario (arg. art. 372). García Goyena había previsto en el artículo 694, párrafo 2", que "si el testador acostumbró en vida dar al legatario cierta cantidad de dinero u otras cosas por vía de alimentos, se entenderá legada la misma cantidad". Aunque la norma no forma parte de nuestro Código Civil, resulta un importante indicio, interpretativo de la voluntad del causante, para determinar el monto de los alimentos131.

B ) Inembargabilidad. La suma legada para alimentos no es embargable por deuda alguna (art. 539). XIII. LEGADOS DE DEIilECMOS lXEALES S O B m COSA AJENA

1231. Campo de apgicación Al hablar del legado de derechos reales nos referimos al legado de dervchos reales sobre cosa ajena, es decir, de los derechos reales distintos del dominio, pues el legado del derecho de propiedad es el que se denomina legado de cosas (ciertas o indeterminadas).

1232. Variedades Los Derechos Reales sobre cosa ajena pueden ser legados, aunque el Código no lo haya previsto, como derechos ya constituidos, como derechos a constituirse, o como legado de liberación de Derechos Reaa) Legado de Derechos Reales ya constituidos. Es el legado de Derechos Reales que el causante tiene sobre cosas de terceros. Hay que excluir de su campo de aplicación el usufmcto, uso y Conf.: BORDA, ob. cit., No 1482. FORNIELES, ob. cit., No 287. 132 GATTI, ob. cit., No 157.

130 131

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habitación, puesto que estos derechos se extinguen con la muerte del titular (arts. 2140, 2155 y 2159). Las servidumbres personales activas serían intrasmisibles en virtud de lo dispuesto por el artículo 2172133. En cambio, no habría inconveniente en que se legara una servidumbre real, una prenda o una hipoteca, pero en ese caso no se podría tratar de legados que incluyeran sólo los derechos. reales. Las servidumbres reales activas son inseparables del fundo dominante, de manera que también se tendría que legar el fundo; por su parte, los derechos reales de garantía tampoco se los podría legar separados del crédito al cual accedenu4. b) Legado de Derechos Reales a constituir. Se puede legar, constituyéndolos al morir el causante, el usufructo, uso, habitación y servidumbres; no en cambio, los Derechos de garantía, por entender que un legado así supondría autorizar al causante a disponer que a ciertos acreedores se les pagara antes que a otros en perjuicio de los demás, lo cual desequilibraría el trato igualitario que les otorga la ley135. El legado de usufructo es el típico de Derechos Reales a constituir. Supone siempre la existencia de otros herederos o legatarios que reciban la nuda propiedad. La constitución mortis causa del usufructo no se la puede hacer en calidad de herencia, puesto que el usufructuario como tal nunca puede ocupar la posición jurídica del causante. Estimamos que en nuestro Derecho no cabe la figura del legado de usufructo sucesivo, que implica que al morir el primer usufructuario pase a un segundo usufructuario, pues lo prohíbe el artículo 2491. c) Legado de liberación de Derechos Reales. Supone este legado la liberación que hace el testador de un derecho real sobre cosa ajena de que es titular, en favor del legatario gravado, con lo cual la cosa del legatario quedará libre del gravamen. Desde luego, resulta inoperante liberar los derechos de usufructo, uso, habitación, por el legado, pues la ley ya los extingue con la muerte del causante, que es su titular. En cambio, es aplicable a las Torno 1, No 123, A. GANGI, ob. cit., t. 11, No 403. 135 BORDA, ob. cit., No 1460. 133

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servidumbres reales y sobre todo a los Derechos Reales de garantía. El causante, acreedor hipotecario o prendario, libera a su deudor del mencionado gravamen, con lo cual los herederos se convertirán en simples acreedores quirografarios. Huelga aclarar que el legado del derecho real no significa la extinción del derecho de crédito, sino que éste continúa sin la garantía real.

1233. Variedades El artículo 2505 del nuevo Código trata conjuntamente el legado de crédito y el legado de liberación de deuda. Dice así: "Legado de crédito. Legado de liberación. El legado de un crédito o la liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder. "La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del testamento". El legado de crédito supone que el testador tiene un crédito frente a alguien. Cuando el crédito se lega a un tercero para que lo cobre al deudor, se dice que hay legado de crédito en sentido estricto; cuando el crédito se lega al mismo deudor-legatario se dice que hay legado de liberación.

1234.a) Legado de crédito contra tercero (no legatario): precedentes históricos En el Derecho Romano se denominó legatum nominis, y tenía por objeto un crédito existente en favor del testador, quien disponía que dicho crédito pasase al legatario para que éste lo cobrase del deudor. En el Derecho clásico el heredero venía obligado a ceder sus acciones al legatario; tal cesión no fue necesaria en el Derecho justinianeo, pues se otorgaba al legatario una actio til lis'^^. 136

IGLESIAS, ob. cit., p. 659.

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1235. Regulación positiva El legado de un crédito contra un tercero comprende sólo el crédito subsistente y los intereses vencidos a la muerte del testador. Puede suceder que en el tiempo trascurrido entre la confección del testamento y la muerte, el crédito hubiese disminuido o se hubiese cancelado; si se hubiese disminuido como consecuencia de pagos parciales por parte del deudor, el legatario sólo podrá reclamar el saldo existente al momento de la muerte del causante; si se hubiese cancelado, el legado es nulo por falta de objeto.

1236. Trrasnnisioín del crédito Aunque el artículo no lo especifica, es lógico pensar que el legatario para cobrar su crédito tenga todas las acciones que tuviera el heredero. El artículo 3786, última parte, del Código de Vélez así lo expresaba: "El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero". La norma se inspiró en el artículo 682, párrafos lo y 2", del proyecto español de García Goyena, que dispone que en el legado de crédito "el heredero cumple en conceder al legatario todas las acciones que le competían contra el deudor". Ossorio Morales137,comentando el artículo 870 del Código español, copia del artículo 682 del proyecto indicado, expresa que el legatario no deviene acreedor del tercero por el hecho del fallecimiento del testador, pues son los herederos quienes suceden en los créditos, y es necesario que éstos los cedan al legatario para que éste se convierta en acreedor. Impone, pues, el legado de crédito al heredero un facere, según resulta del artículo 870 del Código español cuando dice que "el heredero cumplirá con ceder al legatario todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor", cuya cesión para ser eficaz respecto de terceros se la debe hacer en documento público. Pero ante estos textos legales, hay autores que sostienen, contrariamente, la trasferencia @so iure del legado. Así, Lacmz y Sancho Rebullida13*expresan: "Pero cabía sostener igualmente que el heredero conserva la

137

138

Ob. cit., p. 390. Ob. cit., t. 1, p. 378.

'posesión' del crédito, pues siendo éste determinado, su titularidad pasa ipso iure al legatario al abrirse la sucesión, por aplicación del mismo principio que inspira los artículos 882 y 885" (equivalentes a nuestros arts. 3766 y 3768, respectivamente del Cód. de Vélez). Nuestra doctrina se inclinó decididamente por la trasmisión del crédito por aplicación analógica de los antirecta vía del causante al legatari~"~, guos artículos 3766 y 3768, entendiendo que su objeto es un derecho de crédito asimilable al legado de cosa cierta y determinada. Por eso, el heredero no es en ningún momento propietario del crédito; por tanto, no tiene que ceder al legatario las acciones contra el deudor, pues éste las tiene directamente del testador en virtud de lo dispuesto en el artículo 2498. De esta idea surgen las siguientes consecuencias: 1) el crédito se trasmite al legatario tal como subsiste a la muerte del testador (art. 2505), de manera que si el causante lo cobró íntegramente en vida se extingue. Esta solución no es compatible con la que se adopta en el legado de género, en el cual el género nunca perece. 2) El heredero -que es ajeno a la trasferencia del causante al legatario- no responde por la insolvencia del deudor (a contrario sensu, art. 1556). 3) El deudor sólo puede ampararse en la compensación de créditos que tuviese contra el causante, pero no los que tuviera contra el heredero. 1237. Entrega del legado

Sin perjuicio de lo dicho, el heredero conserva la posesión del crédito, que debe entregar al legatario. Por eso, debe entregar el título en que conste el crédito o la documentación necesaria para procurar su cobro. El artículo 2505 dice en ese sentido que "El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder". Aunque el artículo se refiere a entregar las constancias de la obligación, es equivalente a las constancias del crédito. En realidad, como dice Gangi140,el legatario tiene un derecho directo contra la persona del obligado por el crédito y un derecho contra el heredero para exigir la cuasi posesión del referido crédito. 139

FORNIELES, ob. cit., No 274; BORDA, ob. cit., No 1466; FASSI, ob. cit.,

No 980. 140

Ob. cit., t. 11, p. 16.

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La entrega de esa cuasi posesión puede ser necesaria, porque hasta tanto se liquide la herencia, no se puede saber si el legado de crédito será o no eficaz, ya que puede afectar la legítima de los herederos forzosos.

1238. Evicción En principio el heredero no responde de la legitimidad del crédito ni de la solvencia del deudor. Rige el artículo 1556, interpretado a contrario sensu, en el que se establece los casos excepcionales en que el donante responde por evicción.

B239.b) Legado de crédito contra el legatario (legado de liberación de deuda): precedentes históricos En el Derecho Romano el legatum liberationis consistía en el legado de un crédito que ostentaba el testador frente al legatario. En tal caso el heredero no podía exigir la deuda al mismo deudor ni a un legatario141. El legatum liberationis también podía consistir en la renuncia al gravamen real que pesaba sobre la cosa legada: se trataba en ese caso de legado de liberación de Derechos Reales, al cual nos hemos referido precedentemente.

1240. Regulación positiva El artículo 2505, párrafo lo se refiere a este legado al mencionar el "legado de liberación de deuda". Este legado, lo mismo que sucede en el legado de crédito contra tercero, sólo surte efecto en cuanto a la parte de la deuda que estuviese pendiente al morir el testador. Es decir que si el legatario-deudor, después de otorgarse el testamento, ha pagado parte de su deuda o la ha cancelado totalmente, el legado subsistirá sólo en lo que reste de la deuda o carecerá de eficacia, respectivamente1". El artículo 2505, párrafo lo expresa en ese sentido: "El legado de un crédito o la liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. 141

Inst., 2, 20, 13. OSSORIO MORALES, ob. cit., p. 392.

142 Conf.:

El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder". Este legado se lo puede ordenar de muy distintas formas: con una declaración expresa que disponga la liberación del legatario-deudor'43; o con actos a los cuales la ley le atribuye el efecto liberador. Dentro de esos actos se comprende: el legado del instrumento en que conste la deuda del legatario, y el legado de la cosa tenida en prenda, que hace presumir la liberación de la deuda que garantice. La liberación de la deuda que tenía el legatario frente al causante acreedor comprende todos los accesorios, como los derechos de garantía, la fianza, etcétera. En cambio, el párrafo 2" del aj-tículo 2505 dispone que "la liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del testamento". Cuando el legado de liberación se hace a un legatario-deudor solidario con otros deudores, el legado causa la liberación de todos los codeudores, en virtud de las nomas sobre deudas solidarias (art. 827).

1241. Trasmisión del crédito

\\

En este legado la trasmisión se opera ipso iure, siendo innecesario pedir la entrega del legado (es decir, la liberación). Pero el legatario "puede" pedir que se le entregue el instrumento que contiene el crédito. XIV. LEGADO DE DEUDA

1242. Precedentes Baistórice~s En el Derecho Romano el legatum debitis era el legado de lo que el testador debía ya al legatario. La validez de tal legado dependía de que la situación del acreedor-legatario resultare mejorada, de suerte que le interesara reclamar ex testamento más bien que en virtud de la primitiva ~ b l i g a c i ó n l ~ ~ . 143 También cabe una declaración expresa de donde derivan los mismos efectos; por ejemplo, si se prohíbe que se le exija el crédito al deudor. IGLESIAS, ob. cit., p. 659.

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1243. Regulación positiva Para comprender este legado dentro de la regulación legal argentina, conviene distinguir dos hipótesis diferentes: el legado que el testador hace a su acreedor con independencia de la deuda y el legado de la propia deuda. La primera hipótesis representa un legado común, porque se prescinde del carácter de deudor del testador. El legatario, en consecuencia, podrá exigir la entrega del legado y además el pago de su crédito contra el testador. El artículo 2506, párrafo lo, expresa esta idea en los siguientes términos: "Legado al acreedor. Lo que el testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario". La norma es similar a la contenida en el artículo 3787 del Código anterior, cuya fuente estaba en el artículo 1023 del Código francés. Decía así: "El legado hecho al acreedor no se considerará como compensación de su crédito; ni el legado hecho a un sirviente, como compensación de su salario". Ahora bien, lo dicho en el artículo 2506, párrafo lo implica una presunción del animus donandi o animus legandi, que puede desvirtuarse si el testador dispusiera que el legado se hace para ser compensado con la deuda que tenía con el legatario. Entonces estamos en el terreno propio del legado de deuda. La segunda hipótesis la constituye el legado de deuda. Para que exista tal legado es preciso que el testador legue a su acreedor lo que le debe, imputando expresamente el legado a la deuda. Su concepto surge, pues, a contrario sensu del artículo 2506, párrafo lo. Este tipo de legado, aun cuando atribuye al legatario algo a lo que ya tenía derecho, puede ser útil. A veces le falta al acreedor el documento constitutivo de la obligación o la prueba se presenta difícil o el título es discutible, y este legado confiere al legatario un nuevo título o acción para exigir el pago; otras veces no está determinada la cantidad y el testador puede determinarla en el legado; otras veces el crédito puede estar sometido a una condición o un término, y el testador puede mediante el legado convertirlo en puro y simple. De esta manera, el título que se le concede al acreedor por vía de legado

complementa o reemplaza al existente y puede entrañar una facilidad mayor para exigir el pago145.En todo caso, al acreedor le queda la opción de rechazar el legado y exigir el pago de su crédito por vía extra testamentaria. Esto le puede convenir para evitar la reducción del legado cuando éste afecte a la legítima de los herederos forzosos. El legado de deuda supone siempre un reconocimiento de deuda, porque precisamente al imputar el testador el bien o cantidad al pago de una deuda, es evidente que está recon~ciéndolal~~. Sin embargo, no es lo mismo en su formulación el legado de deuda que el simple reconocimiento de deuda. El campo propio y más frecuente del legado de deuda lo forman los legados remuneratorios, es decir, los legados hechos en pago de servicios no remunerados. Por ejemplo, los honorarios médicos. Puede suceder que el testador ordene un legado de esta clase, disponiendo expresamente que se impute al pago de una deuda que en realidad no existía o que era menor. El artículo 2506, párrafo 3" dice en ese sentido: "Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado". XV. LEGADO DE ~CONOClEMIENTODE DEUDA

El legado de deuda se lo debe distinguir -como dice Ossorio Mor a l e ~ l ~de ~ -otra figura con la cual presenta cierta afinidad: el reconocimiento de deuda hecho en testamento. Este reconocimiento ocurre cuando el testador declara en su testamento ser deudor de una persona. Se trata de saber si en virtud de ese simple reconocimiento de deuda puede el favorecido con el crédito exigir el pago como si se tratara de un legado de deuda. El artículo 2506, párrafo 2", resuelve el problema, considerando tal reconocimiento como legado. Dice así: "El reconocimiento de una 145

146 ld7

LAFAILLE, ob. cit., No 551. DÍAZ CRUZ, ob. cit., p. 309. Ob. cit., p. 395.

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deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba en contrario". Esta norma es similar al artículo 3'788 del Código de Vélez que considera tal reconocimiento como legado. De ahí que podamos hablar del legado de reconocimiento de deuda. En consecuencia, el legatario-acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación sirviéndose de su acción como legatario, como hemos visto en el legado de deuda. Pero puede suceder que el causante niegue expresamente a ese reconocimiento el carácter de legado; en ese caso, el acreedor sólo tendrá en el testamento una prueba más en favor de su crédito, pero no podrá exigir el cumplimiento como legatario, puesto que no lo es. A nuestro juicio, no estamos ante una presunción iuris tantum, sino simplemente ante una norma dispositiva que admite una manifestación expresa en contrario.

corresponde detenninar si mantendrá o no valor el reconocimiento de deuda efectuado en un testamento revocado por otro ulterior. Pensamos que, pese a la invalidez del testamento como tal, por haber sido revocado por otro ulterior, el reconocimiento de deuda efectuado en él siempre tendrá, al menos, el valor del principio de prueba por escrito.

1246.11) Clasificación de los !legados por las modalidades: remisión Los legados pueden ser puros o modales. Entre estos últimos las legislaciones prevén los legados condicionales, a termino y con cargo. Habiendo sido estudiado el tema en las modalidades de la institución de heredero, de aplicación a los legados, nos remitimos a lo expuesto en el Capítulo XXX, No 1065 y siguientes.

mEFICAC3LiB DE LOS TESTAMENTOS Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS

SUMARIO: 1247. Consideraciones generales. 1248. Precedentes históricos. 1. Nulidad. 1249. Nulidad de los testamentos: metodología. 1250. Nulidad absoluta y relativa. 1251. Inexistencia. 1252. Causas de inexistencia del testamento. 1253. Causas de nulidad del testamento. 1254. Consecuencias jurídicas de la nulidad y de la inexistencia. 1255. Acción de nulidad: supuestos que comprende. 1256. Naturaleza jurídica. 1257. Juez competente. 1258. Legitimación activa: quiénes pueden pedir la nulidad del testamento. 1259. Legitimación pasiva. 1260. Carga de la prueba. 1261. Prescripción de la acción. 1262. Nulidad de las disposiciones o cláusulas testamentarias. II. Revocación. 1263. Revocación en los testamentos: acepciones. 1264.A) La revocación propiamente dicha: concepto y caracteres. 1265. Fundamento. 1266. Clases de revocación: enunciación. 1267.a) Revocación expresa: concepto y precedentes históricos. 1268. Regulación positiva: requisitos formales y sustanciales. 1269. Alcance de la revocación. 1270. Testamento puramente revocatorio. 1271. Revocación de la revocación. 1272.b) Revocación tácita: concepto. Precedentes históricos. 1273. Regulación positiva. 1274. Incompatibilidad con el testamento anterior. 1275.c) Revocación presumida por la ley: concepto y casos. 1276.1) Destrucción del testamento por el propio testador: precedentes históricos. 1277. Cancelación o destrucción de un testamento ológrafo. 1278. Caso de rotura o cancelación del testamento abierto. 1279.2) Matrimonio ulterior. 1280. Alcance de la norma. 1281. Matrimonio anulado. 1282. Matrimonio putativo. 1283. Divorcio ulterior al testamento. 1284.3) Enajenación de la cosa legada: precedentes históricos. 1285. Regulación positiva. 1286. Carácter de la revocación. 1287. Enajenación con boleto de compraventa. 1288. Enajenación por subasta y por expropiación. 1289. Constitución de gravámenes. 1290. Enajenación nula. 1291. Enajenaciones bajo condición. 1292. Enajenaciones simuladas. 1293. Enajenación parcial. 1294. Enajenación hecha al legatario. 1295.4) Transformación de la cosa legada: precedentes históricos. 1296. Concepto de transformación. 1297. Regulación positiva. 1298.B)Revocación impropia: concepto y causas. 1299.Revocación del legado por causa de ingratitud. 1300. Revocación de los legados por el incumplimiento de los cargos. III. Caducidad. 1301. Caducidad en los testamentos: acepciones. 1302. Caducidad: metodología. 1303. Causas. 1304.a) Premoriencia del beneficiario. 1305. Aplicación a las personas jurídicas. 1306. Casos en que no hay caducidad.

JosÉ LUISPÉREZ LASALA 1307.b) Muerte anterior al curnplhiento de la condición suspensiva o falla de la condición suspensiva. 1308.c) Renuncia del beneficiario. 1309.d) Pérdida de la cosa legada. 1310.e) Transformación de la cosa legada.

1244. Consideraciones generales El término "ineficacia" tiene un sentido genérico dentro del cual están comprendidos todos aquellos casos en los cuales el testamento no llega a producir efectos jurídicos, cualquiera que fuere la causa1. La ineficacia de los testamentos puede provenir de las siguientes causas: 1) Nulidad, que se ocasiona por defectos originarios del testamento, es decir, por defectos o vicios concurrentes en el otorgamiento del testamento. La nulidad puede afectar tanto al testamento como a determinadas disposiciones contenidas en él. 11) Revocación, que puede tener dos significados: la revocación propiamente dicha, que supone dejar sin efecto un testamento válido o una disposición testamentaria, en virtud del cambio operado en la voluntad del testador; y la revocación impropia, que supone una circunstancia sobrevenida (incumplimiento de cargos, ingratitud del beneficiario), ajena a la voluntad del testador, que lleva consigo la ineficacia de la disposición. 111) Caducidad, que implica la falta de alguno de los presupuestos para que tenga eficacia la institución de heredero o el legado; puede afectar al testamento entero o a una parte de él. La ineficacia del testamento siempre es total, y naturalmente arrastra, en principio, a todas las disposiciones contenidas en él. En cambio, la ineficacia de las disposiciones testamentarias puede ser total o parcial. En este segundo caso quedan en pie las disposiciones no afectadas por la ineficacia y naturalmente el testamento como tal. En el caso de ineficacia total de las disposiciones testamentarias en el testamento, cae por falta de contenido válido o eficaz.

1248. Precedentes histórrica~s El Derecho Romano, muy formalista en materia de testamentos, distinguió diversas causas por las cuales el testamento quedaba ineficaz. CASTÁN, Derecho Civil español cit., 1973, t. VI, vol. 2, p. 411; ESPÍN cÁNOVAS, ob. cit., p. 413, etc.

Estas causas podían ser iniciales, en cuyo caso el testamento no tenía en ningún momento eficacia, y sobrevenidas, en cuyo caso el testamento que nació válido quedaba ineficaz. Se consideraban como casos de ineficacia inicial: 1) testamenturn in iustum (non iure factum), que se producía por un defecto de forma o por la falta de institución de heredero o por la falta de capacidad del testador o del heredero; 2) testamentum nullum, que suponía la preterición de un legitimario; 3) testamentum irritum, ocasionado por la capitis deminutio del testador. Se consideraba, como casos de ineficacia sobrevenida: 1) testamenturn destitum o desertum, que se producía por la premoriencia o por incapacidad sobrevenida del heres o por el incumplimiento de la condición suspensiva puesta a la institución de heredero o por la repudiación de la herencia por el heredero; 2) testamentum ruptum, que suponía la aparición de un nuevo heredero suus o la revocación. Este casuismo, acompañado de una terminología no muy precisa, ni seguida con rigor por todos los jurisconsultos, ha sido superado en el Derecho moderno2.

1249. Nulidad de los testamentos: metodologia El Código Civil de Vélez no exponía la nulidad de los testamentos con carácter general a diferencia de lo que hace en los actos jurídicos, sino que ésta surgía de disposiciones particulares que prescribían requisitos de capacidad, de forma, etcétera, sin sancionar unas veces su inobservancia con la nulidad o sancionando otras con dicha nulidad. El nuevo Código ha juntado en una sola norma -el artículo 2467las distintas clases de nulidad. La ha situado en las Disposiciones generales de las sucesiones testamentarias y ha tratado un aspecto de la acción de nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas testamentarias en el artículo 2469. Nos parece más ordenado analizar esa nulidad al final de las normas sobre testamentos, junto con la revocación y caducidad de las disposiciones testamentarias. ARIAS RAMOS, ob. cit., p. 550.

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1250. Nulidad absoluta y relativa Cabe preguntar si son aplicables a esta materia todas las distinciones efectuadas en la teoría general de las nulidades, y en especial la clasificación de la nulidad absoluta y relativa, con las marcadas diferencias que ocasionan (art. 386), así como también la de actos inexistentes, admitida por importantes sectores de la doctrina. Las opiniones de los autores que se han planteado el problema no son unánimes. Se sustentan principalmente las siguientes en la doctrina extranjera: 1) que no es posible aplicar la distinción de nulidades absolutas y relativas a los testamentos, ya que su nulidad es siempre absoluta3; 2) que es posible, al contrario, aplicar esta distinción a los testamentos, los cuales podrán estar afectados de nulidad absoluta o ipso iure (como si lo otorgase un menor de 14 años, edad en que se permite testar en el Derecho español) o de simple nulidad relativa o anulabilidad, si sólo se lo puede invalidar a instancia de alguien legalmente autorizado para impugnarlo4. En la doctrina argentina, Fassi5 admite la inexistencia y la nulidad absoluta y relativa. El nuevo Código no menciona estas distinciones referidas al testamento, por lo que corresponde a la doctrina su estudio. En nuestra opinión, la distinción entre nulidad absoluta y relativa, perfectamente válida dentro de la técnica del negocio jurídico en general, se quiebra al aplicarse a la doctrina de los testamentos. En efecto, según la teoría general de las nulidades, el criterio de distinción entre las nulidades absolutas y relativas es el siguiente: la nulidad absoluta obedece a una razón de orden público, de interés general; de ahí que pueda pedirla cualquiera y que inclusive el juez pueda y deba declararla de oficio, si apareciera manifiesta; de ahí también que los actos viciados de tal nulidad no se los pueda confirmar, puesto que no se trata ya de amparar el interés de las partes intervinientes sino el social. Al contrario, la nulidad relativa se esa

VALVERDE, lizztado de Dereclzo Civil, Valladolid, 1939, t. V, p. 142, toma esta posición, identificando la nulidad absoluta a la inexistente. TRAVIESAS, El testamento, p. 134; LACRUZ, Anotaciones a BLNDER, p. 117; DE BUEN, Anotacioizes a COLIN, t. VII, p. 312. Estos autores también identifican la nulidad absoluta a la inexistente. Ob. cit., t. 11, ps. 317 y SS.

tablece exclusivamente en interés de las partes intervinientes, únicas que pueden pedirla6. El criterio que inspira las clasificaciones indicadas no nos parece, en principio, aplicable a las nulidades testamentarias. En efecto, si tomamos las tres causas de nulidad del testamento, a saber, la falta de alguna solemnidad esencial, la falta de capacidad del testador y los vicios de voluntad de éste, veremos que ninguna de ellas da lugar a una nulidad absoluta. Veamos: a) Las nulidades de forma en los testamentos --caso típico de nulidad absoluta en los actos jurídicos en general- no afectan el orden público ni el interés general, sino eXclusivamente el interés de los particulares. Refiriéndose a estos vicios de forma, decía Troplong7 que los testamentos no son en tal modo de orden público que no se pueda renunciar por causa de interés privado a los vicios de forma que contiene. Fassi8 repite que las prescripciones legales que establecen las formalidades no son disposiciones de orden público, que los jueces deban aplicar de oficio. No se debe olvidar que las formalidades en los testamentos se justifican únicamente porque tratan de impedir la precipitación en la manifestación de la voluntad e impulsar a la precisión en tal manifestación. b) La falta de capacidad del testador, en especial su manifestación extrema de falta de discernimient~,es considerada por la doctrina moderna9 como un caso de nulidad relativa, no absoluta. c) Por último, los vicios que puedan afectar la voluntad del testador siempre fueron considerados supuestos de nulidad relativa. E11 todo caso se debe tener presente que la actitud del legislador debe ser muy distinta ante el vicio de un acto jurídico inter vivos, que tantos perjuicios puede producir en el patrimonio del enajenante, que ante un testamento que sólo vale para después de la muerte y que no admite, por tanto, la posibilidad de tales perjuicios, pues de lo único BORDA, Parte general cit., t. 11, p. 410; LLAMBÍAS, Parte general cit., t. 11, p. 611. Ob. cit., t. 111, No 1745. Ob. cit., p. 444. LLAMBÍAS, ob. cit., No 2000; MAZZINGHI, Acerca de la nulidad de los actos celebrados por deineiztes, en Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, julio-agosto de 1950, p. 947; MACHADO, ob. cit., t. 111, p. 310; BORDA, ob. cit., No 1255; ARÁUZ CASTEX, Parte general, t. 1, No 558.

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que se trata es de fijar un destino al patrimonio, una vez fallecido el testador. Que, además, la aplicación del principio del favor testamenti, busca salvar éste ante situaciones no aplicables a los actos inter vivos. Estas consideraciones nos llevan a la conclusión de que las nulidades de los testamentos (si excluimos los casos de inexistencia, que analizaremos seguidamente) son siempre nulidades relativas. En forma más tímida se manifiesta en España Puig Peña1', cuando expresa: "Lo cierto y verdad es que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los tribunales, se observa una tendencia en el sentido de aplicar siempre en estos respectos testamentarios la tesis de la anulabilidad (nulidad relativa) de un modo casi unilateral".

1251. Inexistencia La inexistencia es una categoría creada por la doctrina, que no previeron el Código de Vélez ni el Código unificado. Se dice que un acto es inexistente cuando falta el acto mismo, aunque pudiera llegar a tener la apariencia de tal. Por eso no produce ningún efecto jurídico. Nos parece que este concepto es el que mejor explica una serie de casos de ineficacia de testamentos en los cuales, sin estar en juego el orden público, el defecto es de tal gravedad que no sería aventurado decir que en tales casos el testamento es inexistente. Maffía aplica la teoría de la inexistencia a los testamentos cuando el acto jurídico testamentario carece de los elementos esenciales para su existenciall. Sus actualizadores, Hemández y Ugarte, siguen sus huellas12. Lo mismo Fassi13 y Bellu~cio'~. En el mismo sentido, Azpiri15. Esta posición, que aceptamos plenamente, no hace más que aplicar la teoría de los actos inexistentes, admitida por importantes sectores Tratado de Derecho Civil cit., t. V , vol. 1, p. 146. Tratado de las sz~cesionescit., t. 111, p. 344. l2 Ob. cit., t. 11, p. 1199. l3 Ob. cit., t. 11, No 1767. l4 La teoría de la iizexistencia y su aplicación al testamento, en Estudios de Dereclzo Privado erz hoineizaje al doctor Pedro León, p. 73. l5 Derecho Sucesorio cit., 4a ed., p. 853. En contra: ZANNONI, ob. cit., t. 11, p. 583. 'O

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de nuestra doctrinal6, a los testamentos, en los que se distinguiría la inexistencia del testamento y la nulidad de él, referida esta última a la nulidad relativa. La moderna doctrina española reconoce supuestos en los que el testamento no existe; no puede, por tanto, devenir eficaz por prescripción o por asentimiento, tácito o expreso, de los legitimados para impugnarlo17. En el mismo sentido, la doctrina italiana. Cicu, sin hablar de inexistencia, reconoce que hay casos de nulidad prevista por la ley que son de tal naturaleza que se puede decir que en ellos no hay jurídicamente testamento1*.

1252. Causas de inexistencia del testamento Las causas de inexistencia del testamento, a las que ya nos hemos referido, son, a nuestro juicio, las siguientes: a) Falta de las solemnidades relativas a la esencia misma del testamento, sin las cuales no habría propiamente testamento. Las solemnidades comunes a todos los testamentos, cuya falta provoca la inexistencia son dos: la escritura y la firma (ya sea esta última personal o a ruego, según las normas particulares de cada clase de testamento). Las solemnidades específicas del testamento ológrafo son la escritura manuscrita: por eso un testamento ológrafo escrito a máquina no es tal testamento en nuestro Derecho. Las solemnidades específicas de los testamentos abiertos son la presencia del escribano u oficial público y la presencia de dos testigoslg. b) Testamerztos no admitidos o prohibidos. Asimilable al supuesto anterior es el del testamento nuncupativo, que constituye una forma no admitida por el Código (le falta además el requisito sustancial de Llerena, Machado, Moyano, Molinario, Llambías, Borda, etc. LACRUZ, Anotaciones a BINDER, p. 117. l 8 El testamento cit., p. 137. l9 CCCom. de Corrientes, sala 11, 23-3-2005, L. L. Litoral 2006 (septiembre), 1106, AR/JUR/8676/2005. La Cámara revocó el fallo de la instancia que declaró de oficio la nulidad del testamento otorgado por escritura pública al haber sido efectuado ante la presencia de dos testigos y no de tres. La sentencia de Cámara comete el error de olvidar que la presencia de los tres testigos hace a la estructura esencial de este testamento, provocando su incumplimiento la inexistencia del testamento. l6 l7

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la escritura). Están prohibidos, expresamente, el testamento conjunto o mancomunado y el testamento por poder (art. 2465). En estos casos no se trata sólo de la omisión de alguna solemnidad o formalidad, sino de la ausencia de la forma testamentaria. c) Ausencia absoluta de voluntad de testar, aunque exista la apariencia de testamento. Por ejemplo, testamento en broma, testamento docente, etcétera. d) Falta de autenticidad, cuando el testamento es falso con relación a la persona a quien se lo atribuye. En cuanto referido a ese sujeto, no es testamento: de ahí su inexistencia. El efecto negativo principal de la inexistencia es, como hemos dicho, la imposibilidad de confirmación por vicios de forma, por parte de los herederos legítimos que se beneficiarían con la nulidad20. Cabe agregar que el escribano que autorice un testamento abierto, nulo por inobsei-vancia de solemnidades, es responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan. Aunque el Código no reconoce expresamente esa sanción, resulta evidente por aplicación de los principios generales de la responsabilidad.

1253. Causas de nulidad del testamento Las causas de nulidad del testamento son las siguientes: a) Inobservancia de aquellas solemnidades prescritas por la ley, que no se refieren a la existencia misma del testamento. Habiendo determinado las solemnidades cuyo impedimento lleva consigo la inexistencia del testamento como tal, se comprenden aquí aquellas otras cuya falta provoca la nulidad. En nuestra opinión se pueden dar: la falta de fecha en el testamento ológrafo, la no consignacióil de que el testador no puede o no sabe firmar en el testamento abierto, etcétera. En esos casos de nulidad, siendo la nulidad relativa la única que hemos admitido, se necesita que los interesados impugnen la validez del testamento por medio de la correspondiente acción de nulidad. b) Falta de capacidad del testador, ya sea por falta de edad (,m.2464), MESSIFEO, ob. cit., t. VII, p. 177.

ya por falta de razón (art. 2467), siempre que no lleve consigo la ausencia total de voluntad de testar. Por ejemplo, algunos casos de sernialienación. Como consecuencia, los únicos que pueden invocar la nulidad son los interesados directos, que son los que pueden impugnar el testamento2'. c) Los vicios que afectan la voluntad del testador. Son los casos en que hay violencia psíquica, error y dolo, que siempre se han considerado como casos de nulidad relativa22. También en estos casos, se necesita que el interesado impugne la validez del t e ~ t a m e n t o ~ ~ . Las causas de nulidad del testamento están previstas en el artículo 2467, sin hacer distingos; las hemos ido analizando en los Capítulos XXVI y XXVIII.

1254. Consecuencias JurMacas de la nulidad y de la inexistencia Las consecuencias jurídicas que producen los actos nulos (de nulidad relativa) y los inexistentes son diferentes en diversos aspectos: a) Quiénes pueden pedirla. La nulidad del testamento sólo puede ser pedida por aquellos en cuyo beneficio la hubiere establecido la ley. Normalmente serán los herederos legítimos o los herederos o legatarios de un testamento anterior revocado por el ulterior, cuya nulidad se solicita. La inexistencia del testamento puede y debe ser verificada por el Ministerio Fiscal dentro del proceso sucesorio, si ésta es visible. b) Facultades del juez. La nulidad del testamento sólo puede ser decretada por el juez a pedido de parte interesada. En cambio, la inexistencia del testamento,-si ésta es visible, debe ser verificada de oficio por el juez, sin necesidad de pedido de parte, impidiendo así que el acto se tenga por testamento. Tal comprobación impedirá, dentro del proceso sucesorio, que se dicte el auto de aprobación del testamento. Este efecto negativo no lo podrán impedir ni siquiera los herederos legítimos prestando conformidad a la presunta voluntad del testador, 21

LACRUZ,Anotaciorzes a BINDER, p. 117.

NOSremitimos a lo expuesto en el Capítulo XXVII. Puede verse un estudio completo de las nulidades testamentarias, en MEDINA, Graciela, Nulidad del testanzento, Buenos Aires, 1996. 22

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puesto que tal acto es inconfirmable por ellos. Pero eso no se produce así porque pudiera estar comprometido el orden público, sino porque no existe testamento. c) Efectos. La nulidad del testamento no impide que éste produzca sus efectos normales hasta tanto sea impugnado. Al contrario, la inexistencia, cuando es visible, no produce ningún efecto; pero cuando ésta no se ve y se dicta auto de aprobación de testamento, los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe de inmuebles sucesorios, quedan protegidos en su adquisición (arts. 3430 y ION), pero este efecto se produce no como efecto de la inexistencia, sino como protección a la apariencia jurídica. d) Confirmación. Hay que distinguir la confirmación hecha por el causante y la hecha por los herederos: 1) Caso de nulidad. Respecto de la confirrnación hecha por el causante de un testamento nulo, ya dijimos que si se trataba de una nulidad proveniente de vicios de forma, no cabía la confirmación, ya que el causante tenía que reproducir las disposiciones testamentarias en un nuevo testamento, lo que implicaba hacer otro testamento perfectamente válido sin conexión relevante con el nulo (arts. 3629 y 3829). En cambio, si se trata de una nulidad proveniente de otras causas (por ejemplo, falta de capacidad del disponente, vicios de voluntad), cabe la confirmación si en el testamento ulterior se subsanó el vicio i n ~ a l i d a n t e ~ ~ . Respecto de la confirrnación hecha por los herederos legítimos o por los herederos testamentarios o legatarios instituidos en un testamento, ya vimos que cabía la confirmación cuando la nulidad se originaba por vicios de forma25. Cuando la nulidad se origina en otros vicios, cabe excepcionalmente la confirmación por los herederos. 2) Caso de inexistencia. Cuando hay inexistencia del testamento no cabe la confirmación por parte del rnismo testador, sea cual fuera la causa de la inexistencia. Tampoco cabe la confirmación por parte de los herederos. 24 Conf.: AUBRY y RAU, ob. cit., t. V, 3 665; TROPLONG, ob. cit., t. 111, 1459; DEMOLOMBE, ob. cit., t. XXI, 48. 25 Szlpra No 983 y SS.

No obstante las distinciones formuladas, se puede hablar de nulidad en sentido genérico, referida tanto a los casos de inexistencia, como a los de nulidad. Es la denominación comúnmente utilizada cuando median defectos o vicios concurrentes en el otorgamiento del testamento que determinan su invalidez, situación distinta de la Fevocación y de la caducidad.

1255. Acción de nulidad: supuestos que comprende La inexistencia del testamento, cuando la causa que 10 provoca es visible, puede y debe ser verificada por el Ministerio Fiscal dentro del proceso sucesorio, sin necesidad de juicio alguno. Por ejemplo, si el causante ha efectuado el testamento por escritura pública sirviéndose de un mandatario. Cuando nos referimos a la acción de nulidad abarcamos no sólo los supuestos de nulidad relativa, por ejemplo un testamento efectuado con violencia síquica, sino también aquellos supuestos de inexistencia cuyas causas no son visibles. Por ejemplo, un testamento ológrafo que se pretende hacer valer por los beneficiarios, si el testamento ha sido efectuado con fines docentes o si ha sido falsificado. En todos estos casos hablamos en sentido genérico de acción de nulidad. La acción de nulidad debe promoverse mediante un juicio de conocimiento. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que, como el proceso sucesorio es de jurisdicción voluntaria, el juez no tiene como función dirimir un conflicto de intereses basado en la pretensión de uno de los interesados frente a la resistencia del otro. Por ello, quien tenga interés en promover acciones judiciales a las cuales se cree con derecho, debe recurrir a la vía procesal adecuada, que es el juicio ~ r d i n a r i o ~La~ . doctrina y la jurisprudencia han rechazado la vía incidental cuando los reclamos se refieren a la nulidad del t e ~ t a m e n t o ~ ~ . CNCiv., sala H, 29-10-97, L. L. 1998-E-426. FASSI, Código Procesal ..., t. 111, p. 3 19. CNCiv., sala B, 29-1 1-79, E. D. 88-440. 26

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1256. Naturaleza juridica La acción de nulidad tiene siempre carácter personal28,pues se da contra determinadas personas, independientemente de que sean o no poseedoras de bienes determinados. Esta acción no implica en sí una petición de herencia, y por eso no cabe confundirla con ella. Si se peticiona conjuntamente la nulidad del testamento y la reclamación de los bienes habrá, en realidad, coexistencia de dos acciones: la de nulidad y la de petición.

1257. Juez competente La acción de nulidad debe promoverse ante el juez del sucesorio, aun cuando el trámite del juicio sucesorio no hubiese terminado.

1258. Legitimación activa: quiénes pueden pedir Ila nulidad de1 testamento Sólo los interesados pueden impugnar la validez del testamento (art. 2469). Los interesados son aquellos a quienes pasaiían los bienes del causante si el testamento fuese declarado nulo, a saber: 1) Los herederos ab intestato, que resultarán beneficiados con la nulidad del testamento. 2) Los herederos testamentarios o los legatarios de un testamento anterior, siempre que el testamento posterior fuese declarado nulo por defectos de forma (si el testamento posterior resultase ineficaz por incapacidad de los herederos o legatarios, el primer testamento -según el artículo 2513-, quedaría definitivamente revocado, y se abriría la sucesión intestada, en cuyo caso los herederos testamentarios o lega-. tarios no serían interesados). En cambio, no pueden ejercer la acción de nulidad quienes, expresa o tácitamente, hayan reconocido su validez, pues los actos que implica por parte del heredero o legatario el reconocimiento de la voluntad del testador, convalidan cuantos defectos formales se hayan podido cometer. Es el supuesto de confirmación efectuado por los herederos CASTÁN, ob. cit., p. 429; ESPÍN CÁNOVAS, ob. cit.. p. 320; DE BUEN, ob. cit., p. 316.

o legatarios que se beneficiarían con la nulidad. Esta confirmación sólo debe tener lugar cuando medien defectos de forma, supuesto en el cual únicamente cabe hablar de un reconocimiento de la voluntad del testador, ya que esta voluntad no está afectada en ningún sentido.

1259. Legitimación pasiva Están legitimados pasivamente todos aquellos a quienes beneficie el testamento. Si son varios se origina un litisconsorcio entre ellos. La sentencia -como dicen Hernández y Ugartez9- resulta inoponible a aquellos que no hubieran sido citados a juicio. El albacea tiene derecho a intervenir en las contestaciones relativas a la validez del testamento (art. 2529, párr. 2"). Por eso, deberá notificársele de la demanda. Si se presenta en defensa de la validez del testamento y la sentencia declara su nulidad, no estará obligado al pago de costas, salvo que haya actuado con temeridad o maliciag0.

1260. Carga de Ia prueba La carga de la prueba sobre la nulidad del testamento recae sobre quien ejerce la acción. Así, se ha declarado que quien impugna un testamento ológrafo por raspaduras existentes en él, debe probar que las raspaduras no fueron ejecutadas por mano del testador, ya que las enmiendas o raspaduras efectuadas por el testador no perjudican la validez del testamento3'. En el caso de vicios de la voluntad, en el mismo sentido se ha sostenido que el actor debe probar la maquinación dolosa por la cual se ha conseguido un estado de ánimo en el testador sin el cual éste no habría redactado ese testamentog2.

El carácter personal de la acción de nulidad aparecía fehaciente29

30 31

32

Ob. cit., p. 1217. CNCiv., sala F, 14-5-63, L. L. 113-423. SCJBA, 5-9-44, J. A. 1944-IV-703. CNCiv., sala F, 18-12-81, J. A. 1982-111-381.

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mente en la ley 17.711, al haberla previsto especialmente como párrafo 2" del artículo 4023. El artículo decPa así: "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor". El nuevo Código no establece plazo especial para ,esta acción, por lo que hay que estar al plazo genérico de 5 años que deterrnina el artículo 2560. Existen plazos menores especiales en la acción derivada del dolo, la violencia y la simulación que prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563, incs. a, b y c), y en la acción de nulidad de los actos otorgados por incapaces, que también prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563, inc. d). En cambio, tratándose de la acción para consignar la inexistencia del testamento -equiparable a la nulidad absoluta- pensamos que es impre~criptible~~.

11262. Nulidad de las disposiciones o cláusulas testamentadas La nulidad de las disposiciones testamentarias, si ésta es parcial, no lleva consigo la caída del testamento, sino que éste mantiene su validez respecto de las disposiciones no afectadas de nulidad. La nulidad de una cláusula sólo afecta, pues, a esa cláusula, sin extender la nulidad a todo el testamento. Sin embargo -como observa La~ruz~~ cuando -, es evidente la interdependencia entre dos cláusulas testamentarias, parece que la nulidad de la una debe acarrear la de la otra, al menos si hay un principio de prueba de su interdependencia en el testamento. Lo primero que debemos plantearnos es si, tratándose de nulidad de las cláusulas testamentarias, se aplica la clasificación analizada de inexistencia y nulidad. Estimamos que se puede aplicar, aunque su campo resulte más reducido, debido a que no hay formalidades para las cláusulas internas del testamento, lo contrario de lo que ocurría 33 34

Conf.: LACRUZ en BINDER, ob. cit., p. 117 Dereclzo de S~lcesionescit., t. 1, p. 527.

en el Derecho Romano clásico, en donde la institución de heredero se tenía que hacer con fórmulas precisas, bajo pena de nulidad; y a que en el caso de inexistencia por ausencia absoluta de la voluntad de testar se produciría la inexistencia del testamento más que la de las cláusulas testamentarias. En cambio, sería admisible la falsificación de alguna de las cláusulas, que naturalmente devendría inexistente, una vez probada la falsedad. Si se trata de cláusulas especialmente prohibidas por la ley (por ejemplo, la que estableciera una sustitución fideicomisaria), o con objeto ilícito" (por ejemplo, la que ordenara un legado para subvencionar el gasto de un delito), cabría incluirlas en los casos de inexistencia, aunque en ellas asomara el interés público, que las identificaría con las nulidades absolutas. Las demás nulidades, ciertamente la mayoría, sólo serían nulidades relativas.

1263. Revocación en los testamentos: acepciones El t61mino "revocación" se emplea con dos significados diferentes en materia testamentaria, en el nuevo Código:

A) El primero (revocación propiamente dicha) se refiere al acto por el cual se deja sin efecto un testamento anterior válido o alguna disposición contenida en él, en virtud del cambio operado en la voluntad del testador (art. 25 11).

B) El segundo (revocación impropia) hace mención a la ineficacia de disposiciones testamentarias por inejecución de las cargas impuestas al gravado o por ingratitud del beneficiario (art. 2520). Estas causas implican circunstancias sobrevenidas, ajenas a la voluntad del testador. 35 NO hemos considerado como caso de inexistencia de testamento la ilicitud del objeto, por entender que esta ilicitud siempre se refiere a las cláusulas testamentarias, y no al testamento mismo.

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6264.A) La revocación propiamenle dicha: concepto y caracteres Como hemos dicho, esta revocación se origina en el cambio de voluntad del testador. Este cambio puede tener lugar por una declaración expresa o tácita manifestada en testamento, o por actos de los cuales la ley induce el cambio de voluntad con efectos revocatorios. La revocación puede ser total o parcial, según que mediante ella se deje sin efecto todo el testamento anterior o sólo una parte de él, manteniendo la subsistencia del resto. El testador puede revocar su testamento hasta el momento de su muerte. Así lo dispone el artículo 251 1, párrafo lo: "Revocabilidad. E1 testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión". La nota de revocabilidad es esencial en el testamento, hasta el punto de que el testador no puede renunciar eficazmente a la facultad de revocar su disposición testamentaria, ni vincularse para el futuro a no hacer uso de esa facultad. El artículo 251 1, párrafo 2", dice en este sentido: "La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible".

1265. Fundamento C ~ C encuentra U ~ ~ el fundamento técnico de la revocación en el carácter de última voluntad del testamento. Acto de última voluntad no quiere decir para él acto que contenga la voluntad última, sino más bien acto que ha de ser eficaz después de la muerte. Como la voluntad no debe tener efecto antes de ese momento, no hay razón para impedir que la voluntad ya manifestada pueda ser cambiada. La voluntad no puede vincularse a sí misma: para que surja un vínculo jurídico es necesario que haya un sujeto activo de la relación, y éste no puede surgir sino después de la muerte. La tesis de Cicu, fundada en la ausencia de una potestad vinculante antes de la muerte del testador, conecta el principio de revocabilidad 36

764

CICU, El testczme~ztocit., p. 19.

con el de la prohibición de la sucesión contractual. Salvatore Romano37 hace notar que esta tesis encierra una petición de principio, pues considera que hay revocabilidad porque no hay derecho adquirido. Pero ¿por qué no hay derecho adquirido? Precisamente porque hay revocabilidad. La inexistencia de vínculos creados por el testador -ha dicho el Tribunal Supremo español38- no es la causa sino el efecto de la revocabilidad. ~~ acertadamente que el testamento es Pastor R i d r ~ e j oconsidera revocable porque es un acto de última voluntad. Acto de última voluntad quiere decir para él, el. que contiene la voluntad última del causante, real o presunta, en el momento de su muerte. Al permitir la ley el testamento anticipado, sólo concede manifestar una voluntad eventual. Dicha última voluntad eventual constituye una voluntad "presente" en el momento del otorgamiento, pero la ley no la protege como definitiva, pues eso constituiría un autodespojo, sino como última voluntad eventual. Por eso, cualquier cambio de voluntad hará que la que "eventualmente" fue última voluntad, realmente no 10 sea, y privará de eficacia al testamento anterior produciendo su revocación. El fundamento de la revocabilidad radica, pues, en que la ley otorga efectos a la última voluntad definitiva (real o presunta), pues todo testamento, hasta la muerte del testador, no es sino reflejo de la eventual última voluntad.

1266. Clases de revocación: enunciación Conceptualmente cabe distinguir tres clases de revocación, perfectamente diferenciadas: expresa, tácita y presumida por la ley. Adelantamos que la primera implica una declaración expresa de voluntad, con el fin de producir la revocación de un testamento o de una disposición testamentaria anterior. La segunda supone una declaración de voluntad no expresa, pero concluyente, exteriorizada por el otorgamiento de un nuevo testamento, incompatible con el anterior. Por último, la revocación presumida por la ley se produce por la 37

38

39

La revoca degli atti giuridici privati, Milano, 1935, p. 167. Sent. del 7-4-1903. RIDRUEJO, La revocación del testamento cit., p. 18.

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realización de actos de interpretación equívoca, a los cuales la ley les concede efectos revocatorios de un testamento anterior.

l267.a) Revocación expresa: concepto y precedentes históricos La revocación expresa es la que se realiza por medio de una declaración de revocación, en la cual el testador dispbne, en forma indubitable, el cambio de su voluntad, en lo que respecta al contenido total o parcial de un testamento anterior. El problema de la revocación expresa no se planteó en el Derecho Romano. Como no había revocación sin testamento ni testamento sin institución de heredero, la nueva institución de heredero, con su plenitud del llamamiento, era suficiente para revocar todo el testamento anterior. En esas circunstancias una manifestación expresa del testador sobre revocación del testamento anterior de nada hubiera servido, pues era el nombramiento hereditario el que aniquilaba, con su fuerza expansiva, cualquier voluntad manifestada con anterioridad. Las Partidas tampoco regularon la revocación expresa. La Partida 640admitió la revocabilidad de un testamento por otro ulterior: "el primer testamento se puede desatar por otro que jijere fecho después cumplidamente". Al exigir que el nuevo testamento sea hecho cumplidamente, se refería -entre otros requisitos- a la necesidad de institución de heredero, la cual, con su fuerza expansiva, borraba la eficacia de los testamentos anteriores. Con el Ordenamiento de Alcalá surge el problema de la revocación expresa. Como este cuerpo legal autorizó la existencia de testamentos sin institución de heredero, correspondía determinar si el nuevo testamento, cuando no contenía institución de heredero, invalidaba total o parcialmente los llamamientos anteriores. De ahí la práctica de las cláusulas sobre la revocación expresa, cuya validez reconoció nuestro Derecho Histórico.

1268. Regulación positiva: requisitos formales y sustanciales La revocación expresa exige requisitos formales y sustanciales: 40

Tít. 1, ley 21.

a) Los requisitos formales se refieren a la exigencia de que la revocación se haga en un nuevo testamento. De ahí que la declaración de revocación no resulte válida por sí sola, sino en la medida en que esté contenida en un testamento, que viene a ser el cauce obligado de la revocación. Es la revocación expresa a que se refiere el artículo 25 12 del nuevo Código: "Revocación expresa. La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos". El testamento puede revestir cualquiera de las formas admitidas por la ley, y no es necesario que sea de la misma clase que el revocado. Por ejemplo, un testamento abierto se puede revocar mediante un testamento ológrafo o por medio de un testamento especial. Algunos Códigos, como el francés (art. 1035) y el italiano (art. 680), admiten que la revocación se pueda hacer también por un acto ante notario en presencia de testigos, en tanto que otros como el español (art. '738) y el nuestro (art. 2512), sólo aceptan la revocación por medio de testamento. b) Los requisitos sustanciales son los mismos que necesita un testamento para ser válido. En el caso de que el testamento revocatorio resultare ineficaz, corresponde analizar las siguientes situaciones: 1) Nulidad por defecto formal. Si el segundo testamento es nulo por defecto de forma carece de fuerza revocatoria, conservando su validez el testamento anterior. Es una aplicación del carácter sustancial de las formalidades testamentarias, cuyo no cumplimiento lleva consigo la nulidad del testamento. Si no se cumplen las formalidades, no hay testamento ni, por tanto, revocación. 2) Nulidad por incapacidad del testador. Si el causante capaz de otorgar el primer testamento, se ha tomado incapaz al otorgar el acto revocatorio, la nulidad del testamento revocatorio impedirá la revocación válida del testamento anteri0r"l.l. 3) Nulidad por violencia, dolo o error, ejercida sobre el testador. Se aplica la solución anterior, pues el vicio de violencia, de dolo o de error afectarán la validez de las nuevas disposi~iones~~. Pero -como dice C ~ C Ues~ fácil ~ - que en estos casos el vicio que afecta a la voluntad 42

43

Conf.: CICU, ob. cit., p. 207; BORDA, ob. cit., No 1598. Conf.: DE GÁSPERI, ob. cit., t. IV, No 655. Ob. cit., p. 207.

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de revocación no se mantenga respecto de las otras disposiciones. Se conserva entonces el testamento revocado en cuanto no sea incompatible con las nuevas disposiciones. El nuevo Código se centra, siguiendo el sistema subjetivo en la voluntad conservativa del testador, mostrada en el segundo testamento. 4) Caducidad de las disposiciones testamentarias. En cambio, la revocación producirá efecto aunque el segundo testamento -válido de por sí- caduque por falta de los presupuestos para que sea operante la herencia o el legado. Son los casos en que falta vocación o delación por parte del beneficiario, como ocurre si hay premoriencia respecto del causante, renuncia, incapacidad, indignidad. Ésta es la idea que recogió el artículo 3830, segunda parte, del Código anterior: "Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testamento posterior fallasen por razón de incapacidad de los herederos o legatarios, o llegasen a caducar por cualquiera causa, valdría siempre la revocación del primer testamento causada por la existencia del segundo". El nuevo Código no ha contemplado el supuesto, por lo que es difícil llegar a las mismas conclusiones. El artículo 1037 del Código francés sólo se refiere a la incapacidad y a la renuncia del beneficiario. El artículo 683 del Código italiano habla de premoriencia, incapacidad, indignidad y renuncia4?

La revocación expresa puede tener diverso alcance. Cabe señalar, con Ossorio Moraled5, estos supuestos: a) Que el testador se limite a declarar su voluntad de dejar totalmente sin efecto el testamento anterior. En ese caso se abrirá la sucesión intestada. b) Que el testador manifieste expresamente su voluntad de que el testamento anterior quede sin efecto en parte y valga en lo demás. El testamento será eficaz en todo lo no revocado. El art. 683 de ese cuerpo legal dispone: "La revocación hecha por un testamento posterior conserva su eficacia aun cuando éste quede sin efecto porque el heredero instituido o el legatario haya premuerto al testador o sea incapaz o indigno, o bien haya renunciado a la herencia o al legado". 45 OSSORIO MORALES, Manual de sucesión testada cit., p. 480.

c) Que el testador, declarando expresamente su voluntad de que el testamento anterior quede en parte sin efecto y eficaz en lo demás, contenga también nuevas disposiciones que sustituyan a las revocadas. Entonces la sucesión se deferirá conforrne a ambos testamentos, en la forrna que indique el causante.

1270. Testaments puramente reviocáitorio El testamento puramente revocatono es aquel que contiene únicamente la cláusula de revocación de un testamento anterior. Este testamento no podía tener lugar en el Derecho Romano por cuanto la institución de heredero era un requisito sustancial del testamento. El testamento puramente revocatono suponía la falta de institución de heredero, y de ahí la inadrnisibilidad en ese Derecho. Esta prohibición se mantuvo en las Leyes de Partida46.El Ordenamiento de Alcalá, al permitir el testamento sin institución de heredero, abrió la posibilidad del testamento puramente revocatorio. El Código Civil no contenía un precepto expreso que admitiera el testamento puramente revocatorio, pero su factibilidad surgía indirectamente del artículo 3830, 2" parte, que admitía la validez de la revocación efectuada en un testamento que caducase por cualquier causa. La eficacia derogatoria del testamento subsiste, aunque caduque el llamamiento positivo en él contenido. Igualmente -como dice Pastor R i d r ~ e j o refiriéndose ~~, al artículo 740 del Código español (equivalente a nuestro antiguo artículo 3830)- la cláusula derogatoria surte su propia eficacia por sí sola, independientemente de todo llamamiento positivo. Tal llamamiento positivo, del mismo modo que puede decaer sin que por ello sea afectada la revocación, puede igualmente estar ausente. De ahí la posibilidad del testamento puramente r e v o c a t ~ r i o ~ ~ . Lo expuesto es válido para el nuevo Código, que guarda silencio al respecto. Partida 6, Tít. 1, ley 21. RIDRUEJO, ob. cit., p. 170. 48 LOdicho coincide con el carácter amplio con que hay que interpretar el contenido del testamento, supra No 962. 46

47

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12'71. Revocación de ]la revocación En el Derecho francés era una cuestión debatida la de saber si un testamento revocado por otro ulterior podía revivir por una declaración expresa del testador (que se podía hacer en acta notarial) o si era necesario otro testamento. En nuestro Derecho el problema hay que plantearlo en otros términos: si un testamento revocado por otro ulterior revive por la retractación del testamento posterior o es necesario hacer en éste una manifestación expresa para revivir el testamento anterior. El artículo 3831 del Código de Vélez aceptó la primera parte de la opción, al expresar: "La retractación hecha en forma testamentaria por el autor del testamento posterior, hace revivir sin necesidad de declaración expresa sus primeras disposiciones. Pero si la retractación contuviese nuevas disposiciones, no hace entonces revivir las que contenía el primer testamento, si no hubiese expresado que tal era su intención". El Codificador siguió las huellas del artículo 723 del Código austríaco, que decía: "Si se revoca un testamento escrito posteriormente, el anterior vuelve a quedar en pie con tal que esté redactado por escrito". En el nuevo ordenamiento se ha omitido la norma, por lo que el problema se debe resolver indagando la voluntad del causante, que es la idea que preside el nuevo artículo 25 13.

1272.11s) Revocación tálcita: concepto. Precedentes históricos La revocación tácita es aquella que tiene lugar cuando el testador, sin manifestar en forma explícita su voluntad de dejar sin efecto el testamento, otorga un nuevo testamento con disposiciones incompatibles con el anterior. El testamento anterior o las disposiciones testamentarias que sean incompatibles, quedan revocadas por el nuevo testamento. Esta revocación, al igual que la expresa, se canaliza, pues, por medio de un testamento ulterior. En el Derecho Romano el segundo testamento enervaba en su totalidad la eficacia del primero, pues la nueva institución de heredero destruía la eficacia de la anterior. No obstante la existencia de algunas excepciones (la regla no regía, por ejemplo, en el testamento militar), el principio general fue siempre que el testamento ulterior revocaba

en su integridad al testamento anterioFg. Las Leyes de Partidas mantuvieron la fuerza revocatoria total del nuevo testamento. El Ordenamiento de Alcalá, al permitir el testamento sin institución de heredero, vino a trasformar el sistema romano de revocación total en el sistema de revocación de las disposiciones incompatibles, propio del sistema consuetudinario francés5'. El artículo 719 del proyecto de García Goyena, recogido luego en el artículo 739 del Código español, pretendió volver al sistema romano, faltando los presupuestos que justificaban la solución romana, al disponer: "El testamento anterior queda revocado de pleno derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista, en todo o en parte". El fundamento del precepto de García Goyena -de dudosa validez- estaba en la presunción de la voluntad revocatoria del testador, en tanto que el fundamento romano radicaba en el criterio objetivo de la imposibilidad de un llamamiento doble.

1273. Regulación positiva El primitivo artículo 3828 del Código de Vélez, inspirado en el artículo 719 del proyecto español, disponía: "El testamento posterior anula al anterior en todas sus partes, si no contiene confirmación del primero". El precepto respondía al denominado sistema romano, que implicaba que el simple hecho de otorgar testamento bastaba, sin más, para tener al anterior por revocado. Pero no se le podía atribuir el mismo fundamento que en el Derecho Romano por las razones que hemos indicado precedentemente, al comentar el artículo 719 del proyecto de García Goyena. La aplicación del artículo 3828 dio lugar a consecuencias injustas que motivaron una reacción jurisprudencial, que culminó con el plenario de la Cámara Civil de la Capital, al declarar que el otorgamiento de un testamento posterior no significa neces'ariamente la revocación de otro anterior no mentado en aquél, si por las circunstancias del caso aparece indudable la voluntad del otorgante de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas51. 49 50 51

Las revocaciones parciales sólo podían efectuarse sirviéndose del codicilo. RIDRUEJO, ob. cit., p. 193. L. L. 102-34 y J. A. 1964-N-314; BORDA, ob. cit., 1592, nota 2115.

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La ley 17.711 cambió el texto del artículo 3828, que quedó redactado de la siguiente forma: "El testamento posterior revoca el anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste". Pensamos que el legislador de 1968 se inspiró directamente en el artículo 682 del Código italiano. La nueva n o m a abandona el sistema romano para acogerse al sistema del Derecho consuetudinario francés -aceptado por el Ordenamiento de Alcalá-, basado en el criterio de la incompatibilidad. Este sistema atribuye eficacia revocatoria al testamento posterior en cuanto esté en contradicción o sea incompatible con el anterior, ya que sólo de aquellas disposiciones que sean incompatibles con las ordenadas anteriormente, cabe inducir un cambio de la voluntad del testador. No dudamos que tratándose de interpretar la voluntad del testador -que fundamenta la disposición- el nuevo artículo aparece más respetuoso con ella que el anterior. Inducir una voluntad derogatoria total respecto de un testamento anterior por el hecho de hacer un testamento ulterior, es excesivo. Resulta en buenos principios inadmisible -dice Ossorio Moraless2- decir que la voluntad del testador ha cambiado y que ha querido dejar por completo sin efecto lo que antes dispuso, por el simple hecho de haber ordenado en otro testamento posterior, algunas mandas nuevas o cualquiera otras disposiciones compatibles con lo ordenado en el testamento anterior. En cambio, es más lógico considerar que la voluntad del causante sólo quiso atribuir eficacia revocatoria al testamento posterior, en la medida en que sus disposiciones eran incompatibles con el anterior. Las legislaciones más modernas, como la francesa (art. 1036), la italiana (art. 682), la alemana (art. 2258), la suiza (art. 51 l), la portuguesa (art. 1756), entre otras, aceptan este último sistema. Se admite que para decidir si ha mediado o no intención revocatoria del causante, se puede inclusive recurrir a pruebas extrínsecas al t e ~ t a m e n t o ~ ~ . El nuevo Código se ha inclinado por el sistema subjetivo que se apoya en la voluntad del testador de mantener las disposiciones del primer testamento, en todo o en parte. En este sentido se manifiesta 52 53

1594.

Ob. cit., p. 482. LLAMBÍAS, Ln Refonna ..., p. 510, nota 642; BORDA, ob. cit., No 1593 y

el artículo 25 13: "Testamento posterior. El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte". El artículo 3828 del Código de Vélez se basaba en el hecho objetivo de la incompatibilidad de las disposiciones testamentarias. El nuevo artículo 2513, en la voluntad presunta del testador. Ambos puntos de vista se complementan porque, existiendo disposiciones contradictorias, la voluntad del testador será la de revocar las disposiciones del testamento anterior que sean incompatibles con las del testamento ulterior. De la idea de la incompatibilidad de las disposiciones -que es lo primero a analizar- se induce la voluntad del testador. Si las disposiciones no son contradictorias, entonces la presunta voluntad del testador adquirirá mayor relevancia.

8274. l[ncompatibilidad con el testamento anterior La incompatibilidad -como dice Messineo5" es un juicio lógico, resultante de la confrontación de disposiciones que son contradictorias, en vista de lo cual se debe considerar que la declaración de voluntad más reciente debe prevalecer sobre la precedente. La incompatibilidad conduce a la revocación de las disposiciones anteriores, en virtud del principio de que determinada voluntad, en cuanto contradiga a una voluntad del mismo su jet^ manifestada antes, prevalece sobre ella, precisamente porque en esta materia prevalece la voluntad más reciente, que es la "última voluntad del testador. Es una cuestión de hecho establecer si a la vista de distintos testamentos, las disposiciones contenidas en el ulterior son o no compatibles con las del anterior. Así, se considera que hay incompatibilidad material cuando una misma cosa es legada a dos personas distintas, o cuando en un primer testamento se hace un legado de liberación y en el segundo se lega el mismo crédito a otra persona55.En cambio, se considera que no hay incompatibilidad cuando en un primer testamento se instituye heredero 5 W b . cit., t. VII, p. 147. 55 FASSI, LA revocación tcícita de los testarnerztos en la reforma del Código Civil, en E. D. 22-975.

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y en otro se hace un legado, o a la inversa. Tampoco la hay entre dos testamentos que contengan legados particulares de bienes distintos, aunque en el segundo se enuncien como bienes del testador los legados en el primero. No se revoca el nombramiento de albacea contenido en el primer testamento si en el posterior no se nombró nuevo albacea56, siempre que, en nuestra opinión, subsistan disposiciones compatibles en el primero. La doctrina distingue entre incompatibilidad material e incompatibilidad inten~ional~~. Existe la primera cuando es absolutamente imposible la ejecución simultánea de las disposiciones contenidas en dos testamentos, cuando no podían ejecutarse conjuntamente si estuvieran contenidas en un .mismo testamento. Existe la segunda cuando todas las disposiciones se las puede cumplir, pero la incompatibilidad surge de la intención del testador, interpretando el conjunto de sus disposiciones.

8275.c) Revocación presumida por la ley: concepto y casos La revocación presumida por la ley supone la realización de determinados actos (jurídicos o materiales), de los cuales la ley induce la intención del testador de dejar sin efecto el todo o parte de las disposiciones contenidas en un testamento. Hemos separado esta revocación -que también es tácita- de la anterior, porque no tiene lugar aquí por un acto testamentario, sino extratestamentario, del cual la ley induce la revocaciód8. Hay, pues, una revocación presumida por la ley, por causa de la realización de determinados actos ajenos al testamento. Precisamente por la heterogeneidad de tales actos resulta difícil encontrar caracteres comunes entre ellos, salvo su igual fundamento basado en la presunta intención del testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias otorgadas con anterioridad a la realización del acto. FASSI, ob. cit., t. 11, p. 156. BAUDRY-LACANTINERIE y COLIN, ob. cit., t. 11, No 2733. 58 La doctrina española estudia el caso típico de destrucción del testamento como un supuesto diferente del de revocación tácita, denominándolo revocación material. 56

57

Los casos contemplados en nuestra legislación son los siguientes: destrucción del testamento, matrimonio ulterior, enajenación de la cosa legada y trasformación de ésta en detenninadas circunstancias.

1276.1) Destrucción del testamento por el propio testador: precedentes históricos La revocación por destrucción del testamento no contiene antecedentes en el ius civile romano, dado que la voluntad negativa que se manifestaba rompiendo el testamento no tenía validez, puesto que no tomaba la forma de un nuevo testamento en el que se instituía heredero. Es decir que las alteraciones materiales realizadas en el testamento, por muy significativas que fueran, no surtían efecto revocatorio. El testamento roto o alterado seguía produciendo efectos, pues el acto testamentario sustancial se hallaba en la nuncupatio que permanecía intacta, y no en el documento que la recogía. La revocación por destrucción del testamento fue obra del pretor, que concedió la bonorum possessio a los herederos intestados en el caso de rotura voluntaria del testamento. El Derecho justinianeo aceptó la concepción pretoriana de la rotura como r e v o ~ a c i ó n ~ ~ . Las Partidas recogieron el ordenamiento de Justiniano, aceptando la revocación por destrucción material del testamento efectuada por el testador: '"quebrantando a sabiendas el fazedor del testamento alguno de los sellos de la carta [...] o tajando alguna de las cuerdas, o rayando las señales que oviesse fecho en la carta el escribano público, o rompiéndolas, descitasse el testamento por ello"60. 12'37. Cancelación o destrucción de un testamento ológrafo

Conviene distinguir tres hipótesis: a) Cancelación o destrucción hecha por el testador o por su orden. El artículo 3833 del antiguo Código disponía: "La cancelación o destrucción de un testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación, cuando no existe 59 60

RIDRUEJO, ob. cit., p. 233. Partida 6, Tít. 1, ley 24.

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sino un solo testamento original. Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales". La norma tenía su fuente en la doctrina francesa, que aceptó esta forma de revocación testamentaria, pese al silencio del Código Civil. La regla en que se basaba establecía que la destrucción, cancelación o laceración de un testamento lo revoca,,cuando esos actos de destrucción han sido deliberadamente ejecutados por el testador o por su orden61. El artículo 3833 hablaba de cancelación o destrucción. Por destrucción debía entenderse la aniquilación material del instrumento testamentario, por ejemplo la rotura en pedazos. Por cancelación se debía entender la invalidación por tachaduras o por palabras o líneas cruzadas puestas por el causante, que revelen su voluntad de dejar sin efecto el t e ~ t a m e n t o La ~ ~ .destrucción recae sobre la materia en que se escribe, en tanto que la cancelación, dejando intacta la materia, suprime la escritura63. La cancelación admite múltiples manifestaciones: no sólo tachando o escribiendo líneas o palabras cruzadas, sino trazando líneas sobre los renglones o rayando o borrando la firma. Al contrario, no se considera cancelación si el testamento apareciera arrugado, mojado, sucio, etcétera(j4, o si apareciera hecho una bola tirada entre los papeles inservible~~~. El fundamento de la revocación del testamento es el cambio de voluntad del otorgante, que con la destrucción o cancelación manifiesta, en principio, su intención revocatoria. El nuevo Código ha respetado la idea del Código anterior contenida en el artículo 3833, disponiendo en el artículo 25 15, párrafo lo: "Cancelación o des~ruccióndel testamento ológrafo. El testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden suya. Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste 61 TROPLONG, ob. cit., t. IV, No 2107; DURANTON, ob. cit., t. AUBRY y RAU, ob. cit., t. VI, 725. 62 BORDA, ob. cit., No 1602. 63 FORNELES, ob. cit., No 390. 64 FORNIELES, ob. cit., No 390. 65 FASSI, ob. cit., No 1423.

IX,No 466;

queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo, o violencia sufridos por el testador". El artículo 3835 del antiguo Código establecía una presunción legal en favor de la revocación, cuando al testamento se lo halla roto o cancelado en el domicilio del testador. Decía así: "Cuando un testamento roto o cancelado se encuentra en la casa del testador, se presume que ha sido roto o cancelado por él, mientras no se pruebe lo contrario". La presunción era iuris tantum, de tal forma que se admitía prueba en contra. El artículo 2515, párrafo 2" expresa en forma similar: "Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario". Podríamos sintetizar lo expuesto distinguiendo: 1) si hay un solo ejemplar, la cancelación o destrucción provoca la revocación (párr. 1"); 2) si existen varios ejemplares, la destrucción de todos implica la revocación (también cuando ha quedado un ejemplar sin cancelar o destruir por error, dolo o violencia sufridos por el testador) (párr. lo); 3) si el testamento cancelado o destruido se encuentra en casa del testador, se presume que es obra del testador, mientras no se pruebe lo contrario (párr. 2"). b) Alteraciones casuales o provenie~ztesde un extraño. Si la destrucción o cancelación se ha producido por causas ajenas a la voluntad del causante, como un simple accidente o un hecho de un tercero, no hay revocación; el testamento es válido en la medida en que se puedan conocer sus disposiciones. El artículo 3834 del Código de Vélez decía al respecto: ' l a s alteraciones que un testamento pueda haber sufrido por u11 simple accidente, o por el hecho de un tercero sin orden del testador, no influye en el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las disposiciones que contenga". En ese caso, aun cuando las alteraciones afecten las partes sustantivas del testamento, dicho testamento es válido y se puede cumplir, siempre que se puedan conocer con exactitud sus disposiciones, aun utilizando pruebas extrínsecas66. 66

SEGOVIA, comentario al art. 3834, de su numeración 3836, t. II, p. 653, nota 19.

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El nuevo Código dispone, en forma similar, en el artículo 2515, párrafo 3": "Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo". c) Testamento destruido antes de la muerte del testador. Cuando en vez de alteraciones, se produce la destrucción total del testamento por caso fortuito o fuerza mayor, la solución legal era distinta, pues en tal supuesto el testamento era ineficaz, ya que los herederos instituidos o legatarios no podían probar por pruebas extrínsecas al testamento -iinicas posibles- sus disposiciones. El artículo 3837 del antiguo Código decía en este sentido: "Si el testamento hubiese sido enteramente destruido por un caso fortuito o por fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía". La norma fue tomada de T r ~ p l o n gque ~~, la presentaba como un caso singular de destrucción limitado a la fuerza mayor, excluyendo el supuesto de destrucción por obra de un tercero. Como consecuencia de esta limitación -que pareció aceptar el artículo 3837 del Código de Vélez-, cuando el testamento hubiese sido enteramente destruido por un tercero, se podría probar su contenido por medios externos al testamento. Por ejemplo, si el testamento es destruido por fraude del heredero ab intestato, el heredero testamentario podrá probar el contenido del testamento destruido, sirviéndose de testigos, de la declaración del depositario, de la confesión de los herederos, de presunciones, etcétera6? El nuevo Código en el artículo 25 15, párrafo 4" simplifica el problema, expresando: "No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito".

1278. Caso de rotura o cancelación del testamento abierto El Código no ha previsto la revocación del testamento abierto por rotura o cancelación, porque el original del testamento queda en el Ob. cit., t. IV, No 2108. AUBRY y RAU, ob. cit., t. V, No 2680. 67

778

5 647; PLANIOL y RPERT, ob. cit.,

t. 111,

protocolo notarial, quedando fuera del alcance del testador. Aunque éste rompiera la copia que obra en su poder, subsiste el original. Ocurre aquí algo similar a lo que sucede con el testamento ológrafo habiendo varios ejemplares, aunque se destruya uno, no hay revocación. Aunque se pudiera imaginar que esté al alcance material del testador romper el original del protocolo, tampoco habría revocación, porque, a diferencia del testamento ológrafo, el original no se puede romper "legalmente", si no es cometiendo un acto ilícito.

1279.2) Matrimonio ulterior El artículo 3826 disponía: "Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio". La norma fue tomada del artículo 568 del proyecto de Código para el Estado de Nueva York, que a su vez tenía sus antecedentes en la legislación inglesa69. En el antiguo Derecho inglés se sancionaba la revocación del testamento cuando las "circunstancias familiares" del testador sufrían un cambio importante, fundándose en la misma voluntad del testador de que se debía presumir su deseo de que el testamento no tuviera efecto si se producía un cambio total en su situación familiar. El Act de 1837 estableció que el testamento de un hombre o de una mujer se revocará por su matrimonio ulterior: every will made by a man or woman shall be revoked by his or her mnrriage. El Act de 1925 previó la excepción de que el testamento fuera hecho contemplando el futuro matrimonio: not be revoked by the solemnisation of the nzarriage contemplated. Pero la legislación inglesa consideró esa revocación -fuera del caso de excepción señalado- como una norma imperativa que se imponía incluso contra la voluntad del causante7'. El proyecto de Código para el Estado de Nueva York -que nunca 69 Para el estudio de los orígenes angloamericanos de nuestro art. 3826, se puede ver GUAGLIANONE, Aquiles, Revocación del testa~nentopor ulterior matrirnonio del disponente, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL, Santa Fe, 1959, p. 321. 70 MELLOWS, The law of Szlccession cit., p. 124, dice al respecto: "Marriage i,s the oizly act which causes the revocation of the will without the testator's intention, aizd indeed, eveerz colztrary to his intention".

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entró en vigencia- mantuvo una antigua diferencia según se tratase de testamento de un hombre o de una mujer. En el primero, para que se produjera la revocación, se exigía no sólo el matrimonio ulterior sino también tener descendencia; en el segundo, bastaba el matrimonio. Vélez Sársfield prescindió de esa diferencia e impuso la revocación del testamento, ya fuese hecho por hombre o mujer solteros, si el testador contraía nupcias. La solución adoptada por el Código -que aún perdura- fue, en nuestra opinión, acertada. El estado matrimonial cambia el estado civil y las circunstancias familiares en grado tal, que se justifica la revocación del testamento hecho con anterioridad. Se introduce en el círculo de afectos del causante el cónyuge, que desde la perspectiva legal es un heredero forzoso que aparece preterido en el testamento. Hay en ese testamento una falsa causa latente, puesto que el testamento se hizo sin contemplar la existencia de este heredero forzoso. Lafaille71 puso de relieve la trascendencia que el Codificador atribuyó al cambio de estado. El nuevo Código conserva la institución, con importantes modificaciones. El artículo 2514 dispone: "Revocación del matrimonio. El matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio".

1280. Alcance de la norma El artículo 2514 contiene un principio: el matrimonio contraído por el testador revoca el testamento otorgado con anterioridad. La ley supone que el matrimonio de una persona soltera hace cambiar la voluntad expresada en el testamento, efectuada antes de contraer nupcias. El matrimonio hace variar los afectos de un individuo y crear nuevos vínculos que deben tomarse en cuenta. Aparece un heredero forzoso que antes no existía y que por eso no pudo figurar como tal en el testamento. Para atender estos nuevos 71

Ob. cit., t. 11, No 675.

afectos derivados del vínculo matrimonial, la ley presume el cambio de voluntad del disponente y revoca el testamento. El precepto contiene dos excepciones, una concreta y otra genérica: 1) La excepción concreta viene dada cuando se instituye heredero al que luego se convierte en cónyuge. Esta excepción, formulada con distintos matices, fue contemplada por muchos de nuestros autores. Segovia expresaba que "si el testamento, es a favor de una novia o concubina, y el testador muere sin dejar posteridad, me inclino a pensar que no pierde su eficacia"72. Lafaille73, refiriéndose al caso de que el propio instituido se uniera luego en matrimonio con el otorgante, decía que "si el espíritu de la ley ha sido dejar sin efecto el acto anterior en mérito de las afecciones y de los nuevos vínculos que se crea la persona, como tales extremos no han variado pues subsiste el mismo beneficiario, no se ve por qué razón habría de anularse el testamento, en virtud de un matrimonio que no cambiaría en nada la voluntad del autor". En el mismo sentido se manifiestan Díaz de G ~ i j a r r o Martínez ~~, R ~ i Oz Borda76, ~ ~ Fa~si~~, etcétera. A las mismas conclusiones había llegado la legislación inglesa, fuente última de esta revocación. El W l l ' s Act de 1837 exceptuó de la revocación el caso de un testamento hecho en ejercicio del power of appointment. La Law of Property Act de 1925 estableció que un testamento en el cual se expresa que se lo otorga en contemplación de un matrimonio, no resulta revocado por la celebración del matrimonio contemplado. Según estos principios, la jurisprudencia inglesa ha tenido oportunidad de declarar que no se revoca el testamento cuando el testador se casa con la mujer con quien convivía y a la cual llama en el testamento "mi esposa" ("Pilot v. Gainfort", 193l), o cuando el testamento se hace en favor de "mi futura esposa" ("In the Estate of Langston", 1953). 72

73 7"

75 76 77

Código Civil anotado, No 2753, p. 704. Ob. cit., No 681. revocación del testamento por matrimonio posterior, en J. A. 48-478. Revocación de jestanzento por ulterior matrinronio, en L. L. 11 1-487. Ob. cit., No 1609. Ob. cit., No 1398.

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El nuevo Código elevó acertadamente estas manifestaciones doctrinales a la jerarquía de ley, estableciendo expresamente el artículo 2514: "excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge..." Entendemos que entraría dentro de la excepción si se lo instituye heredero, aunque se le hubiera otorgado una parte inferior a la legítima, o si se lo instituyera legatario. Por consiguiente, en esos casos no se revocaría el testamento. 2) La excepción genérica surge cuando de las disposiciones testamentarias resulte "la voluntad de mantenerlas después de un matrimonio". Esta excepción representa una novedad en nuestro ordenamiento, difícil de darse en la práctica.

31281. Matrimonio anulado El matrimonio ulterior revoca el testamento, pero si el matrimonio es anulado por sentencia, debe considerarse que no revoca el testamento de uno de los cónyuges otorgado durante su soltería. La razón está en que al anularse el matrimonio no nacen nuevos vínculos, ni surge el nuevo heredero forzoso, que es el cónyuge.

1282. Matrimonio putativo El matrimonio putativo produce todos los efectos del matrimonio válido respecto del cónyuge de buena fe hasta la declaración de la nulidad. Cabe preguntar si el matrimonio que se contrae en esas condiciones y que luego se anula, deja también sin efecto el testamento. Aunque la mayoría de los autores distingue si la nulidad ha sido declarada en vida del cónyuge de buena fe o después de su muerte78, pensamos que aunque el matrimonio putativo produce efectos civiles con relación a la prole y al cónyuge inocente, esa circunstancia nada tiene que ver con el destino del testamento otorgado por el cónyuge de buena fe con anterioridad a las nupcias. Por eso, declarada la nulidad del matrimonio putativo, el testamento mantendrá su vigencia, ya se haya declarado la nulidad en vida del cónyuge de buena fe o después 78

782

BORDA, ob. cit., NO 1608; FASSI, ob. cit., No 1401.

de su muerte, puesto que para que se produzca su revocación se requiere un matrimonio válido79.

8283. Divorcio ulterior al testamento El artículo 2514 se refiere al matrimonio ulterior del testador, pero no al caso de divorcio (ya dijimos que si, además, contrae nuevas nupcias no se aplica el artículo). Como el supuesto no está previsto, no cabe hablar de revocación del testamento de una persona que luego se divorcia. En ese caso, si el testador ha efectuado testamento a favor de su cónyuge, éste quedará vigente aunque después se divorcie. En el caso de que no quiera dejarle nada, tendría que realizar un nuevo testamento.

1284.3) Enajenación de la cosa legada: precedentes históricos En el Derecho Romano antiguo, cuando el testador había enajenado la cosa legada -per vindicationern- después de redactar el testamento, el legado no tenía eficacia, no porque la enajenación supusiera revocación, sino porque desaparecía uno de los requisitos objetivos de la eficacia del legado, la cosa legada. La cuestión se planteó como revocación en el ámbito del fideicomiso, el cual se consideró revocado por cualquier acto que denotare el cambio de la voluntad del testador. En la jurisprudencia clásica avanzada triunfó el principio según el cual la enajenación de la cosa legada supuso revocación del legado, pero esta revocación no se producía automáticamente sino en cuanto hacía desaparecer, en el caso concreto, la voluntad de legar del disponente. La enajenación no producía, en principio, la revocación: el heredero era quien, oponiendo la exceptio doli, podía probar que la enajenación de la cosa suponía revocación. De ahí deriva la eficacia del legado, que afirmaban en forma concordante los juristas romanosg0. Esta situación se mantuvo en el Derecho justinianeo, a pesar de la acusada fusión del régimen del legado con el del fideicomiso. Conf.: MACHADO, ob. cit., p. 328. so BIONDI, Szlcesión testamentaria y donación cit., p. 419.

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Las Leyes de Partidas consideraron que la enajenación, en principio, implicaba revocación, pero hicieron un distingo fundamental: si la enajenación era a título oneroso, no se revocaba el legado, pudiendo el legatario demandar la estimación de la cosa legada; si la enajenación era a título gratuito, se revocaba el legado? Esta solución dual rigió en nuestro país en tiempos de la colonia, hasta que se sancionó el Código Civil.

1285. Regulación positiva El artículo 3838 disponía: "Toda enajenación de la cosa legada, sea por título gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la revocación del legado, aunque la enajenación resulte nula, y aunque la cosa vuelva al dominio del testador". La fuente directa de esta norma fue el artículo 685 del proyecto de García Goyena, si bien el Codificador se separó del proyecto español en lo referente al pacto de r e t r ~ v e n t a ~ ~ . El artículo 3838 se refería al legado de cosa cierta y determinada. De ahí que quedaban excluidos de su ámbito el legado de género o de cantidades de cosas o sumas de dinero83. El nuevo Código ha ampliado el campo de esta causa de revocación en el artículo 25 16, párrafo lo,que expresa: "Revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa. La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forrna o la cosa vuelva al dominio del testador".

1286. Carácter de Ila revocación La transmisión abarca todo acto de enajenación sea a título oneroso o gratuito, como la venta, permuta, dación en pago, donación. Partida 6, Tít. 9, ley 40. E1 art. 685 dice: "La enajenación que de la cosa legada haya hecho el testador en todo o en parte y por cualquier título o causa, deja sin efecto el legado en lo que ha sido objeto de la enajenación, aunque ésta haya sido nula, y el objcto enajenado haya vuelto posteriormente al dominio del testador; a menos que haya vuelto por pacto de retroventa puesto por el rnismo testador al hacer la enajenación". 83 Conf.: DÍAZ DE GUIJARRO, ob. cit., p. 648; FASSI, ob. cit., No 1450. 82

Se discute en doctrina si la revocación presumida por la ley en caso de enajenación supone una presunción iuris et de iure o una presunción iuris tantum. En general, la doctrina francesa considera que la enajenación de la cosa legada produce el efecto revocatorio, sin admitir prueba en contra sobre la voluntad del testador de admitir la eficacia del legadoa4.En nuestra doctrina, Fassia5, posiblemente influido por el artículo 686 del Código italiano, se inclina por la presunción iuris tantum, por considerar que el artículo tiene su fundamento en la voluntad del testador, que debe ceder ante una voluntad expresa en contrario. El artículo 25 16 no lo determina, pero deducimos de sus términos que la enajenación de la cosa legada implica siempre revocación del legado. El artículo especifica que hay revocación aunque el testamento no sea válido por defectos de forma o porque la cosa legada que el testador ha transferido vuelva a su dominio. Refiriéndose a esto último, la revocación se mantiene aunque la cosa vuelva, por cualquier título, al dominio del testador. El artículo no se refiere aquí, en nuestra opinión, a los casos en que la cosa vuelve a poder del disponente por nulidad de la enajenación, sino por causas diferentes de nulidad, por ejemplo, por compra, permuta, etcétera. La solución es lógica, pues al haber enajenado la cosa ya quedó patentizada la voluntad revocatoria del testador. La circunstancia de su ulterior adquisición no debe alterar la revocación efectuada con anterioridad. El Código Civil de Vélez consideró que el legado queda revocado aunque la enajenación se haga con pacto de retroventa (art. 3838). Se apartó así de su fuente inmediata, el artículo 685 del proyecto de García Goyena, cuyo contenido pasó a formar parte del artículo 869, No 2, del Código español vigente. La razón del precepto estaba en la voluntad presunta del causante, que al enajenar, aunque fuera con ese pacto, revelaba su intención revocatoria. El supuesto lo consideramos incluido en el nuevo artículo 2516, párrafo lo. s4

DEMOLOMBE, ob. cit., t. XXII, No 203. Ob. cit., No 1449.

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128% Enajenación con boleto de compraventa El denominado boleto de compraventa en materia de inmuebles encierra el contrato definitivo, pero por ser hecho en documento privado no es hábil -aunque el contrato se complemente con la tradición- para trasferir el dominio. Se necesita, para operar la trasferencia, escritura pública y tradición, e incluso la inscripción registra1 para producir efectos contra terceros. Siendo así, se plantea la cuestión de si el boleto de compraventa por sí, provoca la revocación del legado. F ~ r n i e l e sconsidera ~~ que en los boletos de compraventa no hay enajenación y que para ello no debe haber revocación. La intención es importante, pero la intención -dice- debe afirmarse en un acto de enajenación. Cita en su apoyo un fallo de la Corte de Casación de París y dos fallos de nuestros tribunales. Ésta fue la opinión seguida por algunas sentencias de las antiguas Cámaras Civiles de la CapitaP7. Otros autores, como Borda88,F a ~ s i Zannonigo ~~, sostienen, al contrario, que el boleto de venta produce revocación del legado puesto que revela la voluntad de revocarlo; lo que interesa es indagar la voluntad presunta del causante, y es obvio que cuando éste firma un boleto de compraventa, expresa su voluntad de enajenar la cosa legada y, por tanto, de dejar sin efecto la manda. No se trata de una mera intención, de un acto querido pero no realizado, sino de un hecho consumado que ha pasado del plano puramente psicológico al de los negocios jurídicos. Nos inclinamos decididamente por esta última posición, no sólo porque dicho boleto pone de manifiesto la voluntad de enajenar la cosa y no cumplir el legado, sino porque el boleto es el punto de arranque de la trasferencia, puesto que el comprador podrá exigir su elevación a escritura pública, para concretar su adquisición. En Ob. cit., No 394. CCiv. laCap., 29-9-1931, J. A. 35-976; CCiv. 2" Cap., 3-9-1914, J. A. 35-978, en nota. Ob. cit., No 1613. 89 Ob. cit., No 1470. 90 Ob. cit., t. 11, p. 616. 86

87

caso de nulidad del boleto, siempre quedaría en pie la intención revocatoria del testador. El nuevo Código ha consagrado esta última solución en el artículo 2516, párrafo 2": "El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado".

1288. Enajenación por subasta y por expropiación Para que tenga sentido el efecto revocatorio basado en un acto enajenativo del disponente, dicho acto debe provenir de la enajenación "voluntaria" del testador. De ahí que si la enajenación proviene de una expropiación forzosa o de ejecución de los acreedores, no tiene lugar la revocación del legado, sino su ineficacia por falta de objeto. El Código unificado llega a la misma conclusión en el artículo 25 16, párrafo 3": "La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador". Eso se produciría si fuera comprador en la subasta. La expropiación también implica para el artículo revocación del legado. Nos parece que más bien hay ineficacia por falta de objeto. r

1289. Constitución de gravámenes No tiene fuerza revocatoria la constitución sobre la cosa legada de un derecho real de garantía. El artículo 3839 del Código de Vélez disponía en ese sentido: "La hipoteca de la cosa legada, o la constitución de ella en prenda, en seguridad de una obligación, no causa la revocación del legado, pero la cosa pasa al legatario con la hipoteca o prenda que la grava". El nuevo Código repite la idea en el artículo 25 16, último párrafo, que expresa: "La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado".

El artículo 3838 del Código de Vélez admitió la revocación aunque la enajenación resultare nula. El principio en que se basaba para seguir considerando revocado el legado aunque la enajenación resultare nula

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era el de que si el testador quiso enajenar la cosa y la enajenó, la nulidad de esa enajenación, ajena a su voluntad, no puede afectar su intención revocatoria. Este principio hace que no todas las nulidades deban provocar la revocación, en especial si provienen de los vicios de la voluntad del testador enajenante, pues de 10 contrario se llegaría al contrasentido de que una revocación presumida por la ley, basada en la presunta voluntad del testador, se produciría por un hecho ajeno a dicha voluntad. ¿Cómo una voluntad impotente para trasferir la propiedad podría tener la fuerza de revocar el legado? Consideramos, no obstante, que no todos los vicios de la voluntad que afectan la enajenación pueden producir el resurgimiento del legado; hay vicios capaces de invalidar la enajenación, pero que mantienen intacta la voluntad de enajenarg1.En este sentido podemos afirmar que la violencia o intimidación, el dolo y el error en el negocio jurídico enajenativo sólo dejarían vigente el legado si afectaran en forma directa a la voluntad de enajenar, pero no cuando se refieran a otras circunstancias; es decir, sólo cuando el vicio de la voluntad es de tal intensidad que prive al enajenante de la voluntad real de enajenación. Este efecto se producirá comúnmente en la violencia o intimidación, pero difícilmente en el dolo o el error. Son casos típicos de ausencia de voluntad que impiden el efecto revocatorio del legado las enajenaciones hechas por el demente (se entiende, si al hacer el testamento gozaba de perfecta razón). El nuevo Código no ha previsto esta hipótesis.

31291. Enajcenaciones bajo condición Para analizar el problema conviene distinguir entre enajenaciones bajo condición resolutoria y enajenaciones bajo condición suspensiva: a) Si la condición es resolutoria, la enajenación produce inmediatamente todos sus efectos y la cosa sale del patrimonio del testador; de ahí su fuerza revocatoria. Aunque después se cumpliera la condición 9'

788

DÍAZ CRUZ, ob. cit., p. 655.

y la cosa volviera a poder del testador, la revocación se produciría igualmente, porque la intención del testador fue enajenar en forma inmediata y la enajenación se produjo aunque luego quedara sin efecto. La situación es similar como dice Bordag2 a la venta con pacto de retroventa. b) Si la condición es suspensiva, la opinión de los autores no es unánime. Para algunosg3,la enajenación revoca siempre el legado, cualquiera que sea el carácter de la condición; para otrosg4,la revocación sólo se produce si tiene lugar el cumplimiento de la condición, pues si ella falla antes de morir el causante, el legado debe tener plena eficaciag5. Nos inclinamos por esta segunda opinión, por entender que si el testador enajena bajo condición suspensiva la cosa legada y ésa no se cumplió, es porque quiso subordinar la efectividad del legado al cumplimiento de la condición. Fallada ésta, no hay razón para no dar validez al legado. La enajenación nunca tuvo lugar y la cosa legada se halla en su patrimonio al momento de su muerte, por lo que el legatario tiene derecho a exigirla. Este supuesto no lo ha previsto el Código unificado.

1292. Enajenaciones simu%adas La simulación supone la existencia de otro negocio real diferente del simulado. Si el negocio real importa una enajenación, el legado se revoca; pero no si dicho negocio no es imaginativo, por ejemplo, si se simula una compraventa para disfrazar un mutuog6. El Código Civil unificado, sin hacer este distingo, se refiere al No 1611, nota 2150. MACHADO, ob. cit., p. 350; GANGI, ob. cit., t. 111, No 614; DURANTON, ob. cit., t. IX, No 459; BORDA, ob. cit., No 1611; FASSI, ob. cit., No 1460. 94 JOSSERAND, ob. cit., t. 111, vol. 3, No 1653; DEMOLOMBE, ob. cit., t. XXII, p. 217; GATTI, ob. cit., No 355; DÍAZ CRUZ, ob. cit., p. 650. 95 QUINTEROS, Revocación del legado por enajenación de la cosa, No 10, sostiene que el juez, valorando las circunstancias del caso, es quien debe decidir si hay o no revocación. Considerarnos que esta posición no aporta solución alguna al no darle bases legales o doctrinales al juez. 96 DÍAZ CRUZ, ob. cit., p. 657. 92

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efecto revocatorio de la promesa bilateral de compraventa: "aunque el acto sea simulado" (art. 2516, pán. 2").

1293. Enajenación parcial El artículo 25 16 no contempla la enajenación parcial, a diferencia del artículo 1038 del Código francés y del artículo 685 del proyecto de García Goyena; pero es indudable que la enajenación parcial sólo revoca parcialmente el legadog7.Por ejemplo, si el testador ha legado una finca de 1.000 hectáreas y vende después 500, sólo se revoca el legado en las 500 hectáreas enajenadas, quedando válido por las 500 restantes. Si lo enajenado es lo principal y sólo se ha conservado lo accesorio, se debe indagar -como dice Fassig8- si la voluntad del testador ha quedado subsistente por los accesorios, para cumplir el legado con dichos accesorios. Ayudará a indagar esa voluntad del testador la naturaleza de los accesorios. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de admitir la validez parcial del legado en un caso en que se legaba un inmueble, con sus muebles y cuadros; habiéndose enajenado el inmueble, se declaró subsistente el legado en los muebles y cuadrosg9.

8294. Enajenación hecha al legatario Si el testador enajena la cosa legada al propio legatario la doctrina distingue entre enajenación a título oneroso y a título gratuitoloO. a) Si la enajenación es a título oneroso, se entiende revocado el legado aunque se anulara el acto enajenativo o por cualquier circunstancia la cosa volviera a poder del disponente. Ea razón se encuentra en que la venta, permuta o cualquier acto enajenativo oneroso revela la intención de revocar la liberalidad hecha en testamento. LAFAILLE, ob. cit., t. 11, 712. Ob. cit., No 1452. 99 CCiv. Cap., sala E, 8-9-66, L. L. 126-399, con nota de Fassi. loO MACHADO, ob. cit., p. 351; BORDA, ob. cit., No 1615; DE GÁSPERI, ob. cit., t. IV, No 661. 97

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b) Si la enajenación es a título gratuito, la donación hecha por el disponente supondría un cumplimiento anticipado del legado y el legado sería ineficaz, por falta de objeto (caducidad impropia). Pero si por cualquier causa se anulara la enajenación o la cosa volviera a poder del disponente, no se podría considerar revocado el legado y, por tanto, el legatario podría exigir su cumplimiento. Machadolol introduce una variante en este punto, pues considera que si la enajenación se hace con cargos que no contenía el legado, éste se lo debe considerar revocado. El nuevo Código no ha previsto esta hipótesis. Estimamos de aplicación lo expuesto.

11295.4) Transformación de la cosa legada: precedentes históricos En el Derecho Romano la trasformación de la cosa legada por parte del testador, que hacía que la cosa no fuera ya la que era antes, se regía por los principios de la enajenación, dando lugar a la revocación con los alcances explicados. No obstante, cuando la transformación de la cosa permita que ésta volviera fácilmente a su forma anterior, no cabía la revocación y el legado era mantenidolo2. La revocación del legado por trasformación de la cosa realizada por el testador, se conservó en Las Partidas, en donde se dan claros ejemplos: "Lana o madera auiendo algund testador, si después que ouiesse fecha manda dellas, e ante que se muriese, fiziesse paño de la lana, o fiziesse de la madera casa o nave o otro edificio, desatasse porende tal manda e non vale despues; porque faziendo esto entiendese que quiso reuocar la manda a aquel que la auia fecho"lo3.

1296. Concepto de Itransformaciáin La trasformación de la cosa legada supone su conversión en otra 'O1 lo7

'O3

Ob. cit., p. 352. BIONDI, ob. cit., p. 419; nota al art. 3803. Partida 6, Tít. 9, ley 42.

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cosa de función distinta de la primera. Ejemplo: un bloque de mámiol del cual se hace una estatua. La trasformación para ser tal debe afectar la forma y la denominación de la primitiva cosa. El Código español se refiere a la trasformación de la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía (art. 869). En el mismo sentido el Código italiano;admite la trasformación de manera que aquélla haya perdido la anterior forma y la primitiva denominación (art. 686). A contrario sensu, no son suficientes las modificaciones que no alteren las características sustanciales de la cosa (por ejemplo, realizar mejoras, hacer agregaciones accesorias, etc.). En ese caso no hay revocación; el legado mantiene su vigencia, siguiendo las cosas agregadas el destino de la principal, en virtud del principio de que lo accesorio sigue a lo principal. La trasformación puede ser total o parcial. Cuando es parcial deja subsistente el legado respecto de la porción no trasformada. 8297. Regiallación positiva

El Código de Vélez no contenía una norma expresa que se refiera a la revocación del legado por trasformación operada por el testador a diferencia de otras legislaciones, como la italiana, la española, etcétera. La nota al artículo 3803 asimila el supuesto de perecimiento de la cosa al de su trasformación. "Una cosa ha perecido en el sentido de la ley -dice-, no sólo cuando ha dejado de existir absolutamente, sino también cuando ha dejado de existir en la especie que tenía. Si la cosa se cambió en otra especie, el legado concluye". No obstante, tal similitud sólo puede referirse al caso de que la trasfornlación en la cosa legada se opere por hecho fortuito, por obra de terceros o involuntariamente por el testador. En tales casos hay una caducidad (impropia) del legado por falta de la especie legada. En cambio, cuando la trasformación la realiza voluntariamente el testador importa una revocación, a la cual se aplican las nonnas sobre enajenación de la cosa legada. La diferencia entre ambos supuestos tiene repercusiones prácticas.

Si la trasformación representa caducidad del legado, la recuperación de la especie primera hace renacer el legado; en cambio, si la trasformación representa revocación, la ineficacia del legado es definitiva, aunque el propio testador vuelva la cosa a su forma anteriorlo4. El Código Civil unificado ha contemplado la figura de este legado, expresando escuetamente en el artículo 25 16, párrafo 4": "La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado".

í298.B) Revocación impropia: concepto y causas La institución de la revocación propia del derecho hereditario implica dejar sin efecto un testamento por el cambio operado en la voluntad del testador. Pero el Código de Vélez y el nuevo Código regulan también casos de revocación que no reflejan esta idea, sino que -a semejanza de lo que sucede en las donaciones- pemnite dejar sin efecto el legado, en virtud de causas sobrevenidas después de la confección del testamento, ajenas a la voluntad del testador. Estas causas de revocación, que agrupamos bajo la denominación de revocación impropia, son dos: la ingratitud del beneficiario y el incumplimiento de los cargos por parte del gravado, ambas contempladas en el artículo 2520 del nuevo Código. Metodológicarnente, el artículo 2520 debería estar antes del artículo 2517, dado que es un supuesto de revocación, que el Código trata antes de la caducidad.

12199. Revocación del legado por causa de ingratitud Las disposiciones testamentarias están sujetas a revocación por ingratitud del beneficiario. El artículo 2520 dispone: "Revocación del legado por causa imputable al legatario. Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados: a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del causante". 'O"ORDA,

ob. cit., No 1619; GANGI, ob. cit., t. 111, No 617.

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El nuevo artículo se ha limitado a mencionar las injurias graves a la memoria del causante, porque presupone que ya ha muerto. El artículo 3843 del Código de Vélez, sin esa limitación, decía: "La revocación por causa de ingratitud no puede tener lugar sino en los casos siguientes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2) si ha ejercicio sevicia, o cometido delito o injurias graves contra el testador después de otorgado el testamento; 3) si ha hecho un injuria grave a su memoria". Las dos primeras causales impedían en el antiguo Código la adquisición del legado. Eran más bien causales de indignidad para adquirir el legado que de revocación de un legado ya adquiridolo5. La tercera causal -injuria grave a la memoria del causante- puede producir la revocación del legado o herencia ya adquiridos o impedir la adquisición del legado. En este último caso, la causal jugaría con el mecanismo propio de la indignidad. Están legitimados activamente para pedir la revocación de la disposición testamentaria por ingratitud, los herederos respecto del legatario ingrato. Los herederos podrán optar por demandar la revocación del legado o por demandar la declaración de indignidad.

1300. Revocación de los llegados por el incuimpllimiento de los cargos La revocación del legado tiene lugar cuando surge en el testamento que el cumplimiento del cargo ha constituido la causa final o mejor, el motivo único de la disposición testamentaria. El artículo 2520, establece la revocación del legado: "b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos". El artículo no habla de la carga al legatario. Por lo demás, nos remitimos al estudio detenido de esta institución, efectuado en el Capítulo XXX. 'O5

794

SEGOVIA, ob. cit., t. 11, p. 656, nota 31.

HEI. CADUCIDAD

1381. Caducidad en llos testamentos: acepciones El término "caducidad" supone la ineficacia del testamento, válido de por sí, por la carencia de los presupuestos indispensables, después de que se abra la sucesión, para que el testamento o determinadas disposiciones testamentarias puedan producir sus efectos (arts. 3799 a 3809).

1302. Caducidad: metodología El Código Civil, siguiendo la deficiente metodología del Código francés, plasmada en sus artículos 1039 y siguientes, trata esta forma de ineficacia bajo el rubro "caducidad de los legados" cuando en verdad sus normas son .aplicables tanto a los legados como a la institución de herederos. Por lo demás, el término "caducidad" que se origina en el Código francés, aplicado a los casos de ineficacia por falta de presupuestos que hacen inoperante el testamento, nos parece inapropiado, pues implica trasplantar un térrnino, de significación precisa en el Derecho Civil (pérdida de derechos por el trascurso del tiempo), a supuestos de ineficacia de testamentos o de disposiciones testamentarias que no tienen ninguna relación con el trascurso del tiempo.

1383. Causas Para que pueda producir sus efectos un testamento válido -que implica la adquisición de la herencia o del legado- se requiere como presupuestos subjetivos que el beneficiario tenga vocación y delación. La vocación presupone la existencia del beneficiario, una vez rnuerto el causante, así corno su sobrevivencia al cumplimiento de la condición suspensiva. Si el beneficiario no sobrevive al causante o al cumplimiento de la condición suspensiva (o esa condición falla) o renuncia a la herencia, que por sus efectos retroactivos se equipara a la inexistencia, no habrá vocación. Si el beneficiario es incapaz, indigno, faltará la delación. La ausencia de esos presupuestos subjetivos

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para la adquisición de la herencia o del legado cuando sólo exista un único beneficiario, tomará ineficaz o inoperante el testamento. Por otra parte, la pérdida de la cosa legada y su transformación en el legado de cosa cierta y determinada hace ineficaz la disposición testamentaria por falta de objeto, aunque puedan subsistir el resto de las disposiciones. Resumiendo lo dicho, podríamos citar como causas de caducidad impropia de un testamento válido, aparte de la incapacidad y la indignidad, las siguientes: premoriencia del beneficiario respecto del causante o del cumplimiento de la condición suspensiva, renuncia, pérdida de la cosa legada y transformación de la cosa legada en el legado de cosa cierta y determinada. De estas causas el Código omite la incapacidad y la indignidad. Nosotros no las analizaremos, por ser instituciones cuyo estudio se hace en otras partes del Derecho de Sucesiones.

IMdbca) Premorieneia del beneficiario El artículo 2518, primera parte, del nuevo Código expresa: "La institución de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador ..." Este artículo se refiere a la premoriencia. La institución de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador, siempre que no haya derecho de representación. En el mismo sentido lo establecía el artículo 3799 del antiguo Código. El nuevo Código admite el derecho de representación en la sucesión testamentaria. El artículo 2429, párrafo 3", expresa: "Se aplica [el derecho de representación] también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley". La nota al artículo 3799 del Código de Vélez considera -refiriéndose al legado- como fundamento el carácter personal de la liberalidad, que se presume hecha intuitu persona?. Este fundamento referido a la instituciin de heredero, sólo sería válido en la medida en que no entrara a jugar el derecho de representación, el cual presupone, contrariamente, que la liberalidad se hace a la estirpe.

El artículo 2518 se aplica al caso en que los herederos o legatarios sean personas por nacer que no nacieren con vida (arts. 19 y 21) y también al caso de conmoriencia, pues entre los conmorientes no hay trasmisión alguna de derechos (art. 95).

1305. Aplicación a las personas jurádicas La caducidad se aplica igualmente a las personas jurídicas. La nota al artículo 3799 del Código anterior expresa que "Si el legado fuese hecho a una persona jurídica [...] caducaría si la persona jurídica [...] hubiese dejado de existir". Es evidente que se refiere a su extinción con anterioridad a la muerte del causante. También se debe considerar inoperante el legado hecho para fundar una persona jurídica que luego no puede constit~irse'~~, salvo que proceda atribuirlo al Estado para el cumplimiento de fines de beneficencialo7. Lo dicho respecto del legado vale si a la persona jurídica se la hubiese instituido como heredera.

8306. Casos en que no hay caducidad No obstante la premuerte del beneficiario, no hay caducidad en estos casos, que consideramos ejemplificativos: a) Cuando la herencia o legado se hace teniendo en mira el cargo que investía el legatario, pues en ese caso el legado va a la entidad que representaba el legatario, aunque éste hubiese premuerto al causante (arg. art. 2485, párr. 2"). En estos casos el verdadero destinatario del legado no es la persona del legatario sino la entidad que representa. Por ejemplo: "legado al director del hogar de ancianos". En caso de duda sobre el verdadero beneficiario, se debe buscar la solución en la interpretación de la voluntad del causante. b) Cuando la disposición hereditaria se hace en favor de una persona cuya premuerte da lugar al derecho de representación. Aceptando la 'O6

lo7

MACHADO, ob. cit., p. 251. FASSI, ob. cit., No 1362; BORDA, ob. cit., No 1569.

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aplicación del derecho de representación en la sucesión testada, esa persona no puede ser una distinta del descendiente o del hermano del causante. En todo caso, se debe tener presente que este derecho de representación, ante el silencio del testador, sólo podría actuar en el ámbito de la herencia, y no en el del legado que normalmente se hace intuitu persona?.

1307.b) Muerte anterior al cumplimiento de la condición suspensiva o falla de la condición suspensiva El artículo 2518, 2" parte, expresa que la institución de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes "del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el legado". La norma está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2496, que establece que el derecho al legado se adquiere desde el cumplimiento de la condición a que esté sujeto. No existiendo en el llamamiento condicional vocación actual sino deferida, ni, por tanto, delación, la muerte del beneficiario antes de su cumplimiento priva a la herencia o al legado de uno de sus presupuestos, cual es la supervivencia del beneficiario. De ahí la caducidad de la institución de heredero o del legado.

1308.c) Renuncia del beneficiario Las disposiciones testamentarias caducan por renuncia del heredero o del legatario. El artículo 2298 expresa que "El heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya mediado acto de aceptación". A su vez, el artículo 2521 dice que "El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado". Agregamos que no puede renunciase a una parte de la herencia (art. 2287) o una parte del legado (art. 2522). Al heredero o legatario renunciante se lo considera como si nunca hubiere sido tal (art. 2301).

B309.d) Pérdida de la cosa legada El artículo 2519, párrafos lo y 2", expresa: "El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cual-

quier causa, antes de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido; también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición. "Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva". Para aplicar el precepto es indispensable que se trate, en principio, de un legado de cosa cierta y determinada, puesto que en el legado de género se considera que la cosa nunca perece. La norma aclara que la pérdida debe ser total, pues si la cosa ha perecido parcialmente, el legado subsiste en lo restante'08. El perecimiento puede ocurrir por cualquier causa. Si el legado está sujeto a condición suspensiva y la cosa se destruye antes del cumplimiento de la condición, el legatario nada podrá reclamar si se ha producido por caso fortuito. Pero si se produce por culpa del heredero o de un tercero, tendrá las correspondientes acciones por daños y perjuicios.

131O.e) Transformación de la cosa legada El artículo 2519, párrafo 3", expresa: "El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva". La trasformación de la cosa legada se asimila a la hpótesis anterior. Cuando ésta se trasforma por caso fortuito, por la acción de los terceros o involuntariamente por el testador, de tal modo que pierda su forma y denominación anterior, se produce la caducidad del legado. La nota al artículo 3803 del Código de Vélez expresa que una cosa perece en el sentido de la ley, no sólo cuando ha dejado de existir absolutamente, sino también cuando ha dejado de existir en la especie que tenía.

'O8 SEGOVIA, ob. cit., No 100; MACHADO, ob. cit., p. 259; BORDA, ob. cit., No 1574.

SUMARIO:1311. Ejecución de las disposiciones testamentarias: el albaceazgo. 1312. Antecedentes históricos. 1313. Naturaleza jurídica. 1314. Caracteres del albaceazgo. 1315. Número de albaceas. 1316. Designación del albacea. 1317. Aceptación del cargo. 1318. Capacidad para ser albacea. 1319. Atribuciones del albacea. 1320. Las funciones de ejecución y de administración. 1321. Supuesto de inexistencia de herederos. 1322. Enunciación de las facultades comunes. 1323. Pago de legados. 1324. Cargas impuestas en interés del testador o de terceros. 1325. Venta de bienes. 1326. El problema del pago de las deudas. 1327. Facultades de herederos y legatarios. 1328. Contestacionesrelativas a la validez del testamento. 1329. Falta de personería en las demandas contra la sucesión. 1330. Intervención en el juicio sucesorio. 1331. Facultades especiales: principio. 1332. Enunciación de algunas facultades especiales. 1333. Obligaciones del albacea: enunciación. 1334.a) Conservación de los bienes. 1335.b) Inventario. 1336.c) Dar cuenta de su gestióii. 1337. Responsabilidad del albacea. 1338. Retribución del albacea: sus formas. 1339.a) Honorarios: principio y excepción. 1340. Determinación de los honorarios. 1341. Quién soporta los honorarios. 1342. Honorarios del mandatario y del patrocinante del albacea. 1343.b)Legado remuneratorio. 1344. Fin del albaceazgo: causas. 1345. Derogación del albaceazgo consular.

1311. Ejecución de las disposiciones testamentarias: el allbaceazgo La ejecución de las disposiciones testamentarias corresponde, en principio, a los herederos. Pero el testador puede conferir esta misión a una o varias personas de su confianza, ora encomendándoles la realización de determinados actos relacionados con el cumplimiento del testamento, ora confiándoles, sin atribución concreta de facultades, el encargo de velar por el cumplimiento del testamento. A tales personas se las designaba en el antiguo Derecho "testamentarios", "cabezaleros" o "mansesores", el Código de Vélez los denominó albaceas o ejecutores testamentarios. La voz "albacea" (del

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árabe al wací) significa ejecutor, y constituye un término aceptado en el Derecho español, que ha pasado a varios ordenamientos hispanoamericanos, como el nuestro; pero dicho término no es el comúnmente empleado por otras legislaciones, como la francesa, la italiana o la alemana, que los denominan ejecutores testamentarios. Las Partidas definían los testamentarios como "los que han de seguir et de cumplir las mandas et las voluntades de los defintos que dexan en sus testamentos"'. Las definiciones de los autores son abundantes. Así, Cafferata2 expresa que "el albacea es aquella persona a la cual el testador encarga el cumplimiento de sus últimas voluntades". Similarmente, Ossorio Morales3 los considera como "los ejecutores testamentarios encargados de que tenga efectividad lo dispuesto en el testamento". Para Gatti4, "el albacea es esencialmente la persona a quien el testador da el encargo de ejecutar o ejecutar directamente, según los casos, sus últimas voluntades". En todas ellas hay una coincidencia sustancial: el albacea es un ejecutor de la última voluntad del difunto. En el orden práctico, el albacea puede cumplir un papel trascendente. Hay veces que las disposiciones testamentarias no resultan en algunos aspectos ventajosas para los herederos: los albaceas entonces son los llamados a asegurar su cumplimiento. Otras veces la intervención de 10s albaceas permite solucionar cuestiones entre herederos mal avenidos. Incluso puede suceder que no haya herederos sino legatarios particulares, en cuyo caso la función del albacea resulta casi indispensable.

1312. Antecedentes históricos A) Derecho Romano. En este Derecho no se conoció la institución de los ejecutores testamentarios. Sin embargo, hay autores que encuentran los orígenes más remotos del albaceazgo en ciertas instituciones romanas. Así, Maynz5 entronca el albaceazgo con la institución del f a m i l i ~ Partida 6, Tít. 10, Proemio. El albacea testamentario en el Derecho argentino, Córdoba, 1952. Ob. cit., p. 423. GATTI, Hugo E., Albaceas, Montevideo, 1956. MAYNZ, C., Cours de Droit Romain, Paris, 1891, p. 523.

emptor en la fase primitiva del testamento per a s et libram, en la cual no fue propiamente un testamento sino un acto entre vivos con el cual se lograban las finalidades prácticas del testamento. El causante pasaba todo su patrimonio a un amigo, el familia? emptor, mediante una manciyatio, pero confiándole un dominio puramente formal y con el exclusivo fin de que, a la muerte del emancipante, el familia? emptor entregara el paírimonio a quien aquél indicara, que venía a ser así el heredero efectivo. El familia? emptor quedaba -no obstante decirse de él que heredis locum obtinebat- como una especie de ejecutor testmentario. En la segunda fase, el testamento per a?s et libram pasó a ser un verdadero testamento. El rito de la mancipatio se conservó como una mera formalidad, pues lo esencial eran las palabras -nuncupatio- con las cuales el testador ordenaba su última voluntad y designaba heredero. Al quedar reducida la mancipatio a una mera formalidad, el familia? emptor quedó a su vez reducido al papel de un simple testigo, no siendo ya posible asimilarlo a la figura de un ejecutor testamentario6. Otra institución que guarda semejanza con el albaceazgo es el fideicomiso7. La figura del fideicomiso romano obedeció al propósito del testador de favorecer con alguna liberalidad mortis causa a personas incapaces de recibirlas. El testador lograba sus propósitos sirviéndose de personas interpuestas -fiduciarios- que aseguraban el tránsito de los bienes del causante al verdadero heredero o legatario. Aparecía así el fiduciario como la persona encargada de cumplir las disposiciones testamentarias, a modo de ejecutor testamentario.

B ) Derecho germánico. El origen del ejecutor testamentario se suele situar en el antiguo Derecho germano, en la época en que aún no existía el testamento. Cuando una persona quena trasmitir su patrimonio para después de su muerte, no le cabía otro recurso que recurrir a una enajenación entre vivos, en favor de una persona de confianza o fiduciario, llamada Salmann, quien después de muerto el disponente se encargaba de entregar el patrimonio -ficticiamente adSÁENZ DE SANTA MARÍA TINTURE, Ignacio, Notas sobre los albaceas y contadores partidores, Madrid, 1953, p. 9. ROBERTI, Le origini dell'esecutore testamentario nella storia del Diritto italiano, Modena, 1913, p. 40; GENUARD, Historia del Derecho italiano, t. 11, p. 551.

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quirido- a la persona o personas designadas por el disponente; dicha entrega se hacía ante la Asamblea Pública, mediante la entrega de la festuca, que simbolizaba el traspaso de la propiedad del patrimonio a sus verdaderos destinatarios8. En una fase más adelantada de su evolución el Salmann ya no es una persona absolutamente necesaria a la cual hay ,que recurrir para disponer de la herencia, sino que aparece como un simple ejecutor de la voluntad del difunto9. C) Influencia de la Iglesia. Caillemerl0, sin dejar de reconocer la influencia remota de algunas instituciones romanas (el fideicomiso) y germanas (el Salmann), considera decisivo el aporte cristiano, hasta el punto de ver esta institución como una creación de la Iglesia". Quienes sitúan el origen del albaceazgo en el Derecho Canónico estiman que a partir del siglo VI11 la ejecución testamentaria fue casi exclusivamente empleada para asegurar el cumplimiento de las donaciones pro anima. Con el correr del tiempo, los obispos acabaron asumiendo el control de la ejecución de todos los testamentos que contenían disposiciones piadosas y llegaron a convertirse en los órganos más importantes de ejecución de la voluntad testamentaria12. Nacido así el albaceazgo con un fin piadoso, tuvo sus primeras regulaciones en las compilaciones canónicas, siendo los canonistas quienes expusieron en forrna sistemática la institución. La figura del ejecutor testamentario adquirió entonces una gran unidad y una importancia descollante, desligada ya de los fines piadosos que la originaron. Los ejecutores tomaban posesión de la herencia, la liquidaban, cobraban los créditos, pagaban las deudas, distribuían los bienes entre los herederos, etcétera13. D) Derecho Histórico español. El Fuero Real y las Ordenanzas Reales de Castilla hicieron breves referencias al albaceazgo; en cambio,

* Esta formalidad recuerda el rito de la afitomie, lo l1

l2 l3

regulado en la ley sálica. SÁENZ DE SANTA MARÍA, ob. cit., p. 10. Origines et développemeizts de l'exécution testainentaire, Lyon, 1901, p. 44. Ídem, ROGUIN, Tratado de Derecho Civil Comparada, t. IV, p. 181. CASTÁN, ob. cit., t. VI, vol. 11, p. 338. Gatti sitúa el apogeo de la institución en el siglo XIII (p. 35).

el Código de Las Partidas lo reguló con gran extensión. La Partida 6 destinó a "los testamentarios que hacen cumplir las mandas" el Título X, compuesto por ocho leyes. En él se define a los testamentarios, se señalan sus funciones, se establecen responsabilidades por el incumplimiento de sus obligaciones, etcétera. E) Derecho anglosajón. El ejecutor del Derecho inglés aparece como una pieza clave de la sucesión. Ya vimos14 que en ese Derecho los bienes no pasan directamente del causante a los herederos, pues entre ambos se interpone la figura del personal representative. La expresión personal representative designa conjuntamente al ejecutor nombrado en el testamento y al administrador de una herencia intestada. Si una persona fallece intestada, es el presidente de una de las divisiones de la Alta Corte de Justicia, la Division of Probate, quien designa un administrador. Si el causante fallece con testamento en el cual se designa ejecutor, tiene éste funciones análogas a las del administrador, si bien para entrar en posesión de los bienes necesita de la homologación de su designación, la probate, que tiene lugar ante la Alta Corte de Justicia15. La misión última de uno y otro es la misma: liquidar la sucesión, administrando entretanto la herencia. Para cumplir su función, el personal representative toma posesión de los bienes del difunto, realiza el cobro de los créditos, paga a los acreedores y levanta las cargas de la sucesión. Una vez conseguido el activo neto, eleva el expediente al organismo competente, a fin de fijar el impuesto correspondiente; pagado éste procede a distribuir los fondos sobrantes entre los herederos y legatarios universales, en el plazo de un año a partir del fallecimiento del causante. La figura del personal representative, en todo caso, representa la sucesión y es responsable de los deterioros que por su culpa sufran los bienes1? l4 l5

Supra No 28. DUEN BUNAG, De 1' exécuteur testamentaire dans le Droit anglais, Paris,

1930. l 6 La figura del personal representative está íntimamente relacionada con la del ti-ustee. Cuando el ejecutor pide el nombramiento de un trustee o se ve constreñido

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1383. Naturaleza Jurídica a) Teoría del oficio. Según esta teoría, la designación de albacea que hace el testador lo inviste de determinados poderes de obrar, que está obligado a ejercer, en virtud de la aceptación del cargo, en nombre propio (esto aleja esta figura de la representación), pero no en interés propio. Como consecuencia de tal nombramiento y de su consiguiente aceptación, el albacea ejerce una "función" de carácter privado17. Para Messineo, principal patrocinante de la teoría antes de la sanción del Código Civil italiano de 194218, la ejecución testamentaria es una función de Derecho Privado, con caracteres de accesoriedad, a la cual van conexas la misión de promover la observancia del contenido del testamento, la facultad de sostener su validez en juicio y, eventualmente, la de cuidar algunos de los intereses nacidos del mismo testamento. El concepto técnico de oficio se integra -según este autor- con las siguientes notas: 1) actuación en interés ajeno, que generalmente se traduce en una función de gestión referida a un patrimonio; 2) actuación en nombre propio; la actuación en nombre ajeno es propia del representante en sentido estricto; 3) actuación vinculada, en el sentido de que el titular del oficio tiene el deber de actuar de conformidad con el fin que constituye la ratio legis de su existencia; 4) la atribución de un poder sobre una esfera de derecho ajena, poder que deriva no de la voluntad del causante sino directamente de la ley. La teoría de Messineo fue seguida por numerosos autores italianoslg y ha sido consagrada en los artículos 700, 704, 701, 710, 71 1 y 712 del Código Civil italiano de 1942, que hablan del oficio de los ejecutores testamentarios. Con todo, aún se discute si la función es sólo a respetar el que nombró el testador, el deber del trustee es conservar los bienes, si bien no tiene derecho a que se le entreguen hasta tanto el personal representative no los haya liquidado. El trust implica la obligación de una o más personas (trustee) para que conserven o administren los bienes en beneficio de otras personas (cestui que trust) a pedido de un fundador (settlor). l7 OSSORIO MORALES, ob. cit., p. 429. l8 Contributo alla dottrina della esecuzione testamentaria, Padova, 1931, p. 102. l9 DEGNI, Francesco, La successione a causa di morte, Padova, 1936, vol. 11, p. 207.

de carácter privado o si también tiene carácter público20.Ésta es también la teoría que defienden algunos autores alemanes2' y españoles22. Aunque a primera vista esta teoría parece sugestiva, en realidad encierra una petición de principio, pues lo que interesa no es saber si el cargo de ejecutor testamentario integra o no un oficio, sino cuál es el tipo concreto a que ese oficio pertenece23.En el mismo sentido dice Borda, con buen criterio, que la idea no es en sí misma errónea, pero es inexpresiva y no brinda ningún elemento para penetrar en la esencia de la i n s t i t ~ c i ó n ~ ~ . b) Teoría de la representación. Esta teoría, predominante entre los autores alemanes, considera al albacea como representante. Admite variantes: 1) El albacea es un representante del testador. Se dice que la representación deriva de un acto unilateral de voluntad, a diferencia del mandato, que tiene que fundarse en un acuerdo de voluntades, y en ella no es esencial la permanencia de la voluntad del representado2? Esta teoría no es fácilmente aceptable por dos razones principales. En primer lugar, lo característico de la representación en sentido estricto es que el representante actúe en nombre del representado, y es absurdo actuar en nombre de una persona que ya no existe. En segundo lugar, es esencial de la representación que los actos del representante repercutan directamente en la esfera jurídica del representado, lo que no resulta posible habiendo muerto el t e ~ t a d o r ~ ~ . 2) El albacea es un representante de los legatarios. Se dice que normalmente la finalidad que el testador persigue al nombrar al albacea es la de asegurar el fiel cumplimiento de las cargas que se imponen a los herederos, entre las cuales se destacan los legados27. 20 En el primer sentido, BARBERO, Domenico, Derecho Privado, Buenos Aires, 1967, t. V, p. 316. En el segundo, CICU, El testamento cit., p. 349. 21 KIPP, Sucesiones cit., t. 11, p. 214; BINDER, ob. cit., p. 197. 22 ROCA SASTRE, Anotaciorzes a ISCPP, p. 2 15. 23 GÓMEZ MoRÁN, El ejecutor testamentario en el Derecho Comparado, p. 106. 24 Ob. cit., No 1626. 25 BONET, Compendio de Derecho Civil, t. V, p. 887. 26 SÁENZ DE SANTA MARÍA, ob. cit., p. 19. y PACIFICI-MAZZONI, Instituzione di diritto civile, Firenze, 1900, t. VI, parte la, p. 583.

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No podemos aceptar, sin que ello signifique que en casos particulares la finalidad concreta aludida sea la que mueva al nombramiento de albacea, que la única misión de éste sea velar por los intereses de los legatarios: muchas veces el albacea se opone a las pretensiones de los legatarios o los obliga a cumplir con los cargos que les impone el testador, lo que no se concebiría si fuera su representante. Por otra parte, cuando el albacea hace entrega de los legados a los legatarios (art. 2526) no actúa en nombre de los legatarios, pues ello implicaría un contrasentido. 3) El albacea es un representante de los herederos. Esta tesis, que sostuvo Z a c h a r i ~ resulta ~ ~ , inadmisible por razones que nos parecen decisivas. En primer lugar, el albacea tiene como misión principal obligar a los herederos al cumplimiento de lo dispuesto en el testamento, actuando en contra aun del interés de éstos. En segundo lugar, puede haber testamento sin institución de herederos, en cuyo caso la función del albacea quedaría sin explicar. 4) El albacea es un representante de la herencia. Esta tesis, aceptada por K i ~ p sólo ~ ~ podría , explicarse aceptando la personificación de la herencia; pero sabemos que en nuestro Derecho la trasmisión del caudal hereditario se produce ipso iure en favor de los herederos al morir el causante. Además, la función del albacea no es cuidar de la masa hereditaria, sino darle el destino que le indique el testador, aunque ésta se disperse como tal. c) Teoría del mandato "post mortem". Esta teoría, a la cual nos adherimos, es la que mayor raigambre tiene en la doctrina moderna extranjera y, desde luego, en la nuestra30, que se apoyaba en textos expresos del Código Civil (arts. 1983, 3850, 3855, etc.) y en la nota al artículo 3844. La jurisprudencia también se manifestaba en su favor3l . 28 Cit. por Vélez en la nota al art. 3844. En el mismo sentido, HUPKA, La representación en los negocios jurídicos, Madrid, 1930. 29 Ob. cit., p. 215. 30 FORNELES, ob. cit., t. 11, No 415; LAFALLE, ob. cit., t. 11, No 621; F&BORA, ob. cit., t. 11, No 483; BORDA, ob. cit., t. 11, No 1624; FASS!, ob. cit., t. 11, No 1553, etc. 31 CCiv. 2" Cap., 27-4-42, L. L. 37-1004; CCiv. la Apel. de La Plata, 21-1 1-44, L. L. 37-509, etc.

En el nuevo Código surge este carácter de mandatario del testador en los artículos 2523 y 2525. Según esta teoría, el albacea es un mandatario post mortem del causante, designado por él para hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad. La similitud entre el mandatario y el albacea la explica Gatti diciendo que el mandato no es más que el derecho y el deber de obrar jurídicamente en el interés de otro y que el albaceazgo consiste en una misión dada por el testador a una persona que se ocupará con mayor o menor amplitud de la liquidación de la sucesión32. A esta teoría se le hacen principalmente dos objeciones: 1) En primer lugar, se dice que el ejecutor testamentario no es un mandatario del causante, pues no ha concluido ningún contrato con él; el nombramiento por parte del causante y la aceptación del cargo por parte del ejecutor testamentario después de la muerte de aquél no coinciden con el contrato de La objeción no nos parece decisiva si aceptamos la validez del mandato post mortem. En efecto, si bien es cierto que la voluntad del mandante y mandatario deben coincidir en el tiempo en el caso del contrato de mandato inter vivos, no resulta indispensable cuando se trata de un mandato post mortem, que participa de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad. No es que no haya entonces voluntades comunes, sino que éstas se manifiestan en distintos momentos cronológicos. En todo caso, la aceptación por parte del ejecutor del encargo conferido por el causante, una vez muerto éste, no le quita el carácter de mandato a su cometido. Si bien el contrato de mandato presupone la existencia simultánea del las voluntades del mandante y del mandatario, la falta de simultaneidad cronológica no supone desviación esencial de los principios que inforrnan el mandato34. 32

33

Albaceas cit., p. 89. KIPP, ob. cit., p. 214; PUIG PERRIOL, Luis, El albaceazgo, Barcelona, 1967,

p. 44. 34 Conf.: SÁENZ DE SANTA MARÍA, ob. cit., p. 23. En este sentido, BONFANTE, Maizdato "post mortenz ", en Scritti gitiridici varii, t. 111, p. 262, distingue dos especies de mandato, según se celebre vía contractual o el causante lo otorgue en el testamento aceptando el mandato después de la muerte de aquél.

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2) En segundo lugar, se objeta también que el albaceazgo nace con motivo de la muerte del testador, cuando precisamente el mandato se extingue a la muerte del mandante. La objeción tampoco es decisiva, pues, aparte de que en nuestro Derecho se admite la subsistencia del mandato aun después de la muerte del mandante (art. 1330), 10 característico del mandato post mortem es que precisamente nace al morir el testador, ya que es a partir de ese momento cuando el mandatario debe cumplir el encargo que se le ha conferido. El artículo 1330, párrafo 2", expresamente admite el mandato post mortem si se hace valer como disposición de última voluntad: "El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad". El nombramiento del albacea en testamento se hace como disposición testamentaria. Lo expuesto no quiere decir que no haya otras diferencias entre el albaceazgo y el mandato; las hay, pero, a nuestro juicio, no afectan la similitud sustancial entre ambas instituciones, puesto que son accesorias. Nos parecen dignas de destacar las siguientes diferencia~~~: a) Así como las facultades del mandatario quedan libradas al arbitrio del mandante (art. 1324), las del albacea sufren determinadas limitaciones, sobre todo en cuanto a la prohibición de socavar determinadas facultades inherentes a los herederos. b) El mandatario puede ser un incapaz (art. 1323), mientras que el albacea debe ser persona capaz para obligarse (art. 2524). c) El nombramiento de mandatario no es formal; se lo puede hacer expresa o tácitamente (art. 1319); el albacea sólo puede ser nombrado en testamento (art. 2523). d) El mandato admite sustitución (art. 1327); el albaceazgo no (art. 2525). Estas diferencias hacen que la asimilación con el mandato no sea absoluta. Por eso la doctrina habla de un mandato especial o sometido a normas especia le^^^. 35 36

CAFTBRATA, ob. cit., p. 19; GATTI, ob. cit., No 32. OSSORIO MORALES, ob. cit., p. 428.

1314. Caracteres del albaceaago El albaceazgo es un encargo voluntario, personalísimo y retribuido. Veamos: a) Voluntario. El albaceazgo es un encargo voluntario en el sentido de que el designado albacea no está obligado a aceptar. Aunque el nuevo Código no lo exprese, sólo por virtud de su aceptación voluntaria nacen los derechos y obligaciones inherentes al cargo. Puede renunciar al cargo que haya aceptado (art. 2531). b) Personalisirno. El albaceazgo es personalísimo en un doble sentido: en primer lugar, ha de desempeñarlo el albacea mismo; en segundo lugar, no es trasmisible a sus herederos. El artículo 3855, loparte del Código de Vélez, decía al respecto: "El albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por su muerte pasa a sus herederos". Su fuente está en el artículo 738 (y su comentario) del proyecto de García Goyena y en el artículo 1280 del Código de Chile. Corresponde al artículo 2525, párrafo lo, primera parte del nuevo Código, que dice: "Delegación. El albacea no puede delegar el encargo recibido, el que no se transmite a sus herederos". A la indelegabilidad no se le puede atribuir el sentido absoluto de que el albacea por sí mismo haya de realizar todos los actos a que el cumplimiento del encargo recibido le obligue, pues de ser así el albaceazgo se convertiría en una carga muy onerosa, cuando no imposible de cumplir. Lo que el artículo prohíbe es delegar el cargo, es decir, sustituir a otra persona en las funciones de albacea. García Goyena, al comentar el artículo 738 de su proyecto, decía: "No es delegable porque es un cargo de pura confianza, y el testador .. se decide a hacerlo por las circunstancias personalísimas del nom- '\ bramiento [...] Creo, no obstante, que podrá desempeñar por otro y bajo su responsabilidad algunos actos de su encargo, cuando no pueda hacerlo por sí mismo, pues que esto cede en beneficio de la ejecución y no repugna a la voluntad del difunto como la delegación íntegra de su encargo [...] en suma: el artículo prohfbe la delegación íntegra y absoluta, no la parcial". Esta idea es la que reproduce el artículo 2525, párrafo lo, 2" parte: "No está obligado a obrar personalmente; le es permitido hacerlo por mandatarios que actúen a

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su costa y por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya designado albacea subsidiario". Este carácter indelegable no puede ser dejado sin efecto por voluntad del testador, pues en nuestro Derecho, a diferencia de las fuentes que sirvieron de base al artículo, no se advierte esa posibilidad. De ahí la nulidad de la cláusula testamentaria de otorga facultad al albacea para delegar el cargo a un tercero37. El carácter personalísimo del albaceazgo implica también su intrasmisibilidad mortis causa. De ahí que el artículo 2531 considere como causal de terminación del albaceazgo la muerte del albacea. Por eso, fallecido éste, sus obligaciones no se trasmiten a sus herederos, los cuales carecerán de personería para cumplir o continuar el encargo confiado por el testador a su causante. Con todo, cuando el albaceazgo recae sobre algún funcionario que es designado para desempeñarlo en razón de su cargo, sus poderes pasan a la persona que le sucede en la función. Así lo expresa el artículo 2524, Último párrafo: "Cuando se nombre a un funcionario público, la designación se estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve". c) Retribuido. En nuestro Derecho el albaceazgo no es un cargo naturalmente gratuito sino retribuido (art. 2530).

El testador puede nombrar uno o más albaceas. El artículo 3844 del antiguo Código Civil, tomado del artículo 726 del proyecto de García Goyena y del artículo 1025 del Código francés, decía en este sentido: "El testador puede nombrar una o más personas encargadas del cumplimiento de su testamento". El artículo 2523, párrafo 2" del nuevo Código admite que el testador pueda designar a varios albaceas. Cabe distinguir dos hipótesis: que a cada uno de ellos se le asignen funciones diferentes y que esto no tenga lugar. En el primer caso, cada uno de ellos debe desempeñar su cometido con entera independencia, sin que la responsabilidad de uno pueda afectar a los 37

No 74.

Conf.: BORDA, ob. cit., No 1630; FASSI, ob. cit., No 1561; GATTI, ob. cit.,

demás3*. En el segundo caso, no se hace asignación particular en funciones, y cabe subdistinguir dos casos: el del albaceazgo sucesivo y el del albaceazgo conjunto3g. 1) Albaceazgo sucesivo. Cuando el testador designa varios albaceas sin especificar la forma de actuación se entiende que el cargo debe ejercerlo el albacea nombrado en primer lugar, y si éste no aceptara el cargo, el designado en segundo lugar, y así sucesivamente. El artículo 2523, párrafo 2", parte primera dispone: "Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están nombrados.. ." 2) Albaceazgo conjunto. El testador puede disponer que los albaceas designados actúen en forrna conjunta. El artículo 2523, párrafo 2", segunda parte, agrega: "excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez". El artículo prevé el supuesto de que el testador hubiere dispuesto expresamente que se ejerciera el albaceazgo de común acuerdo entre los nombrados, en cuyo caso las decisiones serán tomadas por mayoría. El antiguo artículo 3870 expresaba que en este caso los albaceas eran solidarios, expresión que ha suprimido el nuevo artículo 2523. La expresiGn "solidario", utilizada por el antiguo artículo, equivalía, a nuestro juicio, a responsables conjuntos. Es decir, si todos tenían que actuar de común acuerdo es natural que todos fueran responsables conjuntamente.

8316. Designacicin del albacea A) Nombramiento por el testador en el testamento. El albacea tiene que ser designado por el testador en el testamento. Es decir, el albacea sólo puede ser nombrado por el testador y sólo puede serlo en el testamento. El nombramiento de albacea es personalísimo, pues el Código sólo autoriza a que el nombramiento lo haga el testador. El artículo 2523 CAFFERATA, ob. cit., p. 63. A nuestro juicio, los arts. 1281 y 1283 del Cód. de Chile inspiraron la reglamentación de la materia. 38 39

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empieza expresando que las atribuciones del albacea "designado en el testamento ..." De ahí que el testador no podría encomendar a un tercero la determinación de la persona del albacea, pues las disposiciones testamentarias (entre las cuales se halla la designación del albacea) deben ser expresión directa de la voluntad del testador (art. 2525)40. El nombramiento de albacea sólo se puede realizar'en el testamento, pero no es necesario que se haga en el testamento cuya ejecución se quiere asegurar. El artículo 2524, párrafo lo, así lo determina: "Forma de la designación. Capacidad. El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda".

B ) Forma de nombramiento. El Código no prevé la forma del nombramiento del albacea, de ahí que haya que estar a la libertad de las forrnas, siempre, naturalmente, que el nombramiento se efectúe en el testamento. Por eso, se lo puede realizar expresamente designando a una persona como albacea, o tácitamente exteriorizando la voluntad en ese sentido. No es necesario que se empleen las denominaciones de "albacea" o "ejecutor testamentario", sino que basta que la intención del testador sea designar una persona como tal; por ejemplo, si encarga a X para que cumpla su testamento o cuando lo nombra como representante o mandatario. Los nombrados de esa forma habrán de ser tenidos como albaceas. C ) Modalidades del nombramiento. No hay inconvenientes en someter a condición o término el nombramiento de albacea. Pero creemos que tales modalidades encuentran límites naturales al relacionarlas con la institución de heredero. Si ésta es pura, los herederos no estarían obligados a esperar a que se produjera la condición suspensiva o el térrnino suspensivo para que el albacea pudiera actuar, sino que podrían ejecutar por sí las disposiciones testamentarias, con lo que el nombramiento de albacea sometido a esas modalidades podría 40 ALBALADEJO, Manuel, Ln ocupación del cargo de albacea, en Revista de Derecho Notarial, abril-junio de 1956, p. 48.

resultar inútil. Algo similar ocurriría con los legatarios, si toda la herencia se distribuyera en legados. Cuando hay varios albaceas sucesivos, los ulteriores son albaceas condicionales, sometidos al acontecimiento de que el anterior no acepte o no cumpla su función.

D ) El nombramiento de albacea y la revocación del testamento. Cuando el testador, después de confeccionar un primer testamento en el cual se nombró albacea, hace otro ulterior en que no designa albacea, se plantea el problema de si se revoca o no el nombramiento hecho en el primero. La solución del problema la podemos encontrar, a nuestro juicio, distinguiendo las siguientes hipótesis: a) Que el testamento ulterior revoque íntegramente al primero, por ser totalmente incompatible con él. En este caso, aunque en sí no haya incompatibilidad en el nombramiento de albacea, se debe considerar revocado el testamento en su integridad, comprendiendo el albaceazgo. Fundamos nuestra afirmación en que el albacea tiene sentido en un testamento en la medida en que existen disposiciones testamentarias: quedando revocadas íntegramente éstas, el albacea queda así sin su sustento natural y por eso debe desaparecer. Tal interpretación es, por otra parte, la que mejor cuadra con la voluntad presunta del causante. Sólo cabe hacer la excepción de que el testador en su segundo testamento dejara expresamente a salvo el nombramiento de albacea realizado en el primero41. b) Que el segundo testamento sólo sea parcialmente incompatible con el primero. En ese caso el nombramiento de albacea subsiste, puesto que el cargo de ejecutor tiene sustento en las disposiciones consideradas compatibles del primero, que quedan subsistente^^^. 41 Conf.: CASTÁN VÁZQUEZ, La constit~~ción del albaceazgo en el Derecho Comparado y en el Derecho espafiol, en Revista de Derecho Privado, mayo de 1962, p. 403. En contra, CASTÁN VÁZQUEZ, ob. cit., p. 403, ante normas legislativas diferentes de las nuestras, en especial el art. 739, similar a nuestro antiguo art. 3828, antes de la ley 17.711.

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1317. Aceptación del cargo Aunque el nuevo Código no la reglamente, entendemos de aplicación estas ideas: A) Concepto y caracteres. La aceptación del albaceazgo es el acto por el cual el albacea designado por el testador asume la función de tal. La aceptación del cargo es un acto voluntario. Incluso después de aceptado, puede dimitir voluntariamente, sin necesidad de expresar causales (art. 253 1). Es además un acto puro, pues, en nuestra opinión, al igual que ocurre con la aceptación de la herencia, la aceptación no puede ser sometida a condición o a término43. B) Formas de aceptación. La aceptación puede ser en nuestro Derecho: expresa, si el albacea manifiesta formalmente la voluntad de aceptar el cargo, y tácita, si la voluntad de éste resulta de actos que impliquen el desempeño del cargo. No obstante esta aparente libertad, las normas del proceso sucesorio hacen comúnmente que el albacea acepte el cargo en éste, una vez dictado el auto de aprobación del testamento. Puede suceder que el albacea se mantenga pasivo, sin aceptar expresa ni tácitamente. En ese caso, no previsto por nuestro Código, los interesados tienen derecho a reclamar del juez la fijación de un plazo, dentro del cual deberá expresar si acepta o no, debiendo tenerlo por renunciante en caso de silencio. Es la solución que propugna Borda44 para nuestro Derecho, tendiente a concluir con el estado de incertidumbre originado por la pasividad del albacea, al igual que el artículo 702, párrafo 3", del Código Civil italiano. Esta norma dice así: "La autoridad judicial, a instancia de cualquier interesado, puede asignar al ejecutor un térrnino para la aceptación, trascurrido el cual se considera renunciante". En el mismo sentido lo disponen otros Códigos, como el artículo 2202, Código alemán; artículo 1276, Código chileno, etcétera. 43 Conf.: LACRUZ, Anotaciones a BINDER, p. 204; FASSI, ob. cit., No 1588. Ídem, art. 702, párr. 2", Cód. Civ. italiano. Ob. cit., No 1639.

C ) Efectos de la aceptación. La aceptación importa la efectiva investidura del cargo de albacea45,con las consiguientes funciones, derechos y obligaciones. 1318. Capacidad para ser albacea El artículo 2524, párrafo 2", dispone: "Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la administración pública centralizada o descentralizada". La capacidad debe tenerla el albacea al tiempo de ejercer el albaceazgo, de tal forma que carece de relevancia que sea incapaz a la fecha de confeccionarse el testamento en el cual se lo nombró, si al asumir sus funciones tenía esa capacidad. Inversamente, si al confeccionar el testamento era capaz y se hiciera incapaz al asumir su cargo, no podrá ser albacea46.

1319. Atribuciones del albacea El artículo 2523, párrafo lo, dispone: bbAtribuciones.Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad ..." La norma prevé dos hipótesis: 1) que el testador no le designe facultades: el albacea tendrá entonces las que sean necesarias para la ejecución de la voluntad del testador; 2) que el testador le designe facultades especiales: tendrá entonces las que le designe el testador con arreglo a las leyes. La distinción de estas dos hipótesis es muy importante, porque la primera comprende las facultades comunes que otorga la ley ante el silencio del testador, en tanto que la segunda se refiere a las facultades especiales que el testador le asigna. La primera hipótesis es la que marca el sentido de la institución en la mente del legislador, al delimitar las facultades que debe tener el albaceazgo cuando el testador prevea la figura del ejecutor testamentario, sin asignarle facultades. 45

46

BARBERO, ob. cit., p. 313. BORDA, ob. cit., No 1631.

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1320. Las funciones de ejecución y de administración La misión del albacea es la de ejecutar o mandar ejecutar o vigilar la ejecución del testamento, según la voluntad del testador. Esta función debe surgir nítidamente de la ley cuando el testador no le asigna funciones especiales. En el orden teórico, al menos en la mayoría de las legislaciones de ascendencia romana, el albaceazgo se lo debe concebir de forma que no interfiera con las facultades del heredero. Por eso, la subentrada del heredero en la posición jurídica del causante debe producir sus naturales consecuencias, aunque exista el albacea. La figura del ejecutor testamentario no debe alterar la situación jurídica del heredero, como propietario, poseedor y administrador del caudal relicto. Las únicas limitaciones que debe sufrir el heredero ante el albacea deben provenir de la función que tiene este último de ejecutor testamentario, que es ajena, en principio, a la función de administración y de liquidación del caudal hereditario, las cuales deben quedar reservadas para el heredero. Ejecutar el testamento es, en nuestra opinión, cumplir o hacer cumplir o vigilar el cumplimiento (según los casos) de los legados y los cargos impuestos a herederos o legatarios (o excepcionalmente la partición, cuando ésta es hecha por el testador). Esta función estrictamente ejecutoria es diferente de la función de administración de la herencia. La función de ejecución del testamento corresponde naturalmente a los herederos, pero habiendo albacea se traspasa a él. La función de administración, en cambio, es propia de los herederos y en principio, no se la debe trasladar a los albaceas. Ahora bien: estos conceptos puros que diferencian ambas funciones, en la práctica pueden aparecer interferidos. Así, aunque la idea de ejecutar el testamento es ajena a la de administrar la herencia, puede suceder que el albacea necesite realizar actos de administración e incluso de disposición para cumplir sus funciones. Ejemplo de esto último: si para cumplir un legado necesita vender bienes hereditarios. De la misma forma en las administraciones previstas en el Código, los herederos también pueden necesitar realizar actos de disposición. Esos actos excepcionales no desdibujan estas instituciones, en la medida en que están subordinados al fin que ellas cumplen.

11321. Supuesto de inexistencia de herederos El artículo 2529, párrafo lo,del nuevo Código dispone: "Supuesto de inexistencia de herederos. Cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión, debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en que la sucesión sea parte. Le compete la administración de los bienes sucesorios conforrne a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante". Cuando no haya herederos o cuando los legados insuman la totalidad del haber sucesorio y no haya derecho de acrecer entre colegatarios, le corresponde al albacea la administración de los bienes sucesorio~.El artículo lo considera representante de la sucesión. El antiguo Código Civil decía en el artículo 3854 que en ese caso le corresponde la posesión de la herencia. Como el tema de la posesión generó dudas sobre el carácter de ella, el nuevo Código, con buen criterio, lo suprimió.

1322. Enunciación de las ifacialtades comunes Las facultades comunes del albacea se refieren a asegurar el caudal hereditario y practicar inventario, pagar los legados, demandar a herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos, y rendir cuentas. El artículo 2526 dispone en este sentido: "Deberes y facultades del albacea. El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los interesados. "Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto. "La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados.

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"El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos". Analizaremos en los números siguientes el pago de los legados y cargas impuestas por el testador.

8323. Pago de llegados El artículo 2526, párrafo 2", primera parte, se refiere al deber de pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador. El pago de los legados representa la función típica de ejecución de la voluntad del causante. Ejecutar un testamento es esencialmente pagar los legados (y los cargos). Pero esta facultad típica del albacea se halla restringida, pues necesita el conocimiento y beneplácito de los herederos. Son los herederos, como propietarios del caudal hereditario, los interesados en juzgar si las liberalidades efectuadas por el testador han violado o no sus derechos sucesorios o pueden ser atacadas de nulidad. Dado este mecanismo legal, conviene, por eso, peticionar el legado al albacea y al heredero, y en caso de demanda dirigirla simultáneamente contra ambos. Si los legatarios demandaren a los ejecutores por la entrega de los legados sin accionar contra los herederos, el albacea debe poner la demanda en coiiocimiento de ellos, puesto que son ellos los interesados en discutir la validez de los legados47.Si la demanda es entablada sólo contra el heredero, está bien ditigida y no se podrá excepcionar alegando que se debió citar también al albacea. Si el ejecutor pagara el legado sin conocimiento de los herederos o sin esperar una resolución judicial que lo autotizara a ello, se expondría, si el pago estuviera mal hecho, a responder por los daños y perjuicios causados48.En este sentido el artículo 2527 expresa: "Responsabilidad. El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a herederos y legatarios". El nuevo Código no ha previsto el supuesto especial que regulaba 47

48

DURANTON, ob. cit., t. IX,No 413. Ibídem; C A F E M T A , ob. cit., p. 82.

el artículo 3860 del Código de Vélez que decía: "Si hubiese legados para objetos de beneficencia pública, o destinados a obras de piedad religiosa, debe ponerlo en conocimiento de las autoridades que presiden a esas obras, o que están encargadas de los objetos de beneficencia pública". La norma imponía al albacea poner en conocimiento del legado a las autoridades encargadas de los objetos de beneficencia. Entendemos que el espíritu de la norma sigue vigente, y consideramos como una obligación tácita del albacea poner en conocimiento a las autoridades que presiden esas obras.

1324. Cargas impuestas en interés del testador o de terceros El nuevo Código establece en el artículo 2526, párrafo 2", parte segunda que el albacea "debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto". Estos cargos pueden ser impuestos en interés del testador o en interés de terceros:

A) Cargos impuestos en interés del testador. El albacea puede exigir a los herederos y legatarios el cumplimiento de las cargas impuestas en memoria del testador. Estas cargas serían, por ejemplo, la construcción de un sepulcro, la realización de misas por el alma del testador, etcétera. En nuestra opinión, siendo ésta una misión propia del albacea, éste puede exigir su cumplimiento a los herederos o legatarios sin necesidad de autorización judicial4g. En caso de no cumplirse voluntariamente, deberá demandar.

B ) Cargas impuestas en interés de terceros. A nuestro juicio, por tratarse de una función típica de ejecución del testamento, también corresponde al albacea la facultad de exigir su cumplimiento. De no cumplirse, deberá demandar. De ahí que resulte de aplicación lo dicho en la letra A50. 49 Distintamente, CAFFERATA, ob. cit., p. 88, opina que existiendo herederos se necesita autorización judicial. 50 JOSSERAND, ob. cit., t. 111, vol. 111, No 1570; GATTI, ob. cit., No 206.

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1325. Venta de bienes El Código no confiere de manera genérica esta facultad al albacea. Sólo en el caso de inexistencia de herederos, previsto en el artículo 2529, se faculta al albacea para proceder con intervención del juez a la transmisión de los bienes que sean indispensables para cumplir la voluntad del causante. De ahí deducimos que, fuera de este supuesto, el albacea no puede vender bienes del sucesorio, a no ser que el testador lo hubiere autorizado. De cualquier manera, la venta necesitaría el acuerdo de los herederos, y en caso de oposición de éstos, la venia judicial.

8326. El problema del pago de las deudas El pago de las deudas del causante es una función de administración, propia de los herederos, a través del administrador judicial. Si al albacea no le fue concedida por el testador la facultad de administrar el caudal relicto, en modo alguno puede llevarla a cabo. La misión del albacea es la de ejecutar el testamento, tomando las previas y oportunas medidas de conservación, pero no la de administrar la herencia. De ahí que no le corresponda el pago de las deudas de la sucesión. En el mismo sentido se manifiestan, en principio, el proyecto de García Goyena (art. 729) y el Código de Chile (arts. 1284 y SS.), fuentes de las cuales no se separó en lo esencial el Codificador. Similarmente, el Código francés (art. 1031, párr. 3"). El artículo 3862, 2" parte, del Código de Vélez decía, refiriéndose al albacea: "mas no puede intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios". La norma corroboraba así la idea de que en el pago de las deudas y en las demandas que se originen en esa causa no pueden intervenir los albaceas. No obstante lo dicho, algunos autores vieron una especie de derogación de este principio en el artículo 3852, cuando expresaba que "debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella [de la herencia], cuanta fuese necesaria para pagar las deudas y legados..." Así, Fornieles5' admite que los albaceas sólo deben pagar las deudas que sean 51

Ob. cit., No 428.

indispensables y reconocidas por los herederos; y Bordas2 sostiene que el albacea, de conformidad con el artículo 3852, puede pagar las deudas de la sucesión, cuando no haya cuestión sobre ellas ni los herederos se opongan, aunque reconoce que son ajenos a los pleitos que puedan suscitarse entre los herederos y acreedores de la sucesión, por aplicación del artículo 3862. Similarmente, aceptan esta posición Machados3, Réboras4, etcétera. El antiguo artículo 3852 sólo decía que debe quedar en poder del albacea tanta parte de la herencia cuanto fuese necesaria para pagar las deudas y legados; pero eso no lleva consigo la obligación por parte del albacea de pagar esas deudas. Con razón dice Cafferatas5 que esa norma tiene únicamente por objeto asegurar la cantidad de bienes necesaria para hacer frente a esas erogaciones, sacándolo del poder de los herederos, que podrían darle fraudulentamente otro destino. De lo dicho resulta que los acreedores no deben demandar al ejecutor por el cobro de sus créditoss6. El nuevo Código no contiene una norma como la del viejo artículo 3852 que pudiera dar lugar a dudas sobre si le corresponde o no pagar las deudas al albacea, y por otra parte no existe norma alguna que imponga al albacea la obligación de pagar esas deudas. Peru eri el supuesto de inexistencia de herederos (art. 2529), las cosas varían sustancialmente. En ese caso el albacea es el representante de la sucesión y le compete la administración de los bienes sucesorios. Como consecuencia, asume la obligación de pagar las deudas hereditarias.

8327. Facultades de herederos y legatarios El artículo 2528 dispone: "Facultades de herederos y legatarios. Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea. Los herederos Ob. cit., No 1648. Ob. cit., p. 399. 54 Ob. cit., No 442. 55 Ob. cit., p. 97. 56 DEMOLOMBE, ob. cit., t. V, No 75. 52

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pueden solicitar la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de la función, y en cualquier tiempo poner término a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados. "Los herederos y legatarios pueden solicitar las gwantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea". Los herederos y legatarios conservan las facultades que el testador no le haya atribuido al albacea. Cabe citar, como parte de las funciones típicas de administración que retienen los herederos, el pago de las deudas; a los herederos les corresponde el pago de las deudas. El nuevo Código no ha delimitado este aspecto esencial. La segunda parte del primer párrafo de este artículo se refiere a la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de sus funciones. Esta situación también la previó el artículo 3864 del Código de Vélez, La última parte del artículo faculta a los herederos a poner término a su cometido en cualquier tiempo, pagando las deudas y legados (o depositando los fondos a tal fin o acordando con todos los interesados). Esta parte fue introducida novedosamente por el nuevo Código.

1328. Contestaciones relativas a la validez del testamento El artículo 2529, párrafo 2" del nuevo Código expresa: "Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos". Lo impugnado puede ser el testamento o alguna de las disposiciones que contenga. En ambos casos se justifica la intervención del albacea, puesto que de su misión de ejecutor testamentario depende la validez del testamento o de las disposiciones testamentarias. Esa facultad -que como todas las conferidas al albacea representa al mismo tiempo una obligación- no es, sin embargo, absoluta, ya que el albacea sólo tiene el deber de sostener la validez del testamento cuando lo considere justo. Si contrariamente estima ajustada a desecho

la impugnación, por ejemplo por adolecer el testamento de un vicio sustancial que lo invalide, no debe oponerse a la impugnación. Lo dicho precedentemente puede tener enorme gravitación jurídica, pues cuando el albacea obra de mala fe debe responder ante herederos y legatarios de los daños causados a la sucesión (art. 2527). La legitimación pasiva del albacea no hace desaparecer la de los herederos instituidos, principales interesados en la subsistencia de las disposiciones testamentarias. Por eso los herederos están legitimados pasivamente para ser demandados en los juicios en que se pretenda la nulidad del testamento, si bien no se puede prescindir de los albaceas. Se trata, cuando hay herederos, de intervenciones concurrentes, a efectos de defender la vigencia del testamento. Esta facultad del albacea la tiene tanto si en el testamento se nombran herederos, como si sólo se instituyen legatarios.

1329. Falta de personería en las demandas contra la sucesión Los albaceas no pueden intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión u otros terceros (arg. a contrario sensu, art. 2526), en los cuales sólo están legitimados pasivamente los herederos y, en su caso, los legatarios.

1330. Intervención en el juicio sucesorio El estudio de este punto requiere distinguir dos aspectos: el de la iniciación del juicio sucesorio y el de la intervención en los trámites ulteriores.

A) Iniciación del juicio sucesorio57.Para determinar si el albacea tiene o no facultad para iniciar el proceso sucesorio, corresponde distinguir que haya o que no haya herederos. a) Que haya herederos. En ese caso corresponde a los herederos la apertura del proceso sucesorio, con prescindencia de lo que diga el testador. La jurisprudencia ha declarado acertadamente que la facultad otor57

Suprn No 54, letra G.

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gada por el testador para iniciar el juicio sucesorio, no se funda en disposición legal alguna y, además, excede las facultades que son propias de su cargo5*.Por eso, corresponde dar preferencia a la sucesión iniciada por los herederos frente a la iniciada por el albacea. La jurisprudencia dio preferencia a la sucesión iniciada por los herederos por considerar que la iniciada por el albacea dos días después del fallecimiento del causante no respetó los días de luto y La fundamentación nos parece equivocada: la preferencia corresponde a los herederos simplemente porque, en principio, sólo a ellos corresponde la iniciación del proceso sucesorio. Se ha declarado, en este sentido, que si los herederos legítimos han iniciado la sucesión intestada, y luego el albacea inicia la sucesión testada, adecuando inmediatamente al procedimiento testamentario, debe considerarse que son los herederos, y no el albacea, quienes iniciaron la sucesión60.Es obvio aclarar que toda esta pugna encierra un problema de honorarios por la apertura de la sucesión. Existiendo herederos son ellos los destinatarios natos del haber sucesorio y, por tanto, quienes están facultados para iniciar el trámite procesal. El ejecutor testamentario sólo tiene por misión ejecutar el testamento entregando los legados, misión que cuando hay herederos se convierte nomalmente en una función de mero control o vigilancia. El albacea sólo puede iniciar el proceso sucesorio ante la negligencia manifiesta de los herederos61.Naturalmente que esa negligencia hay que probarla, y creemos que el trascurso del tiempo no es prueba suficiente de ella, necesitándose una intimación a los herederos para que inicien el juicio sucesorio. No obstante, si el albacea promueve el juicio sucesorio y los herederos no oponen su derecho preferente a hacerlo, la conformidad L. L., Digesto Jurídico, t. 1, p. 1158, No 339. Cla Apel. de Mercedes, 6-12-55, L. L. 86-570. 60 CNCiv., sala B, 4-11-53, J. A. 1955-113. BORDA, Sucesiones cit., 9" ed., t. 11, p. 551. 61 POCCARD, Intervención del albacea en el juicio testamentario, en J. A. 45-66, sec. Doct.; BORDA, ob. cit., t. 11, No 1658, y jurisprudencia citada en su nota 2235; CNCiv., sala E, 15-6-81, L. L. 1981-D-468. 58 59

por las diligencias cumplidas por el albacea les impedirá cuestionar posteriormente su actuaciód2. b) Que no haya herederos. Cuando no hay herederos, ante la imposibilidad de cumplir la voluntad del causante sin el juicio sucesorio correspondiente, el albacea aparece facultado para iniciar dicho juicio.

B ) Trámite posterior. Distinguiremos los dos supuestos de que haya o no herederos. s ~ ~"no es a) Que haya herederos. Pensamos -con F ~ r n i e l e que siempre necesario que el albacea intervenga en el juicio sucesorio, y es por una verdadera corrupción que entre nosotros todas sus actividades se realizan allí". El albacea debe limitarse a vigilar los trámites sin injerencias en los procedimientos, sobre todo si los legatarios se han presentado pidiendo la entrega de los legados. En síntesis, el trámite del juicio sucesorio corresponde a los herederos, debiendo limitarse el albacea a vigilarlos; sólo en el caso de manifiesta inactividad de aquéllos podría el albacea acelerar el pro~ ~esto, . cedimiento, si de él dependiese la ejecución del t e ~ t a m e n t o Y aunque el testador lo hubiese investido de "las más amplias facultades" para llenar su cometido? b) Que no haya herederos. En ese caso, como normalmente se los nombra administradores de la herencia, tendrán amplia intervención en los trámites del proceso sucesorio.

133B. Facultades especiales: principio El testador puede otorgar al albacea todas las facultades que estime oportunas, siempre que no afecten las normas esenciales que rigen el Derecho de Sucesiones. En este sentido, el artículo 2523 sienta el principio de que las atribuciones del albacea son conferidas por el testador. 62 Conf.: ZANNONI, ob. cit., p. 656; CNCiv., sala F, 6-4-78, Rep. E. D., XII-839, sum. 9. 63 Ob. cit., No 432. 64 CNCiv., sala C, 15-3-95, J. A. 1998-11, síntesis. 65 POCCARD, ob. cit., p. 46; BORDA, ob. cit., No 1658, y jurisprudencia citada en nota 2237.

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Las limitaciones que surgen de la ley se las puede clasificar en tres grupos: 1) Cuando el testador desvirtúa la misión del ejecutor testamentario. Por ejemplo, si diera al albacea la facultad de no entregar algunos legados, según su arbitrio (en contra, art. 2525); o de entregarlos sin necesidad de ponerlo en conocimiento de los herederos (en contra, art. 2526). 2) Cuando el testador, dándole enciones que no corresponden naturalmente al ejecutor, también las desvirtúa. Por ejemplo, si le otorga la administración de la herencia, eximiéndolo de rendir cuentas (en contra, art. 2526). 3) Cuando el testador no cumple con exigencias legales ineludibles, pretendiendo que las cumpla el albacea. Por ejemplo, si no designa la persona del heredero y pretende que lo haga el albacea; o si delega la facultad de designar a. los legatarios y pretende que el albacea distribuya los bienes a su arbitrio (en contra, art. 2525)66. Cuando estas facultades, contrarias a las leyes, se refieran a cláusulas aisladas del testamento, se deben tener por no puestas, en tanto que si afectan al testamento mismo, de tal forma que lo tornen nulo, ocasionan la apertura de la sucesión intestada.

í332. Enunciación de algunas hcultades especiales Aunque las facultades propias del albacea son las relativas a la ejecución del testamento, es frecuente que los testadores otorguen a los albaceas la facultad de adnlinistrar o la de representar la herencia, o las dos conjuntamente. Sin propósito exhaustivo, cabe señalar como facultades frecuentemente atribuidas: la de administrar los bienes de la herencia hasta la terminación del juicio sucesorio, la de cobrar créditos y pagar deudas, la de enajenar bienes hereditarios y gravados con objeto de cumplir determinados fines previstos por el testador, la de interpretar el testamento, la de representar a la herencia, etcétera.

8333. Obligaciones del albacea: enunciación Las obligaciones del albacea vienen detenninadas por sus propias CCiv. la Cap., L. L. IV-460. 828

facultades, ya que cada una de éstas implica al mismo tiempo una obligación. Tales facultades -como dice Ossorio Morales67- no se le confieren al albacea en su propio interés, sino que constituyen al mismo tiempo derechos y deberes, que en virtud de la función de que han sido investidos están obligados a cumplir en interés ajeno. Pero aparte de estos derechos-deberes, el Código impone tres obligaciones específicas al albacea: 1) asegurar los bienes dejados por el testador (art. 2526); 2) proceder al inventario de los bienes (art. 2526), y 3) dar cuenta a los herederos de su gestión (art. 2526, última parte).

1334.a) Conservación de los bienes El artículo 2526, párrafo lo, dispone: "El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario.. ." Se trata simplemente de medidas provisionales de conservación, que tienen por objeto evitar la pérdida, sustracción o deterioro de los bienes hereditarios. Estas medidas no otorgan al albacea la facultad de posesionarse de los bienes, y menos de administrarlos. Se puede citar como ejemplos: poner sellos en los bienes, disponer que continúen las labores de recolección de una cosecha, ordenar el depósito de los bienes que se pudieran extraviar, etcétera. El artículo 690 del CPCCN prevé estas medidas de seguridad. La particularidad de estas diligencias está en que se las debe tomar inmediatamente y sin trámite alguno6? Tales medidas pueden ser otorgadas también a pedido de los herederos, o el albacea las puede pedir juntamente con ellos.

1335.b) Inventario El artículo 2526 dispone: "El albacea debe [...] practicar el inventario de los bienes con citación de los interesados". El artículo 2341 precisa que el inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios. Analizaremos los siguientes aspectos. a) Bienes que comprende. El inventario deberá contener la des67

Ob. cit., p. 453. CAF;FERATA, ob. cit., p. 111.

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cripción detallada y el estado de todos los bienes dejados por el causante, indicando también las mejoras si las hubiera. b) Obligación inexcusable. El inventario debe realizarlo en forma directa el albacea, apareciendo como una obligación ineludible. El mismo testador no puede dispensar de esa obligación al albacea. El artículo 2523, párrafo lo, última parte, dice expFesamente: "El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas". El Código de Vélez en el artículo 3858 resolvió de este modo una cuestión que era controvertida en el Derecho francés, pues autores como Marcadé y T r ~ p l o n g entre ~ ~ , otros, sostuvieron que el testador podía dispensar al albacea de hacer inventario, sin perjuicio del derecho de los herederos a practicarlo. La obligación, no obstante, resulta dispensable si los herederos o legatarios realizan el inventario70. Pero el albacea en ese caso tiene la facultad de impugnarlo, si no se hubiere realizado bajo su control y no estuviere conforme con él. En esos casos, en realidad, no necesita ser relevado de la obligación de inventariar por los herederos o legatarios, pues simplemente cesa su obligación en ese sentido, ya que queda cumplido el fin de la ley71. Consideramos exagerado imponer la obligación de inventariar todos O Salbacea, sobre todo si se tiene en cuenta que los bienes S U C ~ S O ~ ~al su misión ejecutora comúnmente se limita a controlar el cumplimiento de algún legado. Hubiera sido más lógico exigir esa medida sólo cuando fuere necesaria para el cumplimiento de su función. En general, los Códigos no contienen esa obligación, al menos con la extensión que le da el nuestro. Estas razones se hacen aún más valederas si se tiene en cuenta que en nuestro proceso sucesorio se impone otro inventario en las operaciones periciales, con lo que la herencia tiene que soportar -muchas veces innecesariamente- el gasto de dos inventarios. c) Forma de hacer el inventario.. Si hay herederos ausentes o incapaces, el inventario deberá ser judicial; pero si todos estuviesen presentes y fuesen capaces, puede hacerse privadamente. Tanto en uno MARCADE, ob. cit., t. IV, No 157; TROPLONG, ob. cit., t. IV, No 2023. POCCARD, ob. cit., p. 67. 71 CCiv. la Cap., 12-12-46, J. A. 1947-1-150. 69

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como en otro caso es indispensable que se haga con citación de los herederos y legatarios y demás interesados. Es lógico que los herederos, como titulares de la herencia, presencien la confección del inventario, como también los legatarios, cuyos derechos pueden estar subordinados a la existencia suficiente de bienes.

1336.c) Dar cuenta de su gestión El artículo 3868 del Código de Vélez, tomado del artículo 1309 del Código de Chile y del artículo 737 del proyecto de García Goyena, decía: "El albacea está obligado a dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo". El nuevo Código lo exige en el artículo 2526, último párrafo: "El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos". Se complementa con el artículo 2523, párrafo lo, última parte: "El testador no puede dispensar al albacea E..] de rendir cuentas". Veamos los siguientes aspectos: a) Dar cuenta y rendir cuenta. En nuestra opinión, conviene distinguir la obligación de dar cuenta de la de rendir cuentas, dado que no son lo mismo. En el caso normal, el albacea no tiene que rendir cuentas, sino simplemente dar cuenta de su encargo a los herederos. Y es lógico que sea así, pues -como hemos dicho- el albacea, en principio, no administra los bienes hereditarios ni tiene sobre ellos poder de disposición y, por tanto, no tendría sentido exigirle una verdadera rendición de cuentas como la que debe realizar todo el que administra o gestiona por sí intereses ajenos; lo único que tiene que hacer inexcusablemente es dar cuenta del encargo, o sea, dar a conocer a los herederos la forma en que ha cumplido la misión que el testador le encomendó, a menos que dicho testador le haya confiado como facultad especial la administración de la herencia, en cuyo caso el dar cuenta del encargo implicará realizar una verdadera rendición de cuentas72. En cambio, cuando no hay herederos, el albacea acttía como un verdadero adrninistrador, y al final de su gestión debe rendir cuentas de ella. 72

OSSORIO MORALES, ob. cit., p. 454.

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b) Obligatoriedad. El albacea está obligado a dar cuenta de su gestión, sin que lo pueda eximir el testador. Si bien el Código sólo se refiere a la obligación de rendir cuentas a los herederos, que son los titulares de la herencia, se reconoce también el derecho a exigirla a los legatarios73y a los a ~ r e e d o r e s ~ ~ . Aunque el testador.no puede eximir al albaceaade esa obligación, lo pueden hacer los interesados directos en ella, es decir, los herederos, legatarios y a ~ r e e d o r e s ~ Con ~ . todo, bastaría que uno solo de ellos pidiera la rendición de cuentas, para que el albacea tuviera que cumplir con esa obligación7? c) Momento de dar cuenta. Esta obligación normalmente se da al final del mandato, pero cualquier interesado puede solicitar en cualquier momento, por intermedio del juez del sucesorio, la obligación de dar cuenta o de rendir cuentas. d) Reembolso de gastos. El artículo 2530, párrafo 3" establece que "Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenartsu cometido..." Este reembolso, naturalmente, es distinto de la remuneración.

133'7. Responsabilidad del albacea El artículo 2527 del nuevo Código dispone: "Responsabilidad. El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a herederos y legatarios". La responsabilidad del albacea es una lógica consecuencia de las funciones que realiza, vinculadas a la gestión de intereses ajenos, y se rige por los principios que gobiernan el contrato de Para que se origine esa responsabilidad deben concumr -como dice Cafferata7e dos circunstancias: la falta en el cumplimiento de sus obligaciones y el perjuicio causado a los derechos de los interesados; no existiendo perjuicio no hay responsabilidad. La falta puede ser ocaCCiv. la Cap., 16-9-42, L. L. 28-306. CAI;IF;ERATA, ob. cit., p. 118. 75 C-RATA, ob. cit., p. 120. 76 BORDA, ob. cit., No 1668. 77 MACHADO, ob. cit., p. 433. 78 CAFTERATA, ob. cit., p. 123. 73

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sionada por dolo o por culpa del albacea; el perjuicio estará relacionado con la importancia económica del encargo. Aunque el artículo se refiere a los herederos y legatarios, es evidente que la responsabilidad existe también respecto de todas las personas que hubiere perjudicado el albacea con su falta79. Digamos, por último, que el testador no puede eximirlo de dicha responsabilidad (art. 2523, párr. lo, última parte).

1338. Retribución del albacea: sus formas En nuestro Derecho el albaceazgo no es gratuito sino retribuido. El Derecho español adopta el principio de gratuidad, sin perjuicio de que el testador puede señalar al albacea una remuneración (art. 908)80. El albacea puede obtener la retribución por dos vías: por medio de una comisión u honorario (fijado por el testador y supletoriamente por el juez) o por medio de un legado remuneratorio. Las analizaremos en los números siguientes.

8339.a) Honorarios: principio y excepción El ejecutor testamentario tiene derecho a una comisión (art. 2530), con lo cual el albaceazgo aparece como un cargo de carácter oneroso. El nuevo Código siguió las huellas del Código de Vélez, el cual rompió con el carácter gratuito que el albaceazgo siempre tuvo en nuestro Derecho histórico, apartándose del proyecto de García Goyena (art. 739) y del Derecho francés (arg. art. 1034), para seguir las huellas del Código de Chile (art. 1302). Aunque la solución argentina responda a la idea de retribución del servicio, ponemos en tela de juicio su acierto aplicada al albaceazgo, en el cual deben jugar los principios superiores del desinterés, del honor que representa esa función, del encargo de confianza que supone, del deber moral de velar por el cumplimiento, de la voluntad del difunto, etcétera. BORDA, ob. cit., No 1672. Puede verse: LASARTE ALVÁREZ, Carlos, Priizcipios de Derecho Civil, t. VII, 2" ed., p. 221; DÍAZ PICAZO-GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, 8" ed., vol. IV, p. 446. 79

*O

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Sea cual fuere la solución adecuada, es lo cierto que el albaceazgo se ha convertido entre nosotros -como decía Machado8'-, no en un servicio que se presta al amigo que desaparece, sino en un negocio lucrativo, donde se recibe buenos honorarios, desnaturalizando así la especialidad de esta gestión que debe ser desinteresada. El carácter oneroso del albaceazgo ha dado lugar en nuestro Derecho a los mayores abusos, que se traducen en la realización de gestiones'-cuidadosamente documentadas- inútiles para la sucesión, en intervenciones que nada tienen que ver con los fines propios del albaceazgo, en la interposición de incidentes carentes de seriedad que perturban la marcha del proceso. Todo ello con el único propósito -muchas veces no encubierto- de obtener mayores honorarios. Por eso, consideramos lamentable, al igual que muchos autores, que nuestra ley no acogiera el principio de gratuidad, aunque como excepción hubiera podido reconocer al testador la facultad de fijar alguna retribución en los casos en que la complejidad del encargo lo justificaras2. El carácter oneroso del albaceazgo admite, en nuestra opinión, una excepción: cuando el testador estableciera en el testamento que el desempeño del cargo sea gratuito. La aceptación del cargo, conociendo la condición impuesta por el causante, importa la renuncia tácita a la retrib~ción*~.

1340. Deternilnación de los honorarios La retribución la puede fijar el causante en el testamento, o en caso de no hacerlo, la determina el juez. El artículo 2530, párrafo lo, del nuevo Código expresa: "Remuneración. Gastos. El albacea debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados". Veamos estos dos supuestos. a) Que la fije el testador. Nos referimos al supuesto de que el Ob. cit., p. 432. BORDA, ob. cit., No 1673. 83 GATTI, ob. cit., No 264. Es la solución recogida en el art. 2221 del Código Civil alemán. 82

testador fije la retribución del albacea de manera expresa en el testamento, pues esa retribución la puede hacer el testador en una forma indirecta mediante un legado remuneratorio, supuesto, este último, que estudiaremos después. Si el testador fija directamente la retribución, el albacea no puede impugnarla ni obviarla pidiendo la regulación judicial. Al aceptar el encargo de ejecutor, consiente tácitamente la retribución determinada por el testador; de ahí que no pueda impugnarla por insuficiente. Por la misma razón, tampoco podrá renunciar a la retribución fijada por el testador y solicitar que se le regulen honorarios aplicándole el artículo 387Zg4. No obstante, desde la perspectiva de los herederos cabe, en ciertos casos, la impugnación del monto fijado por el testador. Cuando se trate de herederos forzosos que vean afectadas sus legítimas por una retribución inadecuada, pueden impugnar dicha retribución. Pero fuera de esa hipótesis no habrá posibilidad de impugnarla por alta que les pueda parecer, pues en esos casos, a lo más, hay un legado perfectamente válido, que están obligados a consentir. Si el ejecutor, por cualquier causa, no terminara su cometido, correspondería rebajar la retribución hasta la proporción del servicio prestadog5. b) Que la fije el juez. Si el testamento no estableciera la regulación del albacea, el juez debe fijarla, conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. Dos son los factores que debe tener presente el magistrado para efectuar la regulación: el trabajo realizado por el albacea y la importancia de los legados de la sucesión. 1) Para determinar el trabajo realizado es importante tener presente las funciones de ejecución y, en su caso, las de administración. Cuando hay herederos, y el albacea no asume la administración de la herencia, sus tareas quedan limitadas a las de ejecución y, a veces, a las de simple control, y el honorario debe ser menor; en cambio, cuando no 84 85

MACHADO, ob. cit., p. 451. En contra: CAFFERATA, ob. cit., p. 131. MACHADO, ob. cit., p. 452; CAFFERATA, ob. cit., p. 132.

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hay herederos y asume la administración de la herencia, le corresponden más funciones, y el honorario debe ser mayor. Aunque conceptualmente puedan separarse las funciones de ejecutor y administrador, cuando el albacea asume también esta última función su retribución debe ser mayor, pero no se deben efectuar dos regulaciones por cada uno de estos conceptos, sino una única regulación. No compartimos la jurisprudencia que propugna que el albacea que se ha desempeñado como administrador de la herencia debe devengar los honorarios como tal, independientemente de los que le correspondan como ejecutorg6,pues las funciones de administración las comparte con los herederos cuando éstos existen, y además, existan o no herederos, se interfieren en la práctica con la de ejecución. Esto hace que aunque conceptualmente sean separables ambas funciones, en la práctica no resulte sencillo separarlas. Por eso, el criterio de realizar dos regulaciones hace que éstas se asienten sobre bases movedizas, cuando no caprichosas. La regulación única, en virtud de la importancia del total del trabajo realizado, nos parece acertadag7. Dentro de estos esquemas conceptuales, corresponde aquilatar el volumen del trabajo que requiera el desempeño del cargo y, desde luego, la forma eficiente o deficiente de llevarlo a cabo. El tribunal deberá considerar cuidadosamente las tareas desempeñadas, debiendo tener presente que las que exceden del marco de sus facultades no deben ser retribuidas. Así, la jurisprudencia ha declarado que la intervención del albacea en el trámite sucesorio -en el cual actuaban los herederos normalmente- ajena a su función de vigilancia, se superponía a la de los herederos y no le daba derecho a reclamar honorariosgg. 2) En el Código de Vélez se atendía a la importancia de los "bienes de la sucesión". En cambio en el nuevo Código sólo se tiene en cuenta la importancia de los bienes legados. Estimamos que si no hay legados, puede haber cargos, y el albacea CCiv. Cap., sala B, 16-11-56, L. L. 86-159. Sucede con frecuencia que los albaceas, al solicitar la regulacibn de sus honorarios, enumeren prolijamente todas las gestiones efectuadas, enumeración que repiten cuando solicitan los honorarios como administradores. 88 C A m R A T A , ob. cit., p. 133; CCiv. la Cap., 22-11-40, J. A. 73-907. 86 87

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será el encargado del cumplimiento de ellos (art. 2526, párr. 2", in fine). Si no hay legados ni cargos, es función del albacea asegurar los bienes hereditarios y practicar inventario (art. 2526, párr. lo). Además, siempre se le han reconocido funciones de control y vigilancia. Todas estas funciones deben ser retribuidas teniendo en cuenta la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. Por eso, cuando el artículo se refiere exclusivamente al importe de los legados, no significa que si éstos no existen no le corresponde remuneración, sino que ella se basa en las otras funciones que hemos indicado.

1348. Quién soporta los honorarios Los honorarios del albacea se los debe considerar una carga de la masa hereditaria, sea que los haya fijado el causante o el juez. Constituyen un gasto causídico, una carga de la sucesión en los términos de la nota al artículo 347489. Su apoyo legal se encuentra en la aplicación analógica del artículo 3873, referente a los gastos hechos por el albacea. Dicho artículo disponía: "Los gastos hechos por el albacea relativos a sus funciones son a cargo de la sucesión".

8342. Honorarios del mandatario y del patrocinante del albacea Corresponde analizar por separado estos dos casos: el del nombramiento de mandatarios especiales y el patrocinio letrado. A) Nombramiento de mandatarios especiales. El artículo 2525, párrafo lo, segunda parte prevé el supuesto cuando dice: "le es permitido hacerlo por mandatarios que actúen a su costa y por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya designado albacea subsidiario". El problema se plantea principalmente cuando el mandatario es un abogado que lleva a cabo "las funciones del ejecutor testamentario" actuando en el expediente sucesorio por razón de su profesión. En esos casos es evidente que tendrá derecho a cobrar honorarios, de conformidad con la labor realizada, pero los obligados a pagarlo no 89

CCiv. 2" Cap., 27-5-41, J. A. 74-877; BORDA, ob. cit., No 1840.

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son los herederos, puesto que ellos son ajenos al contrato que el albacea realizó con su mandatario, sino el propio albaceag0.

B) Actuación de un letrado patrocinante. Cuando el albacea no es abogado, en principio, necesitará del patrocinio de un letrado para actuar en el proceso sucesorio, cuya elección quedará a cargo del albacea. Es una regla admitida por nuestros tribunales que los honorarios del letrado son a cargo de la masa, porque su trabajo beneficia a la sucesióng1.El artículo 2525, párrafo 2" expresa: "Si el albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patrocinante sólo deben ser sufragados por la sucesión si sus trabajos resultan necesarios o razonablemente convenientes para el cumplimiento del albaceazgo". En el caso especial de que el albacea abogado se haga patrocinar por otro abogado, los honorarios de este último serán a cargo de la masa. El albacea sólo podrá cobrar por las gestiones ajenas a su carácter de abogado, que hubiere realizado como ejecutor testamentario. De esa forma, se evita la superposición de honorariosg2. Se debe tener presente que los actos del albacea que devengan honorarios a cargo de la sucesión son, en principio, los que la hayan beneficiado, no los que la perjudiquen. Los tribunales han hecho aplicación de este principio, al cual no se le puede dar carácter absoluto, en los juicios en que se impugna el testamento, que luego es declarado nulo, considerando la actuación del albacea como contraria a los intereses de la sucesión, que por eso no debía cargar con los honorariosg3.

1343.b) Legado remuneratoslo El testador puede prever la remuneración del albacea, no ya fijando su monto en el testamento, sino disponiendo un legado en su favor. Cuando el testador dispone que el legado tiene por fin remunerar la actuación del ejecutor, no hay problemas de interpretación. Pero puede CAFEERATA, ob. cit., p. 133; BORDA, ob. cit., No 1683. ob. cit., No 1682, y jurisprudencia cit. en nota 2271. Además, SALAS, Acdeel, Honorarios del letrado del albacea, en J. A. 65-825. 92 Similarmente, BORDA, ob. cit., No 1681. 93 CCiv. 2a Cap., 28-12-31, J. A. 37-348. 90

91 BORDA,

suceder -y es lo común- que el testador disponga de un legado en favor del albacea sin determinar su carácter remuneratorio. Entonces resulta un problema de interpretación determinar si el testador h z o tal legado con miras a la ejecución del testamento o independientemente de la labor del ejecutor testamentario. La determinación de la voluntad del causante tiene una doble importancia, si el testador hizo el legado en vista de la ejecución del testamento: a) porque si el albacea renuncia a su cargo no podrá adquirir el legado; b) porque no podrá, al término de su gestión, reclamar el legado y la comisión que reconocía el artículo 3872. Lo contrario sucede si el legado ha sido hecho expresa o tácitamente, con independencia de la función de albacea encomendada: a) el albacea podrá renunciar al cargo y no obstante recibir el legado; b) el albacea podrá, al término de su gestión, reclamar el legado y también la comisión que reconocía el artículo 3872. Si el testador no establece expresamente el carácter remuneratorio o de liberalidad del legado, la ley presume que el legado es remuneratorio. El artículo 2530, párrafo 2", dispone: "Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador". Por lo demás, la jurisprudencia de nuestros tribunales dio pautas indicativas. Así, se declaró que procede considerar que en el legado hecho en favor del albacea no se ha tenido en cuenta la ejecución del testamento, si se trata de una liberalidad sólo determinada por una razón afectiva, fundada en vínculos espirituales o de c~nsanguinidad~~. Si el legado está contenido en una cláusula testamentaria que se limita a mencionar el cargo conferido al albacea y la suma con que se lo beneficia, agregando a renglón seguido la recomendación del exacto cumplimiento de la misión encomendada, hace presumir que el legado fue hecho con vistas a la ejecución del testamento, aunque exista amistad entre el testador y el albacea95.Si hay gran desproporción entre 94

95

CApel. la de La Plata, 13-11-34, J. A. 48-63 1 CCiv. 2a Cap., L. L. 12-1117.

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el valor del legado y la comisión que correspondiera al albacea (sea en más o en menos), es un indicio de que la manda no ha sido hecha con miras a la ejecución del testamentog6. En todo caso, para determinar si el legado es o no remuneratorio, es indispensable analizar las distintas cláusulas del testamento y las circunstancias que han podido mover al testador para disponer el legado. Se trata de una cuestión de hecho que depende en cada caso de la interpretación del propio testamentog7. Puede suceder que el albacea haya cumplido "parcialmente" su cometido, por cualquier causa. En ese caso se debe aplicar el criterio que ya expusimos cuando el testador fija la remuneracióng8, es decir, entregar al albacea la parte del legado proporcional a la tarea cumplidag9. Si el legado fuera indivisible, el albacea podría reclamar el valor proporcional del legado, según la tarea efectuada. Por último, el artículo 2530, párrafo 3", dispone que: "Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido", lo cual es cosa diferente de su remuneración u honorarios.

1344. Fin del albaceazgo: causas El artículo 253 1 determina las causas de conclusión del albaceazgo. Dice así: "Conclusión. El albaceazgo concluye por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o destitución del albacea". A estas seis causales cabe agregar la nulidad o revocación del testamento en que fue designado el albacea. Veámoslas: A) Ejecución completa del albaceazgo. El albaceazgo finaliza por la ejecución completa del testamento. Ésta es la forma normal de terminación del albaceazgo. El momento en que el testamento ha quedado ejecutado entera96 97

98

99

BORDA, ob. cit., No 1684; CAFFERATA, ob. cit., p. 127. Sent. cit. en L. L. 12-1117. Supra, No 1340, letra a. BORDA, ob. cit., No 1685.

mente puede variar según los casos. Normalmente queda terminado el albaceazgo con la aprobación de las operaciones periciales y entrega de bienes. Cuando hay legados, se debe cumplir con la entrega de éstos a sus destinatarios, y si se trata de cosas inmuebles se debe cumplimentar con el requisito de la inscripción registral. Cuando hay cargos impuestos, deben éstos ser cumplidos por los gravados. Ahora bien, habiendo legados pueden los herederos proceder a la entrega con anterioridad a las operaciones de partición. Lo mismo sucede -de ser posible- con las cargas impuestas por el testador. En esos casos corresponde dar por terminada la misión del albacea, a pedido de los herederos, una vez entregados los legados y cumplidos los cargos. Cuando hubiere deudas (éstas, pueden surgir como consecuencia del inventario), los herederos pueden pagarlas o depositar su importe en el expediente antes de las operaciones periciales, independientemente de que los albaceas hayan o no apartado bienes para hacerles frente. En ese caso también procede dar por terminada la función del albacea, a pedido de los herederos, una vez pagadas las deudas o depositado su importe. F o r n i e l e ~ 'dice, ~ ~ en el mismo sentido que estamos exponiendo, que "los herederos tienen siempre la facultad de apartar al albacea pagando las deudas y legados o depositando en autos las sumas necesarias para ese objeto. Sus poderes desaparecen por falta de causa o por no existir ya los motivos que tuvo en vida el testador para concederlos". Y agrega: "Como no siempre se contará con el dinero efectivo para pagar o depositar, surtirá el mismo efecto la intervención del acreedor o del legatario manifestando que se entenderá directamente con los herederos o estableciendo las condiciones en que se verificará el pago. La presencia del propio interesado, cuyo interés está encargado de defender el albacea, hace ya innecesaria esta defensa". En sentido similar se manifiesta Bordalo'. En general, hay que aceptar las soluciones que evitan la prolongación innecesaria del encargo. Nuestros tribunales han seguido esa 'O0 lo'

Ob. cit., No 430. Ob. cit., No 1660.

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orientación al haber resuelto que corresponde dar por terminada la intervención del albacea si en el testamento no se establecen cargos o legados de ninguna especie y los herederos instituidos en él se han presentado en el juicio a ejercer su derecholo2.Igualmente, al declarar que cuando la disposición testamentaria consiste en una mejora a descendientes legítimos -los cuales tienen de pleno derecho a la posesión de la herencia-, el simple reconocimiento y acatamiento de la disposición por parte del heredero no mejorado pone fin al albaceazgolo3. Ahora bien, lo dicho vale para el caso de que el albacea tenga sólo funciones ejecutoras. En cambio, si el albacea ha sido designado administrador de la herencia, terminará en sus funciones, no ya cuando finalice la ejecución, sino cuando termine con su función administradora. Si el albacea hubiere sido designado sólo para determinadas funciones, terminará el albaceazgo una vez cumplidas éstas, aun cuando queden sin ejecutar las demás disposiciones testamentarias1".

B ) Vencimiento del plazo fijado por el testador. Nuestro Código no fija un término para la actuación del albacea, contrariamente a los precedentes históricos y a lo que determinan la mayoría de los Códigos modernos (art. 1026, Cód. francés; art. 703, Cód. italiano; art. 904, Cód. español, etc.)lo5. No obstante, el testador puede fijar plazo al albacea para el cumplimiento de su cometido. En ese supuesto, el cargo concluye al vencimiento del término fijado por el testador. Si el testador no determina otra cosa, el plazo se contará a partir de la apertura de la sucesión, salvo que se retrase la entrada en funciones del albacea por causas insuperables ajenas a su voluntad, en cuyo caso el término comenzará a correr desde el momento que cesaron los obstáculos106. 'O2 CCiv. 2a Cap., 5-12-34, J. A. 48-848. Ídem, CAFFERATA, ob. cit., p. 140 (en su texto hay un error de redacción al haber omitido la negación "no"); FASSI, ob. cit., No 1751. 'O3 CCiv. l a Cap., 22-8-38, G. F. 137-44 y J. A. 36-499. 'O4 FASSI, ob. cit., No 1752. Io5 El Código Civil alemán y el suizo no fijan término a1 albaceazgo. PEREDA, ob. cit., No 217; FASSI, ob. cit., No 1750.

C) Muerte del albacea. Teniendo el cargo de albacea carácter personalísimo e intransferible (art. 2525), es lógico que la muerte del ejecutor ponga fin al albaceazgo. No obstante, los herederos del albacea, como subentran en la posición jurídica de su causante, estarán legitimados activamente para percibir los honorarios del albacea o el legado remuneratorio efectuado en su favor, y para cobrar el saldo que resulte en favor del albacea en la rendición de cuentas; igualmente estarán legitimados pasivamente para rendir las cuentas que no hubiere rendido el albacea y para pagar el saldo que resultare de ellas en contra del albacea. Si se nombrare a varios albaceas para desempeñar conjuntamente el albaceazgo, ya de común acuerdo, ya en forma solidaria, la muerte de uno de ellos no es causa de terminación del albaceazgo, pues los sobrevivientes continuarán el encargo (art. 2523, párr. 2"). Si hay albaceas sustitutos, la muerte del instituido en primer lugar no hace terminar el albaceazgo, pues el cargo pasará al sustituto. Igualmente, cuando el albaceazgo se defiere a una persona en razón de su cargo, la muerte de esa persona no pone fin al albaceazgo, sino que continúa en la persona del nuevo funcionario107(art. 2524, párr. 3").

D) Incapacidad sobreviniente. La incapacidad sobreviniente del albacea, cualquiera que sea la causa, pone fin al albaceazgo. Se entiende que hay incapacidad sobreviniente siempre que la persona designada para ocupar el cargo de albacea pierda la capacidad de obligarse. Ocurrida la incapacidad, la terminación del albaceazgo se produce ipso iure, sin necesidad de declaración judiciallo8. E) Renuncia. El albaceazgo es un cargo de aceptación voluntaria. Una vez efectuada ésta, puede renunciar sin necesidad de invocar causales. El albacea sería, pues, libre para renunciar a su cargo en cualquier momento sin necesidad de tener que exponer las razones de su renuncia. 'O7

los

CAFFERATA, ob. cit., p. 142. BORDA, ob. cit., No 1697.

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No obstante, dicha renuncia no lo liberaría de la responsabilidad por los actos que hubiera cumplido. Por otra parte, su retribución sería proporcional a la labor realizada.

F) Destitución. El albaceazgo termina por destitución ordenada por el juez, a pedido de parte interesada. El Código Civil de Vélez determinaba las causales en el artículo 3864, que decía: "Los herederos pueden pedir la destitución del albacea, por su incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funciones, o por haber quebrado en sus negocios". Aunque el artículo expresaba que la destitución del albacea sólo la podrán pedir los herederos, pensamos que también la podían solicitar los legatarios e incluso los acreedores, porque todos ellos pueden tener interés legítimo en la destitución. De no ser así, esas personas estarían indefensas frente a los albaceas que con su mala gestión podrían causarles perjuicios irreparableslo9. El nuevo Código no ha previsto las causales de destitución del albacea, por lo que éstas quedarán libradas al arbitrio judicial. Nos parece que podrían ser una buena guía las causales que determinaba el artículo 3864 del antiguo Código. G ) Nulidad o revocación del testamento. Si un testamento ha sido anulado o revocado por otro ulterior, el albacea designado en el testamento anulado o revocado cesará en sus funciones en cuanto se declare la nulidad o se revoque el testamento anteriorllO.

17345. Derogación del albaceazgo consular La ley nacional 163 otorgó a los cónsules extranjeros la facultad de intervenir en la sucesión de sus connacionales para nombrar albaceas dativos, en determinados casos. El artículo 3" de esa ley establecía que esta intervención se limitará: 1) a sellar los bienes muebles y papeles del finado, haciéndolo saber antes a la autoridad local, siempre que la muerte sucediese en el lugar de la residencia del cónsul, y 2) 'O9 "O

844

Ídem, p. 146. BORDA, ob. cit., No 1702.

a nombrar albaceas dativos. Para que el cónsul extranjero pudiera designar albacea dativo necesitaba probar que el causante es extranjero, de la nacionalidad a que él pertenecelI1. El nombramiento de albacea dativo debía ser hecho directamente por el cónsul y comunicado al juez de la sucesión (art. 4O). Para que se pudiera nombrar albacea dativo tenían que darse estas condiciones: en las sucesiones ab intestato era preciso que el causante no hubiera dejado en el país descendientes, ascendientes ni cónyuge legítimos, públicamente reconocidos como tales (art. lo). En las sucesiones testamentarias era preciso que fueren extranjeros y estuviesen ausentes los herederos instituidos y que también estuviera ausente el albacea designado por el testador, si es que lo hubiere (art. lo). En el nuevo Código no existen los albaceas dativos. Los albaceas deben ser designados por el testador en el testamento. Se ha derogado el artículo 3867 que otorgaba a los herederos y legatarios la facultad de ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario, si el testador no había nombrado albacea o el nombrado hubiera cesado en sus funciones. A ese albacea se 10 denominaba albacea dativo. La norma representaba una anomalía que criticó toda la doctrina y que el nuevo Código acertadamente suprimió. AI no existir albacea dativo, la ley 163 ha quedado sin sustento alguno: en el nuevo ordenamiento, los cónsules ya no podrán designar albacea dativo, cuyo nombramiento hacía a la esencia de la ley 163. Por eso afirmamos su derogación tácita, pero que no deja lugar a duda.

111

CCiv. 1" Cap., 23-5-1922, J. A. 8-443.

(Los números indican los parágrafo$)

- Vías procesales, 266 - Juez

Acción de colación - Concepto y caracteres: 596 - Divisibilidad de la acción: 597 - Juez competente: 598 - La acción de colación en el proceso contencioso: 600 - Oportunidad del ejercicio de la acción: 601 - Renuncia de la acción: 602 - Carga de la prueba: 603 - Prescripción: 604 - El plenario Arce de la Cámara Nacional Civil: 1-2-2011 de estado de familia: de emplazamiento y de desplazamiento: 131, 132 de nulidad de adopción: 134 de nulidad de matrimonio: 135 de divorcio: 136 de revocación de la adopción: 133 de indignidad - Concepto, 264 - Indivisibilidad de la acción, 265

competente, 267 - Sujeto activo, 268 - Sujeto pasivo, 269 - Sentencia de indignidad: 270 de petición de herencia - Concepto y caracteres: 675 - Naturaleza jurídica: 676 a 680 - Sujeto activo: 681 - Sujeto pasivo: 682,683 - La acción de petición de herencia y la defensa de la legítima: 684 - La acción de petición de herencia y la acumulación de otras acciones: 685 - La acción de petición de herencia y el proceso sucesorio: 686 - Juez competente: 688 - Oportunidad del ejercicio de la acción: 689 - Renuncia de la acción: 690 - Carga de la prueba: 691 - Imprescriptibilidad de la acción: 692 - Efectos principales y secundarios de la acción: 693 a 695 de nulidad de la partición

- Alcance: nulidad y reforma de la

partición: 524 - Naturaleza jurídica: 525,526 - ¿Hay cosa juzgada en el proceso partitivo?: 530 - Juez competente: 53 1 - Sujeto activo y pasivo: 532 - Efectos de la sentencia: 533 de nulidad del testamento - Supuestos que comprende: 1255 - Naturaleza jurídica: 1256 - Juez competente: 1257 - Legitimación activa y pasiva: 1258,1259 - Carga de la prueba: 1260 - Prescripción de la acción: 1261 Aceptación de la herencia Concepto: 320 Caracteres: 32 1 Aceptación forzada: 322 Capacidad para aceptar: 323 Incapacidades para aceptar: 324 a 326 Formas de hacer la aceptación: 327 a 332 Nulidad de la aceptación: 333 a 338 Aceptación de los legados: 339 Aceptación pura y simple y aceptación con beneficio de inventario en el Código de Vélez: 369 a 388 Aceptación beneficiaria como principio y la responsabilidad ilimitada en la ley 17.711: 390 a 404 Acrecentamiento: ver Derecho de Acrecer Administracih de la comunidad hereditaria Administración extrajudicial: 454 Administraciónjudicial: 455 Personas que pueden ejercer la administración judicial: 456

Designación del administrador judicial: 457,458 Pluralidad de administradores: 459 Remuneración y gastos: 460 Remoción: 462 Funciones del administrador judicial: 466 Adquisición de la herencia: 159, 181 a 187 Adquisición de los legados: 188 Adquisición por negocio jurídico y adquisición por sucesión: 189 a 194 Adquisición a favor del Estado Consideraciones generales: 792 Regulación positiva: 795 Carácter de la adquisición del Estado: 796 Consecuencias: 797 Período anterior a la declaración de vacancia: 798 a 800 Declaración de vacancia: designación del curador: 801 Funciones del curador: 802 Aparición de herederos: 803 Intervención del Estado en el proceso sucesorio: 804 Denuncia de bienes vacantes: 806 Albaceazgo Concepto y evolución: 1311, 1312 Caracteres: 1314 Número de albacea: 1315 Designación de albacea: 1316 Aceptación del cargo: 1317 Capacidad para ser albacea: 1318 Atribuciones del albacea: principio: 1319 a 1321 Facultades comunes: 1322 a 1330 Facultades especiales: 1331, 1332 Obligaciones del albacea: 1333 a 1336 Responsabilidad del albacea: 1337

Retribución: 1338 a 1343 Fin del albaceazgo: 1344 Albaceazgo consular: su derogación: 1345

Apertura de la sucesión: 159 a 165 Aprobación judicial del testamento Concepto: 3 16 Diligencias previas: 3 17 Atribución preferencial: ver Partición

Bases históricas del derecho de sucesiones Derecho romano: 18 a 20 Derecho germánico: 2 1 a 26 El elemento cristiano: 27 Derecho anglosajón: 28 Bienes incluidos en la partición: ver Partición Bienes excluidos de la partición: ver Partición

Capacidad para suceder Concepto: 238 Personas capaces: 239 Capacidad para testar Regla general de capacidad: 9 18 Particularidades de la capacidad para testar: 919 Momento en que debe existir la capacidad: 920, 921 Ley que rige la capacidad: 922

Caducidad de los testamentos Concepto: 1301 Causas: 1303

Premoriencia del beneficiario: 1304 a 1306 Muerte anterior al cumplimiento de la condición suspensiva: 1307 Renuncia del beneficiario: 1308 Pérdida de la cosa legada: 1309 Transformación de la cosa legada: 1310

Cargo o modo: ver Modalidades de las disposiciones testanzentarias Caudal relicto Trasmisión de los derechos y obligaciones: principio y excepciones: 121 A) Derechos y obligaciones que corresponden al caudal relicto por una situación derivada del causante - Derechos reales: 123 - Derechos derivados de la posesión: 124 - Derechos y obligaciones derivados del contrato: 125, 126 - Derechos y obligaciones derivados de fuente extracontractual: 127 a 129 - Estados de familia: 130 - Derechos patrimoniales de familia: 137 - Recuerdos de familia: 138 - Derechos sobre los sepulcros: 139 - Adquisición de la condición de parte en el proceso: 140 B) Derechos y obligaciones que nacen con motivo de la muerte, creando situaciones originarias - Concepto y casos: 141 C) Derechos y obligaciones que nacen con motivo de la muerte, desvinculados del fenómeno sucesono - Pensiones por fallecimiento: 143

- Indemnización por accidente de

trabajo: 144 - Seguros de vida: 145 - Acciones de daños y perjuicios derivados del delito de homicidio: 146 - Derechos sobre el cadáver: 147 - Derecho real de habitación del cónyuge supérstite: 148 - Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes: 149 D) Derechos y obligaciones que eran del causante, que se extinguen con su muerte - Relaciones jurídicas de carácter público: 150 - Algunas relaciones derivadas de las asociaciones: 151 - Derechos y actos personalísimos: 152 - Algunas vinculaciones derivadas de actos de contenido patrimonial: 153

Cesión de la herencia Concepto: 636 Caracteres: 638 a 644 Objeto de la cesión: 645 a 647 Trasmisión de los bienes: 648 a 650 Cesión parcial: 65 1 Diferencias con otros contratos: 652 Desde cuándo y hasta cuándo se puede ceder la herencia: 659,660 Momento para determinar el contenido del patrimonio cedido: 66 1,662 Supuestos de aumento y disminución de la porción del cedente: 663,664 Efectos del contrato de cesión: 666 a 668 Momento a partir del cual se producen los efectos entre partes y frente a terceros: 669,670 ¿Cabe la cesión de objetos hereditarios?: 472

Colación Concepto: 579 Presupuestos: 580 Fundamento y finalidad: 58 1 La colación en la sucesión testarnentaria: 582 Momentos de la colación: 583 Masa que sirve de base para deterrninar la colación: 584 Las deudas y cargas sucesorias y la colación: 585 Momento para determinar el valor de lo donado: 586 Tipos principales de colación: 587 Supuesto en que lo donado supere la cuota del heredero, sin afectar la legítima de otros: 592 Dispensa de colación: 593,594 Quién puede pedir la colación: 606 a 608 Quiénes están obligados a colacionar: 609,610 El cónyuge como sujeto activo y pasivo de la colación: 6 11 Liberalidades sujetas a colación: 6 16 Liberalidades que no hay que colacionar: 617 Vicisitudes de la cosa o su valor después de efectuada la donación: 618 a 621 Colación de deudas Concepto: 627 Deudas objeto de la colación: 628, 629 Intereses de las sumas colacionables: 63 1 Excedente deudor después de la compensación: 632

Comunidad hereditaria Concepto: 430 a 433 Caracterización de la comunidad hereditaria: 434 Las cuotas: 435

Objeto de la comunidad: 437 Personas que integran la comunidad: 438 Contenido de las relaciones de comunidad: 440 a 446

Condición: ver Modalidades de las disposiciones testamentarias Confirmación de un testamento nulo por defectos de forma Imposibilidad de confirmación por el testador: 984 Fundamento de la confirmación: 986 Su regulación en el nuevo Código: 987 Alcance de la confirmación o ejecución voluntaria por defectos formales: 988 a 990 Alcance si la nulidad proviene de otros defectos: 99 1 Efectos de la confirmación: 992 Confmación por prescripción de la acción de nulidad: 993 Créditos y deudas Créditos y deudas divisibles en el Código de Vélez: 468 a 476 Créditos y deudas en el nuevo Código: 477 Cobro de créditos: 478 Acciones judiciales: 479 Rendición de cuentas: 480 Pago de deudas: 48 1 Declaración de legítimo abono: 482 Procedimiento de pago a los acreedores: 483 Procedimiento de pago a los legatarios: 485 Oposición de acreedores y legatarios a la entrega de bienes: 486 Cargas de la sucesión: 488 Rendición de cuentas: 489,490

Declaratoria de herederos Concepto: 301 Caracteres: 302 a 306 Ampliación de su contenido: 308 Restricción de su contenido: 309 Estructura y forma: 310 Efectos: 3 11 Nulidad: 3 12 Actos de disposición. Inscripción registral: 3 14,315 Delación Concepto: 177 Caracteres: 178 Momentos de la delación: 179, 180 Derecho de acrecer en la sucesión testamentaria Precedentes romanos: 2 17 Aplicación en el derecho moderno: 218 Fundamento: 219 Requisitos: 220 El derecho de acrecer entre coherederos: supuestos: 223 Falta del derecho de acrecer entre herederos instituidos por cuotas: 224 Institución de herederos, unos con asignación de partes y otros sin asignación de partes: 225 El derecho de acrecer entre colegatarios unidos por una conjunción: 226 Falta del derecho de acrecer entre legatarios instituidos por cuotas dentro de una conjunción: 228 Supuesto de cuotas por mitad o partes iguales: 229 Legado de usufructo: 230 Efectos del derecho de acrecer: 23 1 a 233

Carácter supletorio de las normas sobre acrecentamiento: 234 Derecho de acrecer en la sucesión intestada: 235

Derecho de sucesiones: 1 a 4 Derecho de opción en ]la aceptación y renuncia de la herencia Límites al momento de aceptación y de renuncia de la herencia: 358 a 361 Efectos del derecho de opción: 362 Trasmisión del derecho de opción: 363 Intimación a terceros para exigir la aceptación o la renuncia: 364 a 366 Derecho de representación Concepto: 196 a 199 Fundamento: 200 Parientes que gozan del derecho de representación: 203 a 205 Parientes que carecen de este derecho: 206 Supuestos de concurso representativo y de una sola estirpe: 207,208 Presupuestos objetivos: 209 Presupuestos subjetivos: 2 10 Efectos de la representación: 21 1 La representación en la sucesión testamentaria: 2 12 a 2 15 Derecho real de habitación Concepto: 778 Naturaleza jurídica: 779 a 781 Presupuestos: 782 Caracteres: 784 Los acreedores y el derecho de habitación: 785 El derecho de habitación y la nuda propiedad: 786 El derecho de habitación y el conviviente: 787

El derecho de habitación y el proceso sucesorio: 789 Extinción: 790

Disposiciones testamentarias El testamento como acto de disposición de bienes: 1062 Contenido del testamento: ley aplicable: 1064

Exclusión hereditaria del cónyuge Causas: 763 A) Matrimonio celebrado existiendo enfermedad de uno de los cónyuges: 764 a 772 B) Divorcio vincular: 773 C) Separación de hecho: 774 a 776 D) Separación provisional decretada por juez competente: 777

Fideicomiso testamentario Regulación legal: 1144 Personas que intervienen: 1146 Variedad de fideicomisos: 1147 Dominio fiduciario: 1148 Objeto del dominio fiduciario: 1149 Requisitos mínimos del fideicomiso testamentario: 1150 a 1157 Patrimonio de afectación: 1158 A) El fiduciante testador: 1159 B) El fiduciario: 1160 a 1164 C) El beneficiario: 1165 D) El fideicornisario: 1166, 1167 Extinción del fideicomiso: 1168 El fideicomiso testamentario y la legítima: 1170 El fideicomiso testamentario y la colación: l 17l

Firma del testamento por acto público: ver Testamento por acto público Firma del testamento ológrafo: ver Testamento ológrafo

Formas y solemnidades de los testamentos Distinciones: 973 Las formas de testar en el nuevo Código: 975 Libertad de elección de la forma: 976 Independencia de las diversas formas: 977 Ley aplicable a las formas en cuanto al tiempo: 978 Ley aplicable a las formas en cuanto al territorio: 979 La solemnidad de los testamentos: 980,981 Sanción por la inobservancia de las formas: 982 Fuero de atracción Concepto y caracteres: 65 Supuestos de actuación: 67 Acciones no atraídas por el sucesorio: 68 Fundamento del derecho de sucesiones Fundamento filosófico jurídico: 30 Fundamento inmediato: 3 1 a 33 Apreciación crítica: 34

Garantía de evicción y vicios ocultos: ver Partición y ver Cesión de herencia (N0667)

Heredero Justificación de la figura del heredero: 69

Naturaleza jurídica: teorías: 70 a 83 El problema de la naturaleza jurídica en el Derecho argentino: 84 Titularidades que asume el heredero: 85

Heredero aparente Concepto: 698 Actos del heredero aparente: 700 a 703,707 Relaciones entre el heredero real y el aparente: 705 Herencia en sentido objetivo Objeto: 117 Herencia como remanente líquido: 118 Pretendido derecho subjetivo sobre la herencia: 119 Titularidades del heredero sobre la herencia: 120

Pncapacidades para testar Enunciación: 923 Incapacidad derivada de la edad: 924, 925 Incapacidades de las personas privadas de razón: 926 a 928 Falta de razón: 929 a 934 Semialienación: 935 Trastornos transitorios de la razón: 936 Incapacidad derivada de la sordomudez: 937 Inhabilidades para suceder por testamento Principio: 938 Personas que no pueden suceder a determinados causantes: 939 Naturaleza jurídica de las incapacidades para suceder: 940

La cláusula testamentaria a favor de un incapaz es nula: 941 Momento para determinar la incapacidad: ley que rige: 942 Quiénes pueden demandar la incapacidad y contra quiénes: 943 Formas de disfrazar la incapacidad: personas interpuestas: 945 Efectos de la incapacidad: 946

Ineficacia de los testamentos y las disposiciones testamentarias Consideraciones generales: 1247 Indignidad Concepto: 242 Fundamento: 244 La indignidad antes de la declaración de indignidad: 245 Personas que pueden ser declaradas indignas: 247 Causales de indignidad: 2481258 Consideraciones críticas: eliminación de la desheredación: 259 A quién beneficia la indignidad: 260 Extinción de la indignidad: perdón: 26 1 Caducidad de la indignidad: 262, 263 Acción de indignidad: ver Acción de indignidad Efectos de la indignidad respecto del indigno: 271 a 276 Efectos de la indignidad respecto a los descendientes del indigno: 277 Efectos respecto a terceros: 278 Indivisión forzosa Indivisión impuesta por el testador: 448 Pacto de indivisión: 449 Oposición del cónyuge en el caso de un establecimiento que contenga una unidad económica: 450

Oposición del cónyuge en el caso de vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges: 451 Oposición del heredero: 452 La indivisión frente a los acreedores: 453 Conclusión de la indivisión: 49 1,493

Interpretación de los testamentos: Concepto: 962 Reglas aplicables: 963 Fundamento de la voluntad del testador como orientadora de la interpretación: 964 El favor testamenti: 965 A quién corresponde la interpretación: 969 Prueba extrínseca: 970 La interpretación integradora del testamento: 47 1 La interpretación del testamento y la casación: 972 Institución de herederos Concepto: 1111 Debe hacerse en el testamento: 1115 No es formal: 1116 Variedades en las formas de institución de heredero: 1117 Designación personal e inequívoca del heredero: 1118, 1119 Casos especiales: a favor de los parientes, de simples asociaciones, de los pobres, del alma del testador: 1121 a 1124 Investidura de la calidad de heredero Concepto: 295 Investidura de pleno derecho: 296, 297 Investidura otorgada por el juez: 298 Crítica de la dualidad en el nuevo Código: 300

Juez competente Supuestos: 58 Caso de un solo heredero: 59 Acumulación de diferentes procesos de un mismo causante: 61 a 63 Acumulación de diferentes procesos de distintos causantes: 64

Lectura del testamento por acto público: ver Testamentopor acto público Legados particulares: aspectos comunes Normas aplicables: 1174 Concepto y caracteres: 1175 El legado y la donación: 1177 El legado y el cargo: 1178 Elementos personales del legado: el testador, el gravado con el legado y el legatario: 1179,1180,1183 El prelegado: 1184 Elementos reales: 1186 a 1190 Adquisición de los legados: 1191 Aceptación y repudiación del legado: 1192 a 1194 Pago del legado: 1195 Responsabilidad del legatario por las deudas y cargas de la sucesión: 1196 Legados en particular: clases de legado Legado de cosa cierta y determinada: 1199 a 1203 Legado de un inmueble con mejoras: 1200, b) Legado de cosa gravada: 1204, 1205 Legado de cosa ajena: 1206 a 1209

Legado de cosa parcialmente ajena: 1210 a 1212 Legado de cosa ganancial: 1213 a 1215 Legado de cosa genérica: 1217 a 1221 Legado de objetos alternativos: 1223 Legado de prestaciones periódicas: 1225 a 1227 Legado de alimentos: 1229,1280 Legado de derechos reales sobre cosa ajena: 1231,1232 Legado de derechos de crédito: 1233 a 1241 Legado de deuda: 1243 Legado de reconocimiento de deuda: 1244, 1245

Legatario Justificación de la figura del legatario: 86 Sus diferencias con el heredero: 1287 Variedad del contenido de los legados: 89 a 91 Legítimas La libertad de testar y las restricciones a esa libertad: distintos sistemas: 807 a 8 15 Sistemas principales sobre la concepción de la legítima: 820 Títulos por los cuales se puede recibir la legítima: 82 1, 822 Naturaleza jurídica de la legítima: teorías: 825 Definición de la legítima: 827 La legítima y la porción disponible: 828 La mejora: 829 Masa que sirve para determinar la legítima: 830 Computación del donatuin en el nuevo Código: 831 Las deudas y cargas hereditarias y la reducción: 832

Momento para determinar el valor de lo donado: 833 Los legitimarios: reglas generales: 834 Porciones de legítima y porciones en los casos de concurrencia: 835 Imputación de legados y donaciones: 836 Prohibición de renuncia sobre legítima futura: 837 Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima: 838 Donación o legado de usufructo o renta vitalicia: 839 Legado de nuda propiedad: 840

Ley que rige el Derecho de Sucesiones Sistemas en el Derecho Internacional Privado: 36 Sistema argentino en el Código de Vélez: 37 a 40 Sistema en el nuevo Código: 41 a 43 Tratados de Montevideo: 44

- Condición de

no enajenar: 1088 B) Plazo o término - Concepto: 1090 - Plazo en la institución de herederos: 1091, 1092 - Plazo en los legados: 1093 C) Cargo o modo - Concepto: 1095, 1096 - Objeto del cargo: 1097 - El gravado y el beneficiario del cargo: 1098 - Quién puede reclamar el cargo: 1099 - Incumplimiento del cargo: acción judicial: 1102 - Mora del gravado: 1103 - Revocación del legado por incumplimiento del cargo: 1105 a 1108 - Cargos imposibles, ilícitos e inmorales: 1109

Mejora: ver Legítimas

Licitación: Ver Licitación

Masa indivisa: ver Coinunidad hereditaria, y Créditos y deudas Modalidades de las disposiciones testamentarias Enunciación: 1065, 1066 A) Condición - Institución de herederos o legatarios: 1067 - Condiciones suspensivas y resolutorias: 1069 a 1081 - Condición potestativa: 1082 - Condiciones imposibles, prohibidas por la ley o contrarias a la moral: 1083 a 1086 - Condiciones especialmente prohibidas: 1087

Nulidad de la aceptación: ver Aceptación de la herencia Nulidad de la renuncia: ver Renuncia de la lzerencia Nulidad de la partición: ver Partición Nulidad de las disposiciones testamentarias: 1262 Nulidad de los testamentos Metodología: 1249 Nulidad absoluta y relativa: 1250 Causas de nulidad: 1253 Inexistencia: 1251 Causas de inexistencia: 1252 Consecuencia jurídica de la nulidad y de la inexistencia: 1254

Opción en la aceptación y renuncia: ver Dereclzo de opción Órdenes sucesorios: ver Sucesión intestada

Causas de nulidad de la partición judicial: error, dolo, violencia, simulación y fraude, vicios de procedimiento: 557 a 560

Partición por ascendientes Disposiciones comunes: 661,662 Partición por donación: 563 a 57 1 Partición por testamento: 572 a 577 Plazo o término: ver Modalidades de las disposiciones testamentarias

Partición Concepto: 492 Partición provisional: 494 Oportunidad para pedir la partición: 496 Personas que pueden pedir la partición: 499 Imprescriptibilidad: 500 Bienes que se incluyen y que se excluyen de la partición: 501,502 Partición privada: 504 Partición judicial: 505 Diligencias previas a la partición judicial: inventario y avalúo e impugnaciones: 506,507 Retasa: 508 Licitación: 509 El partidor: nombramiento, naturaleza de sus funciones: 510 Composición de la masa: 5 11 Formación de lotes: principios que rigen: 512 a 515 Atribución preferencial: 5 17 Inscripción de las hijuelas: 5 19 a 52 1 Efecto declarativo de la partición: 523 Garantía por evicción y vicios ocultos: 523, B) Nulidad de la partición: ver Acción de nulidad de la partición Causas de la nulidad de la partición extrajudicial: error, dolo, violencia, simulación, fraude, lesión subjetiva: 534 a 556

Petición de herencia: ver Acción de petición de herencia Posesión hereditaria Adquisición ipso itlre de la posesión hereditaria: 279 Concepto: 280 Fundamento: 28 1 Evolución: 282 a 284 Nuevo Código: 285 Quiénes tienen la posesión hereditaria: 286 Efectos: 287 a 293 Preterición Concepto: 882 La preterición antes y después de la ley 17.711: 883, 884 La preterición en el nuevo Código: 885 Preterición errónea: 886 Proceso sucesorio Concepto: 46 Caracteres: 47 Etapas: 48 Clases de procesos sucesorios: 49 a 52 Requisitos para su apertura: 53 Quiénes son parte legítima para iniciarlo: 54 Personas que intervienen: 57

Reducción ante legítimas violadas La reducción en especie: 857 La reducción en especie sustituible por dinero: 858 Problemas conexos con la obligación de restituir: 859, 860 La reducción de las disposiciones testamentarias respecto de terceros adquirentes: 86 1 La reducción de donaciones respecto de terceros adquirentes: 862 Reipersecutoriedad en el Código de Vélez: 863 Falta de reipersecutoriedad en el nuevo Código: 865 A) Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: 869 a 87 1 B) Afectación de la legítima por donaciones: 872 a 874 C) Afectación de la legítima por actos simulados: 876, 877 Afectación de la legítima por actos reales fraudulentos: 878 Afectación de la legítima en las sociedades de familia: 879/881 Registro de testamentos Concepto: 1054 Fines de la institución: 1055 Registro de actos de última voluntad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: 1057 Registro de la Provincia de Buenos Aires: 1058 Registro de la Provincia de San Juan: 1059 Registro de la Provincia de Mendoza: 1060 Renuncia de la herencia Concepto: 341

Caracteres: 342 Formalidades: 343 a 345 Irrevocabilidad de la renuncia: 346 Retractación de la renuncia: 347 Capacidad para renunciar: 348 Efectos de la renuncia: 349 Nulidad de la renuncia: 351 a 355 Revocación de la renuncia pedida por los acreedores: 356

Renuncia de los legados: 357 Responsabilidad limitada del heredero como principio Limitación de la responsabilidad y consiguiente separación de patrimonio: 407 Limitación de la responsabilidad en el nuevo Código: principio: 409 Limitación de la responsabilidad en el legado de una universalidad: 410,411 Formas de limitación de la responsabilidad: 412 Bienes que responden por las deudas del causante: 413 a 415 Separación de patrimonios: 416 a 422 Responsabilidad ilimitada del heredero como excepción Supuestos: 423 a 427 Separación de patrimonios: 428 Preferencia o concurrencia sobre bienes propios del heredero: 429 Retasa: ver Partición Revocación de los testamentos Acepciones: 1263 A) Revocación propiamente dicha - Concepto y caracteres: 1264 - Fundamento: 1265 - Clases de revocación: enunciación: 1266 - Revocación expresa: 1268, 1269

- Testamento puramente revocato-

rio: 1270 - Revocación de la revocación: 1271 - Revocación tácita: 1272, 1273 - Incompatibilidad con el testamento anterior: 1274 - Revocación presumida por la ley: 1275 - Destrucción del testamento por el propio testador: 1277, 1278 - Matrimonio ulterior y otros supuestos: 1279 a 1283 - Enajenación de la cosa legada: 1285 a 1294 - Transformación de la cosa legada: 1296 B) Revocación impropia - Concepto y causas: 1298 - Revocación del legado por causa de ingratitud: 1299 - Revocación del legado por incumplimiento de cargos: 1300

Sistemas de determinación del heredero y del legatario Sistemas subjetivos: 93 Sistema objetivo: 94 Sistema intermedio: 95 Sistema aplicable al Derecho argentino: 96 La institución del heredero en cosa cierta: 97 a 102 El legado de parte alícuota: 104 a 107 Situaciones en que puede estar la herencia Enunciación: 154 Herencia yacente: 155 a 158 Sucesión y adquisición: 5 Sucesión universal del heredero: 6 a 10

Sucesión a título particular del legatario: 11 a 14 Sucesión legítima y testamentaria: 15 a 17 Sucesión intestada Concepto: 708 Causas que originan la sucesión intestada: 7 10 Fundamento: 7 12 Sistemas relativos al llamamiento: 713 Sucesión intestada en el Derecho extranjero: 714 a 719 Principios que la rigen - Principios relativos al llamamiento: clases, órdenes sucesorios y grados de parentesco: 721 a 724 - Principios relativos a la distribución de la herencia: 725 - Principios de equidad personal y real: 726 - Principios de reciprocidad: 727 Sucesión de los parientes consanguíneos Parientes que comprende: 728 Sucesión a favor de los descendientes: 729 a 734 Sucesión a favor de los ascendientes: 736 a 739 Sucesión a favor de los colaterales: 741 a 744 Sucesión de los parientes por adopción Parientes que comprende: 745 Sucesión a favor de los hijos adoptivos y sus descendientes por adopción simple: 746 Sucesión a favor de los adoptantes: 747 Sucesión a favor del cónyuge Fundamento: 752 Matrimonio igualitario: 754 Necesidad de distinguir la naturaleza de los bienes si hay comunidad de ganancias: 755

Liquidación de la masa ganancial: 758 Liquidación de dos sociedades conyugales sucesivas: 759 Liquidación de sociedades conyugales sin que medie muerte: 760 Vocación de los cónyuges en caso de bigamia: 761 Casos de concurrencia del cónyuge: 762 Causas de exclusión del cónyuge: ver Exclusión del cónyuge: causas: Sucesión testada Concepto: 897 El testamento: ver Testamento

Sustitución de herederos Concepto y clases: 1125 Sustitución vulgar: concepto: 1127 Supuestos en que puede operar: 1128 Cargas y condiciones en la sustitución: 1129 Variedades por el número de designados: 1132 Efectos de la sustitución vulgar: 1133 Extinción: 1134 Sustituciones prohibidas - Enunciación: 1135 - Sustitución pupilar: 1136 - Sustitución cuasipupilar: 1137 - Sustitución fideicomisaria: 1139, 1140 - Cláusulas que no constituyen sustitución fideicomisaria: 1141 - Efectos de la sustitución fideicomisaria: 1142

Testamento Definición legal: 899 El testamento como acto y como documento: 900

Caracterización del testamento: 901 a 905,907,912 a 914 El testamento y los pactos sucesorios: 906 Prohibición de los testamentos conjuntos: 908,909 Prohibición del testamento por poder: 910,911 Prohibición del testamento oral: 9 15

Testamento por acto público Concepto: 997 La figura del testador: 999 a 1001 La figura del escribano: 1002 a 1005 La figura de los testigos: ver Testigos Enunciaciones que debe contener la escritura: 1014, 1015 Proceso de elaboración del testamento - Fases: 1016 - Lectura del testamento: 1017 - Firma del testamento: 1018 Valor probatorio: 1020 Testamento en idioma extranjero Supuesto de aplicación: 1023 Formalidades especiales: 1024 Aspecto crítico: 1025 Testamento consular Régimen legal: 1026 Concepto: 1027, 1028 Funcionarios autorizantes: 1029 La formalidad de los testigos: 1030 Las formalidades referentes a la autenticación, rúbrica y visto bueno: 1031 Remisión del testamento: 1032 Testamento ológrafo Concepto: 1036 La figura del testador: 1037, 1038 Requisitos que debe contener la escritura: análisis: 1040, 1041 - Fecha del testamento: 1042 - Falta de fecha: 1043

- Fecha incompleta: 1044 - Fecha no verdadera: 1045 - Pluralidad de fechas: 1046 - Lugar de

la fecha: 1047

- Firma del testamento: 1048

Valor probatorio del testamento ológrafo: 1051 Reconocimiento y protocolización: 1052

Testigos en el testamento por acto público Función que cumplen: 1006 Número de testigos: 1008 Presencia de testigos: 1009 Firma de los testigos: 1010 Capacidad de los testigos: tiempo en que debe existir la capacidad: 1011 Incapacidades de los testigos: 1012 Error común sobre la capacidad de los testigos: 1013

Variedades en la institución de herederos y de legatarios Casos: 109 a 113 Institución en el remanente: 114 Institución en la porción disponible: 115 Vocación de la herencia Concepto: 167 Caracteres: 168 Momentos de la vocación: 169 a 171 Vocación testamentaria, legítima y legitimaria: 173 Vocación pura y condicional: 174 Vocación directa e indirecta: 175 Vocación solidaria y parciaria: 176 Voluntad del testador La voluntad, base del testamento: 947 Casos de ausencia de voluntad: 949, 950 Vicios de la voluntad: violencia síquica, dolo, error: 95 1 a 959

~NDICEDE LOS ART~CULOSDEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL WFEWLlaDOS AL DEmCHO SUCESONO

Arts.

Parágrafos

Arts. Parágrafos 663 661, 662 667, 669 667 662 655 672 141, 675 692 693 694 245 245, 700, 701, 705, 707 42 1 8, 409, 1181 87, 112, 410 87, 484 411, 422 7, 8, 87,314,423,424,425,426, 427 429 454 454 446, 454 454 55 442 437

Arts. Parágrafos

Arts. 2375 2376 2377 2378 2379 2380 2381 2382 2383 2384 2385 2386 2387 2388 2389 2390 2391 2392 2393 2394 2395 2396 2397 2398 2399 2400 2401 2402 2403 2404 2405 2406 2407 2408 2409 2410 2411 2412 2413 2414 2415 2416 2417 2418 2419

Parágrafos 515 511, 584 67, 512 511, 516 502 517.A 517.B 517.C 148, 778, 782, 786, 791 141, 518 579, 582, 586, 596, 621 591, 594, 872 612 610 207, 614 614 609, 616.B 617 619 620 141, 607, 610 579 628 628 629 631 633 632 523 67, 523.a 523.a 523.a 67, 523.b 67, 524 524 524 662 662 662 662 565 566 569 570 571

Arts. 2420 242 1 2422 2423 2424 2425 2426 2427 2428 2429 2430 243 1 2432 2433 2434 2435 2436 2437 2438 2439 2440 244 1 2442 2443 2444 2445 2446 2447 2448 2449 2450 245 1 2452 2453 2454 ,2455 2456 2457 2458 2459 2460 246 1 2462 2463 2464

Arts. 2465 2466 2467 2468 2469 2470 247 1 2472 2473 2474 2475 2476 2477

Barágrafos 908, 910, 913, 1118 942 67, 926, 927, 930, 933, 1000 1084, 1085, 1109 987 963 1021 978 914, 980, 981 916, 982 988 1019 53,756, 1040, 1042,1043,1044, 1045, 1046, 1047, 1048 1041 997 1010, 1018 1011, 1012 939 945 1115, 1119 1121, 1122, 1123, 1124 220, 22, 225 110, 114 96, 219, 222, 224, 438 219, 220, 226, 233 113, 230 227, 1128, 1129 1139 54.E, 1144 1174 1189 90, 174, 1073 1187 188, 1200, 1201 67, 141, 1200, 1201 87, 1205 1200 1218 1221 1219 91, 1240 91, 1243, 1244 1208, 1209 1210, 1212

Arts. 2509 25 10 2511 2512 2513 25 14 25 15 25 16

Parágrafos 1229 1226 902, 1264 1268 i273 1279, 1280 1277 1285, 1286, 1287, 1288, 1289, 1296 1200 1304, 1307 1309, 1310 1105, 1299 188, 339, 357, 1193 339, 357

Arts. 2523 2524 2525 2526 2527 2528 2529 2530 253 1 2643 2644 2645 2646 2647 2648

Parágrafos 1315, 1316, 1319, 1331 1318 1342 1322, 1323, 1324, 1325 1337 1327 110, 1321, 1328 1336, 1339, 1340 1344 41, 60 41, 60, 238 979 1026 922 797

PARTE ESPECPAL SECCIÓN PRIMERA

O INTESTADA

1. CONCEPTO.FUNDAMENTO

708. 709. 7 10. 7 11. 7 12. 7 13.

Cencepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Terminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas que originan la sucesión intestada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento de la sucesión intestada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sistemas relativos al llamamiento en la sucesión intestada . . . . . . . . .

11 13 13 15 24 32

11.LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO EXTRANJERO

7 14. 7 15. 7 16. 7 17. 718. 7 19.

Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La sucesión intestada en el Derecho italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La sucesión intestada en la legislación española . . . . . . . . . . . . . . . . . La sucesión intestada en el Derecho francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La sucesión intestada en el Derecho alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La sucesión intestada en el Derecho inglés .....................

37 38 41 42 44 47

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN INTESTADA. CLASE DE LOS S CONSAIVGU'I~~OS POR ADOPCIÓN Y DE LOS P 1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓNINTESTADA

720. 72 1. 722.A) 723.B) 724.C) 725 . 726. 727.

Enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .;. . . . . . . . Principios relativos al llamamiento: ordenación . . . . . . . . . . . . . . Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordenes sucesorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gradosdeparentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principios relativos a la distribución de la herencia . . . . . . . . . . . Principios de equidad personal y real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principio de reciprocidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 52 52 53 54 55 56 56

II. SUCESIÓN DE LA CLASE DE LOS PARIENTES CONSANGUÍNEOS

728. Parientes que comprende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729.A) Sucesión a favor de los descendientes: precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730. Posición en el sistema sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Posición de los descendientes "extramatrimoniales" antes de la ley 23.264. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732. Delimitación de su contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733. Distribución de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734. Concurrencia de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735.B) Sucesión en favor de los ascendientes: precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736 . Posición de los ascendientes en el sistema sucesorio . . . . . . . . . . 737. Delimitación de su contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 738. Distribución de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 739. Concurrencia de los ascendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 740.C) Sucesión en favor de los colaterales: antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57 58 59 63 64 64 65 66 67 67 68 68

741. Posición de los colaterales en el sistema sucesorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 742. Delimitación de su contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743. Hermanos de doble vínculo y de vínculo simple . . . . . . . . . . . . . 744. Distribución de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 71 74

v

III. SUCESIÓN DE LA CLASE DE LOS PAIUE~S POR ADOPCIÓN

745 . Parientes que comprende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 746.A) Sucesión en favor de los hijos adoptivos y sus descendientes por adopción simple en la sucesión del adoptante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 747.B) Sucesión en favor del adoptante en la adopción simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 748. Falta de vocación de los hijos adoptivos (y sus descendientes) en la sucesión del ascendiente del adoptante en la adopción simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749.C) Inexistencia de vocación a favor de los hermanos y sus descendientes en la adopción simple . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

75 76

77 77

SUCESI~N EN FAVOR DEL ~ Q N U U G E 750. 75 1. 752 . 753. 754. 755. 756. 757. 758.

Sucesión a favor del cónyuge: precedentes históricos . . . . . . . . . Sistema del Código Civil de Vélez Sársfield: fuentes. . . . . . . . . . Fundamento de la sucesión del cónyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posición en el sistema sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La sucesión del cónyuge en el matrimonio igualitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de distinguir la naturaleza de los bienes, si hay comunidad de ganancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . La disolución de la sociedad conyugal y el estado de indivisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prelación de la liquidación de la masa ganancial respecto de la división de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Liquidación de la masa ganancial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 82 83 84 85 86 87 87 88

759. Liquidación de dos sociedades conyugales sucesivas . . . . . . . . . . . . .

91

760. Liquidación de sociedades conyugales en caso de bigamia. sin que medie muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

761. Vocación hereditaria de los cónyuges en caso de bigamia: matrimonio putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 763. Causas de exclusión del cónyuge: enunciación . . . . . . . . . . : . . . . . . . 99 762. Casos de concurrencia del cónyuge

A) MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO ENFERMEDAD DE UNO DE LOS CÓWGES

764. Matrimonio in extremis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 765. Fundannento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 766. Presupuestos de aplicación: clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 767. Presupuestos objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 768. Presupuestos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 769. Matrimonio precedido de una unión convivencial . . . . . . . . . . . . . . . 105

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 771. Conclusiones ante la norma del artículo 2436 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 772. El aríiculo 2436 y la declaratoria de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 770. Carga de la prueba

B) EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE POR DIVORCIO VINCULAR

773. Supuestos para llegar al divorcio vincular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 C) EXCLUSIÓN HEREDITARIA POR SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 775. El problema de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 776. El juicio de exclusión por separación de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 774. Separación de hecho sin voluntad de unirse

D) EXCLUSIÓN HEREDITARTA POR SEPARACI~NPROVISIONAL DECRETADA POR JUEZ COMPETENTE

777. Supuesto de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

778. El derecho de habitación del cónyuge supérstite: concepto. . . . . . . . . 117 779. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 780. El derecho de habitación no es una posición originaria del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 78 1. El derecho de habitación está desvinculado del Derecho Sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 782. Presupuestos del derecho real de habitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 783. Normas aplicables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 784. Caracteres del derecho de habitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 785. Los acreedores y el derecho de habitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 786. El derecho de habitación y la nuda propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 787. El derecho de habitación y el conviviente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 788. Oposición a la inclusión de la vivienda en la partición: artículo 2332. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 789. El derecho real de habitación y el proceso sucesorio. . . . . . . . . . . . . . 134 790. Extinción del derecho de habitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 791. El problema de la inscripción registra1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

II. ADQUISICIÓN EN FAVOR DEL ESTADO 792. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 793. Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 794. La adquisición del Estado en el Derecho francés y en otros Derechos europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 795. La adquisición del Estado en el Derecho argentino. . . . . . . . . . . . . . . 144 796. Carácter de la adquisición del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 797. Consecuencias de la adquisición del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 798. Necesidad de la previa declaración de vacancia de la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 799. Vías para llegar a la declaración de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Período anterior a la declaración de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . Declaración de vacancia: designación de curador . . . . . . . . . . . . . Funcionesdelcurador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aparición de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Intervención del Estado en el proceso sucesorio . . . . . . . . . . . . . . La legitimación del Estado en las acciones de las cuales depende su derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 806. Denuncia de bienes vacantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 800. 801. 802. 803. 804. 805.

154 155 157 159 160 162 164

1. LA LIBERTAD DE TESTAR.RESTRICCIONES

807. Sistemas de regulación de las sucesiones: trascendencia . . . . . . . 808. Sistemas de libertad de testar y de las legítimas: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 809. Sistemas de libertad de testar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 810. Sistema de legítima con distribución forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . 8 11. Sistema de legítima con porción de distribución forzosa y porción de distribución libre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 12. Fundamentos del sistema de libertad de testar . . . . . . . . . . . . . . . 8 13. Fundamentos del sistema de legítimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 14. Consideraciones críticas sobre ambos sistemas . . . . . . . . . . . . . . 8 15. Aspectos valorativos sobre el sistema legitimario argentino . . . .

170 171 172 174 175 176 178 181 183

II. LA LEGÍTMA: CONCEPTO Y NA'RJFUAEZA 8 16. 8 17.B) 8 18.C) 819.D) 820. 821.

Precedentes históricos: A) Derecho Romano . . . . . . . . . . . . . . . . La reserva en el Derecho germánico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho Histórico francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La reserva y la legítima en el antiguo Derecho español . . . . . . . . Sistemas principales sobre la concepción de la legítima . . . . . . . . Títulos por los cuales se puede recibir la legítima: precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

184 192 194 195 197 201

822. Títulos por los cuales se puede recibir la legítima en el Derecho argentino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823. Caracterizaciónjurídica del legitimano que ha sido nombrado heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 824. Sentido de la expresión "heredero forzoso" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 825. Naturaleza jurídica de la legítima: teorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 826. Antecedentes históricos sobre la naturaleza de la legítima . . . . . . . . . 827. Definición de la legítima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 828. La legítima y la porción disponible. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829. La mejora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 830. Masa que sirve de base para determinar la legítima . . . . . . . . . . . . . . 831. Computación del donatum en el nuevo Código . . . . . . . . . . . . . . . . . 832. Las deudas y cargas hereditarias y la reducción . . . . . . . . . . . . . . . . . 833. Momento para determinar el valor de lo donado. . . . . . . . . . . . . . . . . 834. Los legitimanos: reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 835. Porciones de legítima en los casos de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . 836. Imputación de legados y donaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 837. Prohibición de renuncia sobre legítima futura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 838. Prohibición de cargas y condiciones sobre la legítima . . . . . . . . . . . . 839. Donación o legado de usufructo o renta vitalicia . . . . . . . . . . . . . . . . 840. Legado de nuda propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841. Acción de reducción: concepto y finalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 842. Enunciación de las acciones de protección de la legítima . . . . . . . . . .

202 206 207 209 210 212 214 215 217 220 224 227 228 228 233 234 235 236 238 239 242

ACCIONES DE COMPLEMENTO U DE ~ ~ T E G M C IDE ~ LA N LEGÍTIMA

843. 844. 845. 846.

Concepto y terminología. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vías procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

244 244 245 245

847. 848. 849. 850.

85 1. 852. 853. 854. 855. 856. 857. 858. 859. 860. 861. 862. 863. 864. 865. 866. 867. 868. 869.A) 870. 87 1. 872.B)

Sujetopasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 La reducción no opera de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Reducción de donaciones encubiertas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Caso especial de transferencia del dominio por contrato oneroso a un legitimario con reserva de usufructo o con cargo de una renta vitalicia: artículo 2461 . . . . . . . . . . . . . . . 250 La acción de reducción en el proceso contencioso ............. 258 Oportunidad del ejercicio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Renuncia de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Cargadelaprueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Naturaleza jurídica de la acción de reducción . . . . . . . . . . . . . . . . 262 ¿Cómo se efectúa la reducción? La restitución en especie . . . . . . 264 La reducción en especie sustituible por dinero . . . . . . . . . . . . . . . 266 Problemas conexos con la obligación de restituir: principio . . . . . 267 Perecimiento de la cosa donada. deterioro y frutos . . . . . . . . . . . . 268 La reducción de las "disposiciones testamentarias" respecto de terceros adquirentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 La reducción de "donaciones" respecto de terceros adquirentes . . . 270 La reipersecutoriedad del bien inmueble donado en el Código Civil de Vélez Sársfield: excepciones . . . . . . . . . . . 270 Proyectos de reforma en cuanto a los terceros adquirentes de inmuebles. Proyecto de 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . 279 El nuevo Código y los terceros adquirentes de inmuebles y de muebles registrables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Gravámenes constituidos por el donatario a favor de un tercero: el acreedor hipotecario . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Caso de venta de un inmueble (que encubre una donación) y enajenación a un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Actos que caen bajo la acción de reducción: enunciación . . . . . . 287 Afectación de la legítima por disposiciones testamentarias: principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Reducción de la institución de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 Reducción de los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 Afectación de la legítima por donaciones: el principio de inoficiosidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

873. Reducción de donaciones inoficiosas: diferentes aspectos . . . . . . 874. Insolvencia de uno de los donatarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 875.C) Afectación de la legítima por actos simulados o actos reales: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 876.a) Actos simulados: concepto y efectos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 877. Precedentes jurisprudenciales de simulación . . . . . . . . . . . . . . . . 878.b) Actos reales de carácter oneroso. con el fin fraudulento de violar la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 879. Afectación de la legítima en las sociedades de familia: introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 880. Modalidades societarias violatorias de la legítima y medios para proteger la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 881. La jurisprudencia y las sociedades de familia . . . . . . . . . . . . . . . .

292 295 297 297 303 305 312 314 324

U. ACCIÓN DE REINTEGRO DE LEGÍTIMA: PRETERICIÓN

882. 883. 884. 885. 886. 887. 888. 889. 890. 89 1. 892. 893. 894.

Preterición: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 La preterición en el Derecho argentino antes de la ley 17.711 . . . 335 La preterición en la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 La preterición en el nuevo Código . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 Preterición errónea: nulidad del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 Acción de preterición: concepto y terminología . . . . . . . . . . . . . . 346 Vías procesales. Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Sujeto activo y pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 La acción de preterición en el proceso contencioso . . . . . . . . . . . 347 Oportunidad del ejercicio de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 Carga de la prueba . Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 Efectos de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 Acción de preterición errónea. Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 111. SUPRESIÓN DE LA ACCIÓN DE FEINTEGRO DE LEGÍTIMA POR DESHE~REDACIÓN

895. La desheredación legal: concepto. formas de hacerla y causas en el Código Civil de Vélez Sársfield . . . . . . . . . . . . . . . 349 896. La eliminación de la desheredación en el Código unificado: aspectos críticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

SECCIÓN SEGUNDA

SUCESIÓN TESTADA

897. 898. 899. 900. 901. 902. 903. 904. 905. 906. 907. 908. 909. 9 10. 91 1. 912. 913. 914. 9 15. 9 16.

Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento: precedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Definición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto y como documento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto de última voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto revocable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto de disposición de bienes . . . . . . . . . . . . . . . El testamento y las disposiciones extrapatrimoniales . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento y los pactos sucesorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto unipersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prohibición de los testamentos conjuntos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamentos conjuntos otorgados en el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . Carácter personalísimo del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testamentos por poder otorgados en el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto definitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto completo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como acto escrito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prohibición del testamento oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testamento como documento solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

355 358 360 361 362 362 363 365 370 371 371 372 375 376 377 378 378 379 380 381

.

CAMCIDAID E IRTCABACDAD PARA TESTAR INUBHLIDAD PARA SUCEDER 1. CAPACIDAD E INCAPACIDADES PARA ESTAR

917. Capacidad para testar: precedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 9 18. Regla general de capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

919 . Particularidades de la capacidad para testar . . . . . . . . . . . . . . . . . 920. Momento en que debe existir la capacidad: precedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 921. Momento en que debe existir la capacidad en el Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 922. Ley que decide la capacidad para testar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 923. Incapacidades para testar: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 924.A) Incapacidad derivada de la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925. Menores emancipados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 926.B) Incapacidad de las personas privadas de razón . . . . . . . . . . . . . . . 927. Presunción de razón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 928. Estados que privan o afectan la razón: enunciación . . . . . . . . . . . 929.a) Falta de razón: alienación mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 930. Declaración judicial de incapacidad por falta de razón . . . . . . . . . 93 1. Prueba de la falta de razón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932. Valor de la pericia médica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 933. Intervalos lúcidos: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934. Prueba de los intervalos lúcidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935.b) Semialienación: concepto y casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 936.c) Trastornos transitorios de la razón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 937.C) Incapacidad derivada de la sordomudez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

385 386 387 388 388 389 390 391 398 399 399 401 402 403 403 405 405 408 411

11. INHABILIDADESPARA SUCEDER POR TESTAMENTO

938. Principio y teimxinología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 939. Personas que no pueden suceder por testamento a determinados causantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 940. Naturaleza jurídica de las incapacidades para suceder . . . . . . . . . 94 1. La cláusula testamentaria a favor de un incapaz es nula . . . . . . . . 942. Momento para determinar la incapacidad: ley que rige . . . . . . . . 943. Quiénes pueden demandar la incapacidad y contra quiénes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 944. A quién beneficia la incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 945. Formas de disfrazar la incapacidad: personas interpuestas . . . . . . 946. Efectos de la incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

412 413 417 419 420 421 421 422 422

.

LA VOLUNTAD DEL TESTADOR INTERPRETACIÓN DE LOS TESTAMENTOS 1. LA VOLUNTAD EN EL T E S T W N T O

947. La voluntad. base del testamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . ..; . . . . . . 423 948. Ausencia de voluntad y voluntad viciada en el testamento: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 949.A) Casos de ausencia de voluntad de contenido y de ausencia de voluntad de declaración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 950. Casos de ausencia de voluntad de contenido. habiendo voluntad de declaración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 95 1.B) Vicios de la voluntad testamentaria: enunciación . . . . . . . . . . . . . 429 952. Reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 953.a) Violencia síquica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 954.b) Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 955.c) Error: aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 956.1) Error sobre la causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 957. Error sobre el motivo determinante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 958.2) Error sobre la persona .................................. 435 959.3) Error sobre el objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 960. Acción de impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

II. ~ R P F U Z T A C I Ó NDE LOS TESTAMENTOS 961. 962. 963. 964. 965. 966. 967. 968. 969.

La interpretación de los testamentos en el Derecho Romano . . . . La interpretación del testamento: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento de la voluntad del testador como orientadora de la interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El favor testamenti: concepto y fundamento. . . . . . . . . . . . . . . . . El principio de la buena fe y la interpretación del testamento . . . Campo de aplicación de la interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Momento que debe contemplar el intérprete . . . . . . . . . . . . . . . . . A quién corresponde la interpretación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

438 440 441 442 444 447 448 448 449

970. La prueba extrínseca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 971. La interpretación integradora del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 972. La interpretación del testamento y la casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454

F

DEL TESTAMENTO NULO 1.F O W S Y SOLEMNIDADES DE LOS 'IESTAMENTOS

973. 974. 975. 976. 977. 978. 979. 980. 981. 982.

Las formas y las solemnidades: distinciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las formas de testar: precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las formas de testar en el nuevo Código. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Libertad de elección de las formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Independencia de las diversas formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley aplicable a las formas en cuanto al tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley aplicable a las formas en cuanto al territorio . . . . . . . . . . . . . . . . Las formalidades en los testamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba de la observancia de las formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sanción por inobservancia de las formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

459 460 462 462 462 463 463 464 465 465

11. CONHRMACIÓN DE UN TESTAMENTO NULO POR DEFECTOS DE FORMA

983. Imposibilidad de confirmación por el testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 984. Confirmación del testamento por los herederos o legatarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 985. Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 986. Fundamento de la confirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 987. La confirmación por herederos o legatarios en el nuevo Código . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 988. La confirmación o ejecución voluntaria cuando median defectos formales: alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 989. Quiénes pueden confirmar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 990. Defectos formales no confirmables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475

99 1. La confirmación o ejecución voluntaria. si la nulidad proviene de causas diferentes a la falta de formalidades . . . . . . . . . . 992. Efectos de la confirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 993. Confirmación por prescripción de la acción de nulidad . . . . . . . . . . . 994. La confirmación en el Derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

476 478 478 478

.

CLASES DE TESTAMENTOS IRIEGISTWQ)DE TESTAMENTOS

1. TESTAMENTO POR ACTO P-LICO

995. 996. 997. 998.

Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

482 483 483 484

A) LA F'IGURA DEL TESTADOR

999. El otorgante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 1000. Incapacidades especiales del otorgante en el testamento abierto . . . . 485 1001. Capacidad del ciego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 B) LA FIGURA DEL ESCFUBANO

1002. 1003. 1004. 1005.

Función del escribano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 Capacidad y competencia territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 Justificación de la identidad de los comparecientes . . . . . . . . . . . . . . 488 Incapacidades del escribano y sus parientes próximos para ser beneficiarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488 C) LA F'IGURA DE LOS TESTIGOS

1006. Función que cumplen los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 1007. Reglas aplicables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 1008. Número de testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490

1009. Presencia de los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1010. Firma de los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1011. Capacidad de los testigos: tiempo en que debe existir la capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1012. Incapacidades de los testigos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1013. Error común sobre la capacidad de los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) ENUNCIACIONES QUE DEBE CONTl3NER LA ESCRITUI¿4

1014. Reglas aplicables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015. Clasificación y enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1016. 1017. 1018. 1019.

Fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . kctura del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Firma del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cómo debe ser la firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) VALOR PROBATORIO Y OTROS ASPECTOS

1020. Alcance del valor probatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1021. Obligación de poner el testamento en conocimiento de los interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. ESPECIALIDADES DEL TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICO

1022. Las dos especialidades en el Código unificado . . . . . . . . . . . . . . . . . A) TESTAMENTO EN IDIOMA EXTRANJERO

1023. Supuesto de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1024. Formalidades especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1025. Aspecto crítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) TESTAMENTO CONSULAR

1026. Regulación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 Quiénes pueden otorgarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 Funcionarios autorizantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 La formalidad de los testigos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 Las formalidades referentes a la autenticación. rúbrica y visto bueno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 1032. Remisión del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511

1027. 1028. 1029. 1030. 1031.

C) SUPRESIÓN DE ALGUNAS MODALIDADES DEL TESTAMENTO ABIERTO

1033. Supresión de algunas modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512

1034. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512 1035. Antecedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 1036. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 A) LA FTGURA DEL TESTADOR

1037. El otorgante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 1038. Incapacidad especial del testador que no sabe escribir . . . . . . . . . . . 515 B) AUSENCIA DEL ESCRIBANO Y DE TESTIGOS

1039. Innecesariedad del escribano y de los testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 C) REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA ESCRITURA

1040. 1041. 1042. 1043. 1044. 1045. 1046. 1047. 1048.

Análisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 Requisitos que no necesita contener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521 Fecha del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 Falta de fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 Fecha incompleta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 Fecha no verdadera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 Pluralidad de fechas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 Lugar de la fecha. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 Firrna del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530

1049. El seudónimo como firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 1050. El parentesco con el heredero como f i a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 D) VALOR PROBATORIO Y OTROS ASPECTOS

1051. Valor probatorio del testamento ológrafo: alcance . . . . . . . . . . . . . . 530 1052. Reconocimiento y protocolización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535

IV. SUPRESIÓN DEL ESTAMENTO CERRADO Y DE LOS TESTAMENTOS ESPECWES

1053. Testamentos suprimidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 V . REGISTRO DE TESTAMENTOS

1054. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 1055. Fines de la institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 1056. Origen de la institución: El Registro de actos de última voluntad en el Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 1057. Registro de actos de última voluntad de la Capital Federal (actualmente Ciudad Autónoma de Buenos Aires) . . . . . . . . . . . . . . 540 1058. Registro de testamentos de la Provincia de Buenos Aires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 1059. Registro de testamentos de la Provincia de San Juan . . . . . . . . . . . . 547 1060. Registro de actos de última voluntad delaProvinciadeMendoza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 1061. Juicio valorativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549

1062. 1063. 1064. 1065. 1066.

El testamento como acto de disposición de bienes . . . . . . . . . . . . . . 551 Herencia y legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 Ley aplicable al contenido del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552 Modalidades de las disposiciones testamentarias . . . . . . . . . . . . . . . 552 Enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553

1067. 1068. 1069.A) 1070. 1071. 1072. 1073. 1074. 1075. 1076. 1077. 1078. 1079. 1080. 1081.

1086. 1087. 1088. 1089.

Institución de herederos o legatarios bajo condición . . . . . . . . . Clases de condiciones: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condiciones suspensivas: concepto y momentos . . . . . . . . . . . . Condición suspensiva pendiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición suspensiva cumplida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición suspensiva incumplida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición suspensiva en los legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición resolutoria: concepto y momentos . . . . . . . . . . . . . . La condición resolutoria en la institución de heredero . . . . . . . . La condición resolutoria en los legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición resolutoria pendiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición resolutoria cumplida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición resolutoria incumplida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La cláusula si sine liberis deccesserit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dudas sobre el carácter suspensivo o resolutorio de la condición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición potestativa: concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condiciones imposibles. prohibidas por la ley o contrarias a la moral: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condiciones imposibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condiciones prohibidas por la ley y contrarias a las buenas costumbres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condiciones imposibles. ilícitas e inmorales negativas . . . . . . . Condiciones especialmente prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición de no enajenar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Licitud o ilicitud de ciertas condiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1090. 1091. 1092. 1093. 1094.

Plazo: concepto y precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Término en la institución de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Término en los legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Actos conservatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1082.B) 1083.C) 1084. 1085.

554 555 555 556 561 562 562 563 563 567 567 568 569 569 571 571 574 574 578 581 582 583 584

585 586 588 589 590

C) CARGO O MODO

1095. 1096. 1097. 1098. 1099. 1100. 1101. 1102. 1103. 1104. 1105. 1106. 1107. 1108. 1109.

Cargo: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diferencias del cargo con otras institucionesjurídicas . . . . . . . . . . . Objeto del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El gravado y el beneficiario del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Quién puede reclamar el cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cargo puro y cargo con plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Manera de cumplir el cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incumplimiento del cargo: acción judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Moradelgravado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incumplimiento por imposibilidad sobrevenida . . . . . . . . . . . . . . . . Revocación del legado por incumplimiento del cargo . . . . . . . . . . . . Incumplimiento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Quiénes pueden pedir la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la revocación del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cargos imposibles, ilícitos e inmorales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. INSTITUCIÓN DE HEFEDEROS

1110. La institución de herederos: precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . 1111. La institución de heredero: concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1112. La institución de herederos no es esencial en el testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1113. La institución de herederos y la sucesión intestada . . . . . . . . . . . . . . . 1114. El heredero instituido y el heredero intestado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115. La institución de herederos debe hacerse en el testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1116. La iilstitución de herederos no es foimal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1117. Variedades en las formas de institución de herederos . . . . . . . . . . . .

606 608 609 610 610 611 611 612

1118. 1119. 1120. 1121.

Designación personal del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designación inequívoca del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formas de designación del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos especiales: A) Institución a favor de los parientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1122.B) Institución a favor de simples asociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123.C) Institución en favor de los pobres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1124.D) Institución a favor del alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1125. 1126. 1127. 1128. 1129. 1130. 1131. 1132. 1133. 1134. 1135. 1136.A) 1137.B) 1138.C) 1139. 1140. 1141. 1142. 1143.

6 12 613 614 615 616 617 619

Sustitución de herederos: concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . 620 Sustitución vulgar: precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . 621 Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 Supuestos en que puede operar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623 Las cargas y condiciones en la sustitución . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 Vocación y delación del sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 Variedades por el número de designados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630 Efectos de la sustitución vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632 Extinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633 Sustituciones prohibidas: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633 Sustitución pupila . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633 Sustitución cuasi pupilar o ejemplar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 Sustitución fideicomisaria: precedentes históricos . . . . . . . . . . . 635 Sustitución fideicomisaria y sustitución de residuo: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 Requisitos de la sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . . . 640 Cláusulas testamentarias que no constituyen sustituciones fideicomisarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642 Efectos de la sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646 Juicio crítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646

m. ~ E I C O M I S OTESTAMENTARIO 1144. Regulación legal: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647

Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649 Personas que intervienen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 Variedad de fideicomisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 El dominio fiduciario: naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 Objeto del dominio fiduciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 Requisitos mínimos del fideicomiso testamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654 1151. Individualización de los bienes afectados al fideicomiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654 1152. Posibilidad de incorporar otros bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 1153. Plazodeduración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656 1154. Identificación del beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656 1155. Destino de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657 1156. Los fines del fiduciante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657 1157. Derechos y obligaciones del fiduciario en particular. Prohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657 1158. Patrimonio de afectación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660 1159.A) El fiduciante testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662 1160.B) El fiduciario como sujeto de dominio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663 1161. El fiduciario. Les sucesor del fiduciante-testador? . . . . . . . . . . . 664 1162. Sustitución del fiduciario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665 1163. Cesación del fiduciario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665 1164. La adquisición del fiduciario y la inscripción en el Registro Inmobiliario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666 1165.C) Elbeneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667 1166.D) El fideicomisario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 668 1167. ¿El fideicomisario es sucesor del fiduciante-testador?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 1168. Extinción del fideicomiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669 1169. El fideicomiso y la sustitución fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . 670 1170. El fideicomiso testamentario y la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . 671 1171. El fideicomiso testamentario y la colación . . . . . . . . . . . . . . . . . 673 1172. La muerte del fiduciante en el fideicomiso contractual y la legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 1173. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 1145. 1146. 1147. 1148. 1149. 1150.

CAPÍTULO XX~XII

LEGADOS PARTICULAHPES

1. ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS LEGADOS

1174. 1175. 1176. 1177. 1178. 1179. 1180. 1181. 1182. 1183. 1184. 1185. 1186. 1187. 1188. 1189. 1190. 1191. 1192. 1193. 1194. 1195. 1196.

;

Legados particulares: normas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El legado y la donación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ellegadoyelcargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elementos personales del legado: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . El testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El gravado con el legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El sublegado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El legatario: su designación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elprelegado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad y ausencia de indignidad del legatario: remisión . . . . . Elementos reales: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cosas y derechos que se puede legar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casosespeciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Determinación del objeto legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Limitaciones a la facultad de legar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adquisición de los legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptación y repudiación del legado: enunciación . . . . . . . . . . . . Aceptación del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repudiación del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pago del legado: concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilidad del legatario por las deudas y cargos de la sucesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. CLASES DE LEGADOS

1197. Enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701 1198.1) Clasificación de los legados por el objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701

III. LEGADO DE COSA CIERTA Y DETERMINADA, PROPIA DEL TESTADOR

1199. Concepto y objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1200. Trasmisión de la propiedad de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1201. Entrega de la posesión material. Falta de garantía por evicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1202. Inscripción registra1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1203. Cláusula de no enajenar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

702 703 707 7 12 7 12

N.LEGADO DE COSA (CIERTA Y DETERMINADA) GRAVADA

1204. Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 13 1205. Regulación positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 14 V. LEGADO DE COSA (CIERTA Y DETERMINADA) AJENA

1206. 1207. 1208.a) 1209.b)

Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regulación positiva argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado de cosa ajena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado de cosa ajena que el testador ordena adquirir . . . . . . . . . .

7 15 7 15 7 15 718

VI. LEGADO DE COSA (CIERTA Y DETERMINADA) PARCIALMENTE AJENA

1210. Supuesto de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 19 1211. Legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas, en la doctrina sobre el Código de Vélez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 720 1212. El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas en el nuevo Código. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 722 VII. LEGADO DE COSA (CIERTA Y DETERMINADA) GANANCIAL

1213. El legado de cosa ganancial en el Código de Vélez: sus modificaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723

1214. Presupuestos de aplicación y derecho a recompensa del cónyuge sobreviviente en el Código de Vélez . . . . . . . . . . . . . 724 1215. El legado de un bien ganancial en el nuevo Código. . . . . . . . . . . . 725 VIII. LEGADO DE COSA GENÉFUCA

1216. 1217. 1218.a) 1219.b)

Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . Modalidades del legado de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado de cosas indeterminadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legado de cosa fungible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

726 727 727 729 1220. Trasmisión del legado de cosa genérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730 1221. Evicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731

IX. LEGADO DE OBJETOS AL'IERNATIVOS 1222. Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732 1223. Regulación positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732 X . LEGADO DE PRESTACIONES PERIÓDICAS

1224. 1225. 1226. 1227.

Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734 Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734 Caracterizaciónjurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735 Intereses en los legados de prestaciones periódicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736 XI. LEGADO DE ALIMENTOS

1228. Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736 1229. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737 1230. Monto que se debe pagar. Inembargabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 738 Xü . LEGADOS DE DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

1231. Campo de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 739 1232. Vanedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 739

XUI. LEGADO DE DERECHOS DE cF&DITO

1233. Variedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1234.a) Legado de crédito contra tercero (no legatario): precedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235. Regulación positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1236. Trasmisión del crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1237. Entrega del legado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1238. Evicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1239.b) Legado de crédito contra el legatario (legado de liberación de deuda): precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . 1240. Regulación positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241. Trasmisión del crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

741 741 742 742 743 744 744 744 745

XIV. LEGADO DE DEUDA

1242. Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745 1243. Regulación positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 746 XV . LEGADO DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA

1244. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 747 1245. Revocabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 748 1246.11) Clasificación de los legados por las modalidades: remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 748

ENEFICACM DE LOS TESTAMENTOS U DE LAS DISPOSIGIONIES TESTAMENTAMAS

1247. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 750 1248. Precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 750

1249. Nulidad de los testamentos: metodología

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 751

1250. 1251. 1252. 1253. 1254. 1255. 1256. 1257. 1258. 1259. 1260. 1261. 1262.

Nulidad absoluta y relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inexistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas de inexistencia del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas de nulidad del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consecuencias jurídicas de la nulidad y de la inexistencia . . . . . . . Acción de nulidad: supuestos que comprende . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación activa: quiénes pueden pedir la nulidad del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prescripción de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nulidad de las disposiciones o cláusulas testamentarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1263. Revocación en los testamentos: acepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1264.A) La revocación propiamente dicha: concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1265. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1266. Clases de revocación: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1267.a) Revocación expresa: concepto y precedentes históricos . . . . . . . . 1268. Regulación positiva: requisitos formales y sustanciales . . . . . . . . . 1269. Alcance de la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1270. Testamento puramente revocatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1271. Revocación de la revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1272.b) Revocación tácita: concepto. Precedentes históricos . . . . . . . . . . . 1273. Regulación positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1274. Incompatibilidad con el testamento anterior . . . . . . . . . . . . . . . . . 1275.c) Revocación presumida por la ley: concepto y casos . . . . . . . . . . . 1276.1) Destrucción del testamento por el propio testador: precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1277. Cancelación o destrucción de un testamento ológrafo . . . . . . . . . . 1278. Caso de rotura o cancelación del testamento abierto . . . . . . . . . . .

752 754 755 756 757 759 760 760 760 761 761 761 762

1279.2) Matrimonio ulterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1280. Alcancedelanoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1281. Matrimonio anulado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1282. Matrimonio putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1283. Divorcio ulterior al testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1284.3) Enajenación de la cosa legada: precedentes históricos . . . . . . . . . . 1285. Regulación positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1286. Carácter de la revocación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1287. Enajenación con boleto de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1288. Enajenación por subasta y por expropiación . . . . . . . . . . . . . . . . . 1289. Constitución de gravámenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1290. Enajenación nula . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1291. Enajenaciones bajo condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1292. Enajenaciones simuladas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1293. Enajenación parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1294. Enajenación hecha al legatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1295.4) Transformación de la cosa legada: precedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . . . . . . 1296. Concepto de transformación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1297. Regulación positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1298.B) Revocación impropia: concepto y causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1299. Revocación del legado por causa de ingratitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1300. Revocación de los legados por el incumplimiento de los cargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. CADUCIDAD

1301. 1302. 1303. 1304.a) 1305. 1306. 1307.b)

Caducidad en los testamentos: acepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caducidad: metodología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Premoriencia del beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aplicación a las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos en que no hay caducidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Muerte anterior al cumplimiento de la condición suspensiva o falla de la condición suspensiva . . . . . . . . . . . . . . . .

795 795 795 796 797 797 798

1308.c) Renuncia del beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 798 1309.d) Pérdida de la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 798 1310.e) Transformación de la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 799 1

CAPÍTULO XXXIV

EL ALBACEAZGO 1311. Ejecución de las disposiciones testamentarías: el albaceazgo . . . . 801 1312. Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 802 1313. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 806 1314. Caracteres del albaceazgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811 1315. Número de albaceas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 812 1316. Designación del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813 1317. Aceptación del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816 1318. Capacidad para ser albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 817 1319. Atribuciones del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 817 1320. Las funciones de ejecución y de administración . . . . . . . . . . . . . . 818 1321. Supuesto de inexistencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819 1322. Enunciación de las facultades comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819 1323. Pago de legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 820 1324. Cargas impuestas en interés del testador o de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 821 1325. Venta de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 822 1326. El problema del pago de las deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 822 1327. Facultades de herederos y legatarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 823 1328. Contestaciones relativas a la validez del testamento . . . . . . . . . . . 824 1329. Falta de personería en las demandas contra la sucesión . . . . . . . . . 825 1330. Intervención en el juicio sucesorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 825 1331. Facultades especiales: principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 827 1332. Enunciación de algunas facultades especiales . . . . . . . . . . . . . . . . 828 1333. Obligaciones del albacea: enunciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 828 1334.a) Conseniación de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829 1335.b) Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829 1336.c) Dar cuenta de su gestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 831 1337. Responsabilidad del albacea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832

1338. 1339.a) 1340. 1341. 1342. 1343.b) 1344. 1345.

Retribución del albacea: sus formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833 Honorarios: principio y excepción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833 Determinación de los honorarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834 Quién soporta los honorarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 837 Honorarios del mandatario y del patrocinante del albacea . . . . . . . 837 Legado remuneratorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 838 Fin del albaceazgo: causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 840 Derogación del albaceazgo consular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 844

LA COMPOSICION Y DIAGRAMACION SE REALIZO EN RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINO DE IMPRIMIR EL 17 DE NOVIEMBRE DE 2014 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE