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• Madeline Castillo Palencia

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Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Segunda Parte PARTE ESPECIAL

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

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Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Título I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA (Artículos: del 123 al 158 del Código Penal) Son múltiples las incriminaciones que según nuestra legislación, se agrupan en este Título de los Delitos contra la vida y la integridad de la persona. En todos ellas, de acuerdo con nuestra interpretación, el valor jurídico que se pretende tutelar, es en última instancia, el valor jurídico que se pretende tutelar, es en última instancia, o bien la vida en sí intrínsecamente considerada, o bien la integridad de la persona humana. De un lado los homicidios, en sus formas simples, atenuadas y calificadas; del otro, los ataques contra la integridad personal, contienen básicamente los delitos tratados en el Título I de nuestro Código Penal. De modo que los delitos este título se refieren a los ataques a la vida, considerada el valor supremo y consecuentemente digna de protegerse a través de la amenaza de la sanción penal, y los demás ataques a la persona, que aunque no lo son contra la vida sí la ponen en peligro o significan una grave amenaza de ésta y dejan al ofendido en menoscabo de sus condiciones físicas normales. En este Título aparece, la forma genérica, sin adornos ni eufemismos del homicidio simple 12 "dar 12

Lo aquí dicho, no porque nos parezca una simpleza, sino para diferenciarlo de otras figuras del homicidio, que requiere 79

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muerte a una persona". Las variantes del homicidio simple (homicidios atenuados a privilegiados), como el cometido en estado de emoción violenta, el homicidio en riña tumultuaria, el preterintencional, el culposo, y e infanticidio, son variantes del homicidio simple, según nuestra ley, a los que agrega la inducción y ayuda al suicidio y la suposición de la muerte, que precisamente no consideramos verdaderos homicidios. . Por la forma en que aparecen en la ley, estimamos además por la naturaleza de la sanción que a cada figura se impone, que puede darse una clasificación de los homicidios en figuras atenuadas y figuras agravadas, sirviendo la línea divisoria el homicidio simple. El criterio adoptado es discutible, sobre todo en lo relativo a la figura de suposición de muerte, en que no ocurre la muerte de nadie, y en la de inducción o ayuda al suicidio, en que el inductor posee un verdadero dolo de muerte (animus necandi) y consecuentemente, según la especial naturaleza de la ayuda que preste al suicida pueda cometer realmente un asesinato.

alguna complejidad. 80

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Capítulo I EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE 1.

CONCEPTO

Desde el punto de vista etimológico, la palabra homicidio es una derivación del latín hominun ucciderre. Desde el punto de vista de nuestra legislación, definimos el delito de homicidio como la muerte de una persona causada por otra; tal concepto lo extraemos del contenido del artículo 123, que es un tipo básico de mera descripción objetiva. Otros Códigos de países latinoamericanos se refieren al homicidio así: el código Penal Argentino dice "el que matare a otro"; el brasileño: "matar a alguien", el uruguayo: "dar muerte a una persona con intención de matar", se involucra en este último, el elemento subjetivo, lo mismo que en el venezolano que se refiere al homicida como el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona. 81

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2.

ELEMENTOS

Para una conceptualización doctrinaria del tipo de homicidio, los elementos son: a)

El supuesto necesario, lógico, como es la previa existencia de la vida humana;

b) El hecho de dar muerte, o sea la supresión de la vida; c)

El elemento interno, psíquico, subjetivo o moral, consistente en que la muerte se deba a la culpabilidad del activo, ya sea dolorosa o culposa.

2.1. SUPUESTO LÓGICO O BÁSICO Consiste en la previa existencia de la vida humana, como condición lógica y necesaria para que el hecho se realice, pues el sujeto pasivo del ho-micidio, en su figura consumada es un ser humano vivo. Del tal manera que no es posible realizar el homicidio pretendiendo dar muerte a un difunto en la creencia de que está vivo, en ese caso estaremos ante un homicidio imposi-ble. Para resolver el problema de los homicidios imposibles, que aparecen en dos posibilidades, una cuando el agente emplea medios eficaces para la consumación del hecho del homicidio, pero éste no se realiza materialmente por circunstancias extrañas al mismo (por ejemplo cuando una persona dispara su arma de fuego a alguien que ya falleció pero que el sujeto activo cree aún vivo); la otra cuando el agente 82

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emplea procedimientos indudablemente inadecuados para obtener la consumación del hecho (por ejemplo, el que desea dar muerte a otro a través de exorcismos o rezos): para resolverlo, de-cimos, utiliza nuestra ley, las llamadas medidas de seguridad, como veremos. 2.2. EL ELEMENTO MATERIAL El elemento material del homicidio (ver Elemento objetivo del tipo, V, Parte General) es el hecho de dar muerte, es decir, la privación de la vida de un hombre causada por otro. El medio para cometer el delito, tradicionalmente se ha aceptado que sea material, pero ya desde tiempos de Carrara se pensaba que el homicidio implica el ejercicio de la violencia, o bien de medios insidiosos de inequívoca potencialidad lesiva, cuyos efectos puede el hombre aquilatar y controlar. Sin embargo, en la época actual, aparece el problema de que también el hombre puede aquilatar y controlar medios, no tan materiales, ni tan visibles, es decir, llanamente: medios inmateriales, pero que son de inequívoca potencialidad material, como la telepatía o la hipnosis, de tal manera que "descartar que el delito de homicidio pueda cometerse por medios morales repugna a la justicia y a la equidad. Queda, no obstante, un problema que resolver en cuanto a la adecuación típica: la terminología legal, por una parte; las circunstancias en que la lesión es mortal; las que no impiden que lo sea; y la inexistencia de la relación causal entre la lesión y la muerte, por la otra" [Carrancá y Rivas, 1983: 633]. Así pues, en el caso concreto, al que nos hemos referido 83

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tantas veces en clase, referido por Antolisei, el "de un simple susto que de ordinario no produce efectos deletéreos pero que puede resultar mortal si es inferido a un individuo afectado por una grave aneurisma de la aorta; la concausa que concurre a producir el resultado no excluye y aprovecha en su beneficio la circunstancia personal concurrente en el pasivo, el medio es idóneo, el dolo perfecto y la culpabilidad clarísima" [Carrancá y Rivas, 1983: 634] 2.2.1.

Modos de Comisión

La acción de da muerte, en sentido amplio, puede verificarse a través de acciones propiamente dichas, o bien omisiones, pero, debe realizarse siempre a través de medios físicos. En general, el homicidio implica el ejercicio de la violencia o el usos de medios insidiosos de inequívoca potencialidad material, lesiva, cuyos efectos es capaz el hombre de aquilatar y controlar. Este tema nos lleva al problema de la admisión de medios morales para la comisión del homicidio. Carrancá y Rivas [Carrancá y Rivas, 1983: 634] plantea el problema en la siguiente forma: cuando se llega a la conclusión de que a "B" lo mató y "C" mediante un susto, siendo ese el fin que perseguía, es evidente que hay adecuación típica en el hecho. En ese caso, un susto tiene el mismo rango en el mundo de la física, que el de un puñal. El caso citado también se da, cuando una persona da una falsa noticia a otra, conociendo su grave afección cardíaca, con el propósito de que dicha noticia desencadene un ataque mortal, aquí también es visible, estimamos, la relación causal que produce el homicidio, teniendo en 84

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consecuencia, que volvemos sobre lo ya estudiado en el primer curso, en cuanto a los rasgos generales de la teoría de la casualidad y la teoría finalista de la acción. De acuerdo con el finalismo no puede haber una acción ciega, en toda acción va la voluntad, consecuentemente ha sido prevista, si el agente se propone un fin y logra es que hubo dolo. Dentro del causalismo existen dos vertientes principales: causalidad adecuada, atiende a la eficacia de la condición para producir la consecuencia; la equivalencia, siguiendo el principio "causae causa est causa causati" (que como dijimos es aceptado en nuestra legislación y por nuestra jurisprudencia) indica que son los elementos normativos del delito los que se encargan de determinar lo que merezca su sanción es el mismo. Para ejemplificar, ya nos referimos al susto que produce efectos deletéreos en quien padece de una afección al corazón. Esto es, el mismo famoso ejemplo del hemofílico que recibe una herida, se desangra y muere; aquí la doctrina de la causalidad adecuada que tiende a la eficacia de la condición para producir la consecuencia, nos ofrece el recurso, de la causa anterior, la hemofilia, que interrumpe la relación casual. Cabe señalar que no existe tal interrupción de la relación causal, cuando el autor de la herida en su beneficio, para producir la muerte que deseaba; la aparición en tal caso de animus necandi) es innegable. Es factible también que el sujeto activo, no conozca ninguna circunstancia personal concurrente en el pasivo, como la grave aneurisma de la aorta, como la afección cardíaca ya indicada, y que sin embargo, se lance a la aventura de darle un susto con la esperanza de que le pueda dar un ataque cardíaco la fallezca. Puede darse el caso de que el individuo no fallezca, pero que el evento le 85

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produzca lesiones, intención tentativa necandi). 2.2.2.

lesiones, en este caso, por el resultado, habrá pero si no existen tales lesiones, pero sí la de muerte, creemos que es factible configurar la por la existencia de dolo de muerte (animus

Sujetos del delito

El sujeto activo es la persona que realiza la acción u omisión de la que depende la muerte del pasivo. El sujeto pasivo debe ser una persona viva, debe tratarse de una persona humana sin distinción de cualidades, como lo indica el Maestro de Pisa. El consentimiento del sujeto pasivo, no excluye el dolo, por lo tanto, la culpabilidad del activo; por ejemplo, herir a una persona con intención de darle muerte, a solicitud de ella mediando su consentimiento, no configurará ayuda al suicidio, sino el resultado que ocasione la acción será el delito. La vida humana, en el ámbito del Derecho Penal es protegida desde que el hombre nace hasta que muere, e incluso, de acuerdo con la legislación civil que nos rige, desde antes que nazca. No obsta para la integración del delito de homicidio que la víctima se le sucedido un percance se puede afirmar que están contados sus días, y que pueda disponer de ellos. Así pues, no es posible justificar, al menos conforme a nuestro Derecho la figura de la "eutanasia" (el homicidio con móviles de piedad). La referencia anterior nos permite también aludir a los trasplantes de órganos humanos. Esta práctica que es sólo un paso en la investigación científica general, nos lleva a consideraciones, incluso éticas, puesto que para poderse realizar el transplante, por ejemplo del corazón, se necesita que el paciente continúe latiendo en el momento del cambio y que el donador se encuentre 86

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también vivo; o sea, que el donador, al menos desde el punto de vista de las funciones fisiológicas del cuerpo, estará vivo cuando se le extraiga el corazón y este último hecho le producirá la muerte, y ello para que el receptor tenga una sobrevida de unos meses. El caso puede resolverse, el tenor de nuestra legislación, y ya lo dijo uno de los autores de esta obre en un conferencia, por cierto para el gremio médico [Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales], que si se lleva la finalidad de sanar a la persona, y que está además de por medio el estado de necesidad, o el legítimo ejercicio de un derecho se destruye el tipo de injusto, pues el fin último reconocido por el Estado, de que hablaba don Luis Jiménez de Asúa, tendrá que ser en cuanto a las intervenciones quirúrgicas con finalidad curativa, la máxima garantía para el cirujano puesto que el derecho, no es una probeta ajena a la vida y a la evolución científica. 2.3. ELEMENTO SUBJETIVO O MORAL Los tipos en este delito pueden ser de las dos formas admitidas por nuestra ley; dolorosa o culposa. En consecuencia, los homicidios realizados con ausencia de dolo o culpa no serán delictivos. Tampoco podrá ser considerado como homicidio, el acto por el cual una persona se causa así mismo la muerte, a menos que se realice en la forma prevista en el artículo 128 del Código Penal. Los tratadistas franceses, señalan como elemento principal del homicidio, la voluntad de matar. En nuestra legislación penal, no se menciona como elemento constitutivo dicha voluntad. La acción dolorosa en el homicidio, queda, legalmente señalada en el contenido del artículo 11 del Código Penal. 87

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Es importante tomar encuentra que el homicidio acepta el grado de tentativa en ese sentido, resulta necesario conocer el propósito que tiene el sujeto activo al ejecutar el acto, es decir, hay que distinguir el animus necandi del animus laedendi; sólo así podemos conocer si estamos frente a una tentativa de homicidio o frente a un delito consumado de lesiones; por ejemplo: Si se ejecuta el acto con ánimo de matar pero sólo se causan lesiones, se tratará de una tentativa de homicidio, empero si en el sujeto activo no existía el dolo de muerte, se tratará de un delito de lesiones. Por otro lado, el homicidio es un delito de resultado y se considera consumado, cuando efectivamente se ha producido la muerte del sujeto pasivo, es decir, cuando éste ha producido la muerte del sujeto pasivo, es decir, cuanto éste ha cesado en todas sus funciones vitales, de no haber muerto en el sentido estricto de la palabra, no podemos tipificar homicidio, aún sabiendo que el sujeto morirá después. 3.

DE LOS HOMICIDIOS PRIVILEGIADOS O ATENUADOS

SIMPLES,

3.1. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL Aunque nuestra ley no lo indica, ni su exposición de motivos, aparece en nuestro Código Penal el homicidio preterintencional siguiendo la fórmula del Derecho Penal Italiano en donde, al lado del dolo y de la culpa, se incluye como una tercera especie de culpabilidad la preterintencionalidad. En ese tipo de homicidio, el agente proponiéndose causar un mal menor, realiza una homicidio. En nuestro Código, consecuentemente, los vestigios de la responsabilidad objetiva (versari in re 88

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illicita), aparecen doblemente en cuanto al homicidio pues por una parte aparece la preterintencionalidad como causa de atenuación de la responsabilidad, y por otra como tipo intermedio, entre el dolo y la culpa. Diferente es la interpretación de la preterintencionalidad en la doctrina y la jurisprudencia española, en la que el delito que no se tenía el propósito de cometer y efectivamente se comete, es siempre doloso [Rodríguez Devesa, 1979: 600]. La preterintencionalidad sujeta a prueba en este delito, es que el sujeto activo deseaba causar un mal, pero no de tanta envergadura como la muerte que finalmente se produjo. Se desea, efectivamente causar un delito, pero tan grave como el sucedido. En ese caso, debe quedar evidente que el hecho no se dirigía a causar un mal tan grave como el efectivamente causado. 3.1.1. Características preterintencional

del

homicidio

a)

La producción de un resultado dañoso más grave que el querido, que es la muerte del sujeto pasivo.

b)

El dolo de muerte aquí está limitado o excluido para algunos autores, por cuanto no se tenía la plena intención de causar la muerte del sujeto pasivo.

c)

La muerte pudo haberse producido por exceso de los medios utilizados por el sujeto activo (en algunos casos).

d)

En la mayoría de casos se produce por causas sobrevenidas, llamadas concausas, fuera del alcance del sujeto activo. Estas concausas pueden ser 89

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anteriores al hecho, coexistentes o concomitantes al hecho o posteriores al mismo. Es importante observar que el homicidio preterintencional, opera en razón inversa a la tentativa del homicidio; en ésta el sujeto activo quería producir la muerte de su víctima y por circunstancias ajenas no lo consigue; en aquél no queriendo causar la muerte, ésta se produce. 3.2. HOMICIDIO COMETIDO EMOCIÓN VIOLENTA

EN

ESTADO

DE

Dentro de las formas del homicidio simple, con penalidad atenuada por la existencia de la circunstancia calificante de la emoción violenta, aparece la del artículo 124 de código Penal. Este es el llamado también homicidio pasional, pues toma como guía la emoción pasional violenta. Históricamente, la penalidad de este tipo de homicidio ha atravesado por varias etapas. En una primera etapa, el homicidio pasional quedó exceptuado de la pena, pues la circunstancias de ser en emoción violenta relevaba de pena al homicida; en esta primera etapa, se consideró la circunstancia de emoción violenta, como una excusa absolutoria. Posteriormente, se dejó de dar importancia a la circunstancia de emoción violenta, y ya se sancionó este tipo de homicidio con las mismas penas del homicidio simple. En la etapa posterior, que nuestro código refleja, se establece una atenuación especial para el homicida en estado de emoción violenta. Desde luego, la figura queda establecida para todos los casos de emoción violenta, no solamente para el crimen pasional. En nuestra jurisprudencia aparece que la emoción 90

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violenta contemplada por el artículo 124 del Código Penal, tipifica únicamente un delito de homicidio de esta circunstancia no desvirtúa la calificante, y únicamente puede servir para la atenuación de la responsabilidad.13 En la corriente moderna tiende a desaparecer el homicidio en estado de emisión violenta como figura autónoma y trasladarse esta emoción violenta como una atenuante común a cualquier hecho ilícito. 3.2.1. Características del Homicidio en Estado de Emoción Violenta a)

Una alteración psíquica de carácter temporal, que incide sobre la capacidad de razonamiento del autor sin que se llegue a una causa de inimputabilidad.

b)

Es indispensable que la causa que produjo la

13

Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en fallo del 10 de mayo de 1976 en el siguiente caso: El procesado, el día de los hechos encontró a su compañera de hogar caminando por la calle abrazada de Antonio Marroquín González y el enjuiciado se hizo el disimulado, pero su misma conviviente le preguntó de una acera a otra, que para dónde iba y que después le respondió que para la Guardia de Hacienda; el acompañante de ella le dijo amenazante que tenían que entrar en arreglos, por él perdió la razón, se oscureció la vista, sintió como un impacto eléctrico y se retiró del lugar después de haber disparado un revólver que portaba. La citada Corte dijo: A este respecto cabe considerar que si bien es cierto que el Código Penal en su artículo 124 establece que a quien matare en estado de emoción violenta se le impondrá prisión de dos a ocho años, también lo es que tal precepto se refiere exclusivamente al caso del homicidio simple, pero no a los homicidios calificados que se encuentran regulados en Capítulo distinto del mismo cuerpo legal... "[Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre, 1976:68]" 91

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alteración sea extrema, no buscada de propósito por el agente, que impida la capacidad de razonar, de prever y de aceptar el resultado dañoso. c)

Qué la causa externa se proyecte sobre la culpabilidad disminuyendo la voluntad criminal del sujeto activo.

3.3. HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA (ART. 125) El acto rijoso, es básicamente una contienda de obra entre más de dos personas. El acto del homicidio requiere no solamente la riña, sino que ésta sea tumultuaria. El término confuso, que alude nuestro Código equivale a tanto como: mezclado, revuelto, obscuro, dudoso, poco perceptible, difícil de distinguir; se refiere entonces a que en la riña, participen más de dos personas, puesto que así, no será perceptible un agresor directo. La expresión tumultuaria, se refiere a un alboroto producido por una multitud, confusión agitada o desorden ruidoso. De tal manera, lo expresado en nuestra ley, que verdaderamente es un pleonasmo, sirve para indicarnos que en ese tipo de homicidio, hay una confusión tal que no puede determinar finalmente el autor del hecho. Nuestra ley comprende dos situaciones: a)

Qué no conste el autor de muerte pero sí, quienes hubieran causado lesiones graves;

b)

Qué no coste quién o quiénes causaron las lesiones.

Aparece correspectiva

aquí entonces la responsabilidad de los partícipes, pues la simple 92

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intervención en el tumulto o riña, hace responsables a quienes hallan intervenido en el tumulto. Es éste pues, un homicidio con múltiples autores, en defecto de no poderse determinar, por la realización de la confusión y el tumulto, quien es realmente el autor directo del mismo. Los que lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, como advierte González De la Vega, citado por Palacios Vargas, sino también copartícipes en el homicidio [Palacios Vargas, 1978: 63]. En este tipo de homicidio existe falta de ubicación de la voluntad criminal entre los partícipes de la riña, no es que existe ausencia de dolo, se puede decir que existe dolo indirecto porque aún no persiguiendo la muerte de alguno de los contendientes, los que riñen se lo representan como posible y no se detienen en la ejecución del acto. 3.3.1. Características Tumultuaria

del

Homicidio

en

Riña

a)

La existencia de más de dos personas que actúan como sujetos activos y pasivos simultáneamente.

b)

Qué en la riña los sujetos se acometan ente sí confusa y tumultuariamente.

c)

Qué la confusión en la riña sea de tal naturaleza que sea imposible identificar a los responsables (no pueden decirse que existe riña tumultuaria si los sujetos se identifican por bandos, por símbolos o distintivos).

d)

Qué no se puede establecer quién a quiénes de los 93

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contendientes causaron las lesiones que produjeron la muerte. Resulta difícil establecer aquí, qué lesiones son mortales y cuáles no, qué lesión fue primero y quien o quiénes las produjeron. 3.4. HOMICIDIO CULPOSO (ART. 127) Nuestro Código Penal describe el homicidio culposo indicando: Al autor del homicidio culposo se le sancionará con prisión de dos a cinco años. Cuando el hecho causare, además, lesiones a otras personas resultare la muerte de varias, la sanción será de tres a ocho años de prisión. Si el delito culposo fuere cometido al manejar vehículo en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten la personalidad del conductor o en situación que menoscabe o reduzca su capacidad mental, volitiva o física, se impondrá al responsable el doble de la pena que le correspondería en caso de existir estas circunstancias. Si el hecho se causare por pilotos de transporte colectivo, la pena respectiva se aumentará en una tercera parte. El párrafo primero del artículo citado se adecua y constituye el supuesto jurídico genérico del tipo: en eses caso no interesa a la ley el medio utilizado para su comisión. En nuestro medio es frecuente, y vamos a insistir en esto al hablar de las lesiones, identificar como culposo todo suceso del tránsito de vehículos en que se lesionan la vida o la integridad corporal. Sin embargo, para la ley, son idóneos todos los medios con los cuales se puede verificar la muerte, y que sean susceptibles de ser utilizados culposamente. En cuanto al segundo y tercer párrafo del texto legal citado, la ley selecciona el medio y una determinada conducta del sujeto activo del delito. El medio que escoge la ley es material, o sea, ocasionar la 94

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muerte culposamente al manejar vehículo en estado de ebriedad. En tales circunstancias, dice Orfedo Cecchi [Citado por Jiménez de Asúa, 1950], la razón que induce al legislador a tachar de negligente o imprudente una conducta en la que eventualmente hay una causa de daño contenida en aquella. 3.4.1.

Sujetos de la infracción

En lo referente al párrafo primero del texto legal, el sujeto activo puede ser cualquiera. En el segundo y tercer párrafo se señala un sujeto activo determinado: el conductor de vehículo en estado de ebriedad. Agrega Cuello Calón [Cuello Calón, 1971]. Sujeto activo de este delito es el conductor, no sus acompañantes aún cuando se hallaren también bajo influencia de bebidas alcohólicas, a menos que realizaren también actos de conducción. Aquí es necesaria la acotación al texto legal. Nos exige un estado de ebriedad, estado de embriaguez, es el estado que alcanza el individuo que habiendo ingerido alcohol etílico y habiéndolo absorbido en torrente circulatorio, causa ya, alteraciones psíquicas, neurológicas, sensoriales, motoras y generales. De manera que no es suficiente, como requiere otro tipo penal [ver Artículo 157 del Código Penal] que se conduzca bajo efectos alcohólicos, lo cual es diferente y deberá quedar plenamente establecido para responsabilizarse a una persona por este delito. También hemos de referimos, al vocablo vehículo, que se menciona en el texto legal comentado. Como nuestra ley no hace referencia a la clase de vehículo 95

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necesario para la integración del hecho, hemos de acudir a la descripción del Diccionario de la Real Academia Española, que indica que vehículo es un artefacto como carruaje, embarcación o litera, que sirve para transportar personas o cosas de un lugar a otro. Cuando nuestra ley habla de vehículo, lo hace en sentido genérico de acuerdo con la clasificación que hace la Ley de Tránsito en su artículo 4º. "Por su naturaleza los vehículos se clasifican en: 1. De brazo o pedal; 2. De tracción animal; 3. De fuerza mecánica". Consecuentemente, y en concordancia con esta ley, el Código Penal no hace alusión solamente a los vehículo dotados de fuerza motriz, sino toda clase de ellos, incluyéndose, bicicletas, canoas, vehículos de tracción animal como carretas, etc. 3.4.2.

Elementos del delito

a)

Se requiere un resultado material, la muerte de una persona, no causada de propósito por el agente, pero sí previsible, a diferencia del homicidio doloroso en la ausencia del animus necandi, el ánimo de dar muerte.

b)

El acto inicial ha de ser lícito.

c)

Se requiere una determinada conducta del agente. En el caso del párrafo según y tercero del texto legal, que el agente se encuentre en estado de ebriedad al conducir vehículo; de manera pues, que nos encontramos ante una condición objetiva del tipo; sin embargo, queda excluido el caso de la ebriedad preordenada, pues como ya hemos visto en 96

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nuestra primera parte, esta quedará integrando las llamadas Actiones liberae in causa. Nuestra ley, siguiendo la doctrina aceptada por las legislaciones actuales, discutible desde el punto de vista de la doctrina, admite esta figura únicamente en su forma consumada, quedando excluida la tentativa como en todos los delitos culposos. 3.5. INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (ART. 128) El suicidio, como sabemos consiste en ultimarse deliberadamente. Diversas consideraciones han influido a través del tiempo, para sancionar penalmente dicha acción. En el Derecho Canónico, basándose en consideraciones meramente teológicas, se sancionó con la pena vindicativa y "latae sentencia", consistencia en la privación de sepultura eclesiástica para el suicida, pudiéndose hacer dicha privación en forma pública, si el suicidio trascendió a la comunidad, o privada, si sólo se conoció en un círculo íntimo. También se sancionó conforme este ordenamiento jurídico, la tentativa de suicidio, con las penas tales como la suspensión o remoción de beneficios y oficios que conllevan la cura de almas. Sin embargo, en este Derecho, no hubo especial sanción para la inducción o ayuda al suicidio. El iluminismo y posteriormente la propia Escuela Clásica se opusieron a la punición del suicidio. Esa es la corriente que denomina la legislación penal contemporánea, que no castigan el suicidio y su conato, sin embargo, la mayoría de los ordenamientos penales contemporáneos sancionan su instigación (inducción para nuestra ley) y la cooperación (ayuda, según nuestra ley) al mismo.

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3.5.1.

Legislación comparada

En la legislación española de 1983 se sancionó a quien prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide (Código Penal, comentarios y jurisprudencia, 1983). En el Derecho Penal italiano se da el delito de cooperación en el suicidio ajeno. El Artículo 580 del Código de 1930, indica que cualquiera que determine a otro al suicidio o refuerce en otro el propósito de suicidio o le facilite de cualquier modo la ejecución del mismo, será castigado, si el suicidio se produce. 3.5.2. Concepto según nuestro Derecho Nuestra ley se refiere a dos supuestos: a)

Quien induce a otro suicidio;

b)

Quien le preste ayuda para cometerlo.

En el primer supuesto estamos ante el caso de excitar, instigar al suicidio. En el segundo, equivale, a decir de Cuello Calón [Cuello Calón, 1971], a prestar auxilio, prestar medios tales como armar, veneno o cualquier otro género de cooperación, auxilio intelectual, como indicaciones acerca del modo de ejecutar el suicidio, de servirse del arma, etc. Inducir equivale entonces, a tanto como despertar en otro el ánimo suicida hasta entonces existente. Esta incriminación es sumamente peligrosa por subjetiva, puesto que la inducción es sumamente difícil de quedar fincada en bases materiales, ya que puede perpetrarse por simple sugestión, una representación exagerada de los males o peligros que aquejarían a la víctima o por 98

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conservar y debe prevenirse también por la colindancia tan próxima que tiene el ánimo homicida, con la inducción al suicidio, que de no privar tal ánimo en el sujeto activo, no se cometería, y que queda librada siempre a la convicción subjetiva del juez.14 3.6. INFANTICIDIO (ART. 129) En el Código Penal guatemalteco de 1936 se sancionó el infanticidio honoris causa, esto es, el realizado por la madre para ocultar su deshonra, o por los abuelos maternos para ocultar la deshonra de su hija. En la legislación actual priva la tesis del infanticidio determinado por motivos psicopatológicos, que es, desde luego, más amplia que la del código anterior. Se refiere a la medre, como sujeto activo único y determinado, que da muerte a su hijo, en el momento de su nacimiento o antes de que haya cumplido tres días , siempre que haya sido impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica (artículo 129). En este caso existen elementos constitutivos del hecho que deben delinearse: a)

El hecho constitutivo de dar muerte al niño en el momento de su nacimiento o dentro de los tres días de ocurrido el mismo. No es vano señala las posibles dificultades prácticas a que ha llevado el requisito de dar muerte "durante el nacimiento". Parece físicamente imposible que una madres dé muerte al niño En ese preciso momento;

14

De acuerdo con nuestra ley, la penalidad es posible en dos situaciones a) Si ocurre la muerte; b) Si no ocurre pero su intento produce lesiones de las comprendidas en los artículo 146 y 147 del Código Penal. 99

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es más claro señalar que el hecho sea, a partir de que el niño ha nacido; sin embargo, es posible adoptar en ese sentido el pensamiento de Puig Peña: Desde el momento en que el parto empieza de una manera normal, toda actuación extraña deberá ser considerada como infanticidio, y toda conducta anterior de aborto (Puiz Peña, Federico citado por Soto, 1976). La clasificación de este hecho como un delito especial, dentro de la política criminal obedece tanto a un sentimiento de severidad e indignación contra el que mata a un ser débil y sin defensa, tal el caso del recién nacido, como a un sentimiento de piedad para el sujeto activo, la madre que da muerte al fruto de sus entrañas, tanto para ocultar su deshonra, como movida por otras situaciones relacionadas con su estado. El móvil que tiende a evitar una maternidad no deseada puede manifestase tanto suprimiendo la vida del feto en el período de gestación, o suprimiendo la vida del recién nacido. No obstante que el aborto y el infanticidio pueden reconocer las mismas causas, la presencia de la circunstancia atenuante en el aborto es desde luego superior a la del infanticidio, pues en este último ya se ha verificado la presencia de la vida humana. b)

El sujeto activo en este delito es determinado. Sólo puede serlo la madre, y siempre que se evidencia que fue impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, los cuales le produjeron indudable alteración psíquica. De manera que, si interviene alguno de los abuelos, su participación será a nivel de otra figura delictiva, verbigracia el parricidio. 100

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c)

Elementos normativos temporales. La referencia a los tres días del nacimiento, es un criterio netamente empírico; en algunas otras legislaciones dicho término es diferente, cinco días, por ejemplo. Sin embargo, si la muerte se produce después del referido término, la incriminación sería distinta.

d)

Elementos psicopatológicos. La expresión “indudable alteración psíquica” es realmente amplia. Toda manifestación de la personalidad que excede en alguna medida de las llamadas manifestaciones normales, puede considerarse una alteración psíquica. En la época actual en que es posible al Juez tener a su alcance el dictamen en un experto, y en su caso, el legislador también, es realmente un defecto el enunciado de un tipo penal en esa forma. Por otra parte, una alteración psíquica, leve o compleja, es también un trastorno mental, o por lo menor, uno de sus grados. En este caso, nuestra ley se permite sancionara a una persona incapaz de comprender la ilicitud de su acción. ¿O es que la ley se refiere a una alteración psíquica mínima que sí le permite comprender y querer su acción Aparecen aquí también otros cuestionamientos ligados con el tema de la culpabilidad: si la manifestación de voluntad se ve compelida por alguna circunstancia que le prive, o como en el caso señalado; le altere sus facultades cognoscitivas y volitivas, que a eso se refiere la alteración psíquica indicada, entonces también estaremos ante carencia de voluntariedad, o al menos de propósito señaladamente criminal. Posiblemente en forma íntima de su estado, pero la 101

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referencia a una alteración psíquica no es feliz del todo. Este delito ha sido objeto de aceptación y rechazos dentro de la doctrina y las diferentes legislaciones, precisamente por estar constituido por un elemento objetivo que suele ser difícil de establecer científicamente, cuando se dice “durante su nacimiento”, ya que puede dar complicaciones para diferenciarlo del aborto procurado, o incluso del parricidio. Tal y como lo presenta nuestro Código, el dolo de muerte (animus necandi) se encuentra limitado o disminuido en la madre por dos circunstancias: que la madre sufra o tenga impulsos le produzcan alteración psíquica y como consecuencia se produzca la muerte de su hijo. El sujeto pasivo aquí sólo puede ser un niño a quien la madre da muerte durante su nacimiento y hasta los tres días de nacido (72 horas). 3.7. SUPOSICIÓN DE MUERTE (ART. 130) Analizando el contenido del artículo 130 que indica, que este hecho consiste en hacerse pasar por muerto, maliciosamente, o bien conociendo la existencia de proceso instruido con ocasión o motivo de su fallecimiento no se manifestare, nos encontramos ante una incriminación que se coloca entre los delitos que atentan contra la vida. Estimamos que la actividad delictiva descrita, encontraría mejor encuadramiento entre los delitos contra el Estado civil, pues realmente lo que acontece en este hecho es que se falsea la situación del fallecimiento estando el sujeto que se cree muerto, aún vivo. Como el sujeto activo del delito es la persona que se 102

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Parte Especial, Título I

hace pasar por muerta, no hay realmente un sujeto pasivo determinado; el pasivo en todo caso tendría que ser el Estado, únicamente, pues con el hecho se realiza una simulación del hecho que da fin a la vida, como es la muerte. Pensamos que con el hecho de falsear la muerte por el propio sujeto a quien se atribuye dicho deceso, o en todo caso, si el sujeto es lucrandi haciendo funcionar un elemento fundamental en las defraudaciones, tal es el caso del “engaño”, característica fundamental del delito de estafa.

103

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Capítulo II DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS O AGRAVADOS 1.

CONCEPTO

La aparición de circunstancias calificativas al momento de la comisión del homicidio han dado lugar a los homicidios calificados. Tales homicidios, se toman en algunas legislaciones, como la mexicana, como un delito de homicidio, calificado con la circunstancia respectiva, y en otras como un delito diferente. La estimación respectiva, parte de la naturaleza del dolo. En la 104

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Parte Especial, Título I

legislación mexicana se explica que la aparición de circunstancias calificativas en el homicidio contemplan un mayor grado de intensidad del dolo [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para tales legislaciones existe el delito genérico y la calificante [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para las legislaciones que estiman que la calificante hace aparecer un delito diferente (como la nuestra) que acepta como homicidios calificados el asesinato y el parricidio, no existe un dolo más intenso sino un dolo diferente, tesis que se basa en la jurisprudencia española que ha indicado, especialmente en cuanto al asesinato, que “no es un delito de homicidio simple agravado por una circunstancia genérica, sino un delito específico distinto y más grave, caracterizado por circunstancias calificativas que definen el tipo penal” [Cuello Calòn, 1971: Volumen II, 504]. Nuestra ley acepta dentro de tales delitos, el Asesinato y el Parricidio a los que nos referimos en ese capítulo. 2.

ASESINATO

El asesinato consiste en dar muerte a alguna persona en cualquiera de las circunstancias establecidas por el artículo 132 del Código Penal, o sea: con alevosía, o precio, recompensa, promesa o ánimo de lucro, por medio o con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, de-rrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago, con pre-meditación conocida, con ensañamiento, con impulso de perversidad brutal y también para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para ase-gurar sus resultados o la 105

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impunidad para sí o para sus copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro he-cho punible, o con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. 2.1. HISTORIA Y DERECHO COMPARADO El origen de la palabra asesinato se hace remontar al tiempo de las Cruzadas, proveniente de la palabra árabe asis (insidia) pues se llamaba asesinos a los miembros de la partida de un príncipe del Asia Menor que se armaban y dirigían contra los cruzados. Los prácticos de la Edad Media, aceptaron este nombre designado con él a los sicariorum o sicarios y a los envenenadores; en España de los tiempos antiguos se encuentra la noción de asesinato calificado por el envenenamiento. En la legislación española se usa pro primera vez la palabra asesinato para referirse a los que dan muerte a traición, conteniéndose también el crimen sicario. En España, en el Código Penal de 1822, se empleó la voz asesinato ya con mayor extensión para los casos de realizarse por promesas o dones, con asechanza, o mediante veneno o explosión. En el Código Penal guatemalteco anterior (Decreto 2164) se indicaba: “Es reo de asesinato el que sin estar comprendido en el artículo anterior (que se refería al homicidio) matare a otro, concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º. Con alevosía; 2º. Con precio o promesa remuneratoria; 3º. Con premeditación conocida; 4º. Con ensañamiento, que aumente deliberada e inhumanamente el dolor del 106

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ofendido; 5to. Por medio de inundación incendio, o veneno; 6º. Causando intencionalmente incendio, o estrago o daño previsto en los artículos 430, 431, y 439 de este Código, si de resultas de tales hechos mueren una o más personas”. 2.2. ELEMENTOS Básicamente en el asesinato existe el elemento que también es fundamental en el homicidio, como es la privación de la vida de un hombre por otro, agregándose como elemento, la existencia de las cualificantes que se encuentren en el hecho, de las señaladas por la ley. 2.3. CALIFICATIVAS DEL ASESINATO (Cualificantes del asesinato) 2.3.1. Premeditación Alimenta [citado por Palacios Vargas, 1978: 35] piensa que en la premeditación debe existir sobre todo, calma de ánimo y tiempo, así que siguiendo tales ideas los elementos de la premeditación son: a) Tiempo más o menor largo entre la resolución y la ejecución; b)

Reflexión fría y madura de la decisión.

La premeditación aparece evidente en el llamado crimen de sicarios, pues apenas puede concebirse que se encargue la muerte de una persona a otra mediante precio, sin que exista la premeditación sobre tal hecho. Desde el punto de vista etimológico, incluso, es posible hacer un comentario sobre el contenido de esta 107

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calificativa, pues el sustantivo meditación indica juicio, análisis mental; y, el prefijo pre, se refiere a anterioridad, es decir, que la meditación sea conocida, que aparezca evidente, la misma ley nos indica: hay premeditación conocida cuando se demuestre los actos externos realizados revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el tiempo que medió entre el propósito y su realización, preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente (artículo 27 inciso 3º. del Código Penal). Porte Petit [citado por Palacios Vargas, 1978: 32] indica que hay varios criterios para configurar la premeditación: el cronológico, el psicológico, el ideológico, el de los motivos determinantes y el ecléctico. El criterio cronológico, expuesto ya por Carrara, se funda en el tiempo transcurrido entre el decidir y el hacer. Luego el criterio ideológico se funda en que debe haber reflexión, con lo cual se necesita de cierto tiempo. El criterio psicológico se fundamenta en la calma de ánimo, el ánimo frío. Los motivos determinantes, son los motivos antisociales que puedan determinados en la acción. Finalmente, el criterio ecléctico se nutre de tiempo, reflexión, calma de ánimo y motivos antisociales. En pocas palabras podemos decir que la premeditación penal existe cuando el delito ha sido querido mediatamente, o lo cual nos agrega Palacios [1978: 34] “la premeditación como circunstancia de mayor peligrosidad es un dislate, pues... puede corresponder a un sujeto peligroso o a un sujeto no peligroso”

108

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Parte Especial, Título I

y en esa virtud queda perfectamente determinando que las llamadas circunstancias agravantes lo son esencialmente de la pena. Entendemos que, por lo declarado en la propia ley, esta se basa en gran porcentaje, en la tesis psicológica, pues se alude concretamente a la frialdad de ánimo (ver artículo citado), si bien se acoge al motivo determinante en algunos tipos penales aisladamente, como el caso del artículo 129 que se refiere a “motivos íntimamente ligados a su estado”. Sin embargo, es preciso recordar los elementos ya relacionados de que habló alimenta, que son inseparables, independientemente de la tesis adoptada, pues no es suficiente la demostración de que el delito se efectuó después de cierto tiempo de que el agente lo resolvió, sino que es necesario que hay existido un cálculo mental frío y reflexivo; ello pudiera observarse por ejemplo en el caso de la persona que fuera de sí es impulsada por la cólera que le da la agresión sexual a su hija, va en busca de un arma y regresa a matar al violador; si existe el intervalo de tiempo entre la voluntad y la ejecución pero dentro de ese tiempo no ha existido un examen calculado y sereno de las circunstancias, o como dice nuestra ley, no se revele que la idea del delito surgió antes en la mente del autor, no habrá premeditación. Ella puede conocerse objetivamente, pues es claro que sí la hay, cuando la persona mencionada había adquirido el arma con antelación esperando el a que, por otros actos como la vigilancia sobre el pasivo, precauciones tomadas con anterioridad para asegurar la impunidad de su acto, revelaciones hechas a terceros, concierto anterior al hecho con otros partícipes, etc. 109

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2.3.2. La alevosía El concepto de alevosía comprende varios aspectos que es necesario clarificar para llegar a determinarlo. Así se dice [Palacios Vargas, 1978: 41, refiriendo opinión Jiménez Huerta] que la primera forma de la alevosía comprende algo más que el aguato italiano, el guet apens francés y el “acecho” español incluyen el ocultamiento material, realizado por emboscada. En la legislación mexicana, al igual que la argentina y la nuestra, no se requiere que exista premeditación para que haya alevosía. El acecho puede aprovecharse por circunstancias emergentes, sin haberse buscado, o puede planificarse, en el primer caso existirá alevosía, en el segundo, ésta con premeditación. La dificultad para el análisis queda obviada, si pensamos en el caso de que el sujeto activo, al descubrir próximo a él en una aglomeración a su enemigo, le apuñala de improviso antes de que éste descubra la presencia material de aquel. Elemento importante del concepto, es el riesgo que puede correr el agresor, éste es el extremo psicológico característico de la alevosía, ya que el sujeto espere el momento o lo aproveche, debe ser para actuar sin riesgo. Por ello dice nuestra ley (ver artículo 27 inciso 2º.), que existe cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas, que tiendan directa o especialmente a su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, siendo ésta una primera forma. Así pues cuando se habla de alevosía, se comprenden varios aspectos: el acecho, la emboscada, el ataque artero, la insidia y la prodición. Sin embargo, la doctrina [Osorio, 1981: 49] suele dividir la alevosía en 110

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dos grandes grupos: a)

Alevosía moral, cuando la ocultación que el delincuente hace, es de su intención criminal, como cuando antes del ataque se finge amistad o se disimula la enemistad (por lo cual antiguamente se denominó proditorio al homicidio cometido a traición);

b)

Alevosía material, que corresponde ocultamiento físico, ya sea del acto o del cuerpo.

al

La otra forma aceptada por nuestra ley, se refiere propiamente a circunstancias del ofendido: se da, cuando el ofendido por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse, con lo cual hay una referencia genérica a quien se encuentre en situación de indefensión, como los casos constantemente referidos en la doctrina pena, de dar muerte a quien se encuentra dormido, o a un recién nacido. 2.3.3. Por precio, recompensa o promesa Esta forma, denominada históricamente crimen inter sicarios (en el derecho Romano, históricamente), es a la que la doctrina denominó por primera vez con la voz de asesinato. Supone la intervención de dos personas y un objeto: la suma de dinero o efecto de valor con que se recompensa la acción o se promete recompensar. En este acto casi no es posible indicar la ausencia del elemento premeditación. Se señala como elemento preponderante, el estado objetivo de indefensión de la víctima: si es difícil 111

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

en sí precaverse del enemigo que premedita la ofensa, lo es aún más de un tercero, a quien muchas veces la víctima ni siquiera conoce. 2.3.4. Con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago Realmente estas formas específicas llevan intrínsecamente alguna expresión de la alevosía, y en algunas ocasiones de premeditación, pues como dice Palacios (Palacios Vargas, 1978: 46) “Quien propina suficiente cantidad de veneno en los alimentos de su oponente y éste muere al ingerirlo ¿no ha ejecutado un acto que no dio lugar a la víctima a defenderse ni evitar el mal?”, de donde aparece evidente, la alevosía, pero, también la premeditación, pues es indudable la frialdad de ánimo de quien da muerte a una persona en tal forma. 2.3.5. Ensañamiento Para los efectos penales, el ensañamiento consiste en aumentar deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realización o emplear medios que añadan la ignomnia a la acción delictiva (artículo 27, 7º. del Código Penal). El Diccionario de Derecho Usual nos refiere que ensañarse es “deleitarse o complacerse” el causar a la víctima de un crimen o al enemigo ya rendido, el mayor daño y dolor posibles, aún innecesarios para su muerte, a fin de prolongar su agonía 112

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y hacerla más cruel [Cabanelas, 1976]. En general, se refiere a todo mal físico innecesario infringido al sujeto pasivo: “Procurar la muerte, a través de acciones sucesivas que dañan la salud del sujeto, produciéndose dolor; prolongar la agonía –hacer quemaduras, aplicar el potro, realizar mutilaciones, ocasionar heridas, etc.--; es lo característico de lo calificante” (Palacios Vargas, 1978). 2.3.6. Con impulso de perversidad brutal En este aspecto, la ley puede referirse tanto al homicidio ejecutado sin causa alguna [Palacios Vargas, 1978: 38] como al ejecutado mediante corrupción moral o haciendo gala de degeneración o depravación sexual. En el primer caso estamos frente al llamado por Lombroso delincuente nato. En el segundo, estamos ante aquellos casos reveladores de grave vicio o anormalidad en el sujeto activo (se trata de un homicidio sádico, horrible contubernio entre la sangre y el goce sexual). 2.3.7. Para preparar, facilitar, consumar y ocultar el otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para si o para sus copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible Aquí se comprenden varias calificantes, a saber: a)

Preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus resultados. En este caso, la muerte del pasivo sirve de medio para cometer otro hecho. 113

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Ocultarlo o asegurar sus resultados, como quien para asegurar un robo mata al pasivo; b)

También se realiza para asegurar la impunidad o la de los copartícipes, es decir, “para no dejar huellas del hecho”; y,

c)

Por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible. De tal manera que efectivamente se da un concurso de delitos, en una misma figura, pues para cometer el hecho se da muerte, o bien para asegurarse impunidad, o bien por no haberse obtenido el resultado propuesto de antemano.

3.

PARRICIDIO

La palabra parricidio ha servido siempre para señalar ciertos delitos contra la vida humana. En el Derecho Primitivo Romano era homicidio voluntario, limitándose a los hechos en que la víctima era pariente del autor. Según Cabanelas, el parricidio es la “Muerte criminal dada al padre y por extensión, muerte punible de algún íntimo pariente... quedando comprendidos en el concepto el matricidio, el filicidio, el conyugicidio. También el delito se configura por la muerte dado a ascendientes o descendientes. El fratricidio queda excluido de esa calificación. La expresión parricidio es empleada en el Código Penal español, incluso para diferenciar ese 114

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delito del de asesinato. Otros Código Penales entre ellos el Argenti-no, no aluden ni al parricidio ni el asesinato, incluyendo aquellos hechos en la figura del homicidio calificado” [Osorio, 1981: 545]. En nuestra legislación penal anterior, se indicaba (artículo 298) que quien diere muerte a su padre, madre, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o a su cónyuge, será castigado como parricida. En la legislación actual (artículo 131) ya no se comprende en el parricidio, ni el de los hermanos, y se hace especificación en cuanto al dolo, ya que se alude a que se conozca el vinculo. Del contenido del precepto: Quien conociendo el vínculo matare a cualquier ascendiente, o a su cónyuge o a persona con quien hace vida marital, podemos indicar que los elementos son los siguientes: a)

Sujeto activo. Lo será únicamente quien esté vinculado con el pasivo en la relación a que se refiere la ley.

b)

Sujeto pasivo. El ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente del activo, elemento subjetivo del tipo, quien le da muerte.

c)

Elemento interno. El conocimiento por el sujeto activo de la relación que le une con el pasivo, como ascendiente, descendiente, marido o mujer, o conviviente. Se requiere siempre un actuar dolos, y al dolo aquí referido se ha llamado dolo duplicado en razón de que se quiere privar de la vida no a un hombre cualquiera sino a una persona con quien se tiene un nexo, que la política criminal del Estado se interesa en proteger con especialidad. 115

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

d)

Elemento material. La materialidad del hecho es dar muerte a una persona, que como ya vimos está calificada por el vínculo ya referido, consecuentemente:

1º.

Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la relación a que se refiere la ley, el resultado previsto en la ley, queda incluido dentro del homicidio. Si la relación de parentesco o de convivencia existe pero no es conocida por el activo, el resultado es también un delito de homicidio. Hay que acotar aquí que la relación de parentesco, relacionada como ascendencia o descendencia, no es parentesco civil propiamente dicho. Cuando esa ascendencia o descendencia, no es parentesco civil propiamente dicho queda acreditada mediante los atestados del Registro civil, no hay problema, pues queda acreditada legalmente. Sin embargo, puede darse la filiación natural perfectamente aceptable en nuestra legislación, pues queda acreditada legalmente. Sin embargo, puede darse la filiación natural perfectamente aceptable en nuestra legislación, que como vemos no se refiere a un parentesco legal, sino a que el vinculo de ascendencia o descendencia sea conocido por el activo, es decir, a que sepa que hay una relación consanguínea entre ambos. También hay que hacer referencia al vínculo conyugal, que será entre las personas unidas por matrimonio, o bien a las que simplemente convivan, sin que sea necesario que su unión de hecho hay sido declarada.

2º.

3º.

Si la relación consanguínea o de convivencia existe, 116

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Parte Especial, Título I

pero el activo causa la culposamente no existirá homicidio culposo.

muerte del pasivo parricidio sino un

Tal como lo explicamos, el parricidio se integra con los mismo elementos del homicidio simple, con la variante en los sujetos del delito, de tal manera que aquí la muerte entre parientes es la que agrava la responsabilidad criminal del sujeto activo por el respecto a la moralidad familiar que debe observarse en esas relaciones ya que son la base de la sociedad. En los casos específicos de: Error en persona, el caso fortuito y el delito culposo, desaparece la tipificación legal de parricidio. 4. EJECUCIÓN 132BIS

EXTRAJUDICIAL,

ARTÍCULO

Este hecho consiste en privar de la vida a una o más personas por motivos políticos con orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado. También comete este delito el funcionario o empleado (perteneciente o no a cuerpos de seguridad) que ordena, autoriza o apoye o de la aquiescencia para la comisión de dichas acciones. El delito se comete aun cuando no medie móvil político, cuando se realiza por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo, si la realizan arbitrariamente o con abuso, o exceso de fuerza. Así también los miembros integrantes de grupos o de bandas con fines terroristas, insurgentes, subversivos, 117

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o con cualquier otro fin delictivo. De acuerdo con Amnistía Internacional [Desapariciones, Madrid: Ed. Fundamentos, 1983, Pág. 90] “Las ejecuciones extrajudiciales respecto a cuya autoría no existen dudas, ni negativas por ilegales que sean, son distintas a las desapariciones. En esta categoría se incluyen a las ejecuciones sumarias ordenadas por funcionarios militares o políticos...” En cambio no constituyen desapariciones las ejecuciones extrajudiciales cuya autoría es negada por los gobiernos, pero en las cuales la suerte de las víctimas y los perpetradores del crimen son conocidos. Aquí la distinción recae en la certeza de la víctima... y en el hecho de que su ejecución se hace pública, pronto, sino en forma inmediata. La ejecución puede ser llevada acabo por autoridades legales locales o por las autoridades militares, sin que necesariamente hay sido ordenadas directamente o siquiera aprobadas por el gobierno. Los autores pueden prevenir de distintas ramas de las fuerzas armadas o de la policía, cada una de las cuales tiene su propia lista de “condenados”, no necesariamente coordinada o controlada por el gobierno. Las ejecuciones también pueden ser llevadas a cabo por grupos paramilitares que tienen diversos grados de vinculación con las autoridades oficiales, partidos políticos extremistas o ciertas ramificaciones de las fuerzas armadas o la policía (como Alianza Anticomunista Argentina, ORDEN en el Salvador o el Ejército Secreto Anticomunista en Guatemala (ídem, Págs. 91-92).

Capítulo III 118

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Parte Especial, Título I

DEL ABORTO Y SUS FORMAS DE INCRIMINACIÓN En nuestro medio, últimamente ha sido objeto de vivas discusiones la incriminación penal del aborto. Es natural que ello sea así, pues dicha polémica responde a la etapa histórica que se vive. 1.

BREVE HISTORIA

El aborto, como hecho en si, ha sido practicado desde tiempos antiguos. “Los datos más antiguos que se conocen de prácticas abortivas se encontraron 3,000 años antes de Cristo, en los archivos reales de China. Un papiro egipcio conteniendo datos de medicina, del año 1550 antes de Cristo, menciona otros métodos abortivos que semejan tanto un contraceptivo como un abortivo. Aunque el Código de Hamurabí el Rey de Babilonia de 1728 antes de Cristo, y los judíos durante su éxodo de Egipto, establecieron penas contra el aborto, éstas fueron estrictamente limitadas a pagos compensatorios cuando ocurrían un asalto a una esposa embarazada que a consecuencia de el abortaba” [Lawrence Lader. Abortion, Pág. 76. citado por Chocano, s.f.: 3]. En el Código de Manú, ley de la antigua India, cuando la mujer de casta muy elevada caía en falta con un hombre de casta muy baja, se daba muerte al hijo, bien provocando el aborto de la madre o por suicidio de ella; en ese caso, el aborto obligatorio señalado tenia finalidad 119

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eugenésica. En Roma, según Mommsen “hasta la época de Severo no se le sometió a sanción penal, y entonces se hizo así de hecho, por modo extraordinario aunque invocando para ello la ley del envenenamiento y la pena imponible era la de confiscación y desierto” [citado por González de la Vega, 1981:122]. El aborto comenzó a verse como un verdadero delito hasta el advenimiento del cristianismo merced a las concepciones del Derecho Canónico. Hablando ya del Derecho Español antiguo, en lo que es el precedente más antiguo del nuestro, tenemos que en el llamado Fuero Juzgo se castigaba con muerte o ceguera a los que mataban a sus hijos antes o después del nacimiento así como a los que proporcionaban hierbas abortivas. En el siglo XVIII, César Beccaria con el movimiento humanizador del Derecho penal introdujo también su protesta contra las penas en el infanticidio y el aborto. De manera que históricamente, el aborto provocado y su consecuencia ordinaria, la muerte del feto, ha sufrido transformaciones jurídicas en el tiempo: inicialmente gozó de impunidad absoluta, posteriormente se le doto de penalidad exagerada, después con el trabajo de Becaria se logró la atenuación de la sanción. La atenuación de la sanción es mayor en el aborto que en el infanticidio, porque aún cuando ambos pueden reconocer las mismas 120

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Parte Especial, Título I

causas, el bien jurídico protegido es distinto: en el aborto se mata al feto, expectativa de vida, en el infanticidio, una vida cierta. En la época presente hay una vigorosa tendencia a declarar impunes los abortos efectuados a solicitud de la madre, en clínicas adecuadas por facultativos autorizados. Como señalamos al principio, en los últimos tiempos existe viva polémica acerca de la punibilidad o impunibilidad del aborto consentido de la madre. Cuello Calón [citado por González de la Vega, 1981: 124] en su obra Cuestiones Penales Relativas al Aborto, se refiere a las principales argumentaciones penales relativas al aborto, aludiendo a las principales argumentaciones de los partidarios de la impunidad de tal aborto, indica: a) El derecho de la mujer embarazada a disponer libremente de sí misma; el feto, dice, forma parte del cuerpo de la madre, y consecuentemente, le pertenece como parte del mismo. b)

La amenaza penal es impotente contra el aborto; pese a la existencia de la incriminación penal, el aborto no se ha reducido como acto lesivo a la integridad personal; las estadísticas criminales muestran escaso número de personas sancionadas por ese delito, y sin embargo, se conoce en norma pública que dicha práctica es muy común, en esa consecuencia, el precepto penal que se viola continuamente es inútil.

c)

Si el aborto representa un atentado contra el interés demográfico de la comunidad, entonces también deberían reprimirse la esterilización y el uso de contraceptivos o anticonceptivos. 121

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d)

La causa principal del aborto hay que buscarla en la creciente miseria económica; más urgente que castigar a una mujer por la supresión de un ser no nacido, será conservar la vida de los nacidos.

e)

El estado no puede hacer uso de la ley penal como tutela del individuo sino para protección de sus intereses, pero la protección de sus intereses contraviniendo su voluntad, como en el caso de la madre que quiere abortar, encierra una contradicción, un contrasentido.

Contra el criterio abolicionista se esgrimen los criterios que defienden la incriminación del aborto consentido por las siguientes razones: a)

Es cierto que el hombre tiene derechos sobre sí mismo, pero éstos hombres y los de la colectividad, y un derecho de la colectividad sería, el que se respete el fruto de la concepción, por ser un hombre del futuro.

b)

Es cierto que la amenaza de la represión penal no llega a todos, pero éstos no son ilimitados, tienen por límite los derechos de los demás hombres y los de la colectividad, y un derecho de la colectividad sería, el que se respete el fruto de la concepción, por ser un hombre del futuro.

c)

La razón de impedir la despoblación, que se ha efectuado en algunos países.

d)

El aborto representa un serio peligro para la salud y 122

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Parte Especial, Título I

la vida de la mujer. e)

La supresión del aborto como delito, aumentaría el número de abortos artificiales. Al final de este capítulo, expresamos nuestro concepto al respecto.

2.

CONCEPTOS DE LA PALABRA ABORTO

a)

Existe un concepto obstétrico, para el cual el aborto es la expulsión del producto de la concepción cuando no es viable, o sea hasta el final del sexto mes del embarazo, y llaman a la expulsión en los últimos tres meses, parto prematuro.

b)

Concepto médico legal. La medicina legal limita la noción del aborto a aquellos casos que pueden ser constitutivos de delito, o sea, solamente los abortos provocados, independientemente de la edad cronológica del feto o de su aptitud para la vida extrauterina.

c)

Concepto estrictamente legal. Las legislaciones se dividen en dos vertientes respecto del aborto:

1º.

Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, la maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por resultado la muerte del feto. Otras, como la mexicana y la nuestra, definen el delito por su conse-cuencia final, o sea, la muerte del feto (aborto impropio o feticidio).

2º.

123

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3.

EL ABORTO EN NUESTRA LEY

Nuestro Código describe el aborto como la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez (artículo 133 del Código Penal). A este concepto, son aplicables las palabras del maestro mexicano González de la Vega: “Desde luego la denominación de aborto dada al delito es falsa, por que no responde a su contenido jurídico; hubiera sido preferible emplear la lexicografía precisa: delito de feticidio” [González de la Vega, 1981: 130]. El hecho material de la acción es atentar contra la vida en gestación para evitar la maternidad. “Los bienes jurídicos protegidos a través de la sanción son: la vida del ser en formación, el derecho del padre a la descendencia y el interés demográfico en la colectividad”. La acción antijurídica puede reconocer como posibles sujetos pasivos, aparte del huevo, embrión o feto, a la madre cuando no ha prestado su consentimiento, al padre y a la sociedad. 3.1. ELEMENTOS a)

Elemento material. Muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez. Este elemento requiere, como presupuestos: Que exista previamente una mujer embarazada, pues en el caso de que se realicen maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada constituiría el delito imposible de aborto; y, en segundo lugar, que se realicen maniobras abortivas (como dilatación del cuello de 124

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Parte Especial, Título I

la matriz, sondeos, punción de membranas) o bien, por la ingestión de substancias abortivas, tales como cornezuelo de centeno, ruda, sábila o ciertos venenos minerales que producen trastornos en la fisiología materna. b) Elemento subjetivo. La intencionalidad directa, o bien la forma culposa. 3.2. ABORTOS NO PUNIBLES Nuestra ley se refiere a que están exentas de sanción, la tentativa de la mujer sobre su propio aborto y el aborto culposo propio. Así también, aunque la ley no lo señala, está fuera de las disciplinas penales el llamado aborto patológico, o sea, aquel efectuado espontáneamente como resultado de enfermedades de la madre, como sífilis, tuberculosis, etc. a)

Aborto- realizado por la propia mujer o con su consentimiento. La referencia legal a este tipo de actividad se encuentra en el artículo 134, que se refiere al aborto realizado por la propia mujer, en su párrafo primero; y en el segundo párrafo no hay una alusión a lo que anteriormente (específicamente en el párrafo segundo del artículo 305 del Código Penal de 1936), se denominó aborto honoris causa. Así mismo, encontramos referencia en los artículos 135 inciso 1º. Y 136 párrafo primero.

b)

Aborto practicado por tercero, sin consentimiento de la madre. En este caso, hay dos modalidades como hacer material: El realizado sin consentimiento, pero sin violencia, y el realizado 125

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

sin consentimiento de la madre y con violencia. En el primer caso, es evidente que el sujeto activo es la madre que consiente y si hay un tercero cooperador, también éste, y en el presente caso, será sujeto activo solamente el tercero que realiza la acción sin el consentimiento de la madre. Tal situación aparece en ambas modalidades, en los artículos 135 inciso 2º. Y 136, párrafo segundo. c)

Otras formas delictivas. Aparecen en el artículo 138, el caso de aborto preterintencional, o sea, ocasionar el aborto sin el propósito de causarlo, pero constando el estado del embarazo de la ofendida: en el artículo 139, párrafo segundo, el aborto culposo verificado por persona distinta de la gestante; y, el artículo 140 que es el denominado por la doctrina, aborto profesional, que se refiere a médicos, practicantes o personas con título sanitario que abusando de su profesión causaren el aborto o cooperen en él. Desde luego, podría incluirse en el rubro de los mencionados en el inciso a) ya comentando, toda vez que por lo general en estos casos interviene el consentimiento de la mujer, y a veces la inducción de algún varón, que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 36 inciso 2º. Sería también autor del hecho.

d)

Abortos no punibles. Dejando aparte la referencia que ya hicimos del llamado aborto patológico, existen otras interrupciones del embarazo que no son punibles, entre ellas:

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1º.

Parte Especial, Título I

El aborto culposo propio. El causado imprudencialmente por la propia mujer embarazada (artículo 139, párrafo primero). En este caso la impunidad se “funda en la consideración de que cuando la mujer por sus simples negligencias o descuidos, sin intención dolosa, causa su propio aborto, resultaría inequitativo reprimirla por ser ella la primera víctima de su imprudencia al defraudarse sus esperanzas de maternidad”. [González de la Vega, 1981: 134].

2º.

La tentativa e la mujer para causar su propio aborto (artículo 139, párrafo primero).

3.3. ABORTO TERAPÉUTICO Ésta es una especie del aborto en estado de necesidad. “No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer, previo diagnóstico favorable de por lo menos otro médico, si se realizó sin la intención de procurar directamente la muerte del producto de la concepción y con el sólo fin de evitar un peligro, debidamente establecido, para la vida de la madre, después de agotados todos los medios científicos y técnicos”. (Artículo 137). La causa especial de la justificación de este aborto “deriva de un conflicto entre dos distintos intereses protegidos ambos por el Derecho: la vida de la madre y la 127

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

vida del ser en formación” [González de la Vega, 1981: 134]. Éste es el caso pues, de cuando la ley, en vista de que la embarazada se encuentra en peligro de perecer de no provocarse un aborto médico artificial con sacrificio del embrión o del feto, autoriza al facultativo para que previo diagnóstico de otro médico, provoque el aborto. La iglesia, especialmente la católica, ha sido opuesta a la embriotomía por estado de necesidad, imponiendo a la mujer como obligación una maternidad heroica con peligro e su misma, vida, fundándose especialmente en consideraciones de tipo espiritual. Creemos que ésta ha sido una de las exigencias principales en los legisladores para que estos tipos penales no desaparezcan, y que en cambio, se encuentren relaciones como la exigencia del dictamen de otro facultativo, que no están acordes a la situación de necesidad que se regula, ni a las de la realidad nacional, que en estas situaciones de emergencia se aprecia que es difícil obtener la presencia del médico que realizará la operación, y aún más difícil, el diagnóstico de otro. 4.

LEGISLACIÓN COMPARADA

Las tendencias de las legislaciones en cuanto al aborto son las siguientes: a)

Las legislaciones que reprimen ampliamente el aborto, como la española.

b)

Las que reprimen algunos supuestos de aborto, como la legislación uruguaya, en donde se sanciona solamente cuando se actúa sin el consentimiento de la mujer. 128

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Parte Especial, Título I

c)

Las que lo excusan solamente en algunos casos, como la nuestra y la mexicana.

d)

Legislaciones que autorizan el aborto: Francia, según la ley de 1975, que lo permite durante las primeras diez semanas de embarazo; en Japón por ley de 1952 se eliminó la necesidad de solicitar al Comité de Protección Eugenética autorización para efectuarlo, quedando como requisito el juicio del médico y el consentimiento de la mujer, en la India, desde 1972 está en vigor una ley sobre la interrupción médica del embarazo. Rusia15 fue el primer país que realizó el aborto, pero ha revocado esta ley. En la época zarista la ley prohibía terminantemente el aborto pero en la era de Lenin (1920) se legalizó el aborto si era efectuado por médicos; durante la época de Stalin dichas predicciones fueron abolidas, restaurándose después de dicha época la legislación sobre la legalidad del aborto. En Estados Unidos en el año 1973 la Corte Suprema se pronunció porque el derecho a la vida privada de la persona es suficientemente amplio como para incluir la decisión de una mujer sobre si desea o no dar término a su embarazo. Dicha decisión anuló prácticamente las

Un fragmento del decreto del 23 de noviembre de 1955 dice: Se permite llevar a cabo operaciones para interrupción del embarazo, sólo en hospitales y en otras instituciones médicas de acuerdo con las instrucciones con el Ministerio de Salud de la U.R.S.S. Se sigue considerando como ilícito criminal el hecho de que, tanto los médicos como las personas sin calificación medica especial efectúen abortos fuera de los hospitales o de otras instituciones médicas. [Citado por Chocano, s.f.: 15]. 15

129

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

leyes estatales que prohibían el aborto en la mayoría de la Unión. En Inglaterra se legalizó el aborto con el Abortion Act de 1967 indicándose que “para poner fin al embarazo también se pueden tener en cuenta las circunstancias en que vive o vivirá la madre”. 5.

PERSPECTIVAS

Posiblemente en una futura legislación en nuestro país, asistimos a una legislación orientada sobre puntos de vista distintos a los enmarcados y analizados de la ley actual. El sentimiento de repulsión que provocó el hecho en sus inicios se ha ido debilitando para trocarse en un sentimiento de comprensión. Ante el inevitable parámetro que proporciona el aumento de los abortos clandestinos, que evidencia el innegable fracaso del Derecho para prevenirlos, tenemos que pensar que la legislación debe ser por lo menos, más elástica, pues si de hecho, existe impunidad, si revisamos los casos que llegan a los hospitales y que no son sancionados (hablamos de hospitales públicos, pues en los privados el acceso a la información es casi imposible), es preciso admitir en consecuencia la licitud de su práctica, al menor en clínicas o por médicos autorizados para su realización, a la par, de realizarse logros para la obtención de una maternidad libre, consciente y preparada económicamente inoperante, deberá buscarse soluciones que tomen en cuenta el contexto social en que se vive.

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Parte Especial, Título I

Capítulo IV DE LA AGRESIÓN Y DISPARO POR ARMA DE FUEGO 1.

AGRESIÓN

1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS El delito de agresión, consiste en acometer a otro, cuando ambos no se encuentran riñendo (artículo 141). El acometimiento puede ser de dos maneras: embistiendo con armas o lanzando cualquier objeto capaz de causar lesión. Tales actividades son, ostensiblemente accesorias de cualquier otro evento delictivo, pero en este caso el legislador penal requiere la autonomía del acto. Sino se da la autonomía del acto, por ser evidente su relación causal, por ejemplo, con las lesiones, sólo habrá sanción por éstas últimas. De tal manera, el hecho se materializa, con solo agredir, esto es, acometer o embestir con armas o 131

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

lanzando objeto capaz de causar lesión. Para el concepto de armas, véase lo dicho por nosotros en la explicación respectiva de la parte dogmática, y lo que estipula el artículo I Inciso 3º. De las Disposiciones Generales del Código Penal. Elemento interno del hecho será la intención y voluntad de embestir, únicamente con la finalidad de agredir. 2.

DISPARO DE ARMA DE FUEGO (Art. 142)

2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS Consiste este delito en disparar arma de fuego contra otro, siempre que sea de propósito, siempre que sea de propósito. De él ha dicho don Luis Jiménez de Asúa que es una “Desdichada la creación legal que no ha podido dotar de contenido los esfuerzos de la jurisprudencia y el empeño de algunos autores, pues ha de adquirir el carácter de simple amenaza de hecho en algunos casos o tentativa o frustración de parricidio, asesinato, homicidio o lesiones, pero jamás ofrece por sí sola el carácter sustantivo, para formar de él, como lo ha hecho nuestro código un delito especial y portillo abierto por donde escapaban buena parte de los homicidios frustrados y la tentativa de los mismos” [Palacios Vargas, 1978: 67]. Al realizarse el disparo de arma de fuego, pueden establecerse las siguientes alternativas: 132

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a)

Que el disparo se haga con intención de matar,

b)

Que para amenazar o amedrentar se dispare contra otro, pero no sobre él sino cerca de él.

Esta última corresponde al delito analizado, en el que como puede verse lo importante es la acción (disparar sobre otra persona) no la intención. Para cerrar el portillo de que nos habló el maestro español, nuestra ley hace referencia que lo dispuesto en el artículo 142 no es aplicable cuando concurran circunstancias necesarias para constituir tentativa de delito que tenga señalada pena mayor. Queda no obstante, la duda, pues “según la más avanzada y rica doctrina… el hecho de disparar hacia una persona o grupo de personas es en realidad un homicidio en grado de tentativa y… ante la dificultad de probar un dolo eventual se ha optado por hacer autónoma una conducta que en realidad es accesoria” [Carrancá y Rivas, 1983: 651] de otro delito o parte de un delito. Nuestra ley llega a expresar que si con el disparo se causa lesión leve, se pena como concurso ideal; si se causa lesiones graves o gravísimas o se causa la muerte, sólo se impone la pena que a estos delitos corresponda, o sea, como precisa la técnica jurídica, el disparo queda subsumido en aquellos delitos. El tipo penal de “disparo de arma de fuego representa una creación 133

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

artificial de notoria imprecisión técnica… pues instituye un verdadero premio en beneficio de autores de atentados gravísimos contra la vida humana quien en vez de ser sancionados con la pena del homicidio en grado de tentativa, lo son con la especial y mucho más benigna a que se refiere nuestra ley”; sin embargo, es posible que “el disparo de arma de fuego no produzca la más mínima lesión”, y entonces lo que prevalece es el disparo. “De ahí en efecto –dice Carrancá, comentando las anteriores palabras de Jiménez Huerta— sea un premio en beneficio de autores de atentados gravísimos contra la vida humana, y de ahí también que su naturaleza real constituya un homicidio en grado de tentativa”, llegando a la conclusión de que este delito debe desaparecer [Carranncá y Rivas, 1983: 654], pues como se insiste, se crea un absurdo al afirmar que: alguien dispare un arma de fuego, y que el disparo se haga sobre otro, pueda ser, sin más, una figura autónoma de delito.

134

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Capítulo V DE LAS LESIONES 1.

BREVE HISTORIA

En principio la legislación penal, sancionó como lesiones únicamente los traumatismos y heridas que dejan una huella material externa, tales como las equimosis, cortaduras, rupturas o pérdidas de miembros exteriores. Posteriormente el concepto de lesiones se extendió a las lesiones internas perturbadoras de la salud hasta llegase a la época actual en que las lesiones abarcan además de los aspectos ya mencionados, perturbaciones psíquicas resultantes de causas externas. 2.

CONCEPTO

Según la doctrina dominante, como el bien jurídico protegido es la integridad física y mental de la persona, es a partir el mismo que se ha conceptualizado; así lo hace nuestra ley, que indica (artículo 144) que “Comete delito de lesiones quien, sin intención de matar, causare a otro daño en el cuerpo o en la mente”. Opinión del maestro mexicano Enrique Jiménez Huerta [citado por Palacios Vargas, 1978: 102] “por lesión debe entenderse todo daño inferido a la persona, que deje huella material en el cuerpo o le produzca una alteración en su salud”, González de la Vega [citado por 135

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Palacios Vargas, 1978: 02] afirma que “por lesiones debemos entender cualquier daño exterior o interior, perceptible o no inmediatamente por los sentidos, en el cuerpo, en la salud o en la mente del hombre”. La lesión se refiere entonces, a todo daño causado en el aspecto físico mental. 3. a)

ELEMENTOS De acuerdo con lo expresado, los elementos serían: Material, que según la ley y la doctrina consistiría en todo daño interior o exterior, perceptible o no, en la mente o en el cuerpo de un ser humano. “Dentro del concepto general del daño alterador de la salud podemos mencionar las siguientes hipótesis

1º.

Las lesiones externas, o sea, aquellas que por estar colocadas en la superficie del cuerpo humano, son perceptibles directamente… golpes traumáticos, equimosis, quemaduras; las lesiones traumáticas o heridas propiamente dichas…;

2º.

Las perturbaciones psíquicas o mentales” [González de la Vega, 1981].

b)

Es preciso que los daños relacionados hallan sido causados por alguna circunstancia externa. La causa externa puede ser física, moral o bien alguna omisión que la implique. Dentro de las causas físicas, es sencillo comprender que tenemos todas aquellas acciones positivas como dar un golpe con algún objeto, inferir una puñalada, disparar un arma 136

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de fuego, etc. Es perfectamente posible según nuestra ley, ya que no hace relación negativa en cuanto a ello, el empleo de medios morales, como estaos de terror, impresiones desagradables; sin embargo, es sumamente difícil establecer las relaciones de causalidad, como ya indicamos cuando nos referimos al tema del homicidio mediante medios morales, pero la dificultad práctica en la obtención de pruebas no significa la no existencia del delito. c)

Elemento interno. Es necesario que la lesión se deba a la realización intencional o imprudente del acto del sujeto activo. La intención delictuosa, que en este caso de las lesiones, es el animus leadendi, se presume según las prescripciones de los artículos 10 y 11 de nuestra ley, no importa que el sujeto activo haya realizado las lesiones con dolo eventual (como cuando se dispara un arma de fuego contra una multitud) o con dolo determinado (cuando se dispara sobre persona determinada pero sin propósito especial de causarle una clase de lesión). El grado de tentativa de este delito presenta problemas de existencia real dado el sistema de punibilidad seguido, en que se atiende al resultado de la lesión, por lo que si bien la existencia teórica de la tentativa de lesiones es perfectamente posible según lo establecido en el artículo 14 del Código Penal, en cada caso concreto siempre quedará la pregunta: ¿Tentativa de qué clase de lesiones? La cual se disipa al establecerse finalmente dentro del proceso la clase de lesiones causadas.

137

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

4.

SISTEMAS DE PENALIDAD DE LAS LESIONES

Los criterios que se han establecido para la medición o establecimiento de penas en el delito de lesiones, se agrupan en los siguientes sistemas: a) Objetivo. Se basa en el daño causado en el ofendido; este sistema “parece recordar los viejos sistemas punitivos de la compensación pecuniaria y del talión… desgraciadamente, este sistema primitivo, por su facilidad de aplicación prepondera en la mayor parte de las legislaciones contemporáneas, en las que apenas se concede importancia a los elementos morales del delito y a las condiciones personales del delincuente” [González de la Vega, 1981: 121]. b)

Subjetivo. Se basa en la mayor o menor gravedad del propósito o la intención del sujeto activo independientemente del resultado material obtenido. La polémica estriba en las dificultades prácticas de establecer la motivación.

Es obvio apreciar que nuestra legislación no escapa a la tradición causista y objetiva del primer sistema ya indicado, incluso la clasificación que se hace de las lesiones, como veremos a continuación, es desde el punto de vista de la gravedad del resultado de las mismas. 5. CLASES DE LESIONES 5.1

LESIONES ESPECÍFICAS (Art. 145) En este grupo coloca la ley lesiones que por su 138

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resultado se aprecian como de efectos extremadamente grave, tales como las siguientes: a)

La castración. Comprendiéndose dentro de este hecho la realización de la castración, o sea, la extirpación de los órganos genitales masculinos o femeninos; y su elemento interno, o sea la intención de castrar. En este caso, estamos ante una mutilación realmente, pero específica, la de los órganos sexuales.

b)

La esterilización. Como lesión específica, el daño causado en este hecho no supone la importancia de la castración, o sea que el hecho no debe realizarse mediante la extirpación e los órganos sexuales, constituyendo el hecho material, provocar un estado de incapacidad para fecundar en el hombre, o de concebir en la mujer, interviniendo dolo específico, propósito de esterilizar.

c)

La mutilación. En este caso el hecho material consiste en cercenar un miembro el cuerpo humano, exceptuándose, naturalmente, los órganos de la generación (que configuran la castración); el elemento subjetivo consiste en el propósito específico de mutilar.

Estas tres alternativas, requieren la voluntad del activo de vulnerar la salud del pasivo, su integridad personal, en la forma directa y determinada por la ley. Antecedentes de estos delitos para nuestra legislación se encuentran en la legislación española16. 16

Nuestra ley habla de una cuarta alternativa: dejar ciego. 139

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5.2. LESIONES GRAVÍSIMAS (Art. 146) En algunas legislaciones, signo distintivo de la gravedad de las lesiones, es que la vida haya estado en inminente riesgo, lo cual no se específica en nuestra ley, aunque no es de desestimarse la posibilidad que en las descripciones que hace nuestra ley, como resultado de la acción delictiva que efectivamente en ellas la vida haya estado en peligro; tales son: a)

Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable. La materialidad del hecho es que se cause enfermedad mental o corporal de naturaleza incurable, es decir, daños absolutos y permanentes que priven definitivamente a la víctima de sus facultades mentales o que causen enfermedad incurable. En este caso, es cuando pueden apreciarse, que con la lesión, la vida estuvo, y estará en inminente peligro.

b)

Inutilidad permanente para el trabajo. Esta referencia de nuestra ley, es para la tradicional incapacidad permanente para “trabajar”, de otras legislaciones, incluso antecedentes de la nuestra. Sin embargo, queda la antigua polémica, de si dicha incapacidad o “inutilidad” como señala nuestra ley, lo es para todo tipo de trabajo, o solamente para el tipo de trabajo que ha desempeñado el pasivo. De acuerdo con una interpretación puramente gramatical entendemos que se refiere nuestra ley, al trabajo propio del pasivo.

c)

Pérdida de un miembro principal, o de su uso, 140

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d)

e)

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pérdida de la palabra. En este caso, el resultado ha de ser la pérdida de un miembro principal, aunque la realidad, hayamos de acogernos a lo que nuestra jurisprudencia, no en forma ordenada por cierto, ha tenido como miembro principal, pues aquí también subsiste la antigua polémica, de si el miembro ha de reputarse principal para quien lo pierde, o para quien lo estima, dada la utilización del mismo por el pasivo en sus actividades. Sin embargo, pueden reputarse como principales, los brazos y las piernas. En cuanto a la pérdida de la palabra, se refiere a la pérdida de la facultad de expresarse oralmente mediante las palabras. Pérdida de un órgano o de un sentido. La referencia de la ley es a una pérdida total de algún órgano calificado como tal desde el punto de vista médico legal, o de un sentido como el oído por ejemplo. (se exceptúa la vista). Incapacidad para engendrar o concebir. Aquí resulta inexcusable la duplicidad de prescripción legal en cuanto a la esterilidad y la incapacidad para engendrar o concebir, existente en los artículos 145 y 146 del Código Penal, más inexcusable aún, resulta el hecho de que siendo fundamentalmente ambas actividades, una sola, la pena que se establece en uno y otro caso son distintas.17

Posiblemente la diferencia quiere establecerse con la palabra de propósito que se encuentra en el primero, sin embargo, como opina Palacios y es el criterio de muchos no debe entenderse que la lesión sea un resultado. Aceptar la segunda forma, equivale a decir que el delito tiene dos resultados: uno, dejar herido al sujeto y otro, que se produzca el resultado señalado en el artículo 146 [Palacios Vargas, J. Ramón 1978: 105] 17

141

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5.3. LESIONES GRAVES (Art. 147) El resultado de estos delitos es el menoscabo en la salud en alguna de las siguientes formas: a)

Debilitación de la función de un órgano, de un miembro principal o de un sentido. Es necesario que tal debilitación, sea permanente como lo indica la ley. La diferencia como lo estimado en el artículo 146 es que éste se refiere a la pérdida, y en el 147 nos encontramos con debilitación permanente.

b)

Anormalidad permanente del uso de la palabra. En este caso la ley se refiere a la anormalidad e el uso de la palabra, como por ejemplo, tartamudeos, y no la pérdida, que sería el caso ya analizado.

c)

Incapacidad para el trabajo por más de un mes. Aquí ya se habla de incapacidad; ésta no debe ser menor de treinta días, pero su extremo no debe ser tal, que produzca la incapacidad permanente. Deformación permanente en el rostro. También ha sido objeto de polémica la incriminación a que nos referimos, en vista de que se requiere una deformación permanente y no una cicatriz perpetua y notable como requieren otras legislaciones, verbigracia, la mexicana, pues lo relativo a deformación se presta a la interpretación subjetiva, no solamente de quien la sufre, sino de quien la aprecia, pues una señal consecutiva de un traumatismo, por pequeña, puede ser, para una actriz de cine, una deformación, tanto que para otra persona no significará mucho; de tal manera queda el problema de llamar deformación a toda cicatriz,

d)

142

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que es el criterio más usado, pues, en definitiva, toda cicatriz, lo es, o bien, aquellas alteraciones traumáticas que contribuyen a desfigurar, que es a lo que realmente el vocablo alude; se aúna a lo antedicho. La opinión de que “Si bien… las marcas en el rostro constituyen huellas infamantes, no es cierto que causen siempre serio perjuicio al ofendido: los pugilistas, los hampones, y aún personas de gran cultura, como se dice de los viejos estudiante duelistas de Heildelberg, ostentan con orgullo, sus, para ellos, gloriosas cicatrices. La agravación sería correcta si el agente del delito al causar el daño hubiera tenido conciencia del resultado final uniéndose los propósitos de lesionar y de injuriar permanentemente a la víctima, afeándola o exponiéndola al público desprecio, el sfregio italiano, porque entonces existirían para la determinación de la penalidad las circunstancias internas y materiales, como acontece en los bajos dramas de los celos, de la chulería y de la prostitución” [Palacios Vargas, 1978]. 5.4. LESIONES LEVES En los casos de estas lesiones es evidente que la vida nunca estuvo en peligro, y que el término en que sanan es relativamente corto; éste es el elemento objetivo importante en las diversas incriminaciones contenidas en el artículo 148 del Código Penal y que son: a)

Enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de diez días sin exceder de treinta. La 143

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penalidad en este tipo se fundamente en el transcurso de tiempo en que el ofendido se encuentra impedido (incapacitado) de trabajar, o la duración de la enfermedad, cualquiera de los dos casos constituye delito. Cuando se trata de lesiones que tardan en curar diez días o menos, estamos ante una falta contra las personas (artículo 481, inciso 1º. Del Código Penal). b)

Pérdida o inutilización de un miembro no principal. En ese caso, se tendrá que estar a lo que la jurisprudencia ha tenido por “miembro no principal” aunque la connotación de dicha frase no siempre equivaldrá lo mismo para todas las personas, puesto que el dedo pulgar del pie izquierdo puede ser para nosotros un miembro no principal, pero o para Maradona, por ejemplo, para quien sería un miembro principalísimo.

c)

Cicatriz visible y permanente en el rostro. En este caso, ya no se habla de deformación, sino de cicatriz, pero como decíamos antes, queda el problema de queso eventualmente toda cicatriz, como elemento extraño produce o no deformación, ya que la palabra calificante aluda a alteración de forma de la cara, o el rostro como dice nuestra ley. “De acuerdo con la medicina legal y los autores, especialmente Carrara y Sodi, por cara debemos entender la parte que a desde la frente a la extremidad del mentón de una a otra oreja” [González de la Vega, 1981: 27].

5.5. LESIONES EN RIÑA (Art. 149) 144

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Nuevamente hacemos referencia a que la riña a que alude nuestra ley, es la actitud mutua de violencia material entre tres personas o más, pues el carácter tumultuario indica la falta de individualización de las agresiones; así que es aparte una riña. (una subitánea lota insorta fra due o piu personae per privata cagione, Carrara); y, una riña tumultuaria, siendo esta última la que nuestra ley recoge. La comisión de delitos de sangre en riña, como homicidio y las lesiones está provista de una penalidad atenuada o privilegiada como ya señalamos oportunamente, contrariando la moderna “tendencia criminológica utilitaria que funda la represión de posdelitos en principios social endemonísticos, de defensa en contra de los criminales según su menor o mayor temibilidad, e inconcebible un sistema como el vigente, de atenuación para todos los participantes de una riña, sin atender al grado de antisociabilidad que representan” [González de la Vega, 1981: 591]. 5.6. LESIONES CULPOSAS (Art. 1500) De acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de nuestra ley penal, estaremos en presencia del delito de lesiones culposas cuando, comprobadas éstas, s demuestre que se debieron a imprudencia. Negligencia o impericia del agente. El elemento interno del delito integrado por un estado de imprevisión, se puede manifestar en acciones u omisiones que consistan en tales negligencias o imprudencias. El delito culposo de lesione causadas al manejar vehículo en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten la personalidad o 145

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en situación que menoscabe reduzca su capacidad mental, volitiva o física, y el hecho de lesiones por el piloto de transporte colectivo también sufren de diferente penalidad en atención a las circunstancias de ebriedad y conducir transporte colectivo señaladas en al ley. 5.7

CONTAGIO VENÉREO (Art. 151)

El contagio de las enfermedades denominadas venéreas, como sífilis, gonorrea, chancros, etc. Es constitutivo de lesione, cuando el mismo se causa en forma dolosa, es decir, quien conociendo que padece de enfermedad venérea, expone a otro al contagio. Este es el caso de un enfermo que conociendo de su dolencia practica relaciones sexuales, de tal manera, deberá estar demostrado que el activo conozca la infección, no obstante, expuso al pasivo al contagio. Por el contrario, si el contagio se debe a la negligencia o falta de atención y cuidados del autor, no existirá el delito pues no tiene éste prevista la forma culposa. Este delito, es de los denominados procesalmente, de acción privada, pues la autoridad solamente puede proceder a la instrucción de las diligencias encaminada al procesamiento del autor, cuando existe denuncia querella del ofendido. Nótese, que de acuerdo con el texto de nuestra ley, e u delito de los llamados, de peligro, toda vez que s sanciona el mero hecho de exponer a otro al contagio, independientemente de si éste ocurre o no, de manera que el hecho no es, como lo sugiere el hombre del delito, el contagio, sino el peligro del contagio. En este delito, entonces hay dos formas: el peligro y el contagio en sí.

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Capítulo VI DEL DELITO DEPORTIVO (Art. 152-153) 1.

CONCEPTO

Las lesiones causadas en el ámbito deportivo, están, en términos generales exentas de sanción penal, si ellas provienen de la aplicación rigurosa de las reglas del 147

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deporte que se trate. Sin embargo, algunas lesiones causadas en los deportes llegan a ser objeto de incriminación penal. En cuanto a las primeras, o sea, las que son justificadas, encuentran la base de su legitimación en algunos de los siguientes planteamientos: a)

Doctrina del consentimiento. Se sostiene por esta doctrina que la legitimidad de los sucesos, incluso aquellos en que resulten lesiones, se debe al consentimiento tácito existente entre los participantes. Sin embargo, esta tesis no es suficiente para justificar aquellos casos en que el hecho e delictivo, pude por razones de orden público, el consentimiento de la víctima de un delito, no excluye la responsabilidad. Este consentimiento, se basa en una especie de contrato existente entre lesionador y el lesionado, que al mismo tiempo es un finiquito.

b)

La ausencia de finalidad dolosa en los sucesos deportivos. Aunque en principio, en todo evento deportivo, es inexistente la finalidad dolosa; sin embargo, no pueden descartarse aquellos casos en que el agente aprovecha la situación deportiva para desarrollar una conciencia de lesionar, en el mismo evento o con anterioridad al encuentro o evento deportivo.

c)

Por tal razón, el artículo 152 de nuestro Código Penal, establece las formas dolosa y culposa, con aprovechamiento del encuentro deportivo. También se ha querido legitimar el suceso deportivo, 148

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en que se trata de una finalidad o actividad, permitida, y aún, fomentada por el Estado. 2.

ANTECEDENTES Y CLASES

En nuestra legislación no existe antecedentes sobre la regulación de las lesiones causadas en los deportes, sino hasta la actual, que se basa en las estipulaciones, preferentemente del Código Penal tipo para Latinoamérica. Establece dos clases: el delito doloso, cuando el agente: a)

Aprovecha su participación en un suceso deportivo;

b)

De propósito;

c) Infringiendo las reglas o indicaciones al deporte de que se trata; d)

Causa un resultado dañoso.

Aunque la ley no lo dice, es evidente que se refiere a un resultado corporal. Cuando el agente causa ese resultado dañoso, sin propósito, pero con infracción de las reglas o indicaciones deportivas comete el delito de lesiones a título de culpa. Al respecto, hay que anotar, que existen algunos deportes en los que la fricción personal está ausente, como la natación, o algunas formas de atletismo: saltos, carreras, etc., y en ellos cuando el deportista resulta 149

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lesionado, fácil es apreciar, que salvo el hecho de propósito, la lesión será producto más de la casualidad. En otros deportes, en donde se aprecia la confrontación personal aunque no sea ese el objeto, como el fútbol, en sus diversas clases, en ellos el riesgo de lesión es muy grande, pero como dijimos antes, y lo hace ver el código, salvo los casos de propósito con infracción de reglas o de imprudencia, los lesionados no pueden ser imputados como sujetos de delitos. Pero existen deportes en que precisamente la finalidad es la agresión, son aquellos deportes calificados como violentos por nuestra ley (Art. 153). En ellos, se obtiene la victoria a base de lesionar consciente y voluntariamente al adversario. Este es el caso del boxeo, en donde la intencionalidad y la finalidad lesiva prevalecen, y en donde la justificación puede darse en la legitimación establecida por el Estado, el reconocimiento o legalización que el Estado da a estos deportes. Por tal razón, nuestra ley indica que quienes causen lesiones en un deporte violento autorizado, no incurren en responsabilidad penal, siempre que no hay infracción de las reglas o indicaciones respectivas.

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Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título I

Capitulo VII DE LA EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO 1.

EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO

Los términos a que se refiere este capítulo, nos indican, que se trata e proteger la integridad de las personas a peligro. Lo común en ellos, es que se desprotege o desampara a ciertas personas que tienen necesidades de ser protegidas. Algunos autores como González de la Vega [1981] se manifiestan contrarios a la colocación de los abandonos como delitos contra la vida y la integridad de las personas, “porque si bien algunos de ellos pueden producir como consecuencia final del desamparo una alteración de la salud y aún la misma muerte, los daños de lesiones u homicidio no son constitutivos de los abandonos”. Como el hombre del capítulo lo señala, estos delitos 151

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

se realizan por la posibilidad de que s ocasione un daño en el sujeto pasivo. Estas incriminaciones se convierten en delictivas, no por la realización de un daño, sino por la posibilidad de convertirse en causas e un determinado resultado lesivo. De tales situaciones de peligro, encontramos las siguientes clases: a)

Las situaciones que se revelan en lo que pudiera denominarse abandono simple, es decir, en que se aprecia que únicamente se produce el desamparo, como las de los artículos 154 y 155 párrafo primero.

b)

Aquellas en que hay circunstancias consecutivas al abandono como las descritas en el párrafo segundo de los artículos precedentemente señalados. 2. ABANDONO DE NIÑOS Y DE PERSONAS DESVALIDAS 2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS El hecho se produce cuando se abandona a un menor de diez años o a un incapaz de valerse por sí mismo, que se tenga bajo cuidado o custodia (artículo 154). El sujeto pasivo es la persona abandonada, que puede ser un menor de 10 años o un incapaz de valerse por sí mismo. El sujeto activo, puede ser cualquier persona siempre que se encuentre encargada del cuidado o custodia del menor o inválido. “No es menester que se trate de un encargo conferido por la ley, basta un encargo de hecho ordenado por persona competente para ello, y aún 152

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Parte Especial, Título I

de breve duración; por ejemplo, para conducir al niño a la escuela, para llevarlo a casa de un pariente” [Cuello Calón, 1971]. 3.

ABANDONO POR ESTADO AFECTIVO (Art. 155)

En este caso debe atenderse el móvil y el sujeto activo específico: la madre, que actuando con motivos ligados íntimamente a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica abandone al hijo que no ha cumplido tres días de nacido. Éste era anteriormente, el abandono honoris causa, pues se refería al abandono de un recién nacido para ocultar la deshonra materna y se incluía, a los abuelos maternos; sin embargo, en nuestra legislación vigente se ha excluido. El sujeto pasivo es el niño que no ha cumplido tres días de nacido. 4.

OMISION DE AUXILIO (Art. 156)

Comete este delito quien encontrando perdido o desamparado a: Un menor de 10 años, y a una persona herida, inválida o amenazada de inminente peligro, omite prestarles auxilio, cuando según las circunstancias puede hacerlo sin riesgo personal. Al definir el delito, el artículo 156 crea una norma que en lugar de prohibir algo como la generalidad, implica una acción, Por ello se coloca como un típico delito de omisión, pues las abstenciones son aquí las sancionadas.

153

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo VII DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRANSITO (Art. 157-158) 1.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL 154

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Parte Especial, Título I

TRANSITO COMETIDOS POR CONDUCTORES Conforme lo dicho por nosotros en los resúmenes de clases [véase Resúmenes de Derecho Penal Segundo Curso (Parte Especial)], consideramos poco probable establecer el elemento culpabilidad de estos delitos. En defecto de una legislación adecuada a la realidad del tráfico de vehículos y al mismo tiempo operante, el legislador dio, a los aspectos mencionados en los artículos 157 y 158, que más serían objeto de disposiciones administrativo-policiales, el carácter de figuras delictivas. El Derecho de Tráfico o del tránsito de vehículos, como lo considera abundante doctrina [Cuello Calón, 1971], es objeto de regulación especial, tomándose en cuenta que, salvo el caso de personas que usaran vehículos con el propósito específico de causar lesiones o aún la muerte, los conductores de vehículos están ajenos a la comisión de hechos delictivos. Aún la forma de lesiones culposas, cuyo trámite corresponde a los llamados “Juzgados de Tránsito” nos aparece sumamente discutible. De acuerdo con los elementos aceptados dentro de la moderna teoría de la culpa [Vela Treviño, 1981], debe hacerse un gran esfuerzo, presumiendo siempre contra el conductor del vehículo, para llegar a la conclusión que, (al menos para una culpa con representación), pudo haber previsto el hecho. Los llamados delitos contra la seguridad del tránsito cometidos por los conductores pueden ser dos: a)

El hecho de conducir vehículo de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas o fermentadas, fármacos, drogas tóxicas o estupefacientes. En este caso puede apreciarse que el objeto con el cual se 155

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

comete el hecho e un vehículo de motor, no en cualquier vehículo como se indica en lo relativo a lesiones y homicidio culposos. De manera que si éstos pueden cometerse aún maniobrando una bicicleta, en ésta última no se puede verificar el delito contra la seguridad del tránsito analizado. Además, en cuanto a la situación personal del activo, es suficiente que se encuentre bajo influencia de las bebidas o tóxicos indicados. b)

Conducir un vehículo de motor con temeridad o impericia manifiesta, o en forma imprudente o negligente, poniendo en riesgo o peligro la vida de las personas, su integridad o sus bienes, o causando intranquilidad o zozobra públicas. En tal caso, bajo la sanción prevista se encontrarán las accione de quien conduzca con temeridad o impericia, o bien en forma imprudente o negligente, pero siempre que se cause: riesgo o peligro para la vida de las personas, su integridad o sus bienes, o causando intranquilidad o zozobra a la colectividad.

2.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO COMETIDOS POR OTRAS PERSONAS

Las personas que no siendo conductores vehículos pueden incurrir en estos delitos son:

de

a)

Quienes pongan en grave e inminente riesgo o peligro la circulación de vehículos;

b)

Alterando la seguridad del tránsito mediante colocación de obstáculos imprevisibles, 156

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Parte Especial, Título I

derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables, mutación o destrucción, total o parcial de la señalización u otro medio; c)

No estableciendo los avisos indicadores de seguridad de la vía, cuando por circunstancias necesarias debieron ser interrumpidos o removidos.

157

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TITULO II DELITOS CONTRA EL HONOR 1.

CONCEPTO

Como lo citáramos ya en su oportunidad 18 volvemos a hacerlo ahora, pues los conceptos son vigentes, Cuello Calón afirma que “En la idea del honor debe distinguirse un aspecto subjetivo y otro objetivo. Es el primero el sentimiento de la propia dignidad moral nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos, de nuestro valor moral. El aspecto objetivo está representado por la apreciación, estimación que hacen los demás de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social. Aquel es el honor en sentido estricto, éste es la buena reputación”. Aunque no solamente la lesión de tales sentimientos integra los delitos contra el honor, sino también se sanciona “toda falsa imputación de hecho delictuosos y aún la verdadera de hecho inmorales así como de todo género de expresiones o hechos ofensivos para la integridad moral humana, por lo cual el precepto penal protege la integridad moral de todos”. [Cuello Calón: 1971: 60].

Cfr. Nuestros resúmenes (Folletos sobre el Segundo Curso del Derecho Penal). 18

158

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2.

Parte Especial, Título II

CLASES

Nuestra ley, contiene dentro de estos delitos: la injuria, la calumnia, la difamación, la publicación de ofensas, a las que nos referimos adelante.

Capítulo I CALUMNIA 1.

HISTORIA

En el derecho romano aparece primero la palabra injuria; en la Lex Cornelio de injuriis, se sancionó como delito contra la integridad personal, así como la violación del domicilio. Como ofensa al honor aparece en la ley de las XII Tablas. En el derecho español, el Fuero Juzgo sancionó diversas clases de injurias, apareciendo la noción de calumnia, en las Partidas, consistente como en la actualidad, en la imputación de un hecho delictivo; la legislación nuestra, tiene en el código anterior la regulación de la calumnia, así como en el actual, con las mismas estipulaciones. 2.

CONCEPTO

Nuestra ley establece (artículo 159 del Código Penal) que la calumnia consiste en la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a procedimiento de Oficio.

159

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

3.

ELEMENTOS

La materialidad del hecho requiere que la imputación sea falsa, y que el delito sea de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Son estos últimos, los delitos perseguibles en razón de que lleguen a conocimiento de la autoridad competente por cualquier medio, no importando que el ofendido hay solicitado perseguirlo o no, dicha autoridad tiene obligación de proceder a su averiguación. El elemento interno está integrado por la conciencia del activo, de imputar un hecho delictivo al pasivo, sabiendo que el mismo, ya sea porque el hecho no se cometió o porque el imputado no intervino en [el, es falso. 4. DIFERENCIAS La calumnia tiene un gran parecido estructural con el delito definido en el artículo 453 del Código Penal (que se refiere a imputar falsamente a alguna persona hechos que, si fueren ciertos, constituirán delitos e los que dan lugar a procedimiento de oficio). La diferencia ha de encontrarse en el lugar de realización del hecho y en el bien jurídico tutelado. En este [ultimo delito, se requiere que la imputación se haga ante funcionario administrativo judicial que por razón de su cargo debiera proceder a la correspondiente averiguación. El bien jurídico tutelado en este también es diferente, o sea, la administración de justicia. 5.

EXCEPTO VERITATIS

La excepción de verdad puede esgrimirse como defensa, y consiste en que, si el acusado de calumnia 160

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Parte Especial, Título II

justifica debidamente su imputación deberá declarársele exento de responsabilidad penal. O lo que es lo mismo, si el presunto calumniante demuestra que el hecho efectivamente sucedió y que el presunto pasivo, intervino en el mismo.

Capítulo II INJURIA (Art. 161)

1.

CONCEPTO

De acuerdo con la descripción que la ley hace de este delito (que es básicamente la misma del antecedente de 1936, y del Código Penal español) injuria es toda expresión o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

161

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

ELEMENTOS

a)

Material. El hecho puede realizarse a través de expresiones, o bien por actos. Dentro de las expresiones podrán considerarse no solamente las verbales sino también las realizadas por escrito, en todo caso, dichas acciones o expresiones han de ser aptas para ofender el honor del pasivo. Pero desde hace mucho, la doctrina es un[anime en considerar que por la dificulta de demostrar la injuria a través de omisiones, solamente se acepta su comisión a través de acciones, aunque las mismas no sean realizadas por el propio sujeto, sino a través de otros, como niños, o animales. La injuria debe ser en deshonra, descrédito o menosprecio. El descrédito ha de ser no solamente lesionar el renombre o prestigio personal, sino aun, el crédito económico. En cuanto al menosprecio, son expresiones o acciones desfavorables para la persona de quien se hace.

b)

Elemento interno. El elemento volitivo está constituido no solamente de ejecutar o proferir las expresiones, sino que debe hacerse con el ánimo especial de ofender, el llamado animus injuriandi.

3.

EXCEPTIO VERITATIS

Al contrario de lo que sucede con la calumnia, al acusado de injuria no se le admite prueba sobre veracidad de la imputación (artículo 162):

162

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Parte Especial, Título II

“La razón de semejante diferencia estriba respecto de la calumnia en el interés colectivo del descubrimiento y castigo de delitos que como los perseguibles de oficio, son de grave trascendencia social, mientras que tratándose de imputaciones meramente injuriosas la sociedad no tiene interés alguno, o lo tiene muy escaso, en averiguar la verdad o la falsedad de la imputación”. [Cuello Calón, 1971: 619]. Sujeto activo y pasivo en estos delitos pueden ser cualquiera, excepción hecha en cuanto al pasivo, si se trata de los presidentes de los organismos del Estado o de una autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones. Si ellos fueren el sujeto pasivo intégrase el delito relacionado en los arts. 411, 412 del Código Penal.

163

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III DIFAMACIÓN (Art. 164) En nuestra ley para que ocurra la difamación se requiere que la calumnia o injuria se hiciere por medio de divulgación que puedan provocar odio o descrédito o que menoscaben el honor, la dignidad o el decoro del ofendido ante la sociedad. 1.

ELEMENTOS

La materialidad del hecho requiere que se efectúen calumnia o injurias por medio de divulgación: en cuanto a estos últimos no es forzoso, pues de otro modo la ley así lo diría especialmente, que tales medios de divulgación sean los medios de comunicación social, como periódicos escritos, televisivos, por radio, etc., sino cualquier medio de divulgación con destino al seno social del ofendido. De acuerdo con las circunstancias e cada caso, tales medios serán aquellos de los que se vale el sujeto activo para hacer llegar la ofensa a todo el conglomerado social del pasivo, y que de por resultado el odio o el descrédito o que menoscabe el honor, la dignidad o el decoro del ofendido.

164

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Parte Especial, Título II

Capítulo IV PUBLICACION DE OFENSAS (Art. 165) Si las calumnias o injurias son reproducidas, a sabiendas de que lo son, por un tercero, este incurre en el delito. 1.

ELEMENTOS

a)

Material. Reproducir a sabiendas de que se trata de calumnias o injurias, por cualquier medio, las inferidas por una persona a otra, extraña al que la produce. En sí la publicación de las ofensas, no es un delito separado, sino integrante de las ofensas de que se trate.

b)

Elemento interno. Es la conciencia de que se trata de calumnias e injurias, y reproducirlas en ese entendido.

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Capítulo V CASO DE OFENSA A LA MEMORIA DE UN DIFUNTO No se trata de un tipo distinto, sino que de calumnias e injurias proferidas contra las personas ya fallecidas, en las cuales la acción para la persecución penal del hecho corresponde al cónyuge, ascendiente, descendiente, hermanos y herederos del difunto, que son los sujetos pasivos. 1.

MODOS DE COMISION

La calumnia, injuria o difamación no pierden su condición de tales aún cuando tengan lugar por medio de alegorías, dibujos, caricaturas, fotografías, emblemas, alusiones o cualquier otro medio similar. (Artículo 167).

166

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Parte Especial, Título II

Capítulo VI RÉGIMEN DE LA ACCIÓN Los delitos de calumnia, injuria y difamación sólo pueden ser perseguidos, como el texto legal declara, por acusación de la parte agraviada, esto es, mediante la querella presentada, por el ofendido, a menos que la misma haya sido hecha contra instituciones del Estado, los Jefes de Estado o representantes diplomáticos de naciones amigas o aliadas y las demás personas comprenderse, en este caso la acción corresponde al Ministerio Público; en cuanto a la ofensa contra funcionario a que se refiere el artículo 169 ha de tenerse presente, que ha de perseguirse conforme éste, si la misma se efectúa cuando no se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, pues de lo contrario se estará a lo dispuesto en el Artículo 411 ó 412 del mismo Código Penal según el caso.

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1.

CALUMNIA O INJURIA CAUSADA EN JUICIO

La persecución de las calumnias o injurias causadas en juicio queda totalmente al arbitrio del juez de la causa en que estas ofensas se hallan proferido, conforme lo establece el artículo 170 del Código Penal que ordena que nadie pueda deducir acción en estos delitos causados en juicio, sin previa autorización del juez o tribunal que ha estado conociendo. 2.

EFECTOS DEL PERDON EN ESTOS DELITOS

Como consecuencia de lo previsto en los artículos 101 inciso 3º. Y 102 inciso 5º. Del Código Penal el perdón del ofendido extingue la responsabilidad en estos delitos así como la pena.

168

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Parte Especial, Título II

169

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Título III DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y SEGURIDAD SEXUALES Y EL PUDOR 1.

CONCEPTO

En términos generales, en los delitos contra la libertad y seguridad sexuales el hecho consiste en atentar contra la libertad y seguridad que en materia erótica tienen las personas. También aparecen atentados contra el pudor en materia sexual. Hay otros delitos con referencia a órganos sexuales que tienen un fondo sexual, pero que no son los de este título, por lo cual es necesario definir algunas características. 2.

CARACTERISTICAS

a)

La acción preponderante en el hecho, es de materia sexual, y atenta contra la libertad o seguridad en tal sentido. No basta que haya existido en la acción un antecedente de tipo sexual, sin que se requiere acciones directas encaminadas a limitar o lesionar la libertad o seguridad, a través de actos manifiestamente lúbrico-somáticos ejecutados, en el cuerpo de la persona ofendida.

b)

Que la acción de finalidad erótica ejecutada sobre el pasivo produzca inmediatamente un daño o un peligro al bien jurídico protegido, que en estos casos es la libertad y seguridad en cuanto a la determinación sexual, así como el pudor o recato en materia sexual.

3.

DENOMINACIONES 170

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Parte Especial, Título III

Estos delitos han sido objeto de diferentes denominaciones a través del tiempo y de las diferentes legislaciones. El código francés los denomina “atentados contra las costumbres”; el alemán “Crímenes y delitos contra la moralidad”; el belga “contra el orden de las familias y la modalidad pública”; el danés “atentado contra las buenas costumbres”, algunos códigos norteamericanos, como los de Nueva Cork y California hablan de delitos contra “la decencia y la moral públicas”; el vigente Código del Perú “delitos contra las buenas costumbres”; el de Venezuela y el Uruguayo “contra las buenas costumbres y el orden la familia”; el español “delitos contra la honestidad” título que según Cuello Calón, se empela como equivalente a moralidad sexual [González de la Vega, 1981: 307 y 308], y que se encontraba en nuestra legislación penal anterior. En la actual se denominan con mejor técnica “Delitos contra la libertad y seguridad sexuales y el pudor”. 4.

CLASES

Los delitos que el Código Penal vigente incluye en el Título III, con carácter de sexuales son los siguientes: a) Violación en sus formas propia e impropia (artículo 173). b)

Estupro (artículos 176 a 178).

c)

Abusos Deshonestos (artículo 179, 180).

d)

Rapto, en sus formas propio e impropio o consensual (artículos 181 a 187). 171

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e)

Corrupción de menores (artículos 188 a 190).

f)

Distintos atentados contra el pudor: proxenetismo, rufianería, trata de personas, exhibiciones obscenas, publicaciones y espectáculos obscenos (artículos 191 a 196).

5.

NECESIDAD DE NO CONFUNDIR LAS ANOMALIAS O ANORMALIDADES SEXUALES CON LOS DELITOS SEXUALES

La descripción que hace la ley sobre los delitos sexuales, no puede coincidir con las anormalidades, aberraciones o desviaciones sexuales, salvo algunos casos; por ejemplo: En cuanto a la frigidez en el campo sexual, ésta no es relevante para el derecho Penal. Pero sí lo es la hiperestesia sexual, la exacerbación en sus grados de satirizáis o ninfomanía, que puede conducir a la persona que tiene un furor lúbrico de los descritos, a perturbar el orden jurídico mediante hechos delictivos, como atentados al pudor, estupros o violaciones. En cuanto al homosexualismo, esta ha sido una de las perturbaciones sexuales más discutidas, especialmente en el Derecho Penal. En los países de tradición latina, como el nuestro, ha existido indiferencia ante el problema, salvo cuando los actos de sodomía “se realizan con empleo de fuerza física o intimidación moral, o cuando se practican en menores, constituyendo así pederastia” [González de la Vega, 1981: 328], a diferencia de algunos países anglosajones en donde la reacción social se traduce en incriminaciones. Pero en forma directa, nuestra legislación no contempla como delito la inversión sexual; en cambio en los países 172

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Parte Especial, Título III

sajones se ha sancionado el homosexualismo en sí, pero la tendencia en esos países ha sido la de ir suprimiendo el carácter delictuoso de tales actos. Creemos que la posición adoptada por nuestra ley al respecto es la correcta, apoyándonos en las inolvidables frases del maestro Jiménez de Asúa cuando indicaba: “lejos de afirmarse hoy que el invertido e un delincuente, se procura la búsqueda de interpretaciones científicas, a cuya luz aparece claro que el amor socrático y el amor sáfico no son actos delictivos, son hechos reveladores de trastornos constitucionales del sujeto”. [Citado por González de la Vega, 1981: 329].

Capítulo I LA VIOLACIÓN 1.

BREVE HISTORIA

“El Derecho Romano no estableció una categoría diferenciada para la violación, sancionándola como especie de los delitos de coacción , y , a veces, de injuria” 173

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

(González de la Vega, 1981:381). Dentro de estos delitos sexuales, se sancionaba con la pena de muerte el stuprum violentum. El Derecho Canónico consideró violación la desfloración de una mujer contra o sin su voluntad. En los códigos penales contemporáneos, la infracción a que nos referimos sigue castigándose con el máximo rigor, llegándose, en nuestra legislación a sancionar uno de los casos de violación (artículo 175), con la pena de muerte. El Código Penal de 1936, vigente hasta 1973, incluía éste dentro de los delitos contra la honestidad, indicando que se “comete violación yaciendo con la mujer en cualquiera de los casos siguientes: 1º. Cuando se usare fuerza o intimidación; 2º. Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa; 3º. Cuando fuere menor de doce años cumplidos”. En la actual legislación (artículo 173) se sigue utilizando la palabra yacer como sinónimo de acceso sexual, un tanto distinto al significado que el Diccionario de la Lengua Española le da, que es el de acostarse, o incluso, estar muerto. 2.

CONCEPTO

Desde el punto de vista legal, la violación se integra: yaciendo con mujer en cualquiera de los siguientes casos: 1º. Usando de violencia suficiente para conseguir su propósito; 2º. Aprovechando las circunstancias, provocadas o no por el agente, de encontrarse la mujer privada de razón o de sentido o incapacidad para resistir; 3º. En todo caso, si la mujer fuere menor de doce años. 174

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Parte Especial, Título III

En términos generales, la doctrina actual acepta que la imposición de la cópula sexual sin consentimiento de la ofendida, ya sea por medio de la “coacción física o la intimidación moral”, es lo que tanto en la historia de las instituciones penales como en la doctrina y en las legislaciones contemporáneas constituye la esencia del verdadero delito sexual de violación. El bien jurídico objeto de la tutela penal en este delito concierne primordialmente a la libertad sexual contra la que el ayuntamiento impuesto por la violencia constituye el máximo ultraje, ya que el violador realiza la fornicación sea por medio de la fuerza material en el cuerpo de la ofendida “anulando así su resistencia (violencia física, vis), o bien, por el empleo de amagos, constreñimientos psíquicos o amenazas de males graves que, por la intimidación que producen o por evitar otros daños le impiden resistir (violencia moral, metus). Tanto en la violencia física como en la moral, la víctima sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido, ofendiéndose así el derecho personal a la determinación de su conducta en materia erótica. Además, en la violación se contempla una de las infracciones de naturaleza compleja más grave, porque dada la utilización de medios coactivos o impositivos, al daño causado, específicamente contra la libertad sexual, se suman otras ofensas a diversas categorías o bienes jurídicos que pueden resultar comprometidos o dañados; estos ataques se manifiestan en forma de amenazas, injurias, intimidaciones, golpes, privación violenta de la libertad física, asalto, lesiones o más o menos graves, y aún homicidio” [González de la Vega, 1981: 175

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

380]. 3.

MODALIDADES

En nuestra legislación aparecen claramente definidas dos modalidades de violación; la común, o sea la ejecutada en todo caso mediante violencia, y la denominada doctrinalmente violación presunta o delito equiparado a la violación, consistente en el acceso sexual con personas incapacitadas para resistir el acto por enfermedades de la mente o en el cuerpo, por su corta edad, o por semejantes condiciones de indefensión. Como estas hipótesis delictivas no implican para su existencia el uso de violencia, más bien constituyen un delito especial provisto de su propia descripción legislativa y distinto a la verdadera violación, su nombre adecuado –dice González de la Vega--, debe ser el de delito que se equipara a la violación o violación impropia [González de la Vega, 1981: 380]. Nuestra ley hace referencia a esta modalidad mencionada últimamente, en los incisos 2º. Y 3º. Del artículo 173 (cfr.) 4.

ELEMENTOS DE LA VIOLACIÓN PROPIA (Art. 173/1º )

4.1. ELEMENTO MATERIAL El elemento material puede a su vez estar integrado por los siguientes:

176

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a)

Una acción de yacer con mujer. El yacimiento sin dicha connotación no tiene significado penal en nuestro medio, a diferencia de otras legislaciones (como la mexicana p.e.) que estiman como violación el acceso violento con persona de cualquiera de los dos sexos. El yacimiento, se refiere, en nuestra ley, al acceso sexual normal. Nuestro legislador empleó la palabra yacer, tomándola de la legislación anterior, como significando cópula o acceso sexual; físicamente se caracteriza por la intromisión sexual del hombre hacia la mujer; así pues, no quedan comprendidos aquí los ayuntamientos homosexuales. Tampoco es relevante para la consumación del delito, que el acto sexual se agote plenamente con el derrame seminal o el orgasmo femenino. El daño que sufre la ofendida en su libertad sexual existe, aún cuando su violador haya realizado la totalidad del acto, o bien, lo haya interrumpido. No tiene tampoco que ver, para la determinación de este delito, que a consecuencia del mismo se hay originado la preñez de la violada. Consecuentemente: en el delito de violación el elemento “yacer” consiste en una relación sexual usando violencia, independientemente de su pleno agotamiento físico o que el acto se haya interrumpido, con independencia también de consecuencias posteriores a la cópula. El momento consumativo entonces es el de la penetración viril, no importando incluso que después de ella la mujer se abandone.

b)

La acción debe ser violenta. El elemento fundamental del delito es la violencia, pudiendo ser física o moral. La violencia física es la fuerza 177

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material que se emplea para cometer el hecho, es decir, la fuerza material aplicada directamente sobre el cuerpo de la víctima, fuerza que vence cualquier intento de resistencia y le obliga a recibir una relación sexual que no desea. Algunos autores plantean dudas acerca de “la posibilidad de que sin utilización de armas, instrumentos o acompañantes, un solo varón de fuerzas normales pueda violentar a una mujer también normal” (González de la Vega, 198: 393) pero la fuerza física, de alguna manera implica, en el momento, cierta fuerza moral que puede causar igualmente una impresión moral en la mujer sujeto pasivo. Carrancá (citado por González de la Vega, 1981: 302). “observa que la violencia debe ser ejecutada sobre la persona y precisamente sobre la persona misma de la que se quiere abusar. No habrá violencia carnal cuando se violentasen cosas para llegar a la mujer anuente, ni cuando se usase contra personas diversas... Empero, es de advertir, los actos violentos ejercitados en tercera persona allegada a la víctima por el parentesco o en el afecto la pueden integrar casos de violencia moral”. Debe señalarse que violencia puede consistir en otras formas delictivas como ataques corporales, disparos, etc., y en cuanto a la concurrencia de la violación con el homicidio, nuestra ley acepta la hipótesis de la unidad del acto, ya que si la muerte 178

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Parte Especial, Título III

resulta de la violación o con motivo de ella, no hay un delito diferente, sino una penalidad agravada (cfr. Artículo 175). 4.1.1.

Violencia moral

Nuestra ley penal, admite expresamente las dos formas de violencia: la física y la psicológica o moral. La primera como se dijo, es manifestación de la fuerza. La segunda es intimidación; su esencia consiste en causar o poner miedo en el ánimo de una persona o en llevar a ella una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenace o se finja. En la violación puede consistir en constreñimientos psicológicos, amagos de daños, de tal manera que por el temor que causan impiden resistir. Nuestra ley admite dentro de estos casos de violencia moral, cuando concurre hipnosis, narcosis o privación de razón o de sentido, ya sea que el sujeto activo provoque la situación o la aproveche. El que a continuación señalamos es un ejemplo de violencia moral: “Los autores suelen citar el caso de la violación de Lucrecia, que no se venció ante la amenaza de la fuerza que ponía en peligro su vida, pero se doblegó ante el temor de la deshonra”. Tito Livio hace el siguiente relato: “Pocos días después volvió Sexto Tarquino a Colacia ocultándose de Colatino y acompañado por un hombre solo. Como nadie suponía sus designios, recibiéronlo benévolamente, llevándolo después de 179

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

cenar a su habitación. Allí, ardiendo en deseos y juzgando por el silencio que todos dormían en el palacio, empuñó la espada, marchó al lecho de Lucrecia, dormida ya y apoyando una mano en el pecho de aquella mujer: ‘silencio Lucrecia, dijo, Soy Sexto; tengo en la mano la espada; si gritas, mueres’. Al despertar sobresaltada y muda de espanto. Lucrecia, sin defensa, ve la muerte que le amenaza; Tarquino le declara su amor; insiste, amenaza y ruega a la vez, sin omitir nada de lo que pueda quebrantar el corazón de la mujer. Pero viéndola firma en su resistencia y que no la doblega ni el temor de la muerte, intenta asustarla con la pérdida de su reputación, diciéndole que después de matarla colocará a su lado el cuerpo desnudo de un esclavo degollado para hacer creer que había recibido la muerte cuando estaba consumando el más repugnante adulterio. Vencida por este temor, la inflexible castidad de Lucrecia cede a la lujuria del joven, alejándose en seguida éste, orgulloso de su triunfo sobre el honor de una mujer” [citado por González de la Vega, 1981: 391-396]. 4.2. ELEMENTO INTERNO El elemento subjetivo en este delito está integrado por conocer que se actúa contra la voluntad de la violada y el querer emplear violencia para el yacimiento. Delito doloso. 5.

SUJETOS DEL HECHO En cuando al sujeto activo, debe ser siempre un 180

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Parte Especial, Título III

hombre, no descartándose la posibilidad de que la mujer pueda actuar como tal, en caso de coparticipación en el hecho (cfr. Artículo 36 del Código Penal), pero básicamente el hecho se caracteriza por una actividad viril, ya que lo que el “distinguido profesor de medicina legal Gustavo A. Rodríguez llama ‘violación al revés’, consistente en que la mujer obligue a un niño o a un hombre, es casi inaceptable, especialmente cuando se trata de violencia física porque la posibilidad de ayuntamiento implica en el varón determinado estado fisiológico en sus órganos que es indicio de deseo y aceptación psíquica del coito” [González de la Vega, 1981: 390]. En cuanto al sujeto pasivo, conforme la tendencia de nuestra legislación, ha de ser siempre una mujer, no importando que sea mayor de edad o menor, casada o soltera, viuda, doncella o prostituta. En efecto, Cuello Calón manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de este delito [citado por González de la Vega, 1981: 390], “sea virgen o desflorada, casada o soltera, de buena o mala fama, incluso una prostituta”; y Groizard refiriéndose a la legislación española, indique que: “En la violencia ejercida sobre la meretriz se encuentran reunidas todas las condiciones necesarias para la imputación del delito”. 6.

DELITO EQUIPARADO VIOLACIÓN IMPROPIA

181

A

LA

VIOLACIÓN

O

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

La acción en este delito consiste en tener acceso con personas incapacitadas (mujeres siempre), para resistir psíquica o corporalmente al acto, debido a enfermedades de la mente o del cuerpo, a la corta edad (menores de 12 años en cualquier caso), o a análogas condiciones de indefensión de la víctima. Tales acciones no implican condiciones de indefensión de la víctima. Tales acciones no implican realmente la existencia de violencia, y consecuentemente no son propiamente violaciones. La doctrina generalmente aceptada en al actualidad (González de la Vega, 1981: 492) indica que se trata de un delito especial, autónomo en su descripción legislativa, provisto de sus propios elementos, manifestando que su nombre adecuado ha de ser violación impropia o delito que se equipara la violación; nuestra ley se refiere a dicho delito en el artículo 173, incisos 2º. Y 3º. 6.1. ELEMENTOS DEL DELITO Los elementos del delito son: a) Una acción de yacer o realizar conjunción sexual con mujer, b)

Debe ser en una de las circunstancias indicadas en el artículo 1273, incisos 2º. Y 3º., o sea, que la mujer se encuentre privada de razón o de sentido o incapacidad para resistir, o bien que se trate de mujer menor de 12 años.

6.2. MODALIDADES Las modalidades que aparecen son:

182

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Parte Especial, Título III

a)

Mujer menor de 12 años. En los casos de que niñas menores de esta edad, prestan su voluntad para el ayuntamiento sexual, se presume que su temprana edad no les permite conocer los alcances de la relación sexual.

b)

Mujer que esté privada de razón o de sentido o incapacidad para resistir. No interesa en este caso que la mujer privada de razón preste o no su consentimiento, porque se estima que no están aptas jurídicamente para hacerlo. También queda comprendida en esta modalidad la cópula sexual del hombre con mujer privada de sentido por cusa psíquica, tóxica o patológica, como desfallecimientos o desmayos producidos por extrema debilidad, el letargo o sueño; la narcosis, la hipnosis e incluso el sueño provocado por ebriedad.

Capítulo II EL ESTUPRO 183

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

1.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO

A través del tiempo, la conceptualización del estupro ha variado, como veremos en la parte histórica. “La palabra estupro, dice Carrera, ha sido empleada con significaciones sustancialmente diversas: En sentido figurado, preferido por lo oradores y las poetas, servía para expresar cualquier turpitud; en el lenguaje jurídico tuvo un sentido amplísimo destinado a significar cualquier concúbito venéreo, comprendiendo así al adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar así al adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar el concúbito con persona libre, de vida honesta, siendo este el significado que más generalmente se le atribuyó sin que faltasen quienes la usasen en sentido muy reducido para el caso de desfloramiento de virgen, distinguiéndose así entre el estupro propio y el impropio, consistiendo el primero en al desfloración” [González de la Vega, 1981: 357]. Actualmente se considera, que el estupro consiste en la conjunción sexual natural, obtenida por un hombre, sin violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa seducción con mujeres muy jóvenes, no vinculadas al sujeto en matrimonio, y de conducta sexual honesta. Por tal razón “en las legislaciones penales modernas se acuerda protección especial para las mujeres de corta edad, 184

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Parte Especial, Título III

respecto de los actos de ayuntamiento sexual realizados en sus personas, aunque sea con su consentimiento y sin el empleo de violencia. En las diversas legislaciones, varia la edad de la mujer sea la de cómo limite máximo contra estos actos de yacimiento no violentos; por ejemplo, en Venezuela, 21 años; en México, como en nuestro país, 18 años; en Rusia, sin señalar edad, se indica que la persona que no hay alcanzado la madurez sexual; en España, se fijan los 23 años” [González de la Vega, 1981: 357-358]. El consenso de las legislaciones es dar protección a las mujeres de corta edad, respecto de actos sexuales realizados con su consentimiento pero sin el empleo de violencia. Sin embargo, hay dos posiciones legislativas, en relación con al dependencia o independencia del delito en sí: a)

Posición dependiente. Algunas legislaciones involucran al estupro dentro de la violación. Con lo que siguen el principio de absoluta inviolabilidad de las mujeres jóvenes.

b)

Otras legislaciones, como las de tradición ibérica, y la nuestra entre ellas, consagran el principio denominado anteriormente, pero extendiendo “su protección para aquellas mujeres ya núbiles pero jóvenes, de vida sexual recatada, por la obtención del ayuntamiento sexual, erigiéndose así al estupro en delito independiente, de sustantividad propia” [González de la Vega, 1981: 359] diferente de la violación, abusos deshonestos y corrupción de 185

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

menores.

2.

BIEN JURÍDICO TUTELADO

Conforme lo establece el Título III del Código, quedan comprendidos dentro del rubro de los delitos que consagran como bien jurídico tutelado la seguridad sexual, especialmente, la seguridad sexual de las mujeres menores de edad, de vida honesta, abusando de su inexperiencia o confianza, o bien, mediante la seducción amorosa o mediante falsas promesas de matrimonio, estableciéndose los tipos penales atinentes, en resguardo de la conservación de las buenas costumbres de dichas menores. 3. BREVE HISTORIA En los países de tradición ibérica realmente el antecedente es el Derecho Romano, en que dentro del concepto general de ofensas al pudor de la mujer se comprendía tanto el adulterium como el stuprum. Según el Derecho romano, comete estupro el que fuera de matrimonio tiene acceso con mujer de buenas costumbres; el adulterio se cometía con mujer casa; el estupro con una viuda, con una virgen o una niña. En el Derecho Canónico, el estupro es el comercio carnal con una virgen o viuda que viva honestamente. En el Derecho Español de las Partidas, se consideraba que cometían estupro “a los que yacen con mujeres de orden (religiosa) o con viudas que vivan honestamente en sus casas, o con vírgenes por halago o engaño, sin hacerles fuerza”. 186

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Parte Especial, Título III

El antecedente de la legislación guatemalteca de 1936, es el Código Español, y de la legislación actual, según dice, el Código Penal Tipo para Latinoamérica. Al referirse al delito, en la legislación actual se sustituyen los términos estupro por acceso carnal; y, mujer honesta del código vigente, por doncella, no siendo muy clara la situación en cuanto al último vocablo, pues la palabra doncellez, hace mayor referencia a la virginidad, que los vocablos mujer honesta, pues ésta puede serlo sin necesidad de que sea físicamente virgen. 4.

CLASES Nuestra ley se refiere a las siguientes clases de estupro:

a)

Mediante inexperiencia u obteniendo la confianza de la menor comprendida entre 12 y 18 años.

b)

Mediante engaño o mediante promesa falsa de matrimonio con mujer comprendida entre 12 y 18 años.

c)

Forma agravada. Cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley de la estuprada o encargado de educación, custodia o guarda exceptuándose los parientes relacionados en el artículo 257 del Código Penal.

5.

ELEMENTOS DEL DELITO

187

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Del análisis de los artículos 176 y 177 que contienen el concepto legal del delito, podemos extraer los siguientes elementos: a)

Acceso carnal;

b)

Con menor de 18 y mayor de 12 años;

c)

Que sea honesta;

d)

Móvil: procurar dicho acceso mediante consentimiento de la ofendida a través de su: 1º.

Inexperiencia o confianza

2º.

Engaño o promesa falsa de matrimonio.

el

5.1. PRIMER ELEMENTO La acción humana típica del delito consiste en el acceso sexual normal siendo el sujeto activo siempre hombre y el pasivo una mujer menor de edad, pero mayor de 12 años; es indiferente, al igual que en la violación que se haya efectuado totalmente la penetración, fisiológicamente, o que se haya interrumpido, pues tratándose de un delito instantáneo queda agotado o consumado en el momento mismo de la intromisión sexual. En los procesos judiciales para la averiguación de estos delitos sirve de base el informe del perito médico forense; sin embargo, puede obtenerse en otros medios de comprobación: testimonios en los casos que haya sido posible, confesión, etc. En los casos en que el acto deja huella física, como cuando da por resultado la desfloración o cuando haya producido el embarazo, si es 188

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Parte Especial, Título III

suficiente el informe médico, aunque no es suficiente prueba para determinar la responsabilidad. El solo informe sobre la virginidad, resulta insuficiente, pues el código no requiere que haya existido “doncellez” como el anterior sino que simplemente que la víctima sea honesta. Por otra parte, hay que señalar, como lo hace el maestro González de la Vega [González de la Vega, 1981: 373] que hay mujeres que en el momento del reconocimiento pericial presentan íntegros los signos anatómicos de la virginidad, es decir, que pudieron sufrir el estupro sin ruptura del himen, por alguna razón anatómica, en cambio, otras pudieran presentar dicha ruptura no necesariamente consecutivamente a razones eróticas sino por razones congénitas, traumatismos o accidentes. 5.2. SEGUNDO ELEMENTO El único sujeto pasivo de la infracción es la mujer, y exclusivamente al menor de 18 años y mayor de 12, y que además, sea honesta, por lo cual la protección del tipo penal se restringe a las mujeres muy jóvenes y recatadas, por su escaso desarrollo psíquico y corporal y por su inexperiencia ante los problemas de la vida, no están en aptitud de resistir moralmente las actividades maliciosas encaminadas a obtener su consentimiento para la relación sexual, y si lo otorgan, ese consentimiento está viciado por la menor edad, que les impide darse cuenta de lo dañoso para su aceptación como por dolo de la gente, cuando hay engaño. 5.3. TERCER ELEMENTO

189

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

La mujer menor de edad ha de ser honesta. La honestidad a que se refiere aquí la ley es la de carácter sexual; consiste “no sólo en la abstinencia corporal de los placeres libidinosos ilícitos, sino en su correcta actitud moral y material en lo que se relaciona con lo erótico”. Es decir, en resumen la correcta conducta sexual de la mujer tanto desde el punto de vista corporal como natural. De acuerdo con la doctrina mexicana (González de la Vega, 1981: 373), es un elemento normativo que el juez discrecionalmente debe valorar según los indicios existentes y atendiendo a las normas generales de cultura del medio y época en que viven los protagonistas activos y pasivos. 5.4. CUARTO ELEMENTO La diferencia con el delito de violación, es la presencia de la violencia en este último. En el estupro hay consentimiento o hay engaño. La figura consensual se encuentra en el artículo 176 del Código Penal, o sea, cuando el activo aprovecha lo que algunas legislaciones conocen como seducción.19 La segunda forma legal se refiere fundamentalmente a una alteración, de la verdad que produzca en la mujer error, confusión o equivocación, por la que accede a la pretensión erótica. El elemento material del hecho es que haya cualquier engaño o promesa falsa de matrimonio. Los otros tipos de engaño aparte de la promesa falsa de matrimonio según Cuello Calón, son como el caso del hombre casado que vence la resistencia de una menor persuadiéndola de que es divorciado, o el de que tiene relaciones amorosas públicas con una menor, relaciones consentidas por la familia pues 19

Verbigracia: la portuguesa según González de la Vega [1981:

361]. 190

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Parte Especial, Título III

el sujeto activo ha hecho ver, sin decirlo expresamente, que el propósito de las relaciones es el de un futuro matrimonio. Y aparece un tercer caso en el artículo 178 del Código Penal, con el epígrafe de Estupro Agravado, que es realmente lo que en doctrina se conoce como estupro doméstico, que se da cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley, de l estuprada, o encargado de su educación, custodia o guarda.

Capítulo III ABUSOS DESHONESTOS 1.

CONCEPTO

a)

Legal. Nuestra ley refiere en el artículo 179 que comete abuso deshonesto quien empleando los medios o valiéndose de las condiciones indicadas en los artículos 173, 174 y 175 realiza en persona de su mismo o diferente sexo, actos sexuales distintos del acceso carnal.

b)

De acuerdo con la doctrina general sobre este delito, en término generales se comete abuso deshonesto mediante los actos corporales de lubricidad, distintos de la relación sexual y que no tienden directamente a ella, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos. 191

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

De dichos conceptos podemos extraer los siguientes elementos: a)

Básicamente se trata de actos eróticos distintos del acceso sexual, o sea, actos eróticos en la persona del pasivo, tales como caricias, o algún otro manejo realizado para excitar o satisfacer los deseos sexuales del activo.

b) Ausencia de propósito de acceso sexual, material y psicológicamente. En otras palabras, el ánimo lúbrico debe estar encaminado a que el acto sea diferente del acceso carnal. 2.

MODALIDADES O FORMAS DE LOS ABUSOS DESHONESTOS

De acuerdo con el casuismo establecido en nuestra ley puede darse: a)

Abuso deshonesto cometido en persona de uno u otro sexo, usando violencia, o abusos deshonestos violentos propiamente dichos: artículo 179 inciso 1º. También quedaría incurso lo relativo a la violencia presunta o equiparada de que habla el artículo 173, inciso 2º.

b)

Abuso deshonesto que podríamos llamar doméstico, cuando el autor sea pariente legal de la víctima, o encargado de su educación, custodia o guarda.

c)

Cuando se causa grave daño a la víctima. Todos 192

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

estos casos quedan comprendidos en lo que nuestra ley llama abusos deshonestos violentos. d)

Abuso deshonesto en mujer mayor de 12 años y menor de 18 años, interviniendo confianza o inexperiencia del pasivo. En este caso ha de ser, obviamente, el activo un hombre.

e)

Abuso deshonesto mediante engaño en mujer mayor de 12 y menor de 18 años.

En estos dos últimos casos estaremos ante lo que nuestra ley denomina abusos deshonestos agravados. Como una comparación ilustrativa diremos que en el Código de Defensa Social de Cuba (citado por González de la Vega, 1981): 339), se encuentran las siguientes hipótesis de este delito: a)

El abuso deshonesto en una mujer sin ánimo de acceso carnal, por la fuerza o intimidación, o cuando esté privada de razón o de sentido o incapacitada para resistir, o cuando sea menor de doce años.

b)

Abuso deshonesto con persona del mismo sexo concurriendo esas mismas circunstancias. Los autores Raggi y Ageo, comentan en cuanto a dicho código (citado por González de la Vega, 1981: 339) que el “texto del precepto introduce un elemento diferencial, la ausencia o falta de ánimo de acceso carnal en el delito de abusos deshonestos distinguiéndolo de violación, esto es, que el sujeto activo no se hubiere propuesto en ningún momento 193

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

yacer con la mujer, realizar el coito o cópula”.

Capítulo IV RAPTO

194

Derecho Penal Guatemalteco

1.

Parte Especial, Título III

BREVE HISTORIA

La concepción de rapto, ha atravesado por tres etapas de penalidad, siendo ellas: a)

Época de impunidad absoluta. La de los tiempos perdidos de la historia, cuando el rapto era el comienzo de la unión conyugal fenómeno social y parte de la ceremonia de los matrimonios; ”ofrece un testimonio muy elocuente de ello, el caso tan conocido del rapto de las Sabinas, llevado a cabo por los fundadores de Roma”. [González de la Vega, 1981: 411].

b)

Época de la sanción rigurosa para el rapto. ”El Derecho Penal en sus comienzos fue siempre de una severidad singular; el espíritu de Dracón domina la orientación de todas las legislaciones primitivas” [González de la Vega, 1981: 411], y en el caso de rapto no fue una excepción. Siempre hablando de la Roma primitiva cuando el rapto se efectuaba con violencia se equiparaba a la violación y cuando era sin violencia se asimilaba al adulterio, sancionándose con las penas de tales delitos. En España, el Fuero Juzgo castigó ese delito con la pérdida de todos los bienes, la prohibición de casarse con la víctima, el azotamiento en público, la entrega del delincuente en calidad de siervo a la víctima, al marido o al padre de la misma.

c)

Época de sanción más racionalizada. En la época actual, se tiende a racionalizar la sanción y hacerlo más acorde a su repercusión social. 195

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2.

CONCEPTO

a)

Legal. Se encuentran definidas en nuestra ley, dos acciones típicas correspondientes a lo que ella llama rapto propio (artículo 181 del Código Penal) e impropio (artículo 182, en la siguiente forma: 1º.

Rapto propio. Quien con propósitos sexuales sustrajere o retuviere a una mujer, sin su voluntad o empleando violencia o engaño.

2º.

Rapto impropio. Quien sustrajere o retuviere a mujer mayor de doce años y menor de dieciséis, con propósito sexuales, de matrimonio o de concubinato, con su consentimiento.

b) Doctrina. Goyena,

Para

el

profesor

uruguayo

Irureta

“rapto es la sustracción o la retención de una persona, ejecutada por medio de violencia o de fraude, con propósitos deshonestos o matrimoniales”. [González de la Vega, 1981: 409]. Para el profesor mexicano Francisco González de la Vega, “el rapto consiste en las acciones de sustraer o retener a cualquiera persona con propósitos lúbricos 196

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Parte Especial, Título III

o matrimoniales realizadas: a) por medios violentos o engañosos; b) aprovechando su incapacidad de resistir; o, c) tratándose de mujer joven, por medios seductivos”. [González de la Vega, 1981: 410]. Nosotros pensamos que consiste en la retención o seducción de mujer, con propósitos sexuales, de matrimonio o convivencia, a través de: violencia, engaño o con su consentimiento (en este último caso, a mujer mayor de 12 y menor de 16 años). Nótese que para el profesor mexicano es indiscutible la posibilidad de que el varón sea privado de su libertad con fines lúbricos o matrimoniales, situación que no es aceptada por las demás legislaciones. 3. ELEMENTOS De las descripciones, especialmente obtenemos los siguientes elementos:

la

legal,

3.1. UNA ACCIÓN DE APODERAMIENTO DE LA MUJER, CONSISTE EN SUSTRAERLA O RETENERLA Sustraerla es tomarla, lograr que acompañara al raptor hecho logrado mediante la violencia o engaño, o consensualmente (rapto impropio o consensual), en el caso de las mujeres de 12 a 16 años. Ese acompañar, implica una movilización de la mujer, movilización que debe dar por resultado la segregación de la mujer de sus condiciones familiares u ordinarias de vida para ponerla bajo la potestad del actor, de manera que no comete tal delito, el hombre que, por ejemplo, arrastra a la mujer de un cuarto a otro de la casa, con el propósito de forzarla sexualmente, pues no la ha privado de ambiente ni ha tenido ánimo de conservarla a su lado [González de la 197

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Vega, 1981: 414]. En cuanto a la retención, ésta supone que la mujer se encuentra en un ámbito diferente y sea diferente a sus condiciones familiares ordinarias y se le mantenga en él durante un tiempo más o menos determinado. A diferencia de otro delito, como el de violación, éste se requiere un transcurso de tiempo para que verifique, por tal razón puede decirse, que se trata de delito permanente, pues la acción se prolonga en tiempo.

en se un el

3.2. MEDIOS PARA SU REALIZACIÓN a) b) c)

Violencia; Engaño; Seducción.

Los medios a que aludimos, permiten dividir el rapto en dos clases: Rapto violento; y Rapto consensual o impropio. 3.2.1. Rapto propio o violento En este caso, la mujer no presta su voluntad; o se emplea violencia o engaño. En cuanto a la violencia física ya nos hemos referido a ella al hablar de la violación: la fuerza material aplicada sobre la ofendida que la obliga a trasladarse o permanecer en donde se encuentra el raptor. La moral se refiere a la intimidación de tipo psicológico que causa temor a la mujer. En cuanto al engaño, se trata de hacer creer, se falsea la verdad para que la víctima concurra a un sitio determinado o bien permanezca en él. (Verbigracia: el 198

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Parte Especial, Título III

caso de pedir a la víctima que llegue a un lugar en que se encuentra algún familiar que le llama por motivos apremiantes y luego no puede retirarse de él). 3.2.2.

Rapto consensual o impropio

El rapto consensual, denominado rapto impropio por nuestra Ley, requiere el consentimiento de la mujer; el tipo penal se encuentra establecido, como en el caso de estupro, en atención a que mujeres de corta edad, pueden ser objeto de seducción, y se presume que el consentimiento puede ser obtenido aprovechando su falta de raciocinio. Sin embargo, apunta con agudeza González de la Vega “no es fácil explicarse la diferencia de edad o de menores de dieciocho años en el estupro por engaño o seducción y la de menores de dieciséis años en el rapto consentido por seducción” (González de la Vega, 1981: 410). 3.3. Elemento interno: propósitos matrimonio o de concubinato

sexuales,

de

Este es un delito determinado por el fin; destaca en él la finalidad lúbrica; el delito existe “aunque el sujeto no logre el matrimonio o los actos libidinosos que perseguí al apoderarse de la mujer. Es el deseo, el afán, el propósito que lo integra el elemento y no su realización positiva” (González de la Vega, 1981: 418-419); ello es también lo que diferencia este delito en el que se 199

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

aprecia un ataque a la libertad, pero es predominante su ataque a la libertad sexual, lo que lo diferencia de otros como el plagio o secuestro (artículo 201) y las detenciones ilegales (artículo 203). De acuerdo con nuestra ley (artículo 183), si la raptada es menor de doce años, la penalidad se agrava proporcionalmente a la edad de la raptada, lo mismo en el caso de desaparición o muerte de la raptada. 4.

PRESUNCIÓN IURIS TANTUM EN EL RAPTO

Cuando no se demuestre lo contrario, se presumirá que el rapto fue ejecutado con miras sexuales (artículo 185). 5.

CONCURSO IDEAL

Los delitos que pueden concurrir con el rapto, al ocurrir el acceso carnal con la raptada son: el estupro y la violación, en este caso se estima, al tenor del artículo 186 que existe un concurso ideal, pues nuestra ley considera que ha sido el medio para el hecho final, a diferencia de autores que sostiene que existe un concurso formal de infracciones ya que los delitos que pueden surgir no son iguales.

200

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Parte Especial, Título III

Capítulo V CORRUPCIÓN DE MENORES 1.

CONCEPTO

Como su nombre lo indica, en este delito, solamente pueden ser sujeto pasivo los menores de edad; según nuestra ley, consiste (artículo 188) en promover, facilitar o favorecer la prostitución o la corrupción sexual del menor de edad, aunque la víctima consienta en participar en actos sexuales o verlos ejecutar. 2.

ELEMENTOS De acuerdo con la descripción legal, los elementos

son: a)

Promover, facilitar o favorecer la prostitución o corrupción de un menor de edad, en cualquier forma, ya sea mediante actos o aún, mediante consejos o sugerencias. La Ley no se refiere a los que realizan con ellos actos impúdicos, sino a los intermediarios que facilitan la prostitución o corrupción que cuando lo hacen para satisfacer deseos de terceros o incurren en la forma agravada señalada en el artículo 189 inciso2o. El delito se da, aún cuando el menor consiente en participar o en ver ejecutar los actos sexuales, y basta que se den facilidades para que se realicen los actos, no es preciso que estos lleguen a efectuarse. El delito se consuma, con la realización del 201

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

acto de corrupción una sola vez, pues si se reitera, se da la forma agravada señalada en el artículo 189 inciso 6º. b)

La edad del sujeto pasivo. Que sea un menor de edad, esto es, que no haya cumplido los dieciocho años. Si es mayor de edad, puede darse el delito previsto en el artículo 191 del Código Penal.

c)

elemento interno del delito es la voluntad de realizar en cualquier forma actos que promuevan, faciliten o favorezcan directamente la prostitución o corrupción sexual de un menor de edad; no es preciso como dijimos, que los actos lleguen a producirse, sino solamente que se promuevan o faciliten tales actos.

3.

MODALIDADES

Nuestra ley acepta, la forma que podemos llamar simple (artículo 188), así como la inducción a la prostitución o corrupción sexual de menor de edad. Se refiere a que exista promesa o pacto aún bajo apariencia de licitud, para inducir o dar lugar a la prostitución o corrupción de menor de edad.

202

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

Capítulo VI DELITOS CONTRA EL PUDOR 1.

CONCEPTO DE PUDOR

Cuando el nombre del capítulo que alberga estos delitos puede sugerir que el bien jurídico tutelado en ellos es el pudor, puede ser entendido que lo será, el pudor en materia sexual. El pudor comprende una gran amplitud de connotaciones: “El pudor, individual es un sentimiento adquirido en el curso de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente después de formado, consistente en la ocultación y vergüenza de los órganos sexuales, de sus atributos, y en general, de todo lo que representa una actividad lúbrica... no es sino a través de la censura, de la educación y de la imitación como en los niños se va formando el sentimiento de vergüenza acerca de los 203

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

sexual” [González de la Vega, 1981: 354]. Como se verá en los delitos que nuestro código denomina contra el pudor, no es este tipo individual de pudor el bien jurídico objeto de la protección, sino un pudor sexual colectivo. 2. LA PROSTITUCIÓN Y SUS IMPLICACIONES PENALES El ejercicio de la prostitución está íntimamente vinculado al delito de proxenetismo que veremos en el siguiente apartado. Los aspectos que merecen ser tratados en esta obra, son los siguientes: a)

b)

3.

La prostitución considerada en sí misma no es una infracción al orden social; no es un delito. Tampoco constituye una perturbación de tipo sexual, su ejercicio, es o ha de ser motivo de medidas preventivas y profilácticas. Si bien en sí misma, no es un delito, su ejercicio y explotación trae con frecuencia aparejados hechos delictivos como el proxenetismo, el rufianismo y la trata de mujeres así como eventualmente la corrupción de menores. PROXENETISMO

3.1. CONCEPTO Comete este delito quien con ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos, promoviere, facilitare o 204

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Parte Especial, Título III

favoreciere la prostitución, sin distinción de sexo. El lenocinio, celestinajes o alcahuetería, nombres con que se ha conocido esta infracción a través del tiempo, tiene los siguientes, 3.2. ELEMENTOS a)

El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, así como sujeto pasivo, no importa el sexo pues así lo indica expresamente nuestra ley, de manera que puede darse la prostitución masculina.

b)

El hecho material del delito es facilitar o promover la prostitución; generalmente determinando a una mujer el ejercicio de la prostitución. Elemento interno del delito será, el ánimo de lucro, la satisfacción de deseos ajenos o el aprovecho propio de alguna otra manera.

3.3. CLASES Nuestra ley tiene previstas dos clases: Simple (artículo 191) y Agravado (artículo 192). El proxenetismo agravado se da cuando la víctima es menor de edad; cuando el autor es pariente de la víctima; y, cuando hay violencia, engaño o abuso de autoridad. Por engaño puede entenderse alguna maniobra para disimular el propósito, pro ejemplo, decirle a la mujer que va allegar a servir a una casa, siendo el objeto que realice actos de prostitución. 4. RUFIANERÍA La rufianería o rufianismo consiste en que el sujeto activo del delito vive a expensas de persona o personas 205

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

que ejercen la prostitución (artículo 193). 4.1. Elementos a)

La materialidad se da cuando la persona vive a expensas de quien realiza el acto de prostitución. El delito existe aún concurriendo e consentimiento del pasivo. También es elemento importante que el activo participe de los beneficios que produzcan al pasivo, el ejercicio de la prostitución.

b)

Elemento interno. Está constituido por la voluntad de vivir de los beneficios de la prostitución, a expensas de las personas que la practiquen.

5.

TRATA DE PERSONAS (Art. 194)

Consiste este delito, en promover, facilitar o favorecer la entrada o salida del país de mujeres para el ejercicio de la prostitución. En su primera modalidad, se refiere este delito a la prostitución femenina. Es en esta modalidad que se ha conocido tradicionalmente el hecho con el nombre de “Trata de Blancas” (nombre desde luego erróneo, por no ser sólo las mujeres de raza blanca las víctimas de este delito). La segunda modalidad, de reclutamiento de personas para el ejercicio de la prostitución, se refiere a las de sexo masculino; y la tercera, a una forma que podemos llamar agravada, cuando concurren las circunstancias señaladas en el artículo 189, que establece que las formas agravadas de corrupción. 6.

EXHIBICIONES OBSCENAS (Art. 195) 206

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

Los actos obscenos son aquellos encaminados a provocar maliciosamente la excitación sexual; en este caso, se refiere la ley al exhibicionismo lúbrico del que expone al público sus órganos sexuales, o bien, algún otro tipo de acto obsceno. Tales acciones han de ser ejecutadas en sitio público (lugar público) o lugar abierto al público. En relación con lo ya explicado cuando hablamos del pudor, no es difícil comprende que en otras legislaciones estas acciones sean denominadas como ultrajes a la moral pública (como en la mexicana, por ejemplo). 7. PUBLICACIONES OBSCENOS

Y

ESPECTÁCULOS

Comete este delito según lo indica el artículo 196, quien publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos; así también, quien los expusiere, distribuyere o hiciere circular. Este delito también es cometido por quienes participan en espectáculos obscenos de teatro, cine, televisión o radio. El elemento interno del delito consiste en la conciencia de la perturbación a pudor sexual social que se causa.

207

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo VII DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS SEXUALES 1.

LA ACCIÓN PENAL

Los delitos de violación, rapto, estupro y abusos deshonestos, son considerados como cuasipúblicos, pues son perseguibles únicamente mediante denuncia del agraviado, sus padres, abuelos, hermanos, tutores o protutores; pero cuando la persona agraviada carece de capacidad para acusar o no tiene representante legal, entonces el hecho será perseguido por acción pública (artículo 197). 2.

INHABILITACIONES

Para los responsables de los delitos relacionados en los artículos 173, 174, 175 (Violación); 178, 179, (Estupro y abusos deshonestos); 181, 183, (Rapto); 188, 189 (Corrupción de menores); y, 181 a 196 (Contra el pudor) si el hecho se comete con infracción de deberes inherentes a una profesión o actividad apareja la pena de inhabilitación en la misma. 208

Derecho Penal Guatemalteco

3.

Parte Especial, Título III

AUTORES Y CÓMPLICES

De acuerdo con el artículo 199, se equipara a la calidad de autores, a quienes cooperan en los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, corrupción de menores y contra el pudor, siendo ascendientes, tutores, protutores, albaceas, maestros o actúan con abuso de autoridad o confianza. 4.

PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA

En los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto, el perdón de la parte ofendida extingue la responsabilidad, operando expresamente el perdón corriente o expreso, (artículo 106) y el perdón presunto, que consiste en el matrimonio de la víctima con el ofensor (artículo 200), siempre que sea mayor de 12 años y con previa aprobación del Ministerio Público.

209

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

210

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título III

211

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Título IV DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD DE LA PERSONA (Artículos 201 al 255 del Código Penal) 1.

CONCEPTO SOBRE EL BIEN JURÍDICO

En los delitos que se encuentran en este Titulo, el bien jurídico objeto de protección penal es la libertad, la seguridad de la persona, o ambos. Se desarrollan aquí los artículos 3º., 4º, y 5º. Constitucionales. El 3º en cuanto el Estado garantiza y protege la seguridad de la persona. El 4º. En cuanto se refiere a la igualdad de todos los seres en nuestro país y su libertad. Y el 5. en cuanto a que toda persona tiene permitido hacer lo que la ley no le prohibe, consecuentemente no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley, y es en consecuencia de la obediencia basada en la ley que puede alegarse eventualmente la obediencia debida a que hicimos alusión en nuestra Parte General. 2.

DELITOS DE ESTE TÍTULO

Contiene en el capítulo de los delitos “Contra la libertad individual”: el plagio, el sometimiento a servidumbre, las detenciones ilegales y la aprehensión ilegal, y en capítulos aparte, otros delitos contra la libertad y la seguridad como el allanamiento de morada, las sustracciones de menores, las coacciones y amenazas, la violación y revelación de secretos y los delitos contra la libertad de cultos y sentimiento religioso, así como la desaparición forzada y la tortura (decretos 48-95 y 58-95). 212

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Parte Especial, Título IV

Capítulo I DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL 1.

CONCEPTO SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

En general los delitos de este capítulo consisten en la privación ilegal de la libertad de las personas, pues como indica Eugenio Florián (Citado por González de la Vega, 1983), en sentido amplio, todos los delitos pueden considerarse como lesivos de la libertad individual, porque en la mayoría de los delitos, la contradicción de la voluntad de quien sufre el daño es elemento ya sea principal o accesorio de los mismos. En lo referente a los delitos que atentan contra la libertad individual, e hecho delictivo se da cuando la voluntad del individuo, es objeto de la lesión. El bien jurídico objeto de la protección penal, se refiere al derecho a la independencia de todo poder extraño sobre nuestra persona, derecho de determinación que no puede ser agredido sin que se lesione el bien jurídico tutelado a que hicimos referencia. 2.

PLAGIO O SECUESTRO 213

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El plagio o secuestro no aparece, como otras figuras, definido por nuestra ley. Es un delito en el cual fundamentalmente se lesiona la libertad de locomoción del sujeto pasivo. Ateniéndonos a la descripción gramatical, realmente todo plagio o secuestro es básicamente una detención ilegal, agravada por el dolo especifico señalado en la ley (artículo 201), que consiste en el propósito ilícito igual o análoga entidad. De la redacción confusa de la ley, podemos extraer entonces los elementos, no sin antes aclarar que nos parece confusa por las siguientes razones: a)

Que plagio y secuestro gramaticalmente significan lo mismo, por lo cual basta con una de las expresiones;

b)

Al indicarse en el Código: “otro propósito ilícito de igual o análoga entidad”,20 nada claro se dice al juzgador para un concreto, y eventualmente puede conducir a la creación de rupturas penales por analogía.

2.1. ELEMENTOS 2.1.1.

Elemento material

El núcleo del tipo penal constituye el apoderamiento ante el agente perpetra de una persona, privándola de su 20

El Derecho 38-94 le agregó: "o lucrativo de iguales o análogas características e identidad", permitiendo la creación del delito por la analogía, además de aumentar la pena de prisión e imponer la de muerte. 214

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Parte Especial, Título IV

libertad y manteniéndola durante un tiempo sin ella. 2.1.2.

Elemento interno (subjetivo del tipo)

Éste es un delito doloso, requiere un dolo específico a)

Lograr rescate;

b)

Lograr canje;

c)

Otro propósito ilícito.

Debemos nuevamente señalar que la palabra rescate no es lo suficientemente clara; ésta puede significar tanto la acción de recobrar algo, o bien, sustituir a alguien para liberarle de trabajo o contratiempo; entenderemos, que con ella la ley se refiere al rescate de dinero que se pague a cambio de la libertad de una persona. El delito se consuma con la realización del hecho previsto en la ley, esto es, privando arbitrariamente de la libertad al sujeto pasivo, aún cuando el precio exigido sea pagado o no, se cause daño al mismo o a un tercero. Por requerir una determinada cantidad de tiempo, es posible la tentativa de plagio, y por la misma razón lo colocamos dentro de los denominados delitos permanentes o de efectos permanentes. 3.

SOMETIMIENTO A SERVIDUMBRE

3.1. CONCEPTO Entendemos que la norma fundamental en este delito, es la que niega la existencia de la esclavitud. 215

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Aunque en la exposición de motivos de nuestro Código Penal se indica que este delito mantiene características ya conocidas, vale aclarar que la referencia posiblemente sea en cuanto a otras legislaciones pues no existió en el Código Penal anterior un delito con nombre y caracteres similares a éste. Consiste este delito en reducir a una persona a servidumbre, de manera que además de privarle de su libertad el pasivo es obligado a servir al activo. 4.

DETENCIONES ILEGALES

Es necesario observar que nuestra ley utiliza palabras homónimas para dos tipos diferentes. En efecto, en los artículos 203 y 205, el epígrafe de ambos hace parecer que pudiera existir alguna igualdad; sin embargo, los hechos descritos son diferentes. 4.1. CONCEPTO El delito de detención ilegal, que otras legislaciones llaman privación ilegal de libertad, consiste en que el sujeto activo detiene al pasivo o lo encierra, privándolo con ello de su libertad. El sujeto activo puede ser cualquiera así como el pasivo, incluso puede serlo, la persona que esté privada de capacidad de movimiento. En ningún caso particular puede privar de su libertad a otro, a menos que se trate del caso señalado en el artículo 6º. De la Constitución que se refiere a la detención en caso de delito flagrante. a)

El segundo elemento dentro de la materialidad del hecho consiste en la ilicitud de la privación de la 216

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Parte Especial, Título IV

libertad, de manera que cuando la detención no tiene el carácter de ilicitud, tal como los internamientos de personas dementes para que reciban tratamiento médico, el hecho pierde carácter delictivo. b)

Elemento interno. Consiste en la intención de privar de la libertad al sujeto pasivo.

Éste es un delito doloso y de carácter permanente. Es autor del mismo, quien mediante su actuación directa priva al pasivo de su libertad. El sujeto activo debe ser siempre un particular. Nuestra ley considera también autor del hecho (artículo 203) a quien proporciona lugar para la ejecución del delito. 4.2. AGRAVANTES ESPECIALES En relación con los delitos de los artículos 201 y 203 del Código Penal, existen circunstancias agravantes específicas, consistentes en el aumento de una tercera parte de la pena, en los siguientes casos: a)

Cuando el secuestro o plagio dure más de diez días;

b)

Si en la ejecución del delito mediare amenaza de muerte, trato cruel o infamante para la persona ofendida;

c)

Si el delito fuere cometido por más de dos personas;

d) e)

Si fuere anulada la voluntad de víctima de propósito; En los delitos de los artículos 201 y 203 si la acción 217

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

se hubiere ejecutado con simulación de autoridad; y f)

Si la víctima resulta afectada mentalmente en forma temporal o definitiva.

5.

APREHENSIÓN LEGAL

En este delito la acción se realiza por un particular que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehende a una persona para presentarla a la autoridad. También es una variedad de la privación ilegal de la libertad, solamente que exige un elemento interno o propósito determinado: la presentación de la persona aprehendida a la autoridad, sin estar autorizado previamente por la autoridad. Los casos a que se refiere la ley, permitidos por ella para aprehender personas, se refiere al auxilio que los particulares han de prestar, la conducción de personas y eventualmente en los casos de delito flagrante a que se refiere el artículo 257 del Código Procesal Penal. 6.

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, ARTÍCULO 201TER

El decreto 33-96 adicionó el artículo 201ter indicando que comete este delito quien por orden, con la autorización, apoyo e autoridades del estado, privare en cualquier forma de la libertad a una o más personas por motivos políticos, ocultando su paradero, negándose a revelar su destino, reconocer su detención así como el funcionario o empleado publico, pertenezca o no a los cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o dé la aquiescencia para tales acciones. También 218

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

pueden ser sujetos activos los elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo cuando actúen arbitrariamente con abuso o exceso de fuerza, y los integrantes de grupos organizados con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro participando como miembros o colaboradores de tales grupos. La pena a imponer es de 25 a 40 años pero puede ser la muerte cuando con motivo del hecho la víctima resulte con lesiones graves o gravísimas, trauma psíquico permanente o fallezca. De acuerdo con Amnistía Internacional el hecho consiste, en que a menudo alguien es secuestrado por agentes aparentemente no oficiales (o desde un comienzo no ha quedado claro quien aprehendió al secuestrado); cuando los familiares se acercan a las autoridades, éstas niegan la detención y rehúsan investigar o proporcionar cualquier información. 7.

DELITO DE TORTURA

Mediante el decreto 58-95 se adicionó al Código Penal un artículo 20 bis, indicando que comete delito de tortura quien por orden, con autorización, apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado, inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimiento graves, ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o persiga intimidar a una persona, o por ese medio a otras personas. Así también los miembros de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o de cualquier otro fin delictivo. Indica esta ley que el autor de la tortura será juzgado igualmente por 219

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

el delito de secuestro. En este ilícito, es necesaria la orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado; y se necesita también la finalidad específica de obtener información o confesión o se persiga intimidar a la personas o a otras, el hecho material es infligir dolores o sufrimiento graves, físicos o mentales.

Capítulo II ALLANAMIENTO DE MORADA (Art. 206) 1.

BREVE HISTORIA

El Derecho Romano no consideró el allanamiento de morada como un delito independiente, sino como una modalidad de la injuria; siguiendo el relato del extinto maestro español Cuello Calón (Cuello Calón, 1971: 707), en el Fuero Juzgo se castigó a que entrare por fuerza en casa ajena sin causar daño. Posteriormente se consideró integrado, no solo por el hecho de entrar en morada ajena sino por mantenerse o permanecer en ella contra la voluntad del morador, que es la forma actualmente aceptada por nuestra legislación (artículo 206). 2.

BIEN JURÍDICO TUTELADO 220

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

El objeto jurídico de tutela penal en la ley es la inviolabilidad de la morada, es decir, de la casa de habitación. De acuerdo con Eusebio Gómez (citado por Raúl Carrancá y Rivas, 1983: 604) el lugar destinado a la habitación hace posible el desenvolvimiento de la libertad personal en lo que atañe a las exigencias de la vida privada aunque dicho lugar esté totalmente cerrado o parcialmente abierto, móvil o inmóvil, sea de uso permanente o transitorio. Así, el departamento, vivienda, o aposento son casa de habitación, también sus dependencias; en tal virtud, podemos indicar que son dependencias de la morada, los lugares inmediata o mediatamente dependientes del departamento, vivienda o aposento, que sin formar parte integrante del ambiente, que constituye la habitación, están destinados a su servicio o lo complementen, por lo que participan de su naturaleza como lo accesorio participa de lo principal siguiendo con ello las palabras de Manzini (citado por Raúl Carrancá y Rivas, 1983; 604). De tal manera, son dependencias, una azotea, la escalera de una casa de departamentos, el garage, etc. Resumiendo, podemos decir que la tutela penal se encamina a proteger el derecho a vivir libre y seguro en la morada, derecho que consecuentemente, corresponde a morador, que no siempre se identifica con el propietario del lugar o casa. 3.

CONCEPTO

De acuerdo con el texto de la ley, comete este delito el particular que, sin autorización o contra la voluntad expresa o tácita del morador, clandestinamente o con 221

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

engaño entrare en morada ajena o en sus dependencias o permaneciere en ellas. 4.

CLASES

Del contenido del texto legal, aparecen siguientes clases (hipótesis del allanamiento):

las

a)

Allanamiento activo. Que es la entrada en morada ajena contra la voluntad ajena. Sujeto de este delito es cualquier persona, incluso los parientes legales del pasivo, pues en cuanto a ellos ninguna excepción hace la ley. Sujeto pasivo es el morador aunque no se encuentre en la casa o morada.

b)

Allanamiento pasivo. El hecho de permanecer o mantenerse en morada ajena contra la voluntad expresa o tácita del morador.

5.

ELEMENTOS

5.1. Material Fundamentalmente el hecho de entrar en morada ajena hace que se realice el delito. La finalidad ha de ser simplemente el allanamiento, porque si el acto de entrar se efectúa como medio para otro fin posterior, habría un concurso ideal de delitos, sancionándose el allanamiento en el otro delito, por ejemplo, si se entra para dar muerte al morador, o para violar a la mujer que reside en la morada. Es importante señalar que como e allanamiento 222

Derecho Penal Guatemalteco

Parte Especial, Título IV

constituye elemento esencial del hurto agravado, al tenor de lo estipulado en el inciso 3º. Del artículo 247 del Código Penal, no puede ser apreciado como delito concurrente, para no sancionarse dos veces el mismo hecho. La materialidad pues, consiste en entrar efectivamente en la morada ajena, siendo indiferente que se emplee o no violencia, armas, más de dos personas o simulación de autoridad ajena, puesto que tales circunstancias agravan la pena impuesta al delito (artículo 207). Por morada, desde el punto de vista legal, deben entenderse, tanto al local donde habita una persona, como (nuestra ley extiende este concepto) todas las dependencias de la casa habitada en comunicación interior con ella, pero es preciso que el lugar esté destinado a habitación y se encuentre efectivamente habitado, y como ya mencionamos antes, es indiferente que el morador sea el propietario o inquilino, o aún, un vigilante del lugar. De acuerdo con el artículo 208 no se aplica el concepto de allanamiento a quien entra en la morada para evitar un mal grave a sí mismo, a sus moradores o a un tercero: éste es un supuesto de estado de necesidad en el que se violenta el derecho del morador a vivir libre y seguro en su morada. Tampoco se aplica el concepto aquí referido, al funcionario que allane un domicilio cumpliendo con órdenes emanadas de autoridad competente ni en el caso del llamado allanamiento judicial a que se refiere el artículo 187 del Código Procesal Penal. Tampoco se consideran morada ajena, los cafés, tabernas, posadas, casas de hospedaje, y demás 223

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

establecimientos similares mientras estén abiertos al público; ello en consonancia con la finalidad de tales establecimientos, que son de atención al público. Sin embargo, la entrada en una de las habitaciones de la posada, contra la voluntad del huésped allí alojado, si es allanamiento de morada, aun cuando la posada u hospedaje se encuentren abiertos, siempre y cuando la habitación le sirva de morada en términos de permanencia. En todo caso, la misma ley indica (artículo 208 párrafo segundo), que la morada particular que en dichas casas públicas tengan los que allí ejercen su industria no deben considerarse accesibles al público, aún cuando dichas casas estuvieren abiertas. Parte integrante del elemento material, es penetrar contra la voluntad del morador. En el allanamiento activo la voluntad contraria del morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad contraria del morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad de no dejar entrar a un extraño en morada puede constar, o presumirse que la persona moradora no dio su consentimiento y que en consecuencia la entrada tuvo lugar contra su voluntad. Pueden establecerse en consecuencia, varios tipos de entrada a morada ajena contra la voluntad del morador, siendo tales: a) La realizada en presencia del morador, contra su voluntad; b)

La entrada oculta o clandestina sin contar con la voluntad del morador; en este caso se presume que el morador no ha dado su consentimiento.

El derecho de oponerse a la entrada en la morada – dice Cuello Calón (1971: 712)—pertenece exclusivamente 224

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Parte Especial, Título IV

al morador, o a los que puedan presentarle en ese derecho, como su cónyuge, sus hijos o sus dependientes como criados, porteros, etc. La persona que habita el lugar con ánimo de permanencia, siempre posee el derecho de impedir la entrada, cualquiera que sea el título por el cual disfruta de la morada: como inquilino, propietario, comodatario, y aún contra el propietario del bien. 5.2. Elemento interno Se encuentra constituido por la voluntad, ya sea de infringir la prohibición expresa o no atacar lo que tácitamente se supone que el morador no quiere. 6. ALLANAMIENTO PASIVO Siendo importante señalar que en este caso estamos ante un delito de omisión, los elementos son: a)

El hecho material permanecer o mantenerse en la morada ajena, cuando el morador ha manifestado expresamente su deseo de que el sujeto activo no permanezca en ella. La permanencia en la morada, ha de ser contra la voluntad expresa del morador, a diferencia del allanamiento activo, en que la voluntad contraria del morador puede ser expresa tácita.

b)

El elemento interno consiste en la conciencia del activo de permanecer en morada ajena contra la voluntad del morador.

225

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES 1.

HISTORIA “En el fuero Juzgo... se penó el hecho de sustraer los hijos de los hombres libres de casa de sus padres, el culpable quedaba como siervo del hijo robado o pagaba una pena pecuniaria. El mismo hecho, incriminado conjuntamente con el robo de siervos, lo penan las partidas... con trabajo perpetuo en las mismas del rey”. El Código Penal español de 1822 preveía el rapto de 226

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niños no llegados a la pubertad, el de 1848 definió este delito como sustracción de un menor de siete años pasando esta figura al código de 1870 y de este a los de 1932 y 1944 [Cuello Calor, 1971: 738]21. 2.

LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

En concatenación con la legislación española, el Código Penal guatemalteco de 1936 (Decreto 2164) se refirió a la sustracción de menores y al abandono de niños. En cuanto a la sustracción, se refirió a la que la legislación actual denomina propia e impropia. Mencionó que la sustracción de un menor de siete años se castigaba con la pena de diez años de prisión correccional. Incluye las mismas penas para quien hallándose encargado de la persona del menor no lo presentar a sus padres o guardadores, ni diere explicación satisfactoria acerca de su desaparición (impropia, para el actual código), así como también se refirió a lo que el actual código denomina inducción al abandono de hogar. El actual Código Penal menciona la sustracción propia, solamente que cambia la edad, ya que habla de la sustracción de un menor de doce años de edad o un incapaz del poder de sus padres, tutor o persona encargada del mismo, así como de quien lo tuviere contra la voluntad de éstos (artículos 209). En cuanto a la sustracción impropia la ley se refiere a una omisión, ya que consiste en la no presentación del menor no indicando la edad, pero es de suponer que se refiere a las edades indicadas en el artículo 209, o sea, menor de 12; mayor de 12 pero menor de 18 año. Menciona la ley en el artículo 21

También se encuentra en la reforma de 1983. 227

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

211, el hecho de que habiendo desaparecido el sustraído no se probare por los responsables el paradero de la víctima o que su muerte o desaparición se debió a causas ajenas a la sustracción. También se refiere a la inducción al abandono del hogar ( artículo 212), cuyo nombre indica su contenido, y que se refiere al menor de edad pero mayor de diez años, y finalmente a la entrega indebida de un menor encontrándose a cargo de la crianza o educación de un menor de edad, dándolo a un establecimiento público o a otra persona sin la anuncia de quien lo ha confiado. 3.

LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación mexicana, este delito es conocido como robo de infante (artículo 366 del Código Penal para el Distrito y territorios federales), consiste en el “tipo penal de plagio de un menor de doce años –sujeto pasivo calificado--, sea extraño a la familia del plagiado y no esté en el ejercicio de la patria potestad y de la tutela, o de los abuelos, etc. Los móviles en esta circunstancia se presuponen afectivos” [Carrancá y Trujillo, 1980: 752]. 4.

CLASES Y ELEMENTOS DE ESTOS DELITOS

4.1. SUSTRACCIÓN DE MENORES Se comprenden aquí tres modalidades, la sustracción propia, la impropia y la agravada, que se refieren, como ya se indicó, a la sustracción propiamente dicha de un menor de doce años o mayor de esa edad pero menor de dieciocho, también a su no presentación que es 228

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la llamada sustracción impropia, y a la no demostración del paradero de la víctima. 4.2. Sustracción propia (Art. 209) El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso los padres si lo sustraen de persona que lo tenga bajo su poder. Así también la sustracción propia comprende dos modalidades; la primera, sustraer al menor; y la segunda, retenerlo contra la voluntad de las personas encargadas legalmente del menor. El hecho material del delito está integrado por sacar al menor de la esfera de la potestad de quien lo tenga a su cargo legalmente, ya sea con una acción de sustraer o de retener. La esencia del delito es el alejamiento del menor del poder de quien lo tenga legalmente. El elemento subjetivo está constituido por la voluntad de sustraer a un niño de la edad fijada por la ley. 4.3. SUSTRACCIÓN IMPROPIA (Art. 210) El hecho material consiste en que una persona se halle encargada de un menor y no lo presente a sus padres o guardadores; los elementos esenciales del mismo son: a)

El hecho de no presentar a una menor que ha sido confiado, ni dar razones satisfactorias de su desaparición, o sea, que el elemento es doble en este caso, como se dijo antes, la ley no indica a una edad sino se refiere a un menor de edad o sea, menor de dieciocho años.

4.4. INDUCCIÓN AL ABANDONO DE HOGAR (Art. 212) 229

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

La materialidad del delito, o sea, su elemento de concreción, es inducir a un menor de edad, pero mayor de diez años a que abandone la casa de sus padres o encargados. Inducción significa, aquí instigación, seducción para el abandono de la casa, no importando el motivo o destino final. El elemento psicológico o interno está integrado por la voluntad y conciencia de que se induce al menor a abandonar el hogar, que es el hogar de sus padres. 4.5. ENTREGA INDEBIDA DE UN MENOR Comete este delito, al tenor de nuestra ley, quien teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la anuncia de quien se lo hubiere confiado. El sujeto activo, como el pasivo, son determinados; el primero es quien tiene a su cargo al menor; y el segundo, el mismo menor mencionado.

230

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Capítulo IV DE LAS COACCIONES Y AMENAZAS 1.

HISTORIA “El concepto vis la violencia mediante la cual se constriñe a una persona para que realice un acto contra su voluntad o deje de realizar o, se hallaba en el antiguo Derecho Privado de Roma, pero no fue introducida en el campo penal hasta la segunda mitad del siglo XVII. Estos delitos fueron reglamentados especialmente por la Lex Julia de vi publica y por la Lex Julia de vi privata. Ésta penaba el tomarse la justicia por su mano en vez de recurrir al ordo iudiciorum y otros casos de violento ejercicio del propio derecho. En nuestro antiguo derecho ya penan hechos caracterizados por el empleo ilícito de la violencia para imponer la ejecución de determinados hechos”,

231

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

dice Cuello Calón (1971: 795), refiriéndose en esto último al Derecho Penal español.

2.

LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

Dentro del concepto de coacción señalaba el Código Penal de 1936 los siguientes casos: el que sin estar legítimamente autorizado impida a otro hacer lo que la ley no prohibe, o le compela a efectuar o consentir lo que no quiera, sea justo o injusto, valiéndose al efecto de alguna violencia, fuerza o intimidación (artículo 383), así como al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacer pago con ella. En el actual Código Penal, la coacción se comete por “Quien sin estar legítimamente autorizado, mediante procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma compele a otro, obligue a éste para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohíbe, efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere que otra persona lo haga, sea justo o no” (artículo 214).

3.

CLASES

La palabra coacción, se deriva del latín coactio, y significa según el Diccionario de la Lengua, fuerza o violencia que se hace a una persona para precisarla a que diga o ejecute alguna cosa (Enciclopedia Jurídica Omeba). 232

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Parte Especial, Título IV

En ese sentido, coacción es fuerza o violencia que obra sobre el ánimo de una persona, y por lo tanto sobre la libertad del hombre pudiendo ser de dos clases: Física (vis absoluta) y Moral o intimidación (vis impulsiva). Las legislaciones así como la etimología y el origen histórico de la palabra hacen que en rigor se observe que coacción es más que todo referida a la violencia moral, de acuerdo con nuestra ley, la coacción puede realizarse en cualquier forma, ya sea física o moral. Nuestra ley, sigue el patrón español de considerar tales hechos como delitos, considerándolo además como exento de responsabilidad por falta de culpabilidad a quien ejecute el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto inminente según las circunstancias (artículo 25, inciso 1º.) En la violencia física, que puede ser a la vez activa y pasiva, la violencia es material y el sujeto pasivo no puede contrarrestar o resistir esa fuerza. Hay fuerza material al decir de Cuello Calón [Enciclopedia Jurídica Omeba] cuando el agente ha sido constreñido por una fuerza física a la que no ha podido resistir, a ejecutar un acto delictuoso o cuando, por la misma causa, le ha sido imposible evitarlo. Puede tratarse, por tanto, de delito de acción como de omisión [Enciclopedia Jurídica Omeba]. En cuanto a la violencia moral, podemos decir que es a la que propiamente se llama coacción, y representa “la constricción que un mal grave e inminente ejerce sobre el espíritu humano, violentando sus determinaciones” [Enciclopedia Jurídica Omeba]. 4. ELEMENTOS 4.1. ELEMENTO MATERIAL 233

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En cuanto al elemento material podemos agregar a lo ya dicho, que comete este delito quien sin estar legítimamente autorizado y mediante procedimiento violento o intimidatorio, completa a otro o lo obliga para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo haga, sea justo o no. El delito de coacción lesiona la facultad de todo individuo de determinarse y actuar por sus propios motivos, por tal razón, el bien jurídico que lesiona con su realización es la libertad y seguridad de la persona. Dentro de tal evento podemos distinguir: a)

Se realiza el acto de compeler u obligar a otro, mediante procedimiento violento o intimidatorio o en cualquier otra forma a hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere o que tolere que otra persona lo haga, es decir, y en términos generales; imponer una persona a otra su voluntad, a través de las formas señaladas. Algunos penalistas consideran este hecho como subsidiario, es decir, siempre va formando parte de otro hecho principal, y de ahí que algunas legislaciones no lo sancionen específicamente, es decir, como delito autónomo, y cuando así sucede, lo consideran como tentativa de otro hecho.

b)

La violencia de que habla la ley ha de ser ilícita, ya que la ley se refiere a “Quien sin estar legítimamente autorizado” realice uno de los actos a 234

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que se refiere, esto quiere decir, que se puede dar el supuesto de que alguien pueda impedir a otro hacer lo que la ley sí prohibe, no incurriendo por tanto en el delito, por ejemplo, quien con violencia impide que se cometa a un robo. 4.2. ELEMENTO SUBJETIVO El tipo subjetivo en este hecho consiste en la voluntad específica de influir en el ánimo de la persona en forma violenta para obligarla a realizar actos contra su voluntad. 5.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. CONCURSOS

Como ya se dijo antes, dado lo complejo del echo en algunas legislaciones, no se considera como un delito aparte, sino formando el iter de otras incriminaciones. Puede por consiguiente, darse en concurso con las otras violaciones con que pueda interpretarse, y en tal sentido, somos de opinión que queda formando parte del nuevo hecho, por ejemplo, el caso de quien para robar coacciona, puesto que la violencia requerida para el robo se está efectuando a través de la coacción. 6.

CASO

En relación con lo anteriormente indicado, el caso que nos ha llamado más la atención por su irregular forma de tipificarse en nuestros tribunales es el de las personas que a través de su mensaje, pretendan obligar a alguien a que les deposite una cantidad de dinero en cierto lugar. En muchos casos hemos visto que se tipifica como 235

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

coacción lo que es realmente (en caso de que el autor ha sido determinado al momento de recoger la cantidad exigida) una tentativa de robo. 7.

AMENAZAS

El antecedente más antiguo que podemos encontrar es el Código Penal español de 1822, en donde se regularon “consagrando a su regulación preceptos de extremada minuciosidad muy diversos de los hoy vigentes... pero, ya establece la caución como medio de evitar la ejecución del mal amenazado, disposición que ha sido acogido por los códigos posteriores incluso el vigente” [Cuello Calón, 1971: 719]. 7.1. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA La legislación anterior, o sea, el Código Penal de 1936 difiere un tanto de la actual. En cuanto a las amenazas, se indicaba (artículo 380) “El que amenazara a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o propiedad, un mal que constituya delito”, imponiéndose las penas en relación con que si la amenaza era condicionada, si se hizo por escrito o por medio de emisario o si no fue condicional. Así mismo se hizo referencia a la penalización de las amenazas no constitutivas de delito (artículo 281). En la legislación actual, se ha sintetizado un tanto el concepto de la anterior, indicándose que comete este 236

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delito (Artículo 215) “Quien amenazare a otro con causar al mismo o a sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona, honra o propiedad un mal que constituya o no delito”. 7.2. LEGISLACIÓN COMPARADA En México, se ubica esta infracción, dentro de los delitos “Contra la paz y seguridad de las personas” al igual que el allanamiento de morada. Indica la legislación mexicana que se impondrá pena por este delito “al que de cualquier modo amenace a otro con causarle un mal a su persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos, o en la persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien esté ligado con algún vínculo”, y “al que por medio de amenazas de cualquier género trate de impedir que otro ejecute lo que tiene derecho a hacer”. Como vemos, en esta legislación queda incluida la coacción dentro de las amenazas. 7.3. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS El texto legal no trae una referencia lo que debe atenderse por amenaza. En esa virtud, debemos entender puesto que tal es el acuerdo de la doctrina, que la amenaza consiste en el anuncio que se hace de un mal que puede ser o no delito. Son elementos de este delito: a)

La amenaza de un mal. Amenazar, es pues, anunciar a otro que se le va a causar un mal, con el 237

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propósito de infundirle miedo; es anunciarle que se le va a causar un mal dependiente de la voluntad de quien se lo anuncia. Puede ser verbal o por escrito. Lo fundamental es que el anuncio pueda perturbar la tranquilidad del amenazado y causarle alarma o temor. b)

Que el mal sea futuro y de posible realización. Si el hecho que se anuncia se causa al momento de la amenaza se integraría el delito con el mal causado y anunciado. Así también, el mal ha de ser posible. Expresa también nuestra ley que no es necesario que el mal que se anuncia sea para uno, puede admitirse el mal anunciado para una extraño, siempre que sea de los indicados en la ley.

7.4. DIFERENCIAS ENTRE AMENAZA Y COACCIÓN Ambos delitos constituyen un atentado a la libertad y seguridad, pero se diferencian en que en la coacción el empleo de la violencia moral o material, es para obligar a otro, a hacer o dejar de hacer lo que la ley no le prohíbe, o consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo haga, en tanto que al amenaza es el mero anuncio de un mal futuro, concreto y determinado, contra el sujeto pasivo o sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona, honra o patrimonio; el mal anunciado puede o no constituir delito. Capítulo V DE LA VIOLACIÓN Y REVELACIÓN DE SECRETOS

238

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1.

Parte Especial, Título IV

HISTORIA

De acuerdo con lo indicado por Cuello Calón [Cuello Calón, 1971: 803], el antecedente histórico de estos delitos se encuentra en el Código Penal español de 1922, en donde se penó la violación de la correspondencia (extraer, interceptar o abrir cartas del correo) realizada por particulares y la revelación por estos de los secretos que les hubieren sido confiados. 2.

LEGISLACIÓN NACIONAL

En el Código Penal anterior, estos delitos se encontraban en el Título de los Delitos contra la seguridad y libertad, en el párrafo de los delitos de Descubrimiento y revelación de secretos, siguiendo el antecedente español. Las modalidades aceptadas por dicho código eran las siguientes: La revelación de secretos propiamente dicha, en el artículo 384 que indicaba: “El que para descubrir los secretos de otros se apoderare de sus papeles o cartas o divulgue, será castigado con seis meses de arresto mayor” [Cuello Calón, 1971: 803]. Existiendo también el precepto relativo a si los secretos no se divulgaban. También se refirió dicha ley al administrador, dependiente o criado que revelara los secretos de su principal, así como también se penaba la divulgación de secretos que hubiesen sido confiados a la persona en razón de su profesión o empleo, que es el 239

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delito denominado revelación de Secreto Profesional, y finalmente contemplaba la Revelación de secretos industriales, que es lo relativo al denominado en nuestra legislación actual, infidelidad, que más adelante comentaremos. En el Código Penal vigente encontramos distintas variedades de la violación y revelación de secretos: a)

Violación de correspondencia y papeles privados.

b)

Sustracción, desvío o supresión de correspondencia.

c)

Intercepción o reproducción de comunicaciones.

d)

Publicidad indebida.

e)

Revelación de secreto profesional.

3.

LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación mexicana, ya citada antes, en estas infracciones dentro de los delitos en materia de vías de comunicación y de correspondencia. Dentro de ellos menciona en el artículo 173 “Al que indebidamente intercepte una comunicación escrita que no esté dirigida a él aunque la conserve cerrada”. Al respecto comenta Carrancá: refiriéndose precisamente a la ley mexicana: “La apertura de la comunicación puede hacerse en cualquier forma: rompiendo, despegando, etc., no importa que la plica o el sobre escrito sean nuevamente cerrados ni que el agente omita el imponerse del contenido de la comunicación... La 240

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intercepción o interceptación consiste en el apoderamiento de una cosa que está siendo dirigida a su destino y antes de que llegue a éste. La aprehensión o apoderamiento de la cosa puede verificarse por cualquier procedimiento, sea personal e inmediato (manual) sea personal y mediato (por medio de piezas y otros medios adecuados, como animales amaestrados, etc.), o sea, por la mediación de tercera persona” [Carrancá y Trujillo, 1980: 362-363]. Siempre dentro de los delitos contra la libertad, la legislación venezolana, comprende en el capítulo de los delitos contra la inviolabilidad del secreto. Dicha legislación contiene las siguientes modalidades: La violación de correspondencia propiamente, al manifestar “El que indebidamente abra alguna carta, telegrama o pliego cerrado que no se le haya dirigido, o que indebidamente lo tome para conocer su contenido, aunque no esté cerrado, perteneciendo a otro” (artículo 187 Código Penal de la República de Venezuela). Se refiere también a la supresión de correspondencia: “Cualquiera que haya suprimido indebidamente alguna correspondencia epistolar telegráfica que no le pertenezca, aunque estando cerrada no la hubiere abierto” (Artículo 187, Código Penal de la República de Venezuela). Aunque no le da una denominación a estos tipos ni a ningún otro, contiene el que nuestra ley llama publicidad indebida, que más adelante comentamos, en la siguiente 241

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

forma: “Cualquiera que teniendo una correspondencia epistolar o telegráfica no destinada a la publicidad, la hiciere indebidamente pública, aunque le haya sido dirigida, siempre que el hecho pueda ocasionar algún prejuicio”. Se refiere también al delito de revelación de secreto profesional indicando “El que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión, arte u oficio, conocimiento de algún secreto cuya divulgación pueda causar algún prejuicio, lo revela, no obstante sin justo motivo”. Y agrega lo relativo a la responsabilidad del empleado del servicio de correo que se adueñe de alguna carta o telegrama. 4. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTOS DELITOS 4.1. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA PAPELES PRIVADOS (ART. 217)

Y

El hecho materia de este delito consiste en abrir correspondencia, pliego cerrado , despachos telegráficos, telefónicos o de otra naturaleza que no estén dirigidos, o bien que sin abrirlos se imponga de su contenido. Elemento interno: este delito requiere un dolo especial, debe realizarse con la intención de descubrir los secretos de otro, o simplemente abrir de propósito la correspondencia. 242

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4.1.1.

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Sujetos

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen la correspondencia, pliego o despachos a que se refiere la ley. El bien jurídico tutelado en esta descripción legal es la seguridad, en el sentido de que la correspondencia privada, merece un aseguramiento de este tipo en la ley. La materialidad consiste en primer lugar, en un hecho de apoderamiento de la correspondencia, pliego o despachos. De acuerdo con nuestra legislación, el delito se realiza, tanto si los documentos indicados contienen secretos o no, puesto que la tipificación se refiere a quien “de propósito o por descubrir los secretos...” dándose a entender que comete este delito quien realiza la apertura de correspondencia de propósito, o bien quien lo hace con un propósito determinado de descubrir los secretos de otro. En segundo lugar, el hecho de abrir la correspondencia, puesto que nuestra ley indica “abriere”, se necesita esta manipulación, ya que si la correspondencia se encuentra abierta, no se da la conjugación necesaria del verbo abrir que requiere la ley. De acuerdo con el tenor de la misma, los secretos pueden ser divulgados o no, pues se indica que puede darse la alternativa de que sea una apertura de propósito o bien para descubrir los secretos. 4.2. SUSTRACCIÓN, DESVÍO O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA (ART. 218) 4.2.1.

Elemento material

243

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

El hecho material se refiere aquí a tres alternativas: a)

La sustracción de correspondencia, pliego o despachos, consistente en apoderarse de los referidos documentos. Refiere la ley que el apoderamiento ha de ser indebido, esto es, no autorizado, que es a lo que se refiere el artículo 221, al hacer excepciones a la aplicación de la referida ley. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen los documentos sustraídos, no siendo necesario para la realización material, que dichos documentos estén cerrados.

b)

El desvío de correspondencia, consiste en que la correspondencia no se envía a su lugar de destino, debiéndose realizar dicho desvío, en la forma “indebida” a que se refiere la ley.

c)

Supresión de correspondencia. La supresión se refiere a dos situaciones; en primer lugar, tomar la correspondencia; y, en segundo lugar, destruirla para evitar que llegue a su destinatario.

Tanto en la supresión como en el desvío, se debe contar con el elemento interno de evitación de que la correspondencia llegue a su destinatario. 4.3. INTERCEPCIÓN O REPRODUCCIÓN DE COMUNICACIONES (Art. 219) La materialidad de este delito puede configurase interceptando, copiando o grabando comunicaciones 244

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(radiales, televisadas, telegráficas, telefónicas u otras semejantes) o bien impidiéndolas o interrumpiéndolas, dichos actos deben ser ejecutados valiéndose de medios fraudulentos, es decir, no admitidos por ninguna disposición lega. Cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho; y el sujeto pasivo tendrá que ser quien sea propietario o tenedor legal de las comunicaciones ya indicadas. El elemento interno esta constituido por la conciencia y voluntad de valerse de los medios fraudulentos ya referidos para realizar el hecho. 4.4. PUBLICIDAD INDEBIDA (Art.222) Este hecho se realiza materialmente, por quien hallándose legítimamente en posesión de correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías no destinadas a la publicidad y los hiciere públicos sin autorización, si el hecho causa o pudiera causar perjuicio. Tenemos entonces que el sujeto activo es quien se halla legítimamente en posesión de tales documentos, y que los hace públicos si la debida autorización, significándose con esto, que no solamente debe contar con autorización, sino con la debida autorización, o sea que debe autorizarse por la persona propietaria de la correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías relacionadas. Parte fundamental de la materialidad del hecho es que la publicidad o con la publicidad se cause o se pudiere causar perjuicio, tanto al propietario de los documentos como a terceras personas. Elemento interno del delito, es hacer públicos correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías, sabiendo que no se tiene la autorización debida.

245

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Conviene acotar aquí lo relativo a la eximente por justificación, en lo relativo a los delitos de violación de correspondencia y papeles privados del artículo 217; sustracción, desvío o supresión de correspondencia, y los de intercepción o reproducción de comunicaciones, en que al tenor de lo indicado en el articulo 221 no son aplicables a los padres respecto de las personas que tengan bajo su custodia o guarda. En tales casos, la ley considera que la sustracción o hechos relativos tales delitos no se realiza indebidamente, sino que se justifica por la propia ley, en concordancia con lo legislado en el artículo 24 inciso 3º. Del mismo código. 4.5. REVELACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL (ART. 223) Las legislaciones incluyen este delito en diferentes valoraciones jurídicas; así la española lo incluye dentro de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. La legislación mexicana dentro del título específico de revelación de secretos; y la venezolana, dentro de los delitos contra la inviolabilidad del secreto, parte de los delitos contra la libertad. Incurre en este hecho quien, sin justa causa, revela o emplea en provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razón de su estado, oficio o empleo, profesión o arte, si con ello ocasiona o puede ocasionar perjuicio. De manera que el sujeto activo es siempre la persona que revele el secreto en las condiciones indicadas, siendo tal persona del estado, profesión, empleo, oficio o arte de los relacionados en al ley. “A la sociedad importa que el médico, el abogado, el notario, el sacerdote, todos estos confidentes 246

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Parte Especial, Título IV

necesarios, estén obligados a la discreción y al mantenimiento del secreto más absoluto, pues nadie se atrevería a confiar en ellos si fuera de temer la divulgación de los secretos confiados. Éste es el fundamento de la protección penal del secreto profesional”. [Cuello Calón, 1971: 414]. Nuestra ley se refiere a dos hechos: revelar simplemente el secreto o emplearlo en provecho propio ajeno. El elemento psicológico del hecho está constituido por la voluntad de revelar un secreto con la conciencia que se ha de guardar, y que su revelación causara o causa, un perjuicio. Interesa llamar la atención de que probablemente por un descuido, se sale de aquí el legislador del sistema de pena mixta, es decir, aplica en general prisión y multa en determinados delitos, pero en éste deja al juzgador la potestad de aplicar ya sea prisión o multa. “Los hermanos Erizzo escriben elocuentemente sobre el secreto profesional de abogados: es, entre todos los atributos de nuestra profesión, el que más nos aproxima a la dignidad del sacerdote. Es al mismo tiempo un decreto y un deber. No se halla circunscrito por límites fijos. No nos es impuesto por medio de sanciones. Es una facultad cuya apreciación y aplicación se dejan al arbitrio de nuestra conciencia... El abogado tiene derecho de rehusarse a declarar y de su derecho al silencio él es el único juez y el único guardián. Ninguna sentencia, ningún decreto de un magistrado, pueden obligarlo a declarar cuando simplemente afirma que rehúsa, obligado por el secreto. En esta invulnerabilidad de nuestra decisión, en el haber dejado únicamente a 247

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merced de nuestra conciencia el derecho de hablar o de callar, está precisamente el principal título nobiliario de nuestra profesión”. [Carrancá y Trujillo, 1980].

Capítulo VI DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CULTOS Y EL SENTIMIENTO RELIGIOSO

248

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El bien jurídico tutelado es aquí, la libertad y seguridad en lo relativo a la libertad de cultos específicamente, y la seguridad en cuanto al sentimiento religioso, específicamente aludido. En el Código Penal español, se han colocado estos delitos dentro de las infracciones de tipo administrativo y sanitario aunque al decir de Cuello Clón, su lugar adecuado se halla entre los delitos de carácter religioso (Cuello Calón, 1971: 345-346). Este criterio es el que inspira gran número de códigos, el de Italia, donde se incluyen en el titulo de “Delitos contra los sentimientos religiosos y la piedad de los difuntos”; Alemania entre los “Delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento religioso”; Venezuela, entre los delitos contra “la libertad de cultos”; el Código español de 1859 también incluía la profanación de cadáveres entre los delitos religiosos. 1.

TURBACIÓN DE ACTOS DE CULTO (Art. 224)

El hecho material del delito consiste en interrumpir la celebración de una ceremonia religiosa o bien ejecutar actos en menos precio o con ofensa del culto. Así pues, es delito: a) Interrumpir religiosa;

la

celebración

de

una

ceremonia

b)

Ejecutar actos en menosprecio del culto;

c)

Ejecutar actos con ofensa del culto, ejecutar actos con ofensa de los objetos destinados al culto.

249

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el ejercicio de las funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de desprecio o vilipendio culto o a quienes lo profesan; actos con ofensa de los objetos: que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto. En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el ejercicio de las funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de desprecio o vilipendio al culto o a quienes lo profesa; actos con ofensa de los objetos: que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto pasivo lo serán los seguidores del culto de que se trate. Elemento interno del delito es la intención de ofender la libertad de cultos, o específicamente el culto que esté practicando. 2.

PROFANACIÓN DE SEPULTURAS (Art. 225)

Dentro de este epígrafe delictivo se encuentran en nuestra ley (artículo 225) diversas infracciones: a) Violar o vilipendiar sepultura, sepulcro o una funeraria; b)

Profanar en cualquier otra forma el cadáver de un ser humano o sus restos. El delito está constituido por violar sepultura, 250

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Parte Especial, Título IV

sepulcro o urna funeraria que para el caso vienen siendo lo mismo. La profanación de cadáveres propiamente dicha se constituyen por el hecho de sustraer o desenterrar los restos humanos o cadáveres, o cualquier acto atentatorio al respecto debido a la memoria de los muertos.

Capitulo VII DELITOS DE INSEMINACIÓN 1.

INSEMINACIÓN FORZOSA (Art. 225ª)

Comete este delito quien sin autorización de la mujer procurare su embarazo utilizando técnicas médicas o químicas de inseminación artificial. La penalidad en este caso resulta agravada por las consecuencias: si resulta el embarazo se aplica prisión de dos a seis años e inhabilitación especial hasta de quince años. Si la mujer sufre lesiones gravísimas o la muerte se aplica prisión de tres a diez años e inhabilitación especial de diez a veinte años. Existe un anteproyecto de Código Penal, formulado inicialmente en 1990 a solicitud de la Presidencia del Organismo Judicial por el Dr. Alberto Binder. Éste fue revisado por una comisión de juristas en 1991 y ha servido de base para el anteproyecto formulado en la actualidad por la Misión de Naciones Unidas para Guatemala (MINUGUA). En dicho anteproyecto se había creado un título denominado “Delitos contra el ámbito de intimidad”, el que incluyó el capítulo denominado “Inseminación forzosa, inseminación fraudulenta y experimentación”, que el legislador actual ha incluido como capítulo VII del 251

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título IV. El hecho de la inseminación forzosa consistirá en procurar el embarazo de una mujer, sin su consentimiento, utilizando, técnicas médicas o químicas de inseminación artificial. 2.

INSEMINACIÓN FRAUDULENTA (Art. 225B)

Consiste este delito en alterar fraudulentamente las condiciones pactadas para realizar una inseminación artificial. En este caso se dan dos alternativas: a)

Que el consentimiento se ha dado pero se alteran fraudulentamente las condiciones para realizar la inseminación. b) Lograr el consentimiento mediante engaño o promesas falsas. 3.

EXPERIMENTACIÓN (Art. 225C)

En este caso existe el consentimiento de la mujer para provocar el embarazo, pero el hecho consistiría en realizar experimentos destinados a provocar el embarazo, experimentos que no han sido hechos antes ni aprobados por la técnica médica.

252

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Parte Especial, Título IV

253

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Título V DE LOS DELITOS CONTRA EL ÓRDEN JURÍDICO FAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL Capítulo I CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES 1. MATRIMONIO ILEGAL “En Roma la bigamia se consideró como adulterium. A partir de Caracalla la poligamia dejó de ser tolerada y se llegó a castigar con la pena de muerte. El Fuero Juzgo penó la bigamia poniendo a los culpables en poder de marido ofendido que podía venderlos o hacer de ellos lo que quisiere. En el Fuero Real, se castigó con pena pecuniaria y en las Partidas con el destierro en una isla y pérdida de bienes. Posteriormente este delito fue castigado con mayor severidad hasta con crueles penas corporales (marca con hierro candente) y con exposición a la vergüenza Pública”. [Cuello Calón, 1971: 719]. Se continúo configurando este delito en la legislación española hasta el presente. En la legislación nacional continuando con la recepción del derecho español, el Código Penal anterior de 1936 hizo una alusión a este delito, una de las modalidades de celebración de matrimonios ilegales, era contraer matrimonio el casado mientras viviera su cónyuge. En la legislación vigente, 254

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comete matrimonio ilegal.

2.

“Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, equiparándose a dicha acción la de quien siendo soltero contrajere matrimonio, a sabiendas con persona casada”. (Artículo 226 del Código Penal). LEGISLACIÓN COMPARADA

En la legislación mexicana, la referencia al delito de bigamia, se hace a “Quien estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni declarado nulo contraiga otro matrimonio con las formalidades legales” (citado por Raúl Carrancá y Trujillo, 1980: 592-593). De acuerdo con el Código Penal de Venezuela, comete este delito “Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído otro matrimonio, o que no estándolo hubiere contraído, a sabiendas, matrimonio, con persona casada legítimamente...” (Artículo 402). En la legislación mexicana este delito se encuentra en el rubro de los delitos contra el estado civil y bigamia; en tanto que en la venezolana se encuentra dentro de los Delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias. 2.1. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO 255

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

De acuerdo con nuestra ley, el bien jurídico tutelado es, el orden jurídico familiar y el estado civil. El hecho material consiste en dos actos diferentes excluyentes: o bien se consuma por el hecho de contraer segundo o ulterior matrimonio sin haberse disuelto el primero; o bien contraerlo un soltero, a sabiendas, con persona casada. Se consuma –dice Carrancá y Trujillo (1980: 592-593)— “Por el hecho mismo de contraer el distinto matrimonio, firmando el acta respectiva que lo registra fehacientemente, aunque el matrimonio quede roto y no se consume por e acceso carnal”. Sujeto activo es la persona soltera que a sabiendas contrae matrimonio con persona casada. “El dolo consiste en que el agente tenga conciencia y voluntad de contraer matrimonio legal a sabiendas de que está legalmente casado en matrimonio no disuelto a virtud de divorcio ni declarado nulo por cualquiera de las causas de nulidad que lo invalidan” [Carrancá y Trujillo, 1980: 592]. En cuanto al sujeto pasivo, la situación es sumamente ambigua, puesto que a decir de unos (por ejemplo Cuello Calón) el pasivo “no es el cónyuge del matrimonio, precedente, dotado siempre de eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo haya contraido de buena fe..." (Cuello Calón, 1971: 719). Sin embargo, el cónyuge del matrimonio precedente la afectada su vida matrimonial con un enlace posterior de 256

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su pareja y eventualmente podría ser la parte ofendida en caso de mala fe del segundo cónyuge, pues “lo que se sanciona en la contratación matrimonial doble, es la realización injusta de las segundas formalidades y no el posible futuro concubinato de los bígamos. Por tanto, la bigamia es delito instantáneo que se consuma en el preciso momento de la celebración del segundo matrimonio formal” [González de la Vega, 1983: 349]. Son presupuestos para la existencia material del delito: a)

La existencia de un matrimonio anterior que no haya sido legítimamente disuelto de acuerdo con nuestra legislación civil, el matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el divorcio (artículo 153 del Código Civil), o disolviéndose también por la muerte de uno de los cónyuges, de tal manera que la frase “legítimamente disuelto” la entenderemos en el sentido de hallarse divorciado por sentencia firma ejecutoriada y registrada en los libros respectivos, o bien, por defunción de uno de los cónyuges.

b)

El segundo presupuesto para la existencia material del hecho es que se contraiga un segundo o ulterior matrimonio. Como elemento subjetivo concurre aquí la voluntad de contraer un segundo ulterior matrimonio con la conciencia de no haberse disuelto legalmente el vínculo conyugal anterior.

3.

OCULTACIÓN

DE

IMPEDIMENTO 257

PARA

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

CONTRAER MATRIMONIO (Art. 227) La materialidad del delito se integra por estas dos alternativas: a)

Contraer matrimonio sabiendo que existe impedimento que causa su nulidad absoluta,

un

b)

Contraer matrimonio sabiendo que existe tal impedimento y ocultar esta circunstancia al otro contrayente. O sea, que lo comete quien contrae matrimonio sabiendo que existe impedimento que cause nulidad absoluta, y lo manifiesta al contrayente, quien en caso de realizarlo estaría siendo coautor del hecho, o bien, que se oculte tal circunstancia al otro contrayente.

Las circunstancias a que se refiere la ley penal son las indicadas en el artículo 145 del Código Civil: a)

Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por error, dolo o coacción;

b)

Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea perpetua, incurable y anterior al matrimonio;

c) De cualquier persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo; y, d)

Del autor, cómplice o encubridor de la muerte de un cónyuge, con el cónyuge sobreviviente. En este caso, el sujeto activo es la persona que contraiga matrimonio sabiendo que existe un 258

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impedimento de los mencionados; o bien, que lo oculte. Sujeto pasivo es el otro cónyuge que contrae matrimonio ignorante que existe una de las circunstancias que causa la nulidad del matrimonio, ya señaladas. El elemento interno del hecho, es la conciencia de que existe un impedimento señalado en la ley; y, eventualmente la ocultación del mismo. 4.

SIMULACIÓN DE MATRIMONIO (Art. 228)

En este aspecto vuelve nuevamente nuestra ley al causuismo, legislando con especialidad un hecho que bien pudo encuadrarse en un tipo general de simulación de actos jurídicos, ya que existen algunas otros que puedan simularse, atentándose al mismo tiempo contra bienes jurídicos que merecen la protección del Derecho Peal. La materialidad del delito puede consumarse a través de los siguientes actos: a) Engañando a una persona o simulando matrimonio con ella. b)

Con ánimo de lucro, otro propósito ilícito o daño a tercero contrajeren matrimonio.

En el primer caso, mediante engaño, se simula matrimonio con la persona; en el segundo, se simula el propósito del matrimonio. El sujeto activo es consecuentemente doble: la persona que engaña y simula el matrimonio, así como 259

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quien contrae matrimonio con un propósito ilícito. Elemento interno del delito es la conciencia de que se está simulando el matrimonio, ya sea engañando, ya sea teniendo el propósito ilícito. 5. INOBSERVANCIA DE PLAZO PARA CONTRAER MATRIMONIO (Art. 229) El hecho material del delito lo puede cometer la mujer en las siguientes circunstancias: a)

La viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el plazo señalado en el Código Civil para que pueda contraer nupcias.

b)

La mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por divorcio o declarado nulo, si contrajere nuevas nupcias antes de que hubiere transcurrido el plazo señalado en el Código Civil. En cuanto al referido plazo, el Código Civil indica: “No podrá ser autorizado el matrimonio... 3º. De la mujer, antes que transcurra trescientos días contados desde la disolución del anterior matrimonio, a menos que haya habido parto dentro de este termino, o que uno de los cónyuges haya estado materialmente separado del otro o ausente por el término indicado. Si la nulidad del matrimonio hubiere sido declarada por impotencia del marido, la mujer podrá contraer nuevo matrimonio sin espera de término alguno”. (Artículo 89). De tal manera que el sujeto activo es solamente la 260

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Parte Especial, Título V

mujer, sea ésta viuda o divorciada que contrae el nuevo matrimonio, con la conciencia y voluntad de haber no observado los plazos relacionados. 6. CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO (Art. 230) En este hecho, la materialidad consiste en celebrar un matrimonio civil o religioso sin estar legalmente autorizado para ello. Se da aquí el caso de una usurpación de calidad específica, como celebración ilegal. Sujeto activo es aquel que sin estar autorizado celebra el matrimonio. Este delito, según lo dispone el tenor de la ley, puede concurrir con otros; por ejemplo: usurpación de calidad pues únicamente están autorizados a celebrar el matrimonio los alcaldes municipales, los concejales, el notario o el ministro de cualquier culto que tenga esa facultad otorgada por la autoridad administrativa correspondiente. Incurre también en un delito, cuya denominación no puede ser por lógica la que se da al artículo 231 (Responsabilidad de Representantes), el tutor o protutor que contrajere matrimonio con la persona que ha tenido bajo tutela, antes de la aprobación legal de sus cuentas, o bien, que consienta que lo contraigan sus hijos o descendientes con dicha persona, siempre que el padre de ésta no lo haya autorizado.

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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Capítulo III DEL INCESTO 1.

HISTORIA

La palabra incesto se deriva del latín incestus, que es derivado a su vez de cestus, que entre los antiguos significaban la cintura de Venus; así el matrimonio contraído a pesa de impedimentos, se llamaban incetuoso, o sea , sin cintura como si fuera indecoroso contraer matrimonio repugnante al orden de la naturaleza. Según Cuello Calón, “El Derecho Romano, especialmente el Imperial, 262

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Parte Especial, Título V

castigó el incesto, no sólo el que tenía lugar entre ascendientes y descendientes y entre hermanos y hermanas, sino también entre tíos y sobrinos y entre afines en determinados grados, distinguiendo el incestus juris gestium (entre ascendientes y descendientes) y el incestus juris civiles (entre colaterales y afines). En el Derecho Español, pénase en el Fuego Juzgo el casamiento y el adulterio con la mujer de los ascendientes o con mujer del linaje de éstos, equiparándose a este delito el yacimiento con las barraganas de los padres y hermanos; asimismo, el Fuego Real penó hechos análogos. En ambos Códigos, las penas establecidas eran de escasa dureza. Las Partidas penaron como adulterio el yacimiento con parienta o con cuñada. El incesto ya se define en la Novísima Recopilación, que lo extiende a la fornicación con religiosas y por parte de los criados a la cometida con las piernas y barraganas de sus señores y con las criadas de la casa, estableciéndose para ciertos casos la pena de muerte. La amplitud que este delito tuvo en el antiguo Derecho restringió el comercio sexual con descendientes y hermanos en los códigos de 1848... y 1870... los cuales lo consideraron como un estupro agravado” [González de la Vega 1983: 559], es en esta última forma en que se reguló la legislación española. 2. LEGISLACIÓN COMPARADA Como se dijo antes, en la legislación española actual, se considera un estupro el cometido con hermana o descendiente, pero no está regulado con el nombre de incesto. La legislación mexicana hace referencia al delito, 263

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denominándolo incesto, indicando que se refiere a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes, refiriéndose también al incesto entre hermanos Su regulación aparece entre los delitos sexuales por las razones que ya se indicaron en cuanto al adulterio. En la legislación penal de Venezuela, la acción a que nos referimos se encuentra en el título de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, indicándose: “Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo público, tenga relaciones incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere ilegítimo, con algún afín en línea recta o con hermano o hermana...”. 3.

NUESTRA LEGISLACIÓN

En la legislación guatemalteca anterior (Código Penal de 1936), dentro de los delitos contra la Honestidad y de contagio venéreo, aparece el Párrafo II denominado Estupro y corrupción de menores, indicándose como una de las modalidades del estupro “El que cometiere estupro con su hermana o descendiente, aunque fuere mayor de edad”. En la legislación actual, el hecho está considerado como incesto específicamente, y contenido dentro del título de los Delitos contra el orden jurídico familiar y el estado civil. 4.

ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE 264

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Parte Especial, Título V

DELITO “En su sentido más restringido, que es el que corresponde a su acepción moderna, el incesto consiste en la relación carnal entre parientes tan cercanos que, por respecto al principio exogámico, regulador moral y jurídico de las familias, les está absolutamente vedado el concúbito y contraer nupcias” [González de la Vega, 1983]. De tal manera que este concepto, tiende a proteger la exogamia (la rigurosa interdicción sexual entre parientes muy próximos), máximo y universal principio ético y jurídico que regula la comunidad humana en materia sexual, se traduce en una condena o un estigma de carácter penal, por la multimilenaria y desorden y posiblemente productora de procesos hereditarios degenerativos y taras. Actualmente numerosas legislaciones inspiradas especialmente en la francesa, no ven en el incesto una figura especial y lo consideran incidentalmente como una forma agravada de otros delitos, especialmente estupro, “Consideran, con alguna razón, que ni el matrimonio incestuoso ni las relaciones incestuosas fuera del matrimonio deben ser especialmente incriminadas: no en el matrimonio, porque la nulidad, que es la consecuencia del impedimento dirimente, constituye sanción civil suficiente para establecer el orden jurídico ofendido; no las relaciones sexuales, porque esos actos, examinados en sí mismos, no ofenden ningún derecho particular o general. Castigarlos constituiría obstinación de poner luz 265

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para investigaciones indiscretas, en vergüenzas o mancillas cuya revelación misma es una causa de escándalo en actos que la sociedad no tiene ningún interés en punir” [González de la Vega, 1983]. Nuestro Código Penal vigente indica que comete incesto (artículo 236) quien yaciere con su ascendiente o descendiente o hermano. Los elementos que se desprenden de la redacción de este precepto son: a)

El bien jurídico protegido es el orden jurídico familiar, en atención a la prevalencia del principio exogámico ya mencionado.

b)

La materialidad del hecho se consuma a través de la realización de los siguientes actos:

1º.

Relaciones sexuales. La palabra yacer, es tomada aquí en tal sentido. La relación sexual o coito es aquí el elemento fundamental.

2º.

El conocimiento del vínculo de parentesco que une a los partícipes. En tales condiciones, sujeto activo será el pariente que conociendo el vínculo, realice los actos de yacimiento ya indicados. Sujeto pasivo es el partícipe ignorante de la relación parental indicada. El elemento interno o psicológico es el reconocimiento del parentesco a que ya aludimos de parte de la persona que realiza el acto, y la voluntad de realizarlo pese a dicho conocimiento. Este hecho puede eventualmente concurrir con el de violación y/o el adulterio.

266

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Parte Especial, Título V

Capítulo IV DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL En estos casos, y basándonos en la redacción legal, se trata de incriminaciones en que el bien jurídico tutelado es el estado civil, con lo cual podría interpretarse latu sensu, que en los demás capítulos analizados y los posteriores, hay incidencia como bien jurídico protegido tanto del orden jurídico de las familias como del estado civil. 1.

HISTORIA “En el Derecho Romano, la suposición de parto se 267

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

penó como crimen falso. En el mismo criterio se inspiraron las Partidas... que después de describir minuciosamente la suposición de parto declaran que es gran falsedad”. Pero nuestras antiguas leyes no se ocuparon de otros atentados contra el estado civil hasta que el Código de 1822 penó además de este delito... la sustitución de un niño por otro y su ocultación” [Cuello Calón, 1971]. 2.

LEGISLACIÓN NACIONAL

En la legislación penal anterior a la vigente, se consideraron estos hechos dentro del título de los Delitos contra el estado civil de las personas, con el nombre de Suposición de partos y usurpación del estado civil, sin hacer descripción alguna de su contenido. En la legislación actual, se describe el hecho indicado que lo comete

3.

“La mujer que fingiere parto o embarazo para obtener para sí o para el supuesto hijo, derechos que no le correspondan, e igualmente quien inscribiere o hiciere inscribir en el Registro Civil, un nacimiento inexistente”. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS

El denominado Delito de Suposición de infante o de parto, según nuestra ley, consiste en dos tipos de actividad material: a)

La primera que la mujer fingió el parto para poder obtener derechos que no le corresponden a ella o al supuesto hijo; y, 268

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b)

Parte Especial, Título V

fingir la existencia de un niño a efecto de que se inscriba en el registro.

En el primer caso, el sujeto activo está determinado en la ley; en el segundo caso, puede ser cualquiera. En cuanto al sujeto pasivo, tendrá que ser, según los casos, tanto el niño que se suponga nacido, como sus verdaderos parientes legales. Este hecho lo comete, según Cuello Calón, “la mujer que simula hallarse en estado de embarazo finge el parto y presente como fruto de él una criatura que no es suya”. 3.1. Variedad de la infracción Dentro de las variedades de estos delitos encontramos la sustitución de un niño por otro, consiste en hacerle tomar a un niño el lugar de otro, en momento posterior al parto, con lo cual se altera el estado civil del niño (artículo 239). También se encuentra la supresión y alteración de estado civil, dentro de estos hechos encontramos dos formas a que se refieren las denominaciones respectivas: a)

La supresión del infante, que no consiste en matarlo, sino en la acción de negar su existencia, ya sea ocultándolo o exponiéndolo. Aquí debe de privar el elemento interno que sería el propósito de hacer perder al niño su estado civil.

b)

La otra acción se refiere propiamente a la alteración, consistente en denunciar o hacer inscribir en el registro respectivo cualquier hecho 269

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que altere el estado civil de una persona o a sabiendas se aproveche de la inscripción falsa. 4.

USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL

Consiste este delito en usurpar el estado civil de otro. O sea, cualquiera de los derechos que forman el estado civil y o situaciones parciales. Elemento interno es la voluntad de usurpar derechos inherentes al estado civil de otra persona. 5.

SUPOSICIÓN DE PARTO

En el artículo 238 aparece la figura copiada de la denominada Suposición de parto en el Código Penal Español, solamente que con redacción distinta. Sujeto activo, pensamos, contrariamente a lo que nuestra ley, aquella que finge el embarazo, es decir, fingir la preñez o que nación un niño y lo comete la mujer que finge hallarse en estado de embarazo, posteriormente un parto presenta como fruto de él una criatura que no es de ella. También puede ser el caso de una mujer que presenta con su nombre a una mujer embarazada y después se atribuye el hijo de ella; desde luego, como el bien jurídico tutelado es el estado civil, no basta simplemente que se finja un parto, sino que con dicho fingimiento se altere el estado civil de una persona, por esta razón en algunas legislaciones se habla, no de suposición de parto, sino de suposición de niño, ya que el niño supuesto es el que altera el estado adquiriendo uno nuevo, toda vez que el niño supuesto es un niño real. Fundamentalmente se trata de una falsedad en que involucra el estado civil; otra 270

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Parte Especial, Título V

materialidad es inscribir o hacer inscribir en el Registro Civil un nacimiento inexistente, siendo siempre necesario que con ella se altere el estado civil. El elemento subjetivo es un dolo específico de obtener para sí o para el supuesto hijo, derechos que no les corresponden. El delito se consuma con la simulación del parto o del embarazo. 6. SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO (Art. 239) Consiste en el hecho de sustituir un recién nacido por otro. Sujeto activo puede ser cualquiera, y pasivo, es el niño sustituido, el niño cuyo estado civil ha sido alterado por la sustitución es el sujeto pasivo, aunque no sufra un daño material. El hecho material es poner o colocar un niño en lugar de otro nacido de distinta madre, mediante la sustitución se introduce a un niño en familia que no es la suya y se le atribuyen nombre, situación y derechos que no le pertenecen. El elemento subjetivo está integrado por la conciencia de sustituir un niño por otro y de que tal sustitución modificará su estado civil. Se consuma cuando tiene lugar la sustitución material de un niño por otro. 7.

ALTERACIÓN DE ESTADO CIVIL

Consiste la materialidad del delito en denunciar o hacer inscribir en el Registro Civil, falsamente, cualquier hecho que altere el estado civil de una persona. La denuncia o la inscripción ha de ser falsamente y ha de alterar el estado civil (artículo 240 inciso 1º.). Su elemento interno está en la conciencia de que la 271

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denuncia es falsa y que con ella se altera el estado civil; sujeto activo es quien hace la inscripción y pasivo la persona cuyo estado civil se altera. El inciso 2º del artículo 240, trae el delito de supresión de estado civil, o pérdida de estado civil puede cometerse mediante ocultación o mediante exposición; la ocultación consiste en hacer desaparecer el hijo; la exposición es el abandono del hijo. El elemento interno consiste en la voluntad de ocultar o exponer al hijo y el propósito de hacerle perder con ello su estado civil,

Capítulo V DEL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES 1.

CONCEPTO

La familia en nuestro tiempo ya no es la misma organización estable de otra época. Y no porque así lo quieren los miembros de ella, sino porque los tiempos que vivimos son muy distintos de aquellos en los cuales la familia era entidad económica cerrada, cuya organización y mantenimiento corría a cargo de sus integrantes. Pero en al actualidad para que una familia se mantenga, es indispensable que haya una respuesta económica, o sea, que los padres puedan responder exactamente por los hijos; esto implica un ingreso económico sin el cual no es posible que haya ninguna clase de perspectiva social. Ese ingreso implica que el padre y la madre deben salir a trabajar; esta necesidad se acentúan en la familia proletaria y se presenta algunas veces en la familia 272

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Parte Especial, Título V

burguesa. Tal situación impera mientras no se cambien las bases de la organización social; eventualmente tendrá que existir un reajuste, por lo menos de las condiciones sociales, de las relaciones de los dueños de los medios de producción y los dueños de la fuerza de trabajo. En nuestro país hay un desarreglo socioeconómico, por medio del cual aparecen este tipo de delitos, que son, según pensamos, creación legislativa porque si la gran masa popular soporta una servidumbre, está condenada a la miseria, a la desocupación, cómo puede pedirse entonces, a un pueblo generalmente desempleado que cumpla con obligación que en parte se crean por esos desajustes económicos ajenos a la intrínseca naturaleza humana. “Hay que dividir los sistemas de defensa de la familia en dos grandes grupos; el grupo clásico tradicionalista que se halla estampado en los Códigos Penales del mundo de occidente y el otro grupo, el que surge de una concepción legal nueva de la familia” (Pérez: 12). El antecedente que encontramos sobre este delito, aparece en el Código Penal anterior, pues se refirió a Delitos contra la vida, integridad corporal y la seguridad de la familia en el párrafo VI del Título VII que tenía igual nombre. Respecto de los delitos contra la Seguridad de la familia, la legislación anterior indicaba que lo cometía la persona que estando obligada a prestar alimentos a hijos menores, padres desvalidos, cónyuge o hermanos incapaces en virtud de sentencia firma o de convenio en documento público o auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de ser legalmente requerido. Dicho precepto pasó al Código actual, que ya sabemos es de 273

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fuerte inspiración positiva y consecuentemente de gran contenido reaccionario, en el cual se indica: Artículo 242: “Quien estando obligado legalmente a prestar alimentos en virtud de sentencia firme o de convenio que conste en documento público o auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de ser legalmente requerido, será sancionado con prisión de seis meses a dos años, salvo que probare no tener posibilidades económicas para el cumplimiento de su obligación. El autor no quedará eximido de responsabilidad penal, por el hecho de que otra persona lo hubiere prestado”. 2.

DERECHO COMPARADO

En el Código Penal colombiano existe el llamado delito de inasistencia familiar, con similar proyección a la que existe en nuestro Derecho. No encontramos en los códigos español, mexicano o venezolano algún antecedente; se tramita la insolvencia para el pago de las obligaciones derivadas del trato familiar mediante la vía civil. 3.

ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL DELITO NEGACIÓN DE ASISTENCIA ECONÓMICA (Art. 242)

El hecho material del delito consiste en negarse a prestar los alimentos a los que se está obligado en virtud de sentencia firma, de convenio que conste en documento público o auténtico, después de requerírsele legalmente. 274

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Parte Especial, Título V

Se requiere entonces, básicamente; a) Que haya una obligación de prestar alimentos, legalmente constituida a través de un sentencia recaída en el juicio respectivo. b)

La negación, cuando el Ministro ejecutor, en cumplimiento a la orden del juez para que proceda a cobrar o ejecutar la sentencia, hace el requerimiento respectivo y el obligado no paga la suma, entonces el alimentista o su representante, la madre generalmente, el que solicita la certificación de lo actuado al juzgado del orden criminal par que se inicie el proceso respectivo. Cabe aquí llamar la atención nuevamente de que el hecho mencionado realmente debe llamar a la meditación serena de quienes estudiamos Derecho. Si una de las finalidades de éste es dar a cada quien lo suyo, realmente no se está cumpliendo con ella. A través de la experiencia hemos notado que quienes incumplen esta obligación no lo hacen dolosamente en el sentido penal de la palabra. No hay una voluntad de infringir la norma que constituirá el dolo, lo que existe materialmente es la imposibilidad, en casi todos los casos, de pagar una obligación que la ley ha impuesto, sin tomar en consideración ningún tipo de realidad; véase si no, el hecho de que las personas con recursos económicos jamás incurren en este “delito”, que por otra parte se afirma ser un delito de gente pobre.

4.

INCUMPLIMIENTO AGRAVADO (Art. 243) El traspaso de bienes a terceras personas para 275

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incumplir o eludir el cumplimiento de las obligaciones es llamado Incumplimiento agravado. El sujeto activo consuma entonces el delito de Negación de asistencia económica agravada, en el momento en que realiza las acciones de traspaso, que son también un elemento material del delito. 5. INCUMPLIMIENTO ASISTENCIA

DE

DEBERES

DE

Este delito consiste en incumplir o descuidar los derechos de cuidado y educación con respecto a descendientes, o bien personas que se tengan bajo guarda o custodia; descuido que coloque al pasivo en situación de abandono material y moral; este tipo de abandono será en todo caso: a)

Abandono material. “Descuido del menor en la alimentación, higiene, vestuario y medicamentación por incumplimiento de los deberes asistenciales correspondientes, a los padres, tutores o guardadores” [Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado en la Protección de menores: 13].

b)

Abandono moral. “Carencias en la educación, vigilancia o corrección del menor, suficiente para convertirlo en un ser inadaptado para la convivencia social, por incumplimiento de los deberes correspondientes a los padres o a quien esté confiada su guarda” [Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado en la Protección de menores: 13].

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5.1. EXIMENTE Cuando el obligado paga la cantidad que ha sido motivo de la llamada “Negación”, y garantiza suficientemente a criterio del Juez de Familia, ya que al indicarse “conforme a la ley” aparece una alusión a la Ley Civil, entonces el sujeto activo del hecho queda exento de sanción, ésta es una especial excusa absolutoria señalada por haberse obtenido el fin perseguido, o sea, el pago de los alimentos (artículo 245, Código Penal).

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