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MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

PROE DR. GUSTAVO BALMACEDA HOYOS Profesor de Derecho Penal Universidad de los Andes, Chile

LIB R O TEC N IA ®

LA COM PRA D E UN LIBRO FO TO CO PIAD O ES UN ACTO ILEGAL Y ES PENADO PO R LA LEY

Todos los derechos reservados. Prohibida su reproducción, total o parcial, por cualquier medio físico o electrónico, incluyendo el diseño de la portada.

© GUSTAVO BALMACEDA HOYOS © L IB R O T E C N IA ® Santiago, Chile Inscripción N° 241.355 Primera edición Impreso en los talleres de Gráfica LOM en el mes de mayo de 2 0 14 ISBN: 978-956-327-108-9 IM P R E SO ENCHILE

Reflexión Preliminar

(Q uiero dedicar este libro a mis padres, Jorge Balmaceda y María Teresa Hoyos. Ahora que soy papá he podido entender muchas cosas que antes me eran incomprensibles. Les debo todo. Mi forma de ser, mis valores, mi manera de ver la vida. Son muchas las emociones y recuerdos que se me vienen a la cabeza. Desde que me senté a escribir los primeros bosquejos hasta enviar el archivo digital a mi editor, han pasado poco más de 10 años. Este libro va dirigido a los alumnos de licenciatura y a los intervinientes del sistema penal que desean consultar sus dudas de forma rápida. Deseo muy since­ ramente que este trabajo pueda cumplir con ese objetivo. Lo siento como un tercer hijo, en el sentido de que ha significado mucho esfuerzo, cariño y dedicación. Sigo sin plantar un árbol, espero, antes de mi siguiente trabajo, ya haberlo hecho. Muchas gracias a mis alumnos y a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de Chile por haberme dado la oportunidad de terminar esta obra.

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Pròlogo del Profesor Alfredo Etcheberry

E l autor de esta obra, profesor Gustavo Balmaceda Hoyos, nos ha hecho nuevamente el honor de solicitarnos su presentación pública y la prologación de la Parte Especial de lo que hoy constituye un verdadero estudio sistemático de la totalidad del derecho penal chileno, aunque el autor, con sobriedad intelectual, lo califique sólo de “Texto de Estudio”. No se ha generalizado suficientemente entre nosotros la rigurosa clasificación de los textos científicos en materia jurídica, como es ya de rigor hace mucho tiempo en la doctrina alemana. Allí se distingue estrictamente entre “Lehrbuch”, “Handbuch”, “Studienbuch”, y aun “Grundzüge”. Cada clase de libro tiene características y alcance propio y va eventualmente dirigido de preferencia también a lectores distintos: libros generales, libros para especialistas, libros de enseñanza, etc. Entre nosotros, no existen exigencias doctrinales estrictas en cuanto a la índo­ le de las obras, que así pueden ser “Manual”, “Lecciones”, “Nociones”, “Curso” o simplemente “Derecho Penal”, sin que tales títulos envuelvan otra cosa que la mera preferencia de sus autores. El término escogido por el profesor Balmaceda revela para su obra un propósito eminentemente didáctico, lo que hace lícito, académicamente, que, por ejemplo, se citen autores en la bibliografía (muy completa), pero no al co­ mentar sus pareceres en el texto mismo, donde no van notas de pie de página, tal vez innecesarias para el alumno, a quien le basta confiar en la probidad intelectual del profesor para citar correctamente el texto y alcance del autor citado, sin necesidad de una confrontación inmediata verificadora de su pensamiento. Ello mismo explica la selección hecha por Balmaceda para presentar a los alumnos visiones contrapuestas de la correcta interpretación de los tipos penales y aun de los bienes jurídicos prote­ gidos, en que la recensión completa del panorama doctrinal chileno daría a la obra proporciones exageradas que dañarían su propósito pedagógico. Ya en el prólogo a otra obra suya (El delito d e estafa) elogiamos el interés particu­ lar del profesor Balmaceda por los problemas y tópicos de la Parte Especial (grandes

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maestros, como Novoay Cury, nunca la desarrollaron en forma total y sistemática). Citando las palabras que entonces escribimos, “es allí (en los preceptos de la Parte Especial) donde la justicia penal se hace carne, no en los paraísos académicos, y en un derecho penal liberal, regido por la garantía de la tipicidad, las personas no pueden ser condenadas por su supuesta ‘antisocialidad’, su ‘rebeldía al orden’ o su ‘ceguera jurídica’, sino específicamente como autor o partícipe una figura delictiva particular” donde su conducta se subsume según el razonamiento del juez. Siguiendo el camino iniciado con su valiosa coordinación y contribución al volumen Problemas actuales d el Derecho P enal en 2007, bajo el alto patrocinio de la Universidad de Salamanca, y con su ya citada monografía sobre la estafa en el año 2012, incursiona ahora el autor sobre la totalidad del derecho penal (al menos del codificado) con este “Texto de Estudio” sistemático, que comprende las partes General y Especial del Código. Constreñidos por necesidades editoriales a comentar la Parte Especial, que por lo demás es la que mejor revela el criterio del autor en un campo en el cual, evidentemente, el sistema chileno no es una isla académica, sino que tiene una fuente de inspiración doctrinal y aun legislativa, pero que se ha desarrollado de manera autónoma y ha conducido a autores y tribunales a soluciones no siempre uniformes y a veces hasta contradictorias. En este terreno, el profesor Balmaceda, como buen pedagogo, cuida de exponer, después de los pareceres doctrinales y de afirmar su propia posición frente a cuestiones controvertidas, de insertar oportunamente y en las dosis convenientes, las citas jurisprudenciales relativas a la materia tratada y discutida, y ahí sí que cuida, como no podía menos de ser, de citar con precisión la fuente en que el precedente jurisprudencial se ha recogido, lo que sí permite, para quien se interese en ello, verificar de modo inmediato y directo la sentencia citada, ya que ella no está inserta en una obra general, sino dispersa en vastos repertorios. Hasta la obra del profesor Gustavo Labatut, inclusive, en nuestro medio quienes se ocuparon de la Parte Especial en su totalidad, se ciñeron estrictamente al orden en que los delitos en particular son tratados en nuestro Código, es decir, comenzando por los delitos llamados “contra intereses sociales” o generales, y siguiendo después por los denominados “contra los intereses individuales”. Una obra con propósito pedagógico debe considerar desaconsejable seguir dicho orden, ya que la experiencia demuestra que el año lectiVo generalmente no basta para desarrollar con la amplitud necesaria todas las materias comprendidas en el programa de enseñanza, en este caso, la Parte Especial del Código, y teniendo en cuenta esa circunstancia, conviene comenzar por la explicación de los delitos más graves, tanto por el bien jurídico que lesionan, como por la frecuencia de su comisión y la posibilidad de encontrarlos en la realidad social. Por ejemplo, los delitos de traición y espionaje, siendo graves, son de muy escasa aparición en la práctica; en cambio, los de homicidio, lesiones o injurias son de diaria ocurrencia, y para los alumnos, evidentemente, tiene mayor importancia conocer la doctrina relativa a estos últimos. Resulta paradojal para el concepto moderno que el Mensaje que dirigió el Ejecutivo al Congreso al enviar a éste el Proyecto de Código

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PRÓLOGO DEL PROFESOR ALFREDO ETCHEBERRY

Penal, dedica largos párrafos a explicar la forma en que el cuerpo legislativo remitido se encarga de afianzar y defender los valores de la organización política y social en los primeros títulos de la Parte Especial, y luego, en dos breves párrafos dice que después de baber considerado el Código a la sociedad en todos sus aspectos, “desciende el Proyecto a los detalles” y se ocupa de los delitos contra la vida, la propiedad, el honor, etc. O sea, para el Ejecutivo de la época, la sanción de falsificar una letra de cambio era “esencial” para la sociedad; y el homicidio, las lesiones, la violación, el incendio, eran “detalles”. Horresco refirensíEl profesor Balmaceda ha seguido en cambio, el mejor criterio didáctico que uniformemente se ha observado entre nosotros después de la obra de Labatut, y que consiste en tratar de los delitos en particular en el orden de su importancia, gravedad y frecuencia. Inútil sería pretender un comentario pormenorizado de la forma en que el pro­ fesor Balmaceda se refiere a todas las figuras de la Parte Especial, e injusto sería que seleccionáramos alguna en particular, tal vez para mostrar alguna discrepancia o criterio contrastante entre el nuestro y el del autor. Bástenos con señalar que éste ha confir­ mado las cualidades que en él vimos al prologar su obra sobre el delito de estafa, y ha dado cabal cumplimiento a las esperanzas que en él depositamos en esa oportunidad para sus obras futuras. El pensamiento del autor no ha cesado de madurar, siempre dentro de los cauces doctrinales que de antiguo han atraído su inteligencia; admite con mayor amplitud algunos campos legítimos de opiniones encontradas, en otros terrenos ha encontrado nuevos argumentos para vigorizar sus posiciones; escribe, no sólo con gran corrección, sino también —suprema condición para el estilo jurídico, académico o forense- con gran claridad, y sin olvidar nunca que el objeto de todo catedrático no es ser alabado por sus pares en virtud de su hermetismo y erudición, sino en ser comprendido por sus alumnos, entre los cuales muchos serán sus discípulos que perpetúen su legado intelectual. Damos una cordial bienvenida a esta obra, destinada a ser un elemento de ense­ ñanza de alto valor en el mundo académico nacional que tan vigoroso florecimiento está experimentando actualmente.

A lfredo E tcheberry

Profesor Extraordinario y ex Profesor Ordinario de Derecho Penal en la Universidad de Chile, M.C.L., Dr. h.c.

Santiago, otoño de 2014.

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P R IM E R A PARTE

DELITOS CO NTRA EL IN D IV ID U O

S e c c ió n P r im e r a

DELITOS CONTRA LA VIDA

Los delitos contra la vida son aquellos que recaen en la existencia natural de las personas. El Código Penal divide el tratamiento de estos crímenes y simples delitos entre los que atentan contra la vida independiente (homicidio) y contra la vida depen­ diente (aborto), aun cuando estos últimos tratan en un título distinto a los primeros.

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L e c c ió n

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Homicidios

I. T ip if ic a c ió n

El CP sanciona, en el Título VIII del Libro II, los crímenes y simples delitos contra las personas; dicho título comienza con el tratamiento del homicidio, siendo éste el delito contra la vida por excelencia. El homicidio es tratado en diversos artículos atendiendo a la clasificación que hace el Código de este ilícito. Así, existen distintos tipos contenidos dentro del párrafo del homicidio, siendo éstos el homicidio simple, el homicidio calificado, el homicidio en riña, el auxilio al suicidio, el parricidio y el infanticidio. Si bien el infanticidio es tratado en un párrafo aparte por el Código, la doctrina está de acuerdo que dicha separación carece de sentido, por lo que debería tratarse en conjunto a las otras figuras ya mencionadas.

II. H o m ic id io s i m p l e

Cuando hablamos de homicidio simple, nos referimos a la forma más básica de esta figura. Esta sería, por tanto, la forma residual frente a todo el resto de las figuras relativas al homicidio. Cabe decir que, producto del carácter residual de este delito, lo que se sostiene respecto de éste se aplica a todos los tipos de homicidio. 2.1. Concepto

El homicidio simple se configura por la sola acción de “matar a otro”. Esta fórmula debe entenderse en el contexto que propone nuestro Código, que primero trata el parricidio en el artículo 390, y luego aborda, en el artículo siguiente, al de­ nominado “homicidio simple” bajo la siguiente fórmula: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior”. De esta manera puede apreciarse como nuestro Código separa ambas figuras. Luego de este encabezado, el artículo 391 N° 1

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describe las hipótesis de homicidio calificado y, por último, en su N° 2 señala que se le someterá a la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio “en cualquier otro caso”, de lo que se deduce la irrelevancia de los medios comisivos empleados para realizar la acción matadora. Por tanto, es indiferente para la configuración de este tipo penal los medios empleados —como ya se señaló-, siempre y cuando no sean de aquellos especialmente tipificados por la ley en el numerando primero del artículo 391, puesto que allí ya no se trataría de una hipótesis de homicidio simple, sino de una calificada en virtud del principio de especialidad. Luego, y siguiendo en esto a Politoff/Matus/Ramírez, es igualmente inocuo, para el tipo, emplear medios de carácter físicos o morales —como en los supuestos de autoría mediata—.Empero, y respecto a estos últimos, cabe señalar —acorde a lo expuesto por los ya citados autores—que el agente debe poder encausar su génesis y consecuencias, de lo contrario, se atravesaría más allá del umbral de lo imputable objetivamente. Por último, y en base al distingo que la ley emplea en los numerandos primero y segundo del artículo 391, la doctrina ha podido separar al homicidio simple del calificado. El homicidio simple, también, debe distinguirse del infanticidio, que tiene asignado un párrafo particular en el Código. En base a todo lo expuesto, específicamente en lo relativo a las diferentes cla­ ses de figuras involucradas, pareciera ser que la fórmula “matar a otro” resulta ser incompleta para caracterizar con exactitud al homicidio simple. Por ello, pensamos que el homicidio simple, se puede definir como “matar a otro sin que concurran los elementos que configuran los delitos de parricidio, homicidio calificado e infanti­ cidio”. De esta manera se realza el carácter residual del homicidio simple, implicando que cuando el hecho ilícito no sea captable por las otras figuras de homicidio, debe aplicarse esta figura. 2.2. Tipicidad del homicidio simple 2 .2 .1 . V erbo rector y bien jurídico . Acorde al concepto legal, comete homi­ cidio “el que mate a otro”, por tanto, se establece como verbo rector de esta figura el “matar a otro”. Tanto la vida como la muerte son conceptos extrajurídicos cuya determinación es necesaria para la protección del bien jurídico que, en este caso, es la vida en su sentido biológico-físico —tal como suele señalar la doctrina; así, por ejem­ plo, Garrido—,sin considerar valoraciones subjetivas como la raza, condición social o trastornos psicológicos que pueda poseer el sujeto. JU RISPRU D ENCIA; Las figuras de ilícitos que conforman el hecho principal en los cuasidelitos contra las personas, están constituidas por el homicidio y las lesiones, y también por el aborto. En el homicidio el sujeto pasivo es otro como lo manifiesta el artículo 391 del CP, adquiriendo relevancia trascendental el

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sentido y alcance de la expresión en el ámbito penal. En una definición civilista otro es un sujeto distinto, un hombre vivo diferente del autor, que ha adquirido la calidad de persona desde el momento de su separación completa de la madre y sobrevive un momento siquiera a esa separación, como lo dispone el artículo 74 del Código Civil. En cambio, en el ámbito penal el concepto, la idea de quién es otro, ha ido adquiriendo una visión más acorde con la realidad y circunstancias del tipo penal de que se trata, así en los cuasidelitos y en los de negligencia médica que nos preocupa, es también el otro el producto de la concepción, sin lugar a dudas y discusión, a lo menos, en la etapa de nacimiento que se inicia con las primeras contracciones que sufre y experimenta la parturienta, de manera que si durante ese proceso biológico, cuya vida ha sido auscultada, fallece antes de su extracción del vientre materno, sea por operación o procedimiento médico o naturalmente, se habrá originado responsabilidad penal, si quienes debieron controlar, dirigir y realizar las actuaciones médicas y obstétricas necesarias para el parto sin consecuencias, incurrieron en negligencia como la comprobada en autos. La calidad de persona entonces, del otro a que se refiere el CP, no puede apreciarse con el rigor y criterios civilistas del entramado del Código Civil, así el Derecho Penal, en la salvaguardia de la vida humana, debe ir varios pasos más adelante para su debida protección por su condición de prevención y de prohibición, y si ocurre su quebrantamiento, debe propender a la inexistencia de la impunidad (CS, 16/04/2009, ROL 1882-2008). Con “vida” -en esta parte—nos referimos a la de naturaleza independiente, es decir, aquella que tiene el ser humano después del nacimiento, toda vez que la vida dependiente se encuentra protegida específicamente por la regulación del delito de aborto, tratado de forma independiente. Ahora bien, el nacimiento o el parto —fe­ nómeno que consiste en la expulsión de la criatura del claustro materno-, que son expresiones análogas y sinónimas tal como apuntan Politoff/Matus/Ramírez, será el fenómeno que nos permitirá distinguir cuándo se está ante vida independiente, lo que, a su vez, permitirá distinguir entre el delito de aborto y el homicidio, concreta­ mente, del infanticidio. A mayor abundamiento, “(...) sólo debe atenderse a la existencia de vida inde­ pendiente de la madre para fijar el momento en que se nace, esto es, a la existencia autónoma en la criatura de las funciones vitales de respiración y circulación sanguí­ nea. Carece así de trascendencia el hecho de que al momento de darle muerte, esté o no cortado el cordón umbilical que une a la criatura con la madre o de que ésta no haya sido completamente expulsada del vientre materno, como una antigua y aislada jurisprudencia daba a entender. Mucho menos se ha de considerar a estos efectos la viabilidad de la criatura nacida que, en tanto persona, es sujeto pasivo del delito de homicidio, como lo es el moribundo hasta su expiración natural. En definitiva: la m uerte d e la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido d el sistema

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p en a l vigente elparto termina cuando hay vida humana independiente. Apartir de dicho momento e l sujeto pasivo lo será de hom icidio” (Politoff/Matus/Ramírez). Tradicionalmente se ha entendido que la muerte se produce con la cesación de los signos vitales, como son la respiración y la circulación sanguínea, en conjunto con los signos físicos que la siguen como la putrefacción del cuerpo o el rigor mortis. Sin embargo, con el avance de las técnicas científicas y la evolución de la tecnología, esta concepción del hecho material que es la muerte ha provocado que se originen diversos problemas al momento de determinar si, ciertas acciones con un resultado fatal, pueden ser contenidas por este tipo penal. Estos problemas se dan sobre todo en los trasplantes de órganos, en los que, para que existan posibilidades de que el procedimiento sea efectivo, se requiere que el órgano trasplantado se encuentre en estado de seguir cumpliendo con sus funciones biológicas, es decir, que goce de cierta vitalidad. Esto se opondría a la concepción de muerte antes establecida, toda vez que se requiere que no existan signos vitales. En este punto cobra particular interés aquellas intervenciones que pretender tras­ plantar un órgano sin el cual el donante no podría sobrevivir. Cabe señalar, de todas formas, que la Ley N° 19.451 de 1996, que regula el procedimiento del trasplante de órganos, establece en su artículo cuarto que sólo podrá admitirse el trasplante de un órgano desde una persona viva “siempre que se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio ala salud del donante”. Asimismo, la Ley N° 20.584 de 2012, sobre los derechos y deberes de los pacientes, señala en su artículo 16, que, habiéndose infor­ mado al paciente del estado terminal de su salud, “tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario”. A raíz de esta realidad, el legislador se aparta del concepto tradicional de muerte y adopta, en la ley N° 19.451 sobre trasplantes y donación de órganos, específicamente en su artículo 11, el concepto de “muerte cerebral”. Dicho concepto aplica, a mayor abun­ damiento, tras la concurrencia de ciertos requisitos copulativos de índole legal, que podemos sintetizar de la siguiente manera: 1°. Generación de un estado de cesación, total e irreversible, de las funciones encefálicas. A este respecto la ley requiere, como mínimo, tres condiciones para acreditar el mencionado estado, a saber: a) Ausencia de movimientos voluntarios por un lapso de una hora, b) producción de apnea, la cual debe ocurrir luego de tres minutos desde la desconexión del ventilador, y c) ausencia de reflejos troncoencefálicos; 2°. Certeza, de carácter unánime e inequívoca, sobre el diagnóstico de la causa del mal; 3°. Ambas exigencias deben certificarse a través de pruebas clínicas, las cuales requieren ser efectuadas por un equipo médico que debe contar, al menos, con un especialista del campo de la neurocirugía o neurología. Además, la ley establece una prohibición.expresa a este respecto, consistente en que dicho equipo no podrá tomar parte en la posterior operación de trasplante. Las disposiciones del proyecto que han sido impugnadas, en nada afectan el derecho a la vida e integridad física de las personas, puesto que el

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concepto de muerte encefálica, que aquél mantiene en sus rasgos fundamentales respecto de la legislación vigente, corresponde al concepto definitivo, unívoco e inequívoco de muerte (TC, 13/08/1995, ROL 220-95). La inclusión del concepto de muerte cerebral ha implicado nuevas problemáticas jurídicas. Así, por ejemplo, surge la duda referente a si acciones como la desconexión de aparatos que prolongan la vida, como un respirador artificial, podrían configurar eventualmente un delito de homicidio. A este respecto razonamos que el desconectar tales aparatos no importaría un delito, siempre y cuando estos tuvieran como único propósito la prolongación artificial de la vida cuando, y de acuerdo a la lex artis res­ pectiva, no existan posibilidades reales de recuperación para el paciente. A este respecto resulta oportuno señalar lo prescrito en el artículo 23 del Código de Etica del Colegio Médico de Chile, el cual prescribe: “Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los procedimientos diagnósticos y terapéuticos deberán ser proporcionales a los resultados que se pueda esperar de ellos. El médico procurará siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida. Ante la inminencia de una muerte inevitable, es lícito que el médico, en conciencia, tome la decisión de no aplicar tratamientos que procuren únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al enfermo los cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano, hasta el final de sus días. Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el médico estará autorizado para suspender todo procedimiento terapéutico”. A mayor abundamiento, cabe tener presente lo prescrito por el artículo 16, inciso primero, de la ley N° 20.584 que, al efecto, señala: “La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En ningún caso, el rechazo de tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte”. En relación con lo anterior, cabe tener presente que en el mismo cuerpo legal, en su artículo 10, se establece a favor de los pacientes el “derecho a ser informado” en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda repre­ sentar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional. Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico tratante, no le permita recibir la información directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre con alteración de conciencia, la información a que se refiere el inciso anterior será dada a su representante legal, o en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que haya recuperado la conciencia y MANUAL D E DERECH O PENAL

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la capacidad de comprender, deberá ser informada en los términos indicados en el inciso precedente. Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es decir, de aquellas en que la falta de intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional grave para la persona y ella no esté en condiciones de recibir y comprender la información, ésta será proporcionada a su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se limite a la situación descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá ser informada, de acuerdo con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del médico tratante las condiciones en que se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la información no podrá, en ningún caso, dilatar o posponer la atención de salud de emergencia o urgencia. Los prestadores deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad durante la entrega de esta información, así como la existencia de lugares apropiados para ello”. En los casos de enfermos terminales o sin posibilidades médicas de recuperación, la decisión de los médicos tratantes y del Hospital en el sentido de limitar los cuidados sólo a terapias de apoyo para evitar una pro­ longación de la agonía del paciente, y para impedir el sufrimiento innecesario de éste, no constituyen actos arbitrarios o ilegales en la medida en que hayan realizado todo lo necesario para salvar al paciente, ya que este es el deber de los centros hospitalarios (CS, 11/01/2006, ROL 6570-2005).

JU R ISPR U D EN C IA :

Por el contrario, cuando la desconexión importa una aceleración de la muerte en la persona —comúnmente conocida como “eutanasia activa”—, sí se configuraría este delito —concordando así con Garrido—, toda vez que el bien jurídico “vida” es protegido sin importar cuan exiguo sea. En estos casos el homicidio se configuraría aun cuando la persona prestara su consentimiento a la desconexión, ya que se entiende que la vida es un bien jurídico indisponible para su titular. Cabe señalar que, hoy en día, producto de la descriminalización en países como Bélgica y Holanda, donde si se cumplen con determinados requisitos es posible practicar eutanasia activa, se ha abierto un debate en cuanto a la calidad de indisponible de este bien. Que en el caso que se conoce se puede constatar que se produce una colisión de derechos y de deberes entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa y, por otro lado, la colisión de deberes del médico que se traduce en el deber de respetar la voluntad de su paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud de éste, que lo obliga a hacer todo aquello que esté a su alcance para salvarle la vida por estar a su cuidado.

JU R ISPR U D EN CIA:

Que, en este orden de cosas y si bien puede señalarse que no existe ordenamiento jurídico que otorgue una protección de un derecho de manera absoluta, puesto que siempre pueden existir derechos que entran en tensión o contradicción y considerando el fundamento indicado en el motivo anterior, estos sentenciadores

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entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la libertad religiosa, considerando que el derecho a la vida constituye un derecho natural y fundamental que el hombre posee en cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y salvaguardado con preeminencia de cualquier otro (CS, 08/10/2002, ROL 3716-2002). Que, tal como consta del mérito de los antecedentes, efectivamente se encuentra amenazada la integridad física de Luis Vergara Cárdenas, bien jurídico que está protegido constitucionalmente según lo previene el artículo 19 N° 1 de nuestra Carta Fundamental y que, por expreso mandato contenido en el inciso final del artículo 5° del mismo cuerpo legal, este Tribunal se encuentra obligado a respetar y preservar. Que el imperativo mandato a que se hace referencia en el motivo anterior, no puede ser limitado ni aun por la voluntad de los particulares; en la especie, por la negativa de ésta en orden a realizar la referida transfusión de sangre o de hemoderivados y, muy por el contrario, esta Corte debe precisamente amparar aquellas actuaciones que, como se dijo, tienden a respetar y preservar la vida de las personas, motivo que hace que el presente recurso deba necesariamente ser acogido (CA Valparaíso, 24/10/2008, ROL 554-2008). Que el ordenamiento jurídico nacional consagra en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona, garantía protegida especialmente por el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, de modo que es imperativo, especialmente para los servicios públicos de salud, velar por la salud y la vida de las personas, aun contrariando su voluntad y la de su entorno familiar de no permitir una transfusión sanguínea por motivos de profesar una determinada fe o religión, cuyas directrices o dogmas no acepten estos procedi­ mientos médicos (CA Concepción, 5/12/2011, ROL 1156-2011). El concepto de homicidio simple descrito anteriormente exige “matar a otro”, esto hace referencia a que la acción realizada por el sujeto activo derive necesariamente en la muerte de la víctima; resultado que debe constatarse en la realidad material puesto que, de no producirse la muerte, esta figura sería desplazada por otras, como el delito de lesiones. Esta necesidad que los efectos se verifiquen en la realidad física es la que da al homicidio la categoría de delito de resultado. Si bien esta calidad no es discutida por la doctrina, pueden presentarse situaciones en las que el resultado no se producirá inmediatamente sino que de for­ ma separada en el tiempo, lo que presentará problemas al momento de determinar la autoría del delito. 2.2 .2 .

Exigencia de un resultado.

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Cabe tener presente, además, la existencia de situaciones donde, y pese a que el agente cause el resultado exigido por el tipo, no podrá im putársele el resultado de dicha acción p or aplicación de las reglas de la im putación objetiva. Así, cuando la muerte es causada por circunstancias anteriores o concomitantes a la acción que se le imputa, malamente podría decirse que hay una verdadera acción matadora ya que el sujeto activo no se encuentra en posición de saber que el resultado se producirá o, al menos, no tiene control sobre ellas, por lo que se estaría ante la presencia de un resul­ tado extraordinario. Empero, dicha situación no puede predicarse del agente cuando este poseía conocim ientos de circunstancias especiales relativas a la víctima, dado que transformaría el resultado típico en uno, al menos, previsible que no podría calificarse ya como extraordinario —tal como exponen Politofif/Matus/Ramírez—. 2.2.3. A cción y omisión. El verbo rector del hom icidio perm ite que este se realice tanto por acción com o por om isión. Esta última modalidad sólo es penalmen­ te relevante cuando se encuentra acompañada de una posición de garante, es decir, aquella que coloca al sujeto en una especial situación de responsabilidad respecto de la víctima. Esta especial relación exige una determ inada cualidad de parte del sujeto activo, por lo que se entiende que en un homicidio por omisión se requiere de un autor calificado, a diferencia del homicidio llevado a cabo por una acción, en que cualquier persona puede ser sujeto activo. Sin embargo, no toda obligación de cuidado im plica que se tenga una posición de garante con respecto a otro; de esta forma, el no actuar en auxilio de aquél que está en peligro de muerte origina una responsabilidad enmarcada dentro de una infracción al deber de socorro, mas no genera responsabilidad por homicidio. La comisión omisiva de los delitos contra las personas se respalda -como indica Garrido—en el artículo 492 del CP, que consagra la responsabilidad de aquel que “con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”; asignándole las penas contenidas en el artículo 490 sobre delitos imprudentes contra las personas. De esta forma, el Código reconoce la posibilidad de una comisión por omisión de estos delitos. 2.2.4. S ujetos. Este delito, al ser uno de carácter común, admite que cualquier persona pueda ser tanto sujeto activo como pasivo. En efecto, el CP emplea una forma genérica para referirse a los sujetos del delito, que se refleja en la fórmula de “el que (...)” usada en el encabezado del artículo respectivo. De lo anterior, por tanto, sólo puede concluirse que la ley no exige calidad especial alguna en lo relativo a los sujetos involucrados en esta figura. Si bien cualquier persona puede ser sujeto activo este delito, existen ciertas lim itaciones dadas p or la calidad de residual de esta figura. Así, solo podrá confi­ gurarse un homicidio simple cuando la calidad de los sujetos no permita que este sea desplazado por el delito de parricidio o infanticidio.

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El sujeto pasivo, por su parte, debe ser una persona distinta al sujeto activo, lo cual se deduce del mismo encabezado del artículo 391, donde se exige que la acción matadora debe recaer, necesariamente, en otro. Dado que el CP no define qué debe entenderse por persona, es lógico entender dicho concepto empleando la definición consagrada en el artículo 55 del Código Civil, dado que se corresponde con el uso que comúnmente se le da a dicha palabra y, además, por el carácter supletorio que posee el Derecho Civil. Acorde a dicho artículo “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe y condición”. El hecho que la ley se refiera a “individuos” sienta las bases para que se entienda que, para ser sujeto pasivo del delito de homicidio, es necesario que sea titular de vida independiente a la madre. De esta forma, el que está por nacer, aun cuando está protegido por el Ordenamiento Jurídico tanto a nivel constitucional como legal, no puede ser víctima de homicidio. Si bien el concepto de existencia independiente es aplicable tanto al Derecho Civil como Penal, no existe una definición expresa de ésta, por lo que la doctrina entiende que, para ser titular de vida independiente, el sujeto debe encontrarse separado totalmente de la madre. Siguiendo con este razonamiento, la doctrina mayoritaria sostiene que hay vida independiente de la madre desde que el hijo es expulsado del vientre materno, sin que tenga importancia que el cordón umbilical se encuentre o no cortado al momento de darle muerte al niño, puesto que éste se encuentra unido a la placenta y no a la madre directamente, siendo el momento del parto -como ade­ lantábamos—el que determinará si nos encontramos frente a un aborto, figura que protege la vida dependiente, o un homicidio. Empero, cabe recordar que, de darse las condiciones, la figura del homicidio simple puede ser desplazada por la del infanticidio que, como ya se mencionó, el Código trata de manera separada. Respecto a este punto, si bien la definición de persona que ofrece el Código Civil es aplicable también al Derecho Penal, no podría hacerse lo mismo con el ar­ tículo 74 del mismo Código, que establece que si la criatura no hubiera sobrevivido un momento siquiera a la separación, se reputa que éste no ha existido jamás. De ser aplicable dicho artículo, la figura del aborto sería inútil ya que, si el sujeto no existió jamás, no es posible que fuera titular del bien jurídico protegido. Lo que sucede, en realidad, es que la ratio legis empleada por el ya mencionado artículo 74 es diversa a la empleada por el CP, puesto que la primera busca establecer la capacidad del sujeto en cuanto a derechos y obligaciones, mientras que la segunda pretende determinar desde cuándo hay existencia biológica, dado que esto incide esencialmente en el bien jurídico que pretende cautelarse con la figura del aborto. Por último, y como se mencionó con antelación, es necesario señalar que si la muerte se produce en circunstancias en que la víctima no tiene más de 48 horas de vida, y el agente es uno de sus ascendientes legítimos o ilegítimos, la figura del homicidio simple es desplazada por la del infanticidio, delito consagrado en el artículo 394 del CP. Asimismo, se verá desplazada por el delito de parricidio del artículo 390 del mismo Código cuando, pasadas las 48 horas, uno de los ascendientes es el sujeto activo del homicidio. MANUAL D E DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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2.3. Dolo en el delito de homicidio

Como se ha establecido anteriormente, el delito de homicidio requiere que, producto de una acción u omisión, se produzca, en la realidad, el resultado de muerte en la víctima. Ahora bien, la acción que produce dicho resultado necesariamente debe estar dirigida a causar dicho efecto, de modo que el sujeto activo debe querer o, al menos, representarse dicho resultado. Según Novoa la ley no exigiría un dolo directo en el caso del homicidio, si no que bastaría con la intención de causar un daño físico a la persona de la víctima, sin que hubiera diferencia en si lo que se pretendía era simplemente herir o matar a la persona. De este modo, y como señalan dichos autores, esta postura implica la imposibilidad de diferenciar —a nivel subjetivo—al delito de homicidio del de lesiones, lo cual, agregan, transforma a estas figuras en delitos calificados por el resultado. Sin embargo, y a raíz de las críticas de la doctrina, Novoa terminó abandonando esta postura. Hoy en día se entiende que el delito de homicidio requiere, efectivamente, de la intención específica de matar, pudiendo tomar ésta distintas modalidades. Una primera forma corresponde al dolo directo, donde la intención de provocar la muerte de la víctima se presenta como el fin determinante de la acción. Otra modalidad que puede adoptar esta intencionalidad se presenta en la figura del dolo indirecto, donde la acción no busca la intención directa de cometer el homicidio, pero el sujeto lo reco­ noce como una consecuencia inevitable de la acción que pretende llevar a cabo. Una tercera modalidad que toma la intencionalidad homicida es la del dolo eventual, en la cual el resultado no es directamente querido por el autor, pero sin embargo lo prevé como una posibilidad dentro de su actuar y lo acepta o, al menos, le es indiferente. El dolo eventual se caracteriza por la representación de un resultado posible a partir de la propia acción. No puede alegarse culpa concierne, que importa el rechazo del resultado, si lo que existe es solamente un supuesto deseo de que el resultado no se verifique; un auténtico rechazo supone más bien la confianza, basada en antecedentes razonables y objetivos, de que no se verifique tal resultado (CS, 21/04/1998, ROL 284-1998).

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La situación de la intencionalidad es distinta en el caso del homicidio por omi­ sión, en el cual el dolo no exige de una parte volitiva si no que se satisface únicamente con su fase cognitiva. Es decir, no es necesario que la persona sobre la cual pesa el deber de garante quiera que se produzca el resultado de muerte, basta con que este tenga conocimiento del peligro en que se encuentra la persona que debe proteger para que su omisión tenga el carácter del dolosa. Un caso particular, conocido como “dolo d e Weber”, ha generado amplia dis­ cusión en la doctrina. La hipótesis se produce cuando el sujeto activo realiza el acto con intención matadora, pero esta no llega a consumarse, luego, el autor, creyendo que efectivamente ha matado a la víctima, procede a realizar otro acto (por ejemplo,

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lanzarla a un río para ocultar el delito) el cual es, en realidad, el que produce la muerte de la víctima; de esta forma estaríamos, en teoría, ante un homicidio doloso frustrado y un homicidio culposo. La doctrina no está conteste en cuanto a cómo debería resolverse este proble­ ma. Un sector, en el cual encontramos a Garrido, postula que ambos actos pueden ser incluidos en un dolo generalis, que abarca tanto la acción dolosa como la acción culposa que provoca realmente la muerte, reuniendo ambas dentro de una misma intencionalidad, toda vez que se trata de un error no esencial dentro del curso causal. Politoff/Matus/Ramírez, con quienes concordamos, critican esta postura, ya que, si la segunda acción fue verdaderamente independiente de la primera, no existirían motivos para juzgarlas de manera conjunta. Este sector de la doctrina sostiene que la problemática debe resolverse mediante el dolo eventual, de modo que si el autor previo la posibilidad de que la víctima sobreviviera a la primera acción y, de todas formas, procedió a la segunda estaríamos en presencia de un homicidio doloso consumado, mientras que si dicha posibilidad no pudo preverse, sólo podría hacerse responsable al agente por un homicidio culposo. Si se empuja a un ebrio, el que producto de la caída se golpea la cabeza y posteriormente fallece, el resultado es imprevisible para el agente y, por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, sin perjuicio de ser la conducta sancionada a título de lesiones (CS, 27/01/1998, ROL 4177-1997). JU RISPRU D EN CIA:

2.4. Homicidio culposo

El homicidio culposo, o cuasidelito de homicidio, se encuentra contenido, en su aspecto nuclear, en el artículo 492, inciso primero, del CP en los siguientes térmi­ nos: “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”. Así, un homicidio culposo sería aquella acción, que puede o no ser atípica, que resulta en la muerte de una persona sin que haya existido intención de matar por parte del autor, siendo el resultado una consecuencia de su imprudencia o descuido. En el caso de un homicidio por omisión, la culpa quedaría configurada por el descuido en la obligación de los deberes de cuidado para con la persona que tiene a su cuidado. Si bien el Código refiere a los delitos “contra las personas”, el homicidio culposo será siempre un homicidio simple, no pudiendo configurarse esta figura en el caso del homicidio calificado, parricidio e infanticidio, puesto que requieren de un cierto grado de premeditación en el primero, y de conocimiento de las relaciones que ligan a ambos sujetos en los últimos.

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Hay cierto desacuerdo en la doctrina sobre si el cuasidelito de homicidio podría llegar a considerarse como una figura distinta del homicidio simple doloso. Según una parte de la doctrina—la cual compartimos—,dentro de la cual se encuentra Etcheberry, no podría sostenerse que sean típicamente distintos ya que siempre se tratará de dar muerte a otro sin que se den las condiciones para que sea un homicidio calificado, parricidio o infanticidio. Al contrario, Politoff/Matus/Ramírez consideran que son figuras distintas aun cuando el Código las describa utilizando la misma fórmula, ya que en el cuasidelito de homicidio no existe una voluntad matadora contra la vícti­ ma, a diferencia del delito de homicidio simple doloso en la que dicha voluntad no puede faltar. 2.5. Homicidio preterintencional

El homicidio preterintencional, o ultraintencional, se configura, como señala Garrido, cuando una persona, con dolo de lesionar, agrede a otra causando posterior­ mente su muerte, de forma que el resultado de su conducta excede la voluntad que la acompañaba. Ciertas legislaciones han reconocido esta situación y la han resuelto expresamente, sea bajo la denominación de homicidio preterintencional o de delito de lesiones con causa de muerte. En nuestro caso, no existe norma que regule esta situación, de modo que, a falta de regla expresa, la doctrina ha intentado resolver el asunto en consideración a las reglas que refieren al ámbito subjetivo del delito. Parte de la doctrina consideró, en su mo­ mento, que debía resolverse la situación centrándose en el resultado que efectivamente se verificara en la realidad, sin que importara la intencionalidad del sujeto activo. Sin embargo, esta teoría, de la cual forma parte Pacheco, presenta serios problemas, toda vez que si el agente solo pretendía herir, pero termina produciendo con su actuar el resultado típico homicida, habría que tratarlo como autor de un delito culposo. De esta forma, se estaría reconociendo que la sola voluntad genérica de realizar un daño no sería suficiente para configurar un homicidio doloso. Hoy en día existe consenso en que el problema debe ser tratado desde la pers­ pectiva del dolo eventual, de modo que se requiere la intencionalidad directa de herir y la capacidad de prever el resultado de muerte de la víctima, de forma que el sujeto activo acepte dicha posibilidad, ya que, de no ser así, nos encontraríamos ante un caso de fuerza mayor o un curso causal extravagante. Así, nos encontraríamos frente a un concurso ideal de delitos entre lesiones graves y cuasidelito de homicidio, por lo que el problema se soluciona de acuerdo a la regla del artículo 75 del CP. La dificultad—como destacan Politoff/Matus/Ramírez—en este punto radica en que este dolo eventual debe ser probado ante el juez, el cual deberá prestar especial atención a las circunstancias que rodean el hecho, así como los medios por los cuales se cometió el mismo.

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Los requisitos del homicidio preterintencional están consti­ tuidos, en primer término, por la acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la víctima y, en segundo lugar, por la ausencia del dolo de matar, sino únicamente dolo directo, sino también dolo eventual, es decir, no sólo que no haya querido el agente provocar la muerte, sino tampoco que, habiéndose representado ese resultado como un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado su concurrencia (CS, 17/08/2005, ROL 1700-2005). JU RISPRU D EN CIA:

2.6. Antijuridiádad en el homicidio

El CP no ha tipificado causales de justificación especiales para el homicidio, de modo que debemos atenernos a las reglas generales sobre esta materia. Es necesario, sin embargo, precisar ciertas situaciones debido a la importancia práctica que estas tienen. Nos referimos a la situación de las lesiones y de la muerte en el caso de las intervenciones quirúrgicas y las actividades deportivas. En el caso de las intervenciones que debe realizar un médico en el contexto de un tratamiento quirúrgico, es necesario señalar que toda intervención de este tipo puede ser considerado como un hecho típico como serían las lesiones, por ejemplo. Sin embargo, estas no pueden ser consideradas como delito, toda vez que se dan en el contexto del ejercicio legítimo de la profesión, por lo que el Derecho no las prohíbe, puesto que se entienden socialmente adecuadas. Distinto es el caso donde, producto de la intervención, el paciente muere, ya que estos procedimientos nunca pueden tener como objetivo el terminar con la vida de quien se somete a ellos. En estos casos, para determinar la antijuricidad de la conducta, deberá atenderse a si la muerte ha sido consecuencia de un actuar doloso o negligente por parte del profesional, o si ha sido producto de circunstancias que, en definitiva, escapan al control de éste, en cuyo caso el resultado no podría imputársele a él. En lo tocante al ámbito deportivo, hay que tener en cuenta que la práctica de ciertos deportes implica, necesariamente, un grado de violencia física y que otros, por otra parte, involucran cierto riesgo de daño en la persona que lo practica. En estos casos, las posibles lesiones que se produjeren dentro de este contexto encontra­ rían una justificación en el ejercicio legítimo de un derecho, por lo que escapan al ámbito de punibilidad. Ahora bien, si a raíz de la práctica de estos deportes ocurriera la muerte del individuo, el problema debe resolverse de la misma forma que en las intervenciones quirúrgicas, por lo que hay que determinar si la muerte es producto del dolo o descuido del autor o por caso fortuito. Debemos señalar que, como se ha mencionado anteriormente, el bien jurídi­ co protegido “vida” es indisponible por parte de su titular, por lo que la causal de “consentimiento de la víctima” no puede aplicarse a los delitos contra la vida. Esto se deduce fácilmente del artículo 393, que sanciona el auxilio al suicidio, ya que si el que ayuda a otro a acabar con su propia vida es merecedor de una pena, es debido a que

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el Derecho no autoriza tal acto. Ello implica concluir que, si el sistema no permite a una persona ser el sujeto activo y pasivo de su propia muerte, malamente podría autorizar a otro para que ejecute la misma acción. 2.7. Delimitación entre el homicidio y las lesiones

La delimitación entre ambas figuras resulta altamente relevante y práctica, puesto que, dependiendo de ello, se apreciará una penalidad diversa; tarea que en principio se presenta como compleja. Así por ejemplo, y como exponen Politoff/Matus/Ramírez, de producirse un homicidio frustrado que, al efecto, deja ciego al sujeto pasivo se presentan problemas; en concreto —y dado que entienden que el dolo homicida contiene al de lesionar—, se aplicaría una pena inferior —por tratarse de un homicidio frustrado- a la que correspondería aplicar si el agente sólo hubiese querido causar las lesiones que ocasionaron la ceguera —lesiones graves gravísimas—,A mayor abundamiento, se señala que estos “(...) ejemplos pueden multiplicarse: si las lesiones que se producen no son de las del art. 397 N° 1, sino sólo de las del art. 399, la paradoja penal desaparece; lo mismo que si el homicidio es sólo tentado y las lesiones son simplemente las graves del art. 397 N° 2; pero resurgirá el problema si al homicidio tentado o frustrado, con independencia de las lesiones causadas, le sigue el desistimiento del autor, que excluye toda penalidad por el delito intentado” (Politoff/Matus/Ramírez). Ante estas situaciones, dichos autores sostienen que debe aplicarse el principio de consunción para resolverlas, entendiendo que la intensidad del homicidio es mayor respecto de la generada por las lesiones, por lo cual, las lesiones se apreciarán como actos que sólo acompañan a la conducta homicida, sean anteriores o “(...) propia­ m ente acompañantes copenados" (Politoff/Matus/Ramírez). Por lo cual, entonces, debe estarse atento a la existencia de esta intensidad mayor que supone el homicidio para resolver estas situaciones; de esta manera, y acorde a lo señalado por dichos autores, si la ya mencionada intensidad desaparece no puede apreciarse la consunción, lo cual implicará la reaparición o resurgimiento del tipo penal desplazado en principio. Así, y en razón a lo expuesto, Politoff/Matus/Ramírez establecen una serie de conclusiones, a saber: a)*independiente del tipo de lesiones causadas, el desistimiento “(...) en la tentativa o en la frustración sólo excluye la punibilidad por el homicidio tentado, resurgiendo la correspondiente a las lesiones causadas”; b) las lesiones resurgen, además, cuando éstas importen para el legislador una valoración de mayor entidad que el homicidio tentado o frustrado. En estos casos, y acorde de dichos autores, debe apreciarse un concurso ideal, y c) las lesiones no resurgirán siempre que éstas pue­ dan apreciarse como copenadas en el respectivo homicidio frustrado o tentado, lo que, según Politoff/Matus/Ramírez, ocurrirá siempre en el caso de las lesiones menos graves del artículo 399 del CP. Ahora bien, y respecto de las lesiones simplemente graves, dichos autores indican que deberán observarse dos aspectos, así, por uno, debe atenderse a la intensidad de las lesiones generadas y, por otro, el grado de desarrollo

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que alcanzó el homicidio, lo que implicará —atendiendo a las circunstancias del caso concreto—decidir si las lesiones pueden apreciarse o no sólo como actos acompañantes copenados del homicidio frustrado o tentado.

III. H o m ic id io c a l i f i c a d o

3.1. Concepto

El homicidio calificado se encuentra regulado en el artículo 391 N° 1 del CP, si bien éste no es el nombre que la ley le ha dado de forma expresa, la doctrina la entiende como correcta, pues se utiliza este término para referirse a delitos de mayor envergadura, que derivan de un mismo grupo. Así, esta figura tiene una penalidad mayor que el homicidio simple, puesto que, debido a las circunstancias que lo rodean, merece una mayor reprochabilidad por tratarse de formas particularmente odiosas. Este delito se configura, al igual que el homicidio simple, por la acción de “matar a otro” y la imposibilidad de que los hechos sean contenidos dentro de los delitos de parricidio (puesto que la ley expresamente lo señala), ni dentro del infanticidio, ya que este último es un tipo específico que, de producirse, desplaza a las otras figuras. Sin embargo, el homicidio calificado se diferencia de la figura residual en que, para que se configure, debe cumplirse con alguna de las hipótesis restantes que exige la norma. Se trata de un delito de hipótesis múltiple que, si bien tiene grandes similitudes con el homicidio simple, no puede considerarse como una figura agravada de éste —ya en la legislación española, que sirvió de fuente a la nuestra, y como indica Garrido, se hacía la diferencia entre el asesinato, que corresponde a esta figura, y el homicidio—,puesto que las distintas hipótesis que lo configuran son, efectivamente, elementos típicos de éste y no agravantes. De la misma forma, no es posible utilizar la misma circunstancia para configurar homicidio calificado y, luego, emplearla para agravar la pena que le corresponde, puesto que se contravendría el artículo 63 CP, así como el principio non bis in idem. 3.2. Circunstancias calificantes

3.2.1. A levosía. Es la primera calificante que trata el artículo 391 del CP. Si bien el artículo no define la alevosía, una visión sistemática del Código permite entender esta circunstancia en los términos del artículo 12 N° 1 señalando que la misma se produce “cuando se obra a traición o sobre seguro”. Entendemos que se obra a traición en circunstancias en que el autor oculta su verdadera intención, de manera que se crea una relación de confianza que permite al sujeto activo actuar sin peligro para él. Esta confianza puede tener su origen tanto en

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las relaciones que ambos sujetos ya tenían, o en conductas desarrolladas por el autor con ese fin. El actuar sobre seguro, importa la creación o aprovechamiento de circunstancias materiales que aumentan la indefensión de la víctima, o que permiten al autor realizar la conducta homicida sin riesgo para sí mismo, ya sea evitando la posible reacción del sujeto pasivo o por medio de la distracción de terceros que lo tienen a su cuidado, de modo que queden imposibilitados de socorrer a la víctima. Se configura la alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro, entendiendo la doctrina que se actúa traicioneramente cuando se hace de una manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el ánimo hostil hacia la víctima del delito, la que aparece confiada, actuando el hechor con segu­ ridad respecto de su propia persona en el momento mismo del ataque, de modo que colocó a la víctima en condiciones de imposibilidad de repelerlo, situación buscada y aprovechada por el encausado, lo que precisamente le facilitó el ata­ que contra la menor, dándole el carácter de repentino e imprevisto, usando la cautela suficiente para lograr su resultado e impedir la defensa que ésta pudiere eventualmente oponer (CS, 21/09/2006, ROL 5847-2007). JU RISPR U D EN CIA:

La alevosía, en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución de un hecho, que tiendan directa y especial­ mente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechándose directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna oportunidad a la víctima de defenderse o de repeler la agresión, demuestra un claro aprovechamiento de la situación de indefensión de ella y revela el ánimo alevoso (CS, 25/10/2010, ROL 6626-2010). Lo que determina la concurrencia de esta calificante consiste en si el autor, tanto si obra a traición como sobre seguro, actúa de esta manera para asegurar el éxito del delito o su impunidad, aun cuando en la realidad los riesgos no hayan sido completamente descartados. Cabe señalar que, para que se esté en presencia de un homicidio alevoso, no basta con que el autor crea que está actuando de manera tal que los riesgos para su persona se ven disminuidos, es necesario que las circunstancias efectivamente le otorguen seguridad en su actuar, además, el autor debe haber creado o aprovechado tales circunstancias de modo tal que la víctima se viera en una especial situación de indefensión con respecto a su agresor. Cabe señalar que, para Politoff/Matus/Ramírez, dos de las otras circunstancias que el Código considera como calificantes del homicidio tienen directamente relación con la idea de alevosía, que serían el veneno y la premeditación conocida, las que, en realidad, no son sino formas particulares de alevosía.

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3.2.2. Por premio o recompensa remuneratoria. Esta calificante, antiguamente conocida como latrocinio —como indica Garrido, y que implica matar a otro por lu­ cro—,se refiere a la existencia de una contraprestación económica por la realización del delito, que, a la vez, es el motivo de su comisión. Ahora bien, el Código refiere a una “promesa o recompensa”, lo que quiere señalar que ésta puede ser entregada antes de la realización del hecho, o simplemente quedar convenida, sin que sea relevante el cum­ plimiento del pago prometido. Lo relevante es la existencia de un acuerdo entre aquel que comete materialmente el delito (autor material), y aquel que lo ordena (inductor o mandante) y que, como ha llegado a concluir la doctrina mayoritaria, este acuerdo debe, necesariamente, ser de contenido económico, por lo que se excluirían aquellos que se dan en razón de otros factores, como serían los favores sexuales por ejemplo. El homicidio por premio o recompensa necesariamente requiere de tres sujetos. En concreto, necesita de una víctima, un autor material al que se le encárgala comisión del delito y un mandante que lo encarga. Dada la multiplicidad de sujetos que intervienen, cabe que nos preguntemos si tanto el autor material como el autor inductor cabe aplicarles la calificante, asunto que ha causado división entre los estudiosos de esta materia. Parte de la doctrina se inclina a pensar que, ya que la ley no distingue entre ambos, correspondería aplicar la calificación a ambos. En esta línea, ya que la ley exige la participación de ambos, se está frente a una figura plurisubjetiva en la que la conducta de ambos es necesaria, por lo que tanto la conducta del sicario como la del mandante integran el tipo, haciendo que ambos sean autores calificados del delito. Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, comparten este razonamiento, señalando que ambos tienen el dominio del hecho y, por lo tanto, podrían evitar el resultado, lo que los convierte a ambos en coautores del delito y no simples partícipes; esta posición nos parece la correcta. Otra parte de la doctrina, en la que encontramos a Etcheberry, estima que no sería posible imputarle esta calificante al autor inductor de este delito, ya que el Código señala que se debe actuar por premio o promesa remuneratoria, siendo esta expectativa la que motiva el delito. Tal circunstancia no podría transferirse al mandante toda vez que él no actúa por el beneficio sino que lo ofrece. Además, aun cuando la circunstancia agravante del artículo 12 N° 2 —cometerlo mediante precio, recom­ pensa o promesa—no pudiera tomarse en cuenta por ser una calificante del delito, su transmisión sigue rigiéndose por la regla del artículo 64 del Código, por lo que, siendo esta una condición subjetiva del autor material, no podría transmitirse al autor inductor. Esto, en consecuencia, haría imposible que ambos fueran imputados por el mismo delito, lo que no impediría que al mandante le fuera imputable otro tipo de homicidio, y fuera calificado por otra causa, o agravado por haber actuado dentro de los supuestos establecidos en el artículo 12 N° 2. 3.2.3. V eneno. Debemos señalar que esta calificante no es exactamente igual a la circunstancia contenida en al artículo 12 N° 3, ya que esa última exige que el medio

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por el cual se comete el delito contenga la posibilidad de causar estragos, o dañar a personas distintas del sujeto pasivo del delito. En este caso se trata, en cambio, de cualquier substancia que en poca cantidad -criterio introducido por Carmignani, como señala Etcheberry—,pueda causar la muerte o, al menos, un daño importante a la salud de la víctima. Por lo tanto, cualquier sustancia podría llegar a ser vene­ no, aun cuando para el común de las personas se tratara de un factor inocuo, como sería el caso del azúcar para un diabético. No hay diferencia en cuanto a si el daño se produce de forma mecánica o por efectos químicos, lo importante es que el efecto nocivo pueda ocurrir. El veneno, como circunstancia calificante del homicidio, encuentra su fundamen­ to en que se trata de un medio particularmente insidioso, ya que el envenenamiento supone el riesgo, para aquél que investiga el delito, de no poder descubrirse lo que causó la muerte, ocultando así el homicidio, tal como se ha señalado en doctrina. Además, y más relevante aun, dicho carácter insidioso se asocia, usualmente, a la insidia empleada por el agente que, en concreto, se materializa en la indefensión que padece el sujeto pasivo, que desconoce que está siendo envenenado. De esta forma, no podría considerarse que concurra la calificante cuando se ha forzado a la víctima a ingerir la sustancia venenosa, toda vez que no existe dicha condición insidiosa. Esto ha generado que una amplia parte de la doctrina considere al veneno como una forma alevosa de homicidio, consideración que no es compartida por Garrido, que considera a la alevosía como una circunstancia jurídicamente independiente del veneno, toda vez que no considera al elemento insidioso como fundamental y, tam­ bién, por el temor social histórico que despierta el empleo de dicho medio que, como señalamos, complejiza la determinación de si la muerte fue fruto de un delito o no. 3.2.4. Ensañamiento. La calificante quinta del artículo 391 se diferencia de la agravante del artículo 12 N° 4, en que esta última supone la realización de otros males, mientras que la primera se refiere a un aumento del mal que naturalmente conlleva todo homicidio y a la modalidad de comisión utilizada por el agente. El aumento del dolor al que se refiere esta calificante requiere de, como indica la doctrina, condiciones tanto objetivas como subjetivas. En primer lugar, el dolor debe aumentarse de tal forma que alcance, de forma objetiva, la calidad de inhumano, suponiendo así un nivel de crueldad en la comisión que aumenta considerablemente la reprochabilidad de la conducta homicida del agente. Dicha valoración, de orden sociocultural, deberá ser realizada por el juez, tomando en consideración las circunstancias concretas en las que se produjo el hecho. En segundo lugar, el segundo aspecto —de orden subjetivo—se manifiesta en el empleo de la palabra “deliberada”. Dicho término implica que no basta con la sola ocurrencia fortuita de una condición que aumente el dolor en forma extrema, o que ésta se deba a la impericia del autor al momento de ejecutar el acto. El aumento del dolor, por tanto, debe ser pretendido por el sujeto activo, sabiendo y queriéndolo, cuando ejecuta la acción homicida.

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No obstante haber propinado el agente once puñaladas a la menor, una de las cuales fue mortal, y haberle prendido fuego a la cama en que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes demuestran un actuar meramente impulsivo que lleva a descartar la idea de ensañamiento, por lo cual el homicidio ha de ser calificado como simple y no calificado (CS, 16/04/1998, ROL 648-1998).

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3.2.5. P remeditación conocida . Esta calificante es ampliamente criticada —principalmente por la complejidad que implica determinar sus contornos o con­ tenido con precisión—por la doctrina y se encuentra en vías de desaparecer -como señala Garrido-, cosa que, en la práctica, ya ha ocurrido en aquellos ordenamientos y tradiciones que el legislador empleó como inspiración al momento de codificarla en nuestro ordenamiento, tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez. Debemos señalar a este respecto, que la premeditación es aplicable únicamente a los delitos contra las personas y especialmente al homicidio. La premeditación dice relación con la reflexión que se ha hecho del hecho delic­ tivo por parte del autor; se trata de un concepto que no tiene una definición expresa en la ley, lo que ha provocado que la doctrina, a lo largo del tiempo, haya postulado distintas teorías para determinar su contenido. Una primera teoría hacía hincapié en factores cronológicos para determinar la mayor reprochabilidad del sujeto activo, es decir, que la intención de cometer el homicidio perdurara en el tiempo, de modo tal que hubiera una mayor deliberación en cuanto a su comisión. Esta postura fue muy criticada ya que no ofrecía criterios certeros para determinar cuánto tiempo era necesario para que se configurara esta calificante, lo que resultaba en determinaciones arbitrarias. Otra postura fue la encabezada por Carrara -como señala Etcheberry-, que ofrecía un criterio psicológico para determinar cuándo se estaba en presencia de pre­ meditación, aunque sin prescindir del factor cronológico. Según esta posición, existiría premeditación siempre que, junto con la mantención de la intención delictiva en el tiempo, concurriera una frialdad de ánimo en el sujeto activo, en el sentido de que éste pudiera juzgar y planificar los medios por los cuales cometería el delito. Una última postura -denominada sintomática por Garrido-, propone que la meditación que necesariamente va unida a la comisión de un delito no sería suficien­ te para que aumentara la reprochabilidad del sujeto activo, salvo que esta reflexión revelara una mayor malignidad en su persona, lo que sí aumentaría la odiosidad del delito, justificando el aumento en la pena. La jurisprudencia nacional, debemos señalar, ha optado por una postura inter­ media entre los criterios cronológico y psicológico. Ahora bien, conviene señalar que una parte no menor de la jurisprudencia se ha decantado en favor de la teoría sintomática ya que, para las otras dos teorías, la hipótesis del homicidio por piedad

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tendría el carácter de calificado, aun cuando no pareciera correcto contemplar una mayor reprochabilidad. La ley exige, además, un requisito extraconsistente en que la premeditación debe ser “conocida”. A este respecto, la doctrina ha entendido que este término significa que la premeditación debe probarse por cualquier medio distinto a la confesión, por lo que algunos autores como Garrido la consideran inútil, puesto que, en el proceso, se deberán probar todas las condiciones que permiten configurar el delito. En realidad, esta exigencia -como indica el ya mencionado autor—sólo puede explicarse desde un punto de vista histórico, ya que, en el ordenamiento español en el que se basó el legislador chileno, la premeditación se presumía en el asesinato, que es tan sólo el equivalente a nuestro actual homicidio calificado. JU R ISPR U D EN CIA: La calificante de premeditación requiere de dos etapas: una primera en que el agente, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, una segunda en la cual, perseverando en la decisión tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de poner por obra su propósito, seleccionando los medios, esco­ giendo el momento y el lugar apropiado y, en general, no requiere ser minucioso o pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del hecho. Premeditación que debe además ser conocida, la que nada tiene que ver con una comunicación a terceros, sino que implica tan sólo la advertencia de que no puede presumírsela, y que sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho punible (CS, 12/11/2002, ROL 4216-2001).

Cabe también señalar que la doctrina dominante considera que no puede considerarse que alevosía y premeditación vayan necesariamente unidas, ya que las situaciones que producen una mayor indefensión en la víctima pueden no ser planeadas por el autor,^si no que se produzcan fortuitamente al momento de la co­ misión y, por muy cuidadosamente que se planeara el delito, nunca sería posible para el agente anular todos los riesgos. Un sector de la doctrina, sin embargo, tiene serios reparos con respecto a esta postura, toda vez que pensar en un sujeto que planifica un delito sin pensar en el aseguramiento de éste sería un absurdo. Se critica, además, la consideración de que sólo se merecería una mayor pena por el hecho de persistir en la intención de cometer el ilícito, sin que fuera necesario aumentar con ello la indefensión de la víctima de forma que el injusto fuera mayor.

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3.3. Aspecto subjetivo del homicidio calificado

Si prestamos atención a las diversas circunstancias calificantes de este delito, podremos apreciar que todas, necesariamente, conllevan una intencionalidad de oca­ sionar la muerte de la víctima, por lo que esta figura sólo podría apreciarse cuando concurra dolo directo —como señalan PolitofF/Matus/Ramírez—por parte del autor y, en ningún caso, podría considerarse un cuasidelito de homicidio calificado, toda vez que las circunstancias que conforman el tipo en este delito implican el conoci­ miento de su utilización, lo que haría imposible concebir una utilización descuidada o inconsciente de éstas, como indica Garrido. Sin perjuicio de lo anterior, se discute el parecer previamente expuesto, en razón de la tercera calificante empleada por el artículo — veneno—.A mayor abundamiento, PolitofF/Matus/Ramírez plantean la situación en la cual una persona vierte, sin saberlo —es decir, por descuido—,veneno en la copa de otra persona que luego la ingiere. Esto, sin embargo, no podría configurar un homicidio calificado, toda vez que, como seña­ lan dichos autores, aun cuando se vertió el veneno, no concurre el elemento subjetivo por el cual se pretendía ocultar el homicidio, no cumpliendo así con la razón de ser de la calificante; en otros términos “(•■•) no hay alevosía en ello”. A continuación, plantean la situación en la cual concurre esta misma calificante y el dolo eventual; en concreto, y siguiendo el caso expuesto por PolitofF/Matus/Ramírez —quienes, a su vez, lo toman de Conde-Pumpido y de la exposición de Garrido- el sujeto vierte veneno -en una comida, copa, etc., en una cantidad idónea para causar la muerte, pero lo ofrece con absoluta indiferencia hacia el resultado. A este respecto, se señala que si “(...) se mira la cuestión, el envenenam iento es aquí con dolo directo: el autor sabe que está suministrando insidiosamente a otro una sustancia que le producirá la muerte y es lo que quiere hacer; su aparente indiferencia moral frente al resultado no es tal, sino una simple excusa lógicamente inadmisible” (PolitofF/Matus/Ramírez)”. Un supuesto diverso es aquél referido al error en la persona, en el cual una persona vierte veneno para matar a otra, sin embargo un tercero distinto termina ingiriendo la sustancia. Pensamos, como se postula en doctrina, que estamos ante un error no esencial que puede ser resuelto por medio del dolo eventual, toda vez que el agente, al servirse de la sustancia, está asumiendo, y aceptando, un escenario donde cualquier sujeto —que se encuentre en la situación concreta—puede ingerir el veneno y morir. En este tipo de delitos, donde por regla general, “la persona, no es parte integrante del tipo, el error a su respecto, no tiene repercusión” (CS, 09/01/2008, ROL 6345-2007).

JU RISPRU D EN CIA:

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3.4. Concurrencia de múltiples calificantes y de calificantes y agravantes

Si bien el artículo 391, en principio, parece simple en cuanto a sus hipótesis, puede dar lugar a casos donde éstas resultan particularmente dificultosas de resolver, tanto para los jueces como para los estudiosos de la ciencia del derecho, tal como exponen PolitofF/Matus/Ramírez. Dichos autores señalan que una primera situación se refiere a aquel supuesto en el cual, y respecto de un mismo hecho, concurren más de una de las circunstancias descritas en la norma; un segundo problema, indican, consiste en las similitudes que, a simple vista, pueden revestir las circunstancias que califican al homicidio y las que lo agravan de acuerdo al artículo 12 del CP —especial complicación ofrecen las primeras cinco agravantes—. En cuanto a la primera situación, no es de extrañar que, en un homicidio, concurran más de dos calificantes, tal como señala Garrido; de esta forma es posible que, por ejemplo, concurra la premeditación con el uso de veneno, o la alevosía junto con el ensañamiento. El cuestionamiento radica —tal como señala Garrido—en cómo se debe tratar a las circunstancias que restan, una vez que se ha podido determinar aquella calificante que, en definitiva, es la indicada para la satisfacción del tipo penal. En nuestro país —y siguiendo a Garrido en esto- la doctrina mayoritaria ha llegado a la conclusión de que, siendo el homicidio calificado un delito de hipótesis múltiple, cuando concurre más de una calificante, todas mantienen dicha calidad, por lo que ninguna puede ser apreciada al mismo tiempo como agravante, sin perjuicio —como añade Garrido- de que se tomen en cuenta para determinar la punición concreta, acorde al artículo 69 del CP. Ahora bien, y como añade Garrido, el respaldo de la tesis nacional descansa en la disposición del artículo 63 del Código, “(...) en el sentido que las agravantes que son elementos del tipo no se consideran agravantes. Aún más, en ciertos casos se podría tener en cuenta el inciso segundo de la disposición citada, en cuanto establece que las agravantes muy inherentes a la comisión del hecho dejan de serlo, lo que podría suceder con la premeditación en un homicidio alevoso”. En lo que respecta al segundo problema, que se da por las similitudes entre las circunstancias calificantes y las primeras cinco agravantes del artículo 12 del CP, es necesario establecer si son diferenciables entre sí o no, dado que, si ambas figuras son muy próximas, llegando al punto en que no fuera posible distinguir entre calificantes y agravantes, nunca podría una de estas circunstancias agravar un homicidio calificado, puesto que se incurriría en una violación grosera del principio del non bis in idem, tal como se señala en doctrina. Para resolver este problema, es necesario preguntarse, por tanto, por el contenido de estas circunstancias, de modo que se pueda establecer si se es capaz de diferenciar unas de otras. En cuanto a la primera calificante —la comisión del homicidio con alevosía—no es posible establecer diferencias con la primera de las agravantes, ya que el contenido de una es el contenido de la otra, de modo que no sería posible que esta agravara un

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homicidio calificado. Ocurre lo mismo con la premeditación y la agravante quinta del artículo 12, por lo que se mantiene dicha imposibilidad. No puede decirse lo mismo acerca del veneno o del ensañamiento, según parte de la doctrina, toda vez que el contenido de estas calificantes es distinto del que confi­ gura las agravantes tercera y cuarta. Así, el contenido de la tercera agravante establece la necesidad de que el medio por el cual se realiza el delito pueda ocasionar grandes estragos, mientras que la calificante sólo requiere que se dé la insidia propia del veneno. Nosotros, especialmente en el caso del veneno, pensamos que es semejante a la alevosía. En el caso del ensañamiento, la agravante establece que el mal se aumente por medio de otros males, mientras que el artículo 391 exige un aumento del dolor de manera deliberada e inhumana—como hemos señalado—,pero que puede provenir de los males inherentes al delito de homicidio. Ambos casos permiten su resolución por medio de la aplicación del concurso ideal, lo que en algunas situaciones permitiría, incluso, que se aplicaran las dos de forma conjunta, sin que esto suponga una infracción del non bis in idem. Esta solución, sin embargo, no es compartida por toda la doctrina, dado que algunos autores sostienen que la prohibición de utilizar las agravantes del artículo 12, desde la primera hasta la quinta, es absoluta, toda vez que las calificantes deben preferirse ya que engloban a las agravantes; concordamos con este último parecer.

IV.

P a r r ic id io

4.1. Concepto y generalidades

El CP trata el parricidio al comenzar el Título VIII del Libro II, dentro del párrafo referido al homicidio, en su artículo 390. Dicho precepto señala que “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su con­ viviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”. Debemos tener presente, al momento de tratar esta figura, al artículo 394 que regula el infanticidio, tal como señala Garrido; de la interpretación hermenéutica de ambas normas es posible establecer que, en el caso de que la víctima de la acción homicida fuera un hijo o descendiente, el hecho sólo podrá considerarse como pa­ rricidio si ocurre después de las 48 horas tras el nacimiento de la víctima. Por tanto, durante el lapso inmediatamente anterior a las 48 horas, se estará en presencia de un infanticidio, figura que desplazaría al parricidio por principio de especialidad, ya que regula un caso más concreto.

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En lo que respecta a la naturaleza de este delito, debemos preguntarnos -como hace Garrido—si se trata de un delito autónomo o si, por el contrario, estamos frente a una figura agravada. Si bien —como se desprende de la exposición del ya referido autor—la doctrina no ha logrado llegar a terreno común en este tema, la mayoría de los autores consideran al parricidio como una figura autónoma e independiente; dicha cualidad debe ser tenida en mente para resolver ciertas problemáticas que se dan respecto del error y de la participación. En todo caso, para sostener esta conclusión, Garrido esgrime razones tanto de corte formal como substancial, a saber: a) señala, en primer lugar, que dicha conclusión puede extraerse de la ubicación que ocupa el artículo 390 dentro del Código, puesto que el parricidio tiene su tratamiento antes del homicidio, iniciando, de hecho, el Título VIII del Libro II, lo que sería una prueba de la intención del legislador, al momento de consagrar esta figura, de consagrarla como una de carácter autónoma; b) en segundo lugar, Garrido acude a la especial designación que recibe el agente que comete este ilícito. De esta manera, quien mata a una de las personas señaladas en el artículo 390 no es considerado un homicida, sino un parricida; c) como tercer argumento, Garrido alude a la circunstancia del parentesco. A este respecto, señala, el Código, al definir parricidio, emplea un concepto de parentesco diverso al que se establece en el artículo 13 del mismo; ello implica —a juicio de este autor—que este elemento, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 13 —que es comprendido como agravante o atenuante-, en el contexto del artículo 390 opera como un elemento típico que no es circunstancial. Lo anterior se explica por el mayor injusto que envuelve a la conducta parricida, ya que “(...) social y políticamente no es lo mismo matar a un extraño que matar a un pariente próximo, al cónyuge o al conviviente” (Garrido). Ahora bien, y sin perjuicio de estas ideas, debemos señalar que existen autores —como Labatut por ejemplo—,que consideran a esta figura como una figura agravada del homicidio. Debemos señalar que diversas legislaciones, como señala la doctrina, han tendido a la eliminación del delito de parricidio; así, por ejemplo, ha ocurrido en España, Francia y Alemania. Esta “extinción” del parricidio de los ordenamientos modernos encuentra su causa en la difícil tarea de hallarle una justificación que vaya “(...) más allá del reproche moral por el atentado contra la propia sangre o los lazos de confianza mutua supuestamente derivados del matrimonio” (Politoff/Matus/Ramírez). Además, existe cierta cosmovisión que ve en esta figura —como resalta Garrido—un vestigio del antiguo régimen o de ordenamientos primitivos, donde la figura delpaterfam ilias tenía preponderancia tanto en la vida familiar como en el desarrollo social y político de los Estados, así como también en el orden sucesorio de las monarquías y los mayorazgos. Además, en adición, y como señala Garrido, se critica la imposibilidad que con­ sagra la ley, en el sentido de que ciertas situaciones de convivencia, así como ciertos lazos parentales y conyugales, no puedan concurrir a la determinación de la pena como circunstancias atenuantes. Garrido fundamenta su crítica en la experiencia criminoló­ gica, la cual, a su juicio, ha demostrado con el tiempo que no es extraña la situación en

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la que el agente haya actuado a consecuencia de conductas vejatorias que los padres, el cónyuge o conviviente han ejecutado respecto de éste, es decir, “El autor no hace otra cosa que liberarse violentamente de estados como los indicados (libericidio)”. 4.2. Bien jurídico

Si bien el parricidio es un delito autónomo, es también un tipo de homicidio, por lo que el bien jurídico protegido, al igual que en todo homicidio, es la vida inde­ pendiente. Sin embargo, con el parricidio el legislador va un paso más allá en cuanto a la determinación de dicho bien jurídico; por ello, decimos que el parricidio protege la vida independiente -a l igual que las otras figuras relativas al homicidio- pero de ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados respecto del agente y que, además, se encuentran minuciosamente tipificados por la norma. Concordamos con el parecer de Garrido, quien expone que la Comisión Redactora estimó que el atentado contra la vida de alguna de las personas que menciona el tipo es socialmente más reprochable que el realizado contra la vida de cualquier otra persona. Dicho autor agrega que dicho reproche no se fundamenta en razón de los lazos anímicos o sentimentales que podrían llegar a formarse entre el agente y los potenciales sujetos pasivos, sino que se determinó —como indica Garrido al citar la sesión N° 78 de la Comisión—en atención a “los vínculos que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad”, agregando el ya mencionado autor al matrimonio. De modo que la vida del consanguíneo se protege en cuanto al valor social que éste tiene, valor que no puede poseer un desconocido, toda vez que el fundamento de la protección penal —respecto a este sujeto pasivo—estribaría en la vida del familiar que lleva la misma sangre que el agente, tal como se ha señalado en doctrina. Lo anterior se explica por la importancia nuclear que tiene la familia en cuanto a institución social. Asimismo, no podría extenderse dicha protección a los parientes por afinidad —tal como señala Etcheberry—, pues la Comisión se refirió a los lazos dados por la naturaleza; en adición a lo anterior, el mismo autor indica que, cuando el legislador ha pretendido incluir a los parientes por afinidad, lo hace de manera expresa. Algunos de los ejemplos ofrecidos por dicho autor son los artículos 13, 17 y 250 bis. En conclusión, pensamos que “(...) lo amparado como bien es la vida del consanguíneo ascendiente o descendiente del cónyuge y del conviviente, como valor social único. Existe, de consiguiente, un mayor injusto, es más grave la muerte de esas personas que la de un extraño, sin perjuicio de que concurra también una mayor culpabilidad” (Garrido). 4.3. Sujetos

El parricidio es un delito de resultado que, al igual que el homicidio simple, requiere que se verifique la muerte del sujeto pasivo para que el ilícito penal se en­

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cuentre en calidad de consumado. Sin embargo, el parricidio se diferencia de la figura residual en cuanto su tipo exige una especial cualidad de la víctima para configurarse, que son elementos típicos del delito, por lo que se considera que el parricidio como un delito especial impropio. En cuanto a los sujetos pasivos enumerados por el artículo 390, nos parece co­ rrecta la sistematización propuesta por Garrido -la cual, en lo pertinente, seguiremos-, quien distingue tres grupos en los cuales pueden agruparse las diversas víctimas, a saber: los consanguíneos, aquellos que han contraído matrimonio y los que se encuentran en una relación de convivencia con el agente. 4.3.1. C onsanguíneos en línea recta. Este grupo se entiende contenido en la expresión “padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes”. Si bien el artículo no señala que se refiere únicamente a aquellos relacionados por vínculos de consanguinidad, la doctrina está conteste en excluir las relaciones por afinidad en lo que respecta a este delito. Tal conclusión se sustenta en distintos argumentos. Así, en primer lugar, y como expone Garrido, existe una razón de índole histórica; concretamente, en la fundamentación primaria y original de esta figura, el delito encuentra su razón de ser en los lazos de sangre, en una relación dada por la naturaleza entre dos individuos, por tanto, el parentesco por afinidad carece de esta relación ya que su origen se da por la unión sexual. En segundo lugar, y como ya adelantábamos, la Comisión Redactora, en ningún momento, pretendió que el parricidio protegiera los vínculos que se ori­ ginan del parentesco por afinidad y que, cuando la ley ha querido protegerlos, lo ha establecido de forma expresa. Ahora bien, una situación que podría generar confusión respecto a los suje­ tos del parricidio, consiste en la situación del adoptado que mata a su adoptante. Recordemos que el estatuto jurídico de los adoptados se encuentra contenido en la Ley N° 19.620, del 5 de agosto de 1999. A este respecto, y como señala Garrido, en el Derecho Comparado, en general, se podrá constatar que prima una postura que excluye al adoptado del alcance del tipo. En el caso chileno, y como señala el ya mencionado autor, la Comisión Redactora optó por la exclusión del adoptado en el parricidio, toda vez qué al momento de su redacción, la adopción era una institución desconocida en el país. Actualmente, la doctrina nacional también se inclina por excluir las relaciones que origina el fenómeno de la adopción del fin protector de la norma en estudio, toda vez que, si lo que se quiere proteger son los vínculos de sangre dados por la naturaleza, no tiene sentido incluir a la adopción por razones obvias; por tanto, “(...) debe excluirse de la esfera de sujetos de este delito al adoptante y al adoptado, cualquiera sea la denominación y los efectos civiles de la adopción, pues no hay en ella vínculo biológico alguno, el que permanece respecto a los consanguíneos” (Politoff/Matus/Ramírez).

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A mayor abundamiento, y siguiendo a Garrido, se desprende de la Ley N° 19.620 que la intención del legislador fue excluir este supuesto, puesto que, y como se observa en el artículo 37 de dicha ley, se establece una ficción legal por la cual se extinguen todas las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia natural para todos los efectos civiles; efectos que no tienen relevancia, como agrega el mismo autor, para el Ordenamiento Jurídico Penal, dentro del cual se enmarca el parricidio. En adición, Garrido hace notar que la ley de adopción conserva intactos los vínculos de sangre para los efectos de los impedimentos que la ley Civil señala para contraer matri­ monio; de esta forma, si el legislador “(...) los respeta para el matrimonio, por igual razón han de respetarse en el parricidio. De modo que el adoptado puede cometer parricidio, pero únicamente si atenta contra la vida de sus consanguíneos de sangre; si atenta contra el adoptante o viceversa, incurre en homicidio”. 4.3.2. Los que se encuentran unidos por vínculo matrimonial. En sus orí­ genes —como señala Garrido—, el homicidio del cónyuge no quedaba cubierto por la figura del parricidio, toda vez que en esta relación no existe un vínculo de sangre, por lo que, de ocurrir la muerte de un cónyuge causada por el otro, se estaría frente a un homicidio simple o calificado, dependiendo de las circunstancias. En Chile, sin embargo, el legislador decidió imitar la evolución legislativa española, en el sentido de incluir esta hipótesis dentro del rango de la presente figura; por tanto, el matrimonio se posiciona como un elemento normativo del tipo, que, en todo caso, debe probarse según las formas prescritas por las normas civiles. Por tanto, para configurar el parricidio en esta situación, y como se señala en doctrina, debe existir—necesariamente—un matrimonio válidamente celebrado según las normas civiles pertinentes. En este orden de ideas, y concordando con Garrido, pensamos que la separación de hecho no tiene ninguna relevancia típica respecto al parricidio, puesto que esta figura no disuelve el vínculo marital. Por otra parte, si el matrimonio fue declarado nulo o los cónyuges se han divorciado, no es posible que se cometa parricidio, ya que ambas instituciones, ponen término o disuelven el vínculo marital; misma situación ocurrirá —como expresan Politoff/Matus/Ramírez—en aquellos casos en que el ma­ trimonio es disuelto por muerte presunta, o cuando el matrimonio, celebrado en el extranjero, no ha sido correctamente inscrito en Chile. En cuanto al matrimonio putativo, concordamos con la reflexión realizada por Etcheberry, quien señala que “Si el matrimonio ha sido disuelto por declaración de nulidad, carece de importancia que sea o no sea putativo, ya que de acuerdo con el art. 122 del Código Civil este último produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error o cumpliendo con las solemnidades legales, pero no puede producir los mismos efectos penales, ya que objetivamente no existe vínculo matrimonial y faltaría, por consiguiente, un elemento de la figura delictiva que no puede suplirse subjetivamente”.

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Ahora bien, si una vez disuelto el vínculo matrimonial, ya sea por nulidad o por divorcio, y los cónyuges siguen conviviendo, o pasado un tiempo vuelven a convivir, y uno de ellos da muerte a otro, se configuraría el delito de parricidio, pero con un cambio significativo en cuanto sujeto pasivo. Obviamente, en esta hipótesis, no se está dando muerte al cónyuge (ya no existe vínculo matrimonial), sino que la acción matadora recaería sobre un conviviente, causal que será analizada más adelante. Ahora bien, y en cuanto a las situaciones en que existe un vicio de nulidad —no declarado judicialmente antes de la realización de la acción típica- debemos efectuar ciertas precisiones. Así, deben distinguirse dos situaciones; por una parte, si el proceso que pretendía la nulidad se había iniciado antes de que se produjera el homicidio, si éste continúa y se declara -por sentencia firme—la nulidad, deberá contemplarse homicidio y no parricidio; por otra, si la nulidad no se había interpuesto “(...) con anterioridad a la comisión del delito, no es posible interponer demanda después, porque el art. 47' de la Ley de Matrimonio Civil exige para deducirla que ambos contrayentes estén vivos, salvo que se fundamente en la existencia de vínculo matrimonial anterior no disuelto o se trate de un matrimonio mortis causa, y en este último sólo podrían incoarla los herederos del cónyuge fallecido, no así el sobreviviente” (Garrido). En este orden de ideas, debemos agregar, se señala que “(...) no deja de ser perturbadora la idea de que el segundo matrimonio del bigamo pueda constituir la misma clase de relación jurídica (y social, en el sentido de la Constitución) que un matrimonio que adolece de alguna otra causal de nulidad de carácter puramente formal” (Politoff/Matus/Ramírez). Dichos autores estiman que sería un sinsentido pensar que el segundo matrimonio del agente merece la misma protección penal del primero, puesto que éste es el “(...) único que se compadece con el sentido de la institución matrimonial que, entre nosotros, es el del matrimonio monogámico”. Cada tipo penal desempeña una específica función de pro­ tección de un bien jurídico necesitado y digno de amparo legal, por lo que no resulta aceptable sostener que una misma relación vital, como lo es el matrimonio contraído existiendo uno anterior no disuelto, pueda originar el objeto jurídico valioso protegido con el tipo parricidio, ya que dicha situación ilícita se encuentra repudiada precisamente con el tipo bigamia. Así, el matrimonio delito no puede constituir ni originar el valor jurídico amparado por el tipo penal del artículo 390 del C.P., ya que dicha norma castiga la agresión a un matrimonio lícito no antijurídico, esto es, la unión monogámica reconocida en nuestro orden jurídi­ co, no el ataque a un vínculo poseedor de un motivo de nulidad objetivamente verificable (CS, 14/05/1997, ROL 362). JU RISPR U D EN CIA:

4.3.3. Los convivientes. El conviviente, como sujeto pasivo, fue incorporado por la Ley 20.066 del año 2005, que vino a modificar el artículo 390 del CP. Sin embargo, la ley no da a entender que se entiende por tal, por lo que el alcance de esta

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norma es discutido en doctrina. A este respecto, creemos que la convivencia puede definirse como una unión de carácter fáctico, que se orienta a la creación de una vida en común —elemento que le dotaría de relevancia jurídica al fenómeno—,la cual debe ir acompañada de una cierta estabilidad a través del tiempo y, además, ser patente o notoria (Barrientos). Otro problema que genera discusión en doctrina consiste en que, si en la ex­ presión conviviente, debe incluirse a las parejas del mismo sexo, de modo tal que queden protegidas por la figura en estudio. En esta materia Garrido entiende que si bien las relaciones homosexuales son uniones de hecho, no puede entenderse que tales relaciones puedan ser incorporadas para efectos del delito de parricidio. Para llegar a esta conclusión, Garrido se sostiene en que, históricamente, el problema que se daba al momento de determinar si se estaba frente a un supuesto de parricidio o no, estaba ligado fundamentalmente a aquellas parejas de diferente sexo en las que no existía un vínculo matrimonial. Agrega que la fórmula “a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente” implica que las uniones de hecho han sido equiparadas, para efectos de este delito, a aquellas que se dan en virtud del acto matrimonial, toda vez que la preposición “o” tiene un sentido de homologación. De esta forma, no podrían entenderse que las parejas del mismo sexo se encuentren incluidas ya que, si se hiciera, difícilmente podría comprenderse el sentido homólogo que da la fórmula descrita. Se señala además, en doctrina, que el incorporar las relaciones entre sujetos del mismo sexo al tipo penal, implicaría una interpretación analógica in m alam partera, ya que, si se entiende que la norma se refiere a cualquier clase de relación de tipo sentimental, sin limitarla en razón de la permanencia que se exige o del sexo de los sujetos, significaría la extensión desmedida de la aplicación de un tipo penal, específico y especial, al que va unido una sanción de extrema gravedad, que sólo se extendería en perjuicio del culpable. Cabe señalar que el delito de parricidio tiene como sanción penas que van desde presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, que es una de las penas más graves que contempla nuestro sistema penal en la actualidad. A nuestro parecer, y pese a la posición doctrinaria expuesta, pensamos que el término “conviviente” sí incluye a las relaciones entre sujetos del mismo sexo. Por una parte, y al no precisar el legislador los contornos de la figura, la convivencia es un elemento indeterminado que no puede interpretarse restrictivamente, precisamente porque es un término que carece de precisión jurídica en términos legales. Por otra parte, el artículo 5 de la ley 20.066, que modificó el actual 390 del CP, al momento de definir el concepto de violencia intrafamiliar, señala que constituirán actos de maltrato todo comportamiento que perturbe la vida o integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge respecto del sujeto activo, o una relación de “convivencia” con él. De esta manera, si la idea que subyace en la mente del legislador es extender los posibles sujetos pasivos de violencia intrafamiliar a todo tipo de relaciones de carácter interpersonales y familiares —lo que incluiría a los convivientes del mismo sexo-, no creemos que exista una analogía in malam partem ,

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puesto que esta misma ley, como hemos señalado, fue la que modificó el artículo 390 del CP; por tanto, una interpretación sistemática de la ley debe conducir a la conclusión que sostenemos. 4.4. La figura del femicidio

La Ley 20.480, del 18 de diciembre de 2010, modificó el artículo 390 del CP, agregando como sujetos pasivos al ex cónyuge y ex conviviente. En concreto, se in­ corporó, un segundo inciso al artículo en comento que dispone: “Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”. De esta manera, con la primera modificación, que agrega dos nuevos sujetos pasivos, se expandió el alcance de esta norma, haciendo que el acto de dar muerte a una persona que haya sido cónyuge o conviviente se sancione ya no como un homi­ cidio calificado o simple, sino como parricidio. Esto aumentó de forma sustancial la responsabilidad penal que puede llegar a tener la persona que ha estado casado o ha tenido una relación de convivencia sin límite de tiempo, toda vez que, como ya se ha señalado, se sanciona este delito con una de las penas más graves que considera el CP. Si bien, por el nombre que se le dio a la figura, se podría entender que ésta es sólo aplicable a los casos en que un hombre mata a la que es, o ha sido, su cónyuge o conviviente, la ley no hace diferencias en cuanto al sexo del sujeto, por lo que puede aplicarse tanto si la víctima es hombre o mujer. Así, el legislador logró mantener la garantía constitucional de igualdad ante la ley, aunque, en estricto rigor, sólo cuando el sujeto pasivo es mujer se podrá estar en presencia de un “femicidio”, mientras que en los otros casos será un parricidio (Vargas/Santibáñez). La segunda modificación, que agrega un inciso segundo al artículo 390, le reco­ noce a la mujer una especial consideración en aquellos casos en que el homicida es actualmente o ha sido su cónyuge o pareja. Una primera explicación que se le puede dar a esta incorporación radica en la gran connotación que la sociedad da a aquellos delitos de homicidio en que el sujeto pasivo son mujeres, que son perpetrados por personas con las que .se ha tenido una relación de matrimonio o convivencia. Así, lo que aumentaría el injusto de la acción sería el entorno familiar que existe entre la víctima y el victimario; sin embargo, se le critica a la norma el hecho de que ésta no impone un límite temporal a la relación que, en definitiva, agrava el injusto, por lo que no sería alejado de la realidad pensar en casos en que la convivencia se ha dado por un tiempo demasiado corto para que realmente se justifique la sanción pero que, de todas formas, serían castigados con la misma pena que el parricidio. Esta consi­ deración queda al arbitrio del juez, que es el que deberá determinar si la pena con la que se castigue al autor del delito tiene fundamentos para ser más dura que las de un homicidio.

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Ahora bien, la lógica que el legislador tiene en mente al momento de incorporar la condición de cónyuge o conviviente y ex cónyuge o ex conviviente, radica en el au­ mento que se da en el estado de indefensión de la víctima. Se entiende, por lo tanto, que la víctima que ha muerto a manos de una persona con la que se existen vínculos de confianza o cariño, se encuentra en una situación tal que es menos probable que sea capaz de resistirse a la agresión, por lo que el acto tiene una singular gravedad para el Derecho Penal (Vargas/Santibáñez). Debemos destacar que, si bien no hay exigencias de tiempo ni sobre la existencia o no de descendencia común, no pueden considerarse iguales situaciones en las que no hay hijos en común, o donde no ha habido contacto -por años por ejemplo- entre ambos sujetos, con los supuestos donde dichas condiciones si se dan. La segunda consideración que se debe tener en mente al momento de estudiar esta figura, es el hecho de que la víctima sea mujer. Este hecho tiene una importancia especial al momento de justificar un aumento en la pena del homicidio, toda vez que el agente se puede aprovechar de esta circunstancia para aumentar la indefensión de la víctima y asegurar el éxito en la ejecución del delito, aun cuando este aseguramiento no fuera necesario para el fin propuesto por el autor. Siguiendo esta lógica, Vargas es de la opinión que esta figura debería concebirse como un delito que sancione todo homicidio de una mujer efectuado por un varón, toda vez que existe un aprovecha­ miento en perjuicio de las posibilidades de defensa de la víctima, aunque éste no podría penarse de igual manera que el parricidio, pues este protege los vínculos familiares. De acuerdo a la autora ya aludida, la mayor reprochabilidad, y el consiguiente aumento en la pena, podría establecerse aplicando una sanción más dura por medio de las agravantes del artículo 12 Nos 6 o 18 del CP, situaciones que corresponden al abuso de la superioridad de sexo o fuerza y la ofensa o desprecio que merece el ofendido por su dignidad, autoridad, edad o sexo respectivamente. 4.5. Parricidio por omisión

Se discute en doctrina si es posible que el delito de parricidio sea susceptible de ser cometido por medio de una omisión, de la misma forma que es posible este tipo de realización en el homicidio simple. Un caso que podría ejemplificar este problema es el de la madre que no le proporciona alimento a su hijo recién nacido que tiene más de 48 horas de edad —si no fuera así el problema se daría con el infanticidio—. Una parte de la doctrina, en la que es posible encontrar a Politofif/Matus/Ramírez, se decantan por una postura que niega la posibilidad de cometer este delito por omisión, ya que las relaciones que pretende proteger el delito, es decir, los lazos de consanguinidad, el matrimonio y la relación de convivencia, serían fuentes que generan la posición de garante —como se observó en el homicidio simple—, por lo cual, no podría ocuparse —nuevamente—para agravar y aplicar una mayor penalidad,

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puesto que se infringiría el principio del non bis in ídem-, concordamos con el parecer de estos autores. Por el contrario, Garrido entiende que dicho argumento carece de lógica, pues­ to que la relación entre el agente y la víctima en la figura del parricidio no es una agravante del mismo, sino que es, en definitiva, una parte del tipo penal del delito —recordemos que para este autor el parricidio es una figura autónoma—. Garrido agrega que “Son cosas distintas, la obligación civ il d e actuar que tiene su origen en un contrato o en la relación parental -en lo cual no interviene la ley penal—, y el estado civil mismo como hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de modo que no hay violación del principio non bis in idem, porque la fuen­ te de la atribución de la muerte al agente incide en la violación del deber civil que tenía de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de modo que no hay una doble valoración p en a l de una misma circunstancia. Hay una valoración civil —la obligación de asistencia entre cónyuges—;establecida la misma, se valora en el ámbito penal como elemento del tipo; no existe en consecuencia una doble valoración penal, que es lo prohibido por el principio que se invoca”. Las omisiones consistentes en no denunciar a su conviviente, a pesar del conocimiento de las lesiones que provocaba sistemáticamente a la víctima (que no se acreditaron en el proceso y que en todo caso no fueron la causa de la muerte), se explican por la condición de desamparada e indigencia a que estaba expuesta con su hijo, y en modo alguno revisten la importancia y gravedad para responsabilizarle personalmente del delito de parricidio (CS, 02/05/2001, ROL 4519-2000). JURISPRUDENCIA:

4.6. Tipo subjetivo del parricidio

El artículo 390 exige que el sujeto activo del delito de parricidio actúe “cono­ ciendo las relaciones que lo ligan” a la víctima del mismo, conocimiento que, invaria­ blemente, debe ser real, negándose así la posibilidad de que exista una presunción de este conocimiento. A*este respecto, autores como Politoff/Matus/Ramírez consideran que esta frase es equivalente -en sentido—a otras que suele emplear el legislador para señalar que se requiere comisión dolosa, como sería el término “maliciosamente”. La doctrina no ha llegado a acuerdo en cuanto a si esta figura se limita al dolo directo o si, por el contrario, podrían darse supuestos donde se configurara con dolo eventual. Por una parte, autores como Politoff/Matus/Ramírez, que pretenden excluir de esta figura al dolo eventual, sostienen que la formulación que realiza el artículo —ál referirse al conocimiento—se relacionaría únicamente con el dolo directo, ya que, por la mayor reprochabilidad que esta figura supone frente al homicidio simple, no basta con que el sujeto activo acepte la posibilidad de dar muerte a su pariente, cónyuge o conviviente, si no que siempre debe tratarse de una acción realizada con dolo de

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parricidio, es decir, que se debe contar con la seguridad de que la acción matadora recaerá sobre alguno de los sujetos contenidos en el artículo 390 del CP. Nosotros concordamos con este parecer. Otra parte de la doctrina, donde encontramos a Garrido, considera que, en esta figura, el dolo requerido no es distinto del exigido para la comisión de un homicidio simple, sino que sólo cuenta con un elemento adicional, que vendría siendo el conoci­ miento de la relación que se tiene con la víctima. De esta manera, Garrido piensa que sería posible admitir que este delito pudiera cometerse con dolo eventual, siempre y cuando la duda o eventualidad que se asume, como requiere este dolo, no sea sobre la calidad de la relación que se tiene con la persona a la que posiblemente se le dará muerte. Por lo tanto, y acorde a lo expuesto por el ya mencionado autor, la duda que se tiene puede recaer únicamente en la forma o los medios que se utilizarían para dar muerte a la víctima, que el agente tiene claramente identificado como pariente, cón­ yuge o conviviente. Así, Garrido plantea el siguiente ejemplo de parricidio con dolo eventual: “(...) el hijo que encuentra a su enemigo a quien se ha propuesto a matar, que viene acompañado de su padre, no obstante le dispara en conocimiento de que puede matar a su padre, porque emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que se produce en el hecho”. Por tanto, según este autor, la comisión con dolo eventual es posible, siempre y cuando “(...) la duda o eventualidad propia de este dolo no incida en la relación parental o conyugal” (Garrido), o también, sobre la relación de convivencia. Por otro lado, casi la totalidad de los autores, sea que admitan el dolo eventual en esta figura o no, están de acuerdo en que no es posible que un parricidio sea cometido con culpa. Se reconoce esta limitación toda vez que la culpa, necesariamente, requiere una cierta falta de diligencia o cuidado, y ésta, de manera evidente, no podría aparecer en conjunto con el conocimiento preciso que exige esta figura y que, por último, es la razón por la cual esta merece una mayor reprochabilidad que el homicidio simple. En consecuencia, la muerte con ocasión de un descuido que ocasiona una persona a un pariente consanguíneo en la línea recta, a su cónyuge, su conviviente, o al que lo ha sido, comete un cuasidelito de homicidio, pero nunca un parricidio. 4.7. Error en el delito de parricidio

Garrido, en lo que respecta al error dentro del parricidio, ha logrado determinar tres situaciones conflictivas. Así, en una primera instancia, señala el caso en que el agente pretende dar muerte a una de las personas con la que se tiene la relación exigida por el artículo 390 pero que, por error, ejecuta la acción matadora en otra persona con la que se tiene una relación análoga. Una segunda situación ocurre cuando el agente, pretendiendo matar a su pariente, cónyuge o conviviente, por error mata a un tercero con el cual no se tiene dicha relación y que, por lo tanto, no se encuentra contenido en el tipo penal respectivo. Por último, el ya mencionado autor señala el caso en que la intención del sujeto activo no es dar muerte a uno de

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los sujetos pasivos del parricidio sino que a un extraño, pero que por error termina matando a uno de estos sujetos. Para resolver dichas situaciones, Garrido estima que debe aplicarse lo precep­ tuado por el artículo 1 del CP, el cual, en su inciso tercero, contendría las respuestas aplicables tanto a los supuestos de error en la persona como respecto de los errores en el golpe. De esta forma, en el primer supuesto conflictivo que se señaló con antelación, Garrido señala que el sujeto activo deberá ser imputado por el delito de parricidio, puesto que tenía la intención de cometerlo y efectivamente lo realizó, de manera que el error no tendría relevancia para modificar la imputación respectiva. En el segundo y tercer caso, el mismo autor señala que el agente sólo será responsable a título de homicidio simple, y no, por tanto, de parricidio, puesto que la relación que los une es una circunstancia que no lo beneficia, de forma que, siguiendo con la lógica del artículo 1° inciso 3, ésta deberá ser excluida de toda consideración. Ahora bien, Garrido señala que si se considera que el artículo 1, inciso tercero, no aplica en las hipótesis de aberratio id u s, resuelve de la siguiente manera los su­ puestos ya mencionados: a) en el caso del primer supuesto, dicho autor estima que existirá un concurso real entre el parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio consumado por la víctima que fue objeto de la acción matadora, puesto que, como acertadamente acota dicho autor, no existe cuasidelito de parricidio; b) respecto al segundo supuesto, Garrido señala que existe un concurso real entre el parricidio frustrado y el cuasidelito de homicidio consumado en la persona del extraño; c) finalmente, y respecto al último supuesto, dicho autor estima que existirá concur­ so real entre homicidio doloso frustrado —respecto del extraño—y cuasidelito de homicidio consumado respecto del pariente. Al final, y sin perjuicio de lo anterior, Garrido indica que la doctrina mayoritaria resuelve los supuestos de error en el golpe a través de la apreciación de un concurso ideal homogéneo, al cual debe aplicársele el artículo 75 del CP. En cuanto a estas materias, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “La cuestión acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve en este delito, según el art. 1° inc. 3o del CP, no tomando en cuenta las '’circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen ”. A mayor abundamiento, agregan que “Por la misma razón, nos parece poco persuasiva la opinión, sostenida entre nosotros, de que quien, queriendo matar a su padre, mata, p. ej., a su abuelo de filiación matrimonial, respondería de todos modos porparricidio, pues la circunstancia de que la víctima por error resultó ser un pariente del artículo 390 —lo que el hechor, que creía estar dando muerte al padre, no sabía—no puede serle imputada sin más”. Finalmente, y en cuanto a los supuestos de error en el golpe, les parece discutible la aplicación de la disposición del artículo 1, puesto que la muerte se produce culposamente; concluyen, en fin, que la “( ) muerte resulta de la impericia en la ejecución, no de un dolo homicida” (Politoff/Matus/Ramírez). Pensamos que esta posición es la acertada.

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4.8. Participación y comunicabilidad de las relaciones en el delito de parricidio

La doctrina discute, sin ser capaz de llegar a terreno común, respecto a la situa­ ción que se configura cuando, para cometer un parricidio, han intervenido dos o más personas, de las cuales no todas se ven vinculadas con la víctima por los lazos que establece el CP. Hay que señalar que, como se dijo en su oportunidad, el parricidio es un delito especial impropio, o sea, exige una calidad especial por parte de aquel que lo comete. De esta manera, surge la pregunta respecto a si los terceros no calificados, o sea, aquellos que no tienen relación de parentesco, matrimonio o convivencia con la víctima, pueden ser considerados como coautores o partícipes de un parricidio o si sólo se les podrá imputar por homicidio. Varias son las posibilidades que se pueden presentar para afrontar este problema, sin embargo, antes de desarrollarlas es necesario precisar que son varios los principios que se ven envueltos en esta problemática. Así, y en primer lugar, cobra relevancia el principio de la indivisibilidad del título de la imputación del hecho, cuyo fundamento más básico radica en que, en la realidad, el delito como tal es único, por lo que todo aquel que hubiera prestado ayuda en su comisión debería responder por ese mismo delito, sea cual fuere el grado de participación que tuvo cada uno en la realización del mismo. En cuanto a este punto, Garrido señala que “(...) Se critica esta posición por cuanto solamente el hecho —la muerte—es único, pero no así la calificación jurídica de ese hecho que puede ser distinta respecto de los que han participado en él, según estén o no vinculados parental, matrimonialmente o por convivencia”. Un segundo principio que interesa en esta materia es el principio de accesoriedad, de acuerdo al cual es siempre el autor quien, en definitiva, determina la naturaleza jurídica del hecho por el cual se le imputara a él y al resto de los partícipes, que, por ser sus conductas accesorias, seguirán la suerte que corra el autor principal del delito. “Se critica esta posición, porque da lugar a situaciones arbitrarias: el cómplice no calificado que colabora con el autor calificado, para quien el delito sería parricidio, responderá como instigador o cómplice de parricidio, correspondiéndole una pena mucho mayor que si él personalmente hubiera causado la muerte, que sería homicidio simple y que tiene una pena menor” (Garrido). Un tercer principio a la luz del cual se puede apreciar la problemática planteada consiste en estimar que las calificantes del parricidio no pierden su naturaleza de agravantes para otros efectos, aunque integren al tipo penal de parricidio, lo que generará una solución es diversa. En esta situación, dicho autor señala que debería aplicarse el artículo 64 del CP, de lo que resultaría que “(...) El parentesco o el matri­ monio, siendo circunstancias personales, no se comunicarían a los demás intervinientes no calificados. (...) Si el autor de la muerte no es pariente o cónyuge, pero actúa con la colaboración de otras personas que sí lo son, aquel ha cometido homicidio, y como la actuación de sus colaboradores es accesoria, también son partícipes únicamente

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de homicidio - y no de parricidio-, pero con la agravante del parentesco del art. 13” (Garrido). Sin embargo, Garrido encuentra improcedente la aplicación del artícu­ lo 64, dado que “(...) las calificantes son elementos d el tipo parricidio para todos los efectos legales, y no circunstancias agravantes; la disposición citada regula únicamente la situación de las agravantes y atenuantes generales, no entenderlo así es hacer una aplicación por analogía del referido art. 64”. A este respecto, debe acudirse a los principios generales para solucionar esta problemática; de esta manera, si tanto un sujeto calificado como otro no calificado han cometido la acción típica descrita en el artículo 390 —coautoría—,Garrido señala que se debe entender que todos ellos han participado de una única acción con sujeto múltiple, lo que implica entender —acorde al mismo autor—que antes de cometer el ilícito hubo, en definitiva, un acuerdo y una intención de matar al pariente, cónyuge o conviviente de uno de los agentes, es decir, existió en todo momento un dolo parricida, lo cual fuerza a concluir, si se sigue la exposición de Garrido, que carecería de sentido que sólo uno fuera imputado como parricida y el otro —o los otros- como homicida(s). En cuanto a los partícipes no calificados, Garrido señala que éstos responderán conforme a la subjetividad -dolo—con la que actuaron; así, y siguiendo a dicho autor, si pensaban que mataban a un tercero extraño, sólo responderán a título de homicidio, en cambio, si sabían que prestaban auxilio en la muerte de algún pariente, cónyuge o conviviente de alguno de los agentes, serán responsables a título de parricidio. Respecto a la situación donde el autor es un sujeto no calificado y los otros partícipes sí lo son, Garrido señala que debe aplicarse la misma situación previamente expuesta, es decir, deben responder conforme a su dolo individual; así si estos últimos “(...) participaron en la muerte de un pariente o cónyuge y por tanto son cómplices o instigadores de parricidio, aunque el autor material responda de homicidio por ser extráñeos. Aquí no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque prima la naturaleza de la acción individual de cada uno de los que intervinieron en la muerte” (Garrido). Como se dijo en un comienzo, la doctrina está lejos de estar conteste en este punto, lo que ha generado una multiplicidad de visiones respecto al tema. Así, Poli­ toff/Matus/Ramírez estiman que, ya que el parricidio es un delito especial impropio, sólo un autor calificado —denominado intraneus—podría cometer un parricidio —u homicidio dependiendo de su responsabilidad, como añaden dichos autores—,por lo que aquellos partícipes del hecho que no tienen esta especial relación con la víctima, sólo podrían cometer un homicidio, que será simple o agravado según sea el caso. En este orden de cosas, dichos autores señalan que si un sujeto no calificado se sirve de otro, que sí tiene una de las relaciones descritas por el tipo penal en co­ mento, para la comisión del delito, el primero sólo estará perpetrando un homicidio, mientras que el sujeto calificado quedará exculpado o justificado -dependiendo del tipo de autoría mediata—,pero si éste hubiera actuado como agente doloso será autor de parricidio. Sin perjuicio de lo anterior, dichos autores distinguen más supuestos o combinaciones, así, cuando el extráñeos es coautor de un intraneus, señalan que el

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primero responderá por homicidio mientras que el segundo por parricidio; a la misma conclusión arriban cuando un extráñeos es cómplice, inductor o encubridor de un intráneos', cuando el in trán eos es autor mediato e instrumentaliza a un extraneus, señalan que el primero es culpable a título de parricidio, mientras que el segundo se encontrará exculpado o justificado dependiendo de la situación, a menos que actué dolosamente, donde será responsable a título de homicidio; finalmente, y respecto de la situación donde un intraneus es inductor, cómplice o encubridor de un extraneus, señalan que ambos serán responsables a título de homicidio, el cual se verá agravado —en el caso del intraneus—por la circunstancia del artículo 13 del CP. Pensamos, a este respecto, que la calidad de autor jamás se comunica; lo único que podría comunicarse es la calidad de partícipe, a raíz de los principios de con­ vergencia y accesoriedad, es decir, por aplicación de los principios generales de la participación, que se trataron a propósito de la parte general.

V.

In f a n t ic id io

5.1. Concepto

La figura del infanticidio se encuentra consagrada en el artículo 394 del CP, en los siguientes términos: “Cometen infanticidio el padre, la madre, o los demás ascendientes, legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después el parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”. Como puede observarse, se trata de un delito de resultado, ya que para su configuración se exige que la muerte del descendiente, de no más de 48 horas, se verifique. A su vez, y concordando con Garrido, lo consideramos, al igual que el parricidio, un delito especial impropio, dado que exige una especial calidad por parte del sujeto activo. Esta figura es ampliamente criticada por la doctrina, puesto que su existencia en el Ordenamiento Jurídico carece de fundamentos sólidos. Cabe mencionar que el infanticidio es una figura privilegiada —tal como señalan Etcheberry y Politoff/ Matus/Ramírez—,puesto que su penalidad es inferior a la establecida para el delito de parricidio, figura que, de no existir esta norma, debería aplicarse para el caso descrito por el artículo en estudio. Este privilegio no pareciera tener una mayor justificación que aquella que se encuentra en la historia, como postula Garrido. Así, y siguiendo a dicho autor, en Roma este delito aparece por vez primera en el Código Justiniano; castigándose, en un primer momento, de una manera particularmente intensa puesto que se atendía a la imposibilidad de defensa del neonato. Esta severidad en el castigo fue atenuán­ dose de manera progresiva a lo largo del tiempo, puesto que las circunstancias que rodeaban este ilícito se asociaban, por lo general, a los nacimientos que eran fruto de

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relaciones clandestinas. De esta forma, la figura -que ahora se presentaba más como un privilegio—se habría justificado en la necesidad de ocultar la deshonra que sopesaría sobre la mujer, al entenderse que dicha criatura sería producto de una relación oculta. Sin embargo, tal justificación no satisface los estándares presentes en los orde­ namientos jurídicos modernos. Así, y como puede constatarse en la actualidad, la connotación social de estas relaciones clandestinas y los eventuales perjuicios para el honor de la madre no son tan intensos como lo eran en tiempos pasados —o, al menos, no acarrean las mismas sanciones que en aquellas épocas—.Además, y como señalan amplios sectores doctrinarios, este privilegio constituye una innegable dis­ criminación del que acaba de nacer —tal como expone Garrido—, ya que, en rigor, de no existir esta figura -como mencionábamos—y asumiendo que la conducta fuera realizada por alguno de los sujetos contemplados en el artículo 390, correspondería aplicar las penas del delito de parricidio; así, y concordando con la doctrina, no puede apreciarse un menor injusto en esta conducta, ya que, de lo contrario, el legislador estaría prefiriendo la protección de unos por sobre otros, lo cual no es aceptable. Por tanto, y concordando con autores como Garrido, pensamos que esta figura debiese ser suprimida de nuestro Ordenamiento Jurídico. 5.2. Tipo objetivo

La conducta que este delito prohíbe es, al igual que en el homicidio, matar a otro, con la inclusión de una exigencia adicional, referente a que el sujeto pasivo sea un recién nacido que no posea más de 48 horas de vida tras el parto. La doctrina está conteste, aun cuando algunos sectores tengan ciertos reparos -donde encontramos autores como Politoff/Matus/Ramírez—,en que este delito puede cometerse tanto por acción como por omisión. Así, un sector, que es el mismo que reconoce la posibilidad de cometer un parricidio por omisión, dentro del cual se puede encontrar a Garrido, admite que el no realizar una determinada acción en auxilio del recién nacido pueda llegar a constituir un infanticidio por omisión. Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, consideran que la realización de este delito por medio de pna omisión es dudosa, puesto que, al igual que en el parricidio, la posición de garante concurriría también como fundamento de imputación. Sin embargo, admiten esta posibilidad en consideración a que se trata de un homicidio privilegiado, por lo que, a pesar de que no pareciera sistemáticamente coherente la comisión por omisión, podría aceptarse esta posibilidad, siempre y cuando esto impi­ diera que al autor se le imputara homicidio calificado, toda vez que el principio del non bis in idem debe siempre considerarse como una garantía favor del agente. Añaden, en todo caso, que aquellas situaciones donde la jurisprudencia ha considerado que existe una omisión que configura el hecho típico del infanticidio pueden, perfectamente, considerarse también como acciones infanticidas.

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PRIMERA PARTE

Estos autores —para ilustrar la idea previamente reseñada—toman como ejemplo el caso de una mujer que da a luz sobre un pozo séptico y, con posterioridad, no auxilia a su hijo mediante una acción de salvamento. En este caso, de acuerdo a di­ chos autores, el hecho esencial de la imputación es, de manera totalmente libre, haber dado a luz sobre el pozo séptico, lo que no tendría diferencia alguna con la acción infanticida de haber dado a luz en un lugar apto para ello y, posteriormente, lanzar a la criatura al pozo causando su muerte; es decir, y por tanto, el comportamiento omisivo sería aparente y, más bien, se trata de una acción. 5.3. Sujetos

Acorde a lo preceptuado por el tipo, pueden ser sujetos activos de este delito el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos. A mayor abunda­ miento, “(...) los sujetos activos sólo pueden ser los ascendientes (consanguíneos) de la víctima, lo que incluye, naturalmente, al padre y a la madre y a los demás ascendientes, sin que sea necesario aquí hacer una distinción en cuanto a su carácter m atrimonial o no, pues este art. 394 incluye a los ascendientes ilegítimos, distinción que puede su­ primirse sin alterar el sentido de la ley, conforme a las actuales categorías de filiación incorporadas por la Ley N° 19-585” (Politoff/Matus/Ramírez). Esta multiplicidad de posibles agentes realizadores del tipo penal supone un alejamiento por parte del legislador nacional con respecto a los demás ordenamientos extranjeros, tal como señala Garrido. Esta ampliación ha sido criticada por la doctrina nacional; en este orden de ideas Garrido sostiene que si la justificación para el trata­ miento preferente que tiene esta figura se relaciona con la madre, sólo ésta debería poseer dicho tratamiento especial. El sujeto pasivo, por otro lado, debe ser el hijo o descendiente de la persona que comete el delito, no pudiendo tener más de 48 horas de vida después del parto. El término “parto”, así como el hecho de haber sido expulsado del vientre materno, debe ser entendido en su sentido natural. A este respecto es aplicable todo lo dicho respecto a la existencia de vida individual, explicado a propósito del bien jurídico protegido en el delito de homicidio simple. Sólo una vez que el nacimiento se haya verificado, y siempre dentro del plazo indicado por la norma, podrá contemplarse esta figura, de lo contrario, si alguno de los sujetos activos mencionados comete el acto de matar al menor, se estará en presencia de un ilícito subsumible a la figura del parricidio. Cabe señalar que el plazo establecido por la ley para la comisión de este delito, es considerado por gran parte de la doctrina como arbitrario. Así, nosotros concordamos con el parecer expuesto por Politoff/Matus/Ramírez, quienes señalan que se trata de un “(...) plazo cuya falta de racionalidad corre a parejas con la de toda la disposición”. Respecto a la prueba del parentesco entre el sujeto activo y el pasivo, pensamos que puede utilizarse cualquier medio de prueba y no sólo los establecidos por la ley civil, concordando así con el parecer de Garrido. La razón de lo anterior radicaría en

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que “(...) en el infanticidio la ampliación de los medios probatorios encuentra justi­ ficación en la circunstancia de que normalmente en casos como estos no se cumplen con las inscripciones legales en el Registro Civil por las mismas razones que inclinaron a causar la muerte del menor: mantener su nacimiento en la clandestinidad” (Garrido). 5.4. Tipo subjetivo

El tipo subjetivo que se exige para la configuración de este delito, es muy simi­ lar —como indica Garrido—al requerido para configurar el de parricidio, por lo que, dependiendo de la postura a la que se adhiera, se podría cometer tanto con dolo directo como con dolo eventual, o únicamente mediando dolo directo; Garrido agrega que no cabe la comisión culposa y que, además, no se exige ningún ánimo especial adi­ cional, lo cual se puede desprender de la siguiente reflexión: “(•••) el infanticidio no requiere, como lo exigía la legislación española que le sirvió de modelo, que el sujeto activo tenga el ánimo de ocultar la deshonra (elemento subjetivo del tipo). El art. 394 tiene un carácter, en cuanto a la descripción del tipo, particularmente objetivo, el dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un recién nacido descendiente, y querer matarlo” (Garrido). Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo a Garrido, debe existir conocimiento —por parte del agente—respecto de la relación que posee respecto del sujeto pasivo, por lo cual, “Si se incurre en error en cuanto a esta vinculación, la situación ha de resolverse conforme a los principios que rigen el error de tipo (...)” (Garrido). En adición, y dado como debe estar presente dicho conocimiento en el actuar del agente, es que encuentra sentido el excluir la comisión culposa en este delito, concordando así con el parecer expuesto por Garrido. 5.5. Participación y consumación

Siguiendo a Politofif/Matus/Ramírez, dichos autores sostienen que respecto de esta figura se presenten los mismos problemas de participación que los revisados a propósito del parrioidio, con la diferencia de que, en este caso, se está ante una figura privilegiada, lo que supone “(...) que el resurgimiento de la figura básica para los par­ tícipes, en la forma de hom icidio calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el privilegio carecería de sentido, amén del absurdo que sería considerar a la madre que paga a su empleada para matar al recién nacido con una pena mayor que la resultante de si ella misma da muerte a su hijo y le paga a la empleada para que colabore en tan macabra labor. Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisión de hacer responder en ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues admitido el carácter irracional de este privilegio, menos racional aun parece hacerlo efectivo en todo caso a quienes tienen un deber especial d e cuidado sobre la víctima de esta clase de delitos, impidiendo su apreciación a quienes —con menos obligaciones (y por tanto, menos

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responsabilidades)—participan junto a él” (Politoff/Matus/Ramírez). De esta manera, y a propósito de esta última situación, los autores recién citados piensan que puede imputarse al extraneus a título de infanticidio, lo cual se sustentaría en el conocimiento que éste tuviera en cuanto supiese que participa en un delito de infanticidio, “(...) y aun analógicamente podría invocarse en su beneficio la regla del art. Io inc. 3o, pues si desconoce la circunstancia objetiva que atenúa su responsabilidad, no contradice el principio de culpabilidad el imputársela en su beneficio” (Politoff/Matus/Ramírez). En cuanto a esta materia, Garrido la resuelve de la misma manera que en el delito de parricidio, destacando que el título de atribución responderá, respecto de cada agente, acorde a la participación específica que cada cual tuvo, es decir, si el sujeto no calificado desconocía que participaba de un infanticidio, responderá por un homicidio simple. Finalmente, Garrido concluye que no aplica el artículo 64 del CP, toda vez que el parentesco es un elemento típico y no una circunstancia. Ahora bien, y a efectos de la consumación del ilícito, debe considerarse en especial el plazo fijado por la ley, toda vez que si —como expone Garrido- la acción matadora se realiza completamente dentro de las 48 horas, pero el sujeto pasivo fallece con posterioridad a dicho plazo, deberá contemplarse infanticidio; por otra parte, y como indica el mismo autor, si la acción o comportamiento se prolonga más allá del plazo legal, corresponderá apreciar homicidio o parricidio según sea el caso.

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L e c c ió n 2

Abortos

I. G e n e r a l i d a d e s

La Comisión Redactora, al momento de incluir este delito dentro del CP, renegó de la legislación española, y consagró la figura del aborto en el Párrafo primero del Título VII, que da la regulación para los crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual. De esta forma, y como señala Garrido, nuestro legislador siguió el modelo penal belga, donde se en­ tiende al aborto como un delito asociado a las buenas costumbres y al orden familiar. L a ubicación del aborto en nuestro C ó d ig o ha sido blanco de diversas críticas, puesto que este delito no protege a la familia, sino la vida del que está por nacer, tal como indican autores como Garrido; en adición, el mismo autor señala que no se exige que la madre del niño no nacido sea una mujer casada, por lo que podría ser madre soltera. Además, agrega, tampoco se puede establecer que sea un delito que tenga relación con la moralidad sexual, como podría darse a entender por el contexto en el cual el legislador lo incluyó. Así, podemos decir que, en definitiva, lo que protege la figura penal del aborto es exclusivamente la vid a del nasciturus, por lo que su tratamiento debería darse junto con el resto de los delitos que atenían contra la vida.

II. B ien ju r íd ic o e in ic io d e l a p r o t e c c ió n p e n a l

En cuanto al bien jurídico resguardado por estas figuras, la doctrina está con­ teste en entender que es la vid a dependiente, o en formación, lo que fundamenta la protección penal. De forma tal que se estaría protegiendo la vida, aun cuando —como señala Garrido—el titular de ésta “(...) carezca aun de personalidad, en el concepto jurídico de la expresión”. En todo caso, y como señala Garrido, esta concepción no siempre ha sido recogida a lo largo de la historia, así, en el caso de la Alemania nazi o de la Italia de 1932, se entendía que el bien jurídico protegido era la pureza racial, lo que habría permitido el aborto de aquellos que no cumplían con dicha cualidad. MANUAL D E DERECH O PENAL

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La base de la figura del aborto, acorde a Garrido, es la idea de “(...) la posible equiparación del nasciturus -desde el momento de la concepción hasta su nacimien­ to—con el ser ya nacido”. Es necesario señalar que esta equiparación no puede, en ningún caso, ser total ya que considerar que no existe diferencia alguna entre uno y otro implicaría admitir que el hecho del nacimiento no tiene ninguna relevancia para el Derecho Penal. Esto, a su vez, haría que la figura del aborto no tuviera ninguna aplicación práctica, ya que siempre se debería recurrir a la figura del homicidio en cualquiera de sus formas. Como se ha señalado ya, el bien j urídico que protege este delito es la vida depen­ diente, en gestación o incipiente. Esto, según Garrido, plantea ciertas interrogantes en lo que respecta al momento desde el cual debe otorgarse protección al concebido pero no nacido, la intensidad que debe dársele a dicha protección y, por último, cómo deben resolverse las problemáticas generadas por conflictos entre bienes jurídicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus. El primero de estos problemas —desde cuando se resguarda la vida del no na­ cido—es uno de los temas más debatidos hoy en día, como consigna Garrido; dicha interrogante, como agrega dicho autor, se ha trasladado al plano científico, donde se ha pretendido —para esclarecer este problema—establecer desde qué momento inicia la vida humana. Ahora bien, “(...) esa perspectiva desplaza el problema del ámbito estrictamente normativo al médico-biológico, asunto que no es de naturaleza jurídi­ ca, y es a esta última la que le corresponde determinar el momento desde el cual un atentado a la vida incipiente constituye aborto" (Garrido). Ante esta situación, se han desarrollado dos posturas para determinar el momen­ to desde el cual el nasciturus es sujeto de protección jurídico-penal, tal como puede apreciarse en la exposición de Garrido. Una primera teoría implica considerar que la protección penal comienza desde la concepción, momento en el cual se produce la inseminación del óvulo por el espermio. Una segunda postura considera a la anidación del óvulo fecundado como el momento que marca el inicio de la protección penal. La doctrina mayoritaria —como señala Garrido—se inclina por considerar que la protección jurídico-penal debe darse desde el momento de la anidación, esgri­ miéndose razones de diversa índole. Dicho autor señala que las mismas consisten en la dificultad que supone la determinación del momento de la concepción; en señalar que, estadísticamente, no más de la mitad de los óvulos inseminados logran alcanzar el útero, no pudiendo anidar y siendo expulsados con posterioridad por el cuerpo de la mujer; se esgrime —adicionalmente—que, aun cuando un óvulo inseminado puede suponer una potencialidad de vida humana, no es posible que ésta se desarrolle sin que se haya producido la anidación, de modo tal que, aun cuando el óvulo pudiese conservarse, no podría evolucionar hasta desarrollarse como feto. Así, y como expone Garrido, los óvulos que han sido inseminados in vitro, es decir, fuera del cuerpo de la mujer, no podrían ser protegidos por la figura del aborto sino hasta que se encuentren anidados en el útero de una mujer.

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La protección penal a título de aborto se extiende, bien desde la concepción, ya desde la anidación (con arreglo a las posiciones de ma­ yor aceptación doctrinaria y jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del parto, momento a partir del cual, y sin solución de continuidad, en presencia de un ser con autonomía de vida, independiente de su madre, esto es de una persona, su vida es abrazada por las figuras de homicidio, siendo la primera la hipótesis de infanticidio. Entonces, para la tipificación de una conducta a título de homicidio, comprendiéndose el infanticidio, resulta imprescindible determinar si el producto de la concepción, el ser independiente que permanece en el vientre materno durante el periodo de gestación, devino o no en persona, es decir, debe acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha sufrido el atentado contra el derecho a la vida. De lo contrario, la calificación correcta y ajustada a derecho para la conducta de atentado contra el producto de la concepción, es la del aborto, al no justificarse la calidad de persona del sujeto pasivo (CS, 23/07/2008, ROL 875-2008). JU R ISPR U D EN CIA:

En cuanto a la segunda interrogante planteada —intensidad con la que se debe­ ría proteger la vida del nasciturus—,concordamos con Garrido, quien plantea que el concepto de vida es necesariamente unitario, es decir, sólo existe un concepto de vida. Sin embargo, para efectos jurídico-penales, y como señala dicho autor, se distingue entre la vida independiente y la vida dependiente. Así, cuando nos preguntamos por la intensidad de la protección nos referimos a qué tipo de amparo corresponde darle al nasciturus y a aquel que ya ha sido expulsado del vientre materno —forma de vida independiente— Alo largo de la historia, como expone Garrido, se ha podido apreciar que la vida independiente ha gozado de una mayor protección que aquella que es dependiente; en algunas culturas incluso, el dar muerte a una criatura que aún se encuentra en gesta­ ción se consideraba como fuera del ámbito de lo penalmente relevante. De cualquier forma, la ley positiva siempre ha dado una menor protección a la vida dependiente, así y como agrega Garrido, la pena que la legislación nacional impone para el aborto es menor que la que ha sido asignado a la figura del homicidio, que precisamente protege la vida plena o independiente. La tercera interrogante que se plantea Garrido dice relación con aquella situación que se daría cuando, dentro del embarazo, se producen conflictos entre los intereses del nasciturus y Xas de la madre. De forma que el problema radicaría en qué intereses deberían protegerse de manera preferente. En la doctrina, que no ha logrado llegar a un terreno común en este tema, se pueden encontrar dos grandes posiciones en relación a esta problemática. Un sector de la doctrina se decanta por teorías llamadas absolutas, que se pueden dar tanto en un extremo como en otro, según las cuales —como explica Garrido—el conflicto de intereses entre el no nacido y la madre no existiría. Así, una parte de estas tendencias considera que, en caso alguno, se podría sacrificar la vida dependiente en favor de la MANUAL D E DERECH O PENAL

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vida de la madre, sea cual fuere el estado de desarrollo en que se encuentre el embara­ zo, y aun cuando la vida independiente corriera peligro. Por otro lado, otra variante de las tendencias absolutas —como explica el mismo autor—considera que la mujer embarazada tiene plena libertad para decidir sobre este plano, de modo tal que se le reconocería el derecho a tener hijos así como el de abortarlos si por el embarazo viera lesionados sus intereses. Las tendencias conocidas como relativas, acorde a lo señalado por Garrido, re­ conocen la posibilidad de que los intereses de la madre puedan colisionar con los de la criatura que lleva en su vientre, de forma que intentan determinar ciertos parámetros mediante la valoración de los distintos bienes jurídicos en juego. Con esto se pretende llegar a una solución que satisfaga los principios del ordenamiento jurídico-penal, dándole preferencia a aquellos bienes jurídicos que, luego de la valoración corres­ pondiente, aparecieran como predominantes. Así —y como señala el ya mencionado autor—, en todas sus variantes, se reconocería la situación del nasciturus como la de un sujeto digno de protección jurídica, así como el derecho de la mujer para decidir sobre la continuación de su embarazo. De esta forma, y como indica Garrido, existen dos criterios para determinar la preponderancia de los intereses en juego, una primera variante se centra en los plazos como criterio de protección y otra en las indicaciones. El primer sistema “(•••) considera varios antecedentes para permitir que la mu­ jer embarazada dentro de un plazo determinado —frecuentemente tres meses—pueda disponer libremente sobre si desea o no perseverar en su estado de preñez. La razón que respalda esta posición radica en que el embrión adquiere forma humana al tercer mes, oportunidad en que se transforma en feto y, por ello, se hace digno de protección, que con anterioridad no merecería. De modo que el embrión no tendría protección penal, pero sí el feto” (Garrido). El ya citado autor señala que, para los adherentes a este criterio, el concebido pero no nacido siempre posee reconocimiento por el sistema jurídico, pero que, tratándose de la parcela comunicativa del Derecho Penal, dicha protección sólo puede dispensarse al feto, “(...) que posee los órganos esenciales del ser humano y tendría en formación una conciencia, no así del embrión, que carecería de esas características” (Garrido). En adición, y como señala Garrido, dicha postura señala que se debe permitir a la madre decidir sobre potencial destino como tal, puesto que la “(...) renuncia a ese don sería un derecho que le es inherente, vinculado con la disposición de su cuerpo y de su vida (...)” (Garrido). El segundo criterio es el sistema de indicaciones, tal como adelantábamos. Esta alternativa —como indica Garrido- le otorga mayores garantías y, por lo tanto, mayor protección al concebido pero no nacido a diferencia del sistema de plazos, que no lo consideraba como un sujeto protegido por el Derecho en su primera etapa de for­ mación, acorde a lo previamente revisado. Con el sistema de las indicaciones se le da protección al nasciturus desde el inicio de la vida de éste, lo que no significa que no se traten de resolver los conflictos de intereses con la madre.

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Así, este sistema no deja al libre albedrío de la mujer embarazada el terminar antici­ padamente con la vida del niño en gestación, sino que, y tal como agrega el mencionado autor, para que pueda optar a realizar un aborto, deben concurrir circunstancias espe­ cíficas que la ley debe señalar. Se entiende, por lo tanto, la posibilidad de que la mujer termine con su embarazo en aquellas situaciones en que éste pone en riesgo su salud o su vida, por ejemplo. Garrido agrega que este sistema tiende a armonizarse con el de los plazos, toda vez que dentro de éstos la mujer debe expresar su voluntad de realizar un aborto, siempre que se estuviera en presenciade una de las causales indicadas por la ley. 2.1. Nuestra posición

Siguiendo el esquema de las tres situaciones problemáticas ya reseñadas —el momento desde el cual debe otorgarse protección al concebido pero no nacido, la intensidad que debe dársele a dicha protección y, por último, los conflictos por coli­ sión entre bienes jurídicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus—, procederemos a establecer nuestra posición al respecto. En cuanto al m o m en to desde el cual la ley penal otorga protección al nasciturus, razonamos que este principia con el fenómeno de la concepción, en base a los siguientes argumentos: En primer lugar, cabe tener presente la sentencia dictada por nuestro Tribunal Constitucional de fecha 18 de abril de 2008, ROL 740-07 que, en su Capítulo IV, considerando quincuagésimo cuarto, señala: “Que, de esta forma, queda claro que, para el Constituyente —y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas—, el embrión o el nasciturus es persona desde el momento de la concepción (...)”. Ahora bien, interesa la precisión anterior toda vez que, conforme al considerando cuadragésimo octavo de la misma sentencia, dicho Tribunal entien­ de que las personas son los titulares de los derechos, con su consecuente protección, reconocidos por la Constitución. Ahora bien, el considerando cuadragésimo noveno agrega: “Que, sobre el particular, la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho, que la protección constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la concepción (...)”; conclusión que necesariamente importa y afecta a las normas de rango inferior, como es el CP, el cual pretende concretizar en el ámbito punitivo la protección consagrada en la Constitución. En segundo lugar, es importante considerar la cosmovisión filosófica y cultural imperante en el momento que se decidió conminar penalmente al aborto, en aras de entender, con mayor exactitud, lo que el legislador pretendía proteger con la sanción penal. En esta línea de ideas, podemos afirmar que en dicho momento histórico pri­ maban con fuerza las ideas sustentadas en los valores judeocrisdanos sostenidos por la Iglesia Católica.

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Lo anterior implica que, ahondando en dichos valores y doctrina, puede alcanzarse un entendimiento más acabado sobre la cuestión que venimos tratando. Al efecto, y a manera de ejemplo, podemos señalar la encíclica Evangelium Vitae que señala: “60. Algunos intentan justificar el aborto sosteniendo que el fruto de la concepción, al menos hasta un cierto número de días, no puede ser todavía considerado una vida humana personal. En realidad, «desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre... la genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: una persona, un individuo con sus características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar». (...) Precisamente por esto, más allá de los debates científicos y de las mismas afirmaciones filosóficas en las que el Magisterio no se ha comprometido expresamente, la Iglesia siempre ha enseñado, y sigue enseñando, que al fruto de la generación humana, desde el primer momento de su existencia, se ha de garantizar el respeto incondicional que moralmente se le debe al ser humano en su totalidad y unidad corporal y espiritual: «El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida». En cuanto a la intensidad de la protección que debe recibir el concebido pero no nacido, nos remitimos a lo expuesto previamente sobre dicha cuestión. En todo caso conviene tener presente que, siguiendo la doctrina manifestada en el fallo de nuestro Tribunal Constitucional previamente aludida, no hay distingos en cuanto a la protección constitucional dispensada entre la vida dependiente y la independiente, toda vez que ambas se agrupan bajo el concepto de “persona” que emplea la norma constitucional. Finalmente, y en lo relativo a la situación de colisión entre bienes jurídicos como la salud o la vida de la madre con la del nasciturus, razonamos que dichas situaciones pueden resolverse a la luz del “Principio de doble efecto”. En efecto, y aunque el mismo sea propio del razonamiento práctico, reviste de una gran utilidad para el campo jurídico, como se observa, por ejemplo, en el sistema del Common Law donde en el caso Vacco vs. Quill se emplea, por vez primera en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, dicho principio en el fundamento de una decisión judicial, tal como expone Miranda. A mayor abundamiento, entendemos por regla del doble efecto “al principio de razonamiento práctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una acción que produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el otro es malo” (Miranda). Ahora bien, y siguiendo al autor recién citado, podemos establecer

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la existencia de dos pilares fundamentales de este principio, a saber: a) La existencia de una voluntariedad indirecta, y b) la concurrencia de cierta proporcionalidad. Respecto al primer requisito, que pretende distinguir entre efectos colaterales e intentados, se requiere, para lograr la licitud de una acción de doble efecto, que la consecuencia perniciosa no sea querida ni como medio ni como finalidad. Ahora bien, y como bien señala Miranda, escapan del Derecho las intenciones morales del actuar del agente, puesto que a este sistema le interesa reprimir las conductas exteriores injustas, no las motivaciones interiores del sujeto. Lo anterior cobra mayor sentido si recordamos que nuestro Derecho Penal es uno de actos y no de autor; así, por ejem-' pío, el elemento volitivo del dolo se satisface con el querer realizar el injusto típico, sin entrar a escudriñar en las motivaciones personales o, en otras palabras, en el “por qué” el sujeto quiere realizarlo. Y es a razón de lo anterior que podemos entender que el Derecho se inhibe a reprimir ciertos actos u omisiones que, moralmente, son reprochables. Respecto al segundo requisito, este implica -como indica Miranda- la concu­ rrencia de un motivo de peso que se pueda mirar como proporcional para soportar el efecto pernicioso que se seguirá de la realización de la acción de doble efecto. En este orden de ideas, Miranda expone la existencia de dos tipos de proporcionalidad, a saber: a) una entre la conducta y la finalidad, y b) una entre la consecuencia positiva y la negativa. En lo tocante a las situaciones que involucran al derecho a la vida del nasciturus y de la madre se señala que “La distinción entre voluntariedad directa y voluntariedad indirecta funda también la que a su vez existe entre aborto directo y aborto indirecto. En el primero, la muerte del feto entra en el ámbito de la intención, ya sea como fin o como medio. En el segundo, la occisión es solo indirecta, esto es, la muerte no se intenta ni como fin ni como medio, sino que solo se acepta como efecto colateral. Esta distinción cobra especial relevancia en todas aquellas situaciones en las que la vida de la madre solo puede salvarse con una acción que involucra la muerte del feto. En esta hipótesis, si la occisión es solo indirecta, la acción se justifica conforme a la regla del doble efecto, pues la salvación de la vida de la madre siempre puede considerarse una razón proporcionalmente importante (...) Por consiguiente, una norma que prohíba el aborto de modo absoluto -como también una que de esa manera prohíba el homicidio en general—solo puede referirse a aquel que es causado intencionalmente, es decir, al aborto directo” (Miranda). En conclusión, este principio permite arribar a soluciones correctas que deben ser incorporadas a la lógica jurídica de estos casos, toda vez que ellas quizás no se manifiesten empleando los conceptos jurídico-penales actuales dado que, como con­ cluye Miranda, en esta parcela del saber jurídico no se ha analizado completamente las repercusiones que implican el distingo entre lo directo y lo indirecto.

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111. C oncepto Tal como señala Garrido, el CP, si bien el artículo 342 sanciona el aborto, no brinda una definición sobre que debe entenderse el mismo, de modo que la respon­ sabilidad de delimitar el sentido de la expresión ha recaído en la doctrina. De esta forma, varios autores a lo largo del tiempo han elaborado distintas definiciones del concepto. Así, a manera de ejemplo, para Soler —quien es citado por Etcheberry—un aborto sería “la muerte inferida a un feto”, mientras que, en el derecho comparado alemán—como expone Etcheberry—,dicho concepto se entiende como “la destrucción del feto” —mismo concepto adoptado por la doctrina italiana, acorde a lo señalado por el mismo autor—,y así, un largo etcétera. En el ámbito nacional se entiende que, cuando el Código emplea el concepto de aborto, se refiere a “(...) la interrupción del proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción dentro o fuera del cuerpo de la mujer” (Garrido). La simple expulsión del feto -como señala la doctrina- no parece ser suficiente para los intereses jurídico-penales que se intenta proteger, o sea la vida dependiente o en gestación, por lo que la simple expulsión anticipada no satisface la figura, ya que el niño podría sobrevivir a ello. De la misma forma, la sola destrucción del producto de la concepción tampoco logra determinar con exactitud lo que es un aborto, de modo que se necesita de la conjunción de ambos elementos, la destrucción del feto y la expulsión anticipada del vientre materno. Por lo tanto, y como señala Garrido, no podría considerarse que se ha realizado un aborto cuando el feto es expulsado de forma natural y luego se le ha dado muerte, ni la destrucción del óvulo inseminado in vitro, así como tampoco quedaría cubierto por este concepto la extracción anticipada del concebido pero no nacido ya muerto, ni el parto prematuro en que el niño ha nacido vivo. JURISPRUDENCIA: La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la

interrupción del embarazo, hecho maliciosamente con el propósito de evitar el nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de gravidez (SCS 2001, ROL'1435-1997).

IV. Tipos de ab o rto El CP supone varios tipos distintos de aborto, por lo que se debe realizar un estudio particular de cada uno. Así, puede decirse que existen dos grandes tipos de aborto, los voluntarios y los rio voluntarios —acorde a la sistematización propuesta por Politoff/Matus/Ramírez—, dentro de los cuales se pueden encontrar distintas figuras.

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Cabe puntualizar que en todos los delitos de aborto se presume la existencia de una m ujer embarazada, sin im portar el estado en el cual se encuentre.

4.1. Aborto voluntario

Es aquel que se configura cuando la mujer ha prestado su consentimiento para que se realice el aborto, o cuando ella misma lo provoca; de este modo, se entiende que el elemento central de estos delitos contra la vida dependiente es la voluntad de abortar de la madre —como señalan Politoff/Matus/Ram/rez—, lo que los diferencia de los abortos no voluntarios. Este tipo de aborto puede darse de dos formas: a) la primera se contiene en el artículo 344, inciso primero, primera parte -denominado autoaborto—, consagrado por medio de la frase “La mujer que causare su aborto”; b) la segunda forma que toma el aborto voluntario se denomina aborto consentido, también contenido en el artículo 344 inciso primero, cuya configuración se da por la fórmula “o consintiere que otra persona se lo cause”, además de su consagración en el artículo 342 N° 3. En este tipo de aborto es necesario, obviamente, que la madre preste su consen­ timiento, de esta forma, es fundamental que éste se preste de manera libre, es decir, debe ser otorgado encontrándose libre de vicios y sabiendo lo que significa dicho acto —como señalan Politoff/Matus/Ramírez-, de modo que la mujer tenga consciencia del acto. Debe ser, además, y como expresan los mismos autores, expreso, ya sea mediante palabras o por medio de hechos concluyentes. La doctrina, en la cual encontramos autores como Politoff/Matus/Ramírez, sobre este punto, ha rechazado la posibilidad de considerar al consentimiento tácito como manifestación de la voluntad de la mujer. La diferencia que se hace entre los abortos voluntarios y no voluntarios es netamente doctrinaria, pero trae consigo importantes efectos tal como se señala en doctrina, así, por ejemplo, se encuentran cuestiones relativas a la eventual alegación de la justificación de necesidad terapéutica del aborto, o, también, para la alegación de la atenuante del aborto honoris causa, y, además, para la pena que se le impone a aquel que participa de un aborto voluntario, en relación al castigo que se recibe en el caso del aborto no voluntario. 4.1.1. Sujetos activos. El sujeto activo, en el caso del autoaborto, no puede ser otra persona que la mujer embarazada; en el caso del aborto consentido, por otra parte, se puede apreciar la existencia de una participación necesaria por parte de un tercero. En este último caso, tanto la mujer que consintió en el aborto como el autor material del mismo, son considerados autores del delito, aunque la mujer será sancionada de acuerdo al artículo 344 y, el tercero, según lo prescrito en el artículo 342 N° 3, el cual está asociado a una pena menor que la norma aplicable a la mujer. Esta mayor pena con la que se castiga a la mujer parece responder -siguiendo en esto a Politoff/Matus/Ramírez- a consideraciones históricas y culturales, puesto

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que el legislador consideró a la mujer embarazada como sujeto de un deber especial de cuidado, por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la realización del aborto, sería mayor. Abora bien, un sujeto activo especialmente regulado por la ley, se encuentra en el artículo 345 del Código que sanciona al facultativo que “abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él”. El mencionado artículo le impone al facultativo las mismas penas contenidas en el artículo 342, aumentadas en un grado; esta agravación de la pena se sostiene en el especial rol que ocupa dentro de la sociedad —tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez—,el cual es precisamente cuidar de las personas, por lo que merecería el mismo reproche que la mujer que causa su propio aborto. Se entiende por facultativo “(...) en general, quien ejerce alguna de las profesiones a que se refiere el art. 313 a CP: médico-cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativa a la ciencia y arte d e precaver y curar las enfermedades d el cuerpo humano. Entre dichas otras profesiones se encuentran, por ejemplo, las que requieren un título otorgado por una facultad de medicina o vinculada a las ahora denominadas ciencias de la salud (estomatología, kinesiología, enfermería, obstetricia, farmacología, etc.)” (Politoff/Matus/Ramírez). Ahora bien, los mismos autores precisan que la expresión “abusando de su oficio”, se refiere a quien “(...) sin necesidad terapéutica, utiliza su ciencia y arte para causar el aborto”. De lo anterior, Politoff/Matus/Ramírez concluyen que, si el sujeto ha actuado de acuerdo a la lex artis que rige su ámbito profesional y a una necesidad terapéutica, no se habrá cometido el delito de aborto, toda vez que se encontraría justificado su proceder. Seguidamente, Politoff/Matus/Ramírez se preguntan por aquellas situaciones donde existe un aborto punible, en las que puede —como no- considerarse a las ac­ tuaciones del facultativo como abusivas. En primer lugar, señalan que la disposición no aplicaría en el caso de que el sujeto no utilice sus conocimientos o habilidades especiales para causar el aborto; a este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan el ejemplo del facultativo que emplea violencia física en contra de la mujer -lo que causa el aborto—.En este caso, y al no estar empleando los conocimientos o habilidades propias de su ciencia o arte, no correspondería aplicar la agravación, como adelantábamos. En segundo lugar, dichos autores señalan que no aplica la agravación en el caso del facultativo que, actuando a razón de una necesidad terapéutica, actúa en aras de salvaguardar la integridad física o psíquica de la madre; dicha exclusión, agregan, aplicaría aun cuando en los casos en que se actúa fuera de los casos autorizados por la respectiva lex artis. A mayor abundamiento, dichos autores señalan que no corres­ pondería aplicar la agravación —en los supuestos en que se actúa por una necesidad terapéutica y más allá de los supuestos de la lex artis—si el facultativo obra con la finalidad de cautelar el bienestar de la madre, de esta manera “Si lo que perseguía era evitar los sufrimientos de la mujer, lo que está abarcado por su misión, aunque haya traspasado el límite de la licitud, no podría considerarse un abuso de oficio en el sentido del precepto agravatorio y si la anormalidad de las circunstancias no fuera bastante

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para fundamentar una exculpación, el hecho debiera encuadrarse en la figura común de aborto causado por un extraño del art. 342 N° 3 CP y no en la figura agravada del art. 345 CP” (Politoff/Matus/Ramírez). Finalmente, dichos autores señalan que la calidad de facultativo —por tratarse de una cuestión eminentemente propia o relativa a la culpabilidad—es una calidad incomunicable a otros eventuales partícipes del delito que no detenten esta calidad. Por lo tanto, si se ejecuta un aborto consentido con la participación de un facultativo, este será sancionado conforme al artículo 345, mientras que a la mujer que consintió —que debe ser entendida como un partícipe necesario—se le aplicará la pena del artículo 344. 4 .1 .2 . S ujeto pasivo. N o debe confundirse, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, el sujeto pasivo del delito de aborto con su objeto. Como ya se dijo al momento de tratar el bien jurídico protegido, lo que intenta cautelar el ordenamiento jurídico al sancionar el aborto, es la vida dependiente de aquel que está por nacer. La víctima, por otra parte, sería el sujeto que se encuentra en gestación, que goza de protección penal hasta el momento hasta la expulsión del claustro materno.

4.1.3. M edios comisivos en el aborto voluntario. De la misma manera que en el delito de homicidio, y coincidiendo de esta manera con lo expuesto por Politoff/ Matus/Ramírez, el Código no limita los medios por los cuales se puede llevar a cabo el aborto. En todo caso, concordamos con el parecer de Politoff/Matus/Ramírez, quienes señalan que “(...) es importante destacar que en la modalidad de aborto consentido, esta figura admite el empleo de la violencia contra el cuerpo de la mujer, en caso que ella lo consienta como medio para causar el aborto, restando por tanto la figura del art. 342 N° 1, únicamente para los casos de empleo de fuerza física no consentido”. 4.1.4. ¿A borto voluntario por OMISIÓN? Politoff/Matus/Ramírez señalan que existen ciertos casos en que, por la complejidad que presenta para la madre el llevar la gestación del nasciturus hasta el final, es necesario que ésta ingiera ciertas hormo­ nas o medicamentos que la auxilien para ese fin. Dentro de este contexto, dichos autores señalan que el hecho de que el médico no prescriba dichos medicamentos, o que la mujer no los consuma, hacen probable, mas no seguro, que se produzca una interrupción del proceso gestacional. A mayor abundamiento, “Como fuere, el tenor literal de las descripciones típicas de los artículos 342 N° 3, 344 y 345, basadas en la expresión causar un aborto, respecto de la cual no es posible la idea de la causalidad hipotética, fundamento de la incriminación a título omisivo, nos permite descartar tal hipótesis. Lo dicho no obsta a que se pueda participar por omisión con respecto a la acción abortiva de un tercero, en el caso de personas (p. ej., el marido, el médico tratante) que tengan y hayan asumido en los hechos una posición de garante de la vida del que está por nacer, si intencionalmente no impiden que se cause por otro el aborto, pudiendo hacerlo” (Politoff/Matus/Ramírez).

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4.1.5. A borto terapéutico. Tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez, el Colegio Médico de Chile, en el año 2003, por medio de una declaración del Depar­ tamento de Etica del Consejo General, emitió su parecer respecto al aborto como una medida terapéutica en los casos en que la continuación del embarazo implicaría un riesgo de muerte para la mujer. En dicho documento, como se puede desprender de la exposición de los ya mencionados autores, se establece que, si bien los avances tecnológicos y científicos han reducido los casos en los cuales la única alternativa que permite salvar a la madre es la interrupción de la gestación, en ciertos casos como los embarazos ectópicos, las infecciones ovulares con una sepsis grave, entre otros, no existiría otra opción. De dicho documento, de acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez, se puede llegar a la conclusión de que, dándose las circunstancias excepcionales que en él se describen —de las cuales sólo hemos nombrado algunas a modo de ejemplo—,un aborto terapéutico sí cumpliría con la misión del médico de velar por la vida y el bienestar de su paciente, por lo que éste se encontraría aceptado por parte de la lex artis. Esto, inevitablemente, lleva a la conclusión de que en aquellos casos como los que arriba se han mencionado, el actuar del facultativo se encontraría “justificado” por la causal N° 10 del artículo 10 del CP -como manifiesta Etcheberry—,es decir, se enmarcaría en el legítimo ejercicio de la profesión. Para que el hecho se entienda justificado tanto para el facultativo como para la mujer embarazada, Politoff/Matus/Ramírez han resaltado la concurrencia de un requisito de importancia, el cual corresponde al consentimiento de la madre, de modo que esta justificación sólo podría producir efectos en los abortos consentidos causados por un facultativo, como señalan los autores previamente mencionados. A mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “Esta conclusión no se altera por lo dispuesto en el actual art. 119 del Código Sanitario, según el cual, conforme a la redacción que le diera la Ley N° 18.826, de 1989, “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. En efecto, esta disposición no hace más que transcribir en términos imperativos la prohibición que establece el art. 345 para los facultativos, admitiendo expresamente en su preámbulo que en los casos excepcionales debe recurrirse a las reglas generales del CP”. Dicha postura, que pretende enmarcar el aborto terapéutico dentro de la causal de justificación del legítimo ejercicio de un oficio, no puede ser compartida, toda vez que, como se señala por cierto sector de la doctrina, el ejercicio legítimo de un derecho u oficio es una regla que carece de un sentido justificante por sí mismo. Así, esta regla solo permitiría que el Derecho Penal incorporara a las circunstancias propias de los hechos ciertas reglas justificantes que se encuentran esparcidas en el ordenamiento mismo. De esta manera, una simple regla genérica no sería suficiente para la legitimación de una conducta que, en principio, se encuentra prohibida por el ordenamiento, por lo que resulta necesario que se recoja otra norma que permita la ejecución del comportamiento prohibido. Vale decir, en este punto, que dicha nor­

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ma que le proporcione un significado sustantivo al artículo 10 N° 10 del CP podría provenir de cualquier fuente ya sea la ley, la costumbre, etc. Dicho lo anterior, resulta evidente que la teoría que pretende justificar el aborto terapéutico considerándolo el ejercicio legítimo de un derecho no puede sostenerse, toda vez que no se puede encontrar, ni en la legislación ni en la lex artis, una norma que autorice la referida conducta. Más aún, las actividades curativas que de manera directa provocaran un aborto se encuentran prohibidas de manera expresa, por lo que dicha situación se podría dar únicamente como una consecuencia indirecta de un procedimiento médico. En este sentido, el propio Colegio Médico optó por derogar la autorización que, en esta materia, contemplaba su Código de Etica. Cabe señalar que en el primer texto del Código Sanitario de 1931 se regulaba de forma especial el aborto terapéutico, sin embargo dicha norma fue modificada por el actual artículo 119, incluido en 1989. Así, no existe hoy en día en nuestro ordenamiento una justificación especial para el aborto terapéutico, por lo que mala­ mente podría el juzgador determinar si se dan las condiciones apropiadas para que la interrupción de la gestación se encuentre amparada por la lex artis, toda vez que ésta también lo ha prohibido. Politoff/Matus/Ramírez se colocan en el supuesto consistente en aquellos casos donde, para ellos, existe una verdadera necesidad terapéutica que “justifique” el aborto, y éste no sea realizado por uno de los profesionales que la ley entiende como facultativo en conformidad con su lex artis, o que, aun cumpliéndola, éste no cuente con el acuerdo de otros dos médicos o no sea un especialista. Ante dicha situación, estos autores señalan que, en consideración a las circunstancias extraordinarias que supone un caso así, la causal de eximición de responsabilidad contenida en el artículo 10 N° 9 del CP es lo bastante amplia como para contener la situación descrita. Por último, nosotros opinamos que dichas situaciones, como señalamos previa­ mente, pueden resolverse a la luz de la aplicación del principio de doble efecto que en forma breve reseñamos. En adición, entendemos que la aplicación e incorporación de dicho principio puede ser de suma utilidad en estos casos, donde las categorías jurídico-penales tradicionales no satisfacen en plenitud las soluciones propuestas. En todo caso, y sin perjuicio de ello, pensamos que si el supuesto se desarrolla al amparo de la lex artis respectiva, manteniéndose la conducta dentro del riesgo permitido, no podría afirmarse la imputación objetiva necesaria a este respecto. 4.1.6. T ipo subjetivo en el aborto voluntario. En lo que concierne a este tipo de aborto, la ley, al exigir que la mujer preste su consentimiento para que se realice el aborto, pareciera excluir el supuesto en que este delito pueda cometerse con dolo eventual, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez, por tanto, este delito sólo puede configurarse mediante dolo directo. Respecto a la hipótesis de autoaborto, concordamos con Garrido, quien señala que se requiere de dolo directo, toda vez que “(...) se desprende del contexto de la disposición que se refiere a la que “causare su

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aborto”, lo que supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido” (Garrido). Asimismo, y en el caso del tercero que practica el aborto, hay acuerdo en la doctrina en que, al utilizarse el término “maliciosamente” —que se puede aplicar de igual manera al facultativo como al que no lo es, tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez—, es suficiente indicio para establecer que se exige dolo directo en la comisión del delito. Siguiendo el parecer de Politoff/Matus/Ramírez, estimamos que debe rechazarse la culpa como posible tipo subjetivo de este delito en la hipótesis del autoaborto, puesto que no existe un cuasidelito que comprenda este supuesto dentro del CP, y, como regla general, sólo pueden castigarse a título culposo aquellos delitos en que la ley, expresamente, ha contemplado a la culpa. JURISPRUDENCIA: Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la

veracidad de encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra acreditar esta circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona para hipotéticamente efectuar un aborto, no pueden considerarse constitutivas del delito (CS, 27/08/1991, ROL 3404). El aborto consentido, por otra parte — y como exponen Politoff/Matus/Ramírez—, puede plantear problemas en cuanto al tipo, específicamente en sede de error, toda vez que puede ocurrir —como mencionan dichos autores—que se practique un aborto por parte de un facultativo al que se le engaña respecto del consentimiento la madre, en circunstancias en que la misma concurre engañada al hecho, de modo que no hay un consentimiento por parte de la mujer. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que, para el facultativo, la voluntad requerida por parte de la mujer es una condición que tiene la capacidad de influir en su pena, por lo que este caso debe resolverse a la luz del artículo Io inciso 3 del Código. De la aplicación de dicha norma, los ya mencionados autores distinguen dos situaciones, a saber: a) si el sujeto actúa creyendo que el consentimiento de la mujer existe —aunque el mismo no está presente en los hechos—, debe castigársele —según estos autores- según el artículo 342 N° 2 en relación al artículo 345, es decir, como si dicho consentimiento hubiese estado presente, y b) si el sujeto actúa creyendo que no existe consentimiento, pero, en la situación concreta éste se encuentra presente, Politoff/Matus/Ramírez señalan que se debe castigar de la misma forma que en la situación descrita en la letra anterior. Finalmente, mismos autores abordan el problema del error respecto del consen­ timiento en el supuesto del aborto terapéutico. En este caso, y como dichos autores entienden que el aborto terapéutico puede subsumirse bajo causal de justificación, señalan que se estaría ante un “(...) error d e tipo, esto es, que en todo caso excluye el dolo y, por tanto, no existiendo una figura culposa de aborto, la punibilidad del hecho” (Politoff/Matus/Ramírez).

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4 .1 .7 . A borto HONORIS CAUSA. Este tipo de aborto se encuentra regulado en el artículo 3 4 4 inciso segundo del CP, y regula el autoaborto o el aborto consentido por la mujer, el cual es realizado para “ocultar su deshonra”. Este artículo considera una circunstancia personal de la madre que se vincula con una atenuación de culpabilidad de la mujer embarazada, toda vez que se entiende que la deshonra que produciría el nacimiento de un hijo producto de una relación sexual, fuera de las convenciones sociales establecidas, disminuiría la reprochabilidad que merece el acto. A mayor abundamiento, “(...) la tradición entre nosotros es entender, para estos efectos, una idea de honra vinculada a la del “menosprecio social que engendran las relaciones extramatrimoniales para una mujer”, con independencia del juicio moral sobre las mismas; idea que, en un Estado Democrático de Derecho debe interpretarse en el sentido de que no se trata aquí de un juicio acerca de la persona que aborta, sino acerca de si el hecho de dar a luz podría llegar a ponerla en situación tal de no ser considerada como una igual en la comunidad” (Politoff/Matus/Ramírez). Acorde a los autores recién citados, esta atenuación o privilegio puede aplicarse tanto a mujeres casadas que intentan ocultar las relaciones sexuales que pudieran mantener con personas distintas a su cónyuge, como a aquellas que no han contraído matrimonio pero que mantienen su vida sexual oculta. Asimismo, añaden, aplicaría en el caso de aquellas mujeres que ejercen la prostitución de manera oculta, y que el hecho de estar encinta las descubriría. Garrido, por su parte, agrega que esta situación también aplica para mujeres que hayan tenido o no hijos previamente. Por último, y siguiendo el parecer doctrinario, estimamos que dicha circunstancia es personal y, por tanto, no beneficia a terceros —no se les comunica—que pueden haber participado en el delito. Lo anterior aplica, pese a que alguno de estos terceros también ejecute la acción con la finalidad de ocultar la deshonra de la madre, tal como explica Etcheberry.

El aborto vo­ luntario -delito de resultado—requiere, necesariamente, de la muerte de la criatura la cual puede ocurrir —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—tanto fuera como dentro del vientre materno; muerte que, en todo caso y como advierten los mismos autores, se debe producir como resultado de la interrupción del estado de embarazo. De esta forma, y siguiendo a dichos autores, la iniciación en la ejecución de un comporta­ miento orientado a causar el aborto por parte del agente, constituiría una tentativa de este delito, siempre y cuando las maniobras a las que se ha dado inicio supongan un riesgo para el nasciturus; por otra parte, y acorde a Politoff/Matus/Ramírez, se estaría ante una hipótesis de frustración cuando, una vez desencadenada la acción destinada a causar el aborto, la criatura nace viva de todas formas. Finalmente, los mismos autores señalan que se estaría ante una tentativa inidónea cuando se realizan acciones tendientes a interrumpir el embarazo respecto de un nasciturus que, pese a estar aún en el vientre materno, se encuentra muerto. 4 .1 .8 . I t e r

c r im in is

y participación en e l a b o rto v o lu n ta rio .

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Garrido, por su parte, agrega que si se realiza la acción abortiva pero la muerte se produce fuera del claustro materno, se produciría un concurso real entre un aborto frustrado y un delito de homicidio —o infanticidio dependiendo del caso—consuma­ do. Finalmente, se señala que “Si resulta lesionado el feto con motivo de un aborto frustrado, esas lesiones no constituyen un tipo especial independiente, simplemente quedan subsumidas en el delito de aborto” (Garrido). En cuanto a la participación en los tipos de aborto voluntario, y siguiendo la sistematización empleada por Politoff/Matus/Ramírez, debemos distinguir tres situaciones. En primer lugar, debe distinguirse la situación del autoaborto, donde dichos autores señalan que deben aplicarse las reglas generales, resaltando, eso sí, las siguientes particularidades: a) la pena asignada a los terceros no facultativos que participan de la conducta, deben ser sancionados conforme a lo dispuesto en el artículo 342 N° 3, para así evitar situaciones absurdas; b) respecto al tercero facultativo que participan de la conducta, será castigado “(...) siempre (...) con la pena agravada del art. 345 en relación con el art. 342 N° 3, por disponerlo así expresamente la primera disposición citada” (Politoff/Matus/Ramírez). En segundo lugar, debe, asimismo, distinguirse el presupuesto relativo a la par­ ticipación en el aborto consentido. Dichos autores señalan que se trata de un delito de participación necesaria —como ya se ha mencionado—, en el que la ley establece tres penas distintas dependiendo de la calidad del partícipe. Así, a la madre se le deberá sancionar según el artículo 344, al partícipe que no tiene la calidad de facultativo según el artículo 342 N° 3, y, en fin, se aplicará el artículo 345 al facultativo que ha actuado abusando de su oficio. A este respecto, se precisa que “En casos de terceros que no sean los que causan el aborto, su participa­ ción se rige por las reglas generales, siempre con relación a la pena del art. 342 N° 3, salvo tratándose del facultativo que abusa de su oficio, para quien se aplica la pena de ese artículo agravada por el 345, que eleva, con la voz “cooperare”, toda forma de complicidad a una de autoría” (Politoff/Matus/Ramírez). Finalmente, se debe diferenciar la situación del aborto honoris causa. En este supuesto, nos remitimos a lo ya señalado en su oportunidad, respecto de la comuni­ cabilidad y la procedencia de esta atenuación especialmente regulada. 4.1.9. C oncurso de delitos. En este apartado, nos interesa mencionar dos situaciones planteadas por Politoff/Matus/Ramírez, a saber: a) el aborto que es fruto de un intento de suicidio, y b) la situación que comienza como aborto pero concluye como lesiones y muerte. Respecto a la primera situación, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que, si bien la intención de la mujer embarazada va dirigida principalmente a la realización de una acción en contra de su propia vida, ésta actúa con dolo de consecuencias necesarias respecto al aborto, toda vez que, si termina con su vida, inevitablemente terminará

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con la del no nacido. Hay que recordar -como señalamos en su oportunidad- que se trata de una conducta atípica, aunque antijurídica; a raíz de ello, los ya mencionados autores señalan que no puede estimarse —a la luz de una organización democrática— que dicho acto sea atípico pero algunos y no para otros, por lo cual, concluyen, que se está ante un caso de “consunción inversa”, situación “(...) en que la licitud de una conducta consume los hechos de menor significación que la acompañan, aunque éstos sean, en otras circunstancias, punibles autónomamente” (Politoff/Matus/Ramírez). Respecto al segundo supuesto, se señala que “La regla general para todos estos casos, según la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es que toda muerte derivada de un aborto (y las lesiones que exceden lo mínimo necesario para su causación), ha de estimarse en concurso ideal con la figura de aborto consentido (...) En cuanto a la naturaleza de dicha muerte o lesiones a nivel de culpabilidad, parece ser que, tratán­ dose de aborto consentido, ellas serán, la mayor parte de las veces, únicamente culposas” (Politoff/Matus/Ramírez). 4.2. Aborto no voluntario

Las figuras de aborto no voluntario están contenidas en los artículos 342 —salvo cuando su número tres se da en el contexto de un aborto consentido, siguiendo, de esta manera, la sistematización propuesta por Politoff/Matus/Ramírez—, 343 y 345 del CP. Los ya mencionados autores señalan que, dado que estos delitos suponen que no existe consentimiento por parte de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, no pueden aplicarse las normas que regulan el aborto terapéutico ni las que tratan el honor como un motivo de atenuación, así como tampoco las reglas de participación ya mencionadas, salvo en el caso del facultativo que actúa con abuso de su profesión, que siempre será sancionado por el artículo 345. Finalmente, señalemos que Politoff/Matus/Ramírez distinguen tres supuestos en este grupo —sistematización que seguiremos—,los cuales son el aborto no voluntario causado con violencia, el aborto no voluntario causado sin violencia y el aborto sin propósito de causarlo. 4.2.1. A borto no voluntario causado con violencia. Este delito se encuen­ tra regulado en el artículo 342 N° 1 del CP. El problema que se presenta con este tipo de aborto refiere a la determinación del tipo de violencia que debe emplearse para satisfacer el presupuesto típico —es decir, la precisión del medio comisivo-. La doctrina, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, acepta que la fuerza física pueda emplearse, bien para generar un autoaborto como para superar la resistencia que pre­ sente la madre. Ahora bien, y como señala Garrido, la fuerza puede ser tanto física como moral —intimidar por ejemplo—,lo que implica —siguiendo al ya mencionado autor—que el agente podría amenazar a la víctima con el empleo de fuerza física, para así, por ejemplo, vencer la resistencia de la madre respecto de la acción abortiva. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que la intimidación debe ser, en todo

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caso, una amenaza que recaiga —de forma inmediata y directa—sobre la integridad de la mujer o de “(...) un tercero relacionado que se encuentre presente”, siempre y cuando la misma sea grave y verosímil. Ahora bien, y como exponen los ya citados autores, pueden ocurrir situaciones concúrsales complejas que se generan a raíz del empleo de la violencia, es decir, aquellos supuestos en que el medio comisivo genera lesiones o muerte en la per­ sona de la mujer embarazada. A este respecto, dichos autores, citando el parecer de Politoff/Bustos/Grisolía, señalan que respecto de las lesiones leves -entendiendo el concepto desde el punto de vista médico—,éstas son absorbidas por el delito de aborto no voluntario, el cual supone la generación de lesiones en su realización; idea que Politoff/Matus/Ramírez hacen extensiva tanto a las lesiones dolosas como culposas. Pero los ya citados autores señalan que la situación se torna más compleja cuando, a raíz del delito en estudio, se produce la “(...) muerte de la mujer, una grave muti­ lación o unas lesiones que, aun no sobrepasando la medida del art. 399, no puedan considerarse norm alm ente comprendidas en las violencias propias del aborto” (Politoff/ Matus/Ramírez). En estas situaciones, los autores previamente citados señalan que debe castigarse exclusivamente a título de homicidio —el que corresponda aplicar según las circunstancias-, ya que este delito absorbe al aborto, sin perjuicio de que este último sea considerado para determinar la penalidad concreta, acorde a lo preceptuado por el artículo 69 del CP. Añaden, finalmente, que si la muerte no se verifica, deberá resol­ verse la situación a través de la regla del concurso ideal consagrada en el artículo 75, es decir, deberá apreciarse la concurrencia del delito de aborto no voluntario violento con el homicidio tentado o frustrado. En cuanto a las mutilaciones, castraciones y las lesiones del artículo 397, Poli­ toff/Matus/Ramírez señalan que la situación debe resolverse a través de un concurso ideal, puesto que les resulta dudoso poder aplicar el principio de consunción, en aten­ ción a la gravedad particular que posee cada tipo en juego; ahora bien, y tratándose de las lesiones menos graves contempladas en el artículo 399 del CP, dichos autores están por una hipótesis de absorción, donde, al efecto, las lesiones cederían a favor del delito de aborto no consentido violento. Respecto al tipo subjetivo, iter crim inis y sujeto pasivo, nos remitimos a las con­ sideraciones realizadas a propósito de las figuras de aborto previamente estudiadas, ya que, al igual que cierta doctrina, estimamos que son igualmente aplicables a este delito y a los que se estudiarán' a continuación. 4.2.2. A borto no voluntario sin violencia. El aborto no voluntario sin vio­ lencia, o aborto sin consentimiento como también se le conoce, se encuentra regulado en el artículo 342 N° 2 del CP, el cual castiga este delito, como hacen notar Politoff/ Matus/Ramírez, con una pena mayor que la del aborto consentido, pero inferior a la pena prevista para el aborto no voluntario violento.

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Esta figura tiene como presupuesto —como señalan los autores mencionados con antelación—dos circunstancias negativas, consistentes en la falta de violencia y la falta de consentimiento. En cuanto a la no concurrencia de consentimiento —sea porque no se presenta, sea porque está viciado- nos remitimos a las consideraciones que ya hemos realizado, agregando, en todo caso y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, que el respectivo vicio que debe ser entendido en relación al ordenamiento penal, concretamente, a la figura del aborto y no, por tanto, con sujeción a las normas civiles. Cabe señalar que, dado el sentido amplio de la expresión violencia que utiliza el CP, no estarían contenidos en esta figura aquellos abortos que han sido efectuados producto de una intimidación, ya que esto supone una violencia moral, concordando así con el parecer expuesto por Politoff/Matus/Ramírez. De esta forma, y como aña­ den dichos autores, sólo podría decirse que no existe consentimiento en estos casos cuando la mujer ha sido engañada, si no entiende el propósito de las acciones o si se encuentra inconsciente, de modo tal que esté incapacitada para dar su consentimiento. 4.2.3. A borto no voluntario sin el propósito de causarlo. Este delito se encuentra contenido en el artículo 343 del CP, el cual sanciona a la persona que “con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal de que el embarazo de la mujer sea notorio o constare al hechor”. Este tipo penal —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—ha causado cierta división en la doctrina, puesto que, en su tipo objetivo, no puede apreciarse una diferencia con respecto del artículo 342 N° 1, ya que en ambos delitos es necesaria la concurrencia del elemento de la violencia sobre la mujer como medio de comisión. A este respecto, resulta ilus­ trativa la síntesis de opiniones que realizan Politoff/Matus/Ramírez, acorde a la cual se señala que “(...) Etcheberry estima que la disposición abarcaría tanto el aborto violento con dolo eventual, como ciertos casos de aborto culposo (con tal que el es­ tado de embarazo sea notorio o le conste al autor) y aun de aborto preterintencional; Labatut/Zenteno lo reduce a supuestos de preterintencionalidad; Cury, a un puro delito culposo de aborto; y Politoff/Bustos/Grisolía, a un supuesto de combinación entre dolo en las violencias y dolo eventual o culpa en el resultado de aborto, solución esta última que compartimos”. A mayor abundamiento, los ya referidos autores señalan que no podría consi­ derarse que se esté en presencia de un cuasidelito de aborto, ya que la ley no hace referencia explícita a la negligencia o imprudencia de aquel que realiza el acto, por lo que debe entenderse que las violencias sólo pueden ser dolosas para que se configure este delito, sustentando —normativamente—dicha tesis en lo dispuesto por los artículos 2 y 10 N° 13 del CP. Por otra parte, tampoco estiman que sea posible sostener que la norma se refiere a una hipótesis de preterintencionalidad, ya que el artículo 343 no se refiere simplemente a la producción de un aborto culposo, sino que exige cierto cono­ cimiento por parte del autor de las lesiones y el consiguiente aborto. Concretamente, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que este particular conocimiento, “(...) común a

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supuestos imaginables de culpa y dolo eventual ( . . consiste en “(...) que el estado de la mujer le conste al hechor o sea notorio (para éste); o dicho en otros términos, que el resultado de aborto (no la circunstancia del embarazo) sea previsible. Por lo mismo, abarca este supuesto el de aborto con violencias cometido con dolo eventual, en que “sin propósito” de causarlo, pero aceptando el resultado, se ejercen violencias dolosas contra la mujer; y los casos en que, siendo notorio el embarazo o constándole al autor, se ejerzan dichas violencias dolosas, y el aborto se produzca, “sin propósito” de causarlo, por no tomar las medidas para evitarlo”. Finalmente, y en lo que respecta a los concursos, Politoff/Matus/Ramírez pon­ deran que estas situaciones tienen similar respuesta a las revisadas a propósito del aborto causado con violencia. De esta manera, señalan que las lesiones que superen en gravedad a las del artículo 399 deben resolverse a través de un concurso ideal, salvo que concurra un homicidio doloso, situación en la cual se deberá contemplar la absorción; por otra parte, las lesiones que correspondan al artículo previamente mencionado, serán absorbidas por el delito de aborto; por último, y respecto de las lesiones dolosas y la muerte culposa, Politoff/Matus/Ramírez señalan que la situación se deberá resolver a través de un concurso ideal, donde concurren las lesiones dolosas, el delito del artículo 343 y el cuasidelito de homicidio.

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L e c c ió n 3

Delitos relativos a la manipulación genética

I. G e n e r a l i d a d e s

El Ordenamiento Jurídico contempla la protección de distintos bienes jurídicos que, en determinadas circunstancias, podrían verse lesionados producto de un uso abusivo de ciertas técnicas científicas relativas a la ingeniería genética y a la repro­ ducción asistida, las cuales han experimentado un explosivo desarrollo en los últimos años a causa de los descubrimientos y avances en los campos de la biomedicina y la biotécnica. Cabe señalar, antes de continuar con el análisis de estas figuras, que la acción del Derecho Penal sobre éstas no se aplica a causa de las técnicas por sí mismas, sino que únicamente cuando se realiza una utilización inadecuada de las mismas. Es necesario, a su vez, hacer mención de un elemento común a todas estas figu­ ras; dicho elemento dice relación con una protección jurídico-penal de la dignidad humana, que encuentra su génesis en la protección constitucional que se hace de ésta, particularmente dentro de las fases más incipientes de la vida humana. Así, y entendiendo que el bien jurídico concreto que se protege por medio de estos tipos penales varía dependiendo de cada supuesto particular, siempre se encontrará esta dignidad en la base de éstas.

II. D elito d e c l o n a c ió n d e s e r e s h u m a n o s

2.1. Bien jurídico

Esta figura se encuentra contemplada en el artículo 17 de la Ley 20.120, el cual sanciona a “El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos y el que realizare cualquier procedimiento eugenésico en contravención al artículo 3o (...)”. Imponiendo la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y la inhabi­ litación absoluta para el ejercicio de la profesión por el mismo tiempo que dure la condena. Dicha regla contempla, en su inciso segundo, una pena especial para aquel

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que reincidiere en el delito en estudio, correspondiente a la inhabilitación perpetua para el ejercicio de la profesión. De esta manera, el bien que se pretende proteger por medio de la criminalización de la clonación es la identidad e irrepetibilidad del ser humano, de cada uno de los individuos clonados de otro y, en algunos supuestos, la doble progenie biológica. Es necesario destacar en este punto que la variabilidad genética de toda especie es, a largo plazo, una característica necesaria para la supervivencia de la misma. En adición, el tipo penal supone una protección en la vida futura de la persona afectada, toda vez que se podría afectar su dignidad individual en aquellos supuestos donde se pretende predeterminar la personalidad de la criatura clonada si ésta efec­ tivamente naciera. 2.2. Tipo objetivo

En lo que respecta al objeto material de esta figura, tanto en la clonación como en los procedimientos eugenésicos, pueden serlo tanto los preembriones humanos como los gametos. El artículo 17 de la Ley 20.120, al sancionar a aquel que “clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos”, se refiere a aquellas personas que, mediante las técnicas de clonación, pretende la creación de seres idénticos, cualquiera que sea el fin que se persiga con esta acción, puesto que la finalidad no es abarcada por el tipo. Por otro lado, la regla sanciona también a la realización de cualquier procedi­ miento eugenésico que contravenga al artículo 3° de la misma ley, lo que significa que en la práctica quedarían proscritas todas las prácticas eugenésicas con excepción de la consejería genética. Esta última se refiere a la realización de un diagnóstico sobre las posibles anomalías que podría padecer el futuro hijo que los padres —cuya intención es, precisamente, concebir—buscan prever; por tanto, es un diagnóstico de índole prenatal, previo a la concepción misma.

III. V io l a c ió n d e l a r e s e r v a d e in f o r m a c i ó n s o b r e e l g e n o m a h u m a n o

Esta figura es establecida por el artículo 18 de la Ley 20.120, la cual castiga a toda persona “(...) que violare la reserva de la información sobre el genoma humano, fuera de los casos que autoriza el artículo 12 (...)”. Castigando dicha conducta con alguna de las penas establecidas en el artículo 247 del CP, es decir, reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Agrega la norma que “El que omitiere la encriptación exigida en esta ley será sancionado con multa de hasta mil unidades de fomento”. Vale precisar, en este punto, que el genoma es, según la Real Academia Española, el “Conjunto de los genes de un individuo o de una especie, contenido en un juego

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LECCIÓN 3: DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA---------------------------------------

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haploide de cromosomas”. Por otro lado, el genoma humano es aquello que pertene­ ce al ser humano, la secuencia de ADN que se encuentra contenida en 23 pares de cromosomas en cada célula. 1 El artículo 12 de la Ley 20.120 establece la reserva de la información genética de un ser humano, sin perjuicio de las facultades atribuidas al poder judicial en los supuestos establecidos por la propia ley. De la misma forma, el artículo 12 establece que, para estos efectos, son plenamente aplicables las disposiciones relativas al secreto profesional. Es necesario precisar que los datos correspondientes al genoma humano que hagan posible la identificación de una persona deben encriptarse para su alma­ cenamiento y transmisión, como prescribe el artículo 13 de la Ley, en su inciso 2o.

IV.

F a l sif ic a c ió n d e l a c t a en q u e c o n s t e e l c o n s e n t im ie n t o d e

UNA PERSONA PARA QUE SE INVESTIGUE SU IDENTIDAD GENÉTICA Y EL USO MALICIOSO DE LA MISMA

Esta figura se encuentra contenida en el artículo 19 de la Ley 20.120. Dicho artículo señala que “El que falsificare el acta a que se refiere el inciso tercero del artículo 11 será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y con multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales”. Luego, en su inciso segundo, establece que “Igual pena se aplicará a quien maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa”. Cuando la norma se refiere al “acta”, se está haciendo referencia al documento donde consta el denominado consentimiento informado que trata el artículo 11 de la ley en comento. A razón de lo anterior conviene tener presente lo prescrito en los artículos 15 y 16 de la Ley 20.584; el primero de ellos trata sobre el derecho que tiene todo paciente de aceptar o rechazar cualquier tipo de procedimiento o tratamiento referido a su salud, sin perjuicio, eso sí, de las limitaciones establecidas en el artículo siguiente. En los incisos sucesivos, la norma establece cómo debe ser el consentimiento que se presta en estas situaciones y, a la vez, cómo debe constar el mismo. El artículo 16, a su turno, regula situaciones donde no se requiere la manifestación de voluntad para proceder al respectivo tratamiento o procedimiento. A saber, dichas situaciones son: a) Cuando la falta de tratamiento implique un riesgo para la salud pública; b) cuando la situación del paciente implique riesgo vital o posibilidad de una secuela funcional grave de no mediar tratamiento. Además, este supuesto requiere que el paciente no esté en condiciones de manifestar su voluntad y que, a la vez, no sea posible obtener dicho consentimiento de terceras personas facultadas para otorgarlo en una situación así; c) cuando el paciente se encuentra imposibilitado de manifestar su voluntad y no son habidas los terceros que sí podrían hacerlo. Ahora bien, y viendo en conjunto la normativa, se entiende que la prescripción de la ley 20.120 pretende proteger, precisamente, el consentimiento prestado de manera libre por el paciente —sea en sentido positivo como negativo-, el cual debe constar

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PARTE

en un acta con las formalidades necesarias que indica el artículo 11 de la ley. Además, consideramos que las hipótesis del artículo 16 de la ley 20.584 no serían aplicables a esta situación, toda vez que, en la actualidad, no se apreciarían situaciones de inda­ gación genética o de procesos de dicha índole que se enmarquen en dichas hipótesis.

V.

R e a l iz a c ió n d e in v e s t ig a c ió n c ie n t íf ic a b i o m é d i c a e n s e r e s h u m a n o s O EN SU GENOMA SIN LAS AUTORIZACIONES EXIGIDAS POR LA LEY

Este delito se encuentra establecido en el artículo 20 de la Ley 20.120, que ex­ presa que “Todo el que desarrollare un proyecto de investigación científica biomédica en seres humanos o en su genoma, sin contar con las autorizaciones correspondientes exigidas por la presente ley, será sancionado con la suspensión por tres años del ejer­ cicio profesional y con la prohibición absoluta de ejercicio profesional en el territorio nacional en caso de reincidencia”. Norma que se explica por sí misma, puesto que es bastante clara y, además, porque es una prohibición lógica y natural en atención al bien jurídico protegido.

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S e g u n d a S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD

L e c c ió n 4

Lesiones

I. C u e s t i o n e s g e n e r a l e s

1.1. Antecedentes, ubicación y bien jurídico

Este tipo de delitos se encuentran regulados en el Libro II Título VIII de los delitos contra las personas, en su párrafo 3°, bajo el título de “Lesiones corporales”. En éste, y como menciona Garrido, el legislador sanciona aquellos delitos que en Chile, usualmente, son conocidos como delitos contra la integridad física, dentro de los cuales encontramos las mutilaciones, las lesiones y la remisión de cartas o encomiendas que pongan en peligro la vida o la integridad física de las personas, sean estas del tipo que sean. Para Garrido estas figuras, salvo por el envío de cartas o encomiendas que afecten la vida y la integridad física, obedecen a las ideas imperantes del siglo XIX, época en la cual fue publicado el CP chileno. Así, estos delitos, en su planteamiento actual, estarían basados en concepciones e ideologías que ya han sido superadas por el tiempo, al igual que las figuras del CP español en las que se inspiró el legislador, refiriéndonos, obviamente, al Código de 1848. En lo que respecta al bien jurídico protegido, acorde a Garrido, se pretende cautelar la salud física y psíquica individual o personal. Esta afirmación, a juicio de Garrido, no determinaría de manera cabal lo que es el bien jurídico protegido en estos delitos, toda vez que podrían plantearse dudas en aquellos casos en que la lesión a la integridad física se realiza en beneficio de la salud del que la sufre, como sería el caso de las operaciones quirúrgicas que, de una u otra forma, implican la realización del hecho típico de lesiones. Es por eso que la doctrina y la jurisprudencia nacional ha optado por la inclusión del concepto de integridad corporal junto con la salud, por lo que se puede sostener que el bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud física y psíquica de la persona (es decir, la integridad personal del ya nacido, entendida en sus proyecciones de integridad física o corporal y de salud física y mental [Romeo Casabona]). Está elevado a la categoría constitucional el derecho de la persona a mantener su integridad física y psíquica, por lo tanto, para el orde­ namiento jurídico representa un interés que debe ser protegido, de manera que

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cualesquiera acción desplegada por persona o agente alguno que provoque o atente contra esta integridad, constituye un perjuicio y, por ende, un daño que el derecho debe restablecer, sea efectiva o alternativamente (CS, 29/12/2009, ROL 5946-2009). El concepto de salud, por su parte y como indica Garrido, se encuentra confor­ mado por una serie de elementos, de modo que dentro de la idea de salud se puede encontrar el funcionamiento adecuado de los órganos y el bienestar físico, entre otros. Es necesario hacer énfasis en que, para los efectos de estos delitos, se protege la salud y la integridad física de las personas individuales —como expone Garrido—,no quedando cubierto, de esta manera, el concebido pero no nacido. “De consiguiente las lesiones inferidas al nasciturus (embrión o feto) quedan fuera de esta protección y, conforme a nuestro sistema legal, son atípicas”. 1.2. El consentimiento y la autolesión

El alcance del consentimiento de la persona afectada por una lesión o mutilación ha sido discutido ampliamente por la doctrina. Dado que el bien jurídico protegido de la salud y la integridad física es indisponible por su titular -como señala Garridoeste elemento sería en principio irrelevante. Empero, y como agrega el ya mencionado autor, es imposible no reconocer la relevancia jurídico-penal de este elemento, toda vez que se presenta como uno importante en varias situaciones que se dan actualmente, como serían los tratamientos médicos o las actividades deportivas. Así, se trata de una figura que tiene la capacidad de hacer que la acción, por medio de la cual se han causado las lesiones o mutilaciones, desplace la tipicidad o la antijuridicidad. De este modo, sería posible afirmar que el consentimiento del afectado es indispensable para que ciertas actividades puedan ser consideradas como atípicas, como serían las lesiones que se sufren durante un tratamiento quirúrgico con fines estéticos o al momento de donar sangre. Cabe señalar que la razón de la atipicidad de la mayoría de estas circunstancias, como señala Garrido encuentran su fundamento en que estas actividades son socialmente toleradas, por lo que, si bien el consentimiento del afectado aparece como un elemento que necesariamente debe estar presente, no es el fundamento de dicha atipicidad. La autolesión, por otra parte, y concordando con Garrido al respecto, implica una actividad que es antijurídica, pero que sin embargo queda en la impunidad puesto que es atípica. En efecto, no existe en nuestro ordenamiento legal, como norma general, una norma que sancione penalmente las lesiones que se inflige una persona a sí misma, por lo que no es posible castigar dicha conducta. Debemos señalar eso sí, que existen ciertas situaciones excepcionales en las que la autolesión podría ser sancio­ nada —tal como expone Garrido—como lo serían el artículo 295 del Código Militar —ejemplo propuesto por el ya reseñado autor—o los supuestos de autointoxicación

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PRIMERA PARTE

punible —como indican Politoff/Matus/Ramírez—,siendo el común denominador de estas situaciones el hecho de que se estarían afectando otros bienes jurídicos protegidos además de la integridad y la salud física. 1.3. La actividad médica

Garrido señala la existencia de diversas situaciones —relacionadas con esta activi­ dad—que presentan una alta complejidad en cuanto a su resolución desde un punto de vista jurídico; así por ejemplo, dicho autor menciona el caso de los trasplantes de órganos, inseminación artificial, operaciones transexuales, entre otros. Ante estas situaciones, que acorde al mismo autor no siempre cuentan con una solución legal, corresponde sentar ciertos principios que permitan, de alguna manera, dar respuesta a las interrogantes que puedan plantearse, así las cosas, y siguiendo a Garrido en esto, se establecen básicamente tres pilares o directrices principales, a saber: a) el interés preponderante en juego; b) la lex artis, y c) el consentimiento. Acorde a Garrido, cuando se da una situación en la cual existe un conflicto entre intereses jurídicos que se contraponen, y en el cual debe preferirse la protección de uno por sobre el otro, como se da normalmente en el ámbito de la actividad que estamos revisando, se debe seguir el principio del interés preponderante, según el cual “(...) corresponde dar preeminencia al de más trascendencia jurídica” (Garrido). Así, siguiendo esta lógica, el ya mencionado autor expone la vida plena e independiente deberá preferirse a la vida en gestación —a nuestro juicio, y como hemos señalado en su oportunidad, pensamos que las soluciones ante estas problemáticas pueden concretarse por aplicación de otros principios, como el de doble efecto—,y la salud en general deberá siempre preferirse ante el “(...) posible detrimento físico temporal o permanente” (Garrido); de modo tal que un bien “menor” podría sacrificarse en atención a la importancia del bien al cual se contrapone. Ahora bien, y como correctamente expone Garrido, este principio deberá siem­ pre conjugarse con el consentimiento del afectado, toda vez que si no existe dicho consentimiento, no es lícito para el médico disponer del bien jurídico “menor”. Esta limitación, en el actuar del facultativo, se da aun cuando el paciente fuera incapaz de expresar su aceptación o rechazo, debiendo expresar, su voluntad los parientes cercanos del mismo, de modo tal que el médico podrá actuar prescindiendo de dicha voluntad cuando ésta no pudiera haberse expresado ni por el paciente ni por sus familiares y, únicamente, cuando se trate de emergencias impostergables y se actúe defendiendo el derecho a la vida del paciente. En todo caso, y como agrega Garrido, también podría considerarse -en ciertas situaciones—la institución del consentimiento presunto. La lex artis médica, es decir, aquellas reglas a las que los profesionales de la medicina deben sujetar sus acciones, cobra importancia en esta materia, toda vez que éstas dictan el curso de acción establecidos para los profesionales del área. Se debe recordar que los fines de dicha actividad no son otros que la curación y la protección

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de la vida de aquellas personas que recurren a los médicos -tal como expone Garrido-, por lo que ésta debe siempre tenerse presente al momento de determinar el curso de acción cuando dos intereses entran en conflicto. Así, es posible sostener que —siguiendo a Garrido—,en aquellos casos en que se ha seguido los mandatos de la lex artis, el paciente ha prestado su consentimiento y se ha obrado en razón de proteger un interés preeminente, se está en presencia de un hecho atípico que, como tal, no reviste interés para el Derecho Penal. En adición, y respecto de los trasplantes de órganos, Garrido señala que estos criterios son aplicables respecto al receptor, toda vez que la operación médica va en favor de su salud o su vida, cosa que no ocurre con el donante. En efecto, y siguiendo a dicho autor, no se puede sostener que la lesión o mutilación que este sufre vaya a favor de su salud ni que se esté protegiendo su vida, toda vez que objetivamente queda en un estado menos favorable en comparación a su situación anterior. Luego, y en cuanto a este supuesto, Garrido enseña que no se trataría de una acción atípica, sino que de una justificada, ya que la Ley N° 19.451 permite los trasplantes y donaciones de órganos siempre y cuando “(...) se hagan en forma voluntaria y gratuita, pata fin es terapéuticos, en hospitales o clínicas autorizadas, que el donante sea una persona capaz y cuente con inform e positivo de su actitud física (arts. Io, 2o, 3o y 4o)” (Garrido); de modo que si se les da cumplimiento a todos estos requisitos, no se configuraría un delito de lesiones en cualquiera de sus tipos. En cuanto a aquellos tratamientos que tienen fines estéticos, Garrido señala que se hace necesario distinguir entre si se refieren a intervenciones que tienen por objetivo corregir malformaciones físicas, o, por otra parte, si sólo persiguen fines estéticos, como un implante de cabello. Aquellas que pretenden corregir defectos físicos son consideradas —siguiendo a Garrido—como intervenciones con fines curativos, por lo que corresponde aplicar los criterios ya descritos. El segundo tipo de intervenciones, por otra parte, y como se mencionó con anterioridad, corresponden a aquellas que son toleradas socialmente, con las consecuencias que ello implica. En todo caso, Garrido señala que “(• ••) podrían quedar incluidas en un concepto amplio de salud, dadas las repercusiones psicológicas positivas que se observan en los que se someten a ellas”, agregando que “Quedan sujetas en todo caso a una adecuada ponderación de los inte­ reses en juego; como se indicó precedentemente, no' es posible aceptar que se ponga en grave riesgo la salud de una persona, en pro de aspiraciones estéticas insignificantes”. 1.4. Las lesiones y la actividad deportiva

Dentro del contexto de las actividades deportivas existe la posibilidad de sufrir lesiones; éstas deben diferenciarse entre aquellas que son producto de la práctica misma del deporte y aquellas cometidas con dolo o culpa, tal como señala Garrido. Estas últimas —agrega el mismo autor—siempre recibirán el tratamiento que le corresponde según la ley penal, pues no es posible contenerlas dentro de la práctica del deporte.

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PRIMERA PARTE

En lo que respecta a las lesiones que se dan en razón de la práctica de una actividad deportiva, Garrido señala que debe diferenciarse entre los deportes que implican el ejercicio de algún tipo de violencia y aquellos que no. En el caso de los primeros, dentro de los cuales podemos encontrar disciplinas como el rugby o el karaté, resulta permisible que se causen ciertas lesiones que pueden alcanzar una determinada inten­ sidad, toda vez que éstas son inherentes a la práctica del deporte en concreto. Así, si la intensidad de la lesión fuera de una intensidad tal que sobrepasa el límite permi­ tido, o esta fuera causada por el quebrantamiento de una de las reglas que regulan la actividad, se deberán tratar según la regulación penal, toda vez que “(...) el deporte es permitido en cuanto va en pro de la vida y la salud, no puede aceptarse que atente en contra de esos bienes jurídicos” (Garrido). De esta forma, y siguiendo a Garrido, lo que produce dudas es la razón por la cual se puede considerar que las lesiones que se dan en el contexto de los deportes violentos deben considerarse como atípicas. Ante dicha interrogante, Garrido señala que el fundamento de esta cuestión se encuentra en la adecuación social, puesto que el propio Estado, y la comunidad, han permitido la práctica de estos deportes al re­ conocerlos jurídicamente, aun cuando sean considerados violentos. Así, las lesiones que se pudieran infligir en este contexto son atípicas, siempre y cuando —como señala Garrido- la persona que las padece haya prestado su consentimiento en la práctica de la referida actividad, se respeten las reglas de la misma y, finalmente, que la lesión no supere una intensidad que vaya más allá de lo socialmente tolerado para dicha actividad.

II. S is t e m a t iz a c ió n

El CP, desde su artículo 395 hasta el 403 bis, trata distintos delitos que, dado sus características similares, pueden ser clasificados en distintos grupos. Así, y siguiendo la sistematización propuesta por Garrido, podemos apreciar que, dentro de las lesio­ nes, se identifican las mutilaciones, las lesiones propiamente tales y la remisión de cartas o encomiendas explosivas. “La clasificación es un tanto arbitraria, porque no corresponde a un criterio que justifique plenamente la distinción, pero en general se puede expresar que la mutilación consiste en el cercenamiento de un órgano o parte del cuerpo, siempre que el sujeto activo haya tenido la voluntad de concretar tales resultados. Cualquier otra clase de cercenamiento, herida, golpe o maltrato de obra importa lesiones propiam ente tales’ (Garrido). Respecto al tipo especial de remisión de cartas o encomiendas explosivas, el recién citado autor critica la ubicación sistèmica que se le ha dado, puesto que “(...) también comprende el peligro que puede sufrir la vida, lo que supera el atentado a la integridad personal o a la salud” (Garrido).

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PRIMERA

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PARTE

2.1. Mutilaciones

Este grupo de lesiones poseen en común el hecho -como resalta Garrido- de referirse a una misma conducta dentro de su tipo objetivo, de manera que se puede encontrar un verbo rector común para todas ellas; dicho verbo es “mutilar”, el cual entendemos como “(...) cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una per­ sona, no se trata de inutilizar o dañar un miembro u órgano, o de poner término a su función, sino de la ablación de ese miembro u órgano del resto del cuerpo, o de su destrucción. Debe, entonces, tratarse de la pérdida por cercenamiento o destrucción de un m iem bro o de un órgano' (Garrido). A su turno, por miembro entendemos “(...) una parte del cuerpo que está unida a él, pero no de cualquiera, sino de una que sirva para la actividad física de relación (una mano, una pierna, una oreja, el órgano sexual masculino), de consiguiente, no es miembro un trozo de carne que se corte del cuer­ po” (Garrido); mientras que por órgano - y siguiendo al mismo autor- significa “(...) aquella parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como tal, fisiológicamente (un riñón, el bazo)”. Las únicas formas comisivas, tal como expone Garrido, consisten en cortar, cercenar o destruir. Respecto del tipo subjetivo de este grupo, la doctrina mayoritaria concluye que sólo podría darse en los supuestos de dolo directo, ya que tanto los artículos 395 como el 496 del Código expresan que el autor debe actuar “maliciosamente”, en el caso de la castración, y “con malicia” en los otros supuestos de mutilación de miembro im­ portante y mutilación de miembro menos importante. Ambos términos importarían un elemento subjetivo que debe dirigirse a causar la mutilación, por lo que, tanto el dolo eventual como la culpa, quedarían excluidos de este delito. Según Garrido, si el agente de una mutilación actuara ya sea con dolo eventual o con culpa, no podría hablarse de una mutilación propiamente tal, sino de un delito de lesiones gravísimas o de un cuasidelito de lesiones, según fuera el caso. Etcheberry, por su parte, expresa que esta imposibilidad de cometer una mutilación con dolo eventual responde a una necesidad práctica, puesto que si esta no existiera, se perdería toda diferencia con aquellas lesiones graves que dejan al sujeto pasivo imposibilitado de usar un miembro o que lo dejan estéril. En lo que se refiere al sujeto activo de este tipo de delitos, cualquier persona puede ser autor de una mutilación toda vez que la ley no impone ninguna exigencia, salvo que se trate de una persona distinta al sujeto pasivo. El artículo 395, al utilizar la expresión “a otro”, deja fuera la posibilidad que la mutilación infligida sobre el propio cuerpo se vea envuelta por esta figura, por lo que se tratará de un hecho atípico que, como ya mencionamos, no puede ser sancionado por el Derecho Penal. está contenida en el artículo 3 9 5 del CP, cas­ tigando a aquel que “maliciosamente castrare a otro”. La castración se define como la “(...) ablación o destrucción d e los órganos generativos (...)” (Garrido); en adición, 2 .1 .1 .

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C astración. La castración

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LECCIÓN

4: LESIONES -------------------------------

PRIMERA PARTE

y concordando con la doctrina, estimamos que el sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer. La doctrina debate si puede o no considerarse que la destrucción o pérdida incompleta de estos órganos, como sería el cercenamiento de tan sólo una parte del pene, puede considerarse como castración. La postura mayoritaria -la cual es expuesta por Garrido—considera que esta realidad debe analizarse en el caso concreto, teniendo siempre presente la intención del legislador al consagrar esta figura, es decir, proteger la capacidad de procrear. De esta forma, hay que distinguir si lo afectado fue esta capacidad en su aspecto coeundi, es decir, en su capacidad para realizar el acto sexual, o en su aspecto generandi, que refiere a la capacidad para engendrar descendencia. Así las cosas, si con su actuar el agente priva a la víctima de ambas capacidades nos encontraremos en presencia de un delito de mutilación consumado, aun cuando la destrucción haya sido parcial. Si, por el contrario, ambas capacidades subsisten, el delito se encontraría en etapa de tentado o frustrado. Politoff/Matus/Ramírez consideran que la sola pérdida de la capacidad generandi es suficiente para que se consume el delito, toda vez que el sujeto pasivo quedaría impedido de procrear, aun cuando pudiera realizar el acto de la cópula. Etcheberry, a su turno, estima que la pérdida de cualquiera de estas capacidades sería suficiente para que el delito se configurara y quedara consumado ya que, en realidad, la castración no es más que una mutilación específica, y puesto que el artículo 396 califica como miembro importante aquel que, cuando se pierde, deja al sujeto “imposibilitado de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba”, y entendiendo que las funciones naturales del órgano genital son realizar la cópula y procrear, se concluiría que la pérdida de cualquiera de estas capacidades es motivo suficiente para contemplar la figura de mutilación de miembro importante. Nosotros, por los argumentos ya expuestos, nos adherimos a las conclusiones expuestas por la doctrina, es decir, pensamos que existe castración tanto si ambas capacidades son conculcadas como, también, si sólo se pierde una de ellas. 2.1.2. M utilación de miembro importante. La mutilación de un miembro importante está regulada en el artículo 396 del CP, que sanciona “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia (...)” y cuya penalidad corresponde a presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, que es la misma aplicada al caso de la castración y el homicidio. En la redacción de dicha norma, Etcheberry señala que la Comisión Redactora se guió, de forma casi textual, en el comentario que Pacheco hizo al CP español de la época. Por miembro importante debemos entender “(...) aquel que, como señala el inciso transcrito, provoca una de las dos consecuencias que menciona: dejar a la víc­ tima en la imposibilidad de valerse por sí misma o de realizar las funciones naturales

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PRIMERA ------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA H O YO S---------------------------------------------------------------- PARTE

que ejecutaba con anterioridad al delito, y siempre que no se trata de un órgano generativo” (Garrido). Siguiendo el parecer de Garrido, la calificación de miembro más importante es un asunto relativo —lo que implicará una determinación caso a caso- y que, al efecto, sólo podrá predicarse respecto de estos tipos, como agrega el mismo autor. Así las cosas, para Garrido, no poder “valerse por sí mismo” implica entender que el sujeto pasivo, a raíz de la acción, ha quedado imposibilitado -en términos de autosuficiencia—“(...) en el sentido de su relación con la sociedad (...)” (Garrido), es decir, el ilícito no se refiere, exclusivamente, que la víctima quede inválida. Las “funciones naturales” son entendidas por Garrido como “(...) aquellas inherentes o propias de los diversos órganos del cuerpo de toda persona en su sistema orgánico (el funcionamiento del tubo digestivo, los sentidos)”. Así - y siguiendo la exposición de Garrido- una parte de la doctrina señala que, para determinar esta no­ ción, debe atenderse no sólo a aquellas circunstancias que le son propias a la persona en cuanto a ser humano, sino que, también, aquellas que refieren a la víctima con­ creta del delito, es decir, las actividades propias que desarrolla; por otra parte, cierta doctrina ha preferido la utilización de un concepto funcional —al cual adherimos—del miembro, según el cual, se debe analizar “(...) la importancia del mismo desde el bien jurídico” (Garrido), de manera tal que un mismo miembro puede revestir un grado de importancia diversa para una y otra persona. En cuanto al tipo subjetivo de este delito hay que señalar, como ya se hizo ante­ riormente, las mutilaciones sólo pueden darse con dolo directo. Así, si una mutilación se diera con dolo eventual o culpa, deberá sancionarse como un delito o cuasidelito de lesiones, figuras que desplazarían a la mutilación. 2.1.3. M utilación de miembro menos importante. Esta figura se encuentra regulada en el artículo 396 inciso 2° del CP, que expresa que “En los casos de muti­ laciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja (...)”, dé modo que el concepto de miembro menos importante debe construirse según lo dicho para la determinación de un miembro importante y de lo expresado en el artículo. La pena que se le impone a este delito es la de presidio menor en sus grados mínimo a medio. El ejemplo que da la ley de miembro menos importante, “como un dedo o una oreja”, ha merecido ciertas críticas por parte de la doctrina, toda vez que el Código no parecería reconocer las circunstancias personales de la víctima que pueden aumentar o disminuir la importancia del miembro que se pierde, como sería, por ejemplo, la pérdida del dedo para el pianista. Etcheberry, sin embargo, cree que el criterio del Código es correcto —posición que compartimos-, toda vez que lo que se pretende proteger penalmente es la persona y su salud de manera integral, de modo que dicha protección no tendría por qué extenderse a las actividades que desempeña la víctima. Así, para este autor, la importancia relativa que tenga un órgano incidirá al momento de determinar una indemnización por la pérdida de dicha parte del cuerpo,

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PRIMERA PARTE

pero no al momento de la determinación de la pena. En otras palabras, y usando el ejemplo del eximio pianista a quien le mutilan sus dedos, la circunstancia personal de la víctima -en este caso su talento como músico- no cobrará mayor relevancia en sede penal, pero sí lo hará en sede del derecho civil de daños. En cuanto al tipo subjetivo de esta figura, nos remitimos a lo dicho anterior­ mente a este respecto. 2.2. Lesiones propiamente tales

2.2.1. C onceptos y problemáticas generales. Las figuras que se contienen den­ tro del grupo denominado “lesiones propiamente tales” se sancionan en los artículos 397 a 403 del CP. El común denominador en todos estos delitos se da —siguiendo la exposición de Garrido- por la concurrencia de tres circunstancias, a saber: a) que la lesión no pueda ser considerada como una mutilación de las descritas en los artículos 395 y 396; b) que se cause un daño o menoscabo tanto a la salud como a la integridad física de otra persona; c) que estos daños se realicen mediante la acciones de herir, golpear o maltratar de obra. Es necesario hacer una precisión respecto de los últimos dos requisitos. En el caso del causamiento de un daño o menoscabo, Garrido enseña que éste queda li­ mitado únicamente a los daños físicos que padece un sujeto en su cuerpo, quedando excluidos, para estos efectos, los sufrimientos morales que puede soportar la persona. En cuanto a la circunstancia de infligir el daño por medio de herir, golpear o maltratar por vías de hecho, Garrido señala que estos delitos pueden cometerse de una forma distinta a la señalada en el Código, aunque de manera excepcional. Así, y siguiendo a dicho autor, el artículo 398 del CP describe otra forma de comisión para las lesiones, que se da cuando el agente hubiera suministrado a la víctima “sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”; forma de co­ misión que sólo es admisible cuando se han causado lesiones graves a la víctima, tal como expone Garrido. En cuanto a los verbos rectores, entendemos “herir” como “(...) romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo (...)” (Garrido); “golpear”, por su parte, refiere a “(...) dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la víctima en forma repentina y violenta (...)” (Garrido), y, finalmente, por “maltratar de obra”, Garrido entiende dicho concepto como “(...) cualquiera actividad dirigida a dañar físicamente al lesionado o hacerlo sufrir causándole dolores físicos o psíquicos (pero no morales)”. Los sujetos del delito—tanto activo como pasivo- pueden ser cualquier persona, tal como se señaló a propósito de las mutilaciones; ahora bien, el tipo subjetivo de las lesiones difiere del relativo a las mutilaciones, ya que las primeras -como señala la doctrina—pueden cometerse con dolo directo como eventual y, aun, con culpa.

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El delito de lesiones es un delito doloso de resultado, a dife­ rencia de lo que ocurre en los auténticos delitos calificados por el resultado, en las lesiones es preciso que el dolo del autor abarque el resultado producido, por lo menos como aceptación de la producción del mismo, vale decir, como dolo eventual. La mejor prueba de ello es que, si el daño a la integridad corporal o a la salud se produce sólo con culpa, ya no será posible castigar de conformidad con los artículos 395 y siguientes del CP, lesiones dolosas, sino que habrá de sancionarse con arreglo a los artículos 490 y siguientes del mismo texto legal, lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de manifiesto que las lesiones nada tienen de calificadas por el resultado, de suerte que si ellas son ocasionadas por un puro caso fortuito deberán quedar impunes de conformidad con lo preceptuado por el artículo 10 N° 8 del CP. Así, nada obsta a que en ellas y especialmente, para lo que aquí interesa, en sus formas más graves, se den los casos imperfectos del iter criminis, siempre que el dolo de ocasionar el resultado más severo pueda deducirse con certeza de las circunstancias objetivas concurrentes en el caso (Con­ siderandos 2° y 3° sentencia Corte Suprema). (CS, 14/10/2002, ROL 348-2002). JU R ISPR U D EN CIA;

Ahora bien, y apegándonos a la exposición de Garrido, estas figuras pueden dar lugar a ciertas problemáticas, las cuales se refieren a la determinación de si un simple maltrato de obra puede ser considerado como lesión, a si es posible la comisión omi­ siva de estos delitos y, finalmente, en cuanto a la modalidad de la acción de lesionar. Acerca de la primera cuestión planteada —el problema del simple maltrato de obra-, debemos señalar -siguiendo a Garrido- que el CP hace una diferenciación entre el acto por medio del cual se causan las lesiones y los efectos que éstos producen. Esto se puede concluir del contexto de las disposiciones que tratan estos delitos, así, el artículo 397 impone una sanción al que hiere, golpea o maltrata a otro y regula dicha sanción siempre que, producto de la lesión, la víctima quedara demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme. El número dos de dicho artículo, a su vez, regula las sanciones que producen una “enfermedad o incapacidad para el trabajo (...)” y el artículo 402, por su parte, regula aquellas lesiones que se dieran como resultado de una riña o pelea. Así, para Garrido, y dado que el legislador hace una diferencia entre la acción de la lesión y sus efectos, no parecería razonable negar la posibilidad de que un maltrato de obra pueda ser considerado como lesión, aun cuando no queden secuelas en el cuerpo de la víctima, puesto que no es necesaria la identidad entre el delito y el resultado de la acción, es decir, “(...) un efecto de cierta duración en el cuerpo de la víctima” (Garrido); ade­ más, y como agrega dicho autor, en el caso del maltrato de obra existe un resultado, consistente en el sufrimiento que padece el sujeto pasivo, independientemente, como se señaló, si quedan rastros o no en el cuerpo de la víctima. En cuanto a la comisión por omisión, la doctrina se encuentra dividida. Así, un grupo de autores -dentro del cual encontramos a Garrido- señala que debe respon­ derse de forma afirmativa a esta interrogante, ya que los delitos de lesiones son de

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resultado, aun cuando la lesión se diera en el caso de un maltrato de obra que no deja señas posteriores, lo que permitiría que estos delitos se cometan de forma omisiva en aquellos casos donde existe una posición de garante respecto de la víctima, tal como indica Garrido. Por último, el ya aludido autor, sostiene que entre los verbos rectores de los delitos de lesiones y los de homicidio, no es posible encontrar alguna diferencia sustancial, de modo que si es posible un homicidio por omisión, igualmente posible es, por tanto, la comisión por omisión en las lesiones. Otra corriente de la doctrina, entre cuyos partidarios encontramos a Politoff/ Matus/Ramírez, sostiene que no pueden darse supuestos de comisiones omisivas de delitos de lesiones, salvo el caso del artículo 398 y de las lesiones menos graves, ya que las hipótesis que se dan en la ley implican, necesariamente, una acción por parte del agente. Así, las lesiones graves gravísimas y las simplemente graves no podrían cometerse por medio de una omisión, por lo que estos supuestos deberían sancionarse como lesiones de mediana gravedad. Nosotros, cabe señalar, nos inclinamos por esta última doctrina. En lo que se refiere a la tercera problemática planteada —las modalidades de co­ misión-, cabe mencionar que, al momento de tratar las lesiones graves, la ley describe esta acción mediante las acciones de herir, golpear, o maltratar de obra a otro. Así, y siguiendo a Garrido, este delito puede considerarse como de hipótesis múltiple, toda vez que su concreción puede darse de cualquiera de estas tres formas incluyendo, como ya se dijo, la forma comisiva del artículo 398 del Código. Además, Garrido agrega que el Código parece admitir más formas en las que se puede cometer el delito de lesiones; “(...) suficiente es considerar el art. 399, que dice textualmente: “las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves...”, disposición de índole subsidiaria que da cabida a formas distintas de atentar a la integridad física o psíquica, aunque esas modalidades de lesionar no calcen en los verbos herir, golpear, maltratar de obra, que se circunscriben únicamente a las lesiones graves, pero no a las que no tengan esa calidad” (Garrido). Un amplio sector de la doctrina, adiciona el previamente citado autor, es reacio a aceptar que la extensión previamente aludida, incluya la transmisión de enfermedades, sobre todo aquellas que son de índole sexual y aquellas que se dan por el contagio nutricio. Debemos agregar —como se ha apuntado en doctrina—que la ampliación a la que nos hemos referido sólo puede ser entendida respecto a las lesiones leves, toda vez que las lesiones graves o menos graves deben realizarse por los medios contenidos en el artículo 397 o 398 del CP. 2.2.2. L esiones graves gravísimas. Este tipo de lesiones se encuentra en el artículo 397 N° 1 del CP, según el cual se deben considerar como lesiones graves gravísimas aquellas que resultan en la demencia, inutilidad para el trabajo, impoten­ cia, impedimento de un miembro importante o notable deformidad de la víctima. Así, esta calificación queda sujeta —como indica Garrido- a las consecuencias que la

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lesión haya producido con respecto del sujeto pasivo, toda vez que la norma emplea la fórmula “si de resultas de las lesiones...”. A razón de lo anterior, Garrido sostiene que estas lesiones tienen cierta seme­ janza con los delitos calificados por el resultado, ya que requieren de la verificación de uno de los efectos ya señalados para que se consideren como lesiones graves gravísimas; además, agrega, esta similitud se acentúa por el hecho de que el “(...) tipo subjetivo particular, se satisface con cualquier clase de dolo (directo, indirecto, eventual)” (Garrido). Procederemos a estudiar, como es usual en doctrina, el presente delito desde el punto de vista de estos resultados graves especialmente tipificados por la ley.

2.2.2.1. D em encia. Acorde a Garrido, “(...) en psiquiatría no se usa la expre­ sión demente, pero para los efectos jurídico-penales hay consenso en que la palabra involucra cualquier enfermedad mental de trascendencia, corresponde al concepto de enajenado mental, comprensivo tanto de la deficiencia como del trastorno mental; afecta al intelecto, volición o efectividad del sujeto. La interrupción o detención del desarrollo mental de una persona (así de un niño) también queda comprendida”. Sin embargo, no toda alteración del orden psíquico de un sujeto puede considerarse demencia, puesto que dicha alteración debe cumplir con ciertos requisitos, los cuales, siguiendo a Garrido, son: a) el trastorno debe ser intenso, es decir, debe generar una perturbación sustancial en el sujeto pasivo; b) la perturbación debe ser prolongada en el tiempo —al mayor a 30 días-, puesto que, de lo contrario, correspondería catalogar al fenómeno como transitorio. En adición, Garrido señala que el trastorno puede ser recuperable o no, sin que ello afecte la calificación del estado; en todo caso, y concordando con el mismo autor, estamos por descartar los trastornos transitorios. 2.2.2.2. Inutilidad p a ra e l trabajo. La doctrina está conteste en que este efecto de las lesiones no se refiere a una incapacidad en términos tales que no se pueda realizar ninguna clase de trabajo; a mayor abundamiento y como señalan Politoff/Matus/ Ramírez: “Existe acuerdo entre nosotros en que la inutilidad a que hace1referencia el Código debe referirse al ámbito de actividades laborales que el ofendido podría realizar y no a la simple imp.osibilidad de ejercer el trabajo que antes se realizaba, inutilidad que debe apreciarse de acuerdo con las condiciones personales y sociales del ofendi­ do; pues lo que aquí debemos juzgar no es la posibilidad teórica de realizar cualquier trabajo imaginable, sino el efecto en la vida real de una persona que, por no poder trabajar, pasa a depender d e otros para procurarse su subsistencia y la de su familia”. Así, para que una lesión sea calificada con esta entidad, la víctima debe quedar impedida para “(...) efectuar cualquier trabajo de aquellos que estaban comprendidos entre los análogos a los que realizaba con anterioridad a la consumación d el delito (...) La inutilidad requiere de cierta duración, análoga a la que se señaló para los efectos de la demencia, pero no exige que sea irreversible, por lo menos ha de ser superior a treinta días” (Garrido).

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2.2.23. Im potencia. Este resultado no distingue —como se ha señalado en doc­ trina—entre las capacidades coeundi o generandi, por lo que se entiende que tanto la pérdida de la capacidad para realizar el acto sexual como para procrear bastan para que se considere la lesión como gravísima, siempre y cuando el resultado supere el umbral de los treinta días. El Código no distingue tampoco entre hombre y mujer, por lo que el resultado se puede verificar en cualquiera de los dos sexos, concordando así con Garrido. Esta clase de lesiones gravísimas comprende también a los delitos de castración en los que el autor ha actuado con dolo eventual. El elemento subjetivo es central en este punto, ya que si se causó con dolo directo se deberá sancionar como castración, delito por el cual el agente puede arriesgarse a una penalidad más alta. 2.2.2.4. Im pedido d e un m iem bro im portante. Acorde a Garrido, esta hipótesis supone que la lesión, para ser considerada como gravísima, debe significar que uno de sus órganos cese en su funcionamiento, o que éste haya sido destruido total o parcialmente por parte del agente que ha actuado con dolo eventual. Para los efectos de esta figura, debe entenderse como órgano “(...) todo miembro o parte del cuerpo que tenga una función propia o particular, es miembro tanto una pierna o mano, el estómago o el páncreas. También debe comprenderse en el concepto de la pérdida de un sentido (como la vista, la audición), que no corresponde calificar como órgano, sin perjuicio de que sea una función de él”. (Garrido); a mayor abun­ damiento, “Como al cesar esa función se queda impedido del servicio que le presta ese órgano, hay que concluir que la impedición de la función queda comprendida en la real inteligencia y alcance del precepto legal. En consecuencia, la cesación de la función de un miembro importa estar impedido del mismo para estos efectos” (Garrido). De esta manera, y como señala dicho autor, el concepto de impedición utilizado en el delito de mutilación es más restringido si se compara con la noción aplicable a este tipo de lesiones. El alcance del concepto “miembro importante” ha sido discutido ampliamente por la doctrina. Así, Etcheberry considera que debe aplicarse a esta figura la diferen­ cia entre miembro importante y menos importante que se establece en el artículo 396, con respecto a la mutilación de uno u otro tipo de miembro. Para Garrido, esta solución no resulta aceptable, toda vez que se llegaría a soluciones aparentemente absurdas ya que, “(...) la mutilación de un órgano importante realizada con dolo directo quedaría sancionada con menor pena que una lesión gravísima del mismo órgano causada con dolo eventual. Es suficiente comparar la sanción que corresponde a cada uno de los referidos delitos (mutilación, art. 396 y lesiones gravísimas, art. 397 N° 1) para constatarlo” (Garrido). Así, Garrido sostiene que se debe buscar un concepto de miembro importante para el caso de las lesiones del artículo 397 N° 1 del Código, que sea distinto e independiente a aquél aplicable a las mutilaciones. Este concepto debería extraerse del contexto en el cual se encuentra este resultado dentro del artículo 397, que consiste en varias situaciones extremas, las que otorgan ciertos MANUAL D E DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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criterios que permitirían determinar qué debe entenderse como miembro importante para las lesiones. Garrido concluye, en resumen, que un órgano o miembro importante es aquél cuyo impedimento supondrían efectos similares a los otros resultados que se describen en el artículo. Sin perjuicio de lo anterior, Garrido señala la posibilidad de que se produzcan problemas concúrsales aparentes de leyes a raíz de la solución previamente expuesta; particularmente con las figuras de los artículos 396 y 397 N° 1 del Código. Ante esta situación, Garrido sostiene que la norma del artículo 396 es de carácter “(•■•) subsidiaria en relación a los arts. 397 y siguientes que tendrían aplicación preferente, lo que implícitamente se infiere del contexto de las disposiciones penales”. Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, señalan que “(•••) este concepto no es otro que el considerar como miembro importante, para los efectos del art. 397 N° 1, aquellos cuya impedición no sólo “deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba”, sino que además, sea “parangonable en trascendencia a los otros resultados abrumadores que en este precepto se han previsto: demencia, impotencia, inutilidad para el trabajo, notable deformidad”, plus este último que —a pesar de la impropiedad en el lenguaje—permita calificad tales miembros no sólo como importantes, sino como importante-importantísimos. En nuestra jurisprudencia, el caso más común de impedición de miem bro importante que pueda admitirse entre los comprendidos en el art. 397 N° 1 como importante-importantísimo —con plena aprobación en la doctrina—,es el de la pérdida de uno o ambos ojos”. Ante esta situación, preferimos la solución expuesta por Politoff/Matus/Ramírez. 2.2.2.5. N otable deform idad. Siguiendo a Garrido, la lesión que genera una deformidad notáble debe trascender temporalmente —al igual que en los otros casos—, lo que no implica, como señala el mismo autor, que la misma no pueda revertirse. “En cuanto a la recuperabilidad de la deformidad, son hoy en día particularmente importantes las posibilidades que ofrece la cirugía estética, aplicada no ya como trata­ miento adicional al terapéutico propiamente tal, sino como parte del mismo, y cuyos resultados efectivos, por lo tanto, han de tomarse en cuenta para juzgar la verdadera magnitud de las lesiones producidas, conforme a lo señalado en una reciente sentencia de nuestra Corte Suprema” (Politoff/Matus/Ramírez). Garrido señala que por “(...) deform idad debe entenderse cualquiera alteración de naturaleza estética que afecta al sujeto pasivo, se vincula con una alteración ostensible de las condiciones físicas externas del individuo”. Garrido agrega que la lesión debe afectar la órbita física del sujeto, que, además, no es equiparable a la fealdad. El concepto de “notablemente deforme”, requisito funda­ mental para el encuadramiento de las lesiones de la figura 397 N° 1 del CP, dice relación con el aspecto estético de la víctima y debe consistir en una irregularidad física notoria, permanente y notable; debe entenderse como digna de notarse con alteración de la forma del cuerpo humano, que produzca como efecto un JU R ISPR U D EN CIA:

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daño antiestético considerable, de tal modo que escapan a este concepto aquellas lesiones que puedan ser sanadas posteriormente, ya sea por el curso del tiempo o por medio de la ciencia médica (CS, 20/12/2001, ROL 4812-2001). En adición, y como se señala en doctrina, esta lesión puede ser infligida en una persona que ya es deforme, “(...) sea causándole otra deformidad o agravando ostensiblemente la que tenga” (Garrido); además, se acepta que la lesión puede afectar a cualquier parte del cuerpo —sea o no visible a razón de las vestimentas—, La deformidad notable a que alude esta disposición no es sinónimo de aquella que es visible a simple vista. La deformidad no es notable cuando es visible a simple vista -en cuyo caso esta clase de lesiones gravísimas sólo podrían darse si la víctima es herida en su rostro u otras partes del cuerpo que usualmente se exhiben desnudas—sino cuando es grave, importante, e implica una desfiguración severa de la víctima, aunque se produzca en un lugar en que, por ir generalmente cubierto, no será inmediatamente perceptible a terceros (CS, 26/06/2001, ROL 4210-2001). JU RISPR U D EN CIA:

Acorde a Garrido, se exige también que, además de la alteración física que sufre la víctima, la misma sea notable. Así, y para el mismo autor, esta exigencia debe verse en consideración a la edad, sexo y condición del sujeto pasivo, de modo tal que dicha consideración estético-valorativa se dé en base a estas circunstancias. Así, no sólo dependerá de la percepción que otros tengan de los efectos de la lesión, sino que se debe considerar también la percepción estética que la propia víctima tenga de sí misma dentro de situaciones normales. En todo caso, Garrido señala que la deformidad debe tener una gravedad equiparable al resto de las hipótesis consideradas por la norma, por lo que concluye que “Una cicatriz en la cara, aunque provoque cierta fealdad, es insuficiente por sí sola para calificar la lesión que la produjo de gravísima, porque debe alcanzar para ello cierto sentido catastrófico”. 2.2.3. L esiones simplemente graves. Este tipo de lesiones se regula en el artículo 397 de CP, que castiga al que hiere, golpea o maltrata de obra a otro en circunstancias en que la víctima, producto de las lesiones ocasionadas, resulta con una enfermedad o imposibilidad para trabajar por más de treinta días. De esta forma, el Código plantea dos exigencias que deben concurrir conjuntamente para que las lesiones puedan ser calificadas como simplemente graves, a saber: a) que las lesiones hayan causado una enfermedad o incapacidad para el trabajo, y b) que esta se prolongue por un plazo mínimo. La defensa señala de que las lesiones no son de la entidad acreditadas, porque no produjo en la víctima incapacidad para el trabajo por más de treinta días, ello en nada impide que la calificación jurídica de las lesiones sean graves, ya que una correcta lectura de lo dispuesto en el N° 2 del artículo 397 del

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CP, se desprende de su propio tenor literal que éste señala que si las lesiones pro­ feridas causan enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días, ellas serán calificadas como graves, en efecto como se lee el artículo en comento hace de las palabras enfermedad e incapacidad no requisitos copulativos, sino que por el contrario disyuntivos, razón por la cual si se da una de las acepciones o requisitos requeridos por el legislador, eso sí por un plazo mayor a treinta días las lesiones son de carácter grave. En el sentido anterior, don Mario Garrido Montt, en su obra Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial; segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Stgo., 2005, pág. 169, “Los conceptos enfermedad e incapacidad, si bien generalmente se darán coetáneamente, no se superponen exactamente”. “Se ha estimado que las nociones de incapacidad y enfermedad son difíciles de diferenciar, pero es el hecho de que el legislador las distinguió, de modo que son jurídicamente alternativas”. En ese mismo sentido los profesores S. Politoff/J. Matus/C. Ramírez en su libro Lecciones de Derecho Penal Chileno, Edit. Jurídica de Chile, Edic. 2005, Tomo II, Parte Especial, página 136. (Con­ siderando 16° sentencia primera instancia) (CS, 03/04/2008, ROL 1094-2008). Por “enfermedad” se entiende “(...) un proceso de alteración de la salud corporal o mental, un proceso de mal funcionamiento de nuestro cuerpo, de sus órganos o de la psiquis (...)” (Garrido); mientras que por “incapacidad” entendemos “(...) la imposibilidad para realizar algo, que en la especie es trabajar, estos efectos constituyen el resultado de la lesión” (Garrido). Debemos agregar que, acorde a Garrido, dentro del concepto de “trabajo” no pueden considerarse aquellas actividades que tienen por finalidad el mero divertimento. En lo que respecta al plazo de la enfermedad o de la incapacidad, Garrido señala que la norma establece que ésta se tiene que prolongar por más de treinta días, de modo que sólo una vez que se haya superado el día treinta las lesiones merecerán la calificación de graves. 2.2.4.

L esiones causadas por la ingesta de sustancias o por abuso de la flaqueza de espíritu. Este tipo especial de lesiones graves se trata en el

o artículo 398 del CR y se configura por la acción de “causarle a otro una lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su cre­ dulidad o flaqueza de espíritu”. Así, la norma establece dos alternativas —como señala la doctrina—para que se realice el delito, la primera es que se administren sustancias nocivas y la segunda es abusar de la credulidad o la flaqueza de espíritu. El primer supuesto se puede dar por la provisión de cualquier sustancia, sea cual fuere el estado en que se encuentre, o de bebidas nocivas. Esta suministración, como señala Garrido, se puede dar de cualquier forma mientras sea idóneo para los efectos que se quieren alcanzar, de forma tal que se podría configurar el delito tanto dándole de beber la sustancia a la víctima como inyectándosela. credulidad

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La nocividad de ésta, al igual que en el uso de venenos en el delito de homicidio, es un concepto relativo —como expone Garrido-, de forma que será cualquier sustancia que sea apta para causar las lesiones graves al sujeto pasivo. En esta hipótesis, Garrido explica que la lesión es aquella que se da por efecto directo de la sustancia o bebida suministrada, al igual que el retraso en la recuperación que ésta causa en la víctima. Esta primera hipótesis, respecto a su tipo subjetivo que estaría dado por la frase “a sabiendas”, se ha entendido por la doctrina que implica un conocimiento directo del autor respecto a la nocividad de la bebida o sustancia que se está suministrando, lo que implica dolo directo. Esta figura, sin embargo, no sólo admitiría el dolo directo, ya que, como expone Garrido, también admite sería posible la comisión con dolo eventual, siempre que la duda que sufra el agente no diga relación con la nocividad de la sustancia que se da a la víctima. El segundo supuesto corresponde a aquella situación donde el agente ha oca­ sionado alguna de las lesiones descritas, abusando de la credulidad o de la flaqueza de espíritu de la víctima. Así, se requiere que el sujeto pasivo sufra en la realidad de una lesión grave, pero con esto no basta para que se configure esta figura, sino que además —y como menciona Garrido- el agente debe haber actuado aprovechándose de aquellas condiciones mentales particulares de la víctima, elemento en el cual reside este abuso. A mayor abundamiento, "'Crédulo es aquel que confía en plenitud en otra persona, le tiene fe, lo que es frecuente tratándose de personas que son parroquianos de individuos que actúan como curanderos, adivinos o astrólogos. La flaqueza de espíritu hace referencia a una persona débil de entendimiento, ingenua” (Garrido). 2.2.4.1. Transmisión d e enferm edades venéreas. Cobra especial relevancia el tema del contagio de enfermedades ya que puede haber una duda razonable acerca de si quien contagia a otro, sabiéndose portador de una determinada enfermedad, puede ser penalmente responsable por las lesiones producidas por dicha enfermedad. De acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez, este problema deberá resolverse de acuerdo a los criterios de la imputación objetiva, así, quien no tiene el control sobre la trans­ misión de la enfermedad que padece, o no sabe que está enfermo, no podría hacerse responsable por los hechos que deriven del contagio. Mismo criterio debería primar cuando el contagio se ha dado en situaciones que importan riesgos que se encuentran socialmente permitidos, de modo que aquel que contagia a otro en un consultorio, aun sabiéndose enfermo, no será imputable. Si bien lo expresado con anterioridad resulta aplicable para la generalidad de las enfermedades, surgen ciertas dudas respecto a las enfermedades que son trans­ mitidas únicamente por el contacto sexual entre el enfermo y el contagiado, toda vez que en estos casos, la persona que las padece, sí estaría en situación de controlar dicha transmisión. Si consideramos a estos riesgos que, de manera inevitable están presentes en toda relación sexual, son socialmente aceptados —como explican los ya mencionados autores—,no se le podría imputar una responsabilidad a aquel que está enfermo pero no tiene conocimiento de ello, toda vez que el uso de mecanismos de MANUAL D E DERECH O PEN A L‘ PARTE ESPECIAL

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protección dentro de la relación sexual no es una obligación en nuestra sociedad, tal como se desprende de la exposición de Politoff/Matus/Ramírez. La situación cambia, como señalan los ya referidos autores, cuando aquel que padece una enfermedad de transmisión sexual tiene conocimiento de su situación. Politoff/Matus/Ramírez destacan que, si bien el enfermo tiene el control sobre la transmisión de su enfermedad, el hecho de tener relaciones sexuales no es un hecho ilícito, toda vez que los riesgos que se dan dentro de éstas se permiten en razón del mayor beneficio que importan para la sociedad, a saber, la perpetuación de la especie. Así, dichos autores señalan que la determinación de si se debe sancionar a aquel que transmite la enfermedad, sobre la cual tiene conocimiento, mediante el acto sexual, se daría en el plano del consentimiento que hubo por la parte del que resulta conta­ giado. De esta manera, Politoff/Matus/Ramírez señalan que quien tiene conocimiento de la enfermedad que porta y la oculta de su pareja o no toma las medidas necesarias para controlar el riesgo, estaría, en definitiva, suministrando sustancias nocivas a la otra persona que participa del coito o, al menos, consintiendo en la posibilidad de que esto ocurriera, por lo que se le podría hacer responsable por las lesiones o enfer­ medad en atención al artículo 398 del Código. Esta situación —acorde a los mismos autores—cambia cuando el otro, habiendo sido informado de la enfermedad por parte del portador, se niega a tomar las precauciones necesarias, por lo que asumiría él la responsabilidad, excluyendo la imputación objetiva en perjuicio del portador. 2.2.5. L esiones menos graves. Las lesiones menos graves se encuentran tratadas en el artículo 399 del CP y se trata de una figura subsidiaria respecto del resto de las lesiones, como ya se ha mencionado. Para que una lesión pueda considerarse como menos grave, acorde a Garrido, deben reunir tres condiciones, a saber: a) un primer carácter, que deriva precisamente de la naturaleza subsidiaria de esta figura, dice rela­ ción con que las lesiones que se pretende calificar no puedan ser contenidas dentro de las mutilaciones o de las lesiones graves, de modo tal que no sea posible la aplicación de los artículos 395, 396 y 397 N° 1 del Código; b) que estas lesiones causen una enfermedad o discapacidad para el trabajo por un tiempo inferior a los treinta días, toda vez que, superado dicho plazo, se estará en presencia de una lesión grave en los términos del artículo 397 N° 2; c) por último, se requiere que las lesiones no puedan ser consideradas como leves, por ser una figura subsidiaria de lesiones. Las lesiones menos graves, que constituyen la regla general en esta materia, son aquellas que no quedan comprendidas dentro de las lesiones graves, según lo preceptúa el artículo 399 del CP en relación con el artículo 397 del mismo cuerpo legal, es decir, aquellas que no producen enfermedad o incapa­ cidad para el trabajo por más de treinta días (CS, 12/11/2001, ROL 1338-2001).

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La ley no plantea exigencia alguna respecto de las formas comisivas de las lesiones menos graves, por lo que la doctrina ha llegado a la conclusión que este

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delito se puede dar sea cual fuere la forma en la que se cometa, toda vez que ya no se encuentra sujeto a las formas establecidas en el tratamiento de las lesiones graves. Esta falta de exigencias en cuanto a los medios comisivos requerido por el legislador haría posible, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramírez, que ésta fuera la única figura, junto con el abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu, que podrían ser cometidas por medio de una omisión. 2.2 .6 . L esiones leves. Estas lesiones son tratadas en el artículo 4 9 4 N° 5 del CP sancionando con una pena de una a cuatro unidades tributarias mensuales a “El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar”. Así, y siguiendo a Garrido, una lesión leve sería aquella que en principio es menos grave, pero que, de acuerdo al juez, debe ser considerada como una lesión leve, de modo que queda en manos del juzgador determinar por qué tipo penal deberá sancionarse al autor de las lesiones. Si bien la calificación del delito en estudio va a depender del juez, éste no se encuentra en absoluta libertad de acción —tal como expone la doctrina—, toda vez que deberá tener en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias del hecho al momento de realizar la valoración. Así, distintas características que rodeen al hecho y a los sujetos del delito, como las condiciones de su realización o la edad y sexo del autor, serán traídas a colación para los efectos de determinar si se trata de lesiones menos graves o leves. Debemos agregar que todas esas características de las que se sirva el juez deben ser contenida en alguna de estas dos categorías y deben considerarse de forma copu­ lativa —como señala Garrido-, de modo que para considerar una lesión como leve no puede estarse sólo a una de las condiciones exigidas por la ley. Cabe agregar que la Ley de Violencia Intrafamiliar de 2 0 0 5 impuso una nueva limitación para los tribunales en esta materia, toda vez que excluyó la posibilidad de calificar como leves las lesiones cometidas contra alguna de las personas mencionadas en el artículo 5° de dicha ley.

La calificación de las lesiones como menos graves, en contraposición a las lesiones leves contempladas en el artículo 4 9 4 número 5 del CP — y supuesto que no deban corresponder a las contempladas en otras disposiciones atingentes a la salud individual—,depende de los jueces del fondo y no es susceptible de ser sometida a un control de casación (CS, 10/01/2002, ROL 1 5 4 6 -2 0 0 1 ) . JU R ISP R U D E N C IA :

Politoff/Matus/Ramírez, al momento de intentar determinar que lesiones pueden ser consideradas como leves, sostienen que el juez debería seguir la regla que entrega el artículo 196 E de la Ley de Tránsito. Dicha Ley entiende que, para que una lesión

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pueda ser considerada como leve, esta no debe causar enfermedad o incapacidad a la víctima por un plazo superior a 7 días, criterio basado en un elemento objetivo como es el tiempo de incapacidad o de curación, a diferencia del artículo 494 N° 5 del CP. Así, estos autores entienden que la referida regla de la Ley de Tránsito debería aplicarse también a aquellas lesiones que se dan en otro contexto, salvo en el caso de la violencia intrafamiliar por así señalarlo una disposición legal, por lo que una lesión leve no podría superar los 7 días de incapacidad o enfermedad del sujeto pasivo. En lo tocante al elemento subjetivo en este tipo de lesiones, se presentan dife­ rencias en relación con las lesiones menos graves; a este efecto, Garrido señala que las últimas admiten la realización con dolo o culpa, mientras que las lesiones leves sólo pueden realizarse con dolo. Esta diferencia, siguiendo el parecer de Garrido, se da en razón de que la ley, al consagrar los cuasidelitos, señala que la aplicación de éstos se puede dar respecto de los crímenes y los simples delitos, excluyendo las faltas. Asi­ mismo, no se puede entender que la disposición en estudio pueda extenderse a una figura culposa, como si ocurre con otro tipo de faltas. Por lo tanto, toda lesión que el tribunal considere como leve que se haya realizado sin dolo, pero con culpa, es una conducta atípica, siendo el único resultado posible la impunidad del autor.

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L e c c ió n 5

Circunstancias agravantes comunes

I. V íc t im a d e s c r it a e n e l a r t íc u l o 5 o d e l a l e y d e v io l e n c ia in t r a f a m il ia r ; p r e m io o p r o m e s a r e m u n e r a t o r i a ; v e n e n o y

ENSAÑAMIENTO

El artículo 400 del CP describe dos tipos de circunstancias que agravan la respon­ sabilidad del autor de las mutilaciones y las lesiones gravísimas, graves y menos graves que se hayan causado a la víctima, expresando que “Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5o de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número Io del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado”. Según Garrido, no se trataría tanto de circunstancias agravantes sino que de calificantes del delito, toda vez que basta con que estas concurran a la acción realizada para que la pena a la que se encuentra asociada la conducta sea aumentada en un grado. Esta agravación de la responsabilidad del autor, que se concreta en el aumento de la pena que se le impondrá, se fundamente en el hecho que la víctima pertenezca a aquellas personas que están contenidas dentro del artículo 5 o de la Ley de Violencia Intrafamiliar, o que se cometa, el delito, por medio de alguna de las formas descritas en las circunstancias segunda, tercera o cuarta del artículo 391 N°1 del CP. Sobre estas últimas ya nos hemos referido en su oportunidad, por lo que nos remitimos a lo explicitado previamente a su respecto. El primer supuesto para la agravación, por otro lado, merece ciertas precisiones en cuanto a los distintos supuestos que se pueden dar. 1.1. Relación conyugal o de convivencia

Esta circunstancia se refiere al hecho objetivo consistente en que el agente es o ha sido cónyuge o conviviente del sujeto pasivo. Además, dicha circunstancia se da en consideración de aquella relación que existe al momento de la comisión del delito como la que existió antes de que este se cometiera, como se daría en caso de que una sentencia judicial hubiera declarado el divorcio entre ambos.

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Acorde a Garrido, el hecho de tener o haber tenido la calidad de conviviente merece ciertas precisiones, toda vez que no puede considerarse en los mismos términos del parricidio, debiéndose ampliar el ámbito de protección de dicho concepto, puesto que ya no se encontraría limitado a aquellas parejas de distinto sexo —recordemos que nosotros, en su oportunidad, discrepamos al respecto-. Así, acorde al ya referido autor, no puede sostenerse que el artículo 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar realice la misma homologación entre cónyuge y conviviente que se da en el artículo 390 del CP, ya que la importancia de estas relaciones radicaría en que el origen de estas dentro del grupo familiar. La acepción de grupo familiar, en este caso, debe entenderse de manera extensiva, ya que se encontrarían comprendidas en esta todas las personas que “(...) tienen la característica de vivir o haber vivido juntos con cierta permanencia, conformando un grupo unido por relaciones sentimentales y materiales inherentes a lo que el léxico cotidiano entiende por familia” (Garrido). JURISPRU DENCIA: Existiendo una vinculación matrimonial entre la víctima y su

agresor, debe aplicarse la norma que al afecto contempla el artículo 400 del CP, aumentándose la pena en un grado (Considerandos 2° y 9° Sentencia Primera Instancia) (CS, 17/07/2001, ROL 2451-2001). 1.2. Parentesco o padres de un hijo en común

Esta agravante de la responsabilidad penal se refiere a la relación de parentesco del sujeto activo del delito, como de aquel que es su cónyuge, ya sea que este se dé en razón del matrimonio (afinidad) o por los lazos de sangre entre ellos (consanguinidad), y en toda la línea recta o hasta el tercer grado inclusive de los colaterales. Esta relación que se exige para la aplicación del artículo 400 del CP, es distinta a aquella requerida en el parricidio, puesto que la primera es de mayor amplitud dado que, además de abarcar a los parientes del autor del delito, también comprende a los de su cónyuge y se expande a sus parientes por afinidad. Asimismo, aquellas lesiones que fueran causadas por el padre o la madre al hijo en común, se entienden agravadas por el solo hecho de la relación de paternidad que existe entre el sujeto pasivo y el sujeto activo. Esta no requiere que exista convivencia entre ellos y se origina por el simple hecho de la procreación, tal como señala Garrido. 1.3. Persona menor de edad o discapacitada bajo dependencia o cuidado

Este aumento que se da en la pena de las lesiones se refiere a aquellas personas que se encuentran bajo el cuidado o en una situación de dependencia respecto de otro miembro de la familia, siempre y cuando el sujeto pasivo del delito sea menor de dieciocho años o que no sea capaz de valerse por sus propios medios, por padecer de una discapacidad tanto física como psicológica.

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LECCIÓN5: CIRCUNSTANCIASAGRAVANTESCOMUNES ----------------------------------

PRIMERA PARTE

Estas circunstancias deben ser conocidas por el sujeto activo —como señala Ga­ rrido-, de modo tal que este los incluya en su dolo al momento de infligir las lesiones, dicho de otra forma, el agente debe encontrarse en conocimiento de que la víctima de su conducta se encuentra bajo su dependencia o cuidado y es menor de edad o discapacitada. Así, este conocimiento permite excluir la posibilidad que el delito que se agravará posteriormente sea realizado con dolo eventual, de modo tal que se exige que, al momento de la comisión del delito, se esté actuando con dolo directo. La aplicación de esta agravante especial en la determinación de la pena no haría posible que se echara mano del artículo 13 del Código —tal como explica Garrido—, el cual contiene la circunstancia modificatoria mixta de parentesco. Esta debe excluirse ya que, de realizarse junto con la agravante en estudio, importaría una infracción al principio del non bis in idem.

II. A g r a v a c ió n d e l e s i o n e s m e n o s g r a v e s in f e r i d a s a p e r s o n a s REVESTIDAS DE AUTORIDAD O DIGNIDAD

El artículo 401 del CP contempla una agravante particular para aquellas lesiones que son calificadas como menos graves, cuando la víctima es guardador, sacerdote, maestro o persona constituida en dignidad o autoridad pública. Esta agravante requeriría no sólo el conocimiento sobre la calidad del sujeto pasivo, sino que, además, sería necesaria la intención de ofender la dignidad de su cargo, ya que, según dicen Politoff/Matus/ Ramírez, de no existir dicha intención la aplicación de la agravante carecería de sentido. Garrido, por su parte, estima que se trata de una norma que, actualmente, es bastante criticable, toda vez que esta figura implicaría una infracción al principio de igualdad ante la ley. En efecto, esta agravante se sostiene en la consideración que antiguamente se les daba a estas personas, cuyo rol en la sociedad les hacía merecedo­ res de un tratamiento de especial deferencia, sin embargo, los criterios actuales han tendido a eliminar dichos tratamientos preferentes de los ordenamientos, en razón del principio de igualdad ante la ley. Este autor continúa su crítica señalando que el artículo 401 estaría, al menos de forma implícita, limitando la aplicación del artículo 494 N° 5 del Código, ya que las lesiones que se le infligieran a estas personas nunca podrían considerarse como lesiones leves, sin importar su gravedad.

III. D i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e l it o s d e h o m ic id io , LESIONES Y DUELO

El párrafo N° 5 del Título VIII del CP contiene dos disposiciones que le son aplicables tanto a los delitos de lesiones, duelo y a todos los tipos de homicidio, ex­ ceptuando al infanticidio.

MANUAL D E DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El artículo 410, por un lado, establece obligaciones de carácter civil para el autor del delito de homicidio para con la familia de la víctima, así como para el autor de lesiones respecto del sujeto pasivo. Estas obligaciones consisten en el pago tanto de alimentos como de la recuperación de aquel que ha quedado demente, discapacitado o impedido para su trabajo. Es preciso señalar que los alimentos serán siempre con­ gruos, lo que implica que se considera una renta en favor de la víctima o su familia, y que la obligación de pagarlos termina siempre y cuando el afectado tenga bienes suficientes para mantener a su familia; los mismos, cabe señalar, deben suministrarse en conformidad a lo señalado en el Código Civil. JURISPRUDENCIA: No puede darse lugar a la solicitud de alimentos que con­

fieren los artículos 410 y 411 del CP por parte de los querellantes del delito de homicidio investigado, si el Tribunal carece de antecedentes probatorios que permitan determinar la concurrencia de los requisitos propios de la obligación alimenticia, en particular de las facultades económicas del alimentante y la ne­ cesidad de los alimentarios (CS, 06/06/2001, ROL 4468-2000). El artículo 411, por otra parte, establece un concepto propio de familia, según el cual se debe considerar como familia a cualquiera que tenga derecho a pedirle ali­ mentos al ofendido, de modo que para precisar su contenido es necesario remitirse a lo que señala el ordenamiento civil en esta materia. Este concepto, en todo caso, sólo es aplicable para los efectos del artículo 410 recién visto.

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T e r c e r a S e c c ió n

DELITOS DE PELIGRO PARA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD

L e c c ió n 6

Auxilio al suicidio

1. C oncepto El auxilio al suicidio se encuentra contenido dentro del párrafo del homicidio, en el artículo 393 del CP, el cual sanciona a “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide”. En este caso, y como señala Etcheberry, la conducta descrita en este tipo no consiste en matar a otro; en realidad, “(...) es una figura es­ pecial donde lo sancionado es la colaboración que se presta a la conducta antijurídica de un tercero” (Garrido). De lo anterior se desprende que, para Garrido al menos, el suicidio -si bien no es punible en nuestro ordenamiento—es una conducta antijurí­ dica; idea que se sustenta en el carácter indisponible que posee el derecho a la vida. Para el ya mencionado autor, el suicidio es “(...) causarse la muerte a sí mismo”; Garrido agrega que dicho comportamiento no merece ser sancionado, ya que, como señala, por una parte, es poco probable que el efecto intimidatorio de la sanción penal surta algún efecto en el suicida —sujeto que pretende privarse de su propia existencia- y, por otra parte, podría ser una motivación para que el suicida frustrado persista en su conducta, para evitar así el castigo por la tentativa de su comportamiento. A mayor abundamiento, dicho autor sostiene que esta disposición no reprime un comporta­ miento accesorio —en términos jurídicos-, ya que el comportamiento principal —el suicidio—es atípico y, como se sabe, lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. A raíz de ello, Garrido concluye que la ley castiga “(...) como principal y en sí misma esa conducta de colaboración prestada al suicida”.

II. T ip o o b je t iv o

La conducta que sanciona el artículo 394 del Código, como se expresó anterior­ mente, es la acción de auxiliar a otra persona para que ésta cometa un suicidio, de forma que se debe prestar una cooperación. El hecho de que la norma requiera que se auxilie en el suicidio a otra persona conlleva, de forma invariable, que se desarrollen actividades tales que, de acuerdo al artículo 16 del CP, puedan considerarse como actividades de complicidad y no de autoría, tal como indica Garrido. MANUAL D E DE RECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

A este respecto, es oportuno destacar, como indica Garrido, que el límite para la forma de auxilio que se presta al suicida fue impuesto por la Comisión Redactora del CP que, alejándose de la tradición española en la cual encontró su inspiración, entendió que si la ayuda que prestaba el colaborador al suicida era de tal envergadura que, en definitiva, era el auxiliador el que ocasionaba la muerte del suicida, se estaría en presencia de un homicidio. De modo que la figura del auxilio al suicidio nunca puede configurarse en circunstancias tales que la ayuda prestada consista en que el auxiliador diera muerte al suicida por sí mismo. En Chile, se sostiene por parte de la doctrina —como indica Garrido- que este tipo penal no puede darse en forma de una omisión, toda vez que, como puede concluirse de la fórmula “prestare auxilio”, este delito es uno de actividad, en que sólo por haber realizado una determinada conducta se configura el delito y nace la responsabilidad correspondiente. En adición, la figura del auxilio al suicidio es un delito que no requiere de un resultado que se verifique en la materialidad, toda vez que la muerte de aquel que quiere terminar con su vida no es un resultado de la figura, sino una condición objetiva de punibilidad. Si bien el artículo 393 subordina su aplicación a la ocurrencia de la muerte del suicida, no es posible considerar la muerte como un elemento del tipo, ya que la con­ ducta descrita por el legislador se perfecciona con la acción de cooperar en el suicidio de otro, en conjunción con el elemento subjetivo de saber que se está ayudando a cometer un suicidio y que dicha ayuda es eficaz para dicho fin. De esta manera, la circunstancia de que el suicida muera se convierte en un hecho que no depende de la voluntad del auxiliador, y que es un requisito para la aplicación del delito en estudio, lo que lleva a sostener que esta es, en realidad, una condición objetiva de punibilidad, la cual, como indican Politoff/Matus/Ramírez, encuentra su fundamento en las actas de la Comisión Redactora; órgano que instauró dicha limitación para evitar el absurdo en casos donde el suicida sobrevive —quedando impune—y el auxiliador es penado. Como se señaló en los párrafos anteriores, el delito en estudio es uno de mera actividad, los cuales se configuran sólo mediante hechos positivos por parte de su autor; sin perjuicio de ello, y siguiendo a Garrido, deben distinguirse dos situacio­ nes: a) aquella que se señala en el artículo 494 N° 14 del CP, donde se impone la pena de multa a quien “(...) no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. Así, la persona que omitiera ir en auxilio del que intenta suicidarse —que es alguien en peligro de perecer como señala Garrido- no podría ser imputada por está figura, sino que por una omisión al deber de socorro que establece el artículo 494 N° 14, siempre que el sujeto se encuentre en despoblado y que el sujeto pueda realizar la acción sin sufrir detrimento propio; b) aquella situación donde un sujeto, con posición de garante respecto del suicida, omite impedir su muerte. En este su­ puesto, si el suicida tuviera éxito en su intención, el sujeto en posición de garante sería culpable a título de homicidio por omisión, y no por omisión del deber estatuido en

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LECCIÓN 6: AUXILIO AL SUICIDIO ---------------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

el artículo 494 del Código o por la figura del auxilio al suicido. Esto sería así toda vez que sobre el sujeto recae una especial obligación de velar por la seguridad, y la vida, del suicida; dicha obligación, claramente, no se limita sólo a aquellos peligros que son externos a la persona que se debe proteger, incluyéndose, por tanto, a aquellos que nacen desde la misma persona. Ahora bien, y concordando con Garrido, pensamos que el auxilio debe ser eficaz, lo que implica que no se sanciona el propósito de auxiliar a alguien para ter­ minar con su vida, sino aquella conducta que efectivamente facilitó la acción suicida. Luego, cualquier cooperación que no sea eficaz debe considerarse como un acto atípico y, por lo tanto, no puede ser penado. En todo caso, y como señala Garrido, el auxilio puede prestarse por medios materiales —facilitar un arma por ejemplo que, posteriormente, es utilizada por el suicida—como intelectuales —instruir al suicida en cómo utilizar un arma de fuego para que se suicide—, teniendo presente siempre, eso sí, que el control del acto debe estar en manos del suicida y no del cooperador dado que, de otra forma, debe apreciarse homicidio y no auxilio, como indica Garrido.

III. T ip o s u b je t i v o

El artículo 393 del CP señala que, para que se configure el delito de auxilio al suicidio, quien presta la cooperación debe actuar “con conocimiento de causa”, de modo que la doctrina ha entendido que este delito puede ser cometido únicamente con dolo directo, excluyendo así la culpa y el dolo eventual. En todo caso, y como señala Garrido, dicho dolo debe comprender tanto el hecho de que se está auxiliando para que otro se quite la vida, como el conocimiento de que dicho auxilio es idóneo para dicho fin. "

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L e c c ió n 7

Las riñas

I. H o m ic id io e n r iñ a

1.1. Concepto

El delito de homicidio en riña se encuentra establecido en el artículo 392 del CP el cual establece, en su inciso primero, que “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso (...)”, completándose la tipificación con el inciso segundo que señala que “Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona (...)”. Así, este delito contempla dos hipótesis distintas, aquella en que sólo se conoce a las personas que causaron lesiones graves a la víctima y, en el caso de que éstas no fueran conocidas, a los que ejercieron violencia contra ella. Por lo tanto, la figura del homicidio en riña o pelea supone dos requisitos para que sea aplicable. El primero, que haya cometido un homicidio en el contexto de una riña o pelea y, luego, en segundo lugar, que sea imposible identificar al autor del homicidio o, en forma subsidiaria, a quienes hubieran infligido lesiones graves a la víctima. 1.2. Justificación y naturaleza de la figura

El tipo penal del homicidio en riña se da por una necesidad social que surge estric­ tamente de lo fáctico; en concreto, se da por la imposibilidad material de identificar a uno de los participantes de la riña como autor del homicidio, de modo que se trata de un problema netamente probatorio -como exponen autores como Politoff/Matus/ Ramírez y Garrido—,que el legislador nacional solucionó —como expone este último autor—mediante la creación de un sistema de responsabilidad objetiva dirigida en contra de aquellos que tomaron parte en la pelea. Dicha conclusión ha sido altamente criticada por la doctrina, llegando a concluir —como lo hace Garrido—que la norma en cuestión no es más que un resabio anacrónico en nuestro ordenamiento jurídico. En cuanto a la naturaleza de este delito, encontramos opiniones divergentes. Por una parte, Politoff/Matus/Ramírez —a quienes seguimos a este respecto—entienden MANUAL D E DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

que este delito sería de peligro, situación que se gestaría por la participación en un hecho que, en sí mismo, es calificado como peligroso por los autores, es decir, la riña. A mayor abundamiento, sostienen que “(...) los partícipes (...) responden según el riesgo que añaden con su propia conducta (las armas que utilizan o las lesiones que causan), si en el curso de la misma se producen algunos de los resultados más graves que, como condiciones objetivas de punibilidad, determinan el nivel de peligrosidad de dicha riña (m uerte de uno de los partícipes, en el art. 392; lesiones graves, en el art. 402; lesiones menos graves, en el 403)” (Politoff/Matus/Ramírez). Por otra parte, Garrido manifiesta que se trata de “(•••) una figura anómala, inadecuada, que si bien esta en el párrafo del homicidio, lo que sanciona en forma agravada es el empleo de violencia en contra de la integridad física de una persona durante una riña. Pero se exigen además dos circunstancias que deben concurrir co­ pulativamente: que en esa riña materialmente se cometa un homicidio y la condición objetiva de punibilidad de que se ignore quien es el autor de esa muerte”. 1.3. Tipo objetivo

1.3.1. E l desconocimiento del autor del homicidio . La imposibilidad de individualizar al autor del homicidio es una condición esencial de esta figura, toda vez que, si el autor del homicidio es conocido, habría que aplicar las reglas de los ar­ tículos 390, si se dieran los supuestos del parricidio, o 391, si en la especie se hubiera configurado un homicidio calificado o simple, tal como señala Garrido. Del mismo modo, y como agrega el ya mencionado autor, si tal conocimiento existiera, el autor de las lesiones o de la violencia que se ejerció, debería responder por estas según las reglas generales que las regulan. La falta del conocimiento acerca de la persona que perpetró el homicidio es, como plantea Garrido, una condición objetiva de punibilidad; a mayor abundamiento “(• ••) se trata de una circunstancia ajena a la actividad del autor de las lesiones, necesaria para aplicar la pena señalada en el art. 392, por ello no es un elemento típico de la figura” (Garrido). JURISPRUDENCIA: Que, si se considera que el artículo 392 del CP es, en su

primera hipótesis, una forma o figura de homicidio, porque lo sancionado mediante una presunción es la producción del resultado de muerte inferido a un partícipe de la riña; la existencia de varios muertos por efecto de las lesiones graves sufridas, determinaría una pluralidad de agresiones antijurídicas a la vida humana y, en consecuencia, varios homicidios en relación de concurso real, que deben sancionarse con la pena del artículo 392, de acuerdo al artículo 74 del CP o el 509 del Código de Procedimiento Penal, según lo que sea más benigno para el responsable.

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-------------------------------------------------------------- LECCIÓN7: U S RIÑAS -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

Lo señalado en el párrafo anterior debe descartarse, ya que la figura del artículo 392 del CP, el homicidio en riña o pelea, no constituye una figura de homicidio, ni una sospecha o presunción de comisión del mismo, sino que es un caso especial de lesiones graves, en donde por sus circunstancias especiales —ser causadas en un hecho peligroso, exclusivamente por y a partícipes de ella—se sanciona de la forma prevista por el artículo mencionado, teniendo la efectiva producción de la muerte del agredido la función de condición objetiva de punibilidad, ajena a los elementos constitutivos del tipo. Entendiendo de esta manera el precepto se puede compatibilizar con los principios limitativos del ius puniendi estatal, como lo es la culpabilidad personal por el concreto acto realizado, que está acogido parcialmente por el artículo 19 N° 3 inciso 6o de la Constitución, al proscribir las presunciones de derecho en materia de responsabilidad penal (CS, 19/03/2007, ROL 4746-2005). Garrido, en todo caso, señala que es discutible la afirm ación de calificar como condición objetiva de punibilidad al hom icidio de uno de los participantes de la riña. Al respecto, señala que “La condición de punibilidad está al margen de la acti­

vidad y de la responsabilidad del imputado, por lo tanto el hecho en que consiste no modifica su responsabilidad, simplemente posibilita que se haga efectiva la sanción; no sucede así en la especie, porque pasa a calificar esa responsabilidad al agravar la que corresponde por las lesiones o la violencia”. Seguidamente, mismo autor descarta la posibilidad que se trate de un delito calificado p o r el resultado, ya que, como indica, el sistema ha distinguido entre ambas situaciones -la riña y el homicidio-, sin perjuicio de que este último no pueda castigarse por desconocerse quién lo causó. Por tanto, y “Como esa muerte no es posible vincularla al dolo o culpa del autor de las lesiones, necesariamente debe concluirse que se trata de una responsabilidad objetiva impuesta por la ley, lo que desde todo punto de vista es criticable e inaceptable” (Garrido). 1.3.2. Q ue el homicidio se cometa en una riña o pelea. La ley exige que la m uerte de la víctim a sea en el contexto de una riña o pelea, acorde a las voces que utiliza el legislador. Históricamente se ha considerado que estos términos hacen refe­ rencia a la idea de la riñ a tum ultuaria, es decir, aquella en la que participan muchos individuos, tal como puede desprenderse de las palabras de Pacheco, quien es citado por Garrido. De esta forma, respecto a los conceptos riñ a o pelea, Etcheberry sostiene que deben entenderse como “(...) el acometimiento recíproco que surge más o menos espontánea y repentinamente entre más de dos personas” (Etcheberry). Así, por otra parte, Garrido entiende a la riña o pelea como “(...) el mutuo acometimiento de un grupo de individuos, normalmente indeterminado (se acepta que por lo menos deben ser tres), existiendo confusión del sentido en que lo hacen (quedan comprendidos los apaciguadores)”.

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

En otros términos, se trata de una situación fáctica en la que tanto la víctima como los agresores han ejercido violencia física. También se da a entender que sólo se considerará que existe riña cuando los que han ejercido esta violencia física son más de dos personas, puesto que si sólo fueran dos los involucrados en la gresca, no

se darían los elementos típicos necesarios para la aplicación de esta figura —si se pro­ dujese un homicidio en una riña entre dos sujetos, se sabría cuál dio muerte al otro—, JURISPRUDENCIA; La riña supone confusión o desorden, que como mínimo

se satisface con tres sujetos que se ataquen recíprocamente. El acuerdo o actuar de consuno de varios sujetos en contra de otro no es homicidio en riña, sino homicidio simple (CS, 20/08/1996, ROL 199-1996). 1.3 .3 . ma . Por último,

El ejercicio de violencia o la causación de lesiones graves en la vícti­

el artículo 392 del CP exige que, dentro de la riña, se emplee violencia

en contra del sujeto pasivo del hom icidio, o se le causen lesiones graves, y que los autores de dicha violencia o lesiones fueran conocidos. La ley, como puede observarse y tal como señala la doctrina, establece un régim en subsidiario, según el cual sólo se

podría castigar por medio de esta norma a los que ejercieron violencia en contra de la víctima del homicidio, si no fuera posible identificar a aquellos que causaron lesiones graves. A este respecto, y como se desprende de las sanciones contempladas por la ley, se sanciona con mayor rigor a quienes hubieren infligido lesiones de carácter grave, en cambio —y asumiendo que no se pueda identificar a quiénes causaron las lesiones graves—se sancionará con menor pena a aquellos que ejercieron violencia. En cuanto a la naturaleza de las lesiones graves, Etcheberry, con quien concor­ damos, postula que el artículo se estaría refiriendo a las graves gravísimas del artículo 397 N° 1. Concluye lo anterior argumentando que “(...) dado que resultó la muerte, no puede pensarse que se trate de las del N° 2°, que producen “enfermedad por más de treinta días”. Debe tratarse de las lesiones gravísimas, y más precisamente de las que puedan determinarse por el examen del cadáver (impotencia en forma de castración; impedición de miembro en forma de mutilación o destrozo total; notable deformidad). Y con relación a esas lesiones la pena establecida en el Art. 392 no es superior, sino que es inferior en un grado”. 1.4. Tipo subjetivo

El tipo subjetivo de esta figura exige de dolo por parte de aquel que lesionó o ejerció violencia en la víctima. Este dolo -como señala Garrido- está conformado por una doble intencionalidad; por una parte, debe haberse querido participar en la riña y, por otra, se debe haber deseado lesionar a la víctima que, en la misma riña en la cual se formaba parte, resulta muerta. Sin embargo, y como añade el mismo autor, este dolo no alcanza a la muerte del sujeto pasivo.

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___________ ______________________________ LECCIÓN 7: LAS RIÑAS -----------------------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

En adición a lo anterior, Garrido plantea que aquellas lesiones o malos tratos que se han infligido con culpa o por imprudencia se deben excluir del ámbito punitivo de la norma, ya que, como señala, el alcance del artículo 392 del CP debe interpretarse de forma restrictiva; excluyéndose, además, porque el concepto de violencia que utiliza el legislador “(...) conlleva una voluntad dirigida a maltratar o emplear fuerza, lo que margina la alternativa del descuido o falta de cuidado inherente a la culpa” (Garrido). 1.5. Aplicación de la norma, participación e

itercriminis

Como ya dijimos, la aplicación de esta figura supone que, dentro de una riña o pelea, se haya provocado la muerte de la víctima y que sea imposible determinar al autor del homicidio o, de manera subsidiaria, a aquellos que le ocasionaron lesiones graves al sujeto pasivo. Una vez que estos requisitos se satisfagan, se sancionará-como postula Etcheberry—a aquellas personas respecto de las cuales se ha determinado que le infringieron lesiones graves a la víctima. En segundo lugar -como seguidamente señala el mismo autor—,y si no ha sido posible determinar al o los autores de las le­ siones graves, deberá sancionarse a aquellos que tan solo ejercieron violencia sobre la víctima y, en caso de que estos tampoco pudieran ser identificados, “(...) el resultado es la impunidad, al menos por lo que al homicidio se refiere” (Etcheberry). . JURISPRUDENCIA: Si se conociera el autor de las lesiones gravísimas causadas

en riña, y produciéndose como efecto causal el deceso, prevalece la sanción del artículo 397 N° 1 sobre la del 392 inciso Io, ambos del CP, evitando la contra­ dicción que sucedería si la producción de muerte determina una disminución del castigo contemplado, al ser mayor la sanción establecida en la primera disposición citada (CS, 19/03/2007, ROL 4746-2005). En cuanto a la participación, Politoff/Matus/Ramírez postulan —en lo relativo a aquellas situaciones en que agentes se retiran de la riña antes de que termine, o bien, participan en una ya iniciada—que la solución a estos problemas “(...) es únicamente la sanción de los partícipes en la riña en el momento en que se realizó el peligro cons­ titutivo de la condición objetiva de punibilidad. Ni los que se retiran antes de que ese peligro se concrete, o se integran a la riña una vez concretado, responderán por la producción del mismo (a lo que, en verdad, no colaboran más allá del escaso desvalor de la riña en sí); ni los que intervienen en el momento de producirse ese resultado pueden alegar que el riesgo preexistía, pues no se trata aquí de un riesgo genérico (que como tal sólo se castiga en las faltas relativas a la tranquilidad pública ya menciona­ das), sino del concreto peligro que para los intervinientes significa la intensificación de la riña, intensificación a la que sin duda contribuye cada uno de los que a ella se van agregando” . En cuanto al iter crim inis, Garrido señala que sólo puede presentarse el delito en su fase de consumación, lo cual hace imposible apreciar etapas imperfectas de MANUAL D E DE RECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

ejecución, es decir, tentativa y frustración. Finalmente, y en cuanto a la consumación, mismo autor señala que el delito se consuma con la producción efectiva de las lesio­ nes; el homicidio que acontece en la riña es, por tanto, un elemento típico, “(...) y la circunstancia de ignorarse quién es el autor de la muerte es una condición objetiva de punibilidad” (Garrido).

II. L e s i o n e s c a u s a d a s e n r iñ a s

Los artículos 402 y 403 del CP contienen la regulación para aquellas situaciones en las que se producen lesiones dentro del contexto de una riña o pelea. El legislador aplica el mismo criterio en este caso que al tratar el homicidio en riñas o peleas, re­ bajando en un grado la pena de aquellos que pudieron haber causado las lesiones por las que se les castiga, y estableciendo un sistema subsidiario en caso que sea imposible identificar a los autores de los delitos más graves. Así, le es aplicable a esta figura todo lo señalado respecto del artículo 392, por lo que nos remitimos a lo dicho ahí. JURISPRUDENCIA: Para que opere el tipo establecido en los artículos 402 y 403

del CP, deben concurrir dos requisitos de carácter copulativo; 1) la comisión de lesiones en riña o pelea, y 2) la imposibilidad de determinar quién es el autor de ellas. Así, en relación con uno de los elementos constitutivos del tipo, se debe tener presente que el elemento típico de riña o pelea exige un acometimiento recíproco, que surge más o menos espontánea y repentinamente entre dos o más personas, o sea, el empleo recíproco de violencia física (CS, 23/01/2003, ROL 4880-2002).

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L IBRO TE CN IA s

L e c c ió n 8

Abandono de niños y personas desvalidas

I. B ie n ju r íd ic o

El delito de abandono de niños se encuentra sancionado en los artículos 346 hasta el 349 del CP, los cuales se encuentran en el Título VII del Libro II, el cual trata aquellos delitos en contra del orden de la familia y la moralidad pública. A pesar de la ubicación de esta figura, no puede sostenerse que el bien jurídico protegido sea el que trata el referido título, sino que, en realidad, se trataría de proteger la vida y la salud de aquellos que, por ciertas circunstancias —edad o impedimentos—, se encuentran bajo el cuidado de otras personas, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Así, vemos que se le da una especial protección al menor de edad, toda vez que el solo abandono de este constituye un delito autónomo, en que la responsabilidad del autor se verá incrementada solo por el hecho de efectuar dicho abandono en determinadas circunstancias, a sabér, la edad del niño y el lugar en que se le abandona. Finalmente, cabe agregar, que podemos clasificar este delito en relación a la edad del menor, de­ pendiendo de si tiene menos de siete años o menos de diez, tal como hacen Politoff/ Matus/Ramírez.

II. A b a n d o n o d e l m e n o r d e s ie t e a ñ o s

2.1. Conducta típica

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 346 del Código el cual, además, se encuentra condicionado por el hecho que el sujeto pasivo sea un infante menor de siete años, ya que si supera dicha edad se deberá recurrir al artículo 349. La conducta prohibida por el CP se refiere al abandono pero, en realidad, pueden existir distintos tipos de abandono, ya sea uno de orden material, económico o moral, como indica Labatut quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez. Acorde a los recién referidos autores, la figura en estudio sanciona exclusivamente el abandono

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PRIMERA

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PARTE

material o físico, toda vez que los otros tipos de abandono quedan sancionados por el artículo 394 N° 15 del Código, en el caso del abandono económico, y por el artículo Io de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, toda vez que podría entenderse como una forma de maltrato psicológico en contra del niño. Así, los ya mencionados autores señalan que la conducta que se reprueba en el artículo 346 del CP es la de dejar des­ amparado al menor de siete años, ya sea dejándolo en algún lugar o no recogiéndolo en el lugar en que se le abandona. De acuerdo a lo que sostienen Politoff/Matus/Ramírez no habría un abandono de menores en aquellos casos en que sólo existe una exposición de éstos, toda vez que el peligro que el legislador pretende evitar con este tipo penal no se encontraría presente en el hecho. Deducen esto del inciso final del artículo 348 del Código, que excluye del ámbito de la punibilidad el acto de abandonar a un niño en una casa de expósitos, si­ tuación que sería homologable a dejar al menor en una comisaría o cualquier otro lugar o institución en que se pudiera garantizar la seguridad del menor. La jurisprudencia, señalan los mismos autores, se ha mostrado de acuerdo y ha aceptado este criterio. Politoff/Matus/Ramírez también diferencian aquellos casos en que podría con­ fundirse el abandono de niños con los supuestos propios de un homicidio. En efecto, dichos autores señalan que el homicidio se dará cuando el acto de abandonar es el medio por el cual el autor pretende ocasionar la muerte del niño —un infanticidio digamos—, de modo que, de manera deliberada, ha impedido cualquier curso causal que salvara la vida de éste. La situación —acorde a Politoff/Matus/Ramírez—cambia cuando, a pesar del abandono, el autor del delito no ha eliminado ninguna posibilidad de auxilio para la víctima, aun cuando el peligro que se causare derivara en la muerte del menor. La doctrina mayoritaria sostiene que este delito puede darse por medio de una omisión; a este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el artículo 494 N° 13 del CP sanciona como falta a aquel que, viendo al niño ábandonado o perdido, no lo lleva junto a su familia o no le recoge o lleva a lugar seguro, habiendo dado aviso a la autoridad en los últimos dos supuestos. Así, si quienes omitieran auxiliar al menor fueran sus parientes, los cuales tienen una posición de garantes con respecto al niño, se les debería sancionar como autores de un abandono por omisión, con la pena que se le asigna en el artículo 346, toda vez que no tendría sentido alguno que el ordena­ miento jurídico considerara menos obligados a los familiares del abandonado que a los terceros, que son personas que, por lo general, no guardan ninguna relación con el niño. Ajuicio de Politoff/Matus/Ramírez no correspondería aplicar la agravante de ser familiares del niño, contenida en el artículo 347 del Código, toda vez que hacerlo, supondría una infracción al principio del non bis in ídem. 2.2. Agravantes especiales de esta figura

Los artículos 347 a 351 del CP contemplan ciertas agravantes especiales que pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios que, para los fines de esta exposición,

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LECCIÓN 8: ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS ----------------------------------------

PRIMERA PARTE

seguiremos lo planteado por Politoff/Matus/Ramírez. Así, una primera clasificación dice relación con el lugar en que el menor es abandonado, distinguiendo a su vez si se trata de un lugar solitario, caso en el cual corresponderá la aplicación del artículo 351, o si se abandona al menor en un lugar no solitario, haciendo aplicable el artículo 346 del Código. Por la expresión “lugar solitario”, Garrido, siguiendo la interpreta­ ción del Código belga que realiza Nypels, entiende que se trata de un lugar el cual, al momento de efectuarse el abandono, no presenta posibilidades al menor de recibir socorro, en razón de la poca concurrencia del lugar. Esta determinación, agrega el ya mencionado autor, debe ser realizada por el tribunal, considerando las circunstancias que concurren al hecho. Una segunda clasificación que admiten las agravantes en el delito de abandono de menores de siete años dice relación ya no con el lugar del abandono, sino con la calidad de la persona que abandona al niño. En efecto, el artículo 347 del CP sanciona con la pena de presidio menor en su grado máximo aquellos casos en que el sujeto activo del abandono es uno de los padres, ya sea legítimo o ilegítimos, o cualquier persona que fuera responsable por el cuidado del niño. Así, esta agravación de la responsabilidad radica en el hecho que estas personas son las encargadas de asegurar la vida y la salud del niño —como sindica la doctrina—,de forma que se trata de aquellos que tienen una posición de garante en relación al menor. El artículo 347 contiene, además —y como distinguen autores como Garrido o Politoff/Matus/Ramírez—, una variación en la pena en aquellos casos en que, aban­ donándose al infante en un lugar no solitario por parte de alguno de los que tiene la posición de garante respecto a él, el sujeto activo vive a menos de cinco kilómetros de un pueblo o una casa de expósitos. El último grupo de agravantes especiales que tiene esta figura se da en base a las posibles consecuencias que pueda tener para el menor el acto de abandonarlo. Así, el artículo 348 del CP agrava las penas contenidas en los artículos anteriores si, a causa del abandono, el infante sufre lesiones graves o si se verifica su muerte. De esta forma, y como indican Politoff/Matus/Ramírez, el resultado de la acción se configura como una condición objetiva de punibilidad, toda vez que ni las lesiones que se le produzcan ni la muerte del niño son hechos que queden en control del autor del de­ lito. Se entiende, por parte de estos autores, que estos resultados determinan el nivel de riesgo de la conducta típica.

III.

A b a n d o n o d e n i ñ o s m e n o r e s d e d ie z a ñ o s

Este tipo de abandono de menores se encuentra consagrado en el artículo 349 del CP, el cual sanciona a aquel que abandona a un niño menor de diez pero mayor de siete años con la pena de presidio menor en su grado medio.

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PARTE

Esta figura contiene ciertas diferencias con el abandono de menores de siete años. Además de la obvia diferencia en cuanto a la edad del sujeto pasivo, la figura en estudio requiere también que el abandono se realice en un lugar solitario, de forma tal que no se podría considerar como una acción típica el abandonar a uno de estos menores en un lugar no solitario —tal como se desprende de la exposición de Politoff/ Matus/Ramírez—. Además, dichos autores agregan que únicamente correspondería aplicar a esta figura las agravantes que se derivan de la relación que existe entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, en conformidad con el artículo 350 del Código, y la que se consagra en el artículo 351, es decir, la agravación de la responsabilidad por las lesiones que sufra el niño o por la muerte de este.

IV. A b a n d o n o d e p e r s o n a s d e s v a l id a s

El abandono de personas desvalidas se encuentra regulado en el artículo 352 del CP, el cual castiga a “El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado”. En lo que se refiere al bien jurídico protegido por este delito, así como el verbo rector del mismo, el cual es abandonar, es aplicable todo lo señalado para el abandono de menores. De esta forma, se trata de un delito que protege la vida y la salud de personas que de un modo u otro son dependientes de otro, siendo la conducta sancionada el dejar al sujeto pasivo en una situación de desamparo material o físico. Si bien, como se acaba de expresar, esta figura tiene similitudes importantes con el abandono de niños, estos tipos tienen no pocas diferencias entre sí. En primer lugar, la única circunstancia en la que este abandono es punible se produce cuando se verifican lesiones o la muerte de la persona abandonada, concordando así con Politoff/Matus/Ramírez. Así, esta condición objetiva de punibilidad excluye toda posibilidad de castigo para una figura tentada o frustrada de abandono de personas desvalidas, de modo tal que, y siguiendo el parecer de los autores ya mencionados, este delito sólo será punible en su etapa de consumado, y cuando se hayan verificado en la realidad las lesiones o la muerte del sujeto pasivo. En segundo lugar, cabe mencionar la especial calidad que debe tener el sujeto pasivo de este delito. En efecto, no sólo se exige un vínculo matrimonial o de paren­ tesco entre el agente y el abandonado, sino que además es necesario que este último se encuentre “enfermo o desvalido”, lo que supone una especial condición de indefen­ sión para el sujeto pasivo. Es importante señalar a este respecto que la ley limitó los supuestos de aplicación a los sujetos ya señalados, pero no creó una figura base para este delito, de modo tal que nos encontramos ante un delito especial propio, como señalan Politoff/Matus/Ramírez.

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L e c c ió n 9

Omisión de socorro

I. B ie n ju r íd ic o

La omisión de socorro se encuentra tipificada como una falta en el artículo 494 N° 14 del CP, el cual sanciona al que “no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. El bien jurídico protegido en este ilícito penal es, al igual que en los distintos tipos de abandono, la vida y la integridad física y mental de los sujetos -como señala la doctrina—, en cuanto es un hecho que, si bien no lesiona estos bienes, los pone en peligro. Para Politoff/Matus/Ramírez la ubicación sistemática de esta figura es bastante cuestionable, toda vez que el peligro que corre el sujeto pasivo de ésta es el de perecer, por lo que la sanción que lleva aparejada, que es la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, parece excesivamente leve.

II. S u je t o s

Si bien, en principio, tanto el sujeto pasivo como el activo podrían considerarse un asunto sin importancia, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, pero se hace nece­ sario precisar ciertas situaciones que podrían causar confusión al momento de tratar la omisión de socorro. El sujeto activo, en primer lugar, puede ser cualquier persona ya que la ley no exige una determinada calidad con respecto a la persona cuya vida peligra. Sin embargo, si la persona que encuentra a otra en los casos que se mencionan en este artículo, y es de aquellas que tienen una posición de garante con respecto al sujeto pasivo, la omisión de socorro se verá desplazada por los delitos de homicidio o lesiones por omisión, en caso de que dichos resultados se produjeren, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Este desplazamiento se debe a que, como se ha señalado anteriormente, una persona que tiene una posición de garante con respecto a otra lleva sobre sí la obligación de velar por el bienestar de esa persona, de modo que el omitir socorrerla se constituiría como un delito de los ya dichos, en su forma omisiva.

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PARTE

En lo que se refiere al sujeto pasivo, este también puede ser cualquier persona. Algunos sectores doctrinarios discrepan de esta postura, toda vez que existen ciertas personas obligadas por el ordenamiento jurídico a soportar el peligro, tal sería el caso del bombero o del policía. Politoff/Matus/Ramírez al contrario, sostienen que esta postura no puede ser aceptada, toda vez que implicaría solicitar de estas personas com­ portamientos que se encuentran por sobre los deberes jurídicos que puede imponer el Derecho. Así, ya que el ordenamiento jurídico no puede exigirle a los ciudadanos que actúen como héroes, no sería lógico excluirlos como sujetos pasivos de esta figura, ni avalar la pasividad de un tercero cuando éstos corren peligro.

III. C o n d u c t a q u e s e d e b e o m it ir y s it u a c ió n q u e g e n e r a l a o b l i g a c i ó n

El delito falta en estudio sanciona o prohíbe el no auxiliar a otro, no prestarle socorro o ayuda en circunstancias en que la persona se encuentra en peligro de morir, de esta forma, se trata de un tipo de omisión propia y de peligro, como indica Garrido. Esta conducta de prestarle auxilio a otra persona, comprende que ésta sea idónea para los fines del tipo —como se señala en doctrina-, de modo tal que la ayuda elimine o, al menos, disminuya los riesgos a los que se ve expuesto el sujeto pasivo. A su vez, se entiende por Politoff/Matus/Ramírez, que la ayuda prestada puede realizarla el sujeto activo o un tercero a su ruego, esta situación se da particularmente en aquellos casos en que la ayuda que es necesaria requiere de conocimientos técnicos especiales. Así, si el auxilio necesario para disminuir los riesgos fuera, por ejemplo, el prestarle asistencia médica al sujeto pasivo en forma inmediata, no se configuraría el delito si el sujeto activo sólo pide ayuda a alguien que tenga dichos conocimientos, como explican los ya mencionados autores. En cuanto a la situación que genera la obligación de actuar en favor de un tercero que se encuentra en peligro, esta sólo se configuraría una vez que concurrieran ciertos requisitos. De esta forma, y siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez, el sujeto activo se encontrará en la obligación de socorrer al que se encuentra en peligro en aquellos casos en que existiera a) un peligro real para el sujeto pasivo; b) se diera el encuentro físico entre ambos; c) que dicho encuentro se produzca en despoblado, y d) cuando, finalmente, el auxilio pueda prestarse sin detrimento propio. El artículo 494 N° 14 exige que la víctima se encuentre herida, maltratada o en peligro de perecer. Las dos primeras hipótesis no suponen un gran problema en su determinación, toda vez que se trata de hechos que son físicamente comprobables por el sujeto activo, el peligro de perecer, por otra parte, no será, necesariamente, un elemento concreto en la realidad. Así, la determinación del peligro que la ley exige por parte del sujeto activo de esta figura requiere que, con todos los elementos que este tiene a su disposición, se pueda deducir que la víctima corre el riesgo de morir, como señala Etcheberry. De esta determinación, que debe realizarse ex ante, —como

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LECCIÓN 9: OMISIÓN DE SOCORRO -------------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

se señala en doctrina—se debe concluir si el sujeto pasivo se encuentra en peligro de perecer o verse seriamente lesionado, y, además, si dicho peligro puede ser descartado o disminuido producto de la ayuda que se pueda prestar, toda vez que si el peligro es tal que no puede contrarrestarse no nacería obligación alguna, ya que la ley no puede requerir imposibles de los ciudadanos. De esta manera, la obligación no solo surgiría en aquellos casos en que el sujeto obligado ve a una persona herida, sino que, en realidad, basta con que la situación suponga un peligro para la salud o vida del mismo. Debemos agregar, como indican Politoff/Matus/Ramírez, que no es necesario que el sujeto que se encuentra en peli­ gro haya pedido socorro ni preste su consentimiento para que el sujeto activo quede obligado a ayudarlo, basta con que se encuentre en esta posición de peligro. El origen del riesgo al que se ve amenazado el sujeto pasivo, salvo en aquellos casos en que constituya un hecho ilícito que pueda ser penado de manera autónoma, carece de importancia para los efectos de la ley penal, por lo que este podría ser generado tanto por el sujeto pasivo como por el sujeto activo, tal como señalan Politoff/Matus/ Ramírez. Este último supuesto sólo se podría dar en aquellos casos en que el peligro ha sido provocado debido a un hecho fortuito, toda vez que si el delito encuentra su origen en un hecho doloso o culposo del sujeto activo, se debería sancionar según el tipo legal que corresponda, tal como señalan los autores previamente mencionados. Como ya se señaló, el segundo requisito para que se genere esta obligación de socorrer consiste en la necesidad que el sujeto activo se encuentre con el pasivo. Este encuentro, que puede ser tanto intencional como fortuito, debe darse físicamente de forma que el obligado a ayudar debe estar en presencia de la persona que corre peligro. Así, no sería suficiente para que la obligación de ayudar se configure, que el sujeto activo tuviera sólo conocimiento de que una persona necesita ayuda -tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez—,aun cuando el sujeto pasivo pidiera ayuda de manera directa, sea cual fuere el medio que se utilice para ello. Luego, se exige que el encuentro entre ambos se dé “en despoblado”, es decir, que éste se produzca en un lugar que se encuentra al exterior de una ciudad o población o, al menos, fuera de su radio urbano, como indican Politoff/Matus/Ramírez. Este requisito, a juicio de los recién mencionados autores, no parece del todo razonable, toda vez que la obligación de ayudar se origina debido al peligro real en el que se en­ cuentra el sujeto pasivo, y no por la probabilidad del peligro, criterio según el cual no debería hacerse diferencia alguna entre un lugar poblado o despoblado. Garrido sostiene que el alcance de la expresión “en despoblado” no debería sujetarse simplemente al hecho que existan o no construcciones habitacionales en el lugar del encuentro, sino que se debe entender en razón de que, al momento en que se da el encuentro, no se encuentren personas que puedan prestarle socorro a la víctima, aun cuando hubieran casas u otras edificaciones. La última exigencia que hace este tipo penal para que nazca la obligación de ayudar, es la posibilidad que tenga el sujeto activo de actuar “sin detrimento pro-

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PARTE

pió”. Este elemento debe analizarse de manera objetiva -como señala la doctrina-, de modo que sólo en aquellos casos en que objetivamente el obligado a auxiliar no hubiera podido actuar sin que se ocasionare un daño grave a su persona, éste se vería eximido de dicha obligación. De acuerdo a Garrido, este requisito que pone la ley debe entenderse a la luz de los principios que rigen el estado de necesidad, de esta forma, el sujeto activo no sería penalmente responsable por esta figura en aquellos casos en que no pudiera exigírsele “(...) una conducta adecuada a la norma de socorro, en el momento y en las circunstancias materiales del hecho (...)” (Garrido). Politoff/ Matus/Ramírez, por su parte, sostienen que esta exigencia podría resolverse en el plano subjetivo mediante la exigibilidad de otra conducta, lo que supondría incluir un elemento de la culpabilidad dentro del tipo objetivo del delito. IV. T ip o s u b je t i v o

El dolo en la omisión de socorro se encuentra formado por dos elementos; uno cognitivo, que se refiere al conocimiento de la situación por la cual ha nacido la obligación de auxiliar, y otro volitivo, que se configura por la voluntad de no rea­ lizar la conducta pedida por la ley. Esta figura, cabe mencionar, permitiría el dolo eventual, que según Politoff/Matus/Ramírez se daría por la apatía del sujeto activo al momento de realizar el juicio para determinar el peligro en que se encuentra la víctima, o por aquella que se da en cuanto a las posibles consecuencias dañosas de su conducta. Finalmente, cabe señalar que este tipo penal, al ser una falta, no admite comisión culposa, aunque algunos autores consideran que tal situación resulta “(...) teóricamente discutible” (Politoff/Matus/Ramírez).

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V.

PRIMERA PARTE

¡TERCRIMINISY PARTICIPACIÓN

La omisión de socorro, al ser un delito de omisión propia, no admite otra etapa que no sea la consumada, por lo que se excluye toda posibilidad que estos delitos puedan sancionarse como tentados o frustrados, compartiendo así el criterio de Po­ litoff/Matus/Ramírez. Asimismo, y siguiendo a los autores previamente aludidos, no se podría cometer este delito falta en calidad de coautor, toda vez que, aunque sean muchas personas las que han estado implicadas en el hecho, cada una ha realizado el comportamiento típico, por lo que cada una será responsable de su propia omisión. Misma razón se esgrime en doctrina para negar que se pueda ser cómplice de esta figura.

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• PARTE ESPECIAL

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L e c c ió n 1 0

Envío de cartas o encomiendas explosivas

I. G e n e r a l i d a d e s

La figura de la remisión de carta o encomiendas explosivas se encuentra regulada en el artículo 403 bis del CP, que sanciona el envío de cartas o encomiendas explo­ sivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o la integridad física de las personas. El bien jurídico protegido por este delito se presta para confusiones en la doctrina, puesto que el legislador lo ubicó, como señala Garrido, dentro de aquellos delitos que tienen como objetivo la protección de la salud y la integridad física de las personas, sin embargo, también hace referencia a la posibilidad que, con motivo del envío, una persona pierda su vida, por lo que podría ubicarse dentro de los delitos contra la vida. De esta forma, Garrido ha concluido que el bien jurídico protegido por esta figura es la seguridad de las personas, refiriéndose tanto a la seguridad de la vida como de la integridad física. En adición, dicho autor señala que, dentro del ámbito de protección de este delito, no es posible incluir la integridad psíquica de la persona. Finalmente, Garrido señala que esta figura es un delito peligro concreto, toda vez que el solo envío de la carta o encomienda, junto con la capacidad que ésta tiene de suponer un peligro para las personas, basta para que se configure el delito.

II. T ip o o b je t iv o

El verbo rector en esta figura es dado por la palabra enviar, es decir, la remisión de la carta o encomienda. La norma no exige ninguna forma específica de envío, por lo que —como señala Garrido—se entiende que éste puede ser efectuado tanto por co­ rreo como por cualquier otra forma que sea apta para la comisión del delito. A mayor abundamiento, el ya mencionado autor señala que se debe excluir de esta figura la sustitución de una carta normal por otra que sea explosiva, que de ser descubierta antes que explote evita la producción de lesiones o muerte en la persona de la víctima, reconduciéndose su tratamiento bajo la forma de una tentativa de lesiones o, según sea el caso, de homicidio. Por otra parte, Garrido adiciona que el abandono de una carta o

MANUAL D E DE RECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

paquete explosivo, de forma que éste explote cuando alguien intente abrirla, tampoco sería susceptible de subsumirse en esta figura toda vez que no ha existido envío alguno. El objeto que debe enviarse, para que se dé esta figura, debe, necesariamente, ser una carta o una encomienda, ya que el artículo 403 bis del Código sólo hace refe­ rencia a estas. El concepto de cartas comprende “(...) cualquier escrito, normalmente cerrado, que permite a una persona comunicarse con otra” (Garrido). Así, el recién citado autor señala que no puede considerarse como carta una baraja de naipes o un mapa de los que se utilizan para la navegación, aun cuando comúnmente se designen con esa palabra. Encomienda, “(...) conforme al alcance que en Sudamérica se le da al término, es un paquete postal, de modo que abarcaría a todo paquete que se envié por correo o por mano” (Garrido). Tanto la carta como la encomienda deben cumplir con la condición de ser explo­ siva y tener un efecto tal que sea apta para poner en peligro la salud, integridad física o la vida de una persona, tal como señala Garrido. Así, no se configuraría este delito si la carta contuviera un explosivo que, ya sea por su construcción o por su potencia, no sea capaz de poner en riesgo dicho bienes jurídicamente protegidos. Cabe señalar a este respecto que no es posible el agravar la figura en estudio por medio de la regla contenida en el artículo 400 del CP, toda vez que este solo es aplicable para “los artículos anteriores”, mientras la remisión de cartas o encomiendas explosivas se encuentra en un artículo posterior a ese, tal como expone Garrido.

III.

T ip o s u b je t i v o

Acorde a Garrido el tipo subjetivo del delito de remisión de cartas o encomien­ das explosivas queda cubierto por el solo hecho de que el sujeto activo de este tenga conocimiento que la carta o encomienda es explosiva, y que es de tal entidad que es capaz de poner en peligro alguno de los bienes jurídicos que se quieren proteger con esta figura. Así, agrega el ya mencionado autor, en este delito procederían tanto el dolo eventual como el dolo directo, pero no así la culpa, toda vez que el conocimiento que se exige no es compatible con una comisión culposa o imprudente. De modo que si, por error o falta de cuidado, se enviara la carta o paquete a una persona distinta de la que se pretendía, se deberá sancionar al remitente por un cuasidelito de lesiones u homicidio, siempre que se verificaran la muerte o las lesiones en la realidad.

IV.

P a r tic ip a c ió n e ite r c rim in is

El sujeto activo de este delito no tiene que tener ninguna calidad especial ya que el Código no lo exige, de modo que puede ejecutarlo cualquier persona, siempre y

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LECCIÓN 10: ENVlO DE CARTAS O ENCOMIENDAS EXPLOSIVAS -----------------------------------------

PRIMERA PARTE

cuando haya intervenido en la comisión del hecho, toda vez que se puede configurar tanto una coautoría como una participación del delito. Así, y como expone Garrido, habría coautoría en este delito si ha habido un acuerdo entre más de una persona para enviar la carta o la encomienda, sin que cobre importancia alguna quién fue el sujeto que la envió y cuál la elaboró. También se configuraría una participación, acorde al mismo autor, en el supuesto en el cual un tercero señala el lugar en que debe entregarse el paquete, en circunstancias que la persona que lo entrega tuviera conocimiento de que se trataba de un artefacto explosivo. Para que este delito quede en estado de consumado no es necesario que efecti­ vamente se le causen lesiones o se provoque la muerte de la víctima, misma situación ocurre con el hecho de que la carta o encomienda llegue a ser recibida. Así, basta con el solo envío para que el delito se entienda consumado, por lo que este tipo no admite una posibilidad de tentativa o frustración, puesto que, como señalamos, es una figura de peligro.

V. C o n cu r so s

En lo que respecta a los concursos que se pueden dar entre el delito en estudio y las respectivas lesiones, mutilaciones o muerte, es necesario mencionar que la pena que el legislador ha asociado a esta figura es la misma sanción que se le da a las lesiones graves gravísimas, superior en un grado a las que corresponden a la mutilaciones de miembro menos importante, e igual a la pena máxima con la que se puede castigar las mutilaciones de miembro importante, así como el homicidio y la castración en sus grados mínimos. De igual manera, el artículo 403 bis contempla los resultados de lesiones y muerte, ya que supone, para que se configure el delito, que la carta o encomienda explosiva pueda afectar la vida o la integridad física. De esta forma, y como se indica en doctrina, si se llegaran a concretar las le­ siones en cualquiera de sus formas o una mutilación del artículo 396 del Código, debería preferirse aplicar la figura en estudio, toda vez que, de acuerdo al principio de consunción, el injusto de la acción consumiría los resultados. Una situación distinta se da en aquellos casos donde los resultados que se verifican son la muerte o la castración de una persona, toda vez que el resultado desplaza al peligro, por lo que se deberán aplicar las figuras de castración, parricidio u homicidio por sobre el artículo 403 bis según corresponda, tal como señala Garrido.

MANUAL D E DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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L e c c ió n 1 1

El duelo

I. G e n e r a l i d a d e s

Este delito —como acertadamente señala la doctrina—es un resabio de los códi­ gos del siglo XIX; figura que, en la actualidad, prácticamente carece de aplicación, sin perjuicio de ello, los códigos de la época tendían a regular minuciosamente esta figura, tal como señala Garrido. Quien agrega que la Comisión Redactora se inspiró tanto en el Código español como en el belga al momento de establecer el tipo, sin embargo, y como señala la doctrina, la propensión de los Ordenamientos Jurídicos modernos apunta a la derogación de este ilícito, reconduciendo las hipótesis recogidas por estas figuras —como expone Garrido—a las reglas comunes que regulan la muerte o las lesiones. El delito de duelo cuenta con su propio párrafo —concretamente el 4o- , el cual se ubica en el del Título VIII del Libro II del CP. Dicho delito, concordando con Garrido, responde a una figura de peligro concreto, el cual se configura tan sólo por emprender la acción sancionada por la ley, siempre y cuando concurra un peligro para el bien jurídico tutelado, independiente de si se concreta o no dicha eventualidad; en todo caso, y como señala el mismo autor, si se llegan a producir lesiones o muerte en el contexto de este delito, la pena se agravará para el agente. Para Garrido, “El duelo es un com bate entre dos contendientes, p o r causas de índole privada no deshonorables, sujeto a las normaspreviam ente acordadasp o r terceros (padrinos), tendientes a dejar a los contendientes en paridad de situación . El mismo autor agrega -en base a una interpretación progresiva del tipo—que el comportamiento puede presentarse sin el uso de armas, “(•■•) dado el actual incremento de las denominadas artes marciales, que pueden provocar gravísimas lesiones y aun matar, sin que se use otro instrumento que no sea el cuerpo mismo de los combatientes” (Garrido).

II. F ig u r a b á s i c a

La modalidad básica de este delito se infiere del artículo 406, inciso final, del CP el cual castiga “los demás casos” de duelo, luego de señalar las penas que se deberían MANUAL D E DERECH O PENAL

• PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

imponer en caso de que se causara la muerte o lesion es d e u n o de los contendientes. Así, y siguiendo a Garrido, este delito posee tres elementos centrales, a saber: a) que se trate de un combate entre dos personas -si interviniesen más sujetos, como añade Garrido, se estaría ante una situación de riña-; b) la necesidad de que, previo al duelo, se haya tenido lugar un acuerdo o pacto, el cual, como señala la doctrina, será usual­ mente convenido por los padrinos y cuya finalidad apunta a establecer condiciones de paridad en la contienda, y c) que, dentro del duelo, no se haya causado la muerte o lesiones de uno de los contendientes, concretamente, las lesiones del artículo 397 Nos 1 o 2, como indica Garrido.

III. El d u e l o

ir r e g u l a r

Esta modalidad se encuentra regulada en el artículo 409 del CP, el cual prescri­ be: “Se impondrán las penas generales de este Código para los casos de homicidio y lesiones: 1° Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos. 2° Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un interés pecuniario o un objeto inmoral. 3° Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos”. En cuanto al primer número, y tal como destaca Garrido, la falta de padrinos implica “(• ••) indicio de irregularidad en la lid”, lo cual se corresponde con lo que se señaló previamente, en cuanto a la función de estos terceros. En cuanto al segundo número, éste se refiere a “(...) que medie un interés considerado no honorable por la sociedad” (Garrido). Siguiendo a Etcheberry, “provocar” es “(...) desafiar formalmente a otra persona a batirse en duelo”, mientras que “dar causa a un desafío”, en palabras del mismo autor, significa “(...) ponerse a sí mismo, con respecto a un tercero, en una posición tal, que el tercero se ve obligado, por las exigencias sociales, a formular un desafío”. Finalmente, se agrega que “(...) Es posible que este interés pecuniario u objeto inmoral concurra únicamente en uno de los combatientes (el que provoca o da causa a un desafío), y no en el otro. En tal caso el duelo es irregular solamente para el primero, y no para este último” (Etcheberry). En cuanto al tercer número, la doctrina afirma que el incumplimiento debe referirse a una condición esencial del pacto, las cuales son acordadas por los padrinos. Por último, y a mayor abundamiento, Garrido señala que la calificación de un duelo como irregular implica, necesariamente, que el mismo se lleve a cabo, puesto que de lo contrario, la provocación se sanciona conforme a lo prescrito en el artículo 404 del CP. Finalmente, y como expone Etcheberry, si no se produce la muerte o las lesiones a las que alude el tipo, se debe aplicar la penalidad base contemplada en el artículo 406 del CP.

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------------------------------------------------------------ LECCIÓN 11: EL DUELO ----------------------------------------------------------------------

IV.

El

PRIMERA PARTE

d u elo r eg u la r

El duelo regular se regula en el artículo 406, en sus incisos 1, 2, y 3, los cuales castigan los supuestos en que, dentro del duelo, se cause la muerte del contrincante o se le provoquen lesiones graves gravísimas o simplemente graves. De esta forma, y como señala la doctrina, “(...) el duelo es regular cuando en él se provoca la muerte del contendiente o alguna de las lesiones señaladas en el art. 397 (gravísimas o sim­ plemente graves), y siempre que no concurra alguna de las circunstancias que hacen calificar el duelo como irregular” (Garrido).

V.

T ip o s a n e x o s a l d u e l o

5.1. Intervenir como padrino en un duelo

Los padrinos “(...) son terceros cuya función preferente es tratar de disuadir a los duelistas o, si no lo logran, establecer condiciones de equiparidad en la lid, y con su presencia garantizar que ellas se respeten. Si bien la ley penal parte del entendido de que los padrinos son necesarios en el duelo, castiga su intervención en este delito” (Garrido). Debemos señalar —concordando con el autor recién citado—que los padrinos sólo serán sancionados en el evento de la realización del duelo; situación que es calificada por Garrido como una condición objetiva de punibilidad, lo que implica, añade, que solamente podrá sancionarse cuando se comience a ejecutar la lid. 5.2. Provocación a duelo

Debemos señalar -siguiendo a Etcheberry en la materia—que, de acuerdo a las normas generales de nuestro sistema jurídico-penal, la mera proposición de cometer un crimen o simple delito es impune salvo que la ley consagre expresamente una ex­ cepción. Por tanto, y como correctamente postula Etcheberry, estamos ante un caso de una “(...) figura delictiva especial la provocación (...)”, la cual, debemos añadir, se contempla en el artículo 404 del CP. “Provocar es ‘retar a duelo’, y resulta anómalo que tenga una sanción que no parece proporcionada con la impuesta a los duelistas mismos por el art. 406” (Garrido). 5.3. Incitación a provocar o aceptar el duelo

Esta figura se encuentra consagrada en el artículo 407 del CP, la cual sanciona -acorde a Garrido—la conducta de un tercero distinto a los duelistas o a los respectivos padrinos, que incita a otra persona para que se provoque o se acepte un duelo. De MANUAL D E DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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acuerdo a Garrido, la presente conducta sólo es punible si se efectúa el duelo —con­ dición objetiva de punibilidad-, el cual, de no producirse, quedaría impune ya que no procedería la aplicación del artículo 15 N° 2 toda vez que “(...) la situación que se está comentando importa la instigación a la provocación de un duelo, y no al duelo mismo, como debería suceder para poder aplicar el citado art. 15” (Garrido). 5.4. Descrédito por rechazar el duelo

La conducta de desacreditar a un sujeto por rehusarse a un duelo se encuentra sancionada en el artículo 405 del CP, lo que es entendido por Etcheberry como una forma de prevención general del delito, ya que es lícito rehusarse a combatir en un duelo, por lo que la ley no autoriza que el honor se vea afectado por dicha causa. En cuanto a los verbos empleados por el tipo, “denostar” es “(...) ofender, atentar a la honra de una persona (...)” (Garrido), mientras que “desacreditar públicamente” es entendido como “(...) atentar en contra de la fama o estima que los demás ten­ gan de esa persona, es una manera de lesionar su reputación y, como es obvio, debe hacerse públicamente” (Garrido). Por último, el ya citado autor señala que, para ser aplicable el tipo, se requiere que el duelo no se haya efectuado, de modo que en esta figura posee un elemento negativo.

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L e c c ió n 1 2

Conducción de vehículos bajo los efectos del alcohol u otras sustancias

I. G e n e r a l i d a d e s

En el caso de las figuras agrupadas en este apartado, observamos que nuestro sistema punitivo ha sancionado conductas que se corresponden a delitos de peligro abstracto, las cuales pretenden cautelar la salud individual o la vida de las personas -a diferencia de los tipos de abandono y omisión de socorro donde, si bien el bien jurídico es el mismo, se trata de delitos de peligro concreto—. Al tratarse de figuras de peligro abstracto, se entiende —por la estructura misma de estos delitos—que existe un adelantamiento de las barreras de punición, ya que la sanción se impondrá independiente de la concreción de un efecto —como en los delitos de resultado—o de la puesta en peligro efectiva del bien jurídico -como en los delitos de peligro concreto—, en otros términos, esta estructura se satisface con la eventualidad de que la conducta conminada pueda dañar el bien tutelado; así, se sanciona a quien conduce bajo los efectos del alcohol aunque no provoque —ni ponga en peligro real- alguno de los bienes jurídicos cautelados. Ello porque se entiende que el alcohol, biológicamente, afecta las capacidades de reacción y los sentidos, lo cual es considerado como suficiente por el legislador para conminar penalmente, independiente de lo que ocurra —o no ocurra—en la realidad. Como señalamos, el bien jurídico tutelado corresponde a la salud individual y la vida de las personas, aunque, además, podríamos decir que se pretende cautelar la seguridad de los sujetos; sin perjuicio de ello, en la doctrina extranjera, se ha plan­ teado que lo realmente sería un bien jurídico supraindividual, el cual correspondería a la seguridad en el tráfico rodado; planteamiento no exento de dudas, toda vez que -como se arguye- dicho bien superior debe tener un correlato con los bienes de índole individual —como serían la vida y la salud—.

II. F u e n t e t íp ic a y d e t e r m in a c ió n d e l e s t a d o p r o h ib id o

La prohibición del comportamiento que venimos analizando —la conducción bajo los efectos del alcohol o de sustancias sicotrópicas—encuentra su fuente en el MANUAL D E DERECH O PENAL

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artículo 110, inciso segundo, de la ley N° 18.290, que al efecto señala: “Se prohíbe, asimismo, la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la operación de cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de guardafrenos, cambiadores o controladores de tránsito, ejecutados en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bajo la influencia del alcohol”. Ahora bien, la determinación de la conducta se encuentra en diversas disposi­ ciones de la ley previamente aludida, así, por ejemplo, el artículo 111, inciso segun­ do, establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1°, “se entenderá que hay desempeño en estado de ebriedad cuando el informe o prueba arroje una dosificación igual o superior a 0,8 gramos por mil de alcohol en la sangre o en el organismo”. Y, finalmente, el inciso 3° del mismo artículo establece que si la cantidad presente es mayor a 0,3 e inferior a 0,8 gramos —hasta 0,7—por mil de alcohol en la sangre, se entenderá que se realizó la conducta bajo la influencia del alcohol. Por otra parte, el mismo artículo 111, en su inciso primero, establece criterios para determinar la presencia del estado de ebriedad. Así, dicha norma prescribe libertad probatoria para ponderar la concurrencia del estado prohibido, importando de manera particular la condición —principalmente sensorial—del presunto infractor, así como la cantidad de alcohol que se encuentre en su organismo, sea que conste en base a los controles practicados por la policía —facultad que se encuentra en el artículo 183, inciso primero de la ley—, o bien, por el respectivo informe de alcoholemia. En todo caso, debemos agregar que no es necesario contar con los medios previamente reseñados para dar por probado el estado prohibido, puesto que resulta suficiente un estado de ebriedad manifiesto, el cual se presentaría por diversos signos, tales como inestabilidad para movilizarse, hálito con olor a alcohol, problemas de habla, etc.; los cuales, pueden constar en el informe de los oficiales a cargo de la detención, o bien, en el informe del médico respectivo, cuando el presunto infractor se niega a realizar las pruebas atingentes a la determinación del estado. En todo caso, y si dicha negativa es injustificada, y acorde a lo tipificado en el último inciso del artículo 183 previamente mencionado, dicho comportamiento será tenido por el juez como un antecedente calificado. Finalmente, debemos agregar que la ley da un tratamiento separado, diferencian­ do si el estado es generado por los efectos del alcohol o por sustancias psicotrópicas o estupefacientes.

III. C o n d u c c i ó n b a j o l a i n f l u e n c i a d e l a l c o h o l

La conducta se encuentra sancionada en el artículo 193 de la ley, presentando la particularidad de tratarse de una ley penal en blanco, toda vez que, para completar la conducta, se emplea una remisión a otro tipo presente en la misma ley, concretamente, el artículo 110. De esta manera, el artículo 193 castiga a “el que infrinja la prohibición

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LECCIÓN 12: CONDUCCIÓN DE VEHICULOS BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL U OTRAS SUSTANCIAS ----------

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establecida en el inciso segundo del artículo 110, conduzca, opere o desempeñe las funciones bajo la influencia del alcohol”, el que será penado con una multa de una a cinco unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia de conducir por un período de tres meses. De esta manera, y pese a que se observa que la integración del artículo 110 co­ rresponde a un elemento normativo típico, el cual es indispensable para construir el tipo objetivo de la figura presente en el artículo 193, el verbo rector está presente en lo dispuesto por esta última figura, por lo cual no observamos problemas de legitimidad. En relación al alcance de la conducta típica, se ha discutido si sólo puede subsumirse dentro del tipo la efectiva conducción del vehículo o medio de transporte bajo la influencia del alcohol o, además, la situación en que el sujeto es sorprendido ocupando el asiento del conductor —sea que se apreste para conducir o, simplemente, se encuentre detrás del volante por otro motivo—.Lo anterior no es un asunto baladí, puesto que existen dos puntos altamente relevantes en el problema, a saber: a) la ley anterior que trataba estas materias -la Ley de Alcoholes—,establecían presunciones de conducción, dentro de las cuales se encontraba el supuesto que venimos analizando. Este tipo de mecanismos no es contemplada por la actual legislación, toda vez que no es posible —a raíz de nuestro ordenamiento constitucional—presumir de derecho responsabilidad penal; en todo caso, no se ve problema en los supuestos en que el sujeto se encuentra detrás del volante tras, inmediatamente, haber colisionado, en otros términos, en dichos casos puede admitirse que la única forma lógica de apreciar la situación es entender que el sujeto había puesto en marcha con anterioridad el vehículo —asumiendo que no sea una hipótesis en que el sujeto recibió un impacto estando su vehículo estático-; b) es conocido que la doctrina no tiende a admitir la posibilidad de concebir en estado de tentativa o frustración los delitos que presentan estructura de peligro abstracto, por lo cual, resalta la relevancia del presupuesto en estudio. Si bien no existe una posición mayormente aceptada, podemos resaltar el criterio desarrollado por cierta jurisprudencia. En este sentido —concretamente en una causa conocida por la Corte de Apelaciones de Talca en el año 2004- revocó una absolución fallada en primera instancia —que consistía en el supuesto que venimos analizando—, toda vez que, al parecer de la Corte, la ley de tránsito sanciona, además, el desem­ peño en estado de ebriedad —no sólo la conducción-, por lo cual, y siguiendo una vieja interpretación de la Corte Suprema, se estimó que la regulación operaba aun en aquellos casos en que el sujeto, al ser detenido, no se hallare manejando actualmente el vehículo; ello, porque el agente —que se embriagaba—poseía a su cargo el vehículo, resultando sin importancia, la conducción actual del mismo. 3.1. Tipo objetivo: figura básica y figuras agravadas

Para abordar este tema, es preciso tener presente lo dispuesto en el artículo 193 de la ya referida ley, el cual dispone: “El que, infringiendo la prohibición establecida en

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el inciso segundo del artículo 110, conduzca, opere o desempeñe las funciones bajo la influencia del alcohol, será sancionado con multa de una a cinco unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia de conducir por tres meses. Si a consecuencia de esa conducción, operación o desempeño, se causaren daños materiales o lesiones leves, será sancionado con una multa de una a cinco unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia de conducir por seis meses. Se reputarán leves, para estos efectos, todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor a siete días. Si, a consecuencia de esa conducción, operación o desempeño, se causaren le­ siones menos graves, se impondrá la pena de prisión en su grado mínimo o multa de cuatro a diez unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia de conducir por nueve meses. Si se causaren lesiones graves, la pena asignada será aquélla señalada en el artículo 490, N° 2, del CP y la suspensión de la licencia de conducir de dieciocho a treinta y seis meses. Si se causaren algunas de las lesiones indicadas en el artículo 397, N° 1, del CP o la muerte, se impondrá la pena de reclusión menor en su grado máximo, multa de veintiuno a treinta unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia para conducir por el plazo que determine el juez, el que no podrá ser inferior a treinta y seis ni superior a sesenta meses. En caso de reincidencia el infractor sufrirá, además de la pena que le corresponda, la suspensión de la licencia para conducir por el tiempo que estime el juez, el que no podrá ser inferior a cuarenta y ocho ni superior a setenta y dos meses. Las penas de multas de este artículo podrán siempre ser reemplazadas, a voluntad del infractor, por trabajos a favor de la comunidad y la asistencia a charlas sobre la conducción bajo los efectos del alcohol o estupefacientes, las que serán impartidas por el respectivo municipio”. Por tanto, y en el primer inciso de la norma, se puede observar con claridad la figura básica, a la cual ya nos referimos con antelación. Luego se aprecia que la norma agrava la penalidad dependiendo de los resultados que se produzcan a raíz del delito, de esta manera, la sanción se incrementa si se produ­ cen daños materiales, lesiones o muerte. Así, por ejemplo, si se producen lesiones leves y/o daños materiales, la penalidad implica una multa de cinco unidades tributarias mensuales y la suspensión de licencia por seis meses; conviene recordar que la norma establece que las lesiones leves —como se comentó en su oportunidad—corresponden a aquellas que tienen una duración inferior a siete días. Posteriormente, el artículo 193 señala que si, producto del delito, se generan lesiones menos graves, deberá aplicarse la pena de prisión en su grado mínimo o multa de cuatro a diez unidades tributarias mensuales y la suspensión de la licencia de conducir por nueve meses.

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En adición, y como otra figura agravada, la ley señala que si se producen lesiones simplemente graves, la norma mandata aplicar la pena contemplada en el artículo 490 N° 2 del CP, es decir, reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales, adicionando una suspensión mayor de la licencia de conducir, que va desde los dieciocho hasta los treinta y seis meses. Como última agravación, el artículo 193 menciona el caso de que, a raíz del ilícito, se produzcan lesiones graves gravísimas o la muerte. En este caso, la ley señala que deberá aplicarse la pena de reclusión menor en su grado máximo, además de una multa que oscila entre las veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales, y, obvia­ mente, con la suspensión de la licencia de conducir por el plazo que determine el juez, el cual no podrá ser inferior a treinta y seis ni superior a sesenta meses. Finalmente, y en caso de que el agente reincida, la norma prevé un castigo especial, consistente en la suspensión de la licencia. Debemos agregar que, como dispone el inciso final de la norma, se contempla la facultad consistente en que las penas de multa pueden ser reemplazadas por otras medidas, como asistencia a charlas o trabajos en pro de la comunidad. 3.2. Tipo subjetivo

A nuestro parecer, el tipo subjetivo demanda dolo, el cual puede ser eventual como directo; ahora bien, y en cuanto a los tipos agravados, pensamos que basta el dolo en cuanto al comportamiento básico, es decir, no es necesario que el sujeto se represente los posibles resultados. En cuanto al dolo eventual, creemos que basta con que el agente conduzca el vehículo y se haya representado la eventualidad de encontrarse en el estado prohibido por la norma. A mayor abundamiento, pensamos que la ley recoge el criterio de la actio liberae in causa, es decir, si el sujeto comete el delito en un estado que podría considerarse como de inimputabilidad, se le castiga igualmente, toda vez que se toma en consideración la actuación generadora previa del estado; actuación que fue deliberadamente realizada por el agente, por lo cual, se observa que se retrotrae a la voluntad del sujeto a un momento previo, es decir, a aquél donde tomó la decisión no considerándose, por tanto, la voluntad presente al momento de realizar el ilícito. Si bien es dudosa esta fórmula en aquellos casos en que el agente, a razón de su in­ temperancia, carece de conciencia total sobre el hecho de que conducirá, debe existir una conexión causal —que debe obtenerse mediante el mecanismo de la imputación objetiva—entre el estado de ebriedad y ciertos resultados —los de los tipos agravados—; en concreto, las lesiones menos graves, graves y la muerte. No obstante lo anterior, es cuestionable dicha fórmula, en especial respecto del sujeto que, por su estado de intemperancia, no es consciente plenamente de sus acciones.

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IV. C o n d u c c i ó n e n e s t a d o d e e b r ie d a d o b a j o l a i n f l u e n c i a d e s u s t a n c ia s s ic o t r ó p ic a s o e s t u p e f a c ie n t e s

Esta figura se encuentra contemplada en el artículo 196 de la Ley de Tránsito, la cual señala que “El que infrinja la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 110, cuando la conducción, operación o desempeño fueren ejecutados en estado de ebriedad, o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a diez unidades tributarias mensuales, además de la suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados por el término de dos años, si fuese sorprendido en una primera ocasión, la suspensión por el término de cinco años, si es sorprendido en un segundo evento y, finalmente, con la cancelación de la licencia al ser sorpren­ dido en una tercera ocasión, ya sea que no se ocasione daño alguno, o que con ello se causen daños materiales o lesiones leves. Se reputarán leves, para estos efectos, todas las lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días. Si, a consecuencia de esa conducción, operación o desempeño, se causaren lesiones graves o menos graves, se impondrá la pena de presidio menor en su grado medio y multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales, además de la suspensión de la licencia de conducir por el término de treinta y seis meses en el caso de producirse lesiones menos graves, y de cinco años en el caso de lesiones graves. En caso. de rein­ cidencia, el juez deberá decretar la cancelación de la licencia. Si se causaren algunas de las lesiones indicadas en el artículo 397 N° 1 del CP o la muerte de una o más personas, se impondrán las penas de presidio menor en su grado máximo y multa de ocho a veinte unidades tributarias mensuales, además de la pena de inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción mecánica”. Esta figura, por su estructura típica, es perfectamente asimilable al tipo analizado previamente, por lo cual, le es aplicable todo lo que mencionamos respecto al tipo objetivo y subjetivo, así como la determinación del estado prohibido y la imputación de los resultados en el caso de las figuras agravadas. En todo caso, debemos señalar que el concepto “sustancias estupefacientes o psicotrópicas” —de índole normativo—debe determinarse en base a lo dispuesto en el reglamento de la ley 20.000, puesto que la ley de tránsito no entrega un concepto al respecto. Además, y como puede apreciarse de las disposiciones de la ley, la liber­ tad probatoria consagrada por la norma resulta particularmente relevante en este supuesto, toda vez que el legislador no ha establecido mecanismos concretos para la determinación del estado. En cuanto a la penalidad de esta figura —si se pone atención especialmente en los supuestos agravados-, se observa un mayor rigor por parte del legislador.

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C u a r t a S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE AUTODETERMINACIÓN Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

L e c c ió n 1 3

Generalidades. Delito de coacción

I. B ien ju r íd ic o

Siguiendo la exposición de PolitofF/Matus/Ramírez, “La libertad suele ser conce­ bida como la capacidad d e autodeterminarse, de poder elegir libremente entre dos o más opciones”. Esta libertad puede verse turbada de diversas maneras, así, puede afectarse por medio de la fuerza tanto física como moral —como se señala en doctrina—,toda vez que ésta compele a la voluntad de una persona a realizar una acción que no desea. Otra forma de afectación de la voluntad se puede encontrar en el engaño —tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez—,el cual afecta el conocimiento que se tiene para elegir provocando que un sujeto actúe de manera diversa a como hubiese precedido de no mediar la acción engañosa. Sin embargo, para que una persona sea realmente libre no basta con la falta de una fuerza externa que la restrinja, ya que, junto con ello, es necesario que se pueda garantizar el respeto de la libertad tanto por parte del Estado como de la sociedad, como señalan los ya mencionados autores. Así, el CP, al tipificar aquellos delitos que atentan contra la libertad de las personas, entiende este concepto en una forma más amplia -como expresan Politoff/Matus/ Ramírez—de la que se encuentra en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República, abarcando también aquellas condiciones o presupuestos que deben darse para que las personas puedan ser libres. Así, agregan los mencionados autores, el legislador penal agrupó dichos presupuestos sobre la libertad bajo el concepto de la seguridad individual, en cuanto se presentan como presupuestos necesarios para la protección de la libertad individual. Politoff/Matus/Ramírez agregan el hecho que estos delitos correspondan a las distintas bases y presupuestos para que se dé la libertad, lo permite que, en cada uno de ellos, se lesione con una intensidad distinta la libertad de las personas. Esta graduación, señalan, de las distintas formas de afectación del bien jurídico permitiría explicar las múltiples variaciones que se dan a las penas, en cuanto a su intensidad, en los distintos delitos que afectan este bien.

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II. SlIBSIDIARIEDAD DE LA FIGURA

El delito falta de coacciones, que también recibe en doctrina el nombre de vio­ lencia privada, se encuentra tipificado en el artículo 494 N° 16 del CP, el cual sanciona a “El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”. Así, las coacciones atentarían en contra de la libertad de actuación de las personas, de manera que estas puedan obrar con la seguridad de que podrán hacer ejercicio de dicha libertad en la forma y tiempo que deseen. Es importante señalar, concordando así con Politoff/Matus/Ramírez, que la libertad que se intenta proteger no es total, ya que se encuentra limitada a la condición que ésta no se ejerza en perjuicio de otro individuo, de modo que lo que se pretende proteger es una libertad que siempre se encuentra limitada por el derecho de las otras personas. La figura se construye como un delito de daño en perjuicio de la libertad y la seguridad individual que, al tener una intensidad más escasa que otros delitos que protegen el mismo bien, es considerada por Politofif/Matus/Ramírez como un tipo esencialmente subsidiario, que se verá desplazado si se configurara cualquier otro delito. Cabe destacar que esta es una figura subsidiaria no sólo de delitos que únicamente protegen la libertad personal y la seguridad individual, sino que también de aquellos tipos que, junto con proteger dicho bien jurídico, protegen otros bienes, como el patrimonio o la libertad, tal como señala Garrido.

III. Tipo o b je tivo

Se entiende que el sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona y, generalmente, puede decirse lo mismo del sujeto pasivo, toda vez que la ley no exige una calidad especial de ningún tipo. Sin embargo, existen ciertas posibilidades don­ de una persona no podría ser víctima de esta figura, puesto Tjue la misma situación de hecho impide la configuración del tipo. Politoff/Matus/Ramírez lo ejemplifican claramente al señalar que este delito no podría darse respecto de niños que no tienen más que algunos días de edad, o en el caso de una persona enferma que se encuentra en estado catatónico. En lo que se refiere a la conducta que se encuentra prohibida por el artículo 494 N° 16, podemos decir, siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez, que consiste en impedir violentamente que alguien realice lo que no se encuentra prohibido por ley u obligarlo, también con violencia, a realizar aquello que no desea. El elemento de la violencia en esta figura ha causado cierto desacuerdo en la doctrina en lo que respecta a su alcance. Etcheberry, por ejemplo, sostiene que la fuerza que requiere el tipo de coacciones es únicamente la vis compulsiva, es decir, que sólo se podría dar una coacción por medio de violencia física, sin embargo, Labatut -quien es, mencionado

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por Politoff/Matus/Ramírez- sostiene que cuando el Código se refiere a violencia comprende tanto la fuerza física como moral que se ejerce contra la persona, con exclusión del engaño. Politoff/Matus/Ramírez sostienen que la fuerza también se podría dar sobre aquellas cosas que tengan una conexión con la persona a la cual se quiere coaccionar, de tal forma que, con su destrucción, se produzca el efecto de alterar las capacidades de actuar de la víctima; dichos autores denominan estos casos como de “coacción impropia”. Debemos señalar que, dado que esta falta se establece como una figura subsi­ diaria, las violencias que se aplican en contra de la persona se encuentran limitadas; así, Politoff/Matus/Ramírez señalan que la vis absoluta podrá ser constitutiva de una coacción en aquellos casos en que se verifique como una vía de hecho que no sea de tal intensidad que configure un delito de lesiones, pero que sí sea suficiente para que se afecte la autodeterminación de la persona; por otra parte, añaden, la violencia física que se ejerza tampoco puede ser tal que resulten en lesiones leves o faltas puesto que el delito de lesiones desplazaría al de coacción, viéndose obligado el tribunal a sancionar por el primero. En lo que respecta a la vis m oral o violencia moral, Politoff/Matus/ Ramírez señalan que la amenaza que se dirige a la víctima debe ser efectiva, pero nunca con mayor intensidad de la necesaria, toda vez que en ese caso habría que aplicar los tipos de amenaza o robo con intimidación, entre otros. El CP se refiere también a la conducta que el autor quiere que se ejecute o que no se realice. Así, parte de la conducta prohibida por este tipo penal es la de impedir, violentamente, la realización de una acción que no se encuentra prohibida por la ley. Esta formulación hecha por el legislador es imprecisa, lo que ha llevado a parte de la doctrina a pensar que, por medio de la violencia, una persona podría obligar a otra a no llevar a cabo una conducta prohibida por la ley, en circunstancias que, según señalan Politoff/Matus/Ramírez, no en toda prohibición legal hay una autorización para que se impida violentamente dicho comportamiento. Así, de acuerdo con esta postura, sería más apropiada la expresión que se contiene en el CP español, en cuanto señala como autor de la conducta a “el que sin estar legítimamente autorizado”, lo que supondría una precisión en cuanto a los límites de esta figura, tal como señalan los ya mencionados autores. La ley no se limita a castigar el acto de impedir que otro realice lo que la ley no prohíbe, sino que también se pone en el supuesto en que una persona compele violen­ tamente a otra para que ésta efectúe una acción que no quiere. Así, el Código no hace referencia alguna a si la ley autoriza o no dicha actuación, basta con que el sujeto pasivo no tenga deseos de realizar la acción. Pero no todos los casos en que una persona es obligada a hacer lo que no quiere se entienden comprendidos en este ilícito; así por ejemplo, y como se señala en doctrina, hipótesis que se dan en aquellos casos donde el autor de la coacción es poseedor de una facultad jurídica que permite imponer una conducta específica. En efecto, tales casos no podrían ser considerados dentro de la

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comprensión de este artículo, toda vez que se trataría de una acción justificada, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. En estos casos, no bastaría que el objetivo del autor fuera un hecho lícito para que la conducta desplegada no pueda ser penada, sino que debe tener una autorización por parte del ordenamiento jurídico-penal para que su intervención quedara justificada por el legítimo ejercicio de un derecho, tal como agregan los ya mencionados autores. Así, la expresión que utiliza el CP de “sin estar legítimamente autorizado”, se presenta, siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez, como un elemento normativo del tipo, ya que se refiere a aquellos permisos que son otorgados por el ordenamiento jurídico en un concepto amplio, que no se limita de manera necesaria a las causales de justificación del Código. De esta manera, es interesante la constatación de realidad que ofrece el estudio de este artículo, ya que el actuar tanto del Estado como de los particulares podría resultar en una limitación a la libertad individual de cada uno, actuación que en muchos casos no podría ser castigada según estas reglas, puesto que se tratan de actuaciones atípicas. Cabe señalar que, si en el contexto de una coacción, se produjere el resultado de lesiones menos graves o mayores, el autor de éstas deberá ser sancionado por el delito de lesiones y ya no por medio de las coacciones. Ya que, como sostienen Politoff/ Matus/Ramírez, “En cuanto a las lesiones leves, debe admitirse que su producción se absorbe en la atipicidad de esta clase de coacción impune (...)”.

IV.

T ip o s u b je t i v o

El tipo subjetivo de las coacciones no presenta mayores interrogantes. La doc­ trina mayoritaria está de acuerdo en que el dolo en esta figura requiere de la voluntad de obligar a la realización de una acción o impedirla, de modo que se trata de un dolo directo. Asimismo, se descartan las hipótesis de dolo eventual y culpa, ya que, en el caso de esta última, la coacción es una falta, y no se contempla en nuestro CP un cuasidelito de faltas, concordando así con el parecer de Politoff/Matus/Ramírez.

V. C o n cu r so s

Dado que la figura de las coacciones es una figura subsidiaria, ésta puede quedar contenida en diversos delitos, por lo que en caso de que estos se dieran se entraría en un concurso de normas penales, según el cual deberá aplicarse una u otra norma; para estos efectos seguiremos la exposición de Politoff/Matus/Ramírez. Un primer concurso que se podría dar es entre las coacciones y la figura del secuestro de personas. Ambas figuras se diferencian en que las coacciones contem­ plan aquellos casos en que la violencia se da de forma momentánea, de manera que

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LECCIÓN 13: GENERALIDADES. DELITO DE COACCIÓN

PARTE

las capacidades de ejercicio de la libertad personal sólo se verían limitadas por un instante, como señalan dichos autores. Así, la víctima de este delito falta sería capaz de ejercer su libertad de moverse de un lado a otro, según su arbitrio, una vez que la coacción hubiera terminado, pudiendo incluso ejercerla en una dirección opuesta a aquella que el sujeto activo le ha impuesto por medio de la violencia; de esta manera, y como exponen Politoff/Matus/Ramírez las coacciones están destinadas a impedir u obligar a otro a que en un momento determinado se dirija de una cierta forma, no así en el secuestro, en que se trata de una limitación indefinida de la libertad ambula­ toria. Por lo tanto, y siguiendo el ejemplo dado por Bustos —que es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—,sería una coacción la inutilización del auto de una persona de manera que ésta se viera obligada a trasladarse a pie, puesto que, si bien le ha sido impedido viajar en su vehículo, conserva intacta su libertad para ir y venir según quiera; distinto caso se presenta cuando se destruye el barco de una persona que vive en una isla, en circunstancias que no tiene otro medio para llegar a tierra firme, por lo que se estaría en presencia de un secuestro. Otro concurso que se puede apreciar se da entre las coacciones en las que se hace uso de fuerza moral y el delito de amenazas. Respecto a esto, Labatut —quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—sostiene que el criterio que permite diferenciar una de otra debería darse en razón de si las amenazas son o no futuras. Esta postura, sin embargo, ha sido bastante cuestionada. Así, Garrido, siguiendo la postura de García Pablos, sostiene que la diferencia entre las amenazas y las coacciones se da por la gravedad de la conducta que se ha modificado por causa de la violencia, mas no de la violencia misma. Politoff/Matus/Ramírez, por otra parte, sostienen que si se acepta que la coacción es una figura básica de aquellos delitos que afectan la libertad personal, dentro de los cuales se encuentran las amenazas, el criterio que las diferencia debería darse en razón de la gravedad de las amenazas realizadas. De esta forma, señalan, sólo podría considerarse que son coacciones aquellas amenazas que se refieren a males de mínima gravedad, toda vez que si no fuera así, se caería en el peligro de sancionar más levemente las conductas más graves y viceversa. Concordamos con esta última postura, toda vez que permite una mayor armonía sistèmica entre ambas figuras y, evita además, absurdos en cuanto a la punición. En adición, Politoff/Matus/Ramírez realizan una sistematización de las relaciones entre las dos figuras involucradas en este caso. De esta forma, y siguiendo su exposición, si las amenazas que se profirieron en contra de la víctima versaran sobre un mal que constituye un delito, se debería solucionar según el artículo 296 del CP, siendo irrele­ vante para su solución si estas amenazas fueran inminentes o futuras. Esto encontraría una excepción, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, cuando la amenaza fuera constitutiva de un delito de mayor gravedad, como sería en el caso del robo con intimidación. Otra situación expuesta por estos autores supone las hipótesis en que las amenazas fueran sobre un mal que no pudiera constituir un delito. La solución de este caso, acorde alo señalado por Politoff/Matus/Ramírez, quedaría reglado por el artículo 297,

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PRIMERA

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PARTE

en cuanto el mal con el que se amenaza fuera sobre aquellos “(...) intereses personalísimos” (PolitofF/Matus/Ramírez), consagrados en el artículo 296 del CP, como son, por ejemplo, la honra del amenazado o la de su familia. En esta situación, nuevamente, se haría caso omiso de si la amenaza se configura como inminente o futura. Por último, en aquellos casos en que la amenaza que se realice versara sobre un mal que no constituye delito y que no afecte de manera directa uno de los bienes mencionados en el artículo 296, Politoff/Matus/Ramírez señalan que se deberían san­ cionar a título de coacciones. Esta imputación, añaden, quedaría sujeta al cumplimiento del objetivo del autor de las amenazas, toda vez que las faltas no admiten una figura tentada; así, prosiguen, sólo en aquellos casos en que el sujeto activo logra impedir la realización de un hecho no prohibido por la ley, o la ejecución de una conducta no querida por el coaccionado, se podría sancionar dicha coacción.

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L e c c ió n

14

Amenazas

I. B ien

jurídico

El delito de amenazas se encuentra tipificado en el artículo 296 del CP; esta norma sanciona a “El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho”. Esta figura pretende proteger, particularmente, el bien jurídico de la seguridad individual de la víctima, en cuanto se entiende que es un presupuesto de la libertad personal, como señalan Politoff/Matus/Ramírez; esta figura, acorde a los ya mencio­ nados autores, se trata de un delito de peligro concreto. A raíz de que se trata de un bien jurídico disponible por su titular —como se señala en doctrina—,Politofif/Matus/ Ramírez señalan que el legislador lo ha configurado —en términos procesales—como un delito de previa instancia particular.

II. T ip o o b je t iv o

En lo que se refiere a los sujetos de este delito, el sujeto activo puede ser cual­ quier persona, ya que no hay exigencias legales en cuanto a éste. El sujeto pasivo, por otra parte, puede ser cualquier persona, mientras se trate de particulares, ya que sólo se puede considerar que son amenazas, de acuerdo al artículo 296, aquellas que se efectúan en contra de éstos. Si, al contrario, la conducta se dirige en contra de una autoridad, no podría hablarse de una amenaza en estos términos, sino que más bien, como indican Politoff/Matus/Ramírez, se estaría en presencia de uno de los delitos de desacato, comprendidos en los artículos 263 y 264 del CP. Politoff/Matus/Ramírez señalan que la acción prohibida -amenazar—posee, acorde al Diccionario, una acepción de carácter amplia -en efecto, se señala que la conducta es dar a entender, con actos o con palabras, que se quiere hacer algún mal a otro-, por lo cual, agregan, el legislador optó por limitar el alcance del concepto, de modo que no todas las amenazas son consideradas como constitutivas de delito; para

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• PARTE ESPECIAL

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

realizar dicha delimitación, señalan, la ley introdujo una serie de requisitos que se deben cumplir, dándose estos en relación a los bienes sobre los que versa la amenaza, que consisten en la verosimilitud y seriedad del acto. JURISPRUDENCIA: El legislador para el delito de amenazas, ha establecido que se

requiere, sean éstas serias, verosímiles y que el mal anunciado constituya delito. Que sean serias, significa que las apariencias señalen que el propósito real del hechor de llevarlas a cabo; verosímiles: que, las circunstancias muestren dicha realización como posible; y que el mal constituya un delito: que, la conducta con que se amenaza en sí misma, de llevarse a cabo, constituiría delito; requisitos todos que concurren en la especie, atendidas las circunstancias en que ellas fueron vertidas por el acusado, el hecho de encontrarse solas las víctimas, pudiendó llevarlas a cabo el encartado, afectando con ello la vida, integridad corporal y propiedad de las ofendidas (CS, 27/08/2007, ROL 3128-2007). Los bienes en los que puede recaer la amenaza están contenidos en el enunciado del delito, de manera que sólo serán punibles aquellas amenazas que versen sobre la persona, el honor o la propiedad de aquél al que se ha amenazado o de su familia. En cuanto a las amenazas que recaen sobre la persona, debe entenderse que éstas se refieren a aquellas que vaticinan un peligro para la salud, la vida o la integridad personal del amenazado -como señalan Politoff/Matus/Ramírez—,mientras que por la palabra “honor” debe entenderse, acorde a la doctrina, la consideración que tiene la víctima de este delito en el ámbito social en que se desenvuelve. La palabra familia, por otro lado, ha sido entendida como el cónyuge, ascendientes, descendientes y colaterales hasta el tercer grado, ya sean consanguíneos o afines, lo que ha originado ciertas críticas por parte de la doctrina, en donde encontramos a Politoff/Matus/Ramírez, toda vez que la amenaza podría recaer sobre personas distintas a las ya señaladas, pero cuyo efecto tuviera igual o mayor repercusión en el amenazado, como sería el caso de la pareja. La doctrina suele agregar, a estos efectos, que sólo habría una verdadera amenaza en aquellos casos en que el mal que se pretende causar es ilegítimo, toda vez que si una ex cónyuge, por ejemplo, amenaza a su ex marido con demandarlo si no paga lo que debe por concepto de alimentos, no se configuraría el delito en cuestión, puesto que sólo se estaría ejerciendo un derecho y no causando una afectación ilegítima a sus bienes. Además la amenaza debe ser seria y debe existir. Así, no podría considerarse como un delito las amenazas que se han proferido burlonamente o en un momento de excitación, puesto que no hay seriedad en su planteamiento, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. De la misma forma, añaden dichos autores, la amenaza que sólo consisten en la advertencia de un mal que no puede ser concretado según la voluntad de quien la emitió, o que objetivamente no puede verificarse en la realidad, no será considerada un delito. Se entiende, entonces, que la amenaza contenida en el artículo 296 debe realizarse sin que haya indicios que permitan suponer que se está

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PRIMERA PARTE

bromeando con el amenazado, de manera tal que se pueda pensar que el autor está dispuesto a cometerla. La última exigencia que hace el legislador en cuanto a la conducta de amenazar es que la amenaza sea verosímil, es decir, que parezca verdadera. Así, Politoff/Matus/ Ramírez señalan que el mal que se amenaza con cometer debe, en consideración a “(...) la forma y a las circunstancias en que se le señala a la víctima (...)”, debe ser creíble, de manera que haya una posibilidad real de que ésta mueva la voluntad del sujeto pasivo del delito. Este juicio, acorde a los ya mencionados autores, debe ser realizado ex ante, en consideración a las particulares circunstancias de la persona que ha sido amenazada y se debe dar con independencia de la imposibilidad de su realización por razones desconocidas al sujeto pasivo.

III. T ip o s u b je t i v o

La doctrina está conteste en cuanto al hecho que el delito de amenaza sólo puede cometerse mediante dolo directo, toda vez que hay una intención de provocarle mal a la persona amenazada. De esta forma, no podrían sostenerse hipótesis de dolo eventual o culpa, ya que, como se señala en doctrina, los resultados lesivos para el sujeto activo son queridos, no meramente tolerados, y los mismos son realizados con la intención de que se verifiquen, no por la mera imprudencia que caracteriza a los delitos culposos.

IV. C l a s if ic a c ió n d e l a s a m e n a z a s

El CP, para los efectos de la determinación de la pena en el delito de amenazas, distingue entre distintos tipos que se pueden dar dentro del mismo hecho punible, esta clasificación puede encontrarse en los distintos números del artículo 296 y en el artículo 297. Así, una primera distinción que debe hacerse radica en si la amenaza que se profirió versaba sobre un mal que constituye delito o no y, dentro de la primera categoría, habrá que distinguir si la amenaza es condicional o no y si se llevó a cabo el mal amenazado. 4.1. Amenaza de un hecho constitutivo de delito

Las amenazas constitutivas de delito, acorde a Garrido, consisten en la amedrentación del sujeto pasivo o aquellos que el artículo 296 del Código entiende como familia, con causar un daño que, de acuerdo con la ley penal, está considerado como delito. Por delito, siguiendo al ya mencionado autor, se entiende que el Código se refiere a los crímenes, simples delitos y las faltas, de acuerdo a lo que se expresa en el artículo 3°.

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PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

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PARTE

Una primera distinción que corresponde hacer en el tratamiento de este tipo de amenazas refiere a si el cumplimiento de éstas se encuentra sujeta a que la víctima realizara una condición, que puede referirse tanto a hacer algo como a entregar una cosa la cual, de acuerdo a Garrido, puede consistir en la entrega de dinero o cual­ quier objeto que pueda ser avaluado económicamente. Lo central es que la exigencia que hace el autor del delito sea ilegítima, es decir, que esta no esté permitida por el Ordenamiento Jurídico. Así, de acuerdo al artículo 296 Nos 1 y 2, si la amenaza se ha hecho con una condición, la pena con la que se sancionara al sujeto activo podrá variar entre presidio menor en sus grados medio a máximo, en caso de que se hubiera cumplido con sus exigencias, y presidio menor en sus grados mínimo a medio cuando la condición no se hubiera cumplido. Por otra parte, si la amenaza no fuera condicional, el delito se castigará con presidio menor en su grado mínimo, de acuerdo al N° 3 del artículo ya señalado. Cabe destacar que, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, en esta última figura se puede apreciar con nitidez el hecho de que el Ordenamiento pretende proteger la seguridad en cuanto a su calidad de presupuesto de la libertad. En efecto, y siguiendo a dichos autores, el autor de las amenazas no espera beneficio alguno de su actuar, de manera que no pretende torcer la voluntad de su víctima, sino amedrentarla. Una última clasificación que efectúa la norma, distingue entre si el delito ame­ nazado se ejecutó realmente o no. Si el hecho ilícito que se prometió no se hubiere llevado a cabo, correspondería sancionarlo de acuerdo a los NÜS 1, 2 o 3, según fuera el caso. Por otra parte, si el delito se cometió y éste lleva asociada una pena superior a aquellas señaladas para las amenazas, Politoff/Matus/Ramírez señalan que se deberá castigar según esa pena en calidad de delito consumado. De esta manera, la pena mayor absorbe a la pena menor, desplazando así el delito de amenazas, por lo que el hecho de haber ocurrido una amenaza en contra de la víctima sólo tendría relevancia, acorde a lo expuesto por los ya mencionados autores, en los términos que señala el artículo 69. Cabe señalar que, si la pena que mereciere el ilícito cometido fuera menor que las designadas para las amenazas de un hecho constitutivo de delito habrá un resurgi­ miento de “(...) la penalidad de las amenazas (...)” (Politoff/Matus/Ramírez), dado que se produce un concurso real entre la lesión a la libertad de autodeterminación y el delito que efectivamente se cometió. 4.2. Amenazas de un hecho no constitutivo de delito

Este tipo de amenazas están tipificadas en el artículo 297 del CP, el cual impone una sanción en aquellos casos en que la realización del hecho amenazado, el cual no configura por sí mismo un delito, se encuentra sujeto al cumplimiento de una condi­ ción por parte del amenazado, siendo indiferente para la ley si el sujeto activo logra o no su objetivo, tal como señala Garrido.

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PRIMERA PARTE

Garrido agrega que aquellas amenazas de hechos que no son constitutivos de delito y que tampoco son condicionales no son hechos punibles, toda vez que se trata de conductas atípicas del autor. Estas podrían sancionarse, acorde a dicho autor, por medio del artículo 494 N° 16, siempre y cuando se cumplieran con los elementos típicos de dicha figura.

V.

P e n a l id a d e n e l d e lito d e a m e n a z a s

El CP contempla ciertas reglas especiales para efectos de determinar la pena a la que será sometido el autor de las amenazas. La primera de estas reglas se trata de una agravante particular para este tipo de delitos; ésta se configuraría en aquellos casos en que el autor ha realizado las amenazas por escrito o por emisario, lo que afecta la responsabilidad de quien realiza las amenazas y de aquel que entrega el mensaje que las contiene. De esta manera, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que la norma consagra de manera expresa la figura del autor mediato con agente doloso para los efectos de este artículo. Garrido, por su parte, señala que se estaría en un supuesto de autoría mediata sólo en aquellos casos en que el emisario ha sido utilizado por el autor del delito. El artículo 298 del Código, por su parte, impone una pena que se le podrá imponer al autor de las amenazas, sean condicionales o no. Esta consiste en rendir una caución de no ofender a aquel que ha sido amenazado o, si las circunstancias lo ameritaren, someterlo a la vigilancia de la autoridad. Cabe señalar que la pena que se contempla en este artículo se impondrá en adición a aquellas que le correspondan según el tipo de amenaza que se haya efectuado, puesto que se trata de una pena de carácter adicional.

V I . A m e n a z a s , c h a n t a je y a c o s o s e x u a l

Politoff/Matus/Ramírez destacan en su exposición estas situaciones, señalando al efecto que si bien las figuras del chantaje y el acoso sexual no se encuentran regu­ ladas de manera expresa en el CP, ambas figuras pueden relacionarse con distintos delitos, por lo que no se trata, de manera alguna, de hechos que permanezcan en la esfera de la impunidad. El chantaje, a su parecer, puede asimilarse a la figura de las amenazas condi­ cionales ya estudiadas. De esta forma, dependiendo de lo que el autor pretendiera conseguir mediante esta figura, le serían aplicables distintos artículos del Código. Así, señalan Politoff/Matus/Ramírez, si lo que se quería conseguir por medio del chantaje es la suscripción de algún tipo de documento, le sería aplicable el artículo 438 del CP, mientras que si la amenaza consistiera en la entrega de información privada a los

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

medios de comunicación para que estos la difundieran, sujetando el cumplimiento de la amenaza a la satisfacción de una condición impuesta por el autor, se le deberá sancionar de acuerdo a lo establecido en el artículo 161-B. En lo que respecta al acoso sexual, este puede definirse como “(•••) la solicitud de favores sexuales a personas que se encuentran en relación de subordinación (...)” (Politoff/Matus/Ramírez). La figura en cuestión encontraría una regulación dentro del ordenamiento jurídico-penal en diversos artículos acorde a los ya referidos autores, en particular dentro del tratamiento que la ley realiza de las amenazas condicionales referidas a un mal no constitutivo de delito. Politoff/Matus/Ramírez agregan que, a raíz de la modificación del artículo 297, la acción penal que corresponde a estos hechos podría iniciarse aun cuando el propósito del responsable del hecho, en este caso el acosador, no se hubiera materializado. Esta figura también resultaría protegida, siguiendo la exposición de Politoff/Matus/Ramírez, por las figuras de estupro por abuso de una relación de dependencia contenida en el artículo 363 N° 2, y por los abusos sexuales sancionados en el artículo 366, aplicándose ambas figuras a aquellos casos en que la víctima es menor de 18 años. De la misma forma, aquellos casos en que el acoso sexual se da entre funcio­ narios y particulares, Politoff/Matus/Ramírez señalan que esta figura tendría su pro­ tección legal dentro de la regulación que hace el Código de los delitos de solicitación de personas, en los artículos 223 N° 3, 258 y 259. Así, los acosos .sexuales cuentan con una protección contenida en diversas disposiciones legales, por lo que una parte significativa de la doctrina considera que no existiría una necesidad real de crear un tipo específico para estos casos. Posteriormente, Politoff/Matus/Ramírez hacen notar que aquellas insinuaciones que contienen un carácter sexual entre personas que se encuentran en igualdad de condiciones, no son en realidad un acoso sexual para el Derecho Penal, aunque así se considere dentro del Derecho Laboral, toda vez que no hay una afectación a la libertad de la persona. Sin embargo, agregan, sería posible que mediante estas solicitudes se viera afectada la honra y la consideración que le corresponde a toda persona dentro de un Estado democrático, de modo que podría castigarse como una injuria grave del artículo 417 N° 3.

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Q u in t a S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

L e c c ió n 1 5

Secuestro

I. B ien

jurídico

El delito de secuestro se encuentra regulado en el artículo 141 del CP, sancionando a “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad”. De esta forma, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, los bienes que se intentan proteger por medio de esta figura son tanto la libertad ambulatoria —dentro del territorio de la República como indica Garrido- como la seguridad individual de las personas. Es preciso señalar, siguiendo a los ya mencionados autores, que no se trata de una libertad “diferente” a la que se protege por medio de los delitos de coacción y amenazas, sino que es más bien una modalidad que toma la libertad, referida a aquella capacidad de trasladarse de manera voluntaria de un lado a otro. La doctrina, concretamente Politoff/Matus/Ramírez, señala que el secuestro tiene la naturaleza de un delito de lesión que se da de forma permanente; en efecto, el delito no se consuma una vez que la víctima ha llegado al lugar en que el secues­ trador pretende mantenerla cautiva, sino que se está cometiendo de manera continua en tanto se tenga a la persona imposibilitada de ejercer su libertad de desplazamiento. Esta especial calidad del delito de secuestro adquiere una particular relevancia, como destacan Politoff/Matus/Ramírez, al momento de la determinación de la participación dentro de éste, así como dé la prescripción y la justificación de la legítima defensa, entre otros aspectos.

II. T ip o o b je t iv o

Respecto de los sujetos activo y pasivo de este delito, la ley impone ciertas exi­ gencias al momento de determinar quién puede realizar y quién puede ser víctima del delito. El sujeto activo, en primer lugar, tiene que ser un particular, puesto que si aquel que fuerza el encierro o la detención ilegítima fuera un funcionario público, la figura que se constituye ya no sería la de un secuestro, sino que sería una detención ilegal, regulada en el artículo 148 del CP, tal como indican Politoff/Matus/Ramírez. Esto se dará así siempre que, como añaden dichos autores, el funcionario realice la acción

MANUAL D E DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

típica en ejercicio de sus funciones, por lo que aun teniendo la calidad de funcionario público, si actúa en su calidad de particular, se configurará el delito en estudio. El sujeto pasivo, por otra parte, se debe tratar necesariamente de una persona natural que sea, al menos, mayor de dieciocho años de edad como indica la doctrina; lo anterior puesto que si la víctima del secuestro no hubiera cumplido dicha edad, el delito ya no sería un secuestro, sino una sustracción de menores. Asimismo, y como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramírez, no hace diferencia alguna que la víctima no pueda movilizarse por sus propios medios, el delito se daría de igual manera puesto que el bien jurídico protegido no se trata únicamente de la libertad ambulatoria, sino que también de la seguridad personal; de esta forma, podrían ser sujetos pasivos del secuestro la persona que está dormida o paralizada, ya sea temporal o permanentemente. En cuanto a la conducta sancionada por el artículo, ésta se compone por dos verbos rectores, el “encerrar” a una persona y “detenerla”, conceptos que si bien están relacionados, dado que ambos se pueden explicar como un impedimento para que una persona se retire libremente del lugar en que se encuentra -como señalan Politoff/Matus/Ramírez—,son distintos. Así, la detención de una persona corresponde a “(...) la aprehensión de una persona, acompañada de la privación de su libertad. Incluye conductas tales como el amarrar, aturdir, narcotizar, etc. Consiste en obligar a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad, privándosela, así, de su liber­ tad ambulatoria, siendo indiferente el medio empleado para ello” (Politoff/Matus/ Ramírez). El encierro, por otra parte, es entendido por dichos autores como “(...) mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar, aunque el espacio en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su utilización sea para éste peligrosa o inexigible”. Respecto a estas dos conductas, Politoff/Matus/ Ramírez señalan que “Las expresiones empleadas por la ley son comprensivas de toda privación de la libertad personal, tanto física como ambulatoria, entendiéndose como el derecho de los individuos de desplazarse de un lugar a otro o de permanecer en un lugar determinado. No es necesario que la privación de libertad sea absoluta. Es indiferente, además, que el lugar de la detención o encierro sea público o privado”. En adición, los recién citados autores agregan que, respecto a la conducta pro­ hibida —sea que constituya un encierro o detención—, el tiempo durante el cual la persona se encuentre privada de su libertad no tiene relevancia, salvo cuando dura más de quince días, situación en la cual el tiempo sólo podrá ser considerado para la aplicación de la agravante del artículo 141, inciso 4°. JURISPRUDENCIA: El delito de secuestro, que protege los bienes jurídicos se­

guridad individual y libertad ambulatoria, requiere que un tercero, sin derecho, encierre o detenga a otro privándole de su libertad, por lo que las conductas activas de este tipo penal consisten en “encerrar” y “detener”. Por encierro debe entenderse mantener a una persona en un lugar donde no pueda escapar, aunque dicho espacio tenga salidas, que el encerrado no conoce o que su utilización

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LECCIÓN 15: SECUESTRO

PRIMERA PARTE

sea para éste peligrosa o inexigible. Por su parte, detener es la aprehensión de una persona, acompañada de la privación de libertad, consistente en obligar a una persona a estar en un lugar, contra su voluntad, privándosela de su libertad ambulatoria, mediante su aprehensión, y que no consista en un encierro. Tanto la detención como el encierro deben hacerse, para que la conducta sea típica, contra la voluntad del sujeto afectado; además, deben verificarse ilegítimamen­ te, en situaciones no autorizadas por la ley o en aquellas en que el agente se ha excedido en el ejercicio de un derecho. El secuestro es un delito permanente, es decir, se prolonga mientras dura la privación de libertad. La prolongación de la privación de libertad dice relación con la extensión del delito y no con la existencia del mismo (CS, 25/08/2010, ROL 4547-2010). Debemos agregar que, aun cuando el tiempo de la detención o encierro no tiene una especial relevancia, una breve detención o privación de la libertad ambulatoria, cuya gravedad no pueda considerarse como más que leve, es considerada por la doc­ trina como insuficiente para la configuración del delito en estudio. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez, señalan que la razón de la conclusión previa responde a que se entiende que la consideración social otorgada a estas afectaciones más leves de la libertad, no son de gran trascendencia, así por ejemplo, dichos autores mencionan el ejemplo del bus que no se detiene en el lugar que la persona ha solicitado. Mismo razonamiento aplican dichos autores respecto de la situación en que no se permite a un sujeto acceder a un lugar, señalando que son “(...) casos en los cuales el hecho podrá consistir, todo a lo más, si se ha empleado alguna forma de violencia, en el delito-falta de coacciones del artículo 494 N° 16 CP (...)”. Asimismo, es esencial a esta figura —como apunta la doctrina- el hecho que la detención o encierro se realicen sin el consentimiento del sujeto pasivo. Si bien este requisito no se encuentra consagrado en términos expresos por el Código —como señala Garrido—,no puede entenderse que la conducta sea típica a menos que la víctima no haya prestado su consentimiento para ello. Hay que recordar que el bien jurídico que se protege, a saber, la libertad ambulatoria, es perfectamente disponible por su titular -como hemos señalado-, de modo tal que este podría renunciar a ella si así lo deseara. La doctrina está de acuerdo en que los secuestros podrían darse por medio de una omisión; Politoff/Matus/Ramírez ejemplifican esta situación con el caso del cuidador que encierra a su patrón por la noche ya que es sonámbulo, pero que al día siguiente no lo libera, en este caso se habría configurado un secuestro omisivo por parte del cuidador. El CP, en la formulación de esta figura, exige que la persona que realiza el encierro o la detención esté actuando “sin derecho”, es decir, que el ordenamiento jurídico no le haya otorgado facultades para llevar a cabo dicha conducta, tal como señala Garrido; de esta forma, la circunstancia de no encontrarse el sujeto activo autorizado por el Derecho se presenta en el delito de secuestro como un elemento normativo del tipo, condición que la doctrina mayoritaria, entre cuyos autores encontramos a Garrido y MANUAL DE DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

a Politoff/Matus/Ramírez, ha identificado con la tipicidad del delito. Así, si el sujeto pasivo se encontrara autorizado por el ordenamiento para realizar la detención de la víctima, el hecho sería atípico y, en consecuencia, impune. Cabe señalar que, según lo expresa Garrido, no hay necesidad que la autori­ zación para la conducta se dé en términos expresos, sino que basta con que ésta se pueda extraer del conjunto de normas y principios que componen el ordenamiento jurídico. A mayor abundamiento, Garrido pone como ejemplos, de casos donde no se configuraría un secuestro, el caso de los padres que castigan a sus hijos menores de edad con el propósito de educarlos, o el del paciente que, en razón de la enfermedad contagiosa que padece, se encuentra enclaustrado dentro de un hospital.

III.

T ip o s u b je t i v o

En lo que se refiere a la intencionalidad del sujeto activo en un secuestro, Politofif/ Matus/Ramírez señalan que resulta necesario diferenciar entre las distintas figuras que se encuentran contempladas en el artículo 141 del Código. Así, dichos autores afirman que la figura básica de este delito, que se encuentra en el inciso primero del artículo ya referido, admite que su comisión se dé con dolo eventual y con dolo directo, mas no de manera culposa. Misma consideración puede hacerse con respecto a la figura regulada en el inciso quinto del artículo en estudio, la cual podrá cometerse cuando hubiera dolo eventual, pero sólo en aquellos casos en que la estructura típica del delito que se cometió con motivo u ocasión del secuestro lo permita. Por otra parte, se señala en doctrina que la figura contenida en el inciso tercero, cuando el secuestrador actúa para obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar una decisión, sólo admite su comisión mediante el dolo directo; mientras que el causar daños graves en los intereses o en la persona de la víctima del secuestro puede realizarse tanto con dolo directo como con dolo eventual y culpa.

IV.

P a r t ic ip a c ió n

Politoff/Matus/Ramírez exponen que, de acuerdo a lo que se señala en el inciso segundo del artículo 141 del CR aquel que ha facilitado el lugar para que se lleve a cabo el secuestro es sancionado con la misma pena que recibirá aquel que se consti­ tuye como autor del delito. Así, entienden que se ha elevado al cómplice del delito al grado de autor, lo que le supone una pena más gravosa que aquella que le debería corresponder de acuerdo al artículo 16 del Código. Una situación similar ocurre con quien coopera con el delito luego que la detención ya se ha efectuado, considerán­ dolo como autor en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 15, concordando así con el parecer de Politoff/Matus/Ramírez.

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-------------------------------------------------------------------- LECCIÓN 15: SECUESTRO ---------------------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

Cabe señalar que esta posibilidad de que todos los que participen, una vez realiza­ do el acto material de la aprehensión o encierro, sean considerados de la misma forma que aquel que realizó el acto en sí, responde a la naturaleza del delito de secuestro, toda vez que se trata de un delito permanente, “(...) aunque no haya existido acuerdo acerca de la detención ni se haya tomado parte en ella” (Politoff/Matus/Ramírez). En este contexto, Politoff/Matus/Ramírez resaltan la situación relativa al grado de convergencia de las voluntades de todos los partícipes, lo que adquiere relevancia al momento de la imputación recíproca. Así, dichos autores exponen que en los de­ litos de secuestro, “(...) sobre todo si de él derivan graves daños o se realizan algunos de los delitos contemplados en el inc. quinto del art. 141 CP, (...)” (Politoff/Matus/ Ramírez), el partícipe no responde únicamente por el dolo directo, ya que la ley sólo demanda de éste un conocimiento de los actos de los otros partícipes; de este modo, y como señalan los ya citados autores, se da a entender que el partícipe de un secuestro responderá también por dolo eventual.

V. C o n cu r so s

Son variados los supuestos en que la comisión de un delito implica, necesaria­ mente, la detención o encierro de una persona para que se pueda consumar el hecho. En estos casos, la doctrina ha entendido que esta retención debe ser sólo por el tiempo necesario para la comisión del delito; de esta manera, Politoff/Matus/Ramírez en­ tienden que si la privación de la libertad no se prolongó más allá de lo esencial para que se pudiera cometer otro hecho penado por la ley, la figura del secuestro se vería desplazada por consunción por la del delito en concreto, asumiendo el presupuesto -como indican dichos autores—que se trate de hechos de mayor gravedad. En adición a lo anterior, Politoff/Matus/Ramírez señalan que esta situación cambia en aquellos casos en que un delito autónomo se ha cometido una vez que se ha dado inicio al secuestro. En estas hipótesis, los ya referidos autores señalan que la regla consagrada en el inciso 5° del artículo 141 actúa como una regla de subsidiariedad expresa, de forma que no se daría lugar a un concurso de delitos, sino que se aplicará dicha norma de forma directa. De este modo, si los secuestradores tomaran la decisión de dar muerte a uno de los secuestrados, se deberá sancionar según las reglas propias del secuestro y no por las del homicidio. “Finalmente, atendida su naturaleza, han de entenderse consumidas en el delito de secuestro, aun en el simple, las lesiones menos graves producidas al momento de la detención o durante el encierro” (Politoff/ Matus/Ramírez).

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• PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

V I.

P e n a l id a d

6.1. Atenuante especial

El legislador, en cuanto al delito de secuestro, ha establecido una atenuante especial la cual se encuentra regulada en el artículo 142 bis del CP; atenuante cuyo efecto es la rebaja de la pena en uno o dos grados según sea el caso. Esta figura de disminución de la pena puede ser aplicada en los delitos de secuestro y también a los delitos de sustracción de menores, tal como se desprende del artículo en comento. La regla en estudio se configurará sólo cuando se hubieran cumplido dos con­ diciones copulativas —tal como indica Garrido—,las cuales consisten en la liberación voluntaria de la víctima por parte del secuestrador o secuestradores, y que ésta se encuentre libre de todo daño. Respecto al primer requisito, Garrido señala en caso de que fueran más de uno los involucrados en el hecho punible, se entiende que el beneficio operaría respecto de todos aquellos que devolvieron al sujeto pasivo o que, al menos, estuvieron de acuerdo en la entrega. La liberación puede hacerse en casi cualquier momento del procedimiento penal como se señala en doctrina, ya que se permite la aplicación de esta figura antes de que la persecución penal comience, durante la etapa investigación de los hechos e, incluso, cuando hubiera cumplimiento de alguna de las condiciones exigidas por los secuestradores, tal como señala Garrido. El segundo requisito que debe cumplirse para que los responsables del hecho puedan acceder a este beneficio es, como ya se señaló, que la víctima se encuentre libre de todo daño, la cual constituye la razón de ser de esta atenuante, toda vez que con esto la ley pretende conseguir que no se dañe a la persona secuestrada. La expresión “libre de todo daño” es entendida por Garrido en el sentido de que no se le hayan infligido daños o males anexos a los requeridos para perpetrar el hecho ilícito, toda vez que si se tomara en un sentido absoluto no existiría ningún supuesto de aplicación para esta regla, lo que haría a la norma inútil, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Tal como señala Garrido, la rebaja que sufrirá la sanción que le correspondería a los actores del secuestro dependerá de si se cumplieron o no las condiciones impuestas por ellos. De esta mjinera, si la liberación del sujeto pasivo del delito se concreta antes de que se hubiera satisfecho alguna de sus demandas, el tribunal se encontrará en la obligación de rebajar en dos grados la pena aplicable. Al contrario, y como agrega Garrido, si la devolución de la persona secuestrada se produce una vez cumplida al menos una de las condiciones, la rebaja adquiere un carácter facultativo para el juez, el cual, de estimar que procede, sólo podrá reducirla en un grado. 6.2. Agravación por los motivos del agente

El artículo 141, en su inciso 3°, tipifica una forma agravada de secuestro, el cual se da en razón de los motivos del secuestrador, es decir, del elemento subjetivo que

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PRIMERA

LECCIÓN 15: SECUESTRO

PARTE

lo impulsa a llevar a cabo el delito, como señala la doctrina. De esta forma, y como señala Garrido, el secuestro se convierte en un “delito de intención trascendente” en aquellos casos en que el hecho se ha llevado a cabo para obtener un rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones. Así, este elemento subjetivo excluye la posibilidad que el secuestro se cometa con dolo eventual, puesto que la aprehensión o el encierro de la víctima son queridos en razón de los objetivos del sujeto pasivo, parecer compartido por Politoff/Matus/Ramírez. Cuando la norma se refiere a actuar para obtener un rescate, Garrido entiende que se refiere a un “(...) beneficio de naturaleza económica para el autor o terceros, que pueden ser personas naturales o jurídicas”. En cuanto a las otras hipótesis del inciso 3°, de acuerdo a Garrido, se entiende que las exigencias que intenta imponer el autor pueden ser de cualquier clase, ya sea personal, social o política. En este último caso, agrega, la figura se vería desplazada por el delito de secuestro político, contenido en la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, el cual contempla penas más gravosas para el autor y los participantes del delito. Es necesario precisar que la agravación de la responsabilidad penal de los actores del delito no responde al hecho de que se haya pagado el rescate o que se hayan cum­ plido sus exigencias, tal como señala Garrido. El cumplimiento, al menos para esta figura en específico, no tiene ninguna relevancia, puesto que el aumento de la pena se da tan sólo por el hecho de haber llevado a cabo el delito por dichas pretensiones, no siendo necesario que estas se verifiquen en la realidad. JURISPRUDENCIA; El hecho establecido, constituye el delito de secuestro, por

cuanto terceros, sin derecho, detuvieron y encerraron a una persona, y cumplida esa primera parte del tipo penal en referencia, ejecutaron acciones para obtener a título de rescate, una suma determinada, a cambio de la libertad del secuestrado. Para la configuración del tipo penal en estudio, no es menester que efectivamente se hubiere pagado el rescate ni que se cumplan otras exigencias o se arranquen las decisiones pretendidas. (Considerando Io de sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago) (CS, 31/12/2002, ROL 3312-2002). La pena señalada para el secuestro, habiéndose verificado algunas de las circuns­ tancias que gatillan esta agravante, es de presidio mayor en su grado mínimo a medio. 6.3. Agravación por la duración del encierro o daños graves contra la víctinna

La agravante de responsabilidad contenida en el inciso 4° del artículo 141 se refiere a dos hipótesis distintas. La primera de éstas es la situación de que el encierro o detención se hubiera prolongado por más de quince días, y la segunda es que se le causen daños graves a la víctima o a sus intereses.

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PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

En el supuesto de la primera hipótesis, para su aplicación, basta que transcurra el plazo de quince días desde que comenzó el encierro. En lo tocante a los daños causados, estos deben poder ser calificados de “graves”, cuya determinación no aparece señalada en el Código, provocando que la doctrina postule diversos criterios para solucionar dicha indeterminación. Así, Garrido sostiene que la determinación de la gravedad de los daños causados en el secuestro corresponderá al tribunal que conoce del delito, mientras que Politoff/Matus/Ramírez, con quienes concordamos, sostienen que el daño grave se constituirá, en la mayoría de los casos, por medio de la producción de lesiones simplemente graves, contenidas en el artículo 397 N° 2, o por la generación de alguno de los resultados que el artículo 141 contempla en su inciso 5°, siempre que éstos hayan sido causados de manera culposa. En todo caso, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, “(...) no se acepta una responsabilidad objetiva de un tipo calificado por el resultado”. 6.4. Agravación por la comisión de otros delitos con motivo u ocasión del secuestro

La figura de secuestro agravado en el artículo 141 inciso 5° —denominada por Politoff/Matus/Ramírez como “hiperagravante”—del CP aumenta la pena merecida por el autor del delito en función de si, durante el secuestro, se cometió un homici­ dio, violación, violación sodomítica, castración, mutilación o lesiones graves en la persona de la víctima. La sanción a la que está asociada esta figura es sustañcialmente más grave que la asignada para el delito de secuestro simple, ya que se sanciona con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, la pena más alta contenida en nuestro ordenamiento penal. La comisión de estos delitos debe ser siempre dolosa —como señala la doctrina—, ya que cuando el Código hace referencia a delitos, está haciendo alusión a aquella acción u omisión que cumple con el tipo doloso de la figura en cuestión. Así, la co­ misión culposa de uno de estos delitos dentro de un secuestro no daría pie para que se configurara esta agravante, lo que no representa un obstáculo para que la pena se agrave de acuerdo al artículo 141 inciso 4°, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez.

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L e c c ió n 1 6

Detenciones ilegítimas

I. D e t e n c ió n a r b it r a r ia

Esta figura se regula en el artículo 143 del CP, el cual establece las penas de reclu­ sión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales para “El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad”. Se trata, en definitiva, y como señalan Politoff/Matus/ Ramírez, de una figura privilegiada de privación de la libertad que debe relacionarse con los artículos 129 y 130 del Código Procesal Penal, toda vez que se trata de una detención en aquellos casos en que la ley no la ha permitido. De acuerdo a Pacheco, quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez, la intención del legislador es evitar, por medio de esta figura, que los particulares ejer­ cieran las labores que le corresponden naturalmente a las fuerzas de orden público, de modo que estos no realicen justicia por su propia mano salvo en aquellos casos en que la ley los autoriza de manera expresa. Según este autor, esta detención podría darse dentro del contexto del cumplimiento de un deber o del legítimo ejercicio de un derecho, pero también podría ocurrir que se diera en razón de un resentimiento en contra de la víctima de este delito, por lo que actuaría ejercitando facultades que, en realidad, no posee; agregando que esta última situación, si bien era penada por la norma, no eran propias de la sociedades contemporáneas, postura que es criticada por Politoff/Matus/Ramírez. El tipo objetivo de este delito se conforma por el verbo “aprehender”, que debe entenderse —siguiendo el parecer de Garrido—de la misma forma que en el delito de secuestro. El sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona, siendo el único requisito que impone la ley que no se trate de un funcionario público, toda vez que, de serlo, se configuraría una figura distinta a ésta. Además de la conducta prohibida y los sujetos del delito, este artículo supone la concurrencia de un elemento normativo —tal como destaca Garrido—, que se refiere a que el autor actúe “fuera de los casos permitidos por la ley”. Así, este delito sólo se configuraría cuando el agente no actúa dentro de los supuestos en que el ordenamiento jurídico lo autoriza para realizar la detención, como, por ejemplo, en el caso de la flagrancia.

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PARTE ESPECIAL

™ M E R A --------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE

El tipo subjetivo, por su parte, y como señala la doctrina, supone la existencia de dolo directo; pero, además, y como señala Garrido, debe concurrir un ánimo especial por parte del autor, consistente en la intención de poner al sujeto a disposición de la autoridad, la cual, como correctamente apunta Garrido, corresponden a la policía, el Ministerio Público o la autoridad judicial más cercana. La concurrencia de este ánimo subjetivo especial, concluye Garrido, hace que se excluya la posibilidad de la concurrencia de dolo eventual, ya que si no existe esta intención de llevar al sujeto ante la autoridad no se estaría ante una detención arbitraria, sino que ante un secues­ tro —como agrega el mismo autor—, JURISPRUDENCIA: El bien jurídico protegido en el delito de detención arbitraria

es la libertad personal, derecho constitucional contemplado en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República, que garantiza a todas las personas el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. Por otro lado, en cuanto al tipo penal “detención arbitraria”, para efectos de incurrir en la conducta típica descrita en la ley, se requiere dolo específico, cons­ tituido por la intención de causar el resultado dañoso previsto por la norma. La sola circunstancia de denegar a una persona la autorización para salir de su lugar de trabajo, no es constitutiva de una privación de la libertad de movimiento o ambulatoria, ni menos que a su vez constituya el delito de detención arbitraria o ilegal, ya que en Derecho “las cosas son lo que son y no lo que se dice que son”~ (CS, 07/01/2009, ROL 7274-2008). La pena, como ya se señaló, son la reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, penas que, según Garrido, son dema­ siado leves considerando la relevancia que han cobrado los derechos humanos en el último tiempo. De acuerdo con PolitofF/Matus/Ramírez, el privilegio que supone esta figura respecto del delito de secuestro sólo podría entenderse como un efecto expreso del error de prohibición, puesto que el autor creería actuar autorizado por la ley para efectuar una detención. Este error, según los mismos autores, debe ser vencible, puesto que si el sujeto activo actúa dentro de un error invencible el hecho quedaría fuera del ámbito de la punibilidad, puesto que se trataría de un caso que excluiría la culpabilidad. Al contrario, agregan dichos autores, si el sujeto actuara en conocimiento de que no cuenta con una autorización legal para detener a la víctima, o no lo lleva inmediatamente con una autoridad, se estaría cometiendo un secuestro. Debemos agregar que, al momento de señalar las penas, la ley utiliza la conjunción “o”, de manera que se puede sostener que se trata de penas alternativas —concordando así con el parecer de Garrido—,de modo que se aplicará una u otra.

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PRIMERA

--------------------------------------------------------- LECCIÓN 16: DETENCIONES ILEGITIMAS ----------------------------------------------------------

PARTE

II. D e t e n c ió n il e g a l

El artículo 148, que castiga a “Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona”, se refiere al caso donde la detención es efectuada por un sujeto activo calificado, a saber, un funcionario público. Así, y como correctamente apunta Garrido, se trata de un delito de hipótesis múltiple, que se encuentra asociado a la pena de reclusión menor y suspensión en su grado mínimo a medio, o reclusión menor y suspensión en sus grados máximos, en aquellos casos donde la detención se ha prolongado por un tiempo superior a treinta días. De acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez la lógica detrás de esta figura no dice relación con atenuar la responsabilidad de un funcionario público, sino que, más bien, con la determinación de los efectos del error de prohibición en el caso concreto. Asimismo, no podría sostenerse -como dichos autores sugieren que hace Etcheberry— que esta norma se fundamente en el otorgamiento de beneficios o en la alteración de las normas de prueba en juicio, toda vez que la seguridad de los ciudadanos está entregada, a su juicio, a los funcionarios públicos. “De allí que sea muy difícil aceptar casos de error de prohibición invencible y aun la aplicación de esta norma tiene un carácter residual, sólo cuando el funcionario ha actuado de buena fe, en la creencia de que cumple con su deber. Esto último ha de probarse mediante el cumplimiento de las formalidades que conllevaría una detención regular (...)” (Politoff/Matus/Ramírez). El tipo objetivo de este delito se conforma por el comportamiento de desterrar, arrestar o detener. La primera hipótesis se refiere a “(...) expulsar de un lugar deter­ minado del territorio a alguien (...)” (Garrido); mientras que el arrestar o detener, si bien implican una privación a la libertad de la víctima, deben entenderse separada­ mente de acuerdo a su naturaleza jurídica, tal como manifiesta el recién citado autor. Así, Garrido sostiene que por arresto debe entenderse como “(...) una privación de libertad por breve tiempo y con el fin de que el arrestado cumpla con un trámite o gestión dispuesta por la autoridad —a la cual ha sido renuente-, como sería no obede­ cer la citación para que comparezca ante un tribunal”; por otra parte, el mismo autor entiende detención como “(...) la pérdida de la libertad por un lapso más o menos prolongado dispuesto por una autoridad”. Seguidamente, Garrido precisa que estas conductas realizadas por la autoridad son, usualmente, carentes de tipicidad, toda vez que éstas se realizan sólo cuando la ley lo ordena o lo permite. Por lo cual, agrega este mismo autor, la norma no sólo impone que el funcionario haya realizado la conducta, sino que además, al desterrar, arrestar o detener, haya actuado de forma ilegal y arbitraria, debiendo concurrir ambas condiciones para que la configuración del delito sea posible. De esta manera, la actuación no debe encontrarse comprendida dentro de aquellas que contempla el ordenamiento jurídico y debe también ser una actuación antojadiza, que no cuenta con ninguna norma que le dé un respaldo jurídico, tal como concluye Garrido.

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Cabe señalar que esta figura no admite únicamente una realización por medio de una acción, sino que además podría darse el caso de una comisión omisiva del mismo. Garrido expone esta situación con el ejemplo de un gendarme que, incumpliendo de manera arbitraria la orden de libertad de una persona que se encuentra bajo su custodia, prolonga el período durante el cual el sujeto pasivo se encuentra arrestado o detenido. En cuanto al tipo subjetivo de este delito, Garrido, al igual que en el caso anterior, considera que éste ha sido tipificado de manera leve, si se toma en cuenta la trascendencia de las libertades en juego, y la valoración social que, en los últimos tiempos, éstas han cobrado. Sin perjuicio de ello, y concordando con Garrido, el tipo demanda dolo directo, toda vez que el funcionario debe estar en conocimiento y también querer la aprensión o encierro de una persona, en circunstancias que ésta es improcedente. Politoff/Matus/Ramírez difieren de esta postura, puesto que, si el funcionario público tuviera conciencia cierta de la ilicitud de su proceder, no se estaría ante una detención ilegal, sino que ante un secuestro en concurrencia con la octava agravante del artículo 12 del CP. Por último, debemos señalar que existe una causal especial de agravación de la penalidad de este delito, la cual se configura por la circunstancia que la detención o arresto ilegal se prolongue por más de treinta días, aumentando la magnitud de la suspensión que sufrirá el funcionario, no así la sanción privativa de libertad.

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Sustracción de menores

I. B ien ju r íd ic o

El delito de sustracción de menores se regula en el artículo 142 del CP, que castiga la privación de la libertad de una persona menor de dieciocho años de edad contemplando distintas penas, cuya aplicación dependerá de si la sustracción se realizó para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si de este hecho la víctima sufriera daños graves. El inciso final de este artículo contempla la posibilidad de que, dentro de la sustracción, se cometieran otros delitos, en cuyo caso se deberá penar el hecho según los delitos que concurran junto a este. Politoff/Matus/Ramírez entienden que, con esta figura, el legislador ha querido cautelar la seguridad personal en cuanto ésta es un presupuesto de la libertad en forma general, y, de manera particular, se ha querido proteger la libertad ambulato­ ria del menor de edad. Por su parte, Garrido postula que se protege la libertad del menor —entendida como una potencia—,toda vez que, a su juicio, ambiguo entender esta libertad en, por ejemplo, un recién nacido o un menor de muy corta edad, por lo que se sanciona este delito como un atentado contra la potencial libertad de des­ plazamiento de la víctima.

II. T ip o o b je t iv o

Respecto de los sujetos de este delito, se entiende que el sujeto activo puede ser cualquier persona, salvo aquel sujeto que se encuentra al cuidado del sujeto pa­ sivo, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Esto se da así, concluyen, pues no se pretende proteger los derechos de tutela los padres, por lo que el asunto radicará en si aquel que toma al menor se encuentra legalmente autorizado para hacerlo, ya que se encuentra a cargo del mismo; situación que importa, acorde a dichos autores, porque el CP, en el artículo 355, tipifica un delito que desplazaría a esta figura en este supuesto, concretamente el delito de “(• ■•) negativa d e entrega d e un m enor (...)” (Politoff/Matus/Ramírez).

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El sujeto pasivo, por otra parte, puede ser cualquier persona que aun no haya cumplido los dieciocho años de edad, tal como se desprende del tipo. Debe agregarse, siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez, que la norma no distingue entre los distintos tramos de edad para efectos de la pena, sin perjuicio de que, como señalan dichos au­ tores, se reconozca un principio de libertad de autodeterminación a los niños mayores de diez años pero menores de dieciocho, por lo que, a su juicio, se debe tomar en consideración dicha circunstancia para determinar la configuración del presente ilícito. En lo que respecta a la conducta prohibida por el delito, el verbo rector consiste en “sustraer”, es decir, “(...) sacar al menor de la esfera de resguardo en que se encon­ traba, teniendo como primer objeto de protección su seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su cargo” (Politoff/Matus/Ramírez). Los recién citados autores agregan que, si bien, por norma general, los menores carecen de capacidad de disposición sobre el bien jurídico tutelado —su libertad—, el artículo 357 del CP, recoge la figura de la inducción al abandono del hogar, que incorpora el elemento del consentimiento del menor. Así, y siguiendo la exposición de Politoff/Matus/Ramírez, es necesario hacer una distinción respecto a si el sujeto pasivo tiene más o menos de diez años, elemento que supondrá dos tratamientos distintos para esta figura. De esta forma, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, si el niño no ha cum­ plido aun los diez años, el consentimiento de éste no supone ninguna relevancia en cuanto a la posible exclusión de la tipicidad de la conducta del sujeto activo, que lo extrae de la esfera de custodia dentro de la cual se encuentra. Por otra parte, si el niño ya ha cumplido los diez años de edad pero aún no ha cumplido los dieciocho, el ordenamiento entiende que ya se encuentra en condiciones de disponer de su propia libertad, por lo que su consentimiento significaría que la conducta del agente ya no se constituye como hecho típico, por lo que no correspondería castigarlo. En estos casos, no se constituiría un delito de sustracción de menores, sino que una inducción al abandono del hogar, el cual solo es sancionado en aquellos casos en que la induc­ ción tiene por objetivo la realización de un atentado en contra del estado civil del menor. De este modo, y como agregan Politoff/Matus/Ramírez, si alguien induce a un menor de dieciocho pero mayor de diez a abandonar su hogar, se entiende que no hay sustracción de menores sino, más bien, inducción al abandono, “(...) hecho que sólo es punible si la inducción se realiza con el propósito de atentar contra el estado civil del inducido” (Politoff/Matus/Ramírez).

III.

T ip o s u b je t i v o

A este respecto, Garrido manifiesta que el delito “(...) subjetivamente puede cometerse con dolo directo o eventual, salvo en las alternativas donde el actuar del agente va acompañado de un elemento subjetivo del tipo, o su conducta conforma

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---------------------------------------------------------- LECCIÓN 17: SUSTRACCIÓN DE MENORES -------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

un delito complejo (con homicidio, violación, etc.), situaciones ambas que suponen dolo directo, el dolo eventual queda descartado”. En adición, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el numeral primero de la figura, únicamente, admitiría dolo directo.

IV. F ig u r a s a g r a v a d a s y a t e n u a n t e e s p e c i a l

Como ya se señaló anteriormente, el artículo 142 del Código Penal, en su N° 2, contiene la figura básica del delito de sustracción de menores, mientras que las hipótesis restantes corresponden a figuras agravadas de la misma, la primera en consideración a si el hecho se realizó con el propósito de pedir un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones de la autoridad o si a la víctima se le causaren daños graves, y la segunda en razón de si se hubieran cometido alguno de los delitos descritos en el inciso final del artículo 141. En el primer caso, se debe sancionar al autor con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Puede darse en este caso que, junto con esta figura, concurriera también el delito de secuestro político, tal como señalan Politoff/ Matus/Ramírez, en cuyo caso debe optarse por aplicar preferentemente la sustracción de menores, puesto que, de no ser así, se estaría castigando un delito común de manera más gravosa que un delito que supone la alteración del orden público. La segunda situación de penalidad agravada que describe este artículo, supone la aplicación de la pena que correspondería al delito que se ha cometido, además de la sustracción, de este modo, si se cometió un homicidio se deberá recurrir a los artículos 390 y siguientes, misma situación se da respecto de la violación, la violación sodomítica, la castración, las mutilaciones y las lesiones graves. Respecto de la atenuante especial que se contempla en el artículo 142 bis del CP, nos remitimos a lo dicho respecto de esta en el delito de secuestro, puesto que la norma es aplicable también a esta figura.

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L e c c ió n 1 8

Torturas

I. B ie n ju r íd ic o

El delito de torturas se encuentra tipificado en los artículos 150A y 150 B del CP, si bien la expresión “torturas” no es la que utiliza el legislador -como señala Ga­ rrido—,nuestra doctrina entiende que al referirse a “tormentos o apremios ilegítimos” se refiere a dicho acto. La tortura, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, se entiende como una afectación a la seguridad individual de una persona en cuanto a su condición de presupuesto de la libertad, toda vez que con esta figura no pretende sancionar —en sí mismas—las lesiones que se causaren, sino, por el contrario, se pretende castigar la violencia di­ rigida a obtener una declaración del sujeto pasivo o, también, para “(...) disciplinar ilegalm ente al detenido” (Politoff/Matus/Ramírez). Se entiende que la actual legislación, la cual fue modificada por la Ley 19.567 de 1998 —como señala Garrido—, comprende este delito a la luz de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Denigrantes. Así, y según el tratado internacional ya señalado, la tortura debe entenderse como “todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido,, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón pasada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”.

II. T ip o o b je t iv o

En lo que respecta al sujeto activo de este delito, hay que realizar una distinción, puesto que el artículo 150 A se refiere a aquellas torturas que inflige un funcionario público, mientras que en el artículo 150 B se castiga a quien no tiene esta calidad. Así, en el primer caso sólo podrá cometer este delito una persona que, en los términos del artículo 260 del CP, sea considerado como un funcionario público, mientras que

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• PARTE ESPECIAL

PRIMERA _____________________________________ PARTE

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS---------------------------------------------------------------- r

en el segundo caso será aquel que, sin tener esta calidad, haya participado de estos delitos. Cabe señalar que al particular se le penará, en la mayoría de los casos, con la pena inferior en un grado a la que le correspondería al funcionario público, esta diferencia, según Politoff/Matus/Ramírez se da por la necesidad de hacer énfasis en la diferencia que existe entre el deber de cuidado de uno y de otro. La conducta, por otra parte, se compone por la aplicación de tormentos o apremios ilegítimos, los cuales, como señalamos anteriormente, deben entenderse de acuerdo a la Convención, por lo que estos serían —tal como señalan Politofif/Matus/ Ramírez—“(...) todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o graves”. Esta podría darse tanto por una acción como por medio de una omisión —tal como señala Garrido-, puesto que el legislador se refiere tanto a la aplicación de los tormentos como a la orden de aplicarlos o al consentimiento de que éstos le sean aplicados al sujeto pasivo.

III. T ip o s u b je t i v o

Existe un elemento que, si bien a primera vista parece un elemento objetivo del tipo, cierta parte de la doctrina sostiene que se trataría de un elemento subjetivo. Así, Politoff/Matus/Ramírez al referirse a la utilización de las expresiones como tormen­ tos o apremios ilegítimos, señalan que la objetividad de dichos términos sólo puede entenderse a la luz del elemento subjetivo, el cual le daría una significancia al dolor padecido por la víctima, lo que permitiría establecer una diferenciación con el delito de lesiones. De este modo, y como señalan dichos autores, el elemento volitivo de querer castigar a la víctima o de ejercer sobre él una intimidación o coacción, haría que las lesiones y violencias sufridas por la persona torturada constituyeran verdaderos tormentos y apremios ilegítimos. Así, el conocimiento e intencionalidad que implica la intención de infligir el daño para la obtención de información o lograr un determinado comportamiento da cuenta de que este tipo de delitos sólo podría cometerse a título de dolo, por lo que se excluye la posibilidad de una comisión culposa del delito de torturas. Cabe señalar que, si bien el delito de torturas se encuentra tipificado junto a aquellos delitos conocidos como delitos funcionarios, las muertes o lesiones que estos causen a una persona de manera culposa deben sancionarse de acuerdo a las reglas generales —tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez—,Sin embargo, y como agregan dichos autores, si la muerte o las lesiones causadas culposamente se hubieran pro­ ducido por los tormentos aplicados en contra de la víctima, el artículo 150 A exige la aplicación de una pena distinta a las generales, penándolo con presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio e inhabilidad absoluta perpetua.

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---------------------------------------------------------------------- LECCIÓN 18: TORTURAS------------------------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

IV. F ig u r a a g r a v a d a

El artículo 150 A, en su inciso tercero, contempla una agravante especial de la pena en aquellos casos en que el torturador pretendiere, mediante los apremios ilegítimos, compeler a la víctima para así obtener una confesión o cualquier tipo de información, así como una declaración prestada por la persona que se ha torturado. De acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez esta agravante, en razón del tenor del artículo, quedaría sujeta al cumplimiento del propósito perseguido por el autor, de modo tal que sólo podría darse la aplicación de esta figura si el agente consiguiera compeler a la víctima o a un tercero relacionado. Asimismo, si el objetivo no se cumpliera “(...) el elemento subjetivo no es suficiente para configurar la agravante, que requiere la realización objetiva del propósito del torturador” (Politoff/Matus/Ramírez).

V . A u t o r ía y p a r t ic ip a c ió n

En lo que se refiere a la autoría y la coparticipación en este delito, el artículo 150 A, en su inciso primero, da una primera regla en cuanto a la participación, ya que sanciona con la misma pena a aquellos funcionarios públicos que aplican los tormentos o apremios y a aquellos que ordenaren o consintieren en su aplicación. De esta forma, Politoff/Matus/Ramírez, juzgan que el legislador ha pretendido resolver los problemas que se podrían producir entre la autoría mediata y la autoría funcional, elevando ambas formas a un mismo nivel. El inciso segundo, por otra parte, establece una atenuación para aquel funcionario público que pudiendo detener la tortura no lo hiciere, sancionándolo con una pena inferior en un grado a las que se consagran en el inciso primero. Dicho beneficio, a juicio de autores como Garrido y Politoff/Matus/Ramírez no parece tener una explicación razonable, toda vez que se entiende que el funcionario que no detuvo la comisión de este delito tenía las mismas facultades para impedirlo que aquel que lo estaba realizando o que lo ordenó. Así, de acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez, esta figura pasaría de ser una mera participación a ser “(...) un delito omisivo suigeneris". Similar es la situación de los sujetos que sin tener calidad de funcionarios pú­ blicos participan en la comisión del tipo, cuya regulación está dada por el artículo 150 B. A estos también se les castiga con una pena atenuada respecto de las que se describen en el artículo 150 A, de manera que se les sancionara con la pena de presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio si participaren en los casos de los artículos 150 y 150 A inciso primero; presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo en el caso del artículo 150 inciso segundo, y presidio o reclusión menor en su grado máximo o presidio mayor en su grado mínimo si hubiera participado de los hechos descritos en el artículo 150 inciso final.

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PARTE

Acorde a Politoff/Matus/Ramírez esta norma eliminaría la distinción que se hace entre autor y cómplice, puesto que no toma en consideración el grado de parti­ cipación de los agentes al momento de sancionarlos, situación que no parece darse en el artículo 150 A. Asimismo, agregan, el N° 2 del artículo 150 B hace una remisión a la regla consagrada en el artículo 150 A inciso segundo, de manera que no existiría una regla especial para la participación de los particulares en aquellas torturas que se efectúan para obtener información, tipificadas en el artículo 150 A inciso tercero. Esta problemática, según Politoff/Matus/Ramírez, debe resolverse de acuerdo a las reglas generales, de forma tal que habría un resurgimiento de las categorías de autor y cómplice, que se deberán aplicar en conformidad con los artículos 50 y siguientes.

VI.

C o n c u r so s

La concurrencia de distintos delitos en los casos de torturas es inevitable, toda vez que la aplicación de tormentos y apremios ilegítimos suponen, de un modo u otro, una afectación a la integridad física o psíquica de la persona torturada. Así, se dará un concurso entre los delitos de lesiones u homicidios que se hubieran realizado con dolo y el delito de torturas, toda vez que las lesiones u homicidios culposos se sancionaran según lo señalado en el artículo 150 A, inciso final. Luego, y tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez, se deberá estar a las reglas del concurso ideal, de manera que será necesario aplicar la pena mayor del delito más grave, toda vez que sería la única forma en que la sanción aplicada contuviera la mayor reprochabilidad que merece el delito de torturas. Este mayor injusto no se establece por la tortura p er se, sino que se da con ocasión de la calidad de funcionario público del sujeto activo, puesto que supone una infracción grosera a los deberes de cuidado que recaen sobre él respecto del resto de los ciudadanos del territorio.

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L e c c ió n 1 9

Tráfico ilegal de migrantes y trata de personas

I. T r á f ic o d e m i g r a n t e s

1.1. Generalidades

Esta figura se encuentra tipificada en el artículo 411 bis del CP, el cual establece que “El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales”. En lo que respecta al bien jurídico cautelado por el tipo, entendemos que estamos ante una figura de índole pluriofensiva, toda vez que se protege la seguridad individual, así como la libertad personal. En adición, el mismo artículo contempla dos circunstancias que agravan la pena asignada a esta figura. Así, si la acción “pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado” la pena se aplicaría en su grado máximo, mientras que si “se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad” la pena deberá aumentarse en un grado. Por último, si el agente al que se le condena como autor de esta figura fuera un funcionario público en el desempeño de su cargo o haciendo ejercicio abusivo de éste, se le castigará también con la inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo, aun cuando este hubiera actuado sin ánimo de lucro. Este párrafo, introducido por la Ley 20.507 sobre el tráfico de migrantes y la trata de personas, supone, por vez primera, un castigo en Chile para el tráfico de extranjeros hacia el país con fines de lucro a nivel del Derecho Penal. De la misma forma, la ley contempla de un modo más detallado y completo el delito conocido como la trata de personas, tipificado en el artículo 367 bis, que supone el tráfico de personas con fines sexuales. 1.2. Tipo objetivo y subjetivo

La conducta prohibida por el artículo 411 bis se configuraría por medio de la acción de facilitar que un sujeto que no es nacional ni residente de la República entre, de manera ilegal, a Chile. Asimismo, la conducta de promover dicha entrada MANUAL D E DERECH O PENAL

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PRIMERA

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PARTE

por medios ilícitos también es considerada como suficiente para apreciar la figura en estudio. Por otra parte, la ilegalidad del ingreso es un elemento normativo que, para ser entendido, implica recurrir a las normas de extranjería. Ahora bien, por otra parte, y en sede de tipo subjetivo, se requiere que se presente ánimo de lucro en la realización de la conducta; dicho elemento debemos entenderlo como el propósito que tiene el agente de, a través de la realización del hecho típico, de percibir un beneficio de índole económico y, así, aumentar su patrimonio. Sin perjuicio de lo anterior, este elemento no es esencial, siempre que se explote de alguna manera al sujeto que se le facilita la entrada, toda vez que las figuras agravadas contenidas en el m ism o artículo, co m o ya se expresó, suponen una agravación de la pena en aquellos casos en que exista un riesgo para la integridad física, la salud, o la vida de la persona ingresada ilegalmente al país. En adición, no siempre tiene que concurrir este elemento, ya que, por ejemplo, en el caso de la última figura agravada, que se da cuando el sujeto activo del delito ostenta el cargo de funcionario público, se prescinde del elemento subjetivo del delito base, siendo necesaria, solamente, dicha calidad por parte del agente. Por último, es necesario referirse a la situación de la víctima menor de edad en esta figura, puesto que la ley ha previsto que se le nombre un curador a d litem en aquellos casos en que el juez pudiera considerar que el menor cuenta con un interés independiente o contradictorio de aquél al que le corresponde representarlo. Esta facultad del Ministerio Público se encuentra establecida en el artículo 78 bis del Có­ digo Procesal Penal, teniendo como principal objetivo la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas de este delito, así como la recuperación integral y la revinculación familiar en aquellos casos en que esta fuera acorde con el interés general de la víctima menor de edad.

II. T rata d e p e r s o n a s

2.1. Generalidades

El delito de trata de personas se encuentra establecido en el artículo 411 ter, el cual señala que “El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será casti­ gado con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales”. Respecto al bien jurídico protegido, estamos ante una figura, nuevamente, de índole pluriofensiva que, al efecto, cautela tanto la seguridad individual como la libertad ambulatoria y la libertad sexual de la víctima.

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■----------------------------- LECCIÓN 19: TRAFICO ILEGAL DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS -----------------------------

PRIMERA PARTE

2.2. Tipo objetivo y subjetivo

La conducta típica de este delito se refiere tanto a la promoción como la faci­ litación de la entrada o la salida del país en favor de aquellas personas que ejercen la prostitución, ya sea en Chile o en el extranjero. Para los objetivos que interesan en este trabajo, la voz “prostitución” debe entenderse como la actividad o conducta ejecutada por quien mantiene relaciones de carácter sexual con otros sujetos, con la finalidad de obtener una contraprestación de índole económica a cambio de mantener dichas relaciones. Esta acepción es diferente del concepto de prostitución entendido en un sentido amplio, la cual se refiere a todo tipo de acción, que se relaciona con actividades o comportamientos de índole sexual o eróticas, que no siempre suponen relaciones sexuales, con miras a recibir una suma de dinero a cambio de dicha actividad. En lo que se refiere al elemento de entrada o salida del país, los tratados inter­ nacionales ratificados por Chile señalan que dicha expresión debe ser interpretada como cualquier nación en el que la víctima se ubicara, sin importar la existencia o no de relaciones internacionales entre Chile y el país de origen. El tipo subjetivo, por su parte, se aprecia cuando el agente realiza la conducta con miras a que la víctima ejerza la prostitución, independientemente de si dicho comportamiento se realiza dentro del territorio de la República o en país extranje­ ro. Esto, debe señalarse, supone una contradicción a nivel sistemático en nuestro ordenamiento jurídico penal, toda vez que se estaría sancionando únicamente esta conducta a nivel internacional, o cuando la persona que ejercerá la prostitución es un menor, pero, por otra parte, quedaría sin sanción la contratación de una persona extranjera que ya se encuentra dentro del país para que ejerza la prostitución en otro punto dentro del territorio. Esta figura es de peligro, puesto que, a efectos de satisfacer las necesidades del tipo, no se requiere que, en la materialidad, el comercio sexual sea ejercido por la víctima, bastando, por tanto, que el agente ejecute la conducta con la intención subjetiva respectiva. Por último, cabe señalar que sólo es posible la comisión de este delito mediante un dolo directo, puesto que, según acabamos de revisar, se requiere de un elemento subjetivo adicional en la realización de la conducta, que va más allá de la sola intención y conocimiento de que se está cumpliendo con los supuestos típicos de la figura. La doctrina, en todo caso, ha señalado que las circunstancias calificantes de este delito podrían darse tanto con dolo directo como con dolo eventual. 2.3. Consentimiento e

¡ter críminis

En lo que respecta al consentimiento del sujeto pasivo, este no cobra una ma­ yor relevancia, puesto que con la conducta descrita se contravienen intereses a nivel colectivo junto con la libertad sexual de la víctima, por lo cual, el consentimiento de

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PARTE

la víctima sobre las relaciones sexuales que sostenga, no pueden mirarse como una situación justificante. Ahora bien, y si las relaciones sexuales impliquen ejercicio de fuerza en contra de la víctima, debe apreciarse un concurso de delitos entre la trata de blancas y la violación, según corresponda. Asimismo, es posible que se dé un concurso entre el delito en estudio y la figura contenida en el artículo 368 del CP, a la cual ya nos hemos referido. En lo que respecta al iter criminis de esta figura, al ser un delito de peligro, supone un adelantamiento de la barrera de punibilidad —como hemos mencionado a propósito de otros delitos-, cuyo fundamento estribaría en la cautela de intereses superiores a la libertad sexual. De la misma manera, el tipo penal del artículo 411 ter del CP es calificado como un delito de emprendimiento, aun cuando, por la posibi­ lidad de fracción que admiten las acciones que lo constituyen, fuera posible admitir una figura tentada o frustrada de éste. Cabe señalar también que este delito es considerado por ciertos autores, a su vez, como un delito permanente, por lo que su desarrollo no se agotaría con la mera entrada de una persona al país con miras de que esta practique la prostitución, sino que este continúa en el tiempo con la repetición del acto, aun cuando no la hubiere iniciado el agente al que se le imputa el delito. Dicha calificación se da en razón de que la consumación de la figura persiste mientras se verifique la situación antijurídica, lo que cobrará especial relevancia al momento de indagar sobre la prescripción y la autoría del delito. 2.4. Penalidad de la trata de blancas calificada

La forma agravada de este delito se encuentra establecida en el artículo 411 quáter, y supone la verificación de ciertas circunstancias que beneficien la posición del autor al momento de realizar el engaño o abuso, medios por los cuales se llevará a cabo el fin sancionado por el legislador. De esta manera, la trata de blancas se agrava cuando “El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o(de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos”. Asimismo, el artículo extiende la figura al caso en que el ofendido fuera un menor de edad, aun cuando no se verificaren los supuestos ya expresados. Es necesario advertir que la Ley 20.507 reformó la regulación respecto a esta materia, ampliando el ámbito de protección de la figura incluyendo, al efecto, ciertas conductas que no se refieren a la trata de blancas propiamente tal, sino que a prácticas tales como la esclavitud o la pornografía. 184

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LECCIÓN 19: TRAFICO ILEGAL DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS

PRIMERA PARTE

Cabe señalar en este punto que, en realidad, el delito de trata de blancas puede concebirse como una forma particular de ataque contra la rectitud moral de los sujetos, en la medida que se razone que existe una instrumentalización del ser humano para la obtención de ciertos objetivos de carácter mercantil, lo que implica degradar al ser hasta el punto de anularla como persona —pasaría ser un mero objeto de cambio—. En lo que se refiere a la penalidad establecida por la ley, en el primer supuesto de trata de blancas agravada se prevé la reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y una multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. En el caso de que la víctima fuera un menor de edad, la pena contemplada es de reclusión mayor en su grado medio y una multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales. En cuanto al inciso final del artículo 411 quáter del CP, se hace necesario se­ ñalar que es redundante, toda vez que sanciona como autor al que realiza conductas propias de la autoría mediata, como promover, facilitar o financiar la ejecución de las conductas en la norma descrita.

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L e c c ió n 2 0

Otros delitos contra la seguridad individual de las personas, su libertad y otros derechos constitucionales cometidos por funcionarios públicos

Estos delitos son, en general, todos aquellos cometidos por funcionarios públicos que atentan contra las garantías consagradas en la Constitución en favor de los ciuda­ danos; de esta manera —y siguiendo la sistematización empleada por Politoff/Matus/ Ramírez—, un primer grupo en el que se pueden clasificar estos delitos se compone por aquellos que suponen un atentado en contra “(...) las garantías de la libertad y seguridad individual de carácter formal, que en general se refieren a los requisitos que la Constitución y los Códigos de Procedimiento establecen para llevar a cabo una detención (art. 149), para decretar una incomunicación o detener o arrestar en lugares determinados (art. 150), para proceder contra personas que gozan de fuero constitucional (art. 151), y para imponer penas corporales o pecuniarias (arts. 152 a 153)” (Politoíf/Matus/Ramírez). Los artículos 15 2 y 15 3, que sancionan al empleado público que impone arbitra­ riamente penas corporales o pecuniarias -como se acaba de transcribir—,corresponden, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, a concreciones específicas del delito contemplado en el artículo 222 del CP, el cual contempla la usurpación de atribuciones. Se ha entendido por dichos autores que, ya que este último artículo es una forma menos específica de los primeros, se tienen que preferir estos en su aplicación, refiriéndonos a los artículos 152 y 153. A mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “(...) no se trata de sancionar las simples amenazas o las vías de hecho constitutivas de las penas impuestas, que han de sancionarse conforme a las reglas comunes (homicidio, lesiones, secuestro, exacciones ilegales, etc.), sino la actuación de un funcionario que emite una resolución, “investida de ciertas formalidades que le dan la apariencia de imposición de pena judicial”, aunque atendida la actual estructura judicial y procedimental resultan muy poco aplicables en la práctica”. En lo que respecta al artículo 154, que castiga la imposición arbitraria de penas pecuniarias, este distingue entre si la sanción se ha ejecutado o no. De forma tal que si se ha llevado a efecto, la sanción corresponde a una inhabilitación absoluta temporal, así como una multa equivalente al triple de la pena impuesta. Por otra parte, si la pena MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

no se ejecuta se le sanciona con la suspensión del cargo u oficio en su grado mínimo y una multa igual a la mitad de la pena impuesta. Cabe señalar, como correctamente apunta Garrido, que tanto en el supuesto anterior, de imposición de penas corporales, como en este, la revocación de la orden por parte de aquel que la emitió antes de que esta sea intimada al penado libera al funcionario de toda responsabilidad. Otro grupo se constituye, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, por aquellos delitos que sancionan obstáculos ilegales en ejercicio de ciertos derechos que otorga la Constitución. Así, en este grupo, Politoff/Matus/Ramírez agrupan los siguientes delitos: “(••■) la libertad de reunión, particularmente prohibir o impedir una reunión (art. 158 N° 3 CP), disolver o suspender una reunión (art. 158 N° 3 CP), impedir la asistencia a una reunión (art. 158 N° 4 CP); la libertad de trabajo (art. 158 N° 2 CP); la libertad d e expresión (art. 158 N° 1 CP); la libertad d e desplazamiento dentro y fu era d el territorio nacional y e l ejercicio d el derecho a petición (art. 158 N° 4 CP). Además, se contemplan sanciones respecto a atentados contra la inviolabilidad de la propiedad, como la expropiación ilegal (art. 158 N° 6 CP), la privación ilegal de la propiedad industrial (art. 158 N° 5), y las exacciones ilegales (art. 157 CP)”. Seguidamente, Politoff/Matus/Ramírez mencionan la regla del artículo 161, que corresponde a una regla concursal especial. Por último, los ya mencionados autores destacan la norma contenida en el artículo 158 N° 4, que, según su parecer, puede entenderse como un supuesto de coacción calificado. Lo anterior encontraría fundamento en el hecho que la conducta supone un actuar antojadizo por parte del funcionario público que, en definitiva, restringe la posibilidad de autodeterminación de un particular, en circunstancias que la ley no impone prohibición alguna para el actuar de este último. La importancia de esta figura radica, ajuicio de PolitofF/Matus/ Ramírez, en que, por medio de esta, el legislador estaría reconociendo que aquellos impedimentos temporales respecto a la libertad de autodeterminación de una persona no serían constitutivos de secuestro, sino que serían simples coacciones.

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S e x t a S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN RELACIÓN CON LA INTIMIDAD

Como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramírez, nuestra Carta Magna, en su artículo 19 N° 5, garantiza a todas las personas el derecho a la inviolabilidad del hogar y de todo tipo de comunicaciones, estableciendo además que éstos sólo pue­ den allanarse, en el caso del hogar, o interceptarse, en el caso de las comunicaciones, cuando una ley lo ha autorizado expresamente. Así, los delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad son aquellos que atentan contra este derecho, siendo el bien jurídico protegido en todos ellos “(...) el interés de cada persona en reservar para sí un determinado ambiente o sector, donde la intromisión de extraños perjudicaría su autonomía de voluntad para determinar su conducta, o heriría sentimientos espirituales que el legislador juzga dignos de respeto” (Politoff/Matus/Ramírez).

L e c c ió n 2 1

Violación de morada

I. B ien ju r íd ic o

El delito de violación de domicilio está sancionado en el artículo 144 del CP, sancionando a “El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador”. En el mismo artículo se sanciona, de manera agravada, el uso de violencia o intimidación en la ejecución de hecho. Así, este artículo contempla una figura base en su inciso primero y una figura agravada, contenida en su inciso segundo. La pena contempla­ da para este delito es de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, pero si se configurara la violencia o la intimidación la sanción se puede elevar hasta reclusión menor en su grado medio, mientras que la multa puede elevarse hasta quince unidades tributarias. De esta forma, y como se apunta en doctrina, el bien jurídico protegido por esta figura es la protección del interés' que toda persona tiene en la intimidad, que le supone el espacio físico en el que se encuentra su morada; dicho de otra forma, se protege el ámbito doméstico que la persona quiere mantener para sí de forma reser­ vada. Esta protección se da frente a la intervención que terceros puedan efectuar en la morada de la persona, en cualquier manera que limite su autodeterminación o lesione su intimidad, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez.

II. T ip o o b je t iv o

Para la correcta comprensión de esta figura, es necesario comprender a qué se refiere el Código cuando habla de “morada”. Según Politoff/Matus/Ramírez morada sería “(...) el lugar donde se tienen cama, vestidos, hogar, muebles, domicilio y habi­ tual residencia, que aunque pueda consistir en una simple habitación interior, debe tener resguardos que creen el espacio de intimidad a proteger penalmente, pero no es necesario que estos resguardos sean los mismos que se exigen en el delito de robo con fuerza en lugar habitado. Tampoco es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera de un inmueble, aunque es indispensable que este lugar tenga límites que representen un obstáculo más o menos efectivo para el acceso de terceros al interior”.

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Labatut -quien es mencionado por los autores recién citados-, por su parte, sostiene que este concepto debe extenderse a aquellos lugares en los que se habita tran­ sitoriamente, de modo que una habitación de hotel podría considerarse como morada. Pacheco, quien es mencionado por Garrido, postula una interpretación sistemática del concepto, lo que implicaría entender el concepto de morada como equivalente al de domicilio —acorde a lo prescrito por el artículo 59 del Código Civil—,dotándosele, además, de un mayor alcance al concepto, como indica Garrido. Debemos agregar que, en cuanto al concepto de morada, que el artículo 145, en su inciso segundo, establece que las normas sobre violación de morada no son apli­ cables a “los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras no estuvieran abiertas y no se usara violencia inmotivada”. Esto supone, como señala Garrido, una ampliación del concepto para efectos penales —respecto al concepto semántico de la palabra—; situación que es al menos extraña como expone Garrido, toda vez que los lugares que se han ejemplificado en esta norma parecen haberse equiparado a las moradas, razonamiento que no parece correcto, puesto que en estos lugares “(...) la entrada no puede impedirse, salvo que quien quiera hacerlo emplee violencia sin razón que la justifique” (Garrido). JURISPRUDENCIA: La Constitución Política de la República asegura a las perso­

nas la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. Por la expresión “hogar”, se debe entender por tal no tan solo la vivienda de la familia, sino que las oficinas y espacios que el titular del derecho ha reservado para su trabajo o uso privado, y en donde guarda sus pertenencias exclusivas. Debido a ello, las piezas en donde una persona mantiene cajas cerradas conteniendo objetos de uso no autorizado para terceras personas, y ordenadores asegurados con claves, quedan comprendidas en dicho concepto. Por otra parte, las excepciones a que alude la norma sólo pueden encontrar su legitimación en leyes sustantivas expresas, predispuestas por el legislador para casos especiales y que deben cumplirse con las formalidades que las mismas esta­ blecen. Es el caso de las normas del párrafo 3° del Título I del Libro II del Código Procesal Penal en.cuanto en la etapa de investigación permite la entrada y registro en lugares cerrados con autorización de juez competente contenida en una orden formal, en horas determinadas, dejándose constancia escrita y circunstanciada de lo actuado y documentos que se incauten, con entrega de recibo detallado al propietario o encargado del lugar (CS, 11/06/2007, ROL 1836-2007). El artículo, al tipificar este delito, exige que la morada en la que se ingresa sea ajena, actuando esta circunstancia como una condición normativa para la configura­ ción de esta figura, tal como se ha señalado en doctrina. Para Politoíf/Matus/Ramírez el que se trate de una morada ajena no significa que el habitador del lugar tenga el

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— ------------------------------------------------------- LECCIÓN 21: VIOLACIÓN DE MORADA -----------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

dominio sobre el inmueble, de modo que la norma no protege al propietario, sino que al morador. En lo que respecta a la conducta sancionada, el verbo rector de este delito consiste en “entrar”, concepto que entendemos como “(...) “pasar de fuera adentro”, esto es, cruzar el límite que separa la morada de los demás sitios, públicos o privados. Esto quiere decir trasponerlos íntegramente con el cuerpo de la persona que entra, o al menos con la mayor parte de él” (Etcheberry). Debemos agregar que el CP sanciona el ingreso al recinto, pero no la perma­ nencia dentro de éste en contra de la voluntad del morador; de este modo, y como señala Garrido, puede darse la situación donde el sujeto entre a la morada invitado por su morador, pero éste se rehúse a retirarse aun cuando quien lo invitó se lo exi­ giera, situación que no sería punible, puesto que el tipo penal en estudio no cubre la presente hipótesis. El tipo del delito de violación de morada supone un elemento subjetivo por parte del morador —que, al efecto, corresponde a uno de índole normativo—, que se traduce en que el ingreso realizado por el agente debe realizarse en contra de la vo­ luntad del morador, negativa que puede presentarse de manera tanto expresa como tácita, como señala Garrido. Politoff/Matus/Ramírez han entendido que, cuando se trata de una morada, la negativa a permitir la entrada puede ser presunta, la cual se extrae de las precauciones que se han tomado para impedir que otros entren en el lugar. Dicha presunción se daría, obviamente, a menos que el morador preste su consentimiento, tanto explícita como implícitamente como señalan Politoff/Matus/ Ramírez, a la entrada del tercero. En adición, y como señala Garrido, no se requiere que el morador se encuentre dentro de la morada para que esta negativa se configure dado que, en la mayoría de los casos, el transgresor se aprovechará de la ausencia del habitador para entrar.

III.

F ig u ra a g ra v a d a

El artículo 144 inciso segundo, como ya se señaló, contempla una figura agravada de violación de domicilio, que se da en función de que, para su comisión, se utilice violencia o intimidación. La doctrina está conteste en que, al menos para esta norma, por violencia debe entenderse tanto la vis absoluta como la vis compulsiva, de manera que ésta se da por las vías de hecho que se ejercen en las personas y en las cosas, como por la fuerza moral ejercida en contra del morador, como lo ejemplifica Garrido, cuando el agente empleara un arma para intimidar al morador. Así, por intimidación, y siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez, debe entenderse que se refiere al hecho de amedrentar a aquellas personas que, de una forma u otra, se podrían oponer a la entrada del sujeto

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

activo al recinto; esta debe darse, como agregan dichos autores, por medio de “(•••) amenazas serias y verosímiles de un mal inminente”.

IV. J u s t if ic a n t e e s p e c i a l

La comisión de este delito, necesariamente, supone el ingreso que hace un tercero a la morada de otro. Así, el artículo 145, en su primer inciso, establece dos circuns­ tancias que permitirían la exclusión de la antijuridicidad de la acción emprendida, haciendo que ésta caiga fuera del ámbito de la punibilidad. El artículo 145, en primer lugar, se refiere al ingreso de un tercero, sin autori­ zación de su morador, en circunstancias en que el primero actúa para evitar que se produzca un mal grave a sí mismo, a los moradores o un tercero. Para Garrido, esta primera situación actuaría como una suerte de estado de necesidad especial, de modo que para su aplicación se deberá observar si el daño que se pretendía evitar era mayor que el efectivamente causado, así como las demás condiciones que se establecen en el artículo 10 N° 7 del CP. La segunda circunstancia se refiere al ingreso que hace un tercero a morada ajena “para prestar auxilio a la humanidad o a la justicia”. Así, esta circunstancia daría una justificación al actuar del sujeto activo en base a “(...) principios de solidaridad que rigen entre los miembros de una sociedad organizada (...)” (Garrido). Cabe agregar una tercera circunstancia que autorizaría el ingreso de un tercero sin la venia del morador, la cual se daría a través de las diversas hipótesis permitidas por la ley en los distintos Códigos de Procedimiento, tal como lo señalan Politoff/ Matus/Ramírez.

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L e c c ió n 2 2

Allanamiento irregular

El artículo 155 del CP establece la figura del allanamiento irregular, la cual castiga a “El empleado público que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquier persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes”. La sanción asociada a esta figura es la de reclusión menor en sus grados mínimo a medio o la suspensión en cualquiera de sus grados. Por allanamiento debe entenderse “(...) el ingreso en morada ajena invocando autoridad, generalmente (pero no forzosamente) acompañado de un registro o recorrido de los recintos que componen aquélla” (Etcheberry). El bien jurídico protegido por esta figura es el mismo que en el delito de vio­ lación de domicilio, por lo cual nos remitimos a ello. La conducta prohibida, como señala Etcheberry, es idéntica a la estudiada a propósito de la violación de domicilio, de manera que, lo que diferencia a uno de otro delito, es la orden de la autoridad por la cual se realiza el ingreso a la morada ajena, tal como apunta Etcheberry. La comisión de este delito, siguiendo la exposición de Etcheberry, puede darse de dos formas distintas. La primera es realizando un allanamiento en aquellos casos que no se encuentran comprendidos por la autorización legal; esto implica, como señala el ya mencionado autor, abusos de naturaleza tanto jurisdiccional como substancial, de manera que podría realizarse por un funcionario que no tiene la competencia para decretar el allanamiento ni una orden de la autoridad competente, o por la omisión de requisitos sustantivos exigidos por la ley para la orden de allanamiento. La segunda forma de realización, como expone el mismo autor, se da en aquellos allanamientos que se ejecutan sin las formalidades que la ley impone para su realización. De acuerdo a Etcheberry, este delito supone un problema que se origina en la misma redacción del artículo 19 N° 5 de la Constitución. Según este autor, la redacción de este derecho constitucional resulta insuficiente para que, por sí misma, actúe como una garantía de la intimidad ya que establece que “el hogar solo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley”. Así, la violación de la intimidad que se da en el contexto del hogar de una persona quedaría al capricho del legislador, toda vez que nada le impide decretar cualquier norma que resulte abusiva en estas situaciones. Para

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

este autor la Carta Fundamental debería haberse redactado de manera más detallada, garantizando que una violación de este tipo no sólo se pueda dar dentro del contexto de una ley que lo permita, sino que en aquellos casos en que la autoridad judicial competente lo ordenara, quedando sujeto el actuar del funcionario no sólo a la ley, sino que también al Poder Judicial.

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L e c c ió n 2 3

Violación de correspondencia

I. B ien ju r íd ic o

El delito de violación de correspondencia está contenido en los artículos 146 y 156. El primero sanciona la apertura o registro de otra persona sin su voluntad, mientras que el segundo castiga a aquellas personas que siendo empleados en el Servicio de Correos y Telégrafos que, haciendo uso de su autoridad, intercepten o abran la correspondencia ajena o facilitaren a otro su apertura o supresión. Ambas normas, además, contemplan un aumento en las respectivas penas en aquellos casos en los cuales el autor del delito divulgue o se aproveche de algún secreto contenido en la comunicación interceptada. La Constitución, junto con la inviolabilidad del hogar, consagra como derecho constitucional la inviolabilidad de los documentos privados, de modo tal que éstos no pueden interceptarse sino en aquellos casos en que la ley lo autoriza. Así, lo que se intenta proteger mediante esta figura es, ajuicio de Politoff/Matus/Ramírez, “(...) la libertad en un sentido progresivo, el respeto a la intimidad de la persona en un aspecto espiritual, de la intromisión de terceros que podrían limitar la autodetermi­ nación del sujeto”.

II. T ip o o b je t iv o

El sujeto activo de esta figura puede ser únicamente un particular en el caso del ar­ tículo 146, tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez; añadiéndose por dichos autores que se debe excluir, en todo caso, al cónyuge y al padre en cuanto a las correspondencias del hijo, toda vez que éstos quedan fuera de la figura por señalarlo expresamente la ley. En el caso del artículo 156, sólo puede ser sujeto activo el empleado del Servicio de Correos u otro similar, de modo que la norma que deba aplicarse dependerá del sujeto que ejecuta la conducta. En ambos casos el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, siempre y cuando este sea el dueño de la correspondencia o papeles que se registran. La doctrina ha entendido que, respecto de la correspondencia que se inter­ cepta, el sujeto pasivo de este delito no es sólo el destinatario de la correspondencia, sino también el remitente de ésta. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

El objeto material del delito son la correspondencia y los papeles de otro. Cuando el artículo 146 se refiere a correspondencia, se refiere a “(...) toda comunicación dirigi­ da a una persona determinada, por un medio transmisible” (Politoff/Matus/Ramírez). Los autores previamente citados agregan que no pueden incluirse en el ámbito de protección de esta figura aquellas comunicaciones que son de carácter verbal, como serían las conversaciones telefónicas o las radiotransmisiones, a raíz de los verbos rectores empleados por la norma; sin perjuicio de ello, Garrido sostiene que “(...) sin embargo la voz “interceptar” puede aludir a cualquier otro medio de comunicación susceptible de ser interrumpido u obstruido”. Por otra parte, la ley también sanciona la intercepción y registro de papeles. Estos deben ser entendidos como “(...) los documentos que contengan comunicaciones dirigidas a determinadas personas, o copias de las que éstas hayan dirigido a otra, o en general, manifestaciones de pensamiento fijadas en un medio transmisible y que no sean de público conocimiento” (Politoff/Matus/Ramírez). En cuanto a la conducta prohibida, ésta hace referencia a abrir la correspondencia o registrar documentos de otra persona. Cabe señalar que la doctrina ha entendido que una vez abierta la correspondencia que se ha recibido, ésta pasa a ser parte de los documentos de la persona, aun cuando se haya vuelto a cerrar. El delito, en cuanto a las correspondencias, se entiende consumado por el solo hecho de abrirla, de modo que no sería necesario que el sujeto activo del delito se apodere de ésta o revise su contenido, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. En lo que respecta al registro de papeles, la acción se entiende como “(...) exami­ nar con mayor o menor minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, los papeles ajenos” (Politoff/Matus/Ramírez). En cuanto a abrir una correspondencia, se da a entender, por el verbo que se utiliza, que la comisión de esta figura se encuentra sujeta a que la correspondencia haya estado cerrada, lo cual ha sido entendido por Politoff/Matus/Ramírez como que ésta se encuentre al interior de un contenedor o doblada sobre sí misma, de tal forma que no fuera posible acceder a su contenido sin que se deba romper o destruir el medio de resguardo. Así, agregan los autores ya mencionados, lo principal para entender que una correspondencia se encuentra cerrada es el hecho que esta haya sido enviada de tal forma que el contenido del mensaje no sea accesible a cualquier persona, junto con la evidente voluntad de quien envía la correspondencia en el sentido de no desear que otro, salvo el destinatario, conozca del mensaje. El artículo 156, respecto de los empleados del Servicio de Correos, sanciona, junto con las dos conductas ya señaladas, la acción de interceptar, entendiendo por tal “(...) su retiro del canal de circulación que la lleva a su destino” (Politoff/Matus/Ramírez). Al igual que en el delito de violación de morada, el tipo exige que la apertura o registro se realice sin autorización del sujeto pasivo, de modo que todo lo dicho respecto a este tema es válido para esta figura.

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LECCIÓN 23: VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA --------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

III. F ig u r a s a g r a v a d a s y j u s t i f i c a n t e

El artículo 146 del CP contiene una figura agravada del delito de violación de correspondencia, la cual se configura por la divulgación o aprovechamiento que el autor del delito haga de los secretos que estuvieran contenidos en éstas. Así, el secreto debe entenderse, según la definición que da la Real Academia Espa­ ñola, como aquello que “cuidadosamente se mantiene reservado u oculto”, también se aplica otra definición del mismo diccionario que dice que es todo “conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedi­ miento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio”. De esta forma, y para Politoff/ Matus/Ramírez, la divulgación del secreto consistiría en hacer partícipe de éste a otra persona. El artículo no exige que la divulgación del secreto se haga al público general, de modo que bastaría —como apuntan los ya mencionados autores—que el secreto se divulgara a una sola persona para que se diera esta figura agravada, sin que revistiera mayor importancia que a esta se le exigiera mantener la confidencialidad al respecto. En lo que respecta al aprovechamiento que hace el agente, la norma da a en­ tender que se refiere cualquier ventaja que éste pueda obtener por el conocimiento del secreto que se descubrió al violar la correspondencia o los papeles ajenos. Esta figura no exige que el aprovechamiento sea únicamente de índole patrimonial —tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez-, por lo que se entiende que cualquier tipo de ventaja basta para la configuración de esta agravante. El artículo 156 contiene también una figura agravada del delito descrito en el artículo 146, toda vez que la violación de la correspondencia seguida por el apro­ vechamiento o la divulgación del secreto, tiene una pena mayor que aquella que se encuentra asociada a la figura agravada ya vista. En efecto, la agravación de la pena contenida en el artículo 146 sanciona la acción con la pena de presidio menor en su grado medio, mientras que la figura agravada del artículo 156 con presidio menor en cualquiera de sus grados; acorde a Politoff/Matus/Ramírez, este plus en la penalidad se daría por “(...) el prevalimiento de la autoridad de quien realiza esta conducta típica”. La causal de justificación específica, por su parte, está contenida en el artículo 146, incisos primero y segundo. Esta justificante puede darse en razón de dos hechos separados, siendo el primero que entre el sujeto activo y pasivo del delito exista una relación de cónyuges o de padre o tutor legal, caso en el cual no sería punible la apertura de la correspondencia o el registro de los papeles; la segunda hipótesis de esta justificación se'da por efecto de cualquier disposición legal o reglamentaria, que otorgue facultades a determinadas personas para registrar —“imponerse”—los papeles o correspondencia de una persona. En cuanto a la autoría y participación, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “El art. 156 castiga con la pena del autor de la violación de correspondencia al empleado público que participa en la violación hecha por un tercero, facilitándole la apertura o supresión de la correspondencia violada”. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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L e c c ió n 2 4

Violación de la privacidad

I. T ip if ic a c ió n

El delito de violación de la intimidad como privacidad está contenido en el artículo 161-A, que se refiere a la intervención de comunicaciones de carácter priva­ do que han tomado lugar en recintos privados o que no suponen el libre acceso del público. El artículo 161-B, a su vez, contiene una suerte de delito de chantaje que se da por medio de las comunicaciones obtenidas por alguna de las formas descritas en el artículo 161-A. Las penas asociadas a esta figura son de reclusión menor en cual­ quiera de sus grados y multa de 50 a 500 unidades tributarias mensuales en el caso del artículo 161-A y B, en caso de que la misma persona que las obtuvo las estuviera utilizando para obtener un beneficio, la pena aplicable sería de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 unidades tributarias mensuales.

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II. B ien ju r íd ic o

Politoíf/Matus/Ramírez sostienen que el bien jurídico que se protege por medio de esta figura no es otro qué la privacidad y la intimidad de las personas, entendién­ dola como aquel ámbito-espiritual que el sujeto pasivo de este delito desea mantener reservado, excluyendo así la intromisión de terceros en dicho ámbito. Garrido llega a la misma conclusión, señalando que se trataría de un sector privado que se le reconoce a todo ser humano, conocido también como intimidad individual y familiar. El Ordenamiento Jurídico, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, ya ofrecía una cierta protección a esta privacidad por medio de los delitos de violación de domicilio y violación de correspondencia, sin embargo, esta se da en el sentido más material de la libertad, mientras que las figuras en estudio responden, como dijimos anteriormente, a una faceta intangible del mismo derecho. De esta manera, Politoff/Matus/Ramírez señalan que, para efectos de este de­ lito, debe atenderse especialmente al lugar en que se efectuó la comunicación y el contenido de la misma, puesto que de estos elementos dependerá si la comunicación debe o no ser protegida por el Ordenamiento jurídico-penal. De esta forma, dichos

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

autores señalan que una conversación de índole privada que se efectúa en un lugar público, no podría considerarse protegida por el artículo 161-A, toda vez que no se ha dado dentro del ámbito de la intimidad que se requiere para la configuración del delito; a la misma conclusión arriban en aquellos casos en que la conversación se da en un lugar privado, pero su contenido es público. Sin perjuicio de ello, Politoff/Matus/Ramírez señalan que lo anterior no obsta para que se le otorgue una cierta protección legal a la intervención de una comunicación; a este efecto, señalan que, si una comunicación se ve intervenida, podrían ser aplicables las reglas establecidas en el artículo 36 B) de la Ley General de Comunicaciones, la cual sanciona la interferencia, intercepción o interrupción maliciosa de un servicio de telecomunicaciones, puesto que dicha norma no señala una determinada calidad con la que deba cumplir el contenido o el lugar de la comunicación, por lo que se podrían tutelar ciertas situaciones que quedan excluidas del artículo 161-A. La protección, sin embargo y como agregan Politoff/Matus/Ramírez, sólo se aplicaría a las comunicacio­ nes que han sido obtenidas mediante la manipulación de telecomunicaciones, por lo que la información que se recoge de una conversación presencial no podría incluirse en la referida disposición.

III. T ip o o b je t iv o

3.1. Conducta prohibida

En lo que se refiere a la conducta prohibida por esta figura, Politoff/Matus/ Ramírez el Código sanciona diferentes comportamientos, los cuales, como común denominador —acorde a los ya mencionados autores—,tienen los elementos del lugar en que estas se efectúan y la capacidad de almacenar de manera física o electrónica aquellas comunicaciones que se han obtenido de manera clandestina. De esta manera, corresponde en este punto analizar cómo debe entenderse la conducta de interceptar, captar, grabar o reproducir comunicaciones o conversaciones privadas. La voz “interceptar” debe entenderse “(...) ha de entenderse obstruir un canal de comunicación, evitar que este se concrete como tal, obstaculizarlo o imponerse de su contenido” (Garrido). De acuerdo con Rodríguez Marín -quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—,una interceptación, al menos en el caso de las conversaciones telefónicas, debe ser entendida como el ingreso de un tercero externo a la conversa­ ción con el objetivo de conocer el contenido de ella sin el consentimiento de quien emite y quien recibe el mensaje. Así, la conducta de interceptar quedaría satisfecha con una manipulación tal que permita oír la conversación al sujeto que realizó dicha manipulación; sin embargo, y como añaden Politoff/Matus/Ramírez, la palabra inter­ ceptar, de acuerdo a su uso diccionario, significaría también una interrupción de una

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LECCIÓN 24. VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD-------------------------------------------------------

PR1MERA PARTE

vía de comunicación, “(...) por lo que la conducta puede consistir en evitar que una conversación telefónica se lleve a cabo o en interrumpirla” (Politoff/Matus/Ramírez). El término “captar” implica “(...) “recibir, recoger sonidos, imágenes, ondas, emisiones radiodifundidas”. Nos parece que en este caso se ajusta lo señalado por Et­ cheberry, que lo define como “escuchar clandestinamente””. La comunicación puede ser captada mediante cualquier medio que sea idóneo para ello, de modo que no reviste interés para el Derecho Penal como se captó la información. Politoff/Matus/Ramírez plantean que, en estos casos, podría ocurrir que una persona captara una conversación cuyo contenido se pretendía mantener oculto por accidente. Según dichos autores, esta problemática debería resolverse en función de la intencionalidad del sujeto, de tal modo que sólo si hubiera actuado de manera dolosa su actuar quedaría incluido dentro del tipo penal. Grabar se refiere a “(...) la acción de fijar por medios generalmente electrónicos el contenido de las comunicaciones en cintas magnetofónicas” (Politoff/Matus/Ramí­ rez). Los autores previamente citados manifiestan que la acción de grabar necesita de una voluntad específica, toda vez que, a diferencia de la interceptación o la captación, no se podría suponer una grabación que fuera realizada de manera involuntaria. Por último, la voz “reproducir” corresponde a “(...) el acto de escuchar o dar a conocer lo grabado, por esos mismos medios” (Etcheberry). En cuanto a lo que se pretende interceptar, captar, grabar o reproducir, por el término “conversación” debe entenderse cualquier “(...) forma de comunicar un contenido intelectual que se lleva a cabo directamente entre personas sin necesidad de recurrir a un medio o vía para que esta llegue a su interlocutor” (Politoff/Matus/ Ramírez). De esta forma, las comunicaciones -como señalan los previamente citados autores—,serían aquellas que para darse requieren de un medio para así llegar al des­ tinatario del mensaje. Según exige la norma, estas comunicaciones y conversaciones siempre deben tener una naturaleza privada, lo que implica entender que son “(...) aquellas donde el conocimiento del contenido de las mismas está bajo control de quien emite la comunicación o conversación, por cuanto atañen a aspectos reservados de su vida o la de sus más próximos. El término privado no se refiere a la soberanía de la persona para escoger al receptor de la comunicación, sentido que es empleado por la Constitución, sino que atiende a la naturaleza del diálogo o comunicado” (Politoff/ Matus/Ramírez). Así, la naturaleza privada de la comunicación se constituye como un elemento normativo del tipo -siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez—, cuya precisión deberá ser determinada por el juez que conoce el delito en consideración con la valoración que la sociedad de a ciertas materias. JURISPRUDENCIA: No todas las grabaciones o reproducciones de conversaciones

o comunicaciones tienen aquel carácter de privadas, conforme a la exigencia del tipo penal atinente a una de las modalidades de comisión del delito del artículo 161A inciso 1° del CP, puesto que, no obstante se realice sin contar con la volun­ MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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tad de alguno de los intervinientes, incluso en esa eventualidad no se vulnera el derecho a la intimidad ajena si no se ha violado la esfera privada de una persona, lo que se determina por no ser ésta quien en definitiva puede decidir la divul­ gación de lo grabado e implique hacerlo sin su consentimiento una renuncia de su privacidad, por no tratarse de un derecho indisponible para ella. Conduce a la misma conclusión, que no se ha vulnerado con la grabación de video la esfera privada de una determinada persona, la circunstancia que lo registrado sea una conversación incomprensible (CS, 31/07/2008, ROL 303-2008). Ahora bien, y por otra parte, el artículo 161-A sanciona la “difusión” de comu­ nicaciones. Por dicho verbo entendemos “(...) dar a conocer a una o más personas el contenido de la comunicación” (Politoff/Matus/Ramírez). Los autores previamente citados mencionan que si la información que se pretende difundir se torna de cono­ cimiento público, no podría apreciarse el delito. En lo que se refiere a los medios comisivos por los que se puede realizar la conducta prohibida por el tipo, ésta puede llevarse a cabo por cualquier medio, de modo que cualquier intervención de un tercero en una comunicación o conversación sin la voluntad del emisor o receptor, que le permita realizar alguna de las conductas señaladas, bastaría para la configuración del delito. Politoff/Matus/Ramírez destacan particularmente el supuesto en que un tercero levanta una extensión del teléfono mientras se mantiene una conversación privada. En este caso se deben distinguir distintas situaciones acorde a los mencionados auto­ res, de modo tal que si el sujeto que levanta la extensión lo hace sin saber que se está desarrollando una conversación, la conducta no quedaría sancionada por el artículo 161-A del CP. Distinta es la situación del que, sabiendo de la conversación ajena y queriendo tomar conocimiento de su contenido, levanta la extensión; en este caso habrá que distinguir si sabía del carácter privado de la comunicación, de modo que sólo si sabía podría penarse sin más. Por otra parte, y como señalan Politoff/Matus/ Ramírez, en el caso en que el tercero no supiera del carácter privado de la conversa­ ción, hay que hacer una nueva distinción; si al percatarse de la naturaleza privada del contenido cesa en su acción, no se configuraría el delito, mientras que si continúa se deberá sancionar por el artículo en estudio. 3.2. Lugar donde se da la comunicación

El artículo 161A exige que, para la configuración del tipo penal, la comunicación sea en un recinto privado o de no libre acceso al público. Por la expresión “recinto privado”, debe comprenderse cualquier espacio físico con los resguardos necesarios que dificulten el ingreso de terceros, siendo lo que identifica a todos ellos la facultad del sujeto pasivo de excluir a otras personas del lugar. Se entiende por la doctrina que este concepto es más amplio que el concepto de morada al que nos referíamos en la

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PRIMERA PARTE

violación de domicilio, toda vez que no se requiere que el sujeto pasivo more en el lugar, por lo que cabría incluir, ajuicio de algunos autores, las oficinas de profesionales o las habitaciones de los hoteles. Según Politoff/Matus/Ramírez no se requiere que el recinto privado sea un inmueble, sino que basta con que existan ciertas protecciones o resguardos. Los recintos de no libre acceso al público, por otra parte, serían aquellos lugares que no pueden comprenderse dentro de los lugares privados, pero que no admiten un acceso indiscriminado sino que sólo de algunas personas que se encuentran autorizadas para ello, de acuerdo con la doctrina planteada por Etcheberry. De esta forma, dentro de estos lugares se encontrarían las unidades de cuidado intensivo en los hospitales o los sectores reservados dentro de un restaurante. 3.3. La falta de consentimiento del afectado

El tipo de este delito, para su configuración, establece que la conducta prohibida debe realizarse sin la autorización del afectado, de manera que es necesario que éste no hubiera consentido en la violación que se produce a su privacidad. De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el consentimiento que se debe prestar para que se excluyera la responsabilidad penal del sujeto activo debe ser dada de manera expresa; sólo una vez dado este consentimiento la conducta se volvería atípica. Se suele plantear en doctrina el caso en que, dentro de una comunicación, par­ ticiparan más de una persona, en esta situación se ha entendido que la autorización debe ser dada por todos los participantes. Así, Rodríguez Marín —quien es mencio­ nado por Politoff/Matus/Ramírez—sostiene que si sólo uno de los intervinientes en la conversación otorga su consentimiento para que se intercepte dicho diálogo, este debería ser considerado como partícipe del delito de violación de la privacidad. Sin perjuicio de lo anterior, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que no se debería sancionar la grabación que realiza uno de los participantes de la conversación, puesto que no habría una lesión a la privacidad. Se ha discutido también qué valor se le debería dar al consentimiento del afectado cuando el mismo se da en el marco de un contrato laboral, es decir, que un trabajador, por medio de una cláusula dentro de su contrato, autoriza a su empleador para que éste intervenga sus conversaciones dentro del lugar de trabajo. Una parte de la doc­ trina considera que, a pesar que en principio la comunicación perdería su naturaleza privada debido al consentimiento prestado, no sería lícito permitir que éste se prestara para intervenciones arbitrarias por parte de un tercero, puesto que significaría una renuncia total al derecho a intimidad. Según Politoff/Matus/Ramírez en este punto se pueden distinguir dos situacio­ nes paralelas, que se dan en razón de si lo que se busca mediante la intervención es imponerse de comunicaciones en general o conocer detalles de la vida de la persona que se vigila. En el primer caso, a su juicio, no parecería merecer un gran reproche, MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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PARTE

toda vez que este comportamiento se podría dar por razones justificadas como evitar el espionaje industrial, teniendo siempre en cuenta que nunca se debería prestar para abusos por parte del empleador, situación que debería sancionarse adecuadamente. Respecto de la segunda situación referida, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que el objetivo no podría justificarse en motivos de necesidad o seguridad de la empresa o negocio, por lo que no podría dársele eficacia a una cláusula contractual de esta índole.

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Delitos contra la libertad de conciencia y cultos

I. G e n e r a l i d a d e s

La Constitución, en su artículo 19 N° 6, consagra la libertad de conciencia y culto expresando que “La Constitución asegura a todas las personas (...) La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”. De esta forma, la Carta Fundamental garantizaría la protección a la libertad de las personas para seguir y profesar una creencia religiosa junto con la realización de todas las prácticas que ello implica o, al contrario, no profesar ninguna.

II. Im p e d i m e n t o v io l e n t o

El delito de impedimento violento para el ejercicio de un culto se encuentra tipificado en el artículo 138 del CP, el cual sanciona a “todo el que por medio de vio­ lencia o amenazas hubiere impedido a uno o más individuos el ejercicio de un culto permitido en la República”. Así, la conducta prohibida por esta figura se constituiría por el hecho de “impedir”, lo que debe entenderse como imposibilitar el ejercicio de un culto o, al menos, hacerlo difícil en extremo, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. La sanción que lleva asociada este delito es la de reclusión menor en su grado mínimo. El tipo penal señala dos medios de comisión con los que se puede llevar a cabo este delito, a saber: las violencias, entendiendo como tales la fuerza física ejercida en contra del sujeto pasivo, o las amenazas, que se refiere a la fuerza moral. Siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez, debe señalarse que, respecto de las violencias, si producto de éstas se causaren lesiones leves o menos graves, éstas se verían absorbidas por el delito en estudio, pero si éstas tuvieran el carácter de simplemente graves o graves gravísi­ mas, Politoff/Matus/Ramírez señalan que se deberá solucionar mediante el concurso ideal; en cuanto a las amenazas, dichos autores sostienen que estas siempre se deben entender consumidas por el artículo 138. El impedimento al ejercicio del culto se puede lograr haciendo imposible la celebración de carácter religiosa que se pretende realizar o, también, impidiendo a MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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una persona en concreto tomar parte de ella, como se señala en doctrina. Politoff/ Matus/Ramírez señalan que se excluiría del ámbito de protección la situación en que una persona obliga a otra a participar del acto de culto, por lo que dicha conducta deberá tratarse como una lesión, amenaza o coacción a su libertad, según corresponda al caso concreto.

III. P e r t u r b a c ió n t u m u l t u a r ia

La perturbación tumultuaria al ejercicio de un culto se consagra en el artículo 139 N° 1 del CP. Dicha norma impone la pena de reclusión menor en su grado mí­ nimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales a aquel que “con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que se practicaba en lugar destinado a él o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias públicas de ese mismo culto”. Así, podemos decir que se trata de un delito de hipótesis múltiple, pues se refiere al impedimento, retardo o interrupción de la práctica religiosa. Sobre el impedimento se aplica lo dicho en el delito recién tratado; en cuanto a las otras dos hipótesis, por retardo debe entenderse provocar que el inicio de la celebración sea tardío respecto del día y hora señalados para su comienzo, tal como expresan Politoff/Matus/Ramírez; interrupción se refiere, acorde a los mismos autores, a causar que el acto iniciado deba suspenderse, sin que tenga importancia si existe posibilidad de reanudarlo o no. En cuanto a los medios comisivos de esta figura, el artículo se refiere a tu­ multo o desorden, que pueden consistir en cualquier acción que haga imposible el desenvolvimiento de la celebración del culto, como sería causar ruidos molestos. A mayor abundamiento, “Es difícil distinguir entre tumulto y desorden, pero la primera expresión supone una multiplicidad de personas -m ultitud- que provoca alborotos, la segunda comprende el uso de medios o sistemas —que pueden llevar a cabo una o varias personas—dirigidos a entorpecer gravemente el ejercicio del culto, como gritos, ruidos o molestias de cierta intensidad y frecuencia” (Garrido).

IV.

U l t r a je a l o s o b je t o s d e cu lt o

Este delito se consagra en el artículo 139 N° 2 del CP, que sanciona a aquellas personas que “con acciones, palabras o amenazas ultrajaren objetos de un culto, sea en los lugares destinados a él o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias públicas de ese mismo culto”. De esta forma, la conducta sancionada se refiere a ultrajar el objeto de culto, lo cual significa la manifestación del menosprecio, burla o falta grave hacia las personas que se sirven de dicho objeto, tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez. Este ultraje puede darse tanto por medio de palabras como

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--------------------------------- LECCIÓN 25. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTOS -----------------------------------

PRIMERA PARTE

por acciones o amenazas, pero se encuentra restringido a determinados lugares y ocasiones, toda vez que éstos harían que la utilización del objeto para el culto fuera indudable, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Según cierta doctrina, el término objeto de culto debe ser entendido como “(...) las cosas corporales que, dentro de un ritual religioso determinado, tienen un valor simbólico o ceremonial más allá de su simple materialidad” (Politoff/Matus/Ramírez). Es necesario señalar, siguiendo a los autores previamente citados, que si la acción por la cual se realiza el ultraje consiste en el deterioro o destrucción del objeto, la figura en estudio debe aplicarse con preferencia al delito de daños, toda vez que el último es una figura subsidiaria. Sin embargo, si fueran aplicables las figuras de incendio o estragos se deberá proceder de acuerdo a las reglas que regulan el concurso ideal.

V.

U l t r a je a l m in is t r o d e u n c u lt o

El ultraje al ministro de un culto está contenido en el artículo 139 N° 3 del CP, que cuenta también con ciertas graduaciones de la pena, estipuladas en el artículo 140. El delito en cuestión sanciona a “los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio”. De este modo, se puede apreciar que la conducta prohibida por esta figura es la de “ultrajar”, que debe entenderse de la misma forma señalada respecto del artículo 139 N° 2. El ultraje, para que se configure este delito, debe dirigirse en contra de la per­ sona del ministro del culto, que debe encontrarse actualmente al servicio de éste y constituirse como representación externa de la fe profesada, tal como señalan Poli­ toff/Matus/Ramírez. De esta manera, por ministro se debe entender a aquella “(...) persona que está dedicada al servicio del mismo y que en las ceremonias públicas o reuniones de los fieles dirige a éstos y los representa ante la divinidad o a ésta ante aquéllos” (Politoff/Matus/Ramírez). El artículo 140, por otra parte, se refiere a aquellos supuestos en que la injuria se ha realizado por medio de una acción; la norma utiliza la expresión “poniendo ma­ nos violentas sobre la persona del ministro”, la cual es entendida por Politoff/Matus/ Ramírez como cualquier tipo de golpe que se le propine al sujeto. Este artículo, en sus tres incisos, contempla distintas penas para distintas hipó­ tesis, que dependerán de la gravedad del daño que se cause en la persona del ministro. Así, si los golpes no hubieren provocado lesión alguna, o sólo lesiones leves, el hecho se sanciona con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. En el caso de que se provocaran lesiones menos graves, la pena aumenta a presidio menor en su grado medio; si se provocaren lesiones simplemente graves, presidio menor en su grado máximo; en el caso de las lesiones graves gravísimas, presidio mayor en su grado medio y si de la acción resultara la muerte del ministro, presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Cabe

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

señalar, siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez, que respecto de las lesiones menos graves, que no sería procedente aplicar la figura agravante del artículo 401 del CP, referida a las lesiones que se provocan contra los sacerdotes; De acuerdo a lo señalado por Politoff/Matus/Ramírez para que esta figura pueda ser aplicada, se requiere que el ataque haya sido realizado como forma de demostrar el odio por el culto, de forma de impedir el ejercicio del mismo; así, si esta fuera la motivación del autor del delito, se aplicarán las sanciones señaladas en el artículo 140, tanto si el hecho fue cometido con dolo directo o eventual como si hubiera sido cometido con culpa. Al contrario, agregan, si el ataque dirigido contra el ministro no tuviera dicha motivación, sino que se realiza por la persona de éste, se deberán aplicar las reglas comunes relativas a las lesiones o al homicidio según sea el caso, aun cuando la víc­ tima se encontrara ejerciendo su ministerio; de esta forma, la calidad del ministro de un culto deberá ser considerado para los efectos de la agravante del artículo 401 del Código o para la aplicación de las agravantes genéricas del artículo 12. En adición, Politoff/Matus/Ramírez señalan que si aun cuando el ataque se dé en razón del menosprecio hacia el culto, se dan los supuestos para la configuración del delito de parricidio, se deberá optar por aplicar el artículo 390 del CP, toda vez que si no se aplicara se estaría otorgando un beneficio irracional en favor del autor del delito —en términos de pena—.

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S é p t im a S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL Y LA HONESTIDAD

L e c c ió n

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Delito de violación

I. B ien j u r í d i c o : l ib e r t a d , i n d e m n i d a d s e x u a l y h o n e s t id a d

Este grupo de delitos intenta proteger la libertad sexual, entendiendo ésta como aquella libertad que permite a una persona autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin que se sufran abusos o coacciones por parte de terceros, tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez. Este bien jurídico, agregan los recién mencionados autores, sin embargo, no parece ser el interés protegido por aquellos delitos que se ejecutan en contra de los menores de edad, especialmente los impúberes, de modo que no son tanto los atentados contra su libertad lo que se sanciona, sino que aquellos que se dirigen en contra de su indemnidad sexual, el desarrollo libre de la misma. Los delitos en que el sujeto pasivo es un menor de edad pero mayor de catorce años, es decir los delitos contra los púberes, debe entenderse que lo protegido es más bien la “honestidad”, que cierto sector doctrinario define como “(...) facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones dominantes” (Politoff/Matus/Ramírez). Debemos agregar que lo recién señalado no es aplicable para los delitos de violación y los abusos sexuales con violencia o intimidación, que efectivamente protegen la libertad sexual de la víctima. La legislación referente a los delitos sexuales sufrió una modificación importante el 14 de enero de 2004 con la Ley N° 19.927, que incorporó diversos elementos referentes a los delitos sexuales contra los menores de edad y la pornografía infantil, dado que muchas de las circunstancias tratadas no se encontraban reguladas en la ley penal, encontrándose en leyes especiales o siendo su aplicación dudosa para la doctrina. Una primera modificación que realizó esta ley fue la modificación del artículo 366 quáter, que incluyó en su inciso primero la circunstancia de haber hecho presenciar a un menor material de índole pornográfica. Se creó también el nuevo artículo 366 quinquies, el cual sanciona la producción de material pornográfico que incluya la participación de menores, así como su adquisición y almacenamiento. Las modificaciones que introdujo la Ley N° 19.927 no se vio limitada única­ mente a aquellos delitos relacionados con la pornografía infantil, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Así, se elevó la edad, en que se comprende como válido el

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consentimiento sexual, a los catorce años, siendo que antes se le daba validez a partir de los doce y separó el tratamiento de los delitos de abusos sexuales, incorporando al ordenamiento el artículo 365 bis, que sanciona la introducción de objetos y animales. La ley también hizo que ingresara al ámbito de la punibilidad todo el proceso -como señalan Politoff/Matus/Ramírez- que comprende la conducta de promoción y faci­ litación de la prostitución infantil, sancionando la simple promoción y facilitación, quedando los hechos que corresponden a la habitualidad, el abuso de autoridad y el abuso de confianza, contenidos en figuras agravadas del delito e incorporando el engaño a los supuestos para configuración del estupro. Se estableció sanción para el sujeto que consiguiere servicios sexuales de un menor púber a cambio de prestaciones de cualquier naturaleza, y se creó la pena de inhabilitación absoluta temporal para ejercer un trabajo de cualquier tipo en el ámbito educacional, así como el cierre del establecimiento o local de comercio, liberando también el acceso al Registro Nacional de Condenas para adquirir la información necesaria respecto de si alguien hubiera sido sancionado con esta pena. Por último, y como destacan Politoff/Matus/Ramírez, la Ley N° 19.927 introdu­ jo, en el artículo 369 del CP, una norma de carácter netamente procesal, autorizando la intervención de las telecomunicaciones y otros medios tecnológicos, la utilización de agentes encubiertos y la figura de la entrega vigilada, en relación a los artículos 366 quinquies, 367 ter, 374 bis inciso primero y 374 ter.

II. T ip if ic a c ió n

La figura de la violación se encuentra tipificada en los artículos 361 y 362 del CP, los cuales se refieren a la violación propia e impropia respectivamente. En lo que respecta al bien jurídico protegido por esta figura, Politoff/Matus/Ramírez señalan que la violación no se constituye como un acto penalmente reprochable por la realización de la actividad sexual por sí misma, sino por que dicha realización se lleva a cabo en contra de la voluntad de la víctima. Así, lo que se pretende sancionar, siguiendo a dichos autores, es el uso de la fuerza tanto física como moral, de manera que se lesiona la capacidad de autodeterminación del sujeto pasivo; sin perjuicio de ello, y como recalcan los mismos autores, esto no puede sostenerse de todos los tipos de violación, toda vez que el artículo 361 Nos 2 y 3 llevan como presupuesto el hecho que la víctima no puede ejercer dicha libertad, por lo que en estos casos el bien jurídico protegido sería la indemnidad sexual, es decir, la seguridad de la persona en cuanto es un pre­ supuesto de la libertad para autodeterminarse sexualmente. Este mismo bien jurídico es el que se prefiere en el delito de violación impropia contenido en el artículo 362. Cabe señalar que junto, con la indemnidad sexual, la honestidad también aparece como un bien jurídico merecedor de protección, toda vez que se estaría aprovechando de la corta edad de la víctima, en el caso del artículo 362, o de la enajenación mental de esta.

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III.

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V io la c ió n propia

El delito de violación propia se encuentra sancionado en el artículo 361 del CP, que sanciona a “el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años”, en circunstancias en que esta acción se realiza con violencia o intimidación, aprovechándose de la pérdida de sentido o incapacidad de defenderse de la víctima, o abusando de la enajenación o trastorno mental de esta. La pena asignada a este delito es de presidio mayor en su grado mínimo a medio. 3.1. Sujetos

La determinación de quiénes pueden actuar como sujetos activos del delito de violación propia ha generado cierta discusión en la doctrina. Un sector, entre los que se encuentra a Carnevali —quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—,estima que cualquier persona puede constituirse como autor de este delito, puesto que, te­ niendo en consideración el bien jurídico protegido, se debería sancionar toda acción que se dirija a la realización del acto sexual no consentido por una de las partes, sin que tuviera verdadera relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente. Politoff/Matus/Ramírez, al contrario, consideran que sólo podría ser sujeto activo de este delito un hombre, toda vez que el tipo sanciona el acceso carnal. Estos autores sostienen que, aun cuando es cierto que la noción del bien jurídico protegido debe tenerse presente al momento de interpretar una norma, sólo podrían tenerse en consideración al momento de la determinación del sentido de un elemento del tipo; de esta manera -sostienen—,una interpretación extensiva del sujeto activo, como la que propone Carnevali, importaría una transgresión a las reglas generales de interpretación legal, así como un quebrantamiento de la prohibición de la analogía. En lo que respecta al sujeto pasivo, por otra parte, hay consenso en la doctrina en que puede ser cualquier persona, independiente del género, siempre y cuando sea mayor de catorce años. JURISPRUDENCIA: Los delitos sexuales atentan contra la libertad, lo que en

concreto implica afectar la posibilidad de autodeterminarse en materia sexual. Al tratarse de una víctima de catorce años, automáticamente se sitúa el caso en la esfera del artículo 361 del CP, entendiendo la ley que existe la facultad de consentir en el ámbito sexual. Se trata entonces de una violación propia, ya que la denominación contraria (impropia) queda reservada para los menores de catorce años, a quienes se les desconoce toda posibilidad de decisión en este campo (conducta sancionada en el artículo 362 del CP) (CS, 16/01/2008, ROL 6614-2007).

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3.2. Conducta sancionada

El artículo 361 del CP sanciona la conducta de acceder carnalm ente, ya sea por la vía vaginal, anal o bucal, de esta manera se solucionaron los problemas de inter­ pretación que había en la antigua disposición de este delito, el cual sólo hablaba de “yacer”, tal como expresan Politoff/Matus/Ramírez. Así, el delito se puede configurar por cualquiera de estas tres formas, por lo que se entienden equiparadas en su reprochabilidad; esta equiparación podría provocar ciertas contradicciones en el ámbito penológico y valórico, circunstancia que ha sido tratada por Guzmán Dálbora, como hacen notar Politoff/Matus/Ramírez. Por acceso carnal debe entenderse “(...) solamente acceso del pene, excluyéndose la posibilidad de introducción de otro tipo de objetos, casos en los cuales de lo que cabe hablar es de abusos sexuales” (Politoff/Matus/Ramírez). Dicha penetración, para la configuración del delito, debe realizarse sin que la víctima preste su consentimiento, de modo que si el sujeto pasivo accede a la penetración la conducta se vuelve atípica, aun en concurrencia de las circunstancias que contiene la norma en sus numerales 1, 2 y 3, tal como expresa la doctrina. Las circunstancias que el artículo requiere para que se dé una violación deben concurrir junto con el acceso carnal, así, se habrá cometido este delito cuando la conducta se realizó utilizando violencia o intimidación, aprovechándose de la falta de sentido o la imposibilidad de defenderse de la víctima, o abusando de un trastorno o enajenación mental de ésta. 3.2.1. F uerza o intimidación. Por fuerza debe entenderse aquella violencia que se ejerce sobre la víctima y que tuerce la voluntad de ésta, de modo tal que no pueda hacer ejercicio de su voluntad, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. La fuerza, para que sea entendida como tal, debe dirigirse en contra de la víctima de la violación, por lo que si ésta se ejerce sobre otra persona o sobre cosas que tengan la capacidad de influenciar en la voluntad de la víctima, así como sobre los resguardos de ésta, debe ser considerada como una intim idación, tal como se ha manifestado en doctrina. No se requiere —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—que la fuerza ejercida por parte del sujeto activo, ni la resistencia de la víctima, se den durante todo el desarrollo del delito, sino que basta con que esta se verifique y sea manifiesta. Cabe señalar que la intensidad de la resistencia que presente el sujeto pasivo no tiene interés alguno al momento de la determinación de los supuestos fácticos del delito, de modo que sólo cobrará relevancia al momento de considerarlo como un elemento de prueba. Esta violencia física, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, puede ejercerla tanto quien realiza el acto de la violación, es decir, quien accede carnalmente, como un tercero, que puede ser cualquier persona. En este último caso, y siguiendo a Politoff/ Matus/Ramírez, el sujeto que ejerció la violencia debería ser sancionado como un autor cooperador, de acuerdo a los términos del artículo 15 N° 3 del CP. Finalmente, en cuanto a este punto, los ya referidos autores señalan que es necesario precisar que física

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la fuerza que, inevitablemente, conlleva el acto sexual no puede ser considerada como una circunstancia que configure el delito, por lo que debe tratarse de violencias físicas adicionales a esta. JURISPRUDENCIA: La modalidad de comisión prevista en el artículo 361 N° 1

del CP, consiste en el ejercicio de la fuerza en el cuerpo de la víctima por parte del sujeto activo, con la finalidad de vencer total o parcialmente la voluntad de oposición de aquélla al acto abusivo o con la finalidad de constituirse en una amenaza de que a mayor resistencia, mayor será la fuerza que se empleara para vencerla. Para su concurrencia, lo relevante será que exista, de parte del hechor, una actitud violenta respecto de su víctima, sin que sea determinante cuál fue la magnitud de la resistencia opuesta por ésta, bastando que haya manifestado de alguna manera su oposición al acto de que es objeto. La fuerza ejercida debe revestir una seriedad suficiente, pata que venza o impida la resistencia de la víctima, aun cuando no es indispensable que sea irresistible. Tampoco es necesario que la fuerza se mantenga durante todo el abuso, ni que la resistencia sea continuada, pues basta que queden de manifiesto una y otra circunstancia. Asimismo, entre la fuerza y el acto abusivo debe mediar una relación de inmediatez temporal, que impida ponerse a salvo. Por último, la gravedad de la fuerza debe apreciarse conforme a las circunstancias de hecho que concurran al ejecutarse la situación abusiva, tales como la edad del sujeto activo y pasivo, sus características personales, entre otras condiciones (CS, 04/08/2008, ROL 3589-2008). La intimidación, por otra parte, se refiere a la violencia moral o a la amenaza grave producto de la cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada por el tipo. Según Etcheberry, el mal que compone la intimidación debe tratarse de un daño físico inminente, que puede recaer en la persona de la víctima o en algún tercero, en condiciones que el peligro de daño sobre éste logre remover la voluntad del sujeto pasivo, de modo que se produzca realmente una intimidación. Las amenazas a las que se refiere este artículo, siguiendo el parecer de Politoff/Matus/Ramírez, son distintas de aquellas que se contemplan en los artículos 296 y 297, toda vez que, además de ser serias y verosímiles, deben también ser graves e inmediatas. En lo que respecta a la seriedad y la verosimilitud, es aplicable todo lo que se señaló sobre ellas a propósito del delito de amenazas, por lo que nos remitimos a ello. Cabe señalar, en todo caso, que la sola petición de carácter sexual no puede ser constitutivo de intimidación, a menos que se acompañe con la promesa de un mal futuro en caso de que la víctima se rehusare. En cuanto a que la amenaza debe ser grave nos referimos a que, en consideración al tipo de mal que se promete, solo podría considerarse apto para ser una intimida­ MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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ción la amenaza de un delito que atente contra la seguridad e integridad física de la víctima, o de otro sujeto con el cual ésta tenga relaciones de parentesco o afectividad, concordando así con PolitoíF/Matus/Ramírez. Asimismo, y co m o exponen los autores recién aludidos, la fuerza ejercida en contra de las cosas que suponen un resguardo para la víctima que se pretende violar puede ser entendida como una amenaza grave, por lo que se trataría como una intimidación. Que la amenaza sea inmediata, por otra parte, supone el “(...) carácter actual o inminente del mal con que se amenaza, el que debe ser dirigido a personas presentes (la víctima o terceros relacionados con ella) y de la exigencia sexual de que se trata” (Politoff/Matus/Ramírez). Así las cosas, y compartiendo el parecer de los autores citados, si no concurre alguno de estos elementos recién estudiados, el delito que se configuraría sería el de amenazas de los artículos 296 y 297 del CP, dependiendo si el mal con el que se amedrenta a la víctima fuera constitutivo o no de delito. Se ba discutido en la doctrina sí puede intimidarse sin efectuar una amenaza. Rodríguez Callao —quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—,a este respecto, señala que no puede sostenerse que las intimidaciones puedan darse en forma exclusiva por medio de una amenaza, puesto que se trataría de un elemento que es esencial­ mente subjetivo. Así, la alteración del ánimo que se requiere podría producirse tanto por medio de una amenaza como por otra multiplicidad de factores, como serían las experiencias traumáticas vividas con anterioridad o la mera presencia del sujeto que pretende violarla. Politoff/Matus/Ramírez, sin embargo, se han inclinado por rechazar esta po­ sición, toda vez que una intimidación implica tanto un elemento objetivo como un elemento subjetivo, siendo el primero lo que causa el miedo que manipula la voluntad del ofendido, mientras que el segundo sería tan sólo el miedo provocado. Así, si bien se reconoce que la intimidación no puede entenderse prescindiendo de la víctima, no es posible sostener que el elemento de la intimidación quede sujeto únicamente a la percepción valorativa de ésta, toda vez que se requieren de actos que representen un peligro real para sus intereses. Politoff/Matus/Ramírez agregan que la ley no exige que la amenaza se haga de manera expresa o verbal, sino que bastaría con la realización de actos que den a entender claramente la gravedad e inminencia del mal con el que se amenaza. JURISPRUDENCIA: La amenaza verbal de emplear un cuchillo en caso de re­

sistencia, aunque no se acredite posteriormente la existencia de esa arma, es un mecanismo eficiente de intimidación en los términos exigidos por este tipo penal (CS, 08/11/2001, ROL 4855-2000). 3.2.2. P rivación de sentido o incapacidad para oponerse. El artículo 361 N° 2 contempla aquella circunstancia donde el sujeto activo actúa con aprovechamiento de la privación de sentido o de la incapacidad de oponerse de la víctima. Esta inca-

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PRIMERA PARTE

pacidad de oposición se puede entender tanto como una resistencia física como una imposibilidad psicológica o subjetiva del sujeto pasivo para defenderse, ya que la ley N° 20.480 modificó la redacción de esta hipótesis, sustituyendo la frase “para oponer resistencia”, que la doctrina entendía como una resistencia física, por la frase “para oponerse”, lo que permite una interpretación amplia de la norma. De esta forma, se realza el elemento consistente en la carencia de consentimiento en el contexto del ilícito de violación, lo que permite incorporar situaciones que antes sólo estaban recogidas por la jurisprudencia, como el caso del síndrome de acomodación en el abuso sexual. Es necesario también señalar que el autor del delito actúe abusando —aprovechán­ dose—de esta situación; siendo el abuso, para estos efectos, el aprovechamiento de la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, en referencia a la ejecución del acto del coito, sin considerarse que el acceso no fuese impedido por medios físicos. De esta forma, lo que determina la configuración de esta hipótesis es que la persona se oponga a que se ejecute el acto sexual, aun cuando no se aplicara una fuerza superior a la requerida para su ejecución. JURISPRUDENCIA: La hipótesis de comisión del artículo 361 N° 2 del CP, se

aplica cuando estando consciente la víctima, por algún motivo se encuentra incapacitada para repeler el ataque, tratándose de una incapacidad de carácter físico, donde será necesario un abuso de esta circunstancia por parte del agente, el cual se dará siempre que la víctima no consienta en el acto de significación sexual. Las situaciones que abarca esta modalidad, consisten en una disminución de la capacidad física para resistirse por parte del sujeto pasivo, derivando esta incapacidad de las circunstancias de carácter personal de ésta (CS, 04/08/2008, ROL 3589-2008). 3.2.3. A buso de la enajenación o trastorno mental de la víctima . La cir­ cunstancia de abusar de la enajenación o trastorno mental de la víctima se encuentra contenida en el numeral tercero del artículo 361. Esta condición exige que, para que se esté en presencia del delito de violación, el autor haya abusado de una circunstan­ cia especial de la víctima con el objetivo de obtener el consentimiento para realizar el acto sexual, hecho que diferenciaría a esta circunstancia del hecho que la víctima esté privada de sentido; circunstancia regulada en el artículo 361 N° 2, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. El hecho que se actúe con el propósito de obtener el consen­ timiento de la víctima es central en esta figura, toda vez que si no se reconociera así, debería entenderse que aquellas personas que sufren enfermedades de orden psíquico no podrían, en ningún caso, mantener relaciones sexuales sin que se constituyera una violación. El abuso de dicha enfermedad, por otra parte, supone que el autor tiene cono­ cimiento previo de ésta y se vale de la misma para la realización de la conducta san­ cionada por el tipo penal, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. De esta manera, no habría una violación cuando el autor actúa sin saber que su víctima padece de un MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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trastorno mental o cuando no se ha valido de éste, toda vez que no habría abuso por su parte. Cabe señalar que no podría haber un abuso de la enajenación o trastorno mental en aquellos casos en que tanto el sujeto pasivo como el activo padecen del mismo trastorno, pues el último no se estaría aprovechando de esta circunstancia. Por último, la enajenación o trastorno mental que padece la víctima debe ser de tal entidad que prive a la víctima del entendimiento necesario para comprender en su cabalidad el acto sexual. Así, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, debe enten­ derse que se trata de un estado que puede ser tanto temporal como permanente y que supera en su gravedad a la anomalía o perturbación mental a la que hace referencia el artículo 363 N° 1. De esta manera, se entiende que no toda enfermedad psíquica que se sufra bastará para que se dé esta circunstancia típica, la cual sólo se configuraría en aquellos casos en que la víctima no tiene conocimiento de la significancia del acto como actividad corporal y en su dimensión reproductiva, y siempre que haya existido abuso de ésta por parte del violador. 3.3. Tipo subjetivo

El delito de violación propia, normalmente, exige que la acción se lleve a cabo teniendo el autor del delito plena conciencia de sus actos y queriendo efectuar el acceso carnal, de modo que se entiende que éste debe realizarse con dolo directo. La doctrina, sin embargo, ha admitido la posibilidad de actuar en desconocimiento de las circunstancias particulares de la víctima, de modo que se admitiría también el dolo eventual en la comisión de este delito. La culpa, al contrario, queda descartada de plano. 3.4.

/tercríminis

El delito de violación propia, puesto que se trata de un delito de mera actividad, excluye la posibilidad que este se sancione como frustrado, por lo que sólo se admitiría su castigo en las etapas de consumación o tentativa, como señalan Politoff/Matus/Ra­ mírez. Esta última se dará en aquellos casos en que el autor del delito se ha conducido de tal manera que, objetivamente, no queden dudas de la intención y la inminencia del peligro que corre la víctima de que se realice el acceso carnal no consentido. Esta observación deberá ser realizada “(...) según la apreciación de un tercero imparcial situado ex ante, con arreglo a la experiencia común” (Politoff/Matus/Ramírez). Seguidamente Politoff/Matus/Ramírez advierten que la admisión de la tentativa puede acarrear problemas relativos a la penalidad. Así, exponen, que la tentativa debe ser castigada con una pena inferior en dos grados a la pena asociada para el delito en su calidad de consumado, por lo que, la pena de una violación propia tentada sería el presidio menor en su grado medio, de modo que se sancionaría más levemente que los abusos sexuales que se contienen en los artículos 365 bis a 366 bis del CP; ante esta situación, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que la solución deberá encontrarse 220 LIBROTECNIA®

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mediante un concurso aparente de leyes penales entre los referidos abusos sexuales y la violación propia tentada, de manera que se deberá preferir la pena señalada para los abusos sexuales. En lo que se refiere a la consumación de este delito, la violación propia debe entenderse consumada desde el momento en que se ha comenzado la ejecución de la penetración como señalan Politoff/Matus/Ramírez, quienes siguen la interpretación dada por Labatut y la jurisprudencia. De esta forma, agregan dichos autores, carece de relevancia jurídico-penal si el hecho ha finalizado de la manera en que el autor se lo había representado o el número de veces que se efectuó la penetración, mientras se haya efectuado “(...) dentro de un mismo contexto de violencia o intimidación o en un mismo período temporal, tratándose de menores” (Politoff/Matus/Ramírez). No carece de importancia señalar que, si bien estas circunstancias no son relevantes para la configuración del delito, éstas deberán ser consideradas igualmente al momento de determinar la pena con la que se sancionará al autor, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 69 del CP, como indican Politoff/Matus/Ramírez. JURISPRUDENCIA: El principio de ejecución del delito de violación se encuentra

en el inicio del acto sexual y no es necesaria la consumación de la cópula (CS, 11/06/1997, ROL 1170-1997). 3.5. Autoría y participación

La figura de la violación, dada su propia naturaleza, no permite supuestos de autoría mediata, por lo que la situación de la persona que paga a otra para que cometa una violación, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, debe ser tratada y sancionada como un autor inductor, puesto que no tiene dominio sobre el hecho. En el caso de la complicidad y la participación, como autor cooperador en el delito de violación propia, la doctrina ha entendido que existen supuestos en que se podría sancionar como autor a aquel que no podría realizar el acceso carnal. Politoff/ Matus/Ramírez ejemplifican esta situación señalando el caso de una mujer que, por medio de la aplicación de fuerza, consigue que otra persona viole al sujeto pasivo. 3.6. Concursos

Respecto del delito de violación, se pueden dar distintos problemas con otras figuras típicas, siendo los principales los que se dan con otros atentados de orden sexual, con otros delitos como las coacciones y amenazas y, finalmente, la concurrencia de las distintas circunstancias contenidas en el artículo 361 entre sí o con las señaladas en el artículo 362 del CP. Respecto de la primera problemática, Politoff/Matus/Ramírez proponen el ejem­ plo de una mujer que, bajo engaño, consiente en el estupro pero luego se arrepiente,

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siendo violada. En este caso se entiende que la figura de la violación contendría al estupro, así como con otras figuras que representan atentados contra la autodeter­ minación sexual de la mujer, toda vez que el delito de violación consumado conlleva una pena superior. Sin embargo, no se puede sostener la misma solución respecto de la violación tentada, en aquellos casos en que otro delito sexual la ha precedido, toda vez que la tentativa de violación podría tener una penalidad menor, como se señalaba anteriormente. En esta situación Politoff/Matus/Ramírez señalan que se debe apreciar un concurso aparente por alternatividad, según el cual se debería aplicar el delito con la sanción más alta, ya que de otra forma se estaría quebrantando el principio del non bis in idem, cuando se aplica la pena por ambos delitos, o se estaría beneficiando irracionalmente al violador. En cuanto al segundo grupo de problemas que se señalaban, Politoff/Matus/ Ramírez indican que el criterio que debe utilizarse para su solución es el mismo al que nos referíamos en el párrafo anterior respecto de la pena. De esta manera, y a mayor abundamiento, dichos autores señalan que la penalidad superior de la figura de la vio­ lación absorbería la pena de otros delitos como las coacciones, amenazas, privaciones de libertad o lesiones leves o menos graves que no supongan una incapacidad menor a siete días ni superior a quince, cuando estos delitos se hubieran utilizado como medio de comisión para llevar a cabo la violación. La situación cambia, acorde a su parecer, cuando, producto de la fuerza que empleó el autor en el delito, la víctima muere, en cuyo caso deberá sancionarse de acuerdo a lo prescrito en el artículo 372 bis del CP. Por otra parte, estiman que si las lesiones producidas fueran graves o menos graves, de manera que supongan una incapacidad que supere los quince o veinte días, se deberá proceder a un concurso ideal, regulado en el artículo 75 del Código. Respecto de la última situación planteada, la que se da cuando concurren más de una de las circunstancias del artículo 361 entre sí o junto con las del artículo 362 del Código, la solución, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramírez, no ofrece ninguna difi­ cultad toda vez que se trataría de un tipo mixto alternativo. Así, no tendría relevancia si aparecen más de uno de los supuestos del artículo 361 o del artículo 362, toda vez que se tiene como un único delito.

IV. V io l a c ió n im p r o p i a

La violación impropia se sanciona en el artículo 362 del CP, el cual estipula que “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior”. Así, se trata de una figura agravada que sanciona la misma conducta que la violación, es decir, el acceso carnal, en aquellos casos en que la víctima es un menor de catorce años. Según Politoff/Matus/Ramírez la redacción de esta figura supondría un problema,

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toda vez que no estipula si los catorce años deben estar cumplidos o no, de manera que se podría considerar que la ley deja un vacío entre los trece años y 364 días, edad en que todavía es menor de catorce, y los quince años, edad en que se entiende que se es mayor de catorce años. Cabe señalar que esta figura no hace referencia ni a la falta de voluntad de la víctima ni al aprovechamiento que el autor hace de esta para cometer el delito, de modo que el tipo queda satisfecho con el solo acceso carnal a una víctima menor de catorce años. El bien jurídico amparado, siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez, por este tipo es la indemnidad sexual del menor, toda vez que se entiende que un menor de catorce años no es capaz, ni física ni mentalmente, para realizar el acto sexual ni para consentir en ella conociendo la significación que éste tiene. Cabe suponer que en ciertos casos el menor podría ser considerado biológicamente como púber, de manera que sí tendría conocimiento de sus actos y lo que estos significan. En esta situación el bien jurídico protegido, siguiendo a los ya mencionados autores, ya no sería la indemnidad sexual del niño sino que la honestidad, toda vez que la sociedad considera reprochable que se entablen relaciones sexuales con estos menores. Es importante señalar que la edad, o más bien el conocimiento de la edad de la víctima, cobra particular importancia en el tipo subjetivo de este delito, toda vez que el autor de la violación impropia debe saber que está accediendo carnalmente a un menor de catorce años. De esta manera, si el sujeto activo no tiene conocimiento de esta circunstancia debería excluirse el dolo en su actuar, lo que no obsta a la aplica­ ción de alguno de los supuestos del artículo 361 del CP, pero si el agente creía que se trataba de un mayor de catorce años y no se encuentran los supuestos contenidos en los artículos 361 o 363, no se habría cometido ningún delito, como declaran Politoff/ Matus/Ramírez. JURISPRUDENCIA: En los delitos de violación a los menores de 14 años de

edad, lo que se protege es su indemnidad sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad, se busca tutelar su libre desarrollo sexual. El tipo penal alude a una persona, menor de edad, que no ha prestado su con­ sentimiento para la ejecución de la conducta sexual o que no está en condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales, no requiriéndose en consecuencia que el acceso carnal sea efectuado por el sujeto activo con uso de fuerza o inti­ midación; o que la víctima se hallare privada de sentido, o cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer resistencia; o cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima, basta que el afectado tenga menos de 14 años de edad para que el acceso carnal sea constitutivo de delito (CS, 07/01/2009, ROL 7823-2008).

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4.1. Violación agravada

Esta figura agravada de violación se encuentra contenida en el artículo 372 bis del CP, que sanciona con una pena que oscila entre de presidio perpetuo y el califi­ cado a aquel que, dentro del contexto de una violación, comete un homicidio sobre la misma víctima. La redacción de este artículo exige que, para la aplicación de esta agravante, se cometa el delito de homicidio junto con el de violación, de manera que sólo se aplicará cuando se trate de la figura dolosa de este delito. Así, el cuasidelito de homicidio supondrá la realización de un concurso ideal entre la violación y el homicidio culposo, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez.

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L e c c ió n

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Estupro

El delito de estupro se encuentra regulado en el artículo 363 del CP, el cual sanciona el acceso carnal de un menor de dieciocho años pero mayor de catorce, siempre que ésta se haya dado con la concurrencia de algunas de las circunstancias que se enumeran en la norma. La pena que lleva asociada esta figura es la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.

I. B ien ju r íd ic o

El delito de estupro ha sido entendido como una acción que va dirigida en contra de la libertad sexual de la víctima, así como de la indemnidad sexual de los menores y la honestidad, toda vez que la minoría de edad aparece como un requisito del tipo junto con el engaño o el abuso como medio para obtener el consentimiento, tal como indican Politoff/Matus/Ramírez. Dichos autores agregan que, si bien el consentimiento se encuentra viciado, este vicio no es lo suficientemente potente como para que se configure una violación, de manera que esta figura se entiende como residual de la violación del artículo 361 del CP, en particular en “(...) relación a la intimidación, el abuso de la incapacidad de resistir de la víctima y de la debilidad mental de la misma” (Politoff/Matus/Ramírez). Compartimos plenamente la crítica planteada, a este respecto, por Politoff/ Matus/Ramírez, quienes señalan que “Lamentablemente, el legislador ha limitado las situaciones de prevalencia donde el consentimiento no es plenamente válido, a los menores de dieciocho años, confundiendo el estupro por engaño —propio del abuso de la inexperiencia sexual de un menor de edad—con el abuso de situaciones fácticas de poder, que llevan a prestar un consentimiento viciado por temor a un mal más o menos grave e inminente que no llegaron a constituir intimidación. Estas situaciones, que en la nueva ley se incorporan como números Io a 3o del artículo 363 CP, se consideran en España, Francia y Alemania, por ejemplo, como casos de abusos sexuales, donde es evidente que la edad de la víctima no juega un rol preponderante, pues aunque no se configura una violación propiamente tal, sí hay un abuso en la obtención de un

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PRIMERA

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GUSTAVO BALMACEDAHOYOS-------------------------------------------------------------------

PARTE

consentimiento no totalmente libre y por tanto, un daño al bien jurídico protegido que —tratándose de personas púberes—es predominantemente su libertad sexual”.

II. T ipo objetivo En lo que respecta a la conducta prohibida en este delito, la acción sancionada por el artículo 363 del Código es la misma que se castiga con respecto del delito de violación, de manera que es aplicable todo lo que en su momento se señaló respecto a ésta. Los sujetos del delito, por otra parte, sólo se diferencian en que, en el delito de estupro, el sujeto pasivo debe ser una persona menor de dieciocho años pero mayor de catorce. Respecto a las circunstancias que se deben dar para que se configure este delito, la Ley N° 19.617 supuso un cambio en lo que respecta a esta figura, ya que amplió el alcance de la norma por sobre el simple engaño que estipulaba la antigua legislación. Se debe partir de la base que una persona mayor de catorce años tiene la capacidad para consentir en la realización de un acto sexual, por lo que la norma señala aquellas circunstancias en que el consentimiento prestado por el menor no es plenamente válido, lo que, según Politoff/Matus/Ramírez, sólo tiene verdadero sentido respecto del estupro por engaño, pero no en el resto de los casos. La primera circunstancia es el abuso de una anomalía o perturbación mental que no es constitutiva de enajenación, señalada en el artículo 363 N° 1. En estos casos, la enajenación no debe ser total, pero debe ser suficiente para alterar la capa­ cidad que tiene la víctima entender a cabalidad el sentido del acto sexual, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Esta circunstancia no se configuraría en aquellos casos en que el agente no tiene conocimiento de la alteración ni cuando éste no se ha valido de dicha deficiencia en el entendimiento de la víctima para la obtención del consentimiento, de la misma forma que la circunstancia descrita en el artículo 361 N° 3. Puede comprenderse que, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, la edad de la víctima no tiene una mayor trascendencia respecto de este caso, por lo que sólo se considera por estar consagrada así en la norma. Las circunstancias contenidas en los numerales segundo y tercero del artículo 363 hacen referencia, respectivamente, a abusar de una relación de dependencia por parte de la víctima y a abusar de la situación de desamparo en que ésta se encuentra. El abuso en estos casos está constituido por “(...) el aprovechamiento de una situación de dependencia que supone una amenaza latente para la víctima sobre su seguridad personal o económica, que no es la amenaza grave propia de la intimidación del artículo 361 CP. Este es el típico caso de abuso de una relación de dependencia laboral o “acoso s e x u a l (Politoff/Matus/Ramírez). En adición, compartimos la crítica planteada por los autores recién citados, la cual consiste en que —a raíz de la limitación etaria hecha por el legislador—quedan excluidos supuestos de acoso sexual entre adultos, “(...) que

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----------------------------------------------------------------- LECCIÓN 2 7: ESTUPRO------------------------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

en caso alguno podrán considerarse como “violación por intimidación” del art. 361 N° 1, restando para ellas sólo las figuras de amenazas (...)” (Politoff/Matus/Ramírez). JURISPRUDENCIA: La circunstancia del artículo 363 N° 2 del CP, abusar de la

relación de dependencia de la víctima, como cuando el agresor está encargado de su custodia, educación o dependencia, enumera de forma ejemplar, siendo lo verdaderamente relevante el que exista un vínculo de dependencia, cualquiera sea su fuente o circunstancia, en que haya una efectiva relación de dominio de una voluntad sobre otra y que reste a la segunda la libertad necesaria para expresarse y autodeterminarse en el ámbito de las conductas sexuales (CS, 31/10/2007, ROL 4834-2007). La inclusión de la figura del abuso del desamparo, por otra parte, debe entenderse de la misma manera que el abuso por la relación de dependencia, diferenciándose únicamente en que la dependencia que se da por causa del desamparo es transitoria, como se señala en doctrina. En este caso la amenaza que pesa sobre la víctima es que el autor del hecho la devuelva a su condición de desamparada. Misma critica -en cuanto a la edad—efectúan en esta parte Politoff/Matus/Ramírez. JURISPRUDENCIA: Corresponde sancionar al acusado por el delito de estupro y

no de violación, como habían sido calificados los hechos, pues si bien la menor víctima aparece consintiendo en las actividades sexuales en que participó, ello fue obtenido mediante el ejercicio abusivo de una relación de superioridad por parte del agresor, la que fue aprovechada por él, relativa al abandono físico y moral en que se encontraba a esa fecha la víctima, la que carecía de la protección de su entorno familiar, concurriendo a los encuentros para mantener relaciones sexuales a cambio de retribución económica. Estos hechos constituyen el delito de estupro, previsto en el artículo 363 N° 3 del CP, esto es, acceder carnalmente a una persona menor de edad, pero mayor de doce años, abusando del grave desamparo en que se encuentra la víctima. (Considerandos Io, 2° y 5°, sentencia de remplazo) (CS, 07/09/2009, ROL 6574-2008). La cuarta circunstancia a la que se refiere el artículo 363 del CP es la del estu­ pro por engaño, única circunstancia en la que la limitación de la edad tendría una razón de ser, como se adelantó en cierta forma. Esta figura radica en torno a la idea de la autodeterminación sexual, toda vez que se pretende sancionar el engaño que una persona mayor de edad -que sea experta- realiza sobre el menor -en teoría inex­ perto- respectó de la naturaleza del acto sexual. Esto supone que la víctima carece de experiencia, lo que implica una situación de desventaja frente al sujeto activo que tiene experiencia en el ámbito sexual; de esta forma, lo que se pretende castigar por medio de esta figura es la manipulación de la voluntad del sujeto pasivo realizada por el autor, que se ve en una situación disminuida respecto del agente, de modo que se

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PRIMERA PARTE

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trata de una forma específica de abuso dada por la ignorancia sexual de la víctima, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. JURISPRUDENCIA: La inexperiencia sexual del ofendido se refiere a su falta de

conocimiento derivada de no haber ejercitado la actividad sexual, o de los hechos de su vida, que pudieren mantenerlo alejado de la información que el común de las personas adquiere acerca de la sexualidad humana. Respecto a la ignorancia, esta es la simple falta de conocimiento sobre los aspectos más relevantes de la sexualidad (CS, 06/11/2007, ROL 4692-2007).

228 LIBROTECNIA

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L e c c ió n

28

Abusos sexuales

I. T ip if ic a c ió n

La conducta sancionada por la figura de los abusos sexuales se define en el artículo 366 del CP como “El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años”. El legislador se ha encargado de precisar este concepto por medio del artículo 366 ter, entendiendo que pueden ser por medio del contacto corporal, sea que se afecte la boca, los genitales o el ano de la víctima, o aun cuando no ha habido contacto corporal entre los sujetos. De esta manera, se debe comprender que se trata de todo acto que contenga una significación sexual de cierta relevancia, siempre y cuando no sea posible la configuración del delito de violación o de estupro, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. De la misma manera que en la figura de la violación, los abusos sexuales pueden dividirse entre propios e impropios, lo que dependerá de si la víctima es mayor o menor de catorce años de edad. La significación sexual que debe tener un acto para que sea constitutivo de abuso sexual es dada por el ánimo libidinoso del autor de la conducta, acorde a Po­ litoff/Matus/Ramírez; criterio que es discutible al parecer de Garrido. Si éste no se exigiera, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, cualquier tipo de tocamiento podría considerarse como constitutivo de este delito, incluyendo los roces que se dan en la práctica de ciertos deportes o los que son propios de los exámenes médicos, entre otros. Dichos autores añaden que la Comisión Mixta, al incluir la actual tipificación de esta norma, entregó al arbitrio de la jurisprudencia lo que ha de entenderse como un acto de significación sexual, de los cuales se debe excluir el acceso carnal, toda vez que en ese caso se constituiría una violación o el delito de estupro, dependiendo del caso.

II. A b u s o s s e x u a l e s p r o p i o s

Los abusos sexuales propios son aquellos que se encuentran regulados en el artículo 366 del CP, los cuales se configuran realizando la conducta descrita por el artículo 366 ter. Esta figura no distingue, para sus efectos punitivos, en la concurrencia de las circuns­ tancias contenidas en los delitos de la violación y el estupro, de manera que se aplicará la misma pena en ambos casos, como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramírez. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

De esta forma, añaden, el legislador redujo la importancia que se le otorga a los medios comisivos del delito así como a la mayor afectación para la víctima que se podría presentar en uno u otro caso. Así, el bien jurídico protegido en los abusos sexuales propios sería, fundamentalmente, la libertad para elegir la pareja sexual que se tiene y ya no la seguridad o la integridad personal de la víctima —que resultan igualmente afectados—, que también podrían verse sancionados por este delito. JURISPRUDENCIA: El abuso sexual tiene como buen jurídico protegido la libertad

sexual que implica el derecho de todo sujeto a no ser involucrado en acciones de carácter sexual sin su voluntad o consentimiento, y sus elementos del tipo, ade­ más del sujeto activo y sujeto pasivo, sin relevancia de su sexo, son un elemento subjetivo, que está dado por el ánimo libidinoso o lascivo del mismo, acto cuya finalidad es procurar la satisfacción de deseos sexuales del hechor o de terceros, un elemento objetivo, consistente en una acción sexual distinta del acceso carnal y que el sujeto activo ejecute su acción a través de alguna de las modalidades enumeradas en el artículo 361 del CP, o, si se trata de una víctima mayor de catorce, pero menor de dieciocho años, mediante alguna de las modalidades del artículo 363 del mismo texto legal (CS, 04/08/2008, ROL 3589-2008). Sin perjuicio de lo anterior, Politoff/Matus/Ramírez agregan que ésta no parece ser la tendencia de la ley respecto de la regulación de los abusos sexuales, siendo una prueba de esto la sanción independiente con la que se castiga la conducta señalada en el artículo 365 bis, que contempla la introducción de objetos o el uso de animales para la realización del abuso, la cual es igual a la contemplada para la figura de la violación. Esto supondría, a juicio de los autores ya mencionados, un reconocimiento de que se ha cometido un mayor injusto, toda vez que se atenta en contra de la seguridad e integridad personal de la víctima.

III. A busos

sexuales impropios

En lo que respecta a los abusos sexuales impropios, regulados en el artículo 366 bis del CP, no existen diferencias respecto del abuso sexual propio en cuanto a la conducta que se sanciona, y que, también, se configura por la conducta descrita en el artículo 366 ter. La diferencia entre uno y otro, como se señaló anteriormente, radica en que el sujeto pasivo de esta figura no debe ser un mayor de catorce años, lo que supone una agravación de la pena impuesta para el abusador. Esta pena, como correctamente hacen notar Politoff/Matus/Ramírez, no se ve agravada por las circunstancias contempladas en los artículos 361 y 363 del CP, dado que la Ley 19.927 reformó esta disposición.

230 LIBROTECNIAs

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---------------------------------------------------------- LECCIÓN 28: ABUSOS SEXUALES----------------------------------------------------------------

IV.

PR1MERA PARTE

A b u s o s s e x u a le s a g r a v a d o s

La figura establecida en el artículo 365 bis del CP se trata de una agravante co­ mún de efecto especial para las distintas figuras de abuso sexual, que se aplica cuando los abusos realizados corresponden a “la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello”. Esta norma hace dis­ tinciones en cuanto a su pena respecto de si la acción puede ser considerada como un abuso sexual propio o impropio y, luego, si se han efectuado en concurrencia con alguna de las circunstancias descritas en los artículos 361- y 363. Así, la figura de delitos sexuales agravados mantendría las diferencias a nivel de las penas que se daba en el antiguo artículo 366. Respecto a la frase introducción de objetos, debemos entender “introducir” (según se lee en la 22a edición del Diccionario de la Real Academia Española) significa “1. tr. Conducir a alguien al interior de un lugar. 2. tr. Meter o hacer entrar algo en otra cosa”; y que, al discutirse el texto del proyecto de ley que estableció la figura penal del artículo 365 bis en examen, en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se dejó constancia que “el concepto de ‘introducción de objetos de cualquier índole’, en los con­ ductos vaginales o anales es comprensivo de la utilización de animales para ese efecto, así como cualquier parte del cuerpo humano distinta del órgano sexual masculino, como por ejemplo, una mano” (Boletín N° 2906-07, Ia sesión de la 350 Legislatura Extraordinaria, pág. 39). JURISPRUDENCIA:

Es por eso que el que ejecute la maniobra de introducción de los dedos por la vía vaginal ha incurrido en dicho momento en una demostración de que el su­ jeto agente, actuó dolosamente, con dolo directo, y empleó en beneficio de su propósito delictual la oportunidad de encontrarse con la ofendida sedada, no inconsciente. El acusado, entonces, se aprovechó de la incapacidad de la ofendida para oponer resistencia y cometió la ya descrita introducción castigada por la ley (CS, 08/07/2008, ROL 2903-2008). De acuerdo a lo que señalan Politoff/Matus/Ramírez, cuando la norma se refiere a objetos no puede comprenderse las partes o miembros del cuerpo, sino que debe ser un elemento externo que debe introducirse por cualquiera de las vías que se señalan en el artículo 365 bis. También es necesario que la introducción de dichos objetos con­ tenga la significación sexual de relevancia que se exige para todos los abusos sexuales, acompañada del correspondiente ánimo libidinoso por parte del agente. En lo que se refiere a la utilización de animales, “(...) sólo es comprensible la grave penalidad prevista en la ley, cuando se trata de introducir su pene en las víctimas, quedando subsumidos en las figuras genéricas de abusos sexuales propios o impropios, los res­

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

tantes usos que con ánimo libidinoso se les dé a los animales o sus partes corporales sobre el cuerpo de la persona ofendida” (Politoff/Matus/Ramírez).

V . A b u so sexu a l po r s o r p r e s a

El antiguo artículo 366 del CP regulaba aquellos abusos sexuales considerados como deshonestos, sancionando a aquellos que abusaran de forma deshonesta de una persona de uno u otro sexo mayor de doce años y menor de dieciocho, señalando además que si concurría alguna de las circunstancias de la violación, ésta debía en­ tenderse como una agravación del delito, sin importar la edad de la persona abusada. De esta forma, y siguiendo la exposición de Politoff/Matus/Ramírez, si la víctima del abuso sexual era mayor de dieciocho años, sólo podía castigarse la acción a título de abuso deshonesto si concurrían algunas de las siguientes circunstancias: violencia o privación de la razón Por otra parte, si el sujeto pasivo era menor de doce años, los abusos se castigaban siempre, aun cuando existiera consentimiento por parte del sujeto pasivo del delito. Finalmente, si el sujeto era mayor de doce años pero menor de dieciocho, “(...) se entendía existir abusos deshonestos aunque no concurrieran las circunstancias de la violación, esto es, si el agente, para abusar de la víctima, “emplea engaño o sorpresa”” (Politoff/Matus/Ramírez). Dado que el artículo 366 fue reformado por el legislador, cabría preguntarse si estos casos podrían ser sancionados por la actual normativa penal. Si bien la definición que da el artículo 366 ter de la acción punible por estos delitos, no apa­ rece contenida en el tipo la falta de consentimiento de la víctima; elemento que sólo podría deducirse del concepto de abuso con el que se realiza este delito, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Dicho elemento se encuentra limitado en su inciso segundo a las circunstancias que se consideran para la configuración de la violación y en su inciso tercero a las circunstancias propias del estupro, atendiendo a la edad de la víctima, como agregan dichos autores. Esta limitación que se da en razón de los medios de comisivos de los que se sirve el autor en las figuras de violación y estupro, ha provocado también una limitación dentro de los abusos sexuales, puesto que ya no se podría comprender el abuso por sorpresa tanto contra un mayor de edad como contra un menor de dieciocho pero mayor de catorce. Se ha postulado que este problema podría solucionarse con la aplicación de las mismas circunstancias a las que nos referimos anteriormente, de esta forma, el caso del médico que realiza tocamientos con ánimo libidinoso podría enmarcarse en un aprovechamiento de la situación de dependencia de la víctima con respecto al autor. Politoff/Matus/Ramírez, sin embargo, consideran que el asumir que toda relación de confianza implica una dependencia de un lado hacia el otro sería extender demasiado la figura del artículo 363 N° 2 del CP.

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UBROTECNIAs

LECCIÓN 28: ABUSOS SEXUALES

PRIMERA PARTE

De esta forma, no podría entenderse que se ha configurado un delito por el mero abuso de la confianza, que si bien ya no se encuentra penada de manera expresa en el Código, así como la sorpresa, no significa que todos los medios comisivos de los abusos deshonestos hayan desaparecido. En efecto, Politoff/Matus/Ramírez indican que las circunstancias señaladas en el artículo 363 NÜS 1, 2 y 3, relacionándolos con el artículo 366, no serían otra cosa que la explicitación de aquellos casos que en la antigua tipificación eran considerados como abusos deshonestos. Algo similar pasa con el elemento del engaño, el cual podría hacer punible el abuso de la inexperiencia sexual de una víctima menor de edad pero mayor de catorce para la realización de una acción sexual distinta de la penetración. Este engaño, acorde a dichos autores, para que sea aplicable en estos casos, debe ser siempre grave; gravedad que deberá ser determinada por los tribunales. La sorpresa, por último, podría calificarse como menos grave que la violencia -como señalan Politoff/Matus/Ramírez al parafrasear a Etcheberry-, toda vez que si no se entendiera así esta debería sancionarse según el artículo 366, inciso segundo; y, paralelamente, como “(...) “algo más” que la simple admiración intelectual de un cuerpo ajeno” (Politoff/Matus/Ramírez). Finalmente, los autores, a los que hemos venido mencionando de manera reitera­ da, establecen ciertas conclusiones importantes de destacar en relación a esta temática. En primer lugar, los abusos sexuales por sorpresa o engaño que se realizaren sobre los mayores de dieciocho años no podrían sancionarse, como abusos sexuales al menos. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez —quienes aluden a los casos jurisprudenciales mencionados por Fuenzalida—dan a entender la posibilidad de interpretar que este tipo de situaciones podrían ser sancionadas a título de injurias, teniendo como base la “(...) jurisprudencia anterior al Código de 1874, que “castigaba com o injurias, en conformidad a la lei 21, Tít. 9o part. 7a, los abusos deshonestos” (...)” (Politoff/ Matus/Ramírez). En segundo lugar, Politoff/Matus/Ramírez señalan que los abusos por sorpre­ sa o engaño cometidos contra menores de dieciocho pero mayores de catorce años sólo serían punibles sí, junto con la acción de contenido sexual, se configuraren los supuestos contenidos en el artículo 363 Nos 1, 2 y 3, para el caso de la sorpresa, y el N° 4 del mismo en el caso del engaño. De forma que si no concurriere ninguna de estas circunstancias no se podría sancionar la acción como delito, salvo que se siguiera la teoría de Fuenzalida, que implica calificar los hechos como injuria. En tercer lugar, respecto de los abusos sexuales por sorpresa o engaño en que la víctima es menor de catorce años de edad, Politoff/Matus/Ramírez han entendido que, mientras el acto se realice con un ánimo libidinoso que dé significación sexual a la acción, siempre serán punibles.

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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L e c c ió n 2 9

Corrupción de menores

I. G e n e r a l i d a d e s

En los delitos de corrupción de menores, de acuerdo con lo que señalan Politoff/Matus/Ramírez, el bien jurídico que se pretende proteger no es ya la libertad sexual, sino la indemnidad sexual y la honestidad. Esto puede sostenerse, siguiendo la exposición de los autores previamente mencionados, ya que las conductas que se sancionan son independientes a la voluntad del menor de edad aun cuando se trate de niños mayores de catorce años, que en principio son capaces para decidir sobre su propia sexualidad; esto, añaden Politoff/Matus/Ramírez, se puede apreciar en los delitos de sodomía consentida, el favorecimiento de la prostitución y la producción y comercialización de material pornográfico. Respecto al delito de exposición a actos de significación sexual, Politoff/Matus/Ramírez indican que se intenta proteger la indemnidad sexual y la libertad del menor, en aquellos casos en que es mayor de catorce años pero menor de dieciocho.

II. E x p o s ic ió n d e l m e n o r a a c t o s d e s i g n i f i c a c i ó n s e x u a l

El delito de exposición del menor a actos de significancia sexual se encuentra contemplado en el artículo 366 quáter, sancionando a “El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter”, agregando en los incisos siguientes los distintos medios comisivos por los cuales se puede llevar a cabo esta figura. El artículo 366 quáter contempla un conjunto de hipótesis delictivas que obedecen a la idea común de proteger al menor frente a la ejecu­ ción de actos que, sin tener la gravedad de aquellos que quedan comprendidos en las figuras de violación, estupro y abuso sexual propio o directo —en cuanto representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual—,

JU RISPRU D ENCIA:

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

t r im e r a

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

pueden dañar o afectar su normal desarrollo en el plano psíquico, afectivo o emocional (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007). 2.1. Tipicidad

En lo que respecta a los sujetos de este delito, la ley sólo exige que el sujeto pasivo sea una persona menor de edad, aunque las circunstancias que señala el artículo en estudio sólo serán exigidas cuando el sujeto pasivo fuera mayor de catorce años. Según lo expresan Politoff/Matus/Ramírez el legislador habría cometido un error grave en esta materia, toda vez que el artículo 366 quáter exige la concurrencia de las circunstancias señaladas en los artículos 361 N° 1 y 363 cuando se trata de un menor de edad pero mayor de catorce, de manera que un menor con una enfermedad o trastorno severos no quedaría protegido por esta norma, pero sí quien tiene una condición mental de menor gravedad. La conducta prohibida por esta norma es la de exponer al menor a conductas de significación sexual, que se podrían dar en tres hipótesis distintas; éstas son la realización de acciones de significación sexual ante el menor, la exposición del menor a ver u oír material o espectáculos de naturaleza pornográfica, o determinándolo a realizar acciones de significación sexual ante otros. En cuanto a la primera hipótesis señalada, esta se configuraría cuando se efec­ tuaren actos de naturaleza sexual o tocamientos con el mismo significado, ya sea sólo o con cooperación de otros sujetos. Respecto de la exposición del menor a material o espectáculos pornográficos, la ley no ha definido que debe entenderse por tal para los efectos de este artículo. Así, Garrido sostiene que se trataría de actos que suponen una ofensa grosera al pudor, que puede resultar especialmente repugnante o torpe, es decir, “(...) lo que se conoce habitualmente como “sexo explícito”, esto es, la exposición de los genitales masculinos o femeninos durante la actividad sexual” (Politoff/Matus/Ramírez). En lo que se refiere a la tercera hipótesis señalada, esta se refiere a la realización de actos de significación sexual, ya sea por tocamientos o por la introducción de objetos por la vía genital, anal o bucal, llevados a cabo por el menor. A este respecto, concordamos con el parecer de Politoff/Matus/Ramírez, quienes señalan que si lo realizado son otros actos de significación sexual ejecutados por otros con el menor, quien lo determina a llevar a cabo dicha acción deberá ser sancionado como autor inductor del delito de que se trate; por otra parte, y como indican los mismos au­ tores, si se lleva a cabo el acceso carnal, se estará cometiendo violación o estupro en contra del menor, por lo que quien lo determinó deberá responder por dichos delitos. La responsabilidad el autor inductor podría verse agravada, como agregan Politoff/ Matus/Ramírez, si en la realización del acto se utilizó a un menor, aplicándose así la agravante del artículo 72 del CP.

236 LIBROTECNIA®

---------------------------------------------------------- LECCIÓN 2 9: CORRUPCIÓN DE MENORES --------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

2.2. Tipo subjetivo

El delito en estudio supone que el acto se lleva a cabo con el propósito de pro­ curar la excitación sexual tanto propia como ajena. Esto supone una diferencia con el antiguo artículo 367, pues contempla la satisfacción de los propios apetitos sexuales, lo que descartaría que la conducta pudiera realizarse con dolo eventual en lo que se refiere a la exposición del menor; la posibilidad del dolo eventual, sin embargo y como advierten Politoff/Matus/Ramírez, subsiste en lo que respecta a la edad del menor.

III. S o d o m í a

El delito de sodomía se encuentra tipificado en el artículo 365, que castiga a “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”. La actual redacción de este artículo surgió en 2004 debido a la Ley N° 19.627, la cual restringió la aplicación de la antigua figura de la sodomía. Dado que la conducta prohibida por esta norma es el acceso carnal, se entiende que sólo podría ser sujeto activo de este delito un hombre mayor de edad que realiza el acto sexual con un varón menor de dieciocho años pero mayor de catorce. De esta forma, y como acertadamente apuntan Politoff/Matus/Ramírez, sólo se castigaría la relación homosexual en que uno de los participantes es un varón menor de edad, sin que se pueda considerar que las relaciones lésbicas queden cubiertas por esta figura, de manera que éstas, como ha sido la tendencia histórica, son atípicas.

IV.

F a v o r e c im ie n t o d e l a p r o s t it u c ió n d e m e n o r e s

El delito de favorecimiento de la prostitución de menores se encuentra san­ cionado en el artículo 367 del CP, que señala que “El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo”. 4.1. Bien jurídico

La figura del favorecimiento de la prostitución de menores se encuentra orien­ tada a la protección de la indemnidad sexual del menor en cuanto a su desarrollo y su formación sexual, lo que debe entenderse también como una seguridad de la libertad de autodeterminación sexual frente al abuso ajeno, como exponen Politofif/ Matus/Ramírez. También, agregan dichos autores, se protege la honestidad de las

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

relaciones sexuales en lo que se refiere a aquellos quienes ya se encuentran desarrolla' dos en el ámbito de la sexualidad, toda vex que, dadas las consideraciones sociales en este ámbito, la prostitución de un menor de edad no podría considerarse como una conducta aceptada. 4.2. Tipo objetivo

En lo que se refiere a los sujetos de este delito, el sujeto activo de esta figura puede ser cualquier persona; el sujeto pasivo, por otra parte, debe ser una persona menor de dieciocho años pero mayor de catorce, sin que el sexo de éste adquiera ninguna importancia. Cabe precisar, como ha apuntado la doctrina, que el consentimiento por parte del sujeto pasivo en el delito de favorecimiento de la prostitución de menores, incluso cuando estos ya han sido pervertidos, no obsta para la configuración de la figura, lo que viene a destacar el valor que se le da a la honestidad de las relaciones de carácter sexual como bien jurídico protegido -como señalan PolitofF/Matus/RamírezAcorde a PolitofF/Matus/Ramírez la conducta prohibida por el artículo 367, por su parte, se configura con la promoción o facilitación de la prostitución de personas menores de edad con el objeto de “(•••) satisfacer los deseos de otro (...)” (Politoff/ Matus/Ramírez) en términos tales, como exponen los mismos autores, que no se exige la habitualidad de la conducta ni que haya mediado un abuso de confianza o de autoridad por parte del agente. Por promoción o facilitación debe entenderse el hecho de impulsar al menor para que este se prostituya o que se mantenga en el ejercicio de dicho oficio -como señalan PolitofF/Matus/Ramírez—, sin que sea de importancia el medio por el cual se haga, en aquellos casos en que el menor ya ha sido iniciado en la actividad. La prostitución, por otra parte, está definida por la Real Academia Española como la “actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas, a cambio de dinero”. Así, se entiende por la doctrina que se debe tratar del ejercicio público de dicha actividad y que se realice con la intención de conseguir un beneficio económico. Cabe señalar, como resaltan PolitofF/Matus/Ramírez, que la prostitución p er se no se encuentra tipificada como un delito, toda vez que el Código Sanitario, en su artículo 41, únicamente prohíbe la agrupación en prostíbulos cerrados. La conducta sancionada por esta figura debe realizarse con el propósito de sa­ tisfacer “(...) los deseos d e otro (...)” (PolitofF/Matus/Ramírez), el cual se configura como un elemento subjetivo de este tipo. Así, la actividad siempre debe ir dirigida a la concreción de los deseos —de índole sexual—de un sujeto ajeno al que realiza la promoción o facilitación -como señalan PolitofF/Matus/Ramírez—,toda vez que si se pretenden satisfacer los propios deseos -como agregan los ya mencionados autores- no se deberá sancionar por esta figura, sino que por el artículo 367 ter del CP.

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LECCIÓN 29: CORRUPCIÓN DE MENORES --------------------------------------------------------

PRIMERA PARTE

JURISPRUDENCIA: El tipo penal (del artículo 367 del Código Punitivo) se

configura cuando concurre cualquiera de los dos verbos rectores que describe la norma, es decir, promover o facilitar. Para lo que aquí interesa, es dable destacar que facilitación consiste en “la realización de cualquier acto de cooperación que haga posible o más expedito el desarrollo del comercio sexual” (Luis Rodríguez Collao: Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, edición 2004, página 228). Es decir, la exigencia legal se satisface cuando medie cualquier acto de favorecimiento que propenda la iniciación o el desarrollo de la prostitución de menores, esto es, la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución. (Convención Internacional sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en Pornografía, artículo 2o, letra b). Entonces, basta para que el delito se presente, la realización por parte del sujeto activo de conductas tendientes al fin, aun cuando la prostitución no llegue efectivamente a consolidarse o no se produzca. Ello es así pues de acuerdo a los mencionados verbos nucleares, “lo sancionado es esa forma de operar, no el resultado o efecto de que una persona se prostituya” (Mario Garrido Montt: Derecho Penal, Parte Especial, tomo III, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, página 422) (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007).

4.3. Circunstancias agravantes

El inciso segundo del artículo en estudio contiene tres situaciones que pueden provocar una agravación de la pena, haciendo que el autor sea sancionado ya no con presidio menor en su grado máximo, sino con presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales. Dicha agravación de la responsabilidad penal se configurará cuando concurrieren al delito la habitualidad, abuso de confianza o autoridad o engaño. De acuerdo a ciertos autores, la habitualidad se daría por “(...) la costumbre adquirida por el agente del delito, mediante la repetición de hechos análogos (...)” (Politoff/Matus/Ramírez). Así, se entiende en doctrina que existe habitualidad en la promoción o facilitación de la prostitución cuando se ha incurrido en estos actos dos o más veces -como señalan los mismos autores—, debiendo referirse a un mismo menor o a un mismo grupo de menores de edad. “Conforme a la experiencia común, se puede concluir (presumir judicialmente) que hay habitualidad cuando el sujeto activo es regente de un prostíbulo y acepta en él durante algún tiempo a menores de edad para el ejercicio de la prostitución” (Politoff/Matus/Ramírez). JURISPRUDENCIA: La expresión “habitualmente”, no solo supone la diversidad

de actos respecto del ofendido, sino que también concurre ante la multiplicidad de víctimas respecto de un acto. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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La modificación introducida a esta figura delictiva por la Ley N° 19.927 mutó las exigencias para la punición, transformando la habitualidad expresada como exigencia del tipo, a una circunstancia especial de agravación de la pena (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007). 4.4. Favorecimiento impropio

El favorecimiento impropio de la prostitución se contiene en el artículo 367 ter del CP, el cual castiga a “El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro”, imponiéndole la pena de presidio menor en su grado máximo. Esta norma parecería resaltar aun más la noción de que este tipo de conductas no podrían, por sí mismas, ser consideradas como delitos, toda vez que sólo de manera muy indirecta podrían tenerse como un tipo de corrupción de menores en aquellos casos en que estos servicios se prestan de manera libre y voluntaria, de modo que el principal bien jurídico que se pretende proteger por medio de esta sería la honestidad dentro del ámbito sexual, como se señala en doctrina —donde ubicamos a Politoff/ Matus/Ramírez-, No podría considerarse —como indican los autores recién mencio­ nados—dentro de esta figura aquellos abusos de una relación de dependencia que se efectúan con el objeto de obtener estos servicios, toda vez que dicha acción se deberá sancionar de acuerdo a lo previsto en el artículo 363 N° 2 del CP; misma conside­ ración realizan respecto del ejercicio de violencias o intimidaciones, que constituiría un delito de violación según el artículo 361 N° 1. Así, dichas figuras desplazarían al delito en estudio, aun cuando el que ha obtenido las prestaciones sexuales entrega una cierta cantidad de dinero o un bien avaluable en éste. Cabe señalar que la frase utilizada por el legislador “sin que medien las circuns­ tancias de los delitos de violación o estupro”, no parecería tener ninguna utilidad práctica al parecer de cierta doctrina, puesto que si se dieran estas circunstancias la figura se vería absorbida automáticamente por los delitos de violación o estupro, según sea el caso. De esta forma, dicha declaración sólo podría entenderse —acorde a Politoff/ Matus/Ramírez—en cuanto signifique un “guiño” hacia las autoridades para que, a la luz de la corta edad de la víctima, se investigue si el acto sexual ha sido realizado por la propia voluntad de quien ejerce la prostitución o no. Politoff/Matus/Ramírez sostienen que, si bien el Código se refiere de manera amplia a aquello que se debe dar a cambio de los favores sexuales recibidos con la frase “prestaciones de cualquier naturaleza”, sólo puede entenderse que éstas deben tratarse de la entrega de dinero o, al menos, de un objeto que pueda ser avaluado económicamente. En dicha línea de ideas, sostienen que, de no considerarse así, se llegaría “(....) al paroxismo de considerar punible el amor, la amistad, o el simple dis­ frute mutuo de la sexualidad con personas mayores de catorce años (...)”, ya que son

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estas las actividades que suponen una contraprestación que puede darse en la forma de tiempo o afecto, entre otras.

V . M a t e r ia l p o r n o g r á f i c o q u e in v o l u c r e a m e n o r e s

El delito de producción de material pornográfico con participación de menores se sanciona en el artículo 366 quinquies del CP, estableciendo que “El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo”. Esta figura fue reincorporada a nuestro ordenamiento jurídico-penal por la Ley N° 19.927, como se adelantó. Lo que la ley comprende como material pornográfico infantil queda definido en el segundo inciso de este artículo, siendo éste toda representación de menores de edad “dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines”. En lo que respecta al sujeto pasivo de este delito, se establece que este tiene que ser menor de dieciocho años. Como ya se señaló, se exige el requisito objetivo, para que estos hechos entren en la esfera de lo punible, de la existencia de una producción de carácter pornográfica en la cual se hayan utilizado a uno o más menores. Esta utilización del menor debe entenderse, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, como el empleo de su imagen o su voz, en la que aparezca realizando actos de significación sexual tanto en sí mismo como en compañía de otras personas, o bien su aparición estando el menor desnudo o en posiciones propias del ámbito de la pornografía. Del tenor literal de la norma transcrita se desprende que la sola presencia de un niño en la producción de material pornográfico es penalizada, a pesar que aunque tradicionalmente el tratamiento penal de la pornografía se concentra en sus implicancias públicas, vinculadas a su difusión y a la producción de material pornográfico sólo en tanto orientado hacia aquélla; con la nueva formulación se diversifica el tratamiento, pues la exhibición o la participación de un niño en reproducciones pornográficas conllevan un riesgo de afectación de su indemnidad sexual. JU RISPR U D EN CIA:

El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente, como simples ob­ servadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las con­ vierte en coautores, de conformidad a los números 1 y 3 del artículo 15 del CP, dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervención (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007).

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En lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, se entiende que se debe tratar de una acción dolosa, dirigida a la participación dentro de la producción que cuente con las características señaladas en el párrafo anterior. En lo que se refiere a los hechos de que se trate de un menor de edad o del carácter pornográfico de la producción, la doctrina se ha inclinado por admitir la posibilidad que el tipo se satisfaga con el solo dolo eventual. Refiriéndonos a la participación delictual, por otra parte, el “(...) que participa en la producción pornográfica de que se trate, concurriendo los requisitos objetivos y subjetivos señalados, se castiga por igual al autor y a l cómplice, no exigiéndose que lo haga para satisfacer deseos propios o ajenos, como ocurría cuando se regulaba en el art. 366 quáter” (Politoff/Matus/Ramírez). Por último, es necesario señalar que si en la producción se utilizaran niños me­ nores de catorce años, se deberá determinar si es posible que alguna de las acciones que en ésta se realizaron configure alguno de los delitos que han sido tratados y, en caso de que tal configuración fuera posible, se deberá aplicar la sanción más gravosa, según sea el caso, en virtud del principio de alternatividad, tal como indican Politoff/ Matus/Ramírez. 5.1. La comercialización y posesión de pornografía infantil

Esta figura se encuentra sancionada por el artículo 374 bis, el cual castiga tanto la posesión de material pornográfico infantil como una figura básica, mientras que la comercialización de éste se configuraría como una figura agravada del mismo hecho, como ha advertido la doctrina. Este material pornográfico infantil, el cual constituye el objeto del delito, debe ser entendido según lo prescrito por el artículo 366 quinquies, quedando excluida la interpretación de adultos que dentro de la producción representan a menores de edad, como exponen Politoff/Matus/Ramírez. Se entiende por la doctrina que esta norma contempla un delito de mera posesión de objetos de­ clarados ilícitos, de manera que el bien jurídico que se pretende resguardar por medio de éste es simplemente la moralidad pública, toda vez que la indemnidad sexual del menor que ha participado en el referido material sólo se resguardaría de manera muy indirecta -como apuntan autores como Politoff/Matus/Ramírez-, JURISPRUDENCIA: En cuanto al ilícito de comercialización de pornografía

infantil, el artículo 374 bis contiene en realidad dos tipos penales distintos, un primero compuesto de varias conductas alternativas relacionadas con la comer­ cialización de material pornográfico en que se hubiere empleado menores de edad y un segundo en que se sanciona la tenencia y almacenamiento malicioso de dicho material (CS, 07/08/2008, ROL 5576-2007). De esta forma, el legislador ha concebido esta figura como un delito de emprendimiento, que por su estructura sería asimilable al delito de tráfico ilícito de estupe­

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facientes —como correctamente hacen notar los autores previamente referidos—,en el cual la conducta sancionada es -siguiendo el parecer de PolitofF/Matus/Ramírez—la participación indeterminada en una actividad que pudo ser iniciada tanto por el mis­ mo agente como por otro. En estas circunstancias, no reviste ningún interés para los efectos de la consideración de este delito el número de productos que se almacenan o se comercian, así como el tiempo o el lugar en el que dicha actividad se realiza. Así, los sujetos del delito son esencialmente indeterminados, siendo la única excepción aquellos que han participado en la producción del material, toda vez que para estos sujetos los medios comisivos que se describen en este artículo son únicamente formas de agotamiento del delito, como señalan PolitofF/Matus/Ramírez. La conducta básica que se castiga en esta figura es la adquisición o almacena­ miento del material pornográfico infantil, configurándose el delito aun cuando no se pretenda la comercialización del mencionado material, como puntualizan los ya mencionados autores. Esta última acción, la de comercializar, actúa como una agravante de la pena, la cual contempla —acorde a la doctrina—la importación, la exportación y la distribución del material, así como su difusión o exhibición. La doctrina señala que este no es un delito de aquellos que se puedan cometer por medio de una omisión, de tal modo que la recepción no querida del material no podría sancionarse, puesto que se trata de una conducta atípica siempre que no se proceda a almacenarla voluntariamente. En lo que se refiere al tipo subjetivo de este delito, el CP se refiere a que esta figura debe cometerse “maliciosamente” —como destacan diversos autores—,haciendo una clara referencia al dolo directo, lo que conllevaría la exclusión de una comisión con dolo eventual. De este modo, se debe realizar la conducta prohibida por el tipo con dolo directo y en conocimiento que, dentro del material pornográfico, han sido utilizados menores de edad, como señalan PolitofF/Matus/Ramírez, quienes agregan que la duda acerca de esta situación, así como el error en la misma excluiría el dolo, lo que haría que esta figura fuera atípica. En adición, PolitofF/Matus/Ramírez precisan que, si bien no se señala explíci­ tamente en la norma, el dolo directo también debe estar presente para que se pueda configurar la figura agravada de posesión y comercialización de material pornográfico inFantil. Esto ha sido establecido así, según argumentan los ya reFeridos autores, no sólo porque, al ser una figura agravada, debe reunir los mismos elementos que la figura base, sino que por el hecho de que ésta se da por la comercialización del material, lo que implicaría un ánimo de lucrarse con él, excluyéndose así el dolo eventual.

VI.

N o r m a s c o m u n e s a p lic a b l e s a l o s a r t í c u l o s

361

a

367

bis

CP

Siguiendo el parecer, y la sistematización, propuesta por PolitofF/Matus/Ramí­ rez, debemos señalar que “(...) Estas disposiciones se refieren a la agravación de la responsabilidad de determinados participantes, al ejercicio de la acción penal, a la

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indemnización civil proveniente de las infracciones mencionadas y a ciertas reglas particulares relativas a la penalidad”. 6.1. Disposiciones que alteran la punibilidad

6.1.1. P revalimiento de autoridad o poder. La agravación de la responsabi­ lidad penal contenida en el artículo 368 del CP señala que, al momento de la deter­ minación de la pena, no se debe considerar en el cálculo el grado inferior o la mitad inferior de la sanción señalada en la norma respectiva, dependiendo si la pena está compuesta por más de un grado o no, cuando el delito hubiera sido cometido por “autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido”. Así, esta norma aumenta la reprochabilidad propia de la acción por tratarse de un caso en que el autor del delito habría actuado abusando de la relación que tenía con la víctima. Esta agravante, según señala su segundo inciso, no podría aplicarse en aquellos casos en que la configuración del delito supone un abuso, por parte del ofensor, de la relación de autoridad o dependencia que tiene con el sujeto pasivo, toda vez que esto supondría un quebrantamiento del principio non bis in idem. De esta manera, y como sistematizan Politoff/Matus/Ramírez, el artículo 368 no sería aplicable cuando el hecho constituya alguno de los delitos contenidos en los artículos “(...) arts. 361 N° 1,363 N° 2 y N° 3,365 bis N° 1 y N° 3,366 y 366 bis en la medida que se remiten a las figuras antes señaladas, y 367 (en la parte que se refiere al abuso de confianza o autoridad) y 367 bis N° 2 y N° 3”. 6.1.2. A utoría del cómplice que se prevale de autoridad o poder. El primer inciso del artículo 371 del CP, señala que “Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cóm­ plices a la perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores”. Así, la sanción que les correspondería a estas personas se vería aumentada, dado que las reglas generales suponen una penalidad inferior para los partícipes, en relación al autor del delito. Cabe señalar que, en estos casos, no cabría una aplicación de esta norma junto con la agravación del artículo 368, ya que se estaría castigando dos veces por la misma circunstancia, como destacan Politoff/ ~ Matus/Ramírez. 6.1.3. Penas especiales para el que se prevale de autoridad o poder. El artículo 370 bis establece que en aquellos casos en que entre el sujeto pasivo y el sujeto activo de un delito sexual hubiere una relación de parentesco, además de ser sancionado con la pena que en el tipo del delito se determine, perderá todos los derechos que la ley otorga sobre el ofendido o los bienes de éste, sus ascendientes y descendientes. Esta

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PRIMERA PARTE

norma contempla también la pérdida de la patria potestad, si esta se tuviera, o de la posibilidad de adquirirla en aquellos casos en que el autor no fuera titular de ésta, subsistiendo, solamente “(•••) sólo las obligaciones que de dicha relación se siguen según el CC (art. 370 bis CP)” (PolitofF/Matus/Ramírez). Es importante señalar que, con anterioridad a la Ley N° 20.480, existía una cierta inconsistencia —como se señala en doctrina—en lo que se refería a esta sanción especial, toda vez que se entendía que el padre condenado por delitos sexuales en contra de sus descendientes aun debía otorgar su autorización para que se le permi­ tiera salir del país al ofendido. Esto se solucionó con la actual redacción del artículo, que finaliza señalando que “Además, si el condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su autorización para que la víctima salga del país, se prescindirá en lo sucesivo de aquélla”. El inciso segundo del artículo 371 del CP expresa, a su vez, que “Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio”, por lo que también se le impondría una pena adicional a la asociada para los respectivos delitos. Mismo sentido tiene el artículo 372, que sanciona a los autores o cómplices de delitos sexuales con las penas de “interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal”. El inciso segundó del artículo 372 fue modificado por la Ley N° 20.593, del 19 de junio de 2012, que también incluyó un inciso tercero a la norma. Dicho inciso señala que si alguno de los delitos allí mencionados tienen por sujeto pasivo a un menor de edad pero mayor de catorce años, se castigará al culpable, además, con la pena de inhabilitación absoluta temporal -en cualquiera de sus grados—para cargos, empleos, oficios o profesiones relacionados con el ámbito educacional, o que, por otra parte, implique un contacto directo y habitual con menores de edad. Finalmente, este inciso plantea que esta pena afectará también al agente que cometiere los delitos contemplados en los artículos 142 y 433 N° 1, siempre y cuando alguna de las vícti­ mas haya sido objeto de violación y sea menor de edad, pero mayor de catorce años. 6.1.4. O b l i g a c i ó n d e p r o p o r c i o n a r a l i m e n t o s . El artículo 370 del CP sanciona a los condenados por la comisión de un delito sexual, junto con la pena que el delito establezca, la obligación de “dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil”. Esta imposición adicional que hace la ley se da con respecto de su víctima y de la eventual descendencia, como puntualizan PolitofF/Matus/Ramírez. Siendo esta disposición una que impone sanciones —pérdida de la patria potestad y de derechos sobre la persona ofendida y sus bienes—no puede aplicarse retroactivamente a situaciones ocurridas con anterioridad al 12 de julio de 1999 (CS, 07/06/2001, ROL 4329-2000). JU RISPR U D EN CIA:

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6.1.5. C l a u s u r a . A este efecto, declara el artículo 368 ter del CP: “Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366 Art. 1 N° 3 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decre­ tarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales”. 6.2. Reglas procesales

6.2.1. N a t u r a l e z a d e l a a c c i ó n p e n a l . El artículo 369 del CP establece que, en el caso de los delitos que se sancionan desde el artículo 361 a 366 quáter, no podría procederse “sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona ofendida o por su representante legal”. Así, estos delitos se consagran como delitos de acción penal pública previa instancia particular, salvo en aquellos casos en que la víctima fuera una persona menor de edad, en el cual debe entenderse que la acción penal siempre será pública, como se desprende de la legislación procesal penal. De la misma forma, si la persona no pudiere realizar la denuncia, no tuviere representante legal o, en caso de que lo tenga, éste no pudiera denunciar el hecho por estar imposibilitado o implicado en el ilícito, el delito podría ser denunciado por cualquier persona que tuviera conocimiento de él y el Ministerio Público podrá actuar de oficio, según lo dispone el inciso segundo de la norma en estudio. 6.2.2. A c c i ó n p e n a l e n t r e c ó n y u g e s o c o n v i v i e n t e s . Actualmente, la nueva redacción del artículo 369 inciso cuarto, consagra en esta materia que “En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte”. Así, se suprimieron las diferencias entre los distintos medios comisivos, lo que se traduce en un igual tratamiento para todas las hipótesis de vio­ lación, las cuales siempre deben dar origen a una investigación penal. 6.2.3. M e d i d a s c a u t e l a r e s e i n v e s t i g a c i ó n . El segundo inciso del artículo 368 ter del CP establece la posibilidad de que “Cuando, en la comisión de los delitos seña­ lados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva”. Así, esta medida podría aplicarse siempre que dentro del establecimiento o local se hubiera estado desarrollando uno de los delitos que corresponden a la corrupción de menores, tal como adelantábamos más arriba.

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PRIMERA PARTE

El artículo 372 ter, por otra parte, autoriza al juez durante el proceso a decretar medidas cautelares personales en contra del imputado de un delito sexual, como sería la prohibición de acercarse al domicilio, trabajo o lugar de estudios del ofendido u obligarlo a abandonar al hogar común. Estas medidas pueden ser dictadas “a petición de parte, o de oficio por razones fundadas”. Por último, el artículo 369 ter autoriza la interceptación de comunicaciones, vigi­ lancias electrónicas, disposición de agentes encubiertos y las entregas vigiladas cuando hubieran sospechas fundadas de alguno de los delitos contra la autodeterminación sexual, la indemnidad sexual o la honestidad, aun cuando estos no fueran constitutivos de crímenes, como señalan PolitofF/Matus/Ramírez; en adición, debemos señalar que, respecto de los agentes encubiertos, la norma en estudio remite a lo dispuesto -para estos efectos- en la ley 20.000. 6.2.4. V a l o r a c i ó n d e l a p r u e b a . El artículo 369 bis del CP establece que “En los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica”, de manera que siempre que se esté realizando un proceso penal en el que al imputado se le está acusando de la comisión de un delito sexual, la prueba tendrá que ser valorada según las reglas de la sana crítica. Si bien esta norma tenía sentido antes de la reforma procesal penal —como señala la doctrina-, puesto que hoy se considera que no supone ninguna utilidad práctica, ya que con el nuevo procedimiento la prueba siempre debe ser valorada según las reglas de la sana crítica. 6.3. Reglas adicionales

Como correctamente señalan Politoff/Matus/Ramírez, se han introducido mo­ dificaciones a las “(...) normas sobre medidas alternativas a las penas privativas de libertad de la Ley N° 18.2l6ysobre libertad condicional (DLN° 321 de 10.3.1925)”. En concreto “(...) al concederse alguno de los beneficios de la Ley N° 18.216, el tribunal podrá imponer como condición adicional la de no ingresar ni acceder a las inmediaciones del hogar, establecimiento educacional o lugar de trabajo del ofendi­ do, condición que de quebrantarse podría conducir a la revocación del beneficio. En cuanto a la libertad condicional, en casos de violación de menores de doce años o de violación con homicidio, se limita su concesión sólo a quienes hubiesen cumplido dos tercios de la pena, aumentando así el plazo general que en dicho decreto ley se establece, de sólo la mitad de la pena” (Politoff/Matus/Ramírez).

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O c t a v a S e c c ió n

DELITOS CONTRA EL HONOR

Este tipo de delitos se encuentran regulados, al menos en lo que respecta a sus figuras principales, en el Título VIII del CP, que trata los crímenes y simples delitos contra las personas. En concreto, son tratados en los párrafos N° 6, de la calumnia, N° 7, de las injurias y N° 8, de las disposiciones comunes a los dos párrafos, así estos delitos se pueden encontrar desde el artículo 412 al 431 del CP.

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L e c c ió n 3 0

Generalidades

I. B ien ju r íd ic o

El bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el honor de las personas, que se encuentra consagrado tanto en la Constitución Política de la República como en los tratados internacionales, así como en el CP. Por tanto, de este conjunto de normas debe extraerse lo que, en definitiva, debe entenderse por honor a este respecto. La Constitución de 1980, ya en su artículo Io, establece que las personas nacen en igualdad de dignidad y derechos. A esto debe agregarse el artículo 19 N° 4, que consagra el derecho a la protección de la vida privada y pública, así como la honra de las personas y de su familia; el Pacto de San José de Costa Rica, por su parte, expresa en su artículo 11 que todas las personas tienen derecho a que su honra sea respetada y su dignidad sea reconocida. Así, podemos apreciar que los delitos tipificados en esta materia no son más que una protección, en el ámbito del Derecho Penal, de un derecho de las personas que se encuentra reconocido por el Estado y por la comunidad internacional. Corresponde también destacar que el CP no es la única norma de rango legal que protege estos derechos, así, también tratan esta materia la Ley N° 16.643 de Abusos de Publicidad y la Ley N° 12.972 de Seguridad del Estado. La honra, que asegura la Constitución, es sinónimo de derecho al respeto y protección del “buen nombre” de una persona, derecho de carácter personalísimo que es expresión de la dignidad humana consagrada en su artículo 1°, que se vincula, también, con el derecho a la integridad psíquica de la persona, asegurado por el N° 1 de su artículo 19, pues las consecuencias de su desconocimiento, atropello o violación, si bien pueden significar, en ocasiones, una pérdida o menoscabo de carácter patrimonial más o menos concreto (si se pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de un banquero, por ejemplo), la generalidad de las veces generan más que nada una mortifica­ ción de carácter psíquico, un dolor espiritual, un menoscabo moral carente de significación económica mensurable objetivamente, que, en concepto del que lo padece, no podría ser reemplazada o compensada con una suma de dinero (Considerando 27°) (TC, 10/06/2008, ROL 943-2007). JU R ISPR U D EN C IA:

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Dicho lo anterior, es claro que el concepto de honor se encuentra íntimamente ligado con el concepto de dignidad, que en la esfera de lo jurídico ha sido entendido por ciertos autores como “(...) el reconocimiento de la capacidad d el ser humano de com ­ portarse conforme a valores, como de su posibilidad de desarrollar su personalidad libremente ejercitando sus propias opciones’ (Garrido). De esta forma, y como concluye Garrido, aquellos actos por parte de otras personas que tendieran a desconocer o menospreciar dichas posibilidades es lo que se debe entender como una ofensa al honor, en cuanto afectan la consideración que el sujeto tiene de sí mismo o la que otros tengan de él. Así, el honor, que sería la cualidad moral y buena fama de una persona, se con­ figura como una parte de la dignidad, que involucra un reconocimiento positivo del actuar decoroso y honrado de una persona -como explica Garrido—, que en defini­ tiva constituye la esencia del bien jurídico protegido en estos delitos. Esto explicaría también las razones por las que la Carta Fundamental sostiene que el honor es igual para todas las personas, ya que si se nace igual en dignidad no se puede considerar que el honor sea distinto. El honor debe entenderse en un sentido más bien amplio, ya que contendría aquellos derechos fundamentales que conforman la dignidad, así, los ataques a la dignidad, salvo los de menor envergadura, serían ofensas al honor tanto en su aspecto interno como externo. Por esto mismo se puede establecer que el honor es también un bien complejo —como señala Garrido—,toda vez que contempla una fase subjetiva y una fase objetiva. La fase subjetiva del honor —siguiendo la sistematización del ya mencionado autor—,conocida también como autoestima, se refiere a la noción que cada individuo tiene de su propia dignidad, de la valía que él mismo tiene ante el resto ya sean las personas con las que se involucra como con el Estado, que le deben una cierta con­ sideración por el solo hecho de ser persona. La fase objetiva de este bien, por otra parte, se refiere a la opinión que las otras personas tienen sobre un individuo, por lo que se entiende que se refiere a la fama o reputación de éste. Asimismo, se trata de un bien objetivo que la Constitución ha reconocido y reglado como algo preexistente, toda vez que se conforma por aquella valoración jurídica que la sociedad le debe a sus individuos por ser personas. El concepto de* honor también se encuentra íntimamente unido a la idea de la intimidad, como señala Garrido. Esta última es entendida como “(•••) aquel espacio d e privacid ad que les es reconocido a todo individuo y a l grupo familiar, el derecho que tienen a mantenerse apartados del resto de las personas en determinados momentos y lu­ g a r ’ (Garrido). Así, el objeto de protección, cuando se habla de una protección a la intimidad, es aquel aspecto personal de la vida de las personas, particularmente en aquellos casos en que se refiere al ámbito familiar, sexual y de la salud de éstas, como expresa Garrido quien sigue el parecer de Bacigalupo. Si bien dijimos que la intimidad y el honor se encuentran estrechamente ligados, más aún considerando que el honor en un sentido amplio podría contener la intimi­

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LECCIÓN 30: GENERALIDADES

PRIMERA PARTE

dad de las personas, no puede considerarse que estos dos conceptos sean iguales. En efecto, y como afirma Garrido, se trata de bienes que son diferenciables tanto en el plano conceptual como jurídico, de tal forma que se podría afectar la intimidad de las personas sin necesariamente lesionar su honor, como sería —siguiendo el ejemplo propuesto por Garrido- comentar un hecho que el individuo quiera mantener privado, pero que no afecta la consideración que otros tengan de él. La diferencia entre estos dos bienes ha llevado a que el legislador penal cree sistemas diferenciados e independientes para el honor y la intimidad dentro del Código, tal como destaca Garrido. Así, agrega el recién mencionado autor, esta distinción puede identificarse en la exceptio veritatis, institución que tiene relevancia en las injurias y calumnias pero que, en principio, no debería poder aplicarse en aquellos delitos que afectan la intimidad de las personas. Por último, y como se señala en doctrina, es necesario añadir que, si bien el honor es igual para todas las personas según la Carta Pundamental, la lesión que se le pueda causar a éste no será igual en todos los casos, por lo que la afectación deberá determinarse en el caso concreto, poniendo atención a las características tanto del sujeto como de la situación en que se dio la ofensa.

II. H o n o r y l ib e r t a d d e e x p r e s i ó n

Como ya dijimos anteriormente, el honor es un bien jurídico propio de todas las personas sólo por el hecho de ser personas, cuya protección se encuentra asegurada en la forma de un derecho establecido por la Constitución. Sin embargo, la Carta Pundamental reconoce también otros derechos que tienen una importancia central para el Estado, en cuanto son esenciales para una sociedad democrática, uno de estos derechos es la libertad de expresión y el derecho a la información. Así, no es extraño que ambos derechos constitucionales entren en colisión uno con otro, toda vez que numerosos tipos de información podrían resultar lesivas para el honor de una persona. Estos conflictos han generado grandes debates a nivel legislativo y judicial —como señala Garrido—,toda vez que es complejo establecer el límite preciso de ambos dere­ chos. Especial interés tiene esta temática en el plano del Derecho Penal, toda vez que el Código contiene normas que están destinadas a proteger la honra de las personas por medio de los delitos de injuria y calumnias, pero a la vez, protege el derecho de las personas a expresar sus opiniones e informar a los otros individuos. Así, y ante eventuales colisiones, Garrido señala que se trata de un conflicto en el cual se tendrá que determinar cuál es el bien jurídico preponderante en el caso concreto, proble­ mática que, para su resolución, deberá darse a la luz de principios imperantes en el orden político y jurídico, como añade el mismo autor. De esta manera, Garrido, a falta de una sistematización tal que permita resolver estos problemas, ha determinado ciertos criterios o principios por medio de los cuales se pretende orientar dicha discusión. Así, dicho autor señala que debe advertirse, como

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se señaló, que el derecho al honor se encuentra protegido legalmente por las figuras de la injuria y la calumnia, de forma que se da una protección legal concreta a este derecho constitucional; sin embargo, esta protección otorgada por el legislador no podría “(•■•) superponerse a la voluntad del propio constituyente (...)” (Garrido), que le otorgó una gran amplitud a la libertad de expresión y de información, toda vez que eso implicaría una superposición de la ley a la Constitución; siendo tales derechos, como manifiesta el recién citado autor, una de las bases de nuestra sociedad. Además, añade Garrido, no puede considerarse como suficiente que el divulgar cierta informa­ ción sea un hecho típico, de manera tal que se constituya un delito de injurias, puesto que bastaría —como indica- con la justificación del artículo 10 N° 10 del Código, es decir, el legítimo ejercicio de un derecho, para que tal acción quedara justificada ya que se trata de una actividad legítima. De esta forma, concluye el mismo autor, los criterios simplemente formales no darían respuesta alguna para estas situaciones. En definitiva, y siguiendo el parecer de Garrido, la solución a estos casos debe buscarse en los aspectos materiales que rodean el caso concreto, de manera tal que se determine un derecho preponderante frente al otro en consideración a las circuns­ tancias que rodean al hecho, y la consiguiente aplicación de la norma. Así, es posible que el derecho a la información y la libertad de expresión puedan preferirse por sobre el honor de una persona, cuando tal información supusiera una trascendencia signi­ ficativa para los intereses de la sociedad dentro del Estado de Derecho, como afirma Garrido. Así, aun cuando el hecho en concreto pudiera ser contenido en el tipo de la injuria, esta conducta quedaría justificada por el legítimo ejercicio del derecho, lo que la transformaría en un hecho que no puede castigarse. Asimismo, y como añade el mismo autor, no puede considerarse con los mismos criterios aquella información que versa sobre una personalidad pública que aquellas que no tienen esta característica, ya que se debería juzgar con parámetros más amplios. Sin embargo, la condición de un individuo de ser una persona “pública” no bastaría para autorizar una lesión al honor de esta por medio de la entrega de informa­ ción. Esta debe, necesariamente, versar sobre aquellos hechos en que existe un interés superior de la sociedad, de forma tal que la comunidad tenga necesidad de conocer dicha información de la persona -como señala Garrido—, Así, agrega este autor, la información que se entrega a la comunidad debe tener como objetivo primario el formar a la opinión pública mediante el mensaje que se ha emitido. En este contexto la propia jurisprudencia -como destacan Politoff/Matus/Ramírez- ha sostenido que la crítica política, por cruda e hiriente que pudiera ser, no constituiría un delito de injurias puesto que tales expresiones se verían protegidas por la Constitución siempre que tuvieran por objetivo “(...) advertir al público acerca de su votación” (Politoff/ Matus/Ramírez). Politoff/Matus/Ramírez agregan un segundo elemento para que se considere que la información que se transmite al público se proteja en forma preferente al derecho al honor de un individuo. Según esta doctrina, junto con un interés público en la

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información, debe cumplirse con la exigencia de que ésta se emita con veracidad, cum­ pliendo así con la verdad subjetiva. Este concepto debe entenderse como la necesidad que la información que se quiere divulgar sea comprobada —como manifiesta Garrido-, de modo tal que se evite dar noticias falsas que pudieran mancillar el honor de otro; hay que precisar —siguiendo a Politoff/Matus/Ramírez—que no es necesario que la información cumpla con la verdad absoluta o histórica, toda vez que, si se exigiera la verdad objetiva de toda información, sólo se podrían divulgar justificadamente aque­ llos hechos que tuvieran una calidad similar a la cosa juzgada —como señalan dichos autores—, e incluso en ese supuesto, podrían darse ciertas informaciones erróneas. De esta forma, es posible que en ciertos casos el derecho al honor — y su consi­ guiente protección- se vea sobrepasado por el derecho a la libre expresión y la. liber­ tad de información, siempre y cuando la información que se emite cumpla con las condiciones de obedecer a un interés público de tal entidad que sea necesaria para la sociedad y que, de forma previa, se haya comprobado dicha información, de modo tal que se cumpla con la verdad subjetiva en ésta.

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L e c c ió n 3 1

Los delitos de injuria y calumnia

I. La in ju r ia

1.1. Tipo objetivo

El delito de injurias está regulado en el artículo 416 del CP, que considera como injurias “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. De esta forma, se trata de una exteriorización del contenido despectivo que deben tener las expresiones o acciones emprendidas por el agente, sin importar si estas van dirigidas a lesionar la autoestima del ofendido, o la buena fama de la que este goza con otros. A su vez, como se señala en doctrina, no tiene significancia el método que se utilice para la ofensa, pudiendo ser por medios verbales o escritos, caricaturas, alusiones, etc., es decir, por cualquier medio que sea apto para la transmisión de un mensaje o pensamiento —como destaca Garrido-. El Código hace alusión a dos formas distintas en las que se puede cometer este delito, de modo que se establece que puede hacerse por medio de expresiones o acciones; “(...) la primera se refiere a la palabra hablada, la segunda comprende cualquier sistema de manifestar una opinión que no sea la palabra hablada, quedan comprendidas en la voz "acción formas de expresarse como la palabra escrita (art. 422), las caricaturas, los movimientos, las alusiones. El Código es expresivo en el art. 421 al aludir a distintas formas de cometer una injuria” (Garrido). No hay acuerdo por parte de la doctrina en cuanto a si se podría cometer este delito por medio de una omisión. En principio, la forma en la que se expresa el artículo 416 no admitiría la aplicación de una sanción de una injuria por omisión, toda vez que se refiere a las expresiones proferidas y a las acciones ejecutadas —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—,de lo que se deduce que éstas deben realizarse por medio de una conducta activa —posición que consideramos adecuada—. Sin embargo, Garrido expone que la doctrina ha admitido la posibilidad que este delito se pueda cometer mediante una omisión únicamente en aquellos casos en que el sujeto activo tiene una posición de garante con respecto al ofendido, es decir, las injurias por omisión sólo podrían darse —siguiendo la exposición del autor previamente aludido- en aquellos casos en que el sujeto activo tiene una obligación impuesta por el ordenamiento, en

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el sentido de tratar de una determinada manera o de guardar ciertas formalidades, con respecto al sujeto pasivo que han sido omitidas por parte del autor de las injurias. Si bien el Código no realiza más distinción entre las injurias que respecto a su gravedad y para la aplicación de la pena, clasificándolas en graves, leves y livianas, la doctrina ha realizado otras distinciones atendiendo a distintos criterios. Así, Garrido señala que, según la forma que el autor emplee para injuriar a otro, estas serán directas cuando se dirigen de manera indudable en contra del sujeto pasivo del delito, e indi­ rectas en aquellos casos en que la injuria repercute de manera “(...) oblicuamente (...)” (Garrido) en la víctima. Luego, el ya citado autor agrega que las injurias también pueden ser manifiestas cuando no existe duda alguna acerca del tenor ofensivo o insultante de la expresión o acción, y encubiertas en aquellos casos en que se trata de “(...) una ofensa disfrazada, equívoca, que conforme al art. 423 permite que la persona aludida exija "explicaciones satisfactorias acerca de ella”, si el autor no las da o las que expresa no son satisfactorias, se le castiga como responsable de injuria manifiesta” (Garrido). 1.2. Tipo subjetivo

La doctrina ya ha zanjado la discusión sobre si se requiere o no dolo para que se satisfaga el tipo subjetivo dentro de este delito. Así se ha determinado que este delito sólo puede ser cometido con dolo, toda vez -como indica Garrido- que el artículo 416 exige que las expresiones o acciones se realicen en deshonra, descrédito o desprecio de otra persona, por lo que se entiende que el autor debe conocer el contenido ofen­ sivo de su expresión o acción para la víctima; a este elemento se le denomina anim us injuriandi. De esta manera, y como agrega Garrido, se entiende que este delito no puede ser cometido con culpa, toda vez que el conocimiento exigido por la norma implica, como hemos señalado. Este animus injuriandi, que se exige en los delitos contra el honor, es concebido por una parte de la doctrina como una forma especial del animus necandi -como expone Garrido-, puesto que consiste en una voluntad distinta del dolo, que busca causar un daño a la persona del ofendido y que cuenta con el elemento cognitivo de saber la calidad ofensiva que tiene el contenido del mensaje que se emite. Este sector sostiene que el animus injuriandi no podría darse en concurrencia con otras formas de subjetividad, de modo tal que si sólo existiera un animus narrandi o jo ca n d i no se configuraría realmente el delito de injurias. El “animus injuriandi”, que es el dolo propio de este delito, es la intención del sujeto activo de producir lesión en el honor de la víctima, como asimismo la conciencia por parte del imputado de la aptitud injuriosa de las acciones o expresiones proferidas por éste en contra de aquella (CS, 27/07/2004, ROL 2733-2004).

JU R ISPR U D EN CIA:

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LECCIÓN 31: LOS DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA

PRIMERA PARTE

De esta forma, se garantizaría el libre ejercicio de la libertad de expresión y de información ya que no podría concebirse una forma ilegítima de ejercicio de estos derechos si concurriera un animas distinto al injuriandi, como señala Garrido. En efecto, y como añade dicho autor, la falta del tipo objetivo significaría, de acuerdo a esta postura, que no se ha cometido delito alguno, por lo que no tendría sentido la aplicación de la norma. Cabe señalar, en todo caso, que esta forma de comprender este elemento subjetivo no es compartida por autores como Garrido y Etcheberry, que no encuentran razones para exigir un elemento subjetivo distinto al dolo que se encuentra implícito en toda injuria. A mayor abundamiento, Garrido expresa que “(...) el tipo subjetivo en la injuria no requiere de un elemento particular fuera del dolo; pero éste debe ser directo y, por lo tanto, queda excluida la posibilidad de una injuria con dolo eventual. También queda excluida la posibilidad de culpa, el texto del art. 416 margina su procedencia”. Para otros sectores de la doctrina el animas injuriandi no se relacionaría con la tipicidad del delito, sino con su antijuridicidad -como expone Garrido—, toda vez que las libertades de expresión e información son en realidad normas permisivas que constituirían derechos que tanto la Constitución como el CP han reconocido. Así, la libertad de expresión e información sería una norma de justificación. Por nuestra parte, pensamos que este animus es un elemento adicional al dolo. 1.3. Clases de injurias en el CP

1.3.1. I n j u r i a s g r a v e s . Las injurias consideradas como graves se encuentran en el artículo 417 del CP, el cual contempla cinco hipótesis distintas sobre qué injurias pueden ser consideradas como graves para los efectos de la pena que contempla el ar­ tículo siguiente. La penalidad de las injurias graves dependerá, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 418 del Código, de si se han hecho o no por escrito y con publicidad, de modo que si se dan dichas circunstancias el autor deberá ser sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. En caso contrario, es decir, si no se hizo por escrito o con publicidad, se le penará con reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El primero de los casos que contempla el artículo 417 se refiere a la imputa­ ción de un crimen o simple delito cuya investigación no puede realizarse de oficio, la que deberá considerarse como una injuria grave. Estas imputaciones deben versar sobre aquellas que dan curso a acción privada, o de las referidas a las acciones penales mixtas, es decir, aquellas que requieren de una querella o denuncia previa, por parte del ofendido, para que se inicie el procedimiento. Asimismo, quedarían fuera de este caso la imputación de faltas, lo que no obsta -como señala Garrido- que se pueda configurar una injuria leve o liviana, dependiendo de si ha habido publicidad o no.

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La segunda hipótesis del artículo 417 señala que se consideraran como injurias graves aquellas imputaciones de crímenes o simples delitos que ya se encuentren prescritos o que ya hayan sido penados. Si bien es similar a los supuestos de calumnias del artículo 414 del CP, “Si se atribuye un delito prescrito o penado, tal imputación no es calumnia, porque este delito comprende sólo la imputación de los actualmente pesquisables de oficio, y aquel cuya pena está cumplida o cuya acción o castigo ha prescrito, no tiene esa calidad” (Garrido). La hipótesis contenida en el artículo 417 N° 3, por su parte, corresponde a la imputación de un vicio o falta de moralidad cuya práctica pudiera afectar el honor del injuriado considerablemente. Cuando la norma habla de un vicio, se refiere a “(...) es un mal hábito, o un exceso en cuanto una costumbre, un defecto (...)” (Garrido). Por otra parte, “falta de moralidad” se refiere a “(...) incurrir en cualquier atentado a la ética, aun circunstancialmente” (Garrido). La afectación considerable que reciba el honor del afectado debe ser juzgada por los tribunales, en consideración a las cir­ cunstancias propias de la víctima como su posición social, la naturaleza y gravedad de la imputación y el rol que este desempeña en la sociedad. El cuarto tipo de injurias graves que contempla la norma en estudio son aque­ llas que, por parte del concepto público, sean consideradas como afrentosas. Así, este numeral incluye un “(...) elemento normativo cultural (...)” (Garrido), el cual debe ser atendido por el tribunal al momento de la valoración de la injuria, limitando su libertad en dicha determinación. Según Etcheberry, cuando el legislador se refiere a “concepto público” significa que la ofensa debe ser considerada como afrentosa por la mayoría de los ciudadanos, y, en segundo plano, cuando se habla de una “afrenta”, Etcheberry señala que dicho concepto se encuentra en relación a la vergüenza que padece el sujeto contra el cual iban dirigidas las injurias, o bien, la “(...) la humillación que experimenta a los ojos de terceros, para el caso de que la ofensa haya tenido lugar en público” (Etcheberry). El artículo 417 del Código punitivo dispone que son injurias graves las que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. Sea que se le asigne un significado de desig­ nio particular o que se entienda que el ánimo o elemento subjetivo indica una “cualidad de la acción”, que es la aptitud de causar la deshonra, el descrédito o el menosprecio o la necesidad que el dolo común implique un conocimiento del “potencial lesivo para el honor de las acciones ejecutadas o las expresiones proferidas”, de todas maneras existe una carga especial sobre el dolo del sujeto, bien sea común o “especial”, en orden a que se sepa fehacientemente que tales palabras o comportamientos pueden menoscabar el bien jurídico honor. (CS, 08/09/2004, ROL 4862-2002) JU RISPRU DENCIA:

Por último, el artículo 417 N° 5 del CP expresa que se deben considerar como injurias graves aquellas que racionalmente merezcan dicha calificación, atendiendo

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a las condiciones del sujeto activo y el pasivo. Cuando habla de las condiciones de las personas, la norma se está refiriendo a la calidad de éstas y a la relación que entre ambos pudiera existir. Siendo el querellado una persona de alto nivel educacio­ nal, instruida, percibe las deshonrosas consecuencias que pueden generar sus dichos, percibe las deshonrosas consecuencias que pueden generar sus dichos, máxime si los términos que ha empleado en su redacción no admiten una doble interpretación y, sin lugar a dudas, son recepcionados por el hombre medio como constitutivos de una conducta abusiva, fuera de toda legalidad que habría ejecutado el querellante. Asimismo, si las expresiones que provocan injuria, por tratarse de acusaciones efectuadas al querellante, en su momento dieron origen a una investigación por la Contraloría, la que concluyó que no existió conducta indebida de parte de éste y, dicha conclusión es conocida por el querellado, la persistencia en su actitud de menospreciar o desacreditar refuerza la decisión condenatoria. (Considerandos 23°, 24° y 26°, sentencia Juzgado de Garantía) (CS, 22/07/2008, ROL 3511-2008). JU R ISPR U D EN CIA:

1 . 3 . 2 . I n j u r i a s l e v e s y l i v i a n a s . Las injurias leves y livianas están tipificadas en el artículo 419 del CP, el cual sanciona aquellas injurias que no pueden clasificarse como graves, sea cual fuere su naturaleza. Así, las injurias leves se configurarían cuan­ do la ofensa no pudiera ser contenida por el artículo 417, siempre que se efectúen por escrito y con publicidad y serán sancionadas con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las injurias livianas, por otra parte, son aquellas que, además de no poder incluirse como graves, no han sido realizadas por escrito ni con publicidad. Estas ofensas son consideradas como faltas por así establecerlo el Código de manera expresa, por lo que se sancionan con la pena señalada en el artículo 496 del CP —como apunta Garrido—,es decir, con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. De acuerdo a Garrido, la falta de un criterio general que permita evaluar la gravedad de las injurias que se profirieren en contra de una persona, es una de las carencias más notorias dentro de la tipificación de la figura en estudio.

1.4. Sujetos

En lo que respecta al sujeto activo, cualquier persona puede ser el autor de este delito ya que, dentro de la norma, no hay ninguna referencia a que éste deba tener una calificación especial. Quién puede ser el sujeto pasivo de este delito es un punto que ha generado cierta discusión dentro de la doctrina. En cuanto a las personas naturales, Etcheberry expone que “(...) se ha afirmado alguna vez entre nosotros que las personas que carecen de honra no pueden ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor. Como observa bien SOLER, tal afirmación es rechazable en cuanto pretendiera sostener MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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la existencia de personas infames en el sentido jurídico de la palabra, esto es, con el estatuto jurídico de deshonradas. Pero la pública notoriedad de la actividad o costum­ bres deshonrosas de determinada persona es una circunstancia que deberá tomarse en cuenta al apreciar en concreto el poder injuriante de las expresiones proferidas”. En cuanto a las personas jurídicas, Etcheberry señala que se trata de un tema debatido; así, señala que en el derecho comparado existen legislaciones que admiten esta posibilidad, así, la doctrina alemana acepta que una persona jurídica sea sujeto pasivo de injurias —discutiéndose si tal aceptación es más bien amplia o restringida—. En Italia, por su parte, Maggiore —quien es mencionado por Etcheberry—rechaza, en principio, que se pueda injuriar a una persona jurídica, salvo en aquellas situaciones excepcionales en las que el CP las haya establecido expresamente. Al contrario, agrega Etcheberry, en España se admite de forma amplia que una persona jurídica pueda ser injuriada; finalmente, el ya mencionado autor concluye que “La situación sistemática de estos preceptos parecería indicar, sin embargo, que ellos pretenden tutelar el honor como una cualidad inherente a las personas humanas, individualmente consideradas”. Garrido, por su parte, rechaza la posibilidad de que este delito se extienda a la pro­ tección de una persona jurídica, toda vez que este se encuentra en el Título VIII del CP y éste se refiere a los crímenes y simples delitos que se realizan en contra de las personas, alcance que no cubriría el estatuto de las personas jurídicas. Agrega además que, siendo el honor una faceta de la dignidad, no puede decirse que las personas jurídicas tengan dignidad, toda vez que esta es una calidad propia e inherente de las personas naturales. Las personas jurídicas, como la querellante, no pueden ser sujetos pasivos del delito de injuria y calumnias, puesto que el artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental asegura como derecho la honra de la persona y de su familia, circunscribiéndolo al sujeto pasivo persona natural, único a quien se puede proteger su familia y otros atributos de la personalidad como, por ejemplo, el estado civil. (Considerando 9°, sentencia juzgado de garantía) (CS, 26/08/2010, ROL 5043-2010). JU R ISPR U D EN CIA:

II.

La c a l u m n ia

2.1. Tipo objetivo

La calumnia se encuentra consagrada en el artículo 412 del CP, el cual la define como “la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio”. Así, lo que caracteriza a esta figura es la imputación a una persona de un hecho que sea constitutivo de delito, sin que tenga mayor relevancia la forma en que dicha imputación se ha realizado.

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En cuanto a la posibilidad de que el delito puede configurarse por medio de una omisión, la doctrina mayoritaria entiende que no serían posibles casos de comisión omisiva de calumnias, toda vez que resulta inimaginable un supuesto en que una persona que ostenta una posición de garante con respecto al honor de otra pueda imputarle a esa persona un delito por medio de una omisión. La imputación a la que se refiere esta figura debe, necesariamente, versar sobre un crimen o simple delito, de forma que no se podría configurar una calumnia si lo que se atribuyera al calumniado fuera tan sólo una falta, lo que no impide que esta imputación pudiera, eventualmente, configurar una injuria, tal como expone Garri­ do. En cuanto al crimen o simple delito que se le imputa al injuriado, concordamos con Garrido quien señala que puede ser tanto doloso como culposo, toda vez que la norma legal no realiza distinción alguna en cuanto a ese respecto, pero este sólo se puede imputar a una persona natural en cualquier grado de participación, ya sea como autor, cómplice o encubridor, además de cumplir con tres condiciones particulares, estas son que se atribuya un delito determinado, que este sea falso y que se encuentre en estado de ser perseguido de oficio. La primera de estas condiciones, es decir la atribución de un delito determinado, implica que en la emisión del mensaje ofensivo, ya sea por palabras o cualquier otro medio idóneo, se especifique, como se señala en doctrina: a) la persona a la cual se les está atribuyendo la responsabilidad por el delito; b) el hecho en concreto que se le imputa; c) el tiempo y el lugar en que se habría cometido y; d) en general, todas las circunstancias que hicieran posible su determinación. Este requisito tiene importancia puesto que si simplemente se le imputa como culpable de “algún” hecho, como si al sujeto le dijeran ladrón o asesino, no se estaría configurando una calumnia, sino que tan sólo se le estaría atribuyendo una determinada cualidad negativa —como señala Garrido- que, eventualmente, podría constituir una injuria. La determinación del tiempo en que se produjo el delito también cobra una especial relevancia, ya que si el hecho se encontrara prescrito se estaría cometiendo una injuria grave, no una calumnia. JURISPRUDENCIA: Las supuestas imputaciones efectuadas por la imputada en el escrito presentado por la querellada, carecen de la determinación que exige el tipo penal, las imputaciones en la especie son absolutamente vagas, lo cual no constituye delito alguno. La afirmación debe ser de tal naturaleza que de formularse ante la autoridad correspondiente, permitiría iniciar proceso para la investigación y castigo del delito, lo que no ocurre en especie, por lo cual se desechará en esta parte la pretensión del querellante (CS, 22/01/2008, ROL 7006-2007). La falsedad del delito atribuido al calumniado, por su parte, ha generado cier­ ta discusión en la doctrina. Politoff/Matus/Ramírez —con quienes concordamos—, sostienen que la falsedad puede versar tanto en la existencia del hecho que le ha sido imputado al calumniado como, en caso de que el delito en efecto hubiere ocurrido, en MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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la participación del sujeto activo en el hecho que se le imputa. Así, estos autores abogan por una falsedad objetiva de la imputación, añadiendo que “(...) Si la imputación es de un delito verdadero, la ley favorece la administración de la justicia antes que la protección del honor, declarando al denunciante exento de toda pena, si prueba la veracidad del hecho imputado (exceptio veritatis, art. 415)” (Politoff/Matus/Ramírez). Garrido, por su parte, entiende que al exigir que el hecho sea falso el Código se refiere a una falsedad subjetiva, es decir, aquel que imputa el crimen o delito a la otra persona debe tener conocimiento de que la afirmación que se está realizando es falsa o que no se encuentra en disposición de los elementos necesarios para probar su veracidad. Este requisito, acorde a Garrido, es un elemento central de la calumnia, toda vez que el autor de la atribución delictiva tiene la posibilidad de verse eximido de toda sanción si se demuestra que su aseveración es verdadera o que cuenta con antecedentes suficientes para probar que esta es verdad, toda vez que, de cumplirse tales condiciones, quedaría demostrado que el sujeto activo no ha actuado con dolo. Garrido, que estima que la falsedad debe ser subjetiva, ha esgrimido fundamentos de diverso tipo para sostener su planteamiento. Un primer argumento se centra en el hecho que la calumnia es, ante todo, un delito contra el honor, el cual emana de la dignidad que se le reconoce a todas las personas por el simple hecho de pertenecer a la especie humana. Así, esta figura “(...) vela porque el tratamiento entre ellos sea adecuado y respetuoso (...)” (Garrido), el cual se debe dar en razón de dicha digni­ dad, y entendiendo que dicho derecho no se origina por el hecho que la aseveración injuriosa sea verdadera o falsa, de modo que tanto si la atribución es verdadera como si no lo fuera, se configuraría el delito de calumnia. De esta forma, la eximición de la pena que otorga la exceptio veritatis “(...) es otra cosa. La naturaleza de la imputación es siempre calumniosa, o sea, la imputación es típica y antijurídica en el caso indica­ do, pero se libera de sanción al que la hace por intereses superiores de índole social: desenmascarar a un delincuente” (Garrido). Una segunda razón en la que se fundamenta Garrido para defender la subjetivi­ dad de la falsedad de la imputación, se da en razón que el Código utiliza la expresión “pero falso”, y la falsedad es más que simplemente la no comisión del hecho, sino que se refiere a la conciencia que existe, por parte del autor de la calumnia referida, a que el hecho atribuido no há sido realizado o que, de haber ocurrido, el ofendido por el delito es en realidad inocente. “El dolo en la calumnia se integra por el saber que se atribuye un delito y que al hacerlo se afecta al honor de la víctima; pero además el tipo exige el elemento subjetivo de tener conciencia de la falsedad, lo que no se requiere en la injuria en ninguna de sus hipótesis, aun cuando excepcionalmente se autoriza probar la verdad de la imputación con consecuencia liberadora de la pena” (Garrido). Un tercer argumento ofrecido por Garrido, se relaciona con el ordenamiento procesal; al efecto, señala que “Si la falsedad requerida por el art. 312 fuera una exigen­ cia de carácter objetivo solamente, el ofendido estaría obligado a probar esa falsedad para que el tipo se presente, porque a aquel que sostiene la existencia del hecho típico

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le corresponde acreditar todos los elementos objetivos que lo conforman. Lo que jurídicamente es absurdo y se contrapone al principio de inocencia consagrado en las leyes procesales (art. 42 del C. de P.P. y art. 4o del C. Procesal P.). Le corresponde, en consecuencia, a quien hace la imputación acreditar la realidad de su afirmación. De no ser así, cada vez que se denuncia un delito y se insinúe la posible responsabilidad de una persona, se estaría calumniando, en tanto no se pruebe la verdad”. En lo que respecta al tercer requisito que señalamos para la configuración de este delito, es decir, que se encuentre en estado de ser perseguido de oficio, implica que esta figura sólo involucraría a aquellos crímenes y simples delitos de acción pública, toda vez que sólo éstos pueden ser perseguidos sin que se necesite la intervención del ofendido. En todo caso, y como correctamente señala Garrido, se admiten los casos de las acciones previa instancia particular, cuando, de manera previa, se ha denunciado el hecho, ya que “(...) porque desde ese instante están sometidos al tratamiento de los delitos de acción publica” (Garrido). 2.2. Tipo subjetivo

En cuanto al tipo subjetivo en el delito de calumnia, la doctrina mayoritarianiega la necesidad de que se requiera del anim us in fam an di para que éste se configure, toda vez que, de acuerdo a Politoff/Matus/Ramírez, sería un exceso pedir un elemento adicional al dolo, puesto que sólo con esta intencionalidad, y el conocimiento que exige el tipo objetivo por parte del agente, basta para que se configure el delito, dado el desvalor objetivo que la imputación de un hecho determinado pero falso supone. El delito de calumnia supone que el sujeto activo impute delitos determinados pero falsos y actualmente perseguibles de oficio, pero en lo subjetivo requiere además que el sujeto esté consciente de la falsedad del delito imputado. Quien actúa en la convicción de que el delito imputado es verdadero, actúa sin dolo (CS, 13/12/2000, ROL 3598-2000).

JU RISPRU D ENCIA:

2.3. Clasificación de las calumnias

Los artículos 413 y 414 del CP efectúan una doble clasificación en cuanto a cómo se han realizado las calumnias y, para efectos de su pena, en cuanto al tipo de injusto que se le ha imputado a la persona ofendida. De esta manera, las calumnias se dividen entre las que han sido realizadas por escrito y con publicidad y aquellas en las que dichas circunstancias no se han dado, denominándose como simples. Las calumnias realizadas por escrito y con publicidad son reguladas en el artículo 413 y suponen una sanción distinta si la imputación efectuada se trata de un crimen o de un simple delito. Así, las imputaciones que versen sobre un crimen serán san­ cionadas con la pena de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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unidades tributarias mensuales, mientras que las calumnias en que se ha atribuido un simple delito se encuentran penadas con reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Cabe señalar que la expresión “por escrito y con publicidad” debe entenderse, al igual que las injurias, en los términos del artículo 422 del CP, es decir, cuando se hubieran propagado por alguno de los medios descritos en dicha norma. Las calumnias simples, por su parte, se encuentran regladas en el artículo 414 el cual efectúa la misma clasificación que el artículo anterior entre aquellas que versan sobre crímenes y simples delitos. De esta forma, las simples calumnias sobre crímenes se sancionan con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, mientras que las que versan sobre simples delitos quedan sujetas a la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

III.

EXCEPTIO VERITATISE 1TERCR1MINIS

EN LOS DELITOS DE INJURIA Y CALUMNIA

La exceptio verítatis se encuentra regulada en los artículos 415 en el caso de las calumnias y 420 en el caso de las injurias. Esta institución se entiende como “(...) la facultad que tiene el responsable de una acción o expresión calificada como agraviante y constitutiva de delito, de liberarse de la pena pertinente acreditando la veracidad de lo que expresó” (Garrido). Así, la exceptio verítatis, acorde al recién citado autor, sólo se podrá dar en aquellos casos en los que se está en presencia de un hecho tanto típico como antijurídico. Como dijimos anteriormente, uno de los requisitos esenciales para que se confi­ gure el delito de calumnias es que el hecho sea falso, con la discusión doctrinaria que esto conlleva, lo que tendrá ciertas diferencias al momento de aplicar esta institución, dependiendo de qué postura se quiera seguir. Siendo que la institución en estudio actúa como una causa liberatoria de la penalidad del delito, se puede establecer, de acuerdo a Garrido, que se trata de una “(...) excusa objetiva d e liberación de pena que beneficia a todos los participes d el delito, y tiene naturaleza subsidiaria”. La subsidiariedad de la exceptio verítatis se da, al parecer de Garrido, en razón de que si el autor de las declaraciones injuriosas o calumniantes probara que éstas eran subjetivamente verdaderas, de modo tal que todo lo que expresó se encontraba basado en hechos que al menos parecían reales, no habría delito puesto que en ningún momento se cumplió con las exigencias del tipo, “(...) sin que ofrezca importancia que realmente el hecho atribuido no se haya cometido o que el ofendido no haya tenido intervención en él (falsedad objetiva)” (Garrido). Por otra parte, agrega Garrido, si las declaraciones realizadas fueran subjetivamente falsas, en los términos que se expresó al momento de tratar el tipo objetivo de las calumnias, se configuraría el delito, pero el Derecho no

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protege el honor que no se tiene sino que el honor merecido —según expresa Garrido—, por lo que el ordenamiento le permitiría al agente acreditar la efectividad de lo declarado y así eximirse de la pena que le correspondería. De esta manera, Garrido concluye que “(...) La falsedad objetiva no es un elemento d el tipo p en a l en la calumnia y menos aun en la injuria, cuando excepcionalmente respecto de ella se autoriza la exceptio veritatis; lo que sí es elemento del tipo en estos casos es la falsedad subjetiva" (Garrido). Aquellos que sostienen la objetividad de la falsedad, razonan que esta exclusión se da en razón de que, como el delito imputado debe ser falso, la veracidad de los hechos atribuidos conduciría a que la pena no tuviera razón alguna para aplicarse. La regla general en cuanto a la exceptio veritatis es que, en las calumnias, esta eximición especial de la pena procede en la totalidad de los casos, mientras que en el delito de injuria ésta sólo procedería de manera excepcional. En lo tocante a esta institución en el delito de calumnias queda establecido en el artículo 415 del Código que, de probarse que el hecho delictivo que se le imputa al ofendido en realidad ocurrió, tanto el autor como los cómplices resultarían liberados de la pena. El inciso segundo del mismo artículo agrega que, en caso de que el tribunal decidiera condenar al autor de la calumnia, el ofendido por el delito puede hacer una solicitud al tribunal para que esta sentencia se publique, a costa del calumniador condenado, en los periódicos que él solicitare, que no podrán ser más de tres. En lo tocante a la aplicación de la exceptio veritatis en la injuria, el artículo 420 señala que la prueba sobre la verdad de las declaraciones realizadas por el autor de las injurias no es procedente, salvo en los casos en que el injuriado fuera un empleado público y sólo cuando la injuria versara sobre el cargo que realiza. De modo que sólo una vez que se cumplan los requisitos exigidos por la ley la exceptio veritatis supondría una eximición de la sanción penal. En estos casos, ajuicio de Garrido, debe preferirse aplicar las reglas sobre la prue­ ba de la verdad que se encuentran contenidas en el artículo 30 de la Ley N° 19.733, que trata sobre la libertad de opinión e información y el ejercicio del periodismo, que se aplicaría a aquellos casos en que las injurias fueran realizadas por uno o más de los medios de comunicación que se contemplan en el artículo 2° de la misma ley. En lo que se refiere al iter criminis en los delitos contra el honor, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que tanto la injuria como la calumnia son delitos for­ males, de tal forma que no necesitan de la concurrencia de un determinado resultado para que se encuentren en estado de consumados. Así, no sería posible que se den hipótesis de injurias o calumnias tentadas o frustradas.

IV. R e g l a s c o m u n e s p a r a l a s in ju r i a s y c a l u m n i a s

Estas reglas se encuentran contenidas en el párrafo 8° del Título VIII del Libro Segundo del CP, abarcando los artículos 421 hasta el 431.

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4.1. Escritura y publicidad

El artículo 422 del CP, como se ha visto reiteradamente en el estudio de los delitos contra el honor, impone un marco penal acorde al cual se deberá determinar la pena que se le aplica a las injurias o calumnias según el criterio de si estas se han realizado por escrito o con publicidad. De acuerdo a esta norma, las injurias y calumnias se sujetarían a este marco cuando “se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la lito­ grafía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”. Es necesario señalar a este respecto que, en la práctica, el artículo 2° de la ley sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo ha desplazado en gran parte —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—la aplicación y efectos del artículo 422. Esto se da en razón de que la referida disposición, en referencia a los medios de comunicación social, consagra que se consideran como tales “aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinados al público, cualesquiera sea el soporte o instrumento utiliza­ do.”, lo que contendría aquellos medios considerados por el CP en la disposición en estudio, y, además, porque la misma ley sobre libertad de opinión contiene, de manera específica, la regulación de aquellas injurias que se cometen por los medios de comunicación social. 4.2. Ofensas encubiertas

Como se señaló en su momento, los delitos contra el honor, dado que implican la emisión de un mensaje con elemento ofensivo, pueden clasificarse como simples u ordinarios y encubiertos; en atención a la comprensión que pueda tener de éstos la persona a la cual van dirigidos. De esta forma, las injurias o calumnias serán simples u ordinarias —manifiestas—cuando los receptores del mensaje emitido puedan entender la ofensa de manera clara, al contrario, estaremos en presencia de una ofensa encubierta en aquellos casos donde la adecuada comprensión del mensaje requiera de un trabajo intelectual especial —como exponen PolitofF/Matus/Ramírez—, dado que el elemento ofensivo se encuentra oculto. La importancia de esta clasificación radica, siguiendo a los autores mencionados, en que determina la extensión de la protección que se le otorga al bien jurídico prote­ gido, ya que la ley no se limitaría a sancionar únicamente las injurias o calumnias que se realizan de forma evidente y manifiesta. Hay que tener en cuenta, también como señalan dichos autores, la regla que impone el artículo 423 del Código, del cual se podría extraer que los delitos contra el honor que se dan de forma encubierta quedan fuera del ámbito de la punibilidad, a menos que en el proceso el imputado por delito

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de injuria o calumnia se rehúse o no sea capaz de dar una explicación satisfactoria para sus dichos. 4.3. Calumnias o injurias publicadas en periódicos extranjeros

El artículo 425 del CP sanciona aquellas calumnias o injurias que se publican en el extranjero lo que, en principio, haría suponer que se trata de una excepción a la territorialidad de la ley penal. Politoff/Matus/Ramírez, sin embargo, sostienen que no se trataría de una excepción a este principio, sino que el hecho de la publicación en el extranjero constituiría una condición objetiva de punibilidad, toda vez que si la calumnia o injuria que no es conocida por el ofendido no sería punible. De este modo, y siguiendo la exposición de dichos autores, la posibilidad que tiene el ofendido de accionar en contra del autor del hecho requiere el conocimiento del primero o que la expresión ofensiva haya sido publicada en Chile o en el extranjero. Esta norma no se limita a sancionar al sujeto que ha emitido el mensaje ofensivo para el honor de otro, sino que también castiga a aquellos que, desde el territorio chi­ leno, “hubieren enviado los artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la introducción o expedición de estos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria”. La acelerada expansión de los medios de comunicación, debido en gran parte al crecimiento masivo de las conexiones electrónicas, ha hecho que la redacción del artículo en estudio sea criticada, puesto que la norma únicamente se refiere a los “periódicos”, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Hay que comprender que el artículo 425 fue construido de acuerdo a los medios de comunicación que se encon­ traban vigentes en la época de la redacción del Código, por lo que su redacción ha quedado desfasada del tiempo, toda vez que las nuevas tecnologías han superado las posibilidades y barreras a las que se encontraban sujetos los periódicos. 4.4. Calumnias o injurias causadas en juicio

El CP regula sanciona, en su artículo 426, a aquellas personas que, dentro de un juicio, profirieren injurias o calumnias. De acuerdo con Politoff/Matus/Ramírez, esta figura se trataría de una forma excepcional respecto del principio de non bis in idem , puesto que las ofensas proferidas son castigadas disciplinariamente por parte del tribunal, pero además el ofendido podría ejercer su acción, por lo que también se le estaría castigando penalmente de forma paralela. Por “juicio”, para estos efectos, entendemos “(...) cualquier clase de procedimiento, sean estos de naturaleza civil, criminal, laboral, de menores o cualquiera otro tipo” (Politoff/Matus/Ramírez). Se entiende por Politoff/Matus/Ramírez que la acción penal a la que tiene derecho el calumniado o injuriado se deberá ejercer una vez terminado el proceso en el cual se dieron las lesiones para su honor, entendiéndose que la prescripción de esa acción MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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queda suspendida hasta que se termine el proceso por aplicación del artículo 430 del CP. Finalmente, Politoff/Matus/Ramírez señalan que las injurias o calumnias pueden venir de parte de cualquiera de las personas que intervengan en el proceso, ya sea que esté actuando como parte o como un tercero. 4.5. Calumnias o injurias contenidas en un documento oficial

El artículo 427 del CP supone una limitación importante para el ejercicio de la acción a la que dan origen las injurias y las calumnias, ya que excluye del ámbito de la punibilidad aquellas aseveraciones ofensivas que se encuentren “consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público”. Esta limitación, según Garrido, se da en razón de que estos documentos, por lo general, se dan dentro de la confidencialidad y no tienen como objetivo su di­ vulgación; agregando que “(...) Es necesario parala buena administración del Estado que se libere de responsabilidad a la autoridad, al funcionario o al particular, que en un documento oficial y reservado da cuenta o deja constancia de hechos que pueden afectar a la dignidad de otra persona”. De acuerdo a este autor, la expresión “oficial” debe ser entendida en un sentido amplio, de modo que recibirá esta calificación cualquier escrito, siempre que éste emane “(...) de una autoridad o funcionario público en el ámbito de sus facultades” (Garrido). Por su parte, y a este respecto, Politoff/Matus/Ramírez precisan que “La am­ plitud de esta exención ha llevado a algún autor a considerarla una especial causal de justificación, por ejercicio legítimo de la potestad administrativa”. 4.6. Calumnias e injurias recíprocas

El artículo 430 del CP establece un sistema de excepcional puesto que establece una forma de penalidad que, dándose las condiciones adecuadas, podría llevar a que el autor de las expresiones ofensivas en contra de otro se viera eximido de la pena. Así, el legislador establece un sistema en que las calumnias e injurias que han sido lanzadas recíprocamente se ven compensadas, eximiendo a ambos sujetos de toda pena cuando la más grave de sus aseveraciones mereciera igual pena, y rebajando la pena de la calumnia o injuria de mayor gravedad según la ofensa más grave que expresó su contraparte. Dicho sistema sólo puede entenderse por el hecho de que tanto las injurias como las calumnias son delitos de acción penal privada, tal como apuntan Politoff/Matus/Ramírez. Ahora bien, y como resaltan Politoff/Matus/Ramírez, si ambos sujetos se han injuriado o calumniado mutuamente, pero sólo uno de ellos ha ejercido su acción, la compensación de ofensas no se aplicaría; sin embargo, añaden, la jurisprudencia ha señalado que la circunstancia de que sólo uno haya entablado la acción no obsta para que el artículo 430 del Código se pueda aplicar, justificando dicha idea en otros

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institutos como el animus retorquendi o la propia defensa del honor —como puntualizan Politoff/Matus/Ramírez—, 4.7. El perdón del ofendido

La figura del perdón del ofendido se encuentra tipificada en el artículo 428 del CP, de acuerdo a esta norma, el que ha sido condenado por el delito de injurias o calumnias puede ser eximido de la pena cuando aquel que ha sido ofendido por la calumnia o la injuria lo ha perdonado, ya sea de manera expresa o tácita. Esta figura debe comprenderse a la luz de la naturaleza de los delitos contra el honor, toda vez que son delitos de acción privada. Como se señala expresamente en la norma, el perdón puede darse de manera expresa o tácita, entendiéndose por esta última cualquier acto positivo que, de acuer­ do al tribunal, suponga la reconciliación entre ambas partes o que la acción ha sido abandonada. En consideración a este último punto, Garrido señala que, para que se dé esta figura, basta con que no se ejercite la acción penal. Debemos agregar, acorde al tenor de la norma, que si bien el autor de la injuria o calumnia queda eximido de la pena, este efecto no alcanza a la multa que ya se ha pagado, por lo que no procede pedir la devolución de ésta. El perdón del ofendido, como correctamente apunta Garrido, puede darse antes de la interposición de la que­ rella, durante el procedimiento e incluso después de que se ha condenado al sujeto. 4.8. Prescripción de la acción penal

El plazo de prescripción de la acción privada a la que dan lugar la injuria y la calumnia se encuentra regulada en el artículo 431 del CP. Esta norma expresa que la acción penal privada que se puede ejercer en estos casos prescribe en el plazo de un año desde que el ofendido tuvo conocimiento de la ofensa o pudo tenerlo. Así, el Código impone este plazo especial que se basa en el supuesto de que el sujeto pasivo del delito se entere de la comisión delictual, o, dada la complejidad que supone la determinación del momento en el cual se tuvo noticia de la injuria o calumnia, que al menos pudo conocerlo. La norma también se refiere al caso en que el ofendido muriera antes de entablar la acción, situación en la que aquellas personas que se encuentran consagradas en el artículo 108 del Código Procesal Penal podrán ejercerla, pero se tendrá en cuenta el lapso de tiempo entre que la ofensa fuera conocida por el difunto y la muerte de este para calcular el plazo de un año. El inciso final de este artículo impone un límite adicional en cuanto al tiempo en que se debe presentar la querella en función de la comisión del acto. Así, la acción penal privada por injurias y calumnias no puede ejercerse una vez que han pasado cinco años desde que se cometió el hecho, siendo el conocimiento de la ofensa irre­ levante para los efectos de esta regla. El artículo 431 fija una excepción a este plazo, MANUAL DE DERECHO PENAL‘ PARTE ESPECIAL

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toda vez que, cuando las injurias o calumnias fueran realizadas en un tribunal, el plazo de prescripción se suspende hasta que dicho proceso se termine, momento en el cual iniciará el plazo de un año que expresa la regla del inciso primero. 4.9. Injurias, calumnias y reparación civil

Los delitos de injuria y calumnia son susceptibles no sólo de la acción penal privada que, eventualmente, significaría una sanción penal para el autor del hecho que se tratare, sino que además dan lugar a una acción civil por medio de la cual se pretende reparar el daño causado. Esta acción se encuentra regulada en el artículo 2331 del Código Civil, norma que expresa que “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”. De esta manera, la indemnización a la que dan lugar las injurias y calumnias sólo podrían referirse a un daño emergente o al lucro cesante, excluyendo cualquier otra posibilidad de daño que se haya causado. Asimismo, sólo podrían indemnizarse aquellos perjuicios que son apreciables en dinero y cuando no hubieran pasado más de cuatro años desde la comisión del hecho, plazo en el cual prescribe el derecho para reclamar una reparación por los perjuicios —teniendo presente el régimen de responsabilidad civil aplicable—.Es importante señalar que esta indemnización, en todo caso, no será otorgada por los tribunales en aquellos casos en que el demandado es capaz de probar la veracidad de las declaraciones injuriosas, por lo que se entiende que, en este ámbito, se le da una gran amplitud a la figura de la exceptio veritatis.

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N o v e n a S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO

L e c c ió n 3 2

Generalidades sobre el Título IX del Libro II CP

I. B ien ju r íd ic o

El CP trata, en el Título IX de su libro II, los crímenes y simples delitos contra la propiedad, desde los artículos 432 al 489. Es preciso afirmar que el bien jurídico protegido por la ley penal no es la propiedad como derecho real de dominio, sino que es necesario ir más allá en su descripción, y entender propiedad en los términos empleados, en particular, por la Constitución. De esta forma, nos referimos más bien a los vínculos que existen entre las personas y las cosas, sin ser necesariamente dueñas aquellas de éstas, y en especial a los derechos y facultades que nacen de esos vínculos —como menciona Garrido-, los cuales son el objeto de protección por la ley penal. Estos derechos y facultades son, en conjunto, los que conforman el concepto de propiedad a que se refiere el CP; de esta manera se aprecia que el concepto, em­ pleado a propósito del Ordenamiento Penal, es de mayor amplitud que el tradicional. Parte de la doctrina ha señalado que sería conveniente reemplazar propiedad por patrimonio, propuesta que no ha resultado pacífica, toda vez que el concepto de patrimonio también es una institución cuyo contenido y alcance puede ser objeto de discusión. Además, no todos los delitos que pueden afectar el patrimonio son tratados en este título del CP, y no todas las figuras del mismo tienen por objeto el patrimonio como universalidad jurídica, sino bienes determinados que lo integran, como en el hurto y el robo; esta temática -especialmente en cuanto al concepto de patrimoniose revisará más adelante. Por otra parte, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, el CP, en este título, se ha dedicado a proteger no solamente el patrimonio o la propiedad, sino también “(...) bienes personalísimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertadpersonal, lo que sucede significativamente en los robos con violencia e intim idación y, aunque de manera indirecta, también en los robos con fu erz a ’. Por lo anterior, Politoff/Matus/Ramírez juzgan que se hará necesario analizar cada figura para determinar cuál es el bien jurídico que se protege en particular, dejando de lado la pretensión de establecer un único bien jurídico para todos los delitos del título.

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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II. C l a s if ic a c ió n d e l o s d e l it o s c o n t r a l a p r o p ie d a d

En cuanto a lo que se refiere a la clasificación de este tipo de delitos, nos encon­ tramos con que resulta difícil su determinación, lo cual se debe, esencialmente, a las diversas formas que estos pueden revestir, y a los diversos bienes jurídicos particulares tutelados, como exponen Politoff/Matus/Ramírez. Por esta razón, nos encontramos con que en doctrina se emplean diversos criterios a este respecto; sin perjuicio de lo anterior, es posible señalar que la clasificación más común es la que distingue entre los delitos de enriquecimiento y los delitos sin enriquecimiento. Los delitos de enriquecimiento, en primer lugar, son “(...) aquellos en que el autor obtiene una determinada ventaja patrimonial, aunque ello no suponga necesa­ riamente la exigencia de un especial “ánimo de lucro” (...)” (Politoff/Matus/Ramírez); a su vez, acorde a la exposición de Garrido, éstos se dividen en: a) delitos de apoderamiento, los que “(...) requieren que el autor realice el acto material de tomar el bien objeto de la acción (...)” (Garrido), y; los delitos de defraudación, “(...) en los cuales el medio de comisión es el engaño o el abuso de confianza, y cuyos mejores exponentes son la estafa y la apropiación indebida” (Garrido). Ahora bien, y acorde al esquema expuesto por Politoff/Matus/Ramírez, dentro de los delitos de enriquecimiento por apoderamiento es posible apreciar los siguientes grupos: a) delitos de apoderamiento sin violencia —hurto simple y formas especiales de hurto—;b) delitos de apoderamiento con peligro para las personas, pero cometidos sin violencia —robo con fuerza en las cosas—;c) delitos de apoderamiento con intimidación o violencia —robo por sorpresa y robo con violencia e intimidación-. Ahora bien, y en adición, Politoff/Matus/Ramírez mencionan otras dos clases de delitos de enriquecimientos —adicionales a los realizados por apoderamiento—,los cuales son: a) delitos de enriquecimiento “(...) por ocupación y usurpación de pro­ piedades y derechos inmuebles, y de derechos reales de aprovechamiento de aguas” (Politoff/Matus/Ramírez), y b) delitos de enriquecimiento realizados por medio de defraudación -donde ubican al delito de estafa y figuras análogas—. En segundo lugar, se encuentran los delitos sin enriquecimiento, que son aquellos “(...) en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho propio: incendio, estragos y daños (...)” (Politoff/Matus/Ramírez). Etcheberry, apoyándose en la doctrina de Antón y Rodríguez, propone una clasifi­ cación donde “(...) recurre a la naturaleza del comportamiento prohibido para agrupar a las distintas figuras del párrafo IX, o sea considera la naturaleza de la conducta que describe el tipo objetivo” (Garrido). De este modo, ygrosso modo, Etcheberry diferen­ cia entre: 1) delitos de apropiación, y 2) delitos de destrucción. Dentro del primer grupo, el ya mencionado autor distingue entre: a) delitos de apropiación por medios materiales —ubicando aquí a la piratería, hurtos, robos, usurpación y extorsión—,y b) delitos de apropiación por medios incorporales —ubicando aquí a la usura, abusos de

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confianza, defraudaciones, estafas y defraudaciones especiales—. Dentro del segundo grupo, por otra parte, ubica a los delitos de estragos, daños e incendio. Tampoco, como se desprende de la exposición de Etcheberry, existe acuerdo en la doctrina comparada; así, Von Liszt —mencionado por Etcheberry- utiliza el crite­ rio de la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos en cada delito para ordenarlos; Mezger —también mencionado por el referido autor—, hace la distinción entre los delitos “(...) que atentan contra determinados derechos particulares y delitos que atenían contra el patrimonio en conjunto, y dentro de cada uno de dichos grupos señala una subdivisión común: delitos con desplazamiento patrimonial y delitos de daño al patrimonio” (Etcheberry). Posteriormente Etcheberry menciona a Carrara, quien “(...) divide estas infracciones en delitos que se cometen con ánimo de lucro y delitos que se cometen con ánimo de venganza, señalando que éste es un caso de excepción a la regla sentada por él mismo en el sentido de que el motivo del delito no se puede tomar como criterio constitutivo esencial del mismo. El actual Código italiano clasifica estos delitos en dos grupos: los que se cometen mediante violencia en las personas o cosas, y los que se cometen mediante fraude” (Etcheberry). Luego, el recién citado autor, menciona a Soler, quien distingue “(...) entre delitos sin con­ sentimiento y delitos con consentimiento viciado” (Etcheberry); luego se menciona la distinción de Cuello Calón, quien separa estos ilícitos dependiendo de si el fin delictual es la destrucción o deterioro o, por otra parte, si la finalidad del delito estriba en el enriquecimiento. Finalmente, Etcheberry cita el parecer de Antón y Rodríguez, el cual, según mencionamos, sirve de base a su clasificación; dichos autores distinguen entre “(...) I. Delitos de apropiación: A. De cosas muebles (sin violencia; con violencia; mediante fraude); B. De cosas inmuebles; II. Delitos de expropiación sin apropiación correlativa” (Etcheberry).

III.

E x c u sa le g a l a b s o lu to r ia d e l a r t íc u lo

489 CP

El CP, en su artículo 489, señala que “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíproca­ mente se causaren: 1°. Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta. 2°. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3°. Los parientes afines legítimos en toda la línea recta. 4°. DEROGADO. 5°. Los cónyuges. La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior. Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de sesenta años”. Este es un caso de exención de la responsabilidad penal, ya que la conducta es antijurídica—como señala Etcheberry—porque el hecho es de todos modos ilícito, pero la ley ha buscado en este caso dejar indemne el aspecto familiar y social, como

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destaca el mismo autor. Sin embargo, esta situación -una excusa legal absolutoria para Etcheberry- no se extiende a más delitos que el hurto, las defraudaciones y los daños, ya que en los demás existe un interés social de mayor índole que no puede sacrificarse por la armonía familiar, como destaca el ya mencionado autor. En cuanto a lo que debe entenderse por defraudaciones en este artículo, Etcheberry señala que tanto la doctrina y la jurisprudencia han optado por afirmar que debe entenderse en un sentido amplio dicho vocablo, lo que implica que se encontrarían comprendidas las defraudaciones del Párrafo 7 y las estafas y otros engaños del Párrafo 8.

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L e c c ió n 3 3

El delito de daños

I. C o n c e p t o

El artículo 484 del CP da la noción de lo que constituye delito de daños, el cual consiste en causar un daño a la propiedad ajena “que no se halle comprendido en el párrafo anterior”, es decir, que no esté dentro de los supuestos del delito de incendio u otros estragos. De esta forma, se considera que este artículo tiene un carácter residual respecto de los daños contra la propiedad. En este punto, Garrido sostiene que, por mandato del artículo 488, quedan excluidos los daños que son posibles de adecuar en otros delitos que merezcan mayor pena, circunstancia que confirma su carácter de figura subsidiaria. En efecto, si bien el CP no define el delito de daños a base de sus elementos esenciales, la doctrina y la jurisprudencia han suplido la referida falta de explicitación al interpretar este ilícito sobre la base de los artículos 2° y 484 del referido Código, estimando que sus requisitos son tres: a) el deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que tenga como consecuencia su inuti­ lización total o parcial o una disminución de su valor; b) que este deterioro, menoscabo o alteración recaiga sobre una cosa ajena, sea mueble o inmueble y, por último, c) que exista la intención por parte del sujeto activo de ocasionar el referido deterioro, sin importar cuál pueda ser la motivación subjetiva que lo determina: odio, venganza, maldad, diversión o simple capricho, requisito este último que precisamente no recurre en la especie en la conducta de la acusada (CS, 05/09/1991, ROL 5053-1991). JU R ISPR U D EN CIA:

II.

B ie n ju r íd ic o

El legislador, por medio de este delito, pretende proteger la propiedad de las cosas ajenas, siendo más bien el objeto mismo las facultades de uso goce y disposición, como expone la doctrina. Así, cuando esta se ve afectada, el derecho penal procede MANUA L DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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a proteger dicho derecho con la figura del delito de daños. Dicha propiedad puede ser tanto privada como pública, toda vez que el artículo 485 del CP refiere a museos, estatuas, monumentos y análogos. Secundariamente, como señala Garrido, protege otra clase de bienes, como son el ejercicio de la autoridad, la seguridad pública y aun el patrimonio del perjudicado.

III.

C a r a c t e r í s t i c a s d e l tip o p e n a l

Este delito puede clasificarse dentro de aquellos delitos llamados de resultado, verificándose mediante la acción del sujeto activo dirigida a realizar un daño en un bien ajeno, por lo que se admitirían tanto una figura frustrada como tentada, junto con la figura consumada del delito. Para Garrido, daño se entiende como el menoscabo o detrimento que sufre una cosa o su destrucción. Así, existen casos como el liberar los canarios de sus jaulas o lanzar un collar de perlas al río, donde no existe un real daño sobre las cosas, pero sí un perjuicio que se traduce en que no puede ejercer los atributos de dominio sobre las mismas. En definitiva, agrega este autor, tanto la destrucción material y el deterioro físico del bien ajeno, como la pérdida de su valor de uso o de disposición, constitu­ yen daños sancionados por el tipo penal. Oliver, por su parte, agrega que pueden ser objeto de este delito bienes inmateriales como la información, ya que a su parecer, y a la luz de la ley N° 19.223 —que dentro de sus disposiciones sanciona el daño de datos insertos en un sistema de procesamiento de información—, se estaría castigando —en una cosa carente de materialidad, como son los datos—a título de daños. Por nuestra parte, creemos que el daño demanda necesariamente una alteración en la materia y sustancia de la cosa. La doctrina ha discutido si se puede considerar dentro de los delitos de daños aquellos que se causan sobre la cosa, pero que en definitiva aumentan el patrimonio del agente. Un ejemplo de esto es el caso donde sólo hay dos ejemplares de una misma estampilla, y se procede a destruir uno de ellos lo que, como consecuencia, hace subir considerablemente el valor del ejemplar restante. Sobre esto, Garrido sostiene que el artículo 480 no exige que el daño cause un perjuicio patrimonial a la víctima, sino que se satisface el tipo con la circunstancia del detrimento o con la materialización de la destrucción, en otras palabras no se exige que haya un perjuicio patrimonial para que se configure este delito. En lo que respecta al tipo subjetivo, para la configuración de este delito se re­ quiere de dolo, que puede ser tanto dolo de primera o segunda categoría u eventual. Es necesario señalar que el ánimo de lucro no es un elemento del delito de daños. Asimismo, si bien causar un daño al bien de otro supone dolo én esa acción, es posi­ ble también que el delito se configure por medio de una omisión, la cual se daría en aquellos casos en que el sujeto ostenta una posición de garante respecto del bien, así

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PRIMERA PARTE

por ejemplo, como menciona Oliver, el caso del mecánico que no engrasa el motor produciendo que el mismo se dañe.

IV. F ig u r a g e n é r i c a y c a l i f i c a d a d e d a ñ o s

La figura genérica del delito de daños se encuentra regulada en el artículo 487 del CP. Esta, de acuerdo con lo señalado por Garrido, dice relación con el compor­ tamiento de una persona que causa en la propiedad ajena un daño de valor superior a una unidad tributaria mensual, sin que constituya incendio o estragos o que haya sido provocado por animales en heredades ajenas, y que tampoco sea un delito de daños calificado o, también, que no se pueda encuadrar la conducta en otro tipo que posea mayor penalidad. De esta forma, debe existir una acción o elemento positivo, que es causar un daño o menoscabo, y un elemento negativo, que no sea delito de incendio, estragos, delito calificado u otro con mayor penalidad. Este delito puede ser cometido por cualquier persona, siendo sólo exigencia el cumplimiento de los elementos de las figuras anteriores. En lo que concierne a la figuras calificadas de este delito, éstas se encuentran sancionadas en los artículos 485 y 486 del CP, consistiendo en causar daño en la propiedad ajena concurriendo, además, alguna de las ocho circunstancias que se mencionan en la primera disposición citada, y siempre que el valor del daño sea su­ perior al de una unidad tributaria mensual. En adición, el daño no debe ser a causa de incendio ni estragos. Las ocho circunstancias mencionadas en el artículo 485 tienen determinadas características, así la primera se caracteriza por el estado de ánimo especial que impulsa el actuar del agente, mientras que aquellas contenidas en los números 2, 3, 4 y 8 se caracterizan por el medio o forma de ejecución empleado por el autor que representa un particular desvalor y, por último, las de los números 5, 6 y 7, por el objeto sobre el que recae el daño provocado, que ofrece o presenta un interés público. Cabe señalar, por último, que la concurrencia de. cualquiera de estas circunstancias es suficiente para que la conducta se encuadre en el tipo calificado. La primera circunstancia exige que el daño se cause por el agente con miras a impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones. No es necesario que el sujeto logre esos objetivos, sino que actúe impulsado por ellos, de esta forma, además del dolo, en el sujeto activo debe concurrir un elemento subjetivo de tendencia intensificada, a saber, impedir el ejercicio de la autoridad o vengarse de sus determinaciones. Las circunstancias mencionadas en los números 2, 3, 4 y 8, por su parte, se han consagrado -como mencionamos- teniendo en cuenta que el medio o la forma de comisión del daño importan un peligro que excede al inherente del daño mismo pro­

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vocado. Otro tanto sucede con la ruina de la víctima, lo que ha de entenderse como la pérdida de una parte significativa de su patrimonio, aun cuando no es necesario que quede privado de todos los haberes. Por otro lado, las circunstancias contenidas en los números 5, 6 y 7 agravan el desvalor del actor por el lugar donde se causan los daños, esto es, el objeto sobre el cual recae la acción prohibida, que son los archivos, bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos y en general bienes de uso público, tumbas, monumentos, estatuas y análogos. Finalmente, y en cuanto a los daños sancionados a título de falta, nuestro CP contempla dos figuras, a saber: el artículo 495 Nos 21 y 22. Ahora bien, particular interés reviste la figura del N° 21, puesto que —como apunta Oliver—se trataría de la única norma que establece un castigo general de daños cometidos con culpa; situación que, a nuestro juicio y al del ya citado autor, generaría un problema penológico. Én concreto, señala, los daños culposos que no superen la U.T.M. se sancionaría conforme al artículo 495 N° 21, mientras que los mismos —que rebasen el límite ya indicado—no tienen pena asignada, lo cual generaría sólo responsabilidad civil.

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L e c c ió n

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El hurto

I. C o n c e p t o y b ie n ju r íd ic o

El delito de hurto está tipificado en el artículo 432 del CP, que contiene además la tipificación del robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidación en las personas, señalando que “si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”. De la lectura del artículo podemos concluir que el hurto consiste en la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, efectuada con ánimo de lucrarse y sin que concurran la violencia y la intimidación en las personas, ni la fuerza en las cosas. Pero bajo un mayor y más profundo estudio de la normativa penal aplicable a esta clase de delitos, vemos que esta afirmación no es del todo correcta, ya que la ley ha considerado ciertas formas de violencia e intimidación en las personas y fuerza en las cosas para tratar los diferentes casos de robo, por lo tanto, una noción más acabada del concepto de hurto sería, como propone Garrido, “(...) la apropiación con ánimo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable en dinero, sin la voluntad de su dueño, y siempre que no concurran ciertas modalidades de violencia o intimidación en contra de las personas o fuerza en las cosas”. En lo que se refiere al bien jurídico protegido por este tipo penal, la variedad de figuras de hurto existentes en el CP implica la expansión de la protección penal a otros bienes jurídicos distintos a la propiedad, que sería en principio la única relación jurídica protegida. Al respecto, tal como señala Garrido, en el delito de hurto simple se protege la propiedad y no la posesión o la mera tenencia, ya que el tenedor de la cosa no es el sujeto pasivo del delito, sino que es el dueño del bien, lo que está de acuerdo con el tipo del artículo 432 cuando dice “sin la voluntad de su dueño”. En adición, Garrido indica la existencia de figuras expresamente tipificadas en las que el legislador ha querido proteger en particular la posesión y la mera tenencia, como el hurto de posesión descrito en el artículo 471 N° 1, y la falta establecida en el artículo 494 N° 20, en el que se establece castigo para el acreedor que se apodere de un bien de su deudor para pagarse su crédito, “(...) pero sólo si emplea la violencia (...)” (Garrido). Por lo tanto, concluye el recién citado autor, se puede ver que el CP ha querido proteger de manera excepcional la posesión y la mera tenencia en los delitos de apoderamiento; parecer con el que concordamos.

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PARTE

Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, señalan que el bien protegido es “(...) la propiedad o posesión de las cosas muebles. Se requiere una relación fáctica entre el sujeto y una cosa susceptible de avaluación económica, que esté protegida jurídicamente. No obstante, la diversidad de figuras que el legislador establece lleva la protección penal más allá de la posesión, incluyendo otras relaciones jurídicamente protegidas, como el usufructo, la tenencia, etc.”.

II. S u je t o s

El hurto es un delito común, es decir, puede ser cometido por cualquier persona; sin embargo, en atención a lo establecido en el ordenamiento penal, Politoff/Matus/ Ramírez señalan que existen sujetos que no pueden ser agentes de este delito. Así, indican, no podría constituirse como agente de esta figura el dueño de la cosa, ya que en él no habrá ánimo de apoderamiento ni concurrirá la circunstancia de la ajenidad de la cosa, sin embargo, a su respecto puede darse el caso de la figura especial del ar­ tículo 471 N° 1 del CP, que tipifica el hurto de posesión. Del mismo modo, añaden, no podrán ser sujetos activos de este delito los enumerados en el artículo 489 que establece la excusa legal absolutoria, ni el acreedor que sustrae, sin violencia, bienes de su deudor para hacerse pago de su crédito. El sujeto pasivo, como se señala en doctrina, puede ser cualquier persona, siempre “(...) que tenga una relación jurídicamente protegida con la cosa” (Politoff/ Matus/Ramírez).

III.

T ip o o b je tiv o

3.1. Apropiación

El verbo rector del tipo es “apropiarse”, que debe entenderse en su contexto jurídico penal, ya que resultaría absolutamente incorrecto entender a un delito como modo de adquirir el dominio, toda vez que su dueño sigue siendo titular de éste —como señala Garrido—, luego, el concepto de apropiarse que emplea el CP se refiere a la adquisición de hecho de la cosa por parte del autor, hecha con ánimo de comportarse como señor y dueño de ella —animus rem sibi habendi—. Esta apropiación debe efec­ tuarse mediante la sustracción de la cosa del ámbito de protección de su dueño, para integrarla al ámbito de protección del agente, quien adquiere se torna en poseedor de la cosa —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—.Dicho ámbito de protección del dueño, también llamado esfera de custodia en la doctrina, es un concepto difícil de delimitar; a este respecto, se señala que “(...) La esfera de custodia es una noción normativa que se extiende, de consiguiente, al espacio hasta donde el dueño del bien

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PRIMERA PARTE

puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar o disponer del mismo, noción que no exige que esté en contacto físico con la cosa” (Garrido). En cuanto a los medios de ejecución del delito, éstos pueden ser de cualquier índole, puesto que la ley no ha determinado las modalidades en que debe efectuarse, de modo que puede consistir en la aprehensión material por parte del agente o por un tercero que esté siendo instrumentalizado, lo que daría lugar a un caso de autoría mediata, como señala Garrido. Asimismo, y como destaca el ya mencionado autor, es necesario que no concurran las formas de fuerza en las cosas descritas por el CP al tratar el delito de robo y sus diferentes modalidades, ya que en ese caso estaríamos, naturalmente, frente a un robo y no un hurto. En relación a la consumación del delito de hurto —asunto que volveremos a tratar nuevamente—podemos señalar que existen diversas teorías que intentan determinar dicho momento. Así, en primera instancia, podemos mencionar la teoría de la contrectatio o atrectatio, según la cual la consumación se produciría con el mero tocamiento de la cosa; la teoría de la aprehensio establece como hito consumativo el momento en que el agente aprehende el objeto con sus manos; la teoría de la amotio, atribuida a Carrara, requiere para entender consumado este delito que la cosa —además de ser tocada y aprehendida por el autor—, sea trasladada de un lugar a otro; la teoría de la ablatio, atribuida a Pessina, establece que es necesario, además del desplazamiento de la cosa de un lugar a otro, el quitarla de la esfera de protección de quien tenía la cosa; la teoría de la illiatio indica que es necesario que el sujeto activo haya logrado llevar la cosa sustraída al lugar que se propuso, o que haya logrado incorporarla a su propia esfera de protección; finalmente, la teoría de la locupletatio, establece que la consumación se produciría una vez que el sujeto activo logra aprovecharse de la cosa. La doctrina nacional, por su parte, se inclina por apoyar la teoría de la ablatio, ya que la apropiación de la cosa significa, como señala Etcheberry, “(...) “adquirir de hecho el poder de usar, gozar y disponer de una cosa” (...)”, lo que no se adquiere solamente con el cambio de ubicación del bien, por lo que esta teoría, al referirse a la esfera de protección, resulta más compatible con la legislación nacional. En relación a la faz subjetiva del tipo, es necesario que concurra el ánimo de lucro por parte del autor, ya que es un requisito que el tipo exige expresamente, pero se estudiará este punto con mayor profundidad más adelante. La definición estándar de la acción de apropiación en la doctrina chilena es la siguiente: la apropiación es la sustracción de la cosa con ánimo de señor y dueño. (Raimundo del Río, Derecho Penal, Tomo III, 1935, pág. 425; Gustavo Labatut, Derecho Penal, Tomo III, 1983, págs. 195-196; Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Tomo III, 1998, pág. 296). JU RISPRU D EN CIA:

De acuerdo a lo expresado por el profesor Bascuñán Rodríguez, “la elaboración más diferenciada en la dogmática penal comparada es la que describe el concepto

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de sustracción, constitutivo de la tipicidad objetiva del hurto como la ruptura de custodia ajena sobre la cosa y constitución de una nueva custodia sobre ella”. Agrega, que “la custodia es una relación fáctica de poder de una persona sobre una cosa, concretada en la posibilidad de disposición material de la cosa”. Este carácter predominantemente fáctico del concepto de custodia impide que se lo pueda identificar con el concepto de posesión, ni con el de tenencia del derecho civil (artículos 700 y 714 del Código Civil) (CS, 02/07/2008, ROL 2788-2008). 3.2. Cosa corporal mueble

Por una cosa corporal debe entenderse toda aquella “(...) que ocupan un lugar en el espacio o tienen extensión” (Etcheberry), por lo tanto, quedarían fuera de la descripción los bienes incorporales como los créditos, los derechos y otros similares, acorde a lo señalado por Garrido. Los fluidos no se consideran cosas para efectos del hurto, salvo cuando se encuentren envasados, ya que de esa manera pueden ser tras­ ladados, como indica el ya señalado autor. En relación a la energía eléctrica, ésta tampoco es considerada —al parecer de Garrido- como una cosa para los efectos del hurto; sin embargo, señala, dado que puede ser consumida ilegalmente, se ha establecido un castigo especial a quien sustra­ jere energía eléctrica en el artículo 215 del DFL 4/2006 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley 1, de minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica; sobre esta materia, en particular, volveremos más adelante. Los títulos de valores, por su parte, son susceptibles de sustracción que confi­ gure hurto -como señala Garrido-, y para determinar el monto hurtado habrá que estar a que sea un título al portador y al monto que represente, como indica mismo autor. Respecto de los caballos, bestias de carga y otros animales de ganado, es preciso indicar, como correctamente apunta Garrido, que no pueden entenderse como cosas para efectos del hurto, ya que tienen un tratamiento especial a propósito del delito de abigeato, que se verá más adelante. Con respecto a que la cosa debe ser mueble, debe destacarse que debe entenderse el concepto de “mueble” en un sentido más amplio de lo que el Código Civil enseña en su artículo 576, tal como señala Garrido. Así, para efectos penales, son consideradas como cosas muebles aun las exceptuadas por el Código Civil, toda vez que se entiende como cosa mueble “(...) todo aquello que p u ed e trasladarse de un lugar a otro, sea p o r sí mismo o p o r una fuerza externa, aunque sufra detrim ento” (Garrido). El concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable en su integridad al derecho penal. En sede penal, se consideran como especies muebles incluso aquellas exceptuadas por el Código Civil. En efecto, el concep­ to de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que

JU R ISP R U D EN C IA :

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PRIMERA PARTE

pueda trasladarse de un lugar a otro, sea por sí mismo o por una fuerza externa, aunque sufra detrimento. La noción de inmueble sólo quedará reducida a lo que no pueda trasladarse. (Considerando 11° sentencia Tribunal Oral) (CS, 18/06/2007, ROL 2470-2007). 3.3. Cosa ajena

Al ser un requisito que la cosa hurtada sea ajena se excluye -como hace notar la doctrina—al dueño de la cosa de los posibles sujetos activos del delito, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 471 N° 1 del CR que se refiere al hurto de posesión, figura que está considerada dentro de las defraudaciones. Que la cosa sea ajena, es una fórmula que debe entenderse “(...) en el sentido de que la especie materia de la apropiación tiene un dueño; aunque se ignore su identidad, tiene que existir un propietario sin cuya voluntad se haya actuado” (Garrido). A raíz del elemento de la ajenidad, Garrido señala ciertas cosas que no podrían ser susceptibles de hurto, toda vez que carecerían de esta característica necesaria, así, dicho autor, menciona el caso de las cosas que son comunes a todos los hombres, indicadas en el artículo 585 del Código Civil; las cosas nullius-, las res derelictae o las cosas abandonadas, y; los bienes nacionales de uso público. Respecto a las cosas extraviadas, existe el denominado hurto de hallazgo, el cual tiene tipificación especial en el artículo 448 del CP, por lo que no podría considerarse una cosa susceptible de hurto simple. Se ha planteado la duda respecto a los cadáveres y las partes del cuerpo humano una vez que la persona ha fallecido, en el sentido de si pueden ser objeto de hurto. A este respecto, Garrido indica que no puede considerarse el cuerpo humano como una cosa apropiable o enajenable, independiente de que al fallecer éste haya perdido la personalidad propia de los vivos. Sin embargo, y como señala el mismo autor, no hay discusión al respecto de las prótesis y partes similares, en el sentido de que éstas sí pueden ser objeto de hurto. Seguidamente de la temática anterior, Garrido señala el complejo caso de si, en el contexto de la comunidad o copropiedad, un comunero podría constituirse en agente de este ilícito, cuando se apropia de una cosa común; duda que se presenta en cuanto al elemento de ajenidad de la cosa mueble. A este respecto, Garrido expone que una parte de la doctrina —en la cual se encuentra Carrara y Groisard—,no existe hurto entre comuneros. En cambio, y como expone Garrido, la doctrina mayoritaria española sostiene que es necesario hacer una distinción entre si, la copropiedad se mantiene indivisa, lo que implica que cada uno tendría una cuota —por lo que, se concluye, un comunero no podría cometer el ilícito, ya que no se presenta la ajenidad respecto de ninguno de ellos—,o si, por otra parte, el bien común “(...) ha sido dividido en partes proporcionales entre los comuneros (...)” (Garrido). En este último caso, siguiendo la exposición del recién citado autor, se entendería que uno de ellos podría apoderarse MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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de una mayor parte de lo que se le asignó, cometiendo un hurto sobre el “(...) exceso, que debe considerarse ajeno” (Garrido). Respecto de las sociedades, PolitofF/Matus/Ramírez señalan que el socio que sustrae un bien de la sociedad si comete hurto, ya que la cosa es de la sociedad y no del agente, dándose así la ajenidad; no ocurre lo mismo, al parecer de los mismos autores, cuando el que sustrae las cosas es el socio administrador, ya que en este caso la no restitución de los bienes al momento de la rendición de cuentas configuraría el delito de apropiación indebida, y no un hurto. Cierta doctrina, en donde podemos encontrar a Oliver, establece que sí es posible el hurto entre comuneros aun cuando la cosa esté indivisa. Lo anterior se afirma en base a los siguientes argumentos: a) Pese a la falta de determinación sobre la cosa indi­ visa, existe igualmente una parte que es ajena al patrimonio comunero y que, por tanto, al apropiarse del todo —sabiendo que sólo le corresponde una parte de la cosa—estaría cometiendo un hurto; b) El artículo 1231 del Código Civil. Dicho artículo establece, en lo que nos importa: “Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito corresponden”. A juicio de Oliver, la única interpretación que cabría implica entender que los únicos delitos a los que se refiere la norma serían el hurto o robo; c) El CP se refiere sin precisar a cosas ajenas, por tanto, nada impediría incluir dentro del tipo contemplado en el artículo 432 a las cosas parcialmente ajenas. Debemos señalar que, ante esta discusión, nos decantamos por el parecer de Oliver. Respecto del tesoro, éste se asemeja ala res nullius—como correctamente apuntan PolitofF/Matus/Ramírez-, por lo que no será objeto de hurto; a este respecto añaden que regirán las reglas de la copropiedad cuando el mismo se encuentre en propiedad ajena. 3.4. Sin la voluntad de su dueño

Para que se entienda cumplido este requisito solamente se requiere que el dueño de la cosa no haya dado su consentimiento a la sustracción al momento de efectuarse esta por parte del autor; no es necesario, como se señala en doctrina, que el dueño tome conocimiento de la sustracción y su posterior rechazo. Para Garrido, el consen­ timiento de la víctima en este caso genera atipicidad -posición que también sostienen PolitofF/Matus/Ramírez—, ya que “(...) el legislador establece como parte del tipo objetivo que se actúe sin su voluntad (...)” (Garrido); al contrario, para Etcheberry, el consentimiento de la víctima es una circunstancia que elimina la antijuridicidad del acto. De todas formas, entendemos que es necesario que el consentimiento sea libre y espontáneo, prestado por persona capaz y titular del bien jurídico protegido, y, finalmente como señala Garrido debe “(...) existir antes o en el momento d ela p oderam iento”. Ahora bien, Etcheberry precisa que el consentimiento, si se encuentra viciado, excluye la aplicación de las normas del hurto, ya que si el vicio consistió en la fuerza el delito será un robo o extorsión, y si el vicio se produce por engaño, estaremos frente a una figura de estafa.

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PRIMERA PARTE

En adición, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el consentimiento del dueño no se presume, por lo tanto, podría castigarse a título de dolo eventual al agente, aunque este haya tenido dudas respecto del consentimiento del dueño, tal como exponen dichos autores. 3.5. Que la cosa tenga valor pecuniario

Este no es un elemento señalado por el tipo, pero es indispensable, atendida la forma en que se castiga el hurto, tal como señala Garrido; las penas que se asignan a este delito están establecidas en relación a la equivalencia en dinero de la cosa sus­ traída. Como se dijo anteriormente respecto de los títulos de valores, el valor de la cosa será el que represente y no el que valga el papel o documento que lo contiene, mismo parecer exponen Politoff/Matus/Ramírez, quienes señalan que “(...) el hurto de cantidades de papel moneda no se califica por su número físico, sino por la suma de sus valores impresos. Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los vales vista, las boletas de garantía, y en general, todo documento que sirva de medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o exigible contra su presentación, como sucede típicamente con los boletos d e lotería prem iados”. Respecto al valor a considerar a estos efectos, se señala en doctrina que “(...) no puede consi­ derarse en ella el llamado valor de afectación, o aprecio subjetivo que se tiene por las cosas, sino únicamente su valor económico o de mercado” (Politoff/Matus/Ramírez). 3.6. No concurrencia de violencia, intimidación o fuerza

Estas son circunstancias que se estudian a propósito del delito de robo, pero no está de más destacar que este es un elemento negativo del tipo de hurto.

IV.

T ip o s u b je tiv o y á n im o d e l u c r o

Este es un elemento del tipo subjetivo del delito de hurto, exigido expresa­ mente por el tipo. Al revisar el verbo rector de la conducta en el hurto, apropiarse, estudiamos que hay un elemento de naturaleza material el apoderamiento de la cosa, con el que se priva a la víctima de la facultad de disponer de la misma, pero también existe un elemento inmaterial, constituido por la voluntad del autor al momento de la sustracción. Este elemento es el ánimo de lucro, sin el cual no habría apropiación propiamente tal, y tan sólo habría un mero apoderamiento, como señala Garrido. Así, Garrido propone distinguir entre apropiación y apoderamiento, lo que implica que ambos son comportamientos distintos, ya que la apropiación —como menciona el ya referido autor—supone el ánimo de hacerse dueño de la cosa. De esta manera, para Garrido, el dolo del hurto consiste “(...) en el apoderamiento d e una cosa ajena con el MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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ánimo de hacerse dueño d e ella (animus rem sibi habendi), de arrogarse materialmente la facultad de disponer, lo que es inherente al derecho de dominio”, añadiendo que, de manera integrada a éste, debe concurrir el ánimo de lucro, el cual consistiría en “(...) la intención d e lograr una ventaja con el apoderamiento, ventaja de índole patri­ monial, un beneficio para sí o para un tercero” (Garrido). No estamos de acuerdo con este punto. Nos parece que lo confunde con el ánimo de lucro propio de los delitos “patrimoniales”. Así las cosas, en los delitos contra la “propiedad”, el ánimo de lucro bastaría con un mero aprovechamiento, por lo tanto, sería más amplio que en los delitos contra el patrimonio (Bajo Fernández). Ahora bien, y como se señala en doctrina, no es requisito sine qua non, para entender presente a este elemento, que el agente, en la materialidad, obtenga la ven­ taja que pretendía, bastando, por tanto, que dicho propósito se encuentre presente al momento de la realización de la conducta. Sin perjuicio de lo anterior, Garrido expone que ciertos sectores de la doctrina señalan la idea de que la voluntad de apropiación forma parte del ánimo de lucro, entendiéndose este último en un sentido amplio. Esto implica que el ánimo de lucro y el de apropiarse de cosa ajena son, en definitiva, dos cosas que van de la mano, y que producen al final la ventaja patrimonial que busca el sujeto activo; concretamente “(...) el ánimo de lucro comprende el de apropiarse de la cosa para incorporarla al patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja patrimonial, de modo que no habría distinción entre los ánimos de lucro y de dueño (...)” (Garrido). En todo caso, Garrido replica señalando que, a raíz de la redacción del artículo 432 del CP, no puede acogerse dicho parecer, aunque, agrega “(...) lo que de legeferenda se podría compartir (...)”. De todas formas, y como señala Garrido, se excluiría el ánimo de lucro cuando el autor realice la conducta con “(...) el ánim o de hacerse pago con la cosa mueble (...)”, ya que en este caso -como señala dicho autor—no aumenta el patrimonio del agente, ya que sólo recupera algo que le es propio; al mismo tiempo, el patrimonio del deudor no disminuye porque su deuda se entiende satisfecha. “En hechos como el indicado no hay hurto porque el agente no actúa con ánimo de lucro, sino de pagarse; esta conducta se proyecta a la realización arbitraria d el propio derecho, institución objeto de serias reservas” (Garrido). No estamos de acuerdo con esto. Y vamos a explicar por qué en los delitos contra la propiedad la determinación de lo que significa el perjui­ cio es diferente a los delitos patrimoniales. En efecto, en estos últimos significa un “menoscabo” (que finalmente se determinará según la Teoría que se defienda sobre el patrimonio); en cambio, en los delitos contra la propiedad implica una arrogación ilegítima de algunas de las facultades jurídicas que del dominio que hace el autor. Por lo anterior, pensamos que el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad sí incluiría el ánimo de hacerse pago (porque, como se dijo, se colma con el mero “aprovechamiento”).

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PRIMERA PARTE

En adición, y relacionado con este apartado, se hace necesario estudiar el caso del hurto de uso. A este respecto, Garrido señala que “La característica de esta clase de hurto, es la ausencia del ánimo de señor y dueño en el agente, que se apodera de la cosa —que no está en su poder—para usarla y luego restituirla a su dueño”. El meollo del asunto estriba, tal como señalan Politoff/Matus/Ramírez, en determinar si esta situación es sancionable o no. Etcheberry, a este respecto, señala que “(...) nuestra ley emplea la voz “apro­ piarse”, que es compleja y comprende también un elemento psicológico (el “ánimo de señor y dueño”), no es posible sancionar a título de hurto cuando este elemento psicológico está ausente, como ocurre en el llamado “hurto de uso””. Por su parte, Garrido manifiesta que “Lo que caracteriza al delito de hurto es la voluntad del agente de apoderarse de una cosa para poder disponer de ella, o sea de darle un destino per­ manente o de enajenarla, intencionalidad que no se presenta en el llamado hurto de uso, por cuanto usarse identifica con servirse de la especie, no hacerse dueño, disponer de la misma (...)”. Ahora bien, e independiente de la justificación que se adopte, la doctrina aboga por la impunidad de la conducta; postura que ha encontrado acogida en nuestro tribunales.

V . J u s t if ic a c ió n e n e l d e l it o d e h u r t o

En este punto se plantea el problema del denominado hurto famélico, que es un hurto cuya ejecución se da por la necesidad desesperada -por parte del agente—de conseguir alimentos o abrigo para sí mismo o para su familia. En este caso se contra­ ponen dos bienes jurídicos diferentes -tal como señala Garrido—:por un lado están la vida y la salud de la persona del agente, y por otra parte, está la propiedad de la víctima. Lo normal, después de ponderar ambas realidades, es optar por la protección a la vida y la salud, por ser bienes de mayor importancia. Tal como señala Garrido, el artículo 10 N° 7 del CP establece la causal de justificación del estado de necesidad, que permite evitar un mal mayor sacrifican­ do la propiedad de otro. En este caso, y como se desprende de la exposición del ya mencionado autor, el mal mayor sería el daño a la vida o salud del autor, pero dicha situación plantea ciertas dificultades probatorias, ya que será necesario acreditar que no hubo otro medio menos perjudicial para evitar el mal, y que éste alcanzó un grado de gravedad tal que hizo inevitable la sustracción de lo ajeno. Resulta más convenien­ te, al parecer de Garrido, recurrir al estado de necesidad exculpante del artículo 10 N° 9, puesto que así se entendería que, respecto al agente, no le era exigible actuar de manera diversa, lo cual, como correctamente apunta Garrido, incide respecto de la culpabilidad, y no respecto de la antijuridicidad de la conducta, lo cual implica que ésta se podría ver desplazada o, en el peor de los casos, morigerada.

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VI. ¡TER CRIMINISEN EL DELITO DE HURTO Debemos señalar que existen diversas posiciones en la doctrina que tratan de explicar el iter crim inis del hurto; no hay acuerdo respecto de si es un delito de mera actividad o si es de resultado material -como sostiene, por ejemplo, Garrido-, lo que ha llevado a que existan varias teorías que intentan determinar el momento de consumación del delito. En cuanto a la tentativa, y siguiendo el parecer de Oliver, ésta es perfectamente posible en el delito de hurto, puesto que estima que es fraccionable la ejecución del mismo. A mayor abundamiento, dicho autor efectúa una recopilación de los diversos criterios existentes para determinar cuándo se estaría frente a una tentativa de hurtp, las cuales son: Io. La tentativa comenzaría cuando el agente entra a la esfera de pro­ tección de la cosa; 2o. Esta etapa se generaría cuando, además de ingresar a la esfera de protección ya mencionada, se singulariza la cosa objeto del ilícito, generalmente empleando el tacto; 3°. La tentativa se presentaría cuando se da inicio a actos que terminarían con la esfera de custodia ajena, o bien, cuando se genera una nueva sobre la cosa. Este último planteamiento —de carácter normativo y no descriptivo como los dos primeros según Oliver—sería el más indicado a juicio de este autor, pese a no solucionar todos los problemas que se presentan como, por ejemplo, la relación con la determinación de la sanción penal que debe imponerse. Respecto a la frustración en este delito, debemos recordar que en doctrina se discute si esta figura es una de resultado o si, por la contraparte, es de mera actividad. Para cierta doctrina se trataría de un ilícito de mera actividad, dado que el “(...) tipo penal no exige ningún resultado separable de la acción que describe (apropiarse). Por lo tanto, no admite frustración” (Oliver). A mayor abundamiento, se arguye que el resultado consumativo de este delito —consistente en sacar a la cosa de la esfera de custodia—, no es divisible de la acción, lo que lleva a concluir que si “(...) no se logra el efectivo desposeimiento, no se puede decir que se haya realizado toda la acción típica y que no obstante eso no se alcanzó la consumación, sino únicamente que la acción no se ha realizado completamente” (Oliver); esta posición nos parece la correcta. Garrido, por su parte, discrepa del parecer anterior, señalando que “La modi­ ficación que la Ley N° 19.990 determinó para el delito de hurto falta es categórica en esta materia, pues hace expresa diferencia entre la tentativa propiamente tal y la frustración. A saben el nuevo art. 494 bis, en su inciso segundo, de modo excepcional extiende la pena al hurto falta frustrado (...)”. Por último, en cuanto a la consumación, se han señalado brevemente las teorías respectivas anteriormente, al estudiar la apropiación como elemento del tipo. Ahora veremos con mayor profundidad las mismas. La primera teoría, del tocamiento o aprehensión de la cosa (contractatio), considerada extrema, indica que es suficiente para entenderse consumado el hurto, el hecho de tomar la especie, y, para algunos —como señala Garrido—,incluso el contacto con la cosa ya configura hurto. La segunda teoría,

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de la remoción o desplazamiento (amotio) amplía la exigencia, sosteniendo que el delito se consuma desde que el autor logra trasladar la especie a un lugar distinto de aquel en que se encontraba inicialmente. La tercera teoría, la de la extracción {ablatio), requiere que la cosa sea sustraída de la esfera de custodia de su dueño, siendo la teoría que en la actualidad cuenta con más adherentes. Por último, la cuarta teoría, la del traslado definitivo o aprovechamiento (illatio o locupletatid), considerada también extrema, establece que se entiende consumado el delito de hurto cuando la cosa sustraída ha llegado al lugar al que el autor tenía destinado llevarla, o bien, donde piensa utilizarla u obtener el provecho buscado. Si bien estas teorías no satisfacen plenamente la pretensión de determinar con precisión el momento en que se consuma el hurto, una de ellas, la ablatio, parece ser la más conforme con el ordenamiento nacional, teniendo el respaldo de un sector de la doctrina encabezado por Politoff/Matus/Ramírez. Sin embargo, para Garrido el delito de hurto se ve consumado cuando el autor se encuentra en la posibilidad de ejercer sobre la cosa sustraída las facultades que concede el dominio, en especial la de disponer de la cosa. Esta posición es criticada por Politoff/Matus/Ramírez, quienes señalan que la “(...) extrema subjetivización de este criterio, que adelanta o retrasa el momento de la consumación al de la acreditación de una posición intelectual del sujeto, nos parece suficiente para rechazarla”. Sin embargo, Garrido agrega que “Cuando se hace referencia a que el agente se encuentre en condiciones de disponer de la cosa, no se alude a su posición sub­ jetiva —que por lo demás queda integrada por el animas rem sibi habendi—sino a la situación de hecho, objetiva, o sea aquella en que materialmente se encuentre y que potencialmente le otorgue la posibilidad de ejercer tal facultad”.

V I I. C o n c u r s o s

Garrido plantea que entre el hurto, y otras figuras, es posible apreciar situaciones de concursos aparentes. Así, en relación al delito de estafa, señala que este es un delito donde prima el engaño, donde la especie es entregada voluntariamente por la víctima al agente, al caer en el engaño de este último, y no requiere ánimo de lucro, mientras que el hurto es un delito de apoderamiento, en el que la especie es sustraída del poder de su dueño, sin su consentimiento y además exige ánimo de lucro. Respecto a la apropiación indebida, señala, también es un delito de apropiación, pero no existe sustracción como en el hurto por cuanto el agente ha recibido mate­ rialmente la cosa de manos del sujeto pasivo, de manera legítima y en forma previa al momento en que se apropia de ella, obligándose a restituir la cosa. La apropiación se verifica, agrega dicho autor, cuando el agente, debiendo restituir, no lo hace y se queda con la cosa, sin que sea necesario el ánimo de lucro que se exige para el hurto.

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Diferente es la situación con el delito de daño, en el que no se requiere ánimo de apropiación ni ánimo de lucro, sino más bien un animus nocendi, que es la voluntad de destruir o menoscabar la cosa, como señala Garrido. Se discute en doctrina acerca de si al destruir la cosa se está efectuando un acto de disposición, y, siendo efectiva esta tesis, la diferencia entre el delito de daños y el hurto estaría en el tipo subjetivo —como señala Garrido—, ya que no existe ánimo de apropiación ni ánimo de lucro, pero sí existe animus nocendi. Hay una regla especial de reiteración de hurtos establecida en el artículo 451 del CP. Esta regla es aplicable cuando se ha establecido, en el proceso penal, la existencia de diversos hurtos cometidos en las condiciones que el artículo señala. Es una regla especial para el hurto, por lo tanto, y como señalan Politoff/Matus/Ramírez, se aplica con preferencia a las de los artículos 351 del Código Procesal Penal y 74 del CP. Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez afirman que de la aplicación de esta regla especial de concurso no se aprecian, necesariamente, los efectos agravatorios que corresponden. “Así, produce un beneficio importante para el condenado que comete varios hurtos cuyo valor unitario y su suma total se encuentran dentro del rango fijado en el inciso final (más de 400 UTM) y en los números 2 (media a cuatro UTM), 3 (cuatro a 40 UTM) del art. 446, ya que en todos estos casos la pena es de un solo grado y, por tanto, la aplicación del art. 451 produce el mismo efecto que considerar los hechos como delito continuado: se aplica la pena sólo por un delito de hurto y no por varios” (Politoff/Matus/Ramírez). Así, continúan explicando que “(...) el que hurta 3 objetos de un valor de una UTM e lu, sólo se castiga como autor de un delito d e hurto, con la misma pena que se impondría si sólo hubiese hurtado una especie (salvo la aplicación discrecional del art. 69 CP, por supuesto). Si a esos tres objetos le suma uno de más de cuatro UTM, todavía la regla le favorece: en vez de tres hurtos del art. 446 N° 3 más otro del N° 2, sólo se le sanciona como si hubiese cometido un hurto del art. 446 N° 2. Mutatis mutandi, lo mismo se aplica si se suman a un hurto del art. 446 N° 2 varios de igual valor, siempre que la suma total de ellos no exceda las 40 UTM. Y si una de las especies sustraídas vale más de 400 UTM, literalmente, el resto de los hurtos que se comentan en este supuesto de reiteración carecen de sanción propia, con independencia de su valor: siempre se impone únicamente la pena del inc. final del art. 446, com o si se hubiese com etido un solo hurto” (Politoff/Matus/Ramírez). Por otra parte, los mismos autores sostienen que si el agente ha sustraído al menos una especie cuyo valor es inferior a 400 unidades tributarias mensuales, pero excede las 40, “(...) la regla siempre im pone una agravación (Politoff/Matus/Ramírez). Esta agravación se produce también cuando son varias las especies sustraídas cuya cuantía total supera las 40 unidades tributarias mensuales, aunque separada­ mente valgan menos. Además, Politoff/Matus/Ramírez agregan que, con la reforma introducida por la Ley 19.950, se incorpora un nuevo efecto agravatorio por medio del artículo 4 5 “(---) haciéndolo aplicable respecto de las faltas del art. 494 N° 19, pues ahora la suma del total de lo sustraído (aunque aisladamente se trate de especies

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de menos de media UTM), puede transformar una reiteración d e faltas en un simple delito, con los importantes efectos que ello trae a nivel procedimental (si el total de lo sustraído excede 4 UTM) y de anotaciones prontuariales” (Politoff/Matus/Ramírez). Cabe señalar que la expresión “sin perjuicio” del inciso 2 del artículo 451 se refiere a que, sobre la agravante facultativa establecida allí, puede aplicarse la agravante del artículo 447, tal como expresan Politoff/Matus/Ramírez. Finalmente, Politoff/Matus/Ramírez, señalan que el artículo 451 se aplica a dos situaciones particulares; en primer lugar, al hurto “(...) de varias cosas a una misma persona, en un mismo o en distintos lugares (...)” (Politoff/Matus/Ramírez), y, en se­ gundo lugar, al hurto de diferentes cosas “(...) a distintas personas, en un mismo lugar (...)” (Politoff/Matus/Ramírez). En los dos casos el concepto general es el lugar, que debe entenderse de acuerdo a la definición de lugar empleada para los robos con fuerza, es decir, “(...) sitios cerrados o al menos delimitados (...)” (Politoff/Matus/Ramírez).

V I II . S a n c ió n en el d eu t o d e h u rto

El hurto es un simple delito y el CP asigna la pena de acuerdo al valor de la especie hurtada, en una escala establecida en el artículo 446 del CP. Para Garrido, el sistema por el que optó el legislador es criticable, y estima que el valor de la cosa no tiene ninguna relación con el daño padecido por el sujeto pasivo. De esta manera, afirma que la sustracción de un objeto a una persona de escasos recursos no produce el mismo perjuicio que la sustracción del mismo objeto a una persona adinerada; en adición, añade el autor, es reprochable el criterio del legislador en el sentido de disponer, junto a la pena privativa de libertad, una de multa, puesto que, como señala, muchas veces quienes resultan autores de hurto son personas que no tienen los recursos suficientes para pagar la multa que se les ha impuesto, y al final, se termina sustituyendo esa multa por la reclusión en la forma establecida en el artículo 49, lo que implica una ampliación en la extensión del castigo privativo. Labatut, quien es mencionado por Etcheberry, critica ese sistema de punición argumentando que la moneda se desvaloriza y, además, el sujeto activo no conoce comúnmente el valor de lo que está hurtando. Por otra parte, Etcheberry hace mención a la exigencia del ánimo de lucro para cometer hurto, por lo que está de acuerdo, al menos en parte, con el sistema de graduación de las penas de acuerdo al valor de lo hurtado, sin embargo, también hace referencia a la desvalorización de la moneda como una característica negativa del sistema, pero que al estar fijada en unidades de valor variable logra amortiguar parcialmente el efecto de la desvalorización monetaria. A su turno, Oliver señala que este sistema puede generar implicancias de gravedad en lo relativo al error de tipo, toda vez que es posible que el dolo del agente no abarque la cuantía de la cosa hurtada. En adición a lo anterior, se señala en dicha doctrina,

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que debiesen ser considerados otros aspectos más allá de la sola cuantía; así, cobraría relevancia considerar la importancia cultural, artística o científica de la cosa hurtada, como también la locación y magnitud lesiva producida por la conducta, entre otros. En el caso de que el valor de la especie sustraída no fuera superior a media unidad tributaria mensual, el hurto se castiga como falta—como señala Garrido—,en atención a lo indicado por el artículo 494 bis.

IX.

C l a s e s d e h u r t o s r e g la m e n t a d o s en l a le y

9.1. Hurto simple

Es la figura básica del hurto, que al reunir todas las características estudiadas hasta el momento, se castiga según el valor de la cosa hurtada acorde a la escala establecida en el artículo 446 del CP. 9.2. Hurto de posesión

Esta figura de hurto está tipificada en el artículo 471 N° 1 del CP, el cual esta­ blece que será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales, el dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o un tercero. Por lo tanto el sujeto activo en este caso será siempre el dueño de la cosa, o bien, quien se repute dueño, que en este caso sería el justo poseedor, ya que debe entenderse la expresión en los términos del Código Civil, tal como señalan Politoff/ Matus/Ramírez. Respecto al sujeto pasivo, Etcheberry señala que lo será aquel que tenga la cosa legítimamente en virtud de un título nacido de una convención entre éste y el dueño de la cosa, o bien de una sentencia judicial o del propio mérito de la ley. El objeto material de este delito debe ser una cosa mueble propia, a diferencia del hurto simple en que debe ser ajena. La conducta típica consiste en sustraer la especie, ya que el autor es el dueño de la cosa, por lo tanto, no puede apropiarse de algo que ya es suyo -como indica la doctrina-. Esta sustracción se efectúa con el fin de quitar el bien de la esfera de protección en la que se encuentra -como señalan Politoff/Matus/Ramírez-, y es necesario que sea sin el consentimiento del afectado —como señala la doctrina—,ya que de lo contrario el dueño estaría solamente recuperando algo que le pertenece y no se configuraría el hurto de posesión, siendo la conducta atípica. Respecto a este consentimiento, éste debe prestarse con anterioridad a la perpetración del hecho, y no es válida como causal de impunidad la ratificación posterior por parte del afectado -como señalan Politoff/Matus/Ramírez—. LIBROTECNIAm

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De la lectura del artículo se concluye que existe una condición objetiva de punibilidad, la cual es el perjuicio irrogado al afectado. Para Politoff/Matus/Ramírez este perjuicio debe ser de carácter económico, aunque la pena establecida al hurto de posesión no esté arreglada en función al valor de lo hurtado; estos mismo autores plantean una duda respecto a si el perjuicio al que se refiere la norma es una condi­ ción objetiva de punibilidad o si es simplemente una circunstancia normal del tipo, abarcable por el dolo del autor. Si se considera al perjuicio como una condición objetiva de punibilidad, señalan, la sustracción de un objeto a un arrendatario por parte de su arrendador, estando éste dañado o inutilizado, no constituiría hurto de posesión, ni siquiera en su etapa de tentativa, por no existir perjuicio, ya que la cosa sustraída ya estaba deteriorada. Pero si se quiere pensar que este perjuicio es una circunstancia típica normal, el mismo ejemplo se transformaría en una hipótesis de hurto de posesión tentado. Respecto a la culpabilidad en el hurto de posesión, al ser el verbo rector “sustraer” —como indican Politoff/Matus/Ramírez—resulta difícil concebir su comisión con dolo eventual; sólo cabe, entonces, el dolo directo. Como ya se señaló, el autor de este delito sólo puede ser el dueño de la cosa —y además el legítimo poseedor, por reputarse dueño—,sin embargo existen algunas cues­ tiones respecto de la autoría y participación que merecen mención y estudio. Respecto de la participación, puede ocurrir que el dueño de la cosa ordene a otra persona que sustraiga la cosa, quien puede encontrarse en dos situaciones, bien puede pensar que cuenta con la aquiescencia del legítimo tenedor aun cuando esta no exista, o actúa, a sabiendas, de que éste no ha prestado su consentimiento para que el dueño recupere lo que le pertenece —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—,En la primera hipótesis —acorde a dichos autores—el tercero padece error de tipo, por lo tanto no hay dolo, es el dueño de la cosa entonces quien comete el delito, dando lugar a un caso de autoría mediata, como indican Politoff/Matus/Ramírez. Para responder a la segunda hipótesis es menester resolver ante qué clase de delito nos encontramos acorde a lo señalado por Politoff/Matus/Ramírez, quienes consideran que el hurto de posesión es un delito especial propio, por lo tanto, concluyen, al tercero se le comunica la calificación de la figura especial, siendo así dueño y tercero autores del delito, según el artículo 15 N° 1 del CP. Existe otra hipótesis problemática respecto a la participación en el delito de hurto de posesión, la cual se da cuando el dueño actúa en conjunto con un tercero. En este caso, los autores antes referidos se inclinan por sostener que se aplicarían las reglas generales de participación, por lo tanto ambos toman parte en el delito. 9.3. Hurto agravado

El artículo 447 del CP establece cuatro causales en virtud de las cuales la pena correspondiente al hurto puede aumentarse hasta la de presidio mayor en su grado MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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m ínim o, en caso de que el valor de la cosa sustraída fuere m ayor a 4 0 0 unidades tribu­ tarias mensuales, y siempre que nos encontremos en presencia de un hurto delito, ya que se excluye la aplicación de las calificantes del artículo en comento a los hurtos falta.

Antes de proceder al estudio particular de cada supuesto de agravación, cabe seña­ lar que las cuatro hipótesis planteadas en el artículo 447, al parecer de Etcheberry, son casos de abuso de confianza, por lo tanto, en su opinión, no pueden ser consideradas también como agravantes generales, puesto que se encuentran especialmente reguladas, como añade dicho autor. En lo que se refiere a los efectos de estas agravantes, le dan al juez la facultad de decidir su aplicación o no aplicación, toda vez que el mismo artículo señala que “podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado”. Por último, resulta pertinente recalcar que, para Garrido, la norma del artículo 447 del CP se encuentra desfasada, ya que, según este autor, en la actualidad, dichas circunstancias carecen de la importancia social que, al efecto, poseían en el tiempo de la codificación. 9 .3 .1 . H urto cometido por criado, sirviente o asalariado. En la primera agravante, la norma hace referencia al “sirviente asalariado”, concepto que debe ser entendido como el “(...) trabajador que a cambio de la remuneración pactada por días, semanas o meses, presta a otros servicios personales” (Politoff/Matus/Ramírez). Carrara —quien es mencionado por Etcheberry—se refiere a esta agravante con la ex­ presión famulato, y distingue entre el famulato propio y el impropio. El primero es el cometido por el empleado que presta servicios regular y continuamente a cambio de una remuneración, mientras que el segundo es aquel en el que incurre un trabajador ocasional, cuando se aprovecha de las facilidades que tiene para sustraer especies en virtud de los trabajos que se encuentra realizando. Sin embargo, esta segunda posibi­ lidad, como correctamente señalan Politoff/Matus/Ramírez, queda excluida de este numeral, ya que habla de sirviente asalariado, y esa es la expresión que se usa para denominar a quien presta servicios que no son de carácter transitorio, como añaden dichos autores. Además de las características personales del agente, es necesario que la acción se lleve a cabo dentro de los lugares que indica el número, a saber, la casa en que se sirve, o bien, aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. En el primer caso se refiere a la casa en “(...) donde efectivamente se prestan los servicios personales” (Politoff/Matus/Ramírez), y en el segundo se refiere, por ejemplo, a casas de veraneo; concepto que es definido como “(...) aquella donde se hubiere llevado al empleado a servir al empleador o a quien éste designe” (Politoff/Matus/Ramírez). Es necesario, en este punto, recalcar que no es posible considerar alguna apro­ piación cometida en estas circunstancias como constitutiva del delito de apropiación indebida —tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez—, toda vez que no existe entre los sujetos activo y pasivo un título fiduciario que justifique la tenencia de la especie por parte del agente. Simplemente las cosas se encuentran a disposición de éste, pero

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PRIMERA PARTE

no le han sido encargadas por su dueño con la obligación de restituirlas, como añaden los ya referidos autores. 9.3.2. H u r t o COMETIDO p o r o b r e r o , OFICIAL o a p r e n d i z . Esta segunda agra­ vante corresponde a la situación en que el hecho típico ha sido llevado a cabo por los obreros, oficiales y aprendices. Para Etcheberry, estas denominaciones deben ser enten­ didas en el contexto en el cual fue dictado el CP, por lo tanto no podría extenderse la aplicación de la agravante a otro tipo de sujetos, como serían los empleados. Garrido, en la misma línea, sostiene que la aplicación por analogía a otro tipo de trabajadores diferentes a los señalados en el tipo sería una aplicación analógica in malam partem . Por el contrario, Politoff/Matus/Ramírez—con quienes concordamos—,se hacen cargo de este téma interpretando la norma dentro del contexto de la legislación actual, y propone que la distinción entre los distintos tipos de trabajadores es irrelevante, siendo suficiente hablar de trabajadores en general, sea cual fuere la función que desempe­ ñen, pero siempre que lo hagan dentro del marco de una relación laboral, es decir, existiendo un vínculo de subordinación y dependencia, y una remuneración pactada por períodos no mayores a un mes. “Por lo tanto, pueden cometer este delito los tra­ bajadores dependientes de otro, con exclusión de los que prestan servicios personales en casa del empleador” (Politoff/Matus/Ramírez). En este caso el hurto se comete en el establecimiento comercial, taller, almacén o en la industria en la que se desempeña el autor del delito, pero el artículo habla también de la casa del maestro. Al respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que no se refiere al lugar en donde éste vive, sino que al lugar en donde imparte sus enseñanzas. Esta tesis se funda, a juicio de dichos autores, en que el agente tiene acceso libre al lugar en el cual trabaja, pero no al domicilio particular del maestro. Finalmente, debemos añadir, la doctrina incluye en este numeral al famulato impropio. A este respecto, se señala que “En su inciso segundo, este número incluye además la situación de quien presta servicios personales “habituales”, aunque no per­ manentes en la casa de otro, el llamado fam ulato impropio. Ej.: jardinero no contratado permanentemente” (Politoff/Matus/Ramírez). 9.3.3. H u r t o c o m e t id o p o r p o s a d e r o , f o n d i s t a u o t r a p e r s o n a q u e h o s p e d e Respecto de esta tercera agravante, Garrido mantiene su negativa de extender la aplicación de la agravante a otros sujetos que no sean los enumerados en el tipo, por la misma razón deducida a propósito del número anterior, es decir, porque sería una analogía in malam partem . Sin embargo, otro sector de la doctrina, donde se encuentra a Politoff/Matus/Ramírez y Oliver, considera que, perfectamente, se puede hablar de “empresario hotelero”. El tipo hace referencia también a las cosas que la gente hubiere llevado a la po­ sada o fonda, a lo que hay que agregar, como advierten Politoff/Matus/Ramírez, que es necesario que éstas no hayan sido dadas en depósito, ya que en tal caso no podría g en tes.

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configurarse hurto, sino apropiación indebida por parte del empresario hotelero o sus sirvientes. 9.3 .4 . H

u r t o c o m e t id o p o r p a t r ó n o c o m a n d a n t e d e b u q u e , l a n c h e r o ,

CONDUCTOR O BODEGUERO DE TREN, GUARDA-ALMACENES, CARRUAJERO, CARRETERO O

La cuarta agravante del artículo 447 del CP hace alusión al hurto cometido por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero de las cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Al emplear la expresión “etc.”, el legislador —como indica Etcheberry—hace que este numeral sea más amplio, en virtud de lo cual —aña­ de—podrían incluirse los vehículos motorizados y las aeronaves. Respecto a esta situación, Garrido sostiene que la agravante se aplica a los sujetos indicados que, en el ejercicio de sus funciones, sustrajere especies que se hayan puesto bajo su custodia. Sin embargo, PolitofF/Matus/Ramírez no comparten dicha postura y sostienen que el objeto material debe ser algo que los pasajeros lleven consigo, agre­ gando que “No se incluyen aquellas depositadas en bodegas o encargadas transportar por un contrato especial de transporte o depósito, pues a su respecto se configuraría el delito de apropiación indebida”. Oliver, por su parte, sostiene una interpretación progresiva relativa en cuanto al sujeto activo de este delito, es decir, concluye que la presente disposición es aplicable a los encargados o dueños de medios de transporte terrestre o marítimo, pero, y a la vez, sostiene que la misma no es aplicable a los dueños o encargados de medios de transporte aéreo, toda vez que ninguno de los sujetos activos mencionados en el tipo es asimilable a esta actividad. a r r ie r o y o t r o s .

9.4. Hurto de hallazgo

Este delito está tipificado en el artículo 448 del CP, el cual contempla dos su­ puestos de hurto de hallazgo y les asigna una pena fija, a diferencia del hurto simple, en que la pena se establece progresivamente de acuerdo al valor de la especie hurtada. “La particularidad principal de esta clase de delitos es que aquí el ataque contra el patrimonio no se realiza ni por sustracción ni por fraude: La apropiación ilegítima se configura con la sola vinculación psicológica que se produce entre la cosa alparecer perdida, esto es, que se encuentrafu era d e una esfera d e resguardo, y quien se la apropia. En la descripción típica se encuentra presupuesta la disposición material de la cosa, en la forma de mera tenencia. En el caso de hurto de hallazgo, el que la figura sea de omisión y no de acción acentúa el carácter psicológico de la apropiación” (Politofif/ Matus/Ramírez). Es por esto que en la doctrina se discute si ha de calificarse esta conducta como un hurto, ya que no concurren los mismos elementos constitutivos de ese delito. Ambas figuras descritas en el artículo reciben el mismo tratamiento y la misma pena. A continuación estudiaremos cada una en particular.

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9.4.1. A p r o p i a c i ó n d e e s p e c i e s a p a r e n t e m e n t e e x t r a v i a d a s . Esta figura es la que describe el inciso primero del artículo 448 del CP, al sancionar a “El que hallán­ dose una especie mueble al parecer perdida”. Para entender esta disposición hay que remitirse a los artículos 629 y 631 del Código Civil, como indica Garrido. Este supuesto requiere de ciertos elementos especiales. En primer lugar, es nece­ sario hallar un bien mueble al parecer perdido, y no abandonado, como se señala en doctrina; para estos efectos, no se consideran perdidas las cosas momentáneamente dejadas por su dueño. De esta manera, lo esencial es que la cosa se halle fuera de la esfera de custodia de su dueño, ya que si el autor tuviera que sustraerlas de esta esfera nos encontraríamos frente a un hurto simple, como señalan Politoff/Matus/Ramí­ rez. Este requisito tiene incidencia también en cuanto al tipo subjetivo de la figura, puesto que este delito se constituye por dolo directo, ya que el mismo artículo 448 señala “siempre que le conste quién sea éste”, como indica Garrido. Por lo tanto, no podrá configurarse con dolo eventual, ya que la duda sobre si alguien puede ser el propietario de la cosa hallada es insuficiente para configurar dolo directo, por lo que es necesario entonces que concurra en el sujeto activo el ánimo de comportarse como señor y dueño de la cosa hallada. El segundo requisito necesario para la configuración del delito en estudio es que quien halla el bien no lo entregue a la autoridad o a su verdadero dueño, siempre que conste quién sea este por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. Al res­ pecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el agente puede percatarse de que la cosa tiene dueño por aparecer alguna referencia en la especie o por noticias que le llegan posteriormente a quien las encuentra. Así, es necesario que el autor tenga constancia de que la cosa tiene dueño, ya que esta es una circunstancia que no se presume. En efecto, la obligación de restituir la cosa nace en el momento en que el agente toma conocimiento de esa circunstancia, como se señala en doctrina. Un tercer elemento necesario del primer supuesto del artículo 488 es que la cosa valga más de una unidad tributaria mensual, de modo que si la especie vale exactamente dicho valor o menos, se castiga como falta. De todas formas, el valor de la cosa no influye en la determinación de la pena, ya que el mismo artículo establece la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales para todo caso de hurto de hallazgo. Por último, para que se forme este supuesto de hurto hallazgo es necesario que el sujeto se apropie de la cosa -lo que es entendido como un elemento subjetivo. 9.4.2.

A p r o p ia c ió n

d e

co sas

p e r d id a s

o

a b a n d o n a d a s

a

c o n s e c u e n c ia

d e

Este es el supuesto del inciso segundo del artículo 448. Este caso es distinto del hurto cometido con ocasión de calamidad o desgracia, que en definitiva no es más que un hurto simple al que se le ha aplicado la agravante del artículo 12 N° 10 del CP -como señala Etcheberry- Al igual que el hurto por apropiación de una especie aparentemente perdida, este supuesto se refiere a cosas que hayan salido de la u n a c atástro fe

.

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esfera de custodia de sus dueños -como señala la doctrina-, sea por causas propias de la catástrofe o por acción de sus dueños para morigerar los efectos de la misma, como señala Etcheberry; y, al igual que en primero, en caso de que el autor tenga constancia de quién es el dueño de la cosa está obligado a restituírsela, y si no sabe quién es debe entregarla a la autoridad correspondiente. Así, la diferencia entre este supuesto y el del inciso anterior recae en el objeto del cual el agente se apropia. De modo que debe ser, igualmente, una especie mue­ ble extraviada, pero se extiende el supuesto a las cosas que han sido abandonadas, lo que sucede comúnmente en los casos en que las embarcaciones naufragan y deben deshacerse de carga para poder mantenerse a flote. 9.5. Hurto de pelos, plumas, crines, cerdas, lanas y, en general, cualquier elemento del pelaje de un animal ajeno

Esta modalidad de hurto está tipificada en el artículo 448 quinquies del CP. La razón por la cual el legislador le ha dado una tipificación especial es el objeto material sobre el cual recae la acción del agente, es decir, los pelos, plumas, crines y cerdas de animales ajenos, a lo que la doctrina agrega la lana, incluyéndola como una clase de pelaje. Cabe precisar que las pieles de los animales no son objeto de este tipo de hurto, por cuanto al quitarle la piel al animal este necesariamente muere, y se entien­ de como requisito de este delito que el animal quede vivo, ya que de lo contrario se configuraría abigeato. La conducta sancionada consiste en apropiarse de alguno de los objetos ya se­ ñalados por cualquier medio, tal como señala el artículo. Hay que recordar que sólo será aplicable este supuesto en la medida en que no se emplee fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, ya que en ese caso pasa a circunscribirse dentro de los parámetros del delito de robo, que veremos más adelante. Respecto al elemento subjetivo de este tipo de hurto, es necesario que concurra dolo directo, sin embargo, no se descarta la posibilidad de que el autor no esté cierto respecto de la ajenidad del animal, y a pesar de ello actúe igual, por lo tanto sería admisible la comisióp con dolo eventual, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. 9.6. Hurto de expedientes

El hurto de expedientes es una figura contenida en el artículo 4 de la ley 5507 —DO 09/11/1934—.Es un caso de hurto especial, castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa a quien sustrae, roba, hurta, o destruye un ex­ pediente o proceso administrativo o judicial, en tramitación o afinado. Esta figura es especial en cuanto al objeto material sobre el cual recae la acción del autor, esto es, todos los expedientes o procesos administrativos o judiciales que se estén tramitando o que ya se encuentren afinados, sin importar su cuantía o naturaleza. ...

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Respecto al sujeto activo, puede ser cualquier persona. Sin embargo, en caso de que el delito sea cometido por un funcionario público, sería aplicable -como señalan Politoff/Matus/Ramírez—la agravante correspondiente, salvo en el caso del artículo 193 N° 8 del CP, “(...) en que operaría el principio de subsidian edad, a favor de la disposición más grave” (Politoff/Matus/Ramírez). Además, y como bien señala Oliver, si el agente es un Fiscal o abogado asistente de Fiscal, que destruye una carpeta investigativa, se configuraría el delito contemplado en el artículo 269 ter del CP. La conducta típica consiste en sustraer, hurtar, robar o destruir alguno de los objetos ya señalados. Esta conducta requiere, necesariamente, de dolo directo —como señalan Politoff/Matus/Ramírez-, ya que la ajenidad, agregan, del expediente es una circunstancia conocida por el autor, dado que “(...) es un presupuesto legal” (Politofif/ Matus/Ramírez). Sin embargo, surge el problema —advertido por Politoff/Matus/Ramírez—de que en la acción concurran fuerza, violencia o intimidación en las personas, lo que, a juicio de Etcheberry —acorde a la exposición de dichos autores—debería ser castigado de acuerdo a la figura de robo que corresponda. Cabe hacer presente, siguiendo a Oliver en este punto, la posibilidad de un concurso entre esta figura y la sancionada en el artículo 470 N° 5 del CP, el cual se resolverá a favor de uno u otro tipo dependiendo de la intencionalidad y la cuantía. Así las cosas, si el comportamiento se realiza con la intención de defraudar, y asumiendo que el monto defraudado es mayor a una unidad tributaria mensual, debiese aplicarse la figura del artículo 470 N° 5. Ahora bien, si el monto fuese igual o menor al valor ya reseñado, la pena sería inferior a la del hurto de expedientes, debiéndose aplicar la sanción penal correspondiente a éste. 9.7. Hurto de cosas que forman parte de redes de suministros

Esta figura está contenida en el artículo 447 bis del CP, el cual fue introducido por la ley N° 20.273 de 28 de junio de 2008. Este tipo castiga el apoderamiento de cables de suministro de energía eléctrica, cañerías de agua potable o cualquier otra cosa mueble que forme parte de una red de suministro de servicios públicos o domésticos. Puesto que la regla se refiere a la conducta como un hurto, no debe concurrir la fuerza en las cosas, por lo que en caso de que dicho elemento concurriera, la conducta se debería sancionar de acuerdo al artículo 443 del CP, sobre el robo, tal como señala Garrido. El inciso segundo contiene una causal de agravación, estableciendo que si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el mismo artículo se produce la inte­ rrupción o interferencia del servicio, la pena de presidio menor en sus grados mínimo a máximo establecida en la parte final del inciso primero, se aplicará en su grado máximo. Es una pena que no está relacionada con el valor de lo sustraído —como correctamente apunta Garrido-, como ocurre en el hurto simple, sino que se trata de una pena única, sin perjuicio de su aumento por la aplicación de la agravante recién señalada.

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Cabe señalar que si el autor obra maliciosamente en el supuesto del inciso segun­ do, y la conducta no queda dentro del alcance de esta norma, se deberá sancionar, como señala Garrido, conforme al artículo 213 de la Ley General de Servicios Eléctricos. 9.8. Hurto de energía eléctrica

El presente delito se encuentra contemplado en el artículo 215 del D.F.L. N° 4 de 2007, correspondiente al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, el cual prescribe “El que sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 446° del CP. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el artículo 451° del Código”. La conducta típica se relaciona con la sustracción de energía eléctrica mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, sea de manera directa o indirecta. La doc­ trina entiende que la voz “fraudulenta” se refiere a que la conexión no se encuentra autorizada por la compañía respectiva; por “clandestina” se entiende que se trata de una conexión escondida u oculta. Son de este parecer autores como Oliver, Etcheberry, Garrido y Politoff/Matus/Ramírez. En cuanto a los sujetos de este delito, no hay duda que el agente puede ser cualquier sujeto, toda vez que la norma no distingue. En cuanto al sujeto pasivo, y siguiendo a Oliver en esto, sólo podría ser tal la empresa eléctrica lo que implica, como destaca el mismo autor, que la situación en que un sujeto sustrae energía a otro que paga por ella no podría ser sancionable por esta figura, sin perjuicio que a su entender podrían aplicables las disposiciones del hurto simple. Ello porque, al parecer de Oliver, la electricidad es una cosa corporal susceptible de sustracción, ya que “(...) es claro que dicha energía forma parte de la realidad natural y puede ser percibida por los sentidos. Basta con introducir los dedos en una toma de corriente para comprobarlo” (Oliver). Además, y siguiendo el ya referido autor a Guzmán Dálbora, sostiene que la energía eléctrica sí es una cosa corporal toda vez que la ciencia postula que la materia estaría configurada por esta energía, donde los iones poseerían un sustento material, implicando que “(...) si materia y energía son sólo dos formas de aparición de un mismo sustrato, no tiene sentido negar a la segunda su existencia individual por una supuesta falta de delimitación” (Oliver). Ahora bien, se discute en doctrina si la alteración del medidor de consumo constituye un delito de estafa o, si por el contrario, se trataría de un caso de hurto de electricidad. Autores como Etcheberry piensan que se trataría de un caso de estafa, mientras otro sector doctrinario -donde se encuentran Politoff/Matus/Ramírez-, abogan por la alternativa contraria. A este respecto preferimos la tesis de la estafa toda vez que, como expresa Oliver, el tipo de hurto eléctrico implica que la sustracción de energía eléctrica se realiza mediante conexiones clandestinas u ocultas, situación que no ocurre en este caso, puesto que la conexión no reúne estos caracteres. En realidad,

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al modificar el medidor, se está defraudando a la compañía proveedora, puesto que se engaña con la alteración mencionada llevando así a un error en la tarificación del consumo, generando así una disposición patrimonial —de índole pasiva como señala Oliver—que genera un perjuicio. Finalmente, en cuanto a la faz subjetiva del tipo, debe distinguirse según el tipo de conexión que se trate —como bien destaca el parecer de Oliver y al cual adhieren Politoff/Matus/Ramírez-, Así las cosas, si se realiza una conexión fraudulenta, esta hipótesis podría albergar la comisión con dolo eventual, toda vez que el agente podría dudar sobre la autorización de la conexión. En cambio, si se trata de una conexión clandestina, sólo podría contemplarse dolo directo, ya que no cabe duda que el agente está seguro de la conducta que realiza —no puede ser de otra manera—. 9.9. Hurto-falta

El artículo 494 bis del CP, introducido por la ley N° 20.140 de 2006, es el encargado de regular esta figura. El hurto falta puede considerarse una falta especial, debido a que el legislador ha querido regularla en forma diferente a lo que el CP enseña sobre las faltas. La forma básica de este tipo es la del hurto, entendido como la apropiación clandestina de una cosa mueble, sin violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, pero con un cambio respecto al objeto material sustraído, ya que éste no debe tener un valor mayor a media unidad tributaria mensual —como indica la doctrina—.Cabe mencionar que el legislador se ha esforzado por dar a esta figura un tratamiento ejemplar, estableciendo reglas especiales relativas a la participación, al iter criminis, la reincidencia y la pena —como señala Garrido-. Respecto a esta última, es decir, la pena con la que se castiga la conducta, se rompe con el esquema general de punición de las faltas, ya que además de la multa correspondiente por ese concepto, de un valor que oscila entre una y cuatro unidades tributarias mensuales, el autor del hurto falta será castigado con prisión en su grado mínimo a medio. El artículo 494 bis del CP, al igual que el artículo 72 del mismo cuerpo legal, establece una regla respecto de la intervención de un mayor de edad cuando participan en el acto personas me­ nores de edad. Según dicha norma, se aplicará a los primeros la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia aumentada en un grado, si se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta. Otra modificación importante que presenta este artículo dice relación con el iter crim inis del hurto falta, toda vez que se sobrepasa la regla general a propósito de las faltas, según la cual éstas se castigan sólo cuando se encuentran consumadas, y establece una multa de cuatro unidades tributarias mensuales para el autor de hurto falta frustrado, sin castigar la tentativa. En caso de reincidencia, el monto de la multa aplicada en primera instancia se duplica, y es el mismo artículo el que determina cuándo existe reincidencia, estable­ MANUAL DE DERECHO PENAL’ PARTE ESPECIAL

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ciendo que cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. En adición, si ha habido reincidencia dos o más veces, la multa se triplicará. “La agravante de reincidencia, en todo caso, prescribe de acuerdo con los principios generales, o sea conforme al art. 104, cuando el hecho anterior es crimen o simple delito, pero si se trata de una falta, dispone que prescribe en seis meses” (Garrido).

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L e c c ió n

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El robo

I. R o b o c o n f u e r z a e n l a s c o s a s

1.1. Generalidades

El robo con fuerza en las cosas es considerado por la doctrina nacional como un hurto agravado, debido a que el bien jurídico afectado por su comisión es a su vez, en la mayoría de los casos, la propiedad. Además, la circunstancia que diferencia a estos dos delitos, esto es la fuerza empleada por el agente, afecta también esencialmente la propiedad, sin perjuicio de que sea posible el caso donde, colateralmente, se pongan en riesgo otros bienes como la integridad física, la salud de las personas e incluso la vida, lo que según Politoff/Matus/Ramírez ha sido considerado por el legislador al observar la mayor pena asignada para las figuras de robo con fuerza en lugar habitado y en la agravante del porte de armas del artículo 450 bis del CP. De este modo, y siguiendo lo sostenido por Garrido, no parece atingente tratar este delito como una figura típica poseedora de una identidad propia. En el mismo sentido, Etcheberry sostiene que el robo con fuerza en las cosas no es más que una figura especial de hurto, atendida su forma de comisión. Hasta ahora se ha hablado genéricamente de fuerza, pero el legislador ha estable­ cido ciertas formas en las que debe concurrir esta circunstancia para que se cumpla el tipo del robo con fuerza en las cosas en cada una de sus modalidades. En otras palabras, no cualquier tipo de fuerza hará calificable la conducta como robo y no hurto, sino que se requiere que ésta sea empleada en los términos impuestos por el legislador en los artículos 440 y siguientes. Esta fuerza, entendida en los términos normativos utilizados por el legislador, está constituida por la energía necesaria para vencer las defensas y obstáculos materiales que impiden el apoderamiento de la cosa ajena, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. De modo que es necesario que esta fuerza sea empleada para vencer estos obstáculos y no para tomar la cosa, lo que explica, según lo planteado por Garrido, que arrancar un árbol o un poste situado en un camino público sea un hurto y no un robo. Asimismo, la fuerza debe estar prevista en alguno de los escenarios que el legislador ha señalado

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en la ley —como especifica la doctrina- y debe emplearse justo en el momento de la apropiación del objeto material, y no con posterioridad. El criterio de distinción utilizado en el CP para clasificar este delito es el lugar en el cual éste se comete, por lo que distingue entre el robo en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, el robo en lugar no habitado y el robo en sitio no destinado a la habitación o en bien nacional de uso público. 1.2. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias

1.2.1. T i p o o b j e t i v o . Está modalidad del robo con fuerza en las cosas se en­ cuentra regulada en el artículo 440 del CP, el cual sanciona la conducta ilícita con la pena de presidio mayor en su grado mínimo. Dicha disposición no hace alusión al valor de lo sustraído para determinar la magnitud de la pena, lo que para algunos es un indicio del interés del legislador en proteger la integridad de las personas más que el patrimonio. Para Garrido, el sistema utilizado por el legislador para regular este delito no es el mejor, ya que no ofrece una descripción general de lo que debe entenderse por fuerza, sino que más bien se limita a realizar una enumeración de casos en los que considera que ésta existe. De este modo, en la opinión del autor, se dejan fuera diversas hipótesis a las cuales debiera haberse extendido el concepto de fuerza. En cuanto al lugar en que se realiza el delito, por “lugar habitado” debe entenderse cualquier recinto en que una o más personas se encuentren habitando al momento de la comisión del delito. Así, puede tratarse de un lugar cerrado o no, pero es necesario que esté delimitado y que el uso que se le dé habitualmente sea la habitación, es decir, que sirva como morada. JURISPRUDENCIA: Respecto al lugar, se sostiene que lugar destinado a la habita­

ción es aquel cuya finalidad normal es servir de morada, aunque al momento de perpetrarse el delito no esté habitado, criterio que incluye la ausencia transitoria o temporal de los moradores, tal como, en la especie, sucede con una casa de veraneo (CS, 18*/06/2007, ROL 2470-2007). Respecto a esto, Labatut -mencionado por Politoff/Matus/Ramírez- opina que se debe entender por lugar habitado “(...) aquel en que se encuentra a lo menos una persona en el momento de cometerse el delito, aunque su función no sea servir de vivienda, y propone como ejemplo un teatro” (Politoff/Matus/Ramírez). Etcheberry, por su parte y como exponen Politoff/Matus/Ramírez, critica esta postura utilizando la voz habitar en el sentido que indica la Real Academia Española, esto es, vivir o morar, por lo que rechaza la idea de que la simple permanencia de un sujeto dentro de un recinto transforme a éste en un lugar habitado. Además, agregan éstos, de seguir la interpretación de Labatut no se apreciaría diferencia entre un lugar no habitado y un

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sitio no destinado a la habitación, ambos conceptos que usa el CP para referirse a dos figuras diferentes de robo con fuerza en las cosas. Politoff/Matus/Ramírez adhieren a la postura expresada por Etcheberry, y agregan que para que se entienda como tal debe tener algún tipo de resguardo u obstáculo material, ya que la conducta típica consiste en entrar mediante el escalamiento, la fractura, etc., de lo que se deduce la exigencia de estas protecciones. En cuanto al supuesto de un lugar destinado a la habitación, según Garrido es aquel que cumple con las condiciones indicadas anteriormente respecto del lugar habitado, salvo que en el momento de la perpetración del delito los moradores se deben encontrar ausentes. Deduce el autor que ambos lugares son el mismo para efectos penales, pero lo que marca la diferencia es el hecho de que los moradores se encuentren dentro del lugar o no. Respecto de las dependencias, se entiende que éstas son las del lugar habitado o destinado a la habitación que ya se ha estudiado. Las dependencias son “(...) aquellos recintos subordinados al lugar habitado, “como los patios, jardines, garajes, y demás sitios y edificios contiguos a la construcción principal, en com unicación interior con ella y con la cual form an un solo todo”, de suerte que subordinación, contigüidad, comu­ nicación y la idea de conjunto son las características de las dependencias” (Garrido). Además, es necesario que las formas en que se vulnere esta protección sean las indicadas en el artículo 440 del CP, como indican Politoff/Matus/Ramírez. Así, la dependencia debe tener una relación funcional con el lugar principal y es necesario que el titular del recinto principal al cual accede la dependencia sea quien ejerce su derecho sobre ésta. Sin embargo, para Garrido los sitios en los que se han instaurado cultivos o huertos, y donde se desarrollan labores productivas de la misma especie, no quedan incluidos dentro de lo que se entiende por dependencia, aunque en ellos exista un lugar habitado. JURISPRUDENCIA: Los elementos de juicio que existen en el proceso son sufi­

cientes para tener por acreditado el delito de Robo con Fuerza en las cosas que prevé y sanciona el artícúlo 442 del CP por no haberse acreditado en autos que el gallinero de donde fueran sustraídas las aves constituya dependencia de la casa habitación y dado que en las casas de campo el gallinero suele estar a cierta distancia de la casa habitación; el término detrás de la casa en concepto de este Tribunal no es suficiente para considerar que el hecho se produjo en lugar ha­ bitado (CS, 27/11/2001, ROL 4369-2000). En lo referente a la conducta, este delito consiste en dos actos, “entrar” -con fuerza en las cosas como precisan Politoff/Matus/Ramírez—al lugar y “sustraer” la cosa. Una vez verificados ambos, en los términos exigidos por la ley, se entiende que se ha cometido el robo en estudio. El acto de “entrar”, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “ir o pasar de afuera para adentro”. Los tribunales de justicia, como exponen Politoff/ MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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Matus/Ramírez, han agregado que es necesario, para que se configure el delito, que el sujeto acceda al recinto totalmente, o al menos con la mayor parte de su cuerpo. De este modo, y a mayor abundamiento, Politoff/Matus/Ramírez declaran que si el autor introduce únicamente su mano o un instrumento para efectuar la toma material del objeto no se configura robo; tampoco si el escalamiento o la fractura se emplean para salir del lugar. A esto, Garrido agrega que los esfuerzos del autor deben estar subjetivamente dirigidos a efectuar la sustracción del objeto material. De esta manera, señala dicho autor, si se introduce al lugar de alguna de las formas indicadas en la disposición citada con un fin diverso, como visitar a un morador con quien mantiene una relación senti­ mental, y estando dentro se apropia de un objeto, esa conducta deberá ser calificada de hurto, ya que la forma que empleó el sujeto para entrar al lugar fue para juntarse con otra persona, no para sustraer un bien. Politoff/Matus/Ramírez apoyan esta postura, y dan como ejemplo el caso del bombero que entra mediante fractura a una casa para apagar un fuego y de paso sustrae joyas o dinero que encuentra. 1.2.2. M e d i o s d e c o m i s i ó n . El artículo 440 contempla diversos medios por los cuales se puede realizar el robo con fuerza en las cosas, estas son, a saber, el escalamiento; el uso de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido sustraídas, de ganzúas u otros instrumentos semejantes; y la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad. 1.2.2.1. Escalamiento. En cuanto al primer medio de comisión, es decir, el escalamiento, la norma establece que hay escalamiento cuando se entra por una vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. Así, se aprecia que el legislador ha dado dos posibles casos de escalamiento, el entrar por una vía no destinada al afecto, el escalamiento propiamente tal, y el entrar por forado o con rompimiento de pared o de techos, o fractura de puertas o ventanas, conocido también como fractura o efracción. “El escalamiento en sentido estricto consiste en emplear, para entrar al lugar habitado, una vía que no ha sido destinada por sus moradores a ese efecto” (Garrido); por lo que no habrá escalamiento si se entra al recinto por una puerta abierta pero se sale de éste por una vía no destinada al efecto —como se señala en doctrina—. El elemento distintivo del escalamiento es que la energía física que el autor despliega está destinada a sobrepasar -como señalan Politoff/Matus/Ramírez—los obstáculos establecidos para proteger el lugar, por lo tanto, si la fuerza se aplica directamente en contra de uno de ellos cae­ ríamos en una hipótesis de fractura o efracción, y no de escalamiento, como agregan los autores previamente aludidos. Lo mismo ocurre, a su parecer, si el sujeto entra por una fractura ya existente, caso en el cual se entiende que está entrando por una vía no destinada al efecto. A mayor abundamiento, también será una hipótesis de escalamiento el saltar un muro o reja para acceder al lugar -como señala Garrido-, pero no así el traspasar con las piernas —como manifiesta el mismo autor—sobre una reja de poca

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altura o atravesar por un orificio preexistente de un muro protector, ya que en esos casos —agrega Garrido—estas barreras no proporcionan la protección necesaria al lugar. Politoff/Matus/Ramírez, profundizando un poco más en el tema, plantean el caso de que el sujeto entre al lugar mediante túneles o emplea la fuerza en contra de un medio de protección no indicado en el artículo 440 del CP. Estos autores afirman que en la hipótesis del túnel, éste podría considerarse un forado o bien una vía no destinada al efecto ya que no se trata de emplear la fuerza para romper los elementos de protección, sino para burlarlos. El segundo supuesto de escalamiento consiste en la fractura o efracción, cabe señalar que en la práctica el escalamiento propiamente tal y la fractura o efracción son medios técnicamente diferentes, pero el CP los trata de igual manera. Esta for­ ma de escalamiento consiste en “(...) entrar por forado, que supone hacer orificios en los muros, techos y cualquier defensa del lugar, en tal forma que por él se pueda introducir al interior; o con rompimiento de p a red o techos, que comprende cualquier modo de destruir los mismos, sea violentamente o removiéndolos (mover las tejas de un techo); o fa ctu ra n d o puertas o ventanas, que es romper parte de ellas o sacarlas, sea violentamente o por medios más diestros, como desatornillarlas o librarlas de sus soportes” (Garrido). En cuanto a la fractura de puertas y ventanas, acorde a Garrido, no es necesario que se emplee violencia —como se observa de lo previamente descrito—,sino que pueden utilizarse medios técnicos más pacíficos como desatornillarlas o desprenderlas de sus agarres. Etcheberry, así también Oliver, por su parte, discrepan de esta postura, ya que considera que la fractura debe ser violenta, por lo que no sería fractura la remoción de una ventana o puerta en la que se empleen los medios diestros a los que se refiere Garrido. Politoff/Matus/Ramírez al contrario, concuerdan con Garrido y consideran que remover el vidrio de una ventana sin romperlo no constituye fractura, sin embargo, la conducta ha de calificarse como constitutiva de fuerza en las cosas. Es necesario advertir en este punto que, si el sujeto entra por forado que existía con anterioridad, no se configura esta hipótesis, sino más bien se entiende que está entrando por una vía no destinada al efecto -como se señala en doctrina—. 1.2.2.2. Uso d e llaves falsas, verdaderas, ganzúas u otros instrum entos semejantes. En lo que se refiere al uso de llaves falsas, o verdaderas que hubieren sido sustraídas, de ganzúas u otros instrumentos semejantes, el agente evade los medios de protección y no los destruye —como declaran Politoff/Matus/Ramírez—, entendiendo por ellos principalmente lo que son las cerraduras; los autores previamente señalados añaden que, en este caso, “El rompimiento de la barrera de protección en este caso es de carácter ficto (...)”. Se hace necesario, entonces, delimitar el concepto de cerradura, el cual es entendido como un “(...) artificio construido para ser fijado en puertas, ventanas, tapias o paredes, que impide que ellas se abran si no se usa el dispositivo mecánico diseñado al efecto: la llave” (Politoff/Matus/Ramírez).

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Para Politoff/Matus/Ramírez las llaves no son más que “(...) instrumentos que hacen funcionar el mecanismo de una cerradura no considerando, como exponen, que sean llaves los dispositivos electrónicos y magnéticos como las tarjetas informatizadas, ya que no actúan mecánicamente como una llave. Sin embargo, y como dichos autores agregan, la jurisprudencia nacional tiende a aceptar que estos objetos pueden considerarse como llaves, o, en defecto, como objetos asimilables a una ganzúa. Dicha tesis es respaldada por Garrido, quien sostiene que “(...) no interesa la forma que tenga, sino la función que el instrumento presta, en este caso abrir o cerrar una cerradura, sin dañarla o romperla”. La ley distingue entre llave verdadera y llave falsa, por lo tanto, es necesario estudiar qué se entiende por cada una. La llave verdadera es aquella “(...) o aquellas que el dueño destina para su uso. Habrá tantas llaves verdaderas como las autorizadas por el dueño (...)” (Garrido). El numeral establece que esta llave debe ser sustraída y no dice que debe ser hurtada, esto se debe —como indica Garrido—a que el delin­ cuente puede querer usar la llave con el solo propósito de abrir la cerradura y no de apropiarse de ella, lo que configuraría un hurto de uso y que, como ya es sabido, no es punible en nuestro ordenamiento. La llave falsa, por otra parte, corresponde a “(...) la que se usa sin autorización del titular, la que excede al número de las permitidas por aquél (llave supernumera­ ria)” (Garrido); como se deduce de la exposición del previamente citado autor, quien en este concepto incluye como llave falsa el caso de la llave perdida por su dueño, la que ha sido retenida por una persona al perder la autorización con la que contaba para tenerla —quien posteriormente la usa-, y, también, las copias obtenidas sin la autorización de su dueño, el concepto de llave falsa es más amplio. Sin embargo, Etcheberry sostiene —al referirse al caso de las llaves que son copias de la original y que, además, han sido obtenidas “(...) sin la voluntad del propietario” (Etcheberry)—que estas llaves son objetivamente verdaderas, ya que son duplicados de la llave verdadera que usa el dueño para abrir la cerradura, pero son subjetivamente falsas debido a que no se ha contado con el consentimiento de éste para emplearlas o, también, respec­ to de su obtención. También se considerarían como falsas por la doctrina las llaves maestras —como señala Etcheberry—, es decir, aquellas que pueden usarse para abrir un gran número de cerraduras diferentes; las llaves verdaderas que no están en uso por parte de los moradores del lugar —y que son desconocidas para ellos—;y las llaves que correspondan a otras cerraduras pero que pudieren servir para accionar el mecanismo de la cerradura que protege las especies. Respecto de las llaves falsas pueden presentarse algunas cuestiones dignas de aná­ lisis. La llave extraviada, por ejemplo, no es considerada como llave falsa por Labatut —quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—,ya que él piensa que si esta llave es encontrada por el autor del delito hay una apropiación y no una sustracción de la misma, a lo que Politoff/Matus/Ramírez responden que por el hecho de encontrarse perdida, la llave “(...) ha perdido el destino que le había dado su poseedor”. Otra

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cuestión se presenta con la llave que es guardada por su dueño en un lugar seguro, puesto que en este caso el propietario esconde una llave en un determinado lugar para poder usarla él mismo o un tercero con quien comparte el secreto de su ubicación. La situación problemática se verifica, como exponen PolitofF/Matus/Ramírez, cuando un tercero distinto encuentra la llave ocultada, lo que para Nuñez —quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—es una sustracción de llave, ya que ésta se encuentra dentro de la esfera de cuidado de quien la esconde, y esto sería así, siempre y cuan­ do -como añaden Politoff/Matus/Ramírez—, el dueño no haya dejado la llave “(...) ostensiblemente a la vista o al alcance de cualquiera, caso en el cual el propietario ha puesto el riesgo de que se utilice indiscriminadamente por cualquiera y sin resguardos su casa, del mismo modo como si dejase abiertas las puertas” (Politoff/Matus/Ramírez). Otra situación que destacan Politoff/Matus/Ramírez, al cual ya habíamos aludido, refiere al de la llave indebidamente retenida, en el cual nos ponemos en la situación de que una persona se niega a restituir una llave a quien se la dejó encargada; además, los ya mencionados autores, incluyen el supuesto donde, mediante engaños, se obtiene la entrega de la llave. En estos casos se trata de una llave falsa, si es que efectivamente el sujeto se la ha quedado cuando debía restituirla o, en el caso del fraude, no era legítimo que la obtuviera, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. En este último supuesto, agregan, si el engaño consiste en la seducción de un doméstico -por ejem­ plo- la conducta queda enmarcada dentro del supuesto del artículo 440 N° 3; por otra parte, si el agente engaña al propietario de la llave, sólo se configuraría hurto, a menos que el sujeto no haya devuelto la llave ante la exigencia de su dueño, tal como indican Politoff/Matus/Ramírez. Se considera también, por los mismos autores, como un caso de llave falsa aquel donde un empleado entrega a un tercero la misma, sin importar si es el ejemplar original o una réplica de ésta. Sólo la llave que tiene el empleado es verdadera, sin embargo, si éste presta momentáneamente la llave a un tercero se transforma en llave falsa, ya que el propietario destinó esa llave a ser usada por el empleado y por nadie más. Si es el mismo empleado quien emplea la llave no habrá robo, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, sino un hurto que se verá agravado por abuso de confianza. Un último caso de llave falsa mencionado por Politoff/Matus/Ramírez, es el del arrendatario que tiene una llave que accede a la cosa arrendada, sin que el arrendador conozca esta circunstancia. Puede ocurrir que una persona tenga en su poder una llave verdadera con la autorización de su dueño, y que la emplee para burlar la protección que éste ha fijado para una cosa; en este caso, como correctamente señala Garrido, estaríamos frente a un hurto y no a un robo. Las ganzúas, por otra parte, no son llaves, pero se asemejan a ellas en cuanto a que cumplen la misma función, esto es, hacer funcionar el mecanismo de la cerradura para abrirla sin destruirla. El Diccionario establece que una ganzúa es un alambre fuerte y doblado en una punta, a modo de garfio, que a falta de llave puede correr

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los pestillos de las cerraduras. Si el instrumento destruye violentamente la cerradura no se corresponde al uso de una ganzúa -como señala Etcheberry-, configurándose, como correctamente añade dicho autor, fractura. Finalmente, el artículo 440 N° 2 del CP menciona también otros instrumentos semejantes a las ganzúas; lo que quiere significar la disposición es que con éstos pueda cumplirse el mismo cometido que con las ganzúas, no que se parezcan físicamente a ellas, concordando así con el parecer de Garrido. Para terminar es necesario precisar, siguiendo a Garrido en esto, que todos estos medios deben ser empleados por el agente para entrar al lugar habitado, y no para abrir cerraduras o forzar puertas o armarios que se encuentran dentro del recinto. Así, y como expone dicho autor, si el agente entrare por una puerta abierta e hiciera uso de estos instrumentos para abrir la puerta de una habitación en la que se encuentra el objeto material del delito, estaríamos en presencia de un hurto y no de un robo. 1.2.2.3. S educción d e algún dom éstico o a fa v o r d e nom bres supuestos o sim u­ lación d e autoridad. Esta es la tercera forma de cometer el delito de robo del artículo 440 del CP, la cual está basada, más que en la fuerza física, en la astucia —como señala la doctrina—de la que se vale el agente para lograr burlar los obstáculos que le impiden entrar al lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias. Cierta doctrina entiende que esta característica hace que esta hipótesis de robo sea similar a los casos de estafa, ya que el medio por el cual el autor logra su cometido es el engaño. En el numeral se han establecido tres alternativas o hipótesis, estas son la seducción de algún doméstico, el uso de nombres supuestos y la simulación de autoridad. En lo que se refiere a la primera hipótesis, el Código no ha hecho referencia a qué debe entenderse por doméstico, por lo tanto, es necesario precisar al respecto. Para Garrido, debe entenderse que éstos son “(...) los que pertenecen a la casa habita­ ción a la cual se pretende entrar y no a otros, y sólo a los que prestan servicios de esa clase, como los mayordomos, jardineros, cocineros y todo el que desarrolle funciones análogas”. Por otra parte, Politoff/Matus/Ramírez se refieren al “trabajador de casa particular”, lo que no se distancia demasiado de lo que propone Garrido. Oliver, por su parte, incluye tanto al trabajador de casa particular como a aquellos que, si bien no desarrollan actividades de manera permanente en el lugar, realizan actividades de manera habitual. Tampoco existe definición legal de lo que debe entenderse por seducción, que según el Diccionario significa “engañar con arte y maña; persuadir suavemente para algo malo”; también significa “atraer físicamente a alguien con el propósito de obtener de él una relación sexual” y, por último, también puede entenderse -como tercera acepción—como “embargar o cautivar el ánimo”. Así, se ha dicho en doctrina, que debe emplearse el término en su sentido corriente, es decir, hay que entenderlo como persuadir, engañar o emplear cualquier modo de actuación astuta que permita ganarse la voluntad del doméstico, quien debe prestar su consentimiento para que el agente entre al lugar. Concluimos, como hace la doctrina, que esta hipótesis de robo

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no implica, necesariamente, la connotación sexual que tiene la palabra seducir -que se puede observar en la acepción segunda que entrega el Diccionario—.Es necesario, de todas formas, que el doméstico no conozca los propósitos del agente y que caiga en el engaño, ya que de lo contrario, como señala Oliver, correspondería aplicar las reglas pertinentes a la participación y autoría. Politoff/Matus/Ramírez han indicado que existen dos situaciones especiales que merecen atención. La primera es la del doméstico que deja entrar a su amante, creyendo que es para consumar propósitos amorosos, cuando éste, quien ingresa por “(...) vía destinada al efecto (...)” (Politoff/Matus/Ramírez), sustrae objetos tras completar su primer cometido. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que la determinación del ilícito cometido dependerá, finalmente, del objetivo que poseía el agente al momento de ingresar al lugar; de esta manera, si dicho propósito era de carácter amoroso, pero luego decide sustraer objetos, debe apreciarse el delito de hurto. Si desde el comienzo el sujeto buscaba hacerse con bienes de la casa, entonces estamos en presencia de un robo. La segunda situación considerada por estos autores consiste en la cual el doméstico deja entrar a su amante, conociendo su propósito. Sostienen que, en esta hipótesis, la seducción constituye una inducción a delinquir juntos, de esta manera proceden a exponer las diversas situaciones posibles. Por una parte, se podría entender que el extraño participa en el hurto del artículo 447 N° 1 del CP, o simplemente de los ar­ tículos 432 o 494 N° 19 del mismo Código. Descartan que se considere al doméstico como copartícipe del artículo 440 N° 3 del CP, ya que es necesario que el sujeto lo engañe; si ambos están coludidos, añaden, no hay engaño. Habría entonces un delito de hurto simple cometido por ambos, pero sería aplicable al doméstico la agravante genérica de abuso de confianza del artículo 12 del CP. En cuanto al uso de nombre supuesto, la hipótesis consiste en hacerse pasar por otra persona de manera que los moradores, engañados, le permitan al agente el ingreso a la casa. En palabras de Etcheberry, debe ser un nombre que se encuentre en “(...) relación de causa a efecto con la admisión en la casa (...)”. Son ejemplos de esta hipótesis el hacerse pasar por el médico de la familia, un inspector sanitario, un empleado de la compañía de suministro de energía o agua, etc., aunque no se emplee un nombre propio para producir el engaño. Politoff/Matus/Ramírez destacan que esta clase de engaño puede o no recaer en un doméstico. Ahora bien, y como señala Oliver, es posible que se presente un concurso aparente entre esta figura y la usurpación de nombre cuando, para ingresar a la morada, se utilice un nombre perteneciente a otra persona. Al efecto, esta situación se resolvería mediante la absorción del delito de usurpación por esta figura de robo. Por último, y respecto a la simulación de autoridad, en este caso el agente, se­ gún el parecer de Etcheberry, debe hacerse pasar por una autoridad que cuente con el poder y el derecho a entrar a la casa o morada, o que por lo menos le permita solicitar al doméstico o morador que le conceda la entrada al lugar en razón de su autoridad.

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El CP habla de simulación, por lo que es necesario, a juicio de Etcheberry, que el agente emplee medios que refuercen su apariencia y que le ayuden a inducir el error en la persona que lo recibe. De esta manera el agente debe desplegar una conducta que busque manipular la voluntad del doméstico o morador de la misma manera en la que el delincuente de estafa genera un ardid para lograr su cometido. Lo que busca el agente es entrar al lugar habitado, por lo tanto, y según expresan Politoff/Matus/Ramírez, si el engaño es empleado para que el doméstico le entregue a aquel una cosa, sin entrar a la casa, estaríamos frente a una estafa de los artículos 473 o 468, según sea la modalidad de acción. 1.2.3. C o n c u r s o s . Politoff/Matus/Ramírez destacan que podría haber problemas entre las figuras de robo y la del artículo 445 del CP, que castiga a quien “fabricáre, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación”. Los autores referidos señalan que se trata en este caso de un “(...) delito de emprendimiento, donde lo que se castiga es una actividad criminal que tiene determinadas varias etapas, cada una de las cuales se puede castigar en forma aislada, pero si se establece que todas ellas han sido realizadas por el agente, sólo se estima cometido un único delito” (Politoff/Matus/Ramírez). No consideran, dichos autores, que se trate de actos preparatorios con relación a un robo futuro, ya que no es alguno de los casos previstos en el artículo 8° del CP, a fin de cuentas, el artículo 445 es “(■..) un caso de acto anterior copenado regido según el principio de la consunción, por lo que su punibilidad queda absorbida por la del delito de robo con fuerza en las cosas más grave que se comete” (Politoff/Matus/Ramírez). El tipo del artículo 445 del CP establece que son objetos materiales del delito las llaves falsas, ganzúas, u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo. Etcheberry estima que se trata de un delito de peligro concreto, postura con la cual Politoff/Matus/Ramírez concuerdan pero con un reparo; lo concreto no es el futuro robo que se ha de realizar con esos instrumentos, sino la idoneidad de los mismos para cometer el delito. La conducta descrita en el artículo 445 admite tres situaciones, a saber, fabricar, expender o tener. Aóorde a Politoff/Matus/Ramírez, el término “fabricar” debe en­ tenderse según su uso en el Diccionario, por lo cual, sería producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. De acuerdo a esta concepción, añaden dichos autores, se deberían excluir los objetos que son fabricados artesanalmente, sin em­ bargo, a su parecer, hay que entender la palabra en su sentido amplio, de manera que se incluya la elaboración. “Expender”, según el Diccionario, significa “vender efectos de propiedad ajena por encargo de su dueño”; y, por último, “tener” significa “(...) la aprehensión material de un objeto, que puede ser directa o indirecta” (Politoff/ Matus/Ramírez). Otro elemento del tipo, que sería de índole normativo acorde a Politoff/Matus/Ramírez, consiste en que el sujeto “no dé descargos suficientes sobre la

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fabricación o expendio de que se trata”. Etcheberry señala que estos descargos deben decir relación con la exculpación personal del sospechoso. 1.2.4. S a n c i ó n . El artículo 440 del CP castiga con una pena única, privativa de libertad, sin hacer referencia al valor de los objetos sustraídos, cual es la de presidio mayor en su grado mínimo. Para Garrido, esta pena no resulta siempre acorde a la gravedad del hecho, y considera que puede resultar desproporcionada. 1.2.5. P r e s u n c i ó n l e g a l d e t e n t a t i v a d e r o b o . Esta figura está regulada en el artículo 444 del CP, que establece que “Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias”. Esta es una presunción legal que sólo opera cuando el sujeto entra a lugares habitados o destinados a la habitación o sus dependencias, y se refiere solamente a esta clase de delitos, no pudiendo extenderse su aplicación a los casos de robo con violencia o intimidación, aunque estos se efectúen dentro de los lugares mencionados, como se puede observar en la exposición de Garrido. Es necesario, para que se configure la presunción, que el sujeto entre al lugar por alguna de las formas indicadas en el artículo. JURISPRUDENCIA: El citado artículo 444 del CP, releva al acusador de la obli­

gación de demostrar la relación de medio a fin que debe existir entre la fuerza que se ejerce sobre los resguardos de la cosa y la apropiación, correspondiéndole al imputado allegar las probanzas correspondientes a favor de sus descargos (CS, 25/05/2006, ROL 6223-2005). Así, si el sujeto no logra destruir la presunción se le castigará como autor de tentativa de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, por lo que, en la opinión de Garrido, no se aplicaría el artículo 450, donde se establece que ciertas tentativas de robo se castigarán como hechos consumados. Respecto de esta presunción —sim­ plemente legal-, Oliver la considera inaplicable toda vez que se vulneraría el principio de presunción de inocencia consagrado en nuestro ordenamiento jurídico. Concre­ tamente, señala este autor, se produciría una inversión de la carga de la prueba —en contra del imputado-, lo cual generaría contravenir dicho principio. 1.3. Robo con fuerza en lugar no habitado

1.3.1. C o n c e p t o . Esta figura se encuentra tipificada en el artículo 442 del CP, presentando tres hipótesis diversas. Se trata de un robo con fuerza en el cual la cir­ cunstancia de que el lugar no se halle habitado constituye una diferencia con el robo en lugar habitado, toda vez que el riesgo de encontrarse el sujeto con otras personas es menor, de manera que se reduce el peligro para éstas. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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Respecto al lugar, en él “(...) no moran personas: No duermen y no hacen su vida doméstica” (Politoff/Matus/Ramírez). Politoff/Matus/Ramírez señalan que como el riesgo para las personas en estos lugares es menor, eso explica que la pena asignada sea más baja. Agregan que es “(...) irrelevante para la calificación del lugar, que sea utilizado por personas que se encuentren o no presentes físicamente en el momento de cometerse el delito”. Garrido, en el mismo sentido, opina que el lugar no habitado “(...) es un recinto delimitado, con protecciones que le dan cierta reserva respecto de terceros, que además en el momento de comisión del delito no está sirviendo de morada a ninguna persona, sea que al constituirlo o demarcarlo se haya pensado en dedicarlo a la habitación (una casa o un departamento recién construido pero que aún nadie lo ha ocupado para vivir) o haya sido construido para fines de otro orden (un galpón, una bodega)”. JURISPRUDENCIA: No es lo mismo para el legislador el robo en lugar no habi­

tado, sancionado en el artículo 442 del CP, que el robo en sitios no destinados a la habitación del artículo 443 del mismo Código, pues si fueran idénticos con­ ceptualmente, no habría sido necesaria la redacción de dos artículos diferentes para tratar una misma materia. En efecto, en primer caso supone un lugar donde pueden existir personas que laboran, aunque no sea su casa habitación, como una oficina, un colegio, un banco, el segundo, un lugar naturalmente deshabitado, como un cementerio (CS, 02/07/2003, ROL 1467-2002). 1.3.2. M e d i o s d e c o m i s i ó n : l a f u e r z a . A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que, a este respecto, es posible distinguir dos tipologías de fuerza, “(...) Una que se emplea para entrar al lugar, y otra para abrir el mueble donde se encuentra el objeto material del robo” (Politoff/Matus/Ramírez). Respecto a la fuerza para entrar al lugar no habitado, el artículo 442 del CP, en sus numerales 1 y 3, se refiere al esca­ lamiento y al uso de llaves falsas. Estas dos modalidades ya han sido tratadas, por lo tanto se estará a lo dicho sobre ellas en esa materia. En lo que se refiere a la fuerza para abrir el mueble que contiene la especie, el artículo 442 N° 2 trata sobre el denominado “escalamiento interior”. Para Politoff/ Matus/Ramírez esta .conducta incluye el abrir sobres, muebles y cualquier clase de objetos, estimando que, “(...) En principio (...)” (Politoff/Matus/Ramírez) no se comprendería la fractura de ventanas interiores. El siguiente numeral, del mismo artículo, se refiere al uso de llaves falsas para abrir los muebles cerrados. Los autores recién citados plantean la situación en que las llaves falsas fueran usadas para abrir puertas interiores, caso en el que no habría, a su criterio, delito de robo, sino que habría un hurto; señalan, seguidamente, que si estas llaves se usan para abrir los mue­ bles después de que éstos hayan sido extraídos del lugar no habitado, sería también ese caso un hurto.

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Respecto a la expresión “otra clase muebles u objetos”, permitiría “(...) prác­ ticamente incluir todo dispositivo o receptáculo que el propietario utilice para la protección de sus bienes” (Etcheberry). 1.4. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación

1.4.1. G e n e r a l i d a d e s . Al igual que en las demás figuras de robo con fuerza en las cosas ya estudiadas, el elemento central y característico de este delito tipificado en el artículo 443 del CP es el lugar en el que se comete. La Ley N° 11.625 de 1954 introdujo esta forma de robo con fuerza en las cosas, cuyo castigo es igual al impuesto al autor de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, esto es, presidio menor en sus grados medio a máximo. Posteriormente, en su inciso segundo, se agrava el tratamiento punitivo de este delito —aplicar la pena de presidio menor en su grado máximo—si es que el mismo recae sobre un vehículo motorizado. Para Labatut —quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—esta figura busca sancionar el robo de automóviles y de las cosas que se encuentran dentro de ellos, que hasta antes de la mo­ dificación eran consideradas hurtos. Oliver, por su parte, considera que la disposición abarca no sólo a los vehículos terrestres, sino que también a los marítimos y aéreos. Finalmente, añade la disposición en su inciso tercero, que si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como elec­ tricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo. Respecto a la referencia típica de “bien nacional de uso público”, ésta debe entenderse en los términos que enseña el Código Civil —como señala la doctrina—,es decir, como aquel bien que pertenece a la nación toda y que cuyo uso puede ser ejercido por todos sus habitantes. La idea central es que “(...) la sustracción de la cosa no se comete dentro d e un lugar determinado, sino sobre una extensión de terreno carente de resguardos que impidan la entrada no autorizada” (Politoff/Matus/Ramírez). En el caso de los bienes nacionales de uso público, no habrá delimitación, como señalan Politoff/Matus/Ramírez, sin embargo, añaden dichos autores, puede que la haya en los sitios no destinados a la habitación, como por ejemplo, en los terrenos rurales cercados. 1.4.2. M e d i o s d e c o m i s i ó n : l a f u e r z a . Aquí se habla no de la fuerza empleada para entrar al lugar como destaca la doctrina, ya que éste por lo general va a estar abierto y desprovisto de mayores resguardos, sino que se refiere, como señalan Politoff/Matus/ Ramírez, a la fuerza aplicada directamente sobre el objeto del robo; distinguiéndose tres casos de fuerza en las cosas. En primer lugar, se refiere al uso de llaves falsas o verdaderas que hayan sido sustraídas, o de ganzúas u otros instrumentos semejantes. No hay distinción en la ley sobre si deben emplearse estos medios para entrar al lugar, MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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si es que se encuentra cerrado, o si el agente debe usarlos para abrir los muebles que están al interior del recinto y que contienen el objeto que el sujeto busca sustraer, por lo tanto, la doctrina estima que sólo se exige que el ladrón los utilice para cometer el robo, sin restringir su empleo a una de las dos posibilidades. El segundo supuesto es que el sujeto proceda valiéndose de la fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección. Estos dispositivos de protección deben ser entendidos como impedimentos para que el sujeto tenga acceso a la cosa, por lo tanto, pueden ser muebles u objetos cerrados o sellados, sea que se en­ cuentren en interiores o en el exterior; toda vez que la ley no distingue. Para Garrido, el concepto se extiende también a todos los sistemas que impiden el traslado de una cosa o la sustracción de la misma, por lo tanto, incluye a las alarmas automáticas aunque éstas no existieran en el momento de dictación del CP, opinión que es compartida por Oliver. Por último, como tercera hipótesis, el artículo habla de medios de tracción, que en la concepción de Etcheberry, consisten en medios que emplea el sujeto para aumentar su fuerza física, por lo que no comprende el tirar el objeto con una cuerda. Sin embargo, Garrido ve esta interpretación como una restricción sin mayores funda­ mentos, ya que precisamente una cuerda que permite arrastrar un objeto constituye un medio de tracción, entonces, concluye que cualquier medio ajeno al cuerpo que le sirva al sujeto para trasladar la cosa constituye un medio de tracción. 1.4.3. O b j e t o d e l d e l i t o . Con respecto al objeto material sobre el cual recae el delito, el artículo se refiere a cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en un sitio no destinado a la habitación, dando así una idea general de cuáles son los bienes cuya protección se busca cautelar con la norma. Además, y como ya se mencionó, en el inciso tercero se aprecia que el legislador ha puesto especial atención a los casos en que, con motivo de la conducta descrita en el inciso primero, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefo­ nía, obligando al juzgador a aplicar la pena correspondiente en su grado máximo. Al respecto Garrido señala que no se establece una responsabilidad por la ocurrencia de los hechos descritos en el inciso tercero, sino que es necesario que estos queden abarcados dentro del’dolo del sujeto. 1.5. Robo de cajeros automáticos

Este delito fue agregado al CP mediante la ley N° 20.602 de 14 de junio de 2012 que, al efecto, incorporó el artículo 443 bis. Dicha norma señala que; “El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Para los efectos del presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha procedido con alguno de los medios señalados en el artículo 440, Nos Io

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Y 2°; si se ha fracturado, destruido o dañado el cajero automático o dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios químicos; o si se utilizan medios de tracción”. En cuanto a la tipicidad de esta figura se pueden detectar ciertos desperfectos. En este orden de ideas, Oliver pone de relieve ciertos problemas que se generan por la remisión al artículo 440 Nos 1 y 2 -escalamiento y uso de llaves—,que no son menores, toda vez que el legislador utiliza dicho reenvío para establecer, en un primer momento, qué se entiende por fuerza en el contexto de esta figura. En cuanto al escalamiento, Oliver señala que la misma sólo podría concurrir en el supuesto que el cajero se encuentre en un lugar cerrado, puesto que se exige —por parte de la norma—un ingreso a él. De esta manera, agrega dicho autor, esta modalidad no podría darse en el supuesto donde el cajero se encuentra en un lugar no destinado a la habitación o, también, en un bien nacional de uso público, puesto que se trata de un espacio abierto. En cuanto al uso de llaves —concepto dentro del cual Oliver comprende a las tarjetas magnéticas—,señala que esta modalidad de fuerza se configuraría siempre que la tarjeta —sea falsa o verdadera pero sustraída—sea empleada para ingresar al lugar donde se encuentra el cajero. A mayor abundamiento, y a raíz de lo previamente di­ cho, Oliver señala que no se configuraría esta modalidad de fuerza en las cosas en los siguientes casos: a) si la tarjeta se ocupa en el cajero mismo, en un lugar no habitado. En este caso, acorde al autor, la tarjeta se emplea para iniciar el funcionamiento de la máquina, no para entrar a él. En este caso se configuraría el delito de uso fraudulento de tarjeta de crédito o débito; b) misma situación ocurre si la tarjeta se emplea en un cajero que se encuentra en espacio abierto, ya que la misma no se está empleando para entrar a un lugar; c) esta modalidad tampoco se produciría en el supuesto de robo con fuerza en sitio no destinado a la habitación o bienes nacionales de uso público, toda vez que, como destaca Oliver, es inherente a la llave su función, es decir, que sirva para abrir una cerradura; situación que no se presenta en estos casos. A lo sumo, para esta doctrina, la conducta configuraría el delito del artículo 5°, letra b), de la ley 20.009. Además de lo anterior, Oliver destaca la anomalía que este precepto introdujo al régimen prescrito para el robo con fuerza en las cosas, puesto que se abandona el criterio sistèmico que emplea el Código en las diversas hipótesis que contempla —una penalidad que va asociada al lugar de comisión del ilícito-. Dicho autor afirma lo anterior señalando que la figura el artículo 443 bis criminaliza y establece un marco penal para una conducta que recae sobre una serie de objetos —los que menciona la norma—,prescindiendo absolutamente del lugar donde se comete dicha conducta. En resumen, la penalidad obedece a los objetos sobre los que recae el robo con fuerza y no al tipo de lugar donde se comete el ilícito. Finalmente, y en aras de evitar dicha anomalía sistemática, Oliver señala que hubiese sido mejor establecer esta conducta como una agravante y no como una figura independiente.

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II. R o b o c o n v io l e n c ia e in t im id a c ió n

2.1. Concepto y bien jurídico

Los artículos 433 y siguientes del CP regulan esta figura que, como ya se estudió, está definida en conjunto con el hurto y el robo con fuerza en las cosas en el artículo 432. De la lectura de este artículo podemos concluir que el robo con violencia o inti­ midación en las personas puede definirse como “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando de violencia o intim ida­ ción en las personas” (Garrido). Este delito puede subclasificarse en tres formas; el de robo con violencia o intimidación propiamente tal, el de piratería y el de extorsión. El primero a su vez se subdivide en las figuras de robo simple, calificado y por sorpresa. Tal como los demás delitos del título —según parte de la doctrina-, el bien jurí­ dico que se protege en esta clase de robo es la propiedad, entendida de la forma que se ha explicado anteriormente, ya que es un delito de apropiación. Sin embargo la propiedad no es el único bien jurídico protegido, debido a que el robo con violencia o intimidación es un delito pluriofensivo, tal como señala Garrido. A diferencia del hurto y el robo con fuerza, esta figura afecta también la libertad personal, la salud y, eventualmente, la vida de las personas. Garrido expone que, para algunos, la propiedad sería el objeto primario de protección, mientras que los restantes sólo estarían cautela­ dos de manera subsidiaria; a este respecto, agrega, la doctrina actual estima que estos ilícitos son “complejos” —como los califica dicho autor—,y que la protección dispensa a los bienes jurídicos que involucran, sería de manera directa, es decir, y como explica dicho autor, ninguno sería subsidiario respecto de otro. A mayor abundamiento, “Se debe recordar que delito complejo es aquel que está integrado por dos o más acciones claramente diferenciables, cada una de ellas constitutiva aisladamente considerada de un delito, pero que por razones de política criminal el legislador las ha unificado para efectos de su penalización (unificación legislativa)” (Garrido). Por su parte, Oliver disiente de la doctrina previamente expuesta en cuanto al bien jurídico protegido. Para él —que también considera este delito como uno de carácter pluriofensivo—lo protegido son los intereses patrimoniales y la libertad de autodeterminación o de acción de la víctima, toda vez que plantea, según su inter­ pretación de la definición de violencia e intimidación, que dichos medios estarían dirigidos a coaccionar la voluntad de la víctima con miras a realizar la apropiación. A mayor abundamiento, dicho autor, partiendo de la definición legal de violencia o intimidación, señala que de la misma “(...) se desprende que no es necesario que se afecte la integridaíd de las personas, ya que después de mencionar los malos tra­ tamientos de obra y las amenazas, alude a cualquier otro acto que pueda intim idar o forzar a la manifestación o entrega. La violencia y la intimidación,, entonces, no se conciben por la ley como formas de afectación de la seguridad física de las personas, sino como medios coactivos de apropiación” (Oliver). Ahora bien, Oliver reconoce

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que fuera de la libertad de acción y de los intereses patrimoniales se pueden afectar otros bienes con la comisión del delito, tales como la integridad de la persona, su sexualidad, su vida, etc., lo que daría pie a las figuras calificadas que contempla el CP. Pero, y agregando a favor de su interpretación, el sustrato de la figura igualmente se mantiene pese a que no se produzca un ataque a estos bienes jurídicos que, como mencionábamos, justifican a las figuras calificadas. A nuestro entender, la postura de Oliver es la correcta en este sentido. Como una particularidad de esta clase de robo, y que lo diferencia de las demás figuras descritas en el artículo 432, cabe mencionar el hecho de que, cuando el agente se valga de violencia o intimidación, siempre se va a producir como efecto que la conducta se califique como un robo, por lo tanto, no se presentan casos en que por falta de algún elemento típico la conducta se clasifique como hurto, lo que sí puede darse, como ya se estudió, en el delito de robo con fuerza en las cosas —tal como se ha señalado en doctrina—. En este orden de cosas, conviene tener presente lo siguiente: “En la simple apro­ piación por sustracción no hay nunca un robo, pues en éste es el medio empleado el que califica al delito y para ello es necesario que conduzca a una finalidad: la apropiación de cosas ajenas. La apropiación en el robo consiste, entonces, en una vinculación subjetiva d el autor con el m edio violento o intimidatorio empleado para obtener precisam ente la entrega o manifestación de la cosa apropiada ’ (Politoff/Matus/Ramírez). Esta vinculación subjetiva, para la jurisprudencia, es considerada como un elemento adicional de la conducta, debido a la gravedad de las penas establecidas para el delincuente. Además de la vinculación subjetiva antes señalada, Politoff/Matus/Ramírez afir­ man que existen otros elementos contenidos en la figura básica de robo con violencia e intimidación, los cuales refieren a la circunstancia del lugar y las modalidades de la conducta. En relación al primero elemento, se estudia la relación espacio-temporal entre la violencia o intimidación y la apropiación, que, según el artículo 433, puede ocurrir antes para facilitar su ejecución, durante el acto del robo y con posterioridad, para favorecer su impunidad. En relación a las modalidades de conducta, las estudia­ remos en particular más adelante. En conclusión, el legislador ha establecido penas más graves en atención a la necesidad de proteger bienes jurídicos de mayor preponderancia que la propiedad, sumado a la circunstancia de que la violencia e intimidación que emplea el agente produce un debilitamiento o menoscabo de la defensa de la víctima, además de poner en riesgo su vida e integridad física. 2.2. La conducta

El tipo en comento hace necesario llegar a una descripción de lo que se debe entender por violencia e intimidación.

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2.2.1. V i o l e n c i a . Se entiende por v i o l e n c i a la fuerza física ejercida en la persona de la víctima, con el fin que ésta entregue o manifieste las cosas, o para impedir que oponga resistencia al robo. Esta fuerza puede ser aplicada directamente por el agente sobre la víctima o indirectamente por otros medios. Debe ser real y efectivamente desplegada en contra de una persona viva, pero no es necesario que la violencia resulte en una lesión o un daño a la víctima. Tampoco hay una exigencia legal en el sentido que la violencia sea ejercida en contra del propietario de la cosa, sino que puede ser ejercida contra un tercero. Oliver señala, en todo caso, que la fuerza ejercida contra cosas puede llegar a ser considerada violencia en ciertos supuestos especiales. Así, dicho autor, señala que cuando recae sobre objetos que son una “(. ••) extensión del cuerpo humano necesaria para mantener la vida” (Oliver), se estaría ante un supuesto de violencia. Los artículos 433 y 439 se refieren a este tópico. El primero señala el homicidio, la violación, las lesiones y la retención de personas como formas de violencia para efectos del robo; el segundo da una noción más general del concepto de violencia, ya que se refiere a los “malos tratamientos de obra”, lo que para Garrido significa “(...) cualquier acometimiento físico en contra de una persona”. Este mismo autor se refiere a los dos tipos de violencia que se estudian en la doctrina. Por una parte, se encuentra la violencia propia —vis in corpore—,que consiste en el empleo de fuerza física ejercida sobre el cuerpo de la víctima, ya sea sujetándola, golpeándola o hiriéndola; el otro tipo de violencia estudiado en doctrina es la impropia, que no se considera a efectos del robo ya que consiste en los medios que emplea el agente para -como señala Garrido— constreñir la mente de la víctima, de manera tal que afecte su voluntad, como el uso de drogas o el hipnotismo, pero esta forma de violencia impropia se podría considerar a efectos del robo si, para emplear estas sustancias o técnicas, el agente ha recurrido a la fuerza física, lo que cabría dentro de los malos tratamientos de obra. Otra clasificación, también tratada por Garrido, de la violencia es la directa e indirecta. La primera es aquella que se ejerce “(...) de manera inmediata en contra de la persona” (Garrido), y la segunda es “(...) es aquella que se ejerce inmediatamente sobre las cosas, y que únicamente de manera mediata podrá afectar a la persona” (Garrido). Para Etcheberry, c u a l q u i e r t i p o d e f u e r z a f í s i c a q u e s e e j e r z a s o b r e l a v í c t i m a v a a c o n s t i t u i r v i o l e n c i a , siempre que se encuentre vinculada, en el plano subjetivo, con la apropiación misma o con su impunidad. Si la violencia nace por otro motivo estaremos frente a un hurto en concurso con el respectivo delito que, por el ejercicio de las violencias, se configure. Por otra parte, Politoff/Matus/Ramírez mantienen una postura divergente, ya que al analizar las figuras descritas en los artículos 439, 436 inciso 2° y 140 del CP proponen una solución más acabada de lo que debe entenderse por violencia para efectos del robo. Los referidos autores señalan que, de acuerdo al artículo 433, los objetos de protección que califican el delito son la vida, la salud e integridad física y la libertad. Agregan que el artículo 436 inciso 2° describe casos de violencia que no sirven para

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calificar el acto como un robo con violencia e intimidación, ya que no existe una afectación considerable a estos bienes jurídicos en el delito de robo por sorpresa. En esa figura el legislador considera que el ofendido no sufre un daño o lesión por cuanto no se percata siquiera del hecho, o bien se percata pero muy tarde y no logra reaccionar a tiempo, por lo tanto no se presenta el ataque a las personas que consti­ tuye el elemento básico del robo con violencia o intimidación, y sólo hay un ataque a la propiedad. Por lo tanto, dichos autores concluyen que no es posible decir que toda violencia es adecuada para que el delito se califique como un robo, ya que se requiere un atentado contra la integridad o la seguridad de la persona de la víctima. Así, sostienen Politofif/Matus/Ramírez, será violencia primeramente la que produzca una “(...) lesión efectiva y seria de la integridad de las personas que constituya al me­ nos lesiones menos graves del art. 399 CP” (PolitofF/Matus/Ramírez) y, en segundo lugar, aquella que consista en la privación de la libertad de las personas, de manera que exista una lesión efectiva a su seguridad. Por su parte, el artículo 439 del CP presenta una ampliación de lo que debe entenderse por violencia —conocida en doctrina como “violencia ficta”—para efectos del robo, lo que para Garrido resulta discutible. La última parte de la disposición referida reza “hará también violencia el que para obtener la entrega o la manifesta­ ción alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”. Así, este autor piensa que estas formas de violencia serán consideradas como tal cuando éstas sean idóneas y adecuadas para lograr el objetivo que se describe, teniendo en cuenta las circunstancias de la víctima; Politoff/ Matus/Ramírez por su parte, llaman a esta la violencia ficta —como ya adelantábamos—, y considera que su estudio está comprendido en el de la intimidación, y no en el de la violencia. Piensan que sólo debe ser considerada como violencia para efectos del robo cuando es seria, grave e inmediata, al igual que las amenazas que constituyen intimidación, lo que se verá a continuación. De lo contrario, señalan, podría confun­ dirse con los engaños en el robo con fuerza en las cosas del artículo 440 N° 3, o con la estafa; añaden que si este engaño no afecta la seguridad del ofendido y no presenta la característica de la inmediatez no es un engaño intimidatorio, y más bien es una simple estafa de los artículos 468 y siguientes, o una amenaza condicional del artículo 296 N° 1. Incluso si el engaño se usa para entrar al lugar habitado podría considerarse el hecho como un robo con fuerza del artículo 440 N° 3. Nos parece que la postura de estos autores es la más razonable. Oliver, por su parte, se decanta por un criterio que atiende a la finalidad de la simulación, es decir, si la misma se emplea para ingresar al lugar se trataría de robo con fuerza en las cosas. Por otra parte, si la simulación tiene por fin obtener la cosa o que se señale donde se encuentra, se estaría ante una situación de robo con violencia o intimidación en las personas. Agrega, este mismo autor, que los eventuales delitos de falsedad documental o de usurpación de funciones —dependiendo de la hipótesis que se presente—serían absorbidos por el delito de robo.

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2.2.2. I n t i m i d a c i ó n . El artículo 439 del CP define lo que debe entenderse por intimidación. A primera vista sólo comprendería las amenazas necesarias para facilitar la ejecución del delito o las que se ejercen durante su comisión, y no en el momento posterior a éste para favorecer su impunidad. Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez estiman que esta definición es aplicable a los tres momentos en los que se puede ejercer la violencia y la intimidación, descritos en el artículo 433 del CP. Según el Diccionario, intimidar es causar o inferir miedo, siendo éste una pertur­ bación angustiosa del ánimo por un riesgo real o imaginario. Este temor, entonces, se refiere a la conciencia que tiene la víctima de sufrir el mal con el cual se le amenaza, y no hay que entenderlo como el miedo del que habla la eximente del artículo 10 N° 9 del CP, es decir, el miedo insuperable que motiva a delinquir. En el delito de robo, la intimidación “(...) es la amenaza dirigida a una persona, de que se le infligirá un m al de manera inmediata si no procede a la entrega de una cosa mueble o renuncia a impedir que quien la expresa se apropie de esa cosa, de manera inmediata a su vez ’ (Garrido). Acorde al recién citado autor, esta amenaza debe ser lo suficientemente intensa y convincente como para que la víctima se vea constreñida y proceda a entregar la cosa o renunciar a oponerse a que el agente se apropie de ella. Además, está la exigencia de la inmediatez, lo que implica que la amenaza debe consistir en un mal que sufrirá la víctima inmediatamente después de negarse a entregar la cosa, o al oponerse al apo­ deramiento por parte del agente, como añade Garrido. Asimismo, el apoderamiento de la cosa debe efectuarse en el momento de la amenaza, es decir, debe existir una relación de causa-efecto entre ambos acontecimientos, según la visión de Garrido. Para este último autor existe una diferencia radical entre las amenazas que cons­ tituyen intimidación en el robo y las que configuran el delito tipificado en el artículo 296 del CP, la cual es la proximidad en el tiempo. En el caso de las amenazas del artículo 296 el mal con el que se amenaza va a producirse en el futuro, mientras que en el robo las amenazas son empleadas en función del apoderamiento, para que en el mismo acto el agente pueda apropiarse de la cosa. Para Politoff/Matus/Ramírez, las amenazas en este delito deben cumplir con los mismos requisitos que las del tipo del artículo 296, a saber, ser serias, consistir en un mal grave, ser verosímiles y concretas, pero adicionando la trascendencia del bien jurídico involucrado. Agregan que si la amenaza consiste en producir a la víctima daños materiales, entonces no se configura la intimidación a efectos del robo, salvo que en la realización de esos males se produzcan además daños, o se cause un peligro para las personas. En referencia a que la amenaza debe ser verosímil, cabe mencionar que un mal que es absolutamente imposible no afecta el bien jurídico de la seguridad de las personas, por lo tanto, no sería adecuada su punibilidad en base a intimidación. Además, en el mismo sentido que Garrido, Politoff/Matus/Ramírez entienden que la amenaza debe ser concreta en el sentido de inminente, de esa forma se aprecia la vinculación entre la intimidación y la apropiación que busca el agente.

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JURISPRUDENCIA: La intimidación tiene un aspecto objetivo y otro subje­

tivo, requiriéndose, para satisfacer el primero, de una acción razonablemente intimidante, una auténtica situación de riesgo o peligro para la víctima (CS, 26/05/2004, ROL 1371-2004). 2.2.3. M o m e n t o e n q u e d e b e n e m p l e a r s e l a v i o l e n c i a o l a i n t i m i d a c i ó n . El artículo 433 del CP señala que existen tres momentos en los que se pueden emplear la violencia o la intimidación. Así, la violencia o la intimidación debe darse antes del robo, para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido, para favorecer su impunidad. La doctrina ha señalado que hay que estar al momento de la apropiación para hacer la relación con el uso de la violencia. Si el sujeto ya se apropió de la cosa —señala Garrido-, es decir, se encuentra en condiciones de disponer de ella, el emplear violencia con posterioridad a que se verifique esta apropiación no será constitutivo de violencia para los efectos del robo, sin perjuicio de su punibilidad como un delito independiente sancionado conforme al tipo que corresponda. Es necesario que la violencia y la intimidación estén en función de la apropiación para ser consideradas como elementos típicos en el robo. JURISPRUDENCIA: La violencia en el delito de robo puede ser posterior a la acción

apropiatoria, con la condición de que persiga la impunidad del acto y sea ejercida en forma inmediata al acto apropiatorio (CS, 13/03/2001, ROL 2635-2000). Oliver considera, a este respecto, que la ley ha asimilado a la figura del robo dos delitos diversos -coacción y hurto—. En todo caso, advierte el ya mencionado autor, para calificar y sancionar esta situación como robo es menester que la coacción sirva para evitar la detención del delincuente o la recuperación del objeto, siendo necesario, además, que la misma se manifieste de inmediato. Así, “(...) un hurto-falta que se acaba de cometer en un supermercado (...) se convierte en robo si el ladrón emplea violencia o intimidación contra el guardia que lo ha detenido, para tratar de huir, con o sin el botín” (Oliver). 2.2.4. Relación entre la intensidad y la idoneidad de la violencia empleada La violencia y la intimidación deben ser ciertas y efectivas, en el sentido que ya se ha estudiado. El grado de intensidad de éstas debe ser suficiente, de manera tal que venzan la resistencia de la víctima o que logren constreñirlo a que entregue la cosa o la manifieste. Pero no debe pensarse que la violencia o intimidación deben ser reales, ya que con un revólver de fogueo o un explosivo falso, que luzcan como verdaderos, se afecta de igual manera la libertad de la víctima, resultando en la imposibilidad de reaccionar y defenderse debido al miedo infundido. A esta doctrina adhieren —entre otros- autores como PolitofF/Matus/Ramírez y Oliver.

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2.3. Participación,

¡ter críminis y consumación

En lo que se refiere a la participación en este delito, la figura admite toda forma de participación, de manera que un sujeto podría intervenir en ella tanto como autor, cómplice o encubridor. Respecto al iter crím inis y la consumación, el robo co n violencia o intimidación es un delito de resultado material, por lo que es posible que se den formas imper­ fectas del mismo, de modo que su consumación depende de la concreción de todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo. Como ya se señaló en su oportunidad, estamos frente a un delito complejo, por lo tanto, lo anterior debe relacionarse con la apropiación de la cosa y, paralelamente, con la lesión a la vida o integridad física. Así, si sólo uno de los bienes jurídicos se ve afectado no se habrá consumado el robo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 450 inciso primero del CP.

III.

R o b o sim p le c o n v io le n c ia e in tim id a ció n

Esta es la forma básica del robo con violencia e intimidación, en el cual los elementos constitutivos del tipo objetivo son los generales del artículo 432 del CP, de tal manera que acepta toda forma de apropiación con violencia o intimidación que no pueda ser considerada como un robo calificado o delito de piratería, como señala Garrido. Por lo tanto, la conducta consiste en la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y empleando violencia o intimidación para afectar la integridad personal de la víctima. Respecto al tipo subjetivo, éste requiere dolo respecto de la apropiación de la cosa y respecto de la víctima, para emplear la fuerza en su contra. Como se analizó, debe haber una relación subjetiva entre la violencia ejercida y el fin de apropiarse de la cosa, o de salir impune del robo, ya que al no existir este nexo estaríamos frente a dos delitos separados, sancionables de manera individual, como correctamente seña­ la Garrido. Así, Garrido señala que si la lesión que sufre la víctima es producto del caso fortuito no corresponde sancionar la conducta como un robo, y si es resultado del actuar culposo del agente se llega a la misma conclusión, sin perjuicio de que en esta última situación al agente le quepa responsabilidad por el cuasidelito de lesiones sancionable por separado, lo que daría lugar a un concurso. Ahora bien, refiriéndonos a la pena asignada por el legislador a este delito, Ga­ rrido ha formulado reparos en base a que no parece ser adecuada. Para este delito el legislador estableció una pena de presidio mayor en su grado mínimo a máximo, sin tener en consideración el valor de lo que el agente haya robado. El referido jurista califica de discutible el nivel al que el legislador ha elevado la sanción, siendo superior a la del homicidio simple. Complementa su crítica haciendo mención al artículo 450

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bis del CP, en virtud del cual no podría disminuirse esta sanción aunque el delito se encuentre en grado de tentativa o frustración.

IV.

R o b o c a l i f i c a d o c o n v io l e n c ia o in t im id a c ió n

El artículo 433 del CP sanciona con presidio mayor en su grado medio a pre­ sidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasión del robo cometiere, además, homicidio, violación, castración, mutilaciones o lesiones graves gravísimas. Lo ele­ vado de esta sanción lleva a esta clase de delitos a la categoría de los más graves del ordenamiento penal. 4.1. Robo con homicidio Dada la forma en que está redactado el artículo en estudio, hay acuerdo en doctrina acerca de que este es un delito complejo, y no un delito calificado por el resultado, al decir “se cometiere además homicidio”, tal como señala Garrido. Es un delito complejo conformado por los robos con violencia e intimidación y el homicidio de una persona, considerados independientemente, pero reunidos en su tratamiento legal debido a, según expresa Garrido, la conexión ideológica que presentan. En este sentido, el homicidio es una consecuencia del robo, o bien sirve a él, y por eso se estudia esta figura dentro del marco del robo, lo que explica su ubicación sistemática. El delito de robo con homicidio es uno de carácter com­ plejo, cuyo núcleo rector es el ataque a la propiedad ajena. Está integrado por la necesaria concurrencia de dos elementos: a) un atentado contra la propiedad, y b) un atentado contra las personas, debiendo existir relación estrecha entre ambos atentados. Para que el delito quede totalmente integrado, se requiere de un atentado a la propiedad y que antes, durante o después de éste, se verifique la muerte de una persona (CS, 04/06/2008, ROL 6749-2007). JU RISPRU D EN CIA:

El robo con homicidio presenta diversas características que han generado dis­ cusión en la doctrina. Los focos de atención para los autores se sitúan en la expresión “cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere, además, homicidio”. También ha existido controversia respecto del alcance de la voz “homicidio” empleada por el legislador, en cuanto a si debe entenderse en su sentido más restringido o si se extiende también al homicidio calificado y al parricidio. Los temas relativos a la culpabilidad, la participación y e iter crim inis han sido también objeto de exhaustivo análisis, sumado al problema del cúmulo de homicidios. Ahora bien, respecto al alcance que le da la doctrina nacional al homicidio al que se refiere la norma, es necesario recordar que nos enfrentamos a un delito complejo, es decir, conformado por dos conductas típicas, debiendo verificarse la concreción de MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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ambas para que exista un robo con homicidio consumado. Así, el artículo 456 bis, en su inciso segundo, reconoce expresamente que las circunstancias que constituyen el homicidio calificado pueden tomarse en cuenta como agravantes de los números 1 a 5 del artículo 12 del CP para la determinación de la pena. Sin embargo, y acorde a Garrido, de la lectura del artículo 433 no se puede concluir derechamente que el legislador quiso hacer extensiva su aplicación cuando la violencia en el robo estuviera constituida por un homicidio calificado o un parricidio, sino que quiso limitarla al homicidio simple. Labatut -quien es mencionado por PolitofF/Matus/Ramírez—sostiene que el término debiera ser usado en sentido genérico, y, por tanto, expandir su aplicación al caso del parricidio. Por el contrario, Etcheberry y Garrido ven una inconsecuencia lógica, ya que la pena del robo con homicidio es más leve, en su límite inferior, a la del parricidio. Entonces, siguiendo esta lógica, resulta más acorde con la voluntad del legislador entender que existe un concurso entre el robo simple y el parricidio. Por su parte, PolitofF/Matus/Ramírez opinan que en ese caso sería sólo aplicable el parricidio, por el principio de la subsidiariedad. Mismo criterio sigue Oliver y, cabe agregar, es el que consideramos correcto para resolver la presente situación. Respecto al momento de la calificación, Etcheberry sostiene que el homicidio se comete con motivo del robo cuando el sujeto se vale de éste para robar, es decir, el sujeto busca facilitar la apropiación de la cosa dando muerte a la persona, lo que debe verificarse en ambos ámbitos, es decir, objetivo y subjetivo. Por otra parte, si el homicidio se comete con ocasión del robo, estamos frente a un agente que mata para obtener su impunidad, y destaca que no es necesario que exista un designio anticipado de matar cuando el agente se planteó cometer el delito. Garrido, en el mismo sentido, agrega que cuando se emplea la voz “con motivo” debe interpretarse como una rela­ ción de causalidad entre la muerte de la víctima y la apropiación de la cosa, donde, subjetivamente, el sujeto activo debe representarse la muerte de la víctima como una manera de llevar a efecto el robo. Entendida la expresión de esta manera, se aprecia que el homicidio pasa a ser parte del robo como un elemento de éste. Si se establece que una persona mata a otra, por razones ajenas al acto apropiatorio de bienes de la víctima, el hecho de que posteriormente se haya efectivamente apropiado de esos bienes no transforma a la conducta en un robo con homicidio (CS, 18/01/2000, ROL 4080-1999).

JURISPRUDENCIA:

En cuanto a la culpabilidad en el robo con homicidio, hay acuerdo en la doc­ trina en que se debe verificar el dolo del agente, y al ser un delito complejo -como señala Garrido-, el dolo debe estar presente en ambas figuras que lo conforman. No se exige que sea dolo directo, sino que también se admite el dolo eventual, de esta manera, en caso que se produzca la muerte de la víctima por caso fortuito o por la imprudencia del agente, se sancionará el delito como un robo simple, sin perjuicio

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de la responsabilidad que le quepa al agente por el cuasidelito de homicidio, el cual debería ser sancionado en concurso con el robo. En cuanto al iter crim inis, a la luz del artículo 450 del CP, nos encontramos en la necesidad de determinar cuándo estamos en presencia de actos preparatorios y cuando en presencia de tentativa, ya que la tentativa se castiga con la misma pena que el delito consumado. Dado que el robo con homicidio es un delito complejo —como señala la doctrina—, debe verificarse un principio de ejecución en ambos comportamientos -como señalan Politoff/Matus/Ramírez—, la de apropiarse y la de matar, para que exista tentativa, además, se requiere el dolo en ambas conductas. Así, dichos autores señalan que si sólo se ve un principio de ejecución del delito sin la presencia del dolo de matar habrá tentativa de robo simple. Y en sentido contrario, si el agente no ha dado comienzo a la acción de apropiación pero aun así mata, habrá tentativa de robo con homicidio, siempre que el agente haya querido robar. Por lo tanto, y como señala la doctrina que venimos exponiendo, los actos preparatorios en base a los cuales no pueda sostenerse que importen la comisión de un homicidio, deberán excluirse de la tentativa del robo con homicidio. En relación a la participación de varios sujetos, lo que importa para determi­ nar su punibilidad es el dolo. Según Etcheberry, aquellos sujetos que participan, en quienes no concurre ni el dolo eventual respecto al homicidio, sólo responderán por robo simple, en cambio, y en opinión de Garrido, cuando el homicidio se cometa con motivo del robo, habrá coautoría de robo con homicidio respecto de todos los que actuaron concertados. Así, el hecho de que uno de ellos haya matado a la víctima no tendrá como efecto que los demás no respondan por robo con homicidio, ya que en este caso la actividad tiene una naturaleza colectiva. Por otra parte, añade Garrido, si la muerte se concretó con ocasión del robo, no necesariamente hubo voluntad de matar por parte de todos los partícipes, así, sólo responderán por robo con homicidio los que hayan matado a la víctima o que participaron subjetivamente en el homicidio, en la forma de avalar o fortalecer la acción matadora; los demás delincuentes responderán, en principio, por robo simple. En el caso de que con motivo del robo se produzcan múltiples homicidios es­ taremos en presencia de lo que la doctrina denomina cúmulo de homicidios. En esta situación habrá un solo homicidio que forma parte del robo y los demás se conside­ rarán como delitos aparte. En cuanto a este punto, Labatut —quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—ha señalado que este es un caso de tipicidad reforzada, y que corresponde aplicar el artículo 69 del CP, por otra parte, Garrido sostiene que la situación se resuelve sancionando un robo con homicidio en concurso real con los demás homicidios, sean simples, calificados o parricidios.

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4.2. Robo con violación

Esta es la segunda de las hipótesis que contempla el número primero del artículo 433 del CP. Al igual que en el robo con homicidio, el robo con violación es un de­ lito complejo -como señala Garrido-, en el que para entenderse consumado deben realizarse ambas conductas, la del robo y la de la violación, cumpliendo con todas las exigencias típicas de cada una. Para esto, es necesario ver a qué se refiere el legislador con la expresión violación, que según la doctrina comprende la de los artículos 361 y 362 del CP. Según Etcheberry, se debería dejar fuera el artículo 365, toda vez que en la norma no hace alusión a la violación sodomídca, por lo tanto, no debe considerarse parte del robo con violación. La discusión respecto de las expresiones “con motivo” y “con ocasión” qúe se aprecia en la hipótesis anterior no tiene lugar en ésta, ya que no se considera posible que el agente se valga de una violación para efectuar la apropiación de la cosa mueble ajena -como señala Garrido—. Por lo tanto, sólo cabe la hipótesis de que el sujeto activo cometa violación con ocasión del robo —como añade mismo autor—,ya que no es posible que se dé la conexión ideológica entre ambos delitos, que si se presenta en el robo con homicidio cuando el sujeto mata para poder robar. Sin embargo, para que exista robo con violación es necesario que ambas conductas, la de apropiación y la de violación, se desplieguen dentro de un mismo ámbito temporal, como expone Garrido. En adición, la violencia empleada por el agente debe estar presente en ambas conductas, por lo tanto, si hay violencia para lograr el acceso carnal a la víctima pero la sustracción de la cosa es clandestina, entonces habrá un concurso entre violación y hurto. Y si no hay violencia en la víctima ni en la sustracción, no hay ni robo ni violación, sino un hurto simple. No es necesario que la víctima sea el titular de los dos bienes jurídicos afecta­ dos —tal como se señala en doctrina—,ya que el agente puede entrar a una casa a robar especies de su dueño y cometer la violación en contra de una empleada u otra persona que no sea dueña de las especies, pero si se cumplen la violencia y la coetaneidad estaremos en presencia de un robo con violación. Al igual que en el robo con homicidio, puede darse el cúmulo de violaciones. Esto no presenta mayore’s problemas, resolviéndose de la misma manera antes explicada, es decir, por la aplicación del concurso real o material, según corresponda, entre un robo con violación y las demás violaciones, como señala Garrido. Respecto a la participacióh de múltiples agentes, Garrido sostiene que si varios de ellos cometieron el robo pero uno solo cometió violación, habrá que estar al dolo de cada uno para castigarlos. PolitofF/Matus/Ramírez, por su parte, señalan que la calificación se comunica a quienes participan en la violación y a quienes, a sabiendas de que está ocurriendo, no hacen nada por evitarla; criterio que juzgamos como co­ rrecto en esta situación.

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4.3. Robo con lesiones gravísimas o mutilación

El número comprende la castración, las mutilaciones del artículo 396 del CP y las lesiones gravísimas del artículo 397 N° 1 del mismo Código. Para Garrido, la inclusión de las mutilaciones de miembro importante y menos importante es algo cuestionable, teniendo en consideración la penalidad de estos delitos, por lo que a su juicio le parece que hubiera sido más razonable incluirlas dentro del N° 2 del artículo 433. Respecto al tipo subjetivo, Politoff/Matus/Ramírez y Garrido concuerdan en que las mutilaciones exigen dolo directo, mientras que las lesiones gravísimas se sa­ tisfacen con dolo directo o eventual —posición con la que concordamos en esta obra—. Etcheberry, en cambio, sostiene una postura diferente, ya que para él las mutilaciones cometidas con dolo eventual serán punibles como lesiones gravísimas, por lo tanto, quedan comprendidas dentro del numeral. Las mutilaciones, cabe agregar, pueden cometerse por acción o por omisión, y se dejan fuera las que se producen por culpa. 4.4. Situaciones descritas en el N° 2 del artículo 433

Esta disposición castiga con presidio mayor en su grado medio a máximo al autor de robo con violencia e intimidación cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o cuando se cometieren lesiones simplemente graves. 4.4.1. R o b o c o n d e t e n c i ó n d e p e r s o n a s . Se presentan dos modalidades de retención de las personas, a saber, la privación de su libertad personal o ambulatoria exigiendo rescate, y la privación de la libertad por más de un día. En el primer caso se hace necesario definir rescate. Para Etcheberry y Politoff/Matus/Ramírez, el legislador se refiere a que el agente exija una suma de dinero a cambio de devolver la libertad a la víctima, pero Garrido y Oliver consideran, además, cualquier otro beneficio que el agente exija, siempre de carácter pecuniario. Añaden también que el término se extiende a los medios materiales que exija el agente para facilitar su escape o huida. Puesto que se trata de un delito complejo -como señala Garrido- debe presen­ tarse una relación de causalidad entre la retención y la apropiación, es decir, el agente debe valerse de mantener retenida a una persona para apoderarse de la cosa mueble ajena. En este caso, se puede presentar un problema respecto del concurso con el secuestro, la detención ilegal, sustracción de menores y las demás figuras semejantes, ya que esta forma de robo es un delito complejo, lo que implica que los delitos que lo conforman deben verificarse con todas sus exigencias típicas. Así, podría darse que resultara beneficioso para el agente cometer, además del secuestro, un robo, ya que la penalidad bajaría. No es posible, además, considerar un concurso entre el secuestro y esta forma de robo, ya que se infringiría el principio del non bis in idem, por lo tanto, Politoff/Matus/Ramírez sugieren que lo que debe aplicarse es el principio de

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la subsidiariedad. Así, se aplica la pena más grave para el caso concreto, teniendo en consideración las agravantes que concurran. 4.4.2. R o b o c o n l e s i o n e s s i m p l e m e n t e g r a v e s . E s la última hipótesis del artículo 433 del CP. Garrido, a este respecto, sostiene que estas lesiones deben pro­ ducirse hiriendo, golpeando o maltratando de obra a la víctima y añade, además, que se entienden comprendidas las formas contempladas en el artículo 398, esto es, suministrando a sabiendas sustancias o bebidas nocivas y abusando de la flaqueza de espíritu del ofendido. En lo que respecta al elemento subjetivo de este tipo, las lesiones deben ser dolosas, sin perjuicio del concurso que puede concurrir con las lesiones causadas culposamente. De esto, PolitofF/Matus/Ramírez concluyen que para el robo simple el límite superior de las lesiones causadas es el de las lesiones menos graves del artículo 399 del CP.

V. R obo p o r s o r p r e s a

5.1. Generalidades

En el robo por sorpresa, que podría ser comprendido como un punto medio entre el hurto y el robo —como destaca Garrido—,no se da la circunstancia de la clan­ destinidad, que es característica del hurto, y tampoco hay violencia, lo que caracteriza al robo. Se trata, así, de una forma de apoderamiento especial —como señalan Politoff/Matus/Ramírez—, calificada por el medio que el sujeto activo emplea, esto es, la sorpresa, y, por otra parte, por el peligro que representa la conducta que recae sobre un objeto que el sujeto pasivo trae consigo. Sobre esto, Mera —quien es mencionado por PolitofF/Matus/Ramírez—ha sostenido que su ubicación sistemática es incorrecta y que debiera tratarse en conjunto con el hurto. Oliver, por su parte, considera que esta figura lesiona el mismo bien jurídico que el hurto —intereses patrimoniales—, toda vez que las hipótesis que plantea la ley no serían otra cosa que*“( ...) modalidades de ataque contra la propiedad (...)” -posición que compartimos—. En todo caso, el mismo autor reconoce que potencialmente se pueden afectar otros bienes jurídicos con la comisión de este delito, pero ello no es esencial para la configuración del mismo. De esta identidad sobre el bien jurídico —entre el robo por sorpresa y el hurto—, Oliver concluye que se trata de delitos de la misma naturaleza, con el consecuente resultado en la aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal y de la agravante N° 16 del artículo 12 del CP. Además, agrega, que antedicha identidad haría procedente la celebración de acuerdos reparatorios. Esta figura se encuentra tratada en el artículo 436 inciso segundo del CP el cual establece una pena de presidio menor en sus grados medio a máximo al responsable de la conducta que describe.

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LECCIÓN 35: EL ROBO

PRIMERA PARTE

En lo que se refiere al o b j e t o m a t e r i a l d e l a a c c i ó n , será el dinero o las demás especies muebles que la víctima lleve consigo; lo que la víctima lleva consigo, según Politoff/Matus/Ramírez, incluye lo que esta trae puesto, como las ropas, los objetos portados en los bolsillos, las llevadas en la mano o en otra parte del cuerpo, como un bolso o joyas, incluso las cosas que la víctima trae consigo y que deja momentánea­ mente en el suelo o en otro lugar, siempre que no se encuentren fuera de su esfera de resguardo, pueden considerarse objeto material del robo por sorpresa. En ese sentido, Politoff/Matus/Ramírez grafican la situación señalando que un maletín que la víctima deja en el suelo para liberar sus manos vale como objeto de este delito, pero no así, por ejemplo, el equipaje que deposita en un portamaletas de un bus y que es sustraída en el terminal o paradero. En cuanto al e l e m e n t o s u b j e t i v o d e l t i p o , será necesario el dolo por parte del agente para la ejecución del delito en cualquiera de sus modalidades, ya sea actuando por sorpresa, aparentando las riñas o generando una confusión. Por último, la sanción establecida por el legislador a este delito no depende del valor de las especies sustraídas, puesto que el legislador ha tratado este delito como robo y ha seguido el criterio sancionador que usó para ese delito, estableciendo una pena única sin considerar el valor de lo sustraído. 5.2. Modalidades de la acción

5.2.1. P o r s o r p r e s a . Según el Diccionario, s o r p r e n d e r responde a aquello que “conmueve, suspende o maravilla con algo imprevisto, raro o incomprensible”. En el robo por sorpresa la conducta consiste en obrar cuando la víctima se encuentra despre­ venida, de tal manera que no pueda reaccionar rápidamente y así evitar la sustracción de la especie. No se trata de una conducta clandestina como en el hurto, ya que en ese caso la víctima se percata de la sustracción en el mismo acto de ésta, pero no es capaz de evitarlo o de reaccionar, ya que se encontraba en una posición de desaprensión de sus bienes, lo que le permite al agente sustraerlos fácilmente. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez indican que “Por lo mismo, siguiendo a Etcheberry podemos entender la “sorpresa” comprendiendo en ella el “arrebato repentino, súbito e imprevisto de una cosa que lleva la víctima consigo, cuya propia rapidez suspende la reacción de la víctima y le priva a ésta -considerada como el hombre medio- toda posibilidad de repelerlo””. 5.2.2. A p a r e n t a n d o r i ñ a s e n l u g a r e s d e c o n c u r r e n c i a . En este supuesto el agente genera una apariencia de riña, es decir, simula una situación de pendencia o pelea, en la que intervienen varias personas, generando una confusión tal que le per­ mita sustraer sorpresivamente las especies. No es necesario que la víctima se percate que la riña es simulada, ni tampoco que se percate del hurto, como sucede en el caso anterior. Cabe agregar que si el ladrón se aprovechara de una riña real cometería hurto.

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

5.2.3. H a c ie n d o o t r a s m a n io b r a s d ir ig id a s a c a u s a r a g o l p a m ie n t o o c o n f u ­ s i ó n . La conducta en este supuesto consiste en desplegar maniobras que produzcan agolpamiento o confusión, que involucren desorden y que se dirijan a distraer a la víctima para poder apoderarse de las cosas que lleva consigo, las cuales son sustraídas en el mismo acto y clandestinamente.

VI.

P ir a t e r ía

El artículo 434 del CP establece que los culpables de cometer actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a presidio per­ petuo. Sin embargo, no se establece en el CP una noción de lo que debe entenderse por piratería, y tampoco el legislador ha dado criterios para poder determinarlo. A raíz de lo anterior, se ha dicho en doctrina que la piratería consiste en aquellos actos de violencia perpetrados por ladrones de mar, provenientes de expediciones del mar y a mano armada, que salen en un buque armado y sin bandera. Se dice también que consiste en asaltos a otras embarcaciones o a pequeños pueblos costeros. Garrido hace la diferencia entre el pirata y el corsario, siendo el primero el hechor de las acciones antes descritas, haciéndolo por cuenta y beneficio propio, mientras que el corsario es aquel que ejecuta los actos de piratería a favor de un Estado determinado, facultado por este, generalmente en casos de conflictos bélicos. El artículo se refiere a “actos de piratería” lo que aparenta una indiferencia por parte del legislador frente a la cantidad de actos de piratería que se efectuaren. Res­ pecto a esto, Politoff/Matus/Ramírez apuntan a que esta interpretación produciría un beneficio punitivo inaceptable, ya que si un pirata efectuara dos o más asaltos a una embarcación daría origen a un solo delito, mientras que si no existiera esta disposición se castigarían como robos con violencia o intimidación en las personas, resultando en un mayor castigo. Además, si se ejecutare un robo con homicidio a bordo de un buque el actor tendría también un beneficio punitivo, por cuanto no se aplicaría la pena de éste sino la de la piratería, que tiene un límite superior más bajo. Por lo tanto, no puede aceptarse que por no cometerse el delito en tierra firme el agente salga favorecido. En consecuehcia, Politoff/Matus/Ramírez estiman que este artículo 434 es sólo aplicable como una figura agravada de robo con violencia e intimidación simple cuando se comete en el mar, ya que existe en esas circunstancias un grado de inde­ fensión y peligro mayor para las víctimas. Dicen los mismos autores, que en caso de cometerse robos del artículo 433 N° 1 del CP, será preferible esta figura, en virtud del principio de la subsidiariedad. Por otra parte, si los hechos corresponden a los robos tipificados en el artículo 433 N° 2 del mismo Código, se aplicará la pena más grave que resulte en concreto, por el principio de la alternatividad.

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------------------------------------------------------------------------ LECCIÓN 3 5: EL R O B O ------------------------------------------------------------------------

VII.

PRIMERA PARTE

E x t o r s ió n

Esta figura está tratada en el artículo 438 del CP, que establece que “El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo”. Si bien este delito está tratado bajo el título de los delitos contra la propiedad, la doctrina sostiene que la extorsión no afecta a un derecho en particular, sino al patrimonio en general, como señala Garrido. Además, agrega el mismo autor, la extorsión no sólo recae sobre bienes muebles, sino que también puede recaer sobre bienes raíces, de acuerdo a la naturaleza del documento suscrito de que se trate. Acorde a Politoff/Matus/Ramírez, el legislador se ha preocupado de proteger la integridad de la víctima que sufre la violencia o intimidación, más que su patrimo­ nio, ya que existen los resguardos legales en nuestro ordenamiento para negar el pago posterior a esta situación. Cabe señalar que el artículo se refiere a la defraudación, pero, según Politoff/Matus/Ramírez, esta expresión debe entenderse como elemento subjetivo del tipo, en el sentido de significar perjuicio, sin importar engaño. La conducta consiste en forzar violentamente a una persona a que suscriba, otorgue o entregue un documento público o privado que importe una obligación estimable en dinero. Al hablar de suscribir el legislador hace referencia a que la víctima firme un instrumento escrito que le ha presentado el sujeto activo y que reconozca la obligación. Otorgar, por otra parte, es extender o redactar el documento de acuerdo a las instrucciones que le dé el agente. Entregar consiste en el apoderamiento del ins­ trumento por parte del agente, existiendo aquel previamente en forma íntegra —como indica Garrido—,lo que forma una hipótesis distinta a las dos anteriores y se asemeja más al robo, como agrega el ya mencionado autor. Siempre debe entenderse que la acción del agente debe consistir en emplear violencias e intimidación en contra de la víctima con el fin de que suscriba, extienda o entregue un documento. Se requiere dolo directo —como señala Garrido—y éste debe abarcar todos los requisitos del tipo objetivo, además del dolo, la doctrina sostiene que es necesario que concurra un móvil especial, el del ánimo de defraudación, de causar perjuicio en el patrimonio de la víctima. Garrido además añade el ánimo de lucro como elemento subjetivo, ya que esta es una figura que se asimila al robo y está descrita en conjunto con ese delito, por lo tanto, y siguiendo el artículo 432 del CP, el agente debe tener como móvil el obtener un beneficio económico para sí o para un tercero. Cabe señalar, también, que el documento debe contener una obligación con valor pecuniario, ya que si no lo tiene, según Etcheberry, será otro delito, y no extorsión. La extorsión consiste en la suscripción de documentos que importen obligaciones pecuniarias mediante intimidación (CS, 11/11/1993, ROL 28797).

JU RISPRU DENCIA.

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PARTE

La consumación del delito se produce con su subscripción, otorgamiento o entrega, no siendo necesario que la víctima sufra el menoscabo económico, ya que se exige el ánimo de defraudar y no que la defraudación se verifique, como correctamente apunta Garrido. Habrá tentativa, por otra parte, desde que el agente comienza a em­ plear violencia e intimidación sobre la víctima, y dado que este delito está asimilado al robo de tal manera, se castigará en ese caso como consumado. En efecto, y como precisa Garrido, se considera que el delito de extorsión no es de resultado material, sino de peligro concreto. Si lo que busca el agente es destruir o inutilizar el documento, no habrá extorsión, sino que estaremos frente a una estafa del artículo 470 N° 5 del CP, siempre que se cumplan las exigencias que impone esa disposición, como señala Etcheberry. En cuanto a la idoneidad -entendida como aptitud para causar el daño patrimo­ nial—del documento, Oliver señala que el nulo quedaría incluido dentro de esta figura, puesto que surgiría una obligación natural capaz de irrogar perjuicio al patrimonio de la víctima; perjuicio consistente en la imposibilidad de repetir lo pagado por la víctima.

338 L1BROTECNIA

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L e c c ió n

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Disposiciones comunes a los delitos de hurto y de robo

I. V a l o r d e l a c o s a h u r t a d a

El delito de hurto se castiga de acuerdo al valor pecuniario de las especies sus­ traídas, por lo tanto es un requisito indispensable el determinar ese valor, para lo cual el Código Procesal Penal ha establecido las reglas aplicables. II.

¡TER CRIMINIS

El artículo 450 del CP establece una regla de equiparación de penalidad respecto de los delitos de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, robo con violencia e intimidación en las per­ sonas en sus distintas variedades, el robo por sorpresa, la piratería y la extorsión. La disposición establece que los delitos señalados se castigan como consumados desde que se encuentran en grado de tentativa. III. C o n c u r s o s

A este efecto, encontramos en el CP las reglas de los artículos 453 y 451. La regla del artículo 453 es la general, señalando que, cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se indican penas diversas según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular merezca la más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Cuando un hecho reviste las características necesarias para ser calificado al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza o robo con violencia o intimida­ ción, se debe aplicar la norma de este artículo, de manera que se aplicará solamente la pena que corresponda al delito más grave de los que conforman el hecho, teniendo el tribunal la posibilidad de aumentar esta pena en un grado. Las demás circunstancias del hecho tendrán un valor secundario, es decir, no se tomarán en cuenta mientras no desaparezca la más grave. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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PARTE

Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, advierten que de esta disposición pueden observarse un problema respecto de lo que debe entenderse por un “hecho” para la aplicación de esta norma. Sostienen que es necesario estar a las estructuras típicas de las figuras que se configuren, ya que la realización de éstas va a determinar la unidad espacio-temporal que se podrían denominar “hecho” para aplicar el artículo.

IV.

P r e s u n c ió n d e a u t o r ía

Esta presunción se encuentra en el artículo 454 del CP, y señala que se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que jus­ tifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario. La disposición establece una presunción sim­ plemente legal que puede desvirtuarse de dos maneras, en primer lugar por la prueba de la legítima adquisición, entendida ésta como la buena fe de la adquisición; y, en segundo lugar, la irreprochable conducta anterior del sujeto, lo que debe entenderse como la exigida para la aplicación de la atenuante establecida en el artículo 11 N° 6 del CP. Politoff/Matus/Ramírez destacan que esta norma no le impone al tribunal nada, ya que no altera la exigencia de la convicción más allá de toda duda razonable respecto de la culpabilidad del imputado del artículo 340 del Código Procesal Penal, ni impide que el Ministerio Público establezca, por otros medios, que el sujeto es el autor del hurto de las especies que porta.

V.

R e c e p ta c ió n

Esta figura se encuentra reglada en el artículo 456 bis A del CP. Según dicha norma, “el que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470, número Io, las transporte, compre, venda, trarísforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales. Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor”. Antes de ser suprimido, el inciso final del artículo 454 castigaba como cómplice del robo o hurto de una cosa a aquel en cuyo poder se encontraba, siempre que su­ piera o no pudiere menos que saber su procedencia ilícita, lo que para Garrido podía perfectamente calificarse de encubrimiento de acuerdo al artículo 17 del CP, pero que el legislador castigaba como complicidad. Hoy en día, señala el mismo autor, de

340 LIBROTECNIAs

--------------------------- LECCIÓN 36: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO V DE ROBO ---------------------------

PRIMERA PARTE

no existir esta norma especial las conductas de receptación podrían castigarse bajo el concepto de encubrimiento del robo o hurto. La conducta en el delito de receptación consiste en tener, comprar, vender o comercializar, a cualquier título, cosas muebles hurtadas, robadas o consecuencia de un abigeato. La jurisprudencia se ha referido al caso de tenencia, dictando que no se cometería el delito si la sola voluntad de recibir la cosa hurtada o robada no va acompañada de la efectiva tenencia de las cosas por el tiempo mínimo indispensable para constituir una tenencia idónea para generar un posterior aprovechamiento. Se trata de un delito de mera actividad, lo que para Garrido implica descartar la frustración. Sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez consideran que, dado el carácter autónomo de esta figura, sí se permite, al menos teóricamente, el castigo a título de frustración, como así también la complicidad y el encubrimiento, que es llamada por estos autores como receptación en cadena. Tanto uno como los otros concuerdan en que el delito es perfectamente castigable por tentativa. Para que se tenga por configurado el delito de receptación no resulta necesario demostrar fehacientemente la existencia del ilícito previo de hurto, robo o abigeato y su participación, pero naturalmente sí es necesario demostrar que existió un ilícito, porque el tipo de receptación exige que se trate de especies hurtadas, robadas y objeto de abigeato y, además, que el acusado conozca su origen o no pueda menos que conocerlo. Esto no significa que se requiera que se pruebe la existencia del delito y la participación de los delincuentes por sentencia condenatoria, sino simplemente que existieran antecedentes suficientes que permitan arribar a la conclusión que efectivamente los querellantes habían sido víctimas de hurto, robo o abigeato de especies de su propiedad, para luego pasar a demostrar que los hallados en poder del acusado eran los provenientes de ese delito. (Considerando 14°, sentencia Corte Suprema) (CS, 10/09/2008, ROL 3731-2008). JU RISPRU D EN CIA:

El objeto material del delito son las cosas muebles hurtadas o robadas, o producto de un abigeato, receptación o apropiación indebida. A este respecto, Garrido sostiene que se excluyen las que son producto de estafas y defraudaciones. El tipo subjetivo, por su parte, requiere dolo, y además exige un elemento subjetivo de tener conocimiento que las especies fueron hurtadas o robadas. Este último autor sostiene además que el conocimiento debe ser cierto, y no una duda o sospecha. Este es un delito de emprendimiento y tiene características similares a las del delito tipificado en el artículo 445 del CP, ya que se castiga una actividad. Además, la disposición obliga al juzgador a aplicar la pena en su grado máximo cuando el autor ha incurrido en la reiteración de hechos o sea reincidente en ellos, a la vez que el in­ ciso segundo indica que la pena debe ser determinada habiendo considerado el valor de las especies como también la gravedad del delito en que se obtuvieron, si este era conocido por el autor. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA

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PARTE

VI.

A t e n u a n t e e s p e c ia l de a rr e p e n tim ie n t o e fic a z

Esta circunstancia está descrita en el artículo 456 del CP, que establece que, si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito. Esta situación constituye una atenuante especial que es compatible con otras circunstancias atenuantes, en particular con la del artículo 11 N° 7 del mismo Código -como señala la doctrina—, siempre que no se limite su apreciación por las disposiciones de los artículos 450 bis y 456 bis del CP. Para Garrido, esta circunstancia ha sido erróneamente denominada como un arrepentimiento, ya que el arrepentirse conlleva una posición subjetiva por parte del sujeto, debe sentir haber sustraído la cosa. Sin embargo, tal conciencia no se exige, sino que es suficiente la sola devolución de la cosa sustraída, sea por que el sujeto se arrepintió o por otro motivo, de tal manera que lo que importa es la devolución objeti­ vamente considerada. Politoff/Matus/Ramírez, al contrario, sostienen que el precepto, al decir “voluntariamente” exige una voluntad por parte del sujeto a devolver la cosa, de manera que si la devolución es producida por coacción, violencia o intimidación no se cumple con el requisito y el sujeto no obtendrá el beneficio penal. El sujeto debe devolver la cosa hurtada o robada, o su equivalencia, en caso de que fuera dinero. Según Politoff/Matus/Ramírez, no es relevante la forma ni el lugar de la devolución, sino que lo elemental es que la devolución se produzca efectivamen­ te, pudiendo el sujeto dejar la cosa en poder de la autoridad, dejarla en el domicilio de donde la sustrajo, depositándola en algún lugar de fácil acceso y de encontrar, o entregarla a su dueño, incluso podría devolverla por correo. La oportunidad para devolver las especies sustraídas es antes de perseguir al pro­ cesado o antes de decretar su detención, lo que según la doctrina debe entenderse como la formalización de la investigación. En caso de que opere la atenuante en comento, el juez tiene el deber de rebajar la pena en un grado, la cual debe resultar inferior a la pena asignada para el delito, y no consiste en rebajar la pena que en definitiva correspondería al responsable, según Garrido.

VII.

O t r a s r e g l a s r e la t iv a s a l a s c i r c u n s t a n c i a s a te n u a n te s , lim ita ció n DEL EFECTO DEL ARTÍCULO 1 1

N° 7

DEL

CP

Al respecto, el artículo 450 bis del CP señala que, en el robo con violencia o intimidación en las personas, no procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11 N° 7 del mismo cuerpo legal. Se critica esta disposición, ya que no fomenta la actitud reparatoria del sujeto activo, toda vez que, aunque el sujeto restituya los bienes sustraídos, no tendrá derecho a que se aplique la atenuante

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---------------------------- LECCIÓN 3 6: DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y DE ROBO ---------------------------

PRIMERA PARTE

del artículo 11 N° 7, que consiste en procurar, con celo, reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Sobre este punto, Politoff/Matus/Ramírez advierten que el artículo 436 pareciera restringir el alcance del artículo 450 bis del CP, ya que al considerar como robo a los robos con violencia e intimidación estaría dejando afuera a los robos por sorpresa, además que el sentido de la limitación establecida por el artículo 450 bis pareciera permitir la aplicación de la atenuante, toda vez que la víctima no ha sufrido un daño efectivo, al igual que en los hurtos y robos con fuerza, en donde se permite aplicar esta atenuante especial. Oliver, por su parte, postula que los robos por sorpresa quedan fuera del rango de esta norma, toda vez que “(...) este delito no es sino un hurto, lo que el propio legislador reconoce, como se desprende de las definiciones legales de robo (art. 432 CP) y de violencia o intimidación (art. 439 CP), y de la expresión “se considerará como robo” (art. 436 inc. 2° CP)” (Oliver). Todo lo anterior vale para los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, pero el tratamiento es diferente si hablamos de hurtos o robos en general. De este modo, el artículo 456 bis, en su inciso final, establece que “En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7° del artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado”. Según esta disposición, no es suficiente el hecho de que el agente restituya las especies a la víctima, sino que es necesario que se aprecie y justifique el celo con el que el delincuente procede a efectuar la restitución. Así, para Politoff/Matus/Ramírez es necesaria una reparación civil, en forma de consignaciones, la cual debe ser califi­ cada por el juez. La tendencia actual que muestran los tribunales es a justificar el celo de acuerdo a la situación económica del agente, y no el daño causado efectivamente.

VIII.

R e g l a s q u e e s ta b le c e n c ir c u n s t a n c i a s a g r a v a n t e s p a r a l o s d e lit o s DE HURTO Y ROBO

8.1. Agravantes especiales

Veremos, a continuación, algunas disposiciones del CP que establecen circuns­ tancias especiales de agravación para los delitos de robo y hurto, que clasificaremos de acuerdo al objeto material del delito, a los medios de comisión y a la conducta anterior del delincuente. Cabe señalar que esta clasificación es propuesta por Politoff/ Matus/Ramírez pero no es aceptada por parte de la doctrina, entre los que podemos contar a Garrido y a Etcheberry. Estas reglas operan, acorde a la explicación de Politoff/Matus/Ramírez, sin per­ juicio de las agravantes comunes y de las reglas que determinan sus efectos según los artículos 65 y siguientes del CP. En consecuencia, no puede hacerse una compensación con las circunstancias atenuantes, y no pueden, en principio, tomarse en cuenta do­ MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

blemente en contra del reo. Pero sí comparten con las agravantes genéricas las reglas de inherencia y comunicabilidad de los artículos 63 y 64. 8.

1.2.

En

r a zó n

d e l o b je t o d e l d e l it o

.

8.1.2.1. Abigeato. Con la ley 20.090 de 2006, el legislador incorporó el párrafo cuarto bis en el Título IX, con el epígrafe “Del abigeato”. Los artículos 448 bis a 448 quinquies tratan este delito, que no es una figura independiente, sino una agravación de las penas que corresponda aplicar a los responsables de robo, hurto o hurto de ha­ llazgo de caballos o bestias de silla o carga, ganado mayor, ganado menor o porcino. Se hace referencia a tres conductas prohibidas: la apropiación de estos animales ajenos, el beneficio -descuartizar, destruir—de un animal para apropiarse de partes de su cuerpo y el hallazgo de estos animales sin entregarlos a la autoridad o a su dueño. La razón por la cual se establece esta mayor sanción radica en que el legislador busca proteger la actividad ganadera, debido al importante desarrollo económico que ha alcanzado, lo que para un sector de la doctrina, encabezado por Politoff/Matus/Ramírez resulta injustificado e insostenible, puesto que en nuestro ordenamiento legal se reconoce el principio de igualdad ante la ley. La primera conducta sancionada es la apropiación de animales mediante vio­ lencia o por medios subrepticios. El artículo 448 bis del CP se refiere a esta situación de sustracción del animal. La doctrina ha dicho que este artículo mejoró la redacción del derogado artículo 449, ya que ahora se hace expresa referencia a la sustracción de un solo animal, lo que anteriormente no ocurría, ya que el artículo 449 hablaba sólo de ganado, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia ya habían precisado que el delito comprendía la sustracción de un solo animal. La segunda conducta consiste en el beneficio o destrucción de animales para apropiarse de todo o parte de ellos. Dicha conducta se encuentra tipificada en el inciso cuarto del artículo 448 ter del CP, que exige, según Garrido, un elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, es decir, apropiarse de todo o parte de los restos del animal. Cabe precisar que el delito se consuma con la muerte o destrucción del animal, que para estos efectos no son lo mismo; la muerte, por una parte, es la cesación de la vida del animgl, y por otra, la destrucción —según doctrina—consiste en dejar al animal incompleto, inútil o inepto para el servicio que naturalmente puede prestar. En lo que se refiere a la penalidad de estas figuras de abigeato, según el artículo 448 bis del CP, la pena correspondiente a la apropiación de animales es la que se deba aplicar al delito de hurto o robo con fuerza o robo con violencia e intimidación. Por su parte, el artículo 448 ter agrega que, “Una vez determinada la pena que correspondería a los autores, cómplices y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la substracción de animales y considerando las circunstancias modificatorias de responsa­ bilidad penal concurrentes, el juez deberá aumentarla en un grado y aplicará, en todo caso, la pena de comiso en los términos del artículo 31 de este Código”. Entonces, cuando la pena consta de dos o más grados, el juez deberá efectuar el aumento después

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de que haya sido determinada la pena correspondiente al imputado, sin considerar que el delito consistió en la apropiación de animales. Para Politoff/Matus/Ramírez no existe ninguna razón que justifique la agra­ vante del inciso cuarto del artículo 448 ter, que señala que será castigado como autor de abigeato el que beneficie o destruya una especie para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes. Estos autores basan su postura en que el beneficio, entendido como el faenamiento del animal, si se realiza la apropiación de las partes del animal en sitios no habitados o en bienes nacionales de uso público, constituiría robo con fuerza, si concurren los medios indicados en el artículo 443 del CP. Si el animal se sacrifica en otro lugar, estaríamos en presencia de un hurto, y el beneficio posterior será un acto impune. 8.1 .2 .2 . A bigeato d e hallazgo. El inciso final del artículo 448 ter, por su parte, sanciona la figura del abigeato de hallazgo, y se refiere a los casos en que el sujeto encuentra un animal, al parecer perdido, y no lo entrega a la autoridad o a su dueño. Para esta situación el legislador ha determinado una multa como pena accesoria, que corresponde a la del artículo 448 del CP. 8.1.2.3. Presunciones d e dom inio d e l an im a l y d e autoría. El artículo 448 quáter del CP establece, en su inciso segundo, una presunción simplemente legal de dominio del animal que se verifica toda vez que se encuentran “Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación individual oficial registrados ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal, constituyen presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal”. En su inciso primero establece dos presunciones, también simplemente legales, respecto de la autoría de abigeato, toda vez que se sanciona como autor de abigeato a “aquel en cuyo poder se encuentren animales o partes de los mismos referidos en este Párrafo, cuando no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia y, del mismo modo, al que sea habido en predio ajeno, arreando, transportando, manteniendo cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales. El porte de armas, herramientas o utensilios comúnmente empleados para el faenamiento de animales por quien no diere descargo suficiente de su tenencia, se castigará de conformidad a lo establecido en el artículo 445”. Garrido, por su parte, sostiene que el legislador ha considerado el porte de armas en este caso como un delito independiente del abigeato que presume cometido por el portador de las mismas, por lo tanto, merece que se le impongan las dos penas, vale decir, la que corresponda de acuerdo al concurso material. 8.1.2.4. A gravante p o r relación en los casos anteriores d e delito d e l articulo 433. El principio de inherencia, recogido en el artículo 63 del CP, ha llevado a Politoff/ Matus/Ramírez a entender que los casos descritos anteriormente están consumidos en el delito del artículo 433, debido a que en todas las disposiciones citadas lo que

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motiva la agravación es lo mismo, esto es, que el objeto del delito son especies de fácil apropiación y dificultad para establecer protecciones para las mismas. Esta posición es plenamente admisible, ya que es a favor del reo y no está destinada a crear figuras legales, lo que infringiría el principio de legalidad. Así, sería correcto aplicar analógicamente el artículo 63 del CP, que impide con­ siderar como agravante una circunstancia que resulta determinante para la comisión del delito. Además, Politoff/Matus/Ramírez señalan que una aplicación analógica del artículo 63 permitiría evitar aplicar estas agravantes en casos como el del artículo 466 N° 1 del CP, ya que el mayor valor se deberá a la calidad de ganado de la especie sustraída. 8.1.3. A g r a v a n t e e s p e c i a l e n r a z ó n d e l u s o o p o r t e d e a r m a s . El CP, en los incisos segundo a cuarto del artículo 450, establece que, “En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas. En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de otras armas, la mera circunstan­ cia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito. Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto en el artículo 132”. De esta manera, según Politoff/Matus/Ramírez, el legislador está otorgando a la agravante del N° 20 del artículo 12 del CP un efecto especial, que excluye su aplicación como agravante genérica al haberla señalado expresamente dicho cuerpo legal para sancionar este tipo de delitos, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 63, el cual establece el principio de prohibición de doble valoración de las agravantes. Para la correcta aplicación de esta norma, es necesario entender primero qué se entiende por armas. Garrido enseña que se considera arma los objetos mencionados por el artículo 132 del CP, y añade que, para el delito de hurto, existen reglas espe­ ciales y que se deberán calificar como tales las de fuego, cortantes y punzantes. Así, el resto de las posibles armas, como bastones y cadenas, no serán consideradas armas si el tribunal determina que eran llevadas por el delincuente con un propósito distinto a la comisión del delito. Como regla general, Politoff/Matus/Ramírez señalan que quedan descartados de la aplicación de esta agravante quienes cometan robo con violencia, simple o califi­ cado, ya que en esos casos el uso de armas es, por una parte, constitutivo de un delito en sí mismo y, por otra, es inherente a su comisión. Las armas cortantes y punzantes tienen una regulación en el artículo 288 bis del CP, que castiga su porte en lugares públicos. Respecto a las armas de fuego, hay que estar a la ley 17.798. Politoff/Matus/Ramírez plantean una discusión respecto a la posibilidad de aplicar las penas propias asignadas a los delitos especiales señalados anteriormente además de las penas del robo con violencia o intimidación, y no las correspondientes a la agravante del inciso segundo del artículo 450 bis. Según esta doctrina, la solución

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consiste en la aplicación en concurso real de los delitos relativos a armas de fuego y absorción de los relativos a las demás. Según los autores, esto tiene sentido cuando se pretende agravar el delito de hurto, el robo con fuerza en las cosas o el robo por sorpresa, ya que en esos casos el porte de armas representa un peligro común que no es inherente a las figuras señaladas, y que no se encuentra contenido en la medida de la pena asignada. El efecto de la agravante es elevar la pena en un grado, tomando como base el marco penal previsto en la ley, es decir, se aplica antes de la determinación judicial de la pena. Dado esto, se observa que podría aplicarse además la agravante especial del artículo 449, y alguna de las del artículo 456 bis, si en el caso concreto concurrieran. Sin embargo, teniendo en consideración que lo que se busca es sancionar el mayor peligro que representa el porte de armas en esta clase de delitos, es posible que de esto se produzca un beneficio al sujeto responsable, particularmente si se comparan sus efectos en el hurto, robo en lugares no habitados o sitios no destinados a la habitación y el robo por sorpresa con las penas del porte o tenencia ilegal de armas de fuego, lo que no se daría si estuviéramos hablando de armas cortantes o punzantes. Por otra parte, podría producirse un agravamiento anormal en el robo en lugar habitado del artículo 440 del CP, en que sin haber usado el arma para violentar o intimidar a un tercero, la pena sería un grado mayor a la correspondiente, en su marco inferior, a la del robo con violencia e intimidación simples del artículo 436. Así, Po­ litoff/Matus/Ramírez señalan que, para evitar estas situaciones, sería conveniente no aplicar esta agravante, y en su lugar sancionar el mayor peligro que el porte de armas conlleve con los propios delitos dispuestos para ello, estándose al artículo 63 del CP. 8.1.4. A g r a v a n t e e s p e c i a l p o r r e i n c i d e n c i a . El artículo 452 del CP da la opción al tribunal de imponer al responsable de un hurto o robo una pena accesoria consis­ tente en la sujeción a vigilancia de la autoridad por un periodo que será determinado, también facultativamente, conforme al artículo 25 inciso 4° del mismo Código. Se trata a una agravante distinta a la genérica de reincidencia, por lo que no se puede utilizar para determinar la pena, tal como se señala en doctrina. Por reincidentes se entienden aquellas personas que fueron condenados y cum­ plieron su condena por uno de los delitos señalados, y que con posterioridad vuelven a cometer uno o varios de la misma especie. Etcheberry añade que no es relevante el tiempo que haya transcurrido desde la condena anterior, y que no tiene aplicación el artículo 104 del CP. Cabe señalar, en este punto, que la duración de la sujeción a vigilancia puede variar entre sesenta y un días y cinco años. 8.2. Agravantes específicas de los delitos de hurto y robo

Estas agravantes específicas, reguladas en el artículo 456 bis del CP son diferentes a las especiales ya vistas, ya que operan en la determinación de la pena, por lo que se

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rigen por los artículos 62 y siguientes del CP. Estas agravantes no alteran la pena que señala la ley al delito ni la que se ha determinado judicialmente, sino que operan en la determinación al igual que las agravantes genéricas del artículo 12. Según PolitofF/ Matus/Ramírez se pueden compensar con las atenuantes que se den en el caso particular y pueden aplicarse al mismo tiempo que las agravantes especiales. 8 .2 .1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, SOLITARIOS Y SIN TRÁNSITO HABITUAL O QUE, POR CUALQUIER OTRA CONDICIÓN, OFREZCAN IMPUNIDAD. Es la frase final del artículo 456 bis N° 1 del CP, que prescribe: “o que por cualquier otra condición ofrezcan impunidad”, lo que, según la doctrina, le da el sentido a la agravante. Así, lo importante es el favorecimiento de la impunidad. Esta agravante, si bien es aplicable en general a los delitos de hurto y robo con violencia o intimidación, no resulta aplicable de la misma manera a los restantes delitos del título, explicando Politoff/Matus/Ramírez que, respecto del robo por sorpresa, sólo podría aplicarse cuando el delito se cometiere en un sitio eriazo o en un callejón oscuro. Luego, en el caso del robo con fuerza del artículo 440 del CP, el hecho de que se cometa el delito en un lugar habitado o destinado a la habitación insinúa que en principio esta agravante sería inaplicable. Cabe señalar que, sin embargo, este autor sostiene que la agravante puede aplicarse al robo en lugares habitados o destinados a la habitación cuando se encuentren deshabitados, como sería el caso de las casas de veraneo que no tengan mayor protección. En relación al robo con fuerza de los artículos 442 y 443 del CP, Politoff/Matus/ Ramírez consideran que el artículo 63 de dicho Código hace inaplicable esta agravante, ya que se encuentra incorporada en la descripción del delito, o es inherente al mismo, por lo tanto sin ella no se hubiere cometido. En estos delitos la falta de vigilancia importa una desprotección que favorece la impunidad, y ese es el presupuesto de esta agravante. Asimismo, cuando se trata de los hurtos del artículo 447 no puede aplicarse esta agravante, debido a que la descripción de los hechos presupone que no se trate de lugares que favorezcan la impunidad.

8.2.2. S er la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad físíca. Esta agravante, regulada en el numeral segundo del artículo

en estudio, al igual que en el caso anterior, se determina por su frase final, esto es, “manifiesto estado de inferioridad física”. De este modo, es necesario que la víctima presente una inferioridad física tal que le sea imposible o haga difícil proteger su pa­ trimonio, como señala Garrido. De todas formas, la agravante será aplicable cuando el estado de inferioridad física sea trascendente en la comisión del delito, es decir, el agente debe aprovecharse de su superioridad para cometer el delito. Se debe señalar, como anota Garrido, que esta circunstancia modificante está relacionada con la agravante genérica del N° 6 del artículo 12 del CP, que exige abu­ so de parte del delincuente de su superioridad en comparación con la víctima. Sin.

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embargo, en virtud del principio de non bis in ídem resulta que se aplica sólo la del artículo 456 bis, respecto del hurto y del robo. 8.2.3. S e r d o s o m á s l o s m a l h e c h o r e s . Esta agravante ha generado controversia en la doctrina y la jurisprudencia, ya que el legislador no aclaró lo que debe entenderse por malhechores. Un sector de la doctrina, estima que la voz hace referencia a aquellos sujetos que han cometido delitos en el pasado. El Diccionario también define al mal­ hechor como el que comete un delito, y especialmente el que los comete por hábito. Sin embargo, la tendencia mayoritaria es a considerar que son malhechores los que concurren a la comisión del hurto o del robo, independiente de si han delinquido o no, como señala Garrido. Esta postura, siguiendo la exposición de dicho autor, sería más armónica con la voluntad del legislador de agravar la responsabilidad en razón de que al ser dos o más los malhechores las posibilidades de defensa de la víctima se ven disminuidas. Sobre la agravante de pluralidad de malhechores, cabe recor­ dar una vez más que la expresión “malhechores” que contiene el artículo 456 bis N° 3° del CP no tiene el sentido de reincidente que asume el Tribunal de Alzada y, como reiterada y uniformemente lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, sólo se refiere a quien comete delito, cuyo es el caso de los procesados en esta causa (CS, 27/12/2005, ROL 1653-2005). JU RISPRU DENCIA:

Oliver postula que el fundamento de esta agravante se encontraría en la mayor facilidad que tienen los delincuentes para cometer el ilícito. Además, el mismo autor, agrega que esta circunstancia, a raíz de su especificidad, desplazaría a la agravante del artículo 12 N° 11 del CP; finalmente, y en cuanto a la aplicación de esta agravante, Oliver plantea que debe ponderarse, caso a caso, si concurre el fundamento de la agra­ vante dado que, a su parecer, no basta sólo con la concurrencia del elemento numérico. 8.2.4.

E j e r c e r l a v io l e n c ia e n p e r s o n a s q u e in t e r v e n g a n e n d e f e n s a d e l a

, s a l v o q u e e s t e h e c h o i m p o r t e O T R O d e l i t o . Esta agravante opera cuando durante la comisión del robo o hurto acuden terceros a defender a la víctima, y el agente emplea violencias para favorecer su impunidad. Estas violencias no pueden constituir lesiones ni homicidio, ya que en ese caso se configuraría un concurso mate­ rial. Según Politoff/Matus/Ramírez esta agravante presenta problemas que dificultan su apreciación, ya que el mismo CP sanciona este tipo de violencias, que favorecen la impunidad del agresor, en su artículo 453, lo que desplazaría a las figuras menos graves de hurto que se dan inicialmente. Oliver, por su parte, señala que la aplicación de esta agravante es bastante redu­ cida. Así, en primera instancia, si se trata de un hurto durante en el cual se emplea violencia contra quien obra en defensa de la víctima, la conducta se calificaría como robo con violencia en las personas, por lo cual, no procedería la agravante toda vez v íc t im a

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que se infringiría el principio del non bis in idem. Ahora bien, si dicha violencia se emplea durante la comisión de un robo, tampoco procedería la agravante, puesto que “(...) tanto en el robo simple (art. 439), como en el calificado (art. 433 CP), la ley ha descrito la violencia coetánea a la apropiación, sin distinguir si dicho medio coercitivo se dirige contra la víctima o contra terceros” (Oliver). Luego, y por respeto al principio del non bis in idem, no procedería contemplar la agravante en esta situación tampoco. 8.2.5. A c t u a r c o n p e r s o n a s e x e n t a s d e r e s p o n s a b i l i d a d c r i m i n a l , s e g ú n e l 10 N° 1 d e l CP. Esta agravante procede para los delitos de robo y hurto y se aplica cuando el agente se sirve de un loco o demente, o de una persona privada totalmente de razón por causas independientes de su voluntad. Según Etcheberry, estaríamos frente a un caso de autoría mediata, sin embargo, Politoff/Matus/Ramírez señalan que la voz “con” “(...) significa no sólo a través de o por medio de, sino también “junto a”, de modo que la agravante se aplicaría tanto en el caso de la autoría mediata (caso del hipnotizador y otros), como en el de quien se valiera de los nombrados en el art. 10 N° 1 CP, por ejemplo para aparentar la riña o causar el agolpamiento o la confusión del art. 436 inc. 2o CP, o simplemente llevando al incapaz al lugar de los hechos con cualquier otro propósito que importe su colaboración material en la ejecución del delito”. a r t íc u l o

8.2.6. A l e v o s í a y p r e m e d i t a c i ó n . El artículo 12 del CP, en sus numerales 1 y 5 establecen las agravantes de alevosía y premeditación, las cuales se aplican únicamente a los delitos contra las personas. Sin embargo, el legislador ha ampliado el ámbito de aplicación de las referidas agravantes a los delitos contra la propiedad del robo y hur­ to, señalando expresamente en el inciso segundo del artículo 456 bis que éstas serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. Para Garrido, esto se refiere genéricamente a las personas, no pudiendo limitarse sólo a las víctimas.

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D é c im a S e c c ió n

DELITOS DE OCUPACIÓN Y USURPACIÓN

L e c c ió n 3 7

La usurpación

I. G e n e r a l i d a d e s

Hasta ahora hemos estudiado los delitos de robo y hurto, y sus diferentes subclasificaciones, los cuales se enmarcan dentro de los delitos cometidos por medios materiales y que consisten en la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño. Los delitos que veremos en esta sección son a su vez delitos de apropiación por medios materiales, y difieren con los anteriores en cuanto al objeto material del delito, a saber, los bienes inmuebles y derechos reales y de aguas. La Corte Suprema, señalando que se usurpan derechos o bienes ajenos, cuando el sujeto activo por vías de hecho, pretende ilegítimamente no sólo atribuirse las facultades o arbitrios que tales derechos confieren a sus titulares, y que importan actos de apoderamiento, comportándose como señor y dueño, por lo que la simple obstrucción o embarazo en el ejercicio de alguno de sus atributos por sí sola, desprovista del ánimo o intención de apropiarse del de­ recho, no constituye usurpación del mismo (CS, 01/06/2006, ROL 4933-2003).

JU RISPRU D EN CIA:

A pesar de su ubicación sistemática, el bien jurídico protegido en esta clase de delitos no es la propiedad, sino el libre ejercicio de los derechos y facultades que nacen de la propiedad —como señala Garrido—,es decir, la posibilidad de usar y gozar libremente de un bien raíz o las aguas. Se protege entonces el dominio, la posesión y la mera tenencia legítimas que se ejercen sobre inmuebles, o la relación que exista entre el titular y el derecho real. Siguiendo a Garrido, es conveniente señalar algunas diferencias que existen entre los delitos de usurpación y los demás delitos de apropiación por medios materiales. En primer lugar, el objeto material del delito debe ser un bien raíz, un derecho real o las aguas. En adición, la acción que realiza el agente consiste en substituirse al dueño o tenedor de la cosa. Además, cabe señalar, que no se saca el bien de la esfera de pro­ tección de su dueño, si no que se efectúa una invasión física del inmueble. Asimismo, los deterioros que sufra la cosa durante la ocupación pueden confi­ gurar otros delitos, como señala Garrido, en concurso con la usurpación, como los

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daños, incendios, lesiones, hurtos, etc. Luego, la lesión que sufre la víctima resulta más fácil de reparar que en los casos de hurto y robo, ya que puede recuperarse por vía civil el bien invadido ilegítimamente. Esto explica la menor rigurosidad con que el legislador castiga esta clase de delitos, en comparación los delitos de hurto y robo. Por último, respecto al delito de violación de morada, parecen haber similitudes con la usurpación, sin embargo, Garrido diferencia estas dos figuras en el plano ma­ terial y subjetivo. Por una parte, el bien invadido en la violación de morada debe ser exclusivamente una morada, mientras que la usurpación tiene como objeto material cualquier bien inmueble. En el plano subjetivo la diferencia radica en la voluntad de apropiación que es necesaria en la usurpación, mientras que en la figura de la violación de morada no se exige esta circunstancia.

II.

U su r p a c ió n d e in m u e b l e s

El CP ha distinguido dos clases de usurpación de inmuebles: la usurpación violenta, en la que se emplea violencia contra las personas, y la usurpación no violenta. Ambos tipos comparten características y se encuentran tratados en los artículos 457 y siguientes. 2.1. Sujetos

El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que sea necesario que cumpla con condiciones especiales, o bien pueden ser varias personas. Incluso el mismo dueño de la cosa puede ser el sujeto activo, si usurpa derechos reales legítimamente constituidos sobre su propio bien, tal como se señala en doctrina. Garrido, a este respecto, sostiene que en la usurpación violenta, el dueño de la cosa o su poseedor regular pueden ser sujetos activos de usurpación, en consideración al inciso segundo del artículo 457, que refiere expresamente a ellos cuando obran contra el poseedor de menor derecho o el tenedor ilegítimo con título aparente. Politoff/Matus/Ramírez considerando la disposición del artículo 457 del CP, sostienen que el tenedor ilegítimo no está amparado frente al propietario cuando éste no emplee medios violentos al buscar la restitución del bien y no detente al menos un título aparente. Se ha suscitado una controversia respecto de los comuneros, ya que, por una parte, se sostiene, por autores como Politoff/Matus/Ramírez, que los comuneros no pueden ser sujetos activos del delito de usurpación por cuanto el comunero se en­ tiende poseer por todos los demás. Por otra parte, Etcheberry afirma que es posible que un comunero sea sujeto activo de usurpación, fundado en que, a pesar de que el comunero posee por todos, puede que de hecho actúe con el ánimo de ser el único señor y dueño de la cosa, excluyendo a los demás comuneros. Politoff/Matus/Ramírez —posición a la que adherimos—critican esta visión de Etcheberry, ya que parece llevar a la conclusión de que la única vía útil para resolver

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PRIMERA

PARTE

estos conflictos es la penal. Garrido piensa también que la usurpación como delito se refiere a una situación de hecho y no de derecho, por lo tanto, si un comunero se comporta como el único señor y dueño podría incurrir en el tipo penal que estamos estudiando. Oliver, por su parte, cree que los comuneros sí pueden ser sujetos activos de este delito, aplicando una argumentación muy similar a la empleada a propósito del hurto entre comuneros. Así, en resumen, este autor señala que el comunero que pretende actuar como único señor y dueño, se está apoderando de una parte del in­ mueble que no le pertenece y que, es más, le es “(...) tan ajena como cualquier otro bien raíz del cual no sea codueño”. El sujeto pasivo puede ser cualquiera que sea tenedor o titular legítimo del dominio sobre un inmueble, de un derecho real constituido sobre el mismo o de un derecho personal que lo transforme en legítimo tenedor. Garrido añade que puede serlo el poseedor ilegítimo con título aparente. Sin embargo nosotros pensamos, junto a Politoff/Matus/Ramírez y Oliver, por otra parte, que la ley no protege al tenedor ilegítimo sino cuando se dé un caso de realización arbitraria del propio derecho por el dueño o poseedor regular. A este respecto, Etcheberry sostiene que sólo son sujetos pasivos de este delito los que tienen un título legítimo sobre la cosa, pero destaca que la ley sanciona el uso de violencia privada aunque se emplee para restablecer el derecho propio, por lo tanto, la conducta no sería impune a pesar de que se actuara en contra de quien no tiene un título legítimo. 2.2. Objeto material

El objeto material de la usurpación son los bienes inmuebles y los derechos reales que sobre ellos se hayan constituido. Estos deben ser ocupados, invadidos materialmente o usurpados, lo que se materializaría al sustituirse, por el agente, al legítimo titular del derecho real en el ejercicio de sus facultades. Politoff/Matus/Ramírez plantean la cuestión respecto de la manfera en que ha de sancionarse a quien, durante la ocupación o usurpación, se apropia de los bienes adheridos o destinados al inmueble. Sobre esto, Labatut —quien es mencionado por Politoff/Matus/Ramírez—considera que esa apropiación está comprendida dentro de la del inmueble, en el caso que el apoderamiento se efectuare en el mismo tiempo en el que se ocupa o usurpa. Por otra parte, si el agente busca apoderarse exclusivamente de esos bienes y no ocupar el inmueble habrá otro delito. Politoff/Matus/Ramírez concuerdan especialmente con Labatut en relación a los frutos del inmueble, ya que extraerlos implica un trabajo asociado al ejercicio del derecho de dominio o usufructo. De esa manera, quien entra a un predio ajeno a talar árboles para sacar madera no comete usurpación, sino hurto. Tampoco es usurpación el coger frutas y comerlas en el acto, ya que eso está expresamente sancionado en el artículo 496 N° 33 del CP.

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Respecto a los inmuebles por destinación o adherencia que no son frutos del inmueble por naturaleza, si el usurpador los usa o goza de ellos, puede esta conducta considerarse abarcada por el delito de usurpación si lo hace sólo mientras sirven o están adheridos al inmueble. Sin embargo, si se separan del inmueble o se destinan a otro lugar, el agente estará apropiándose de cosa mueble ajena, lo que deberá sancionarse de acuerdo a las reglas que rigen el robo o el hurto, según sea el caso. 2.3. Conducta

Politoff/Matus/Ramírez ven a la usurpación como un delito de despojo o de desposesión material. El delito puede recaer sobre un bien inmueble, con lo que se denominará ocupación a la conducta prohibida. La ocupación consiste en la invasión o entrada al inmueble, seguida de la permanencia, haciéndose cargo el agente del inmueble y asumiendo su uso y goce. Esta ocupación debe evidenciarse por medio de actos materiales, por lo tanto, no es suficiente sacar al detentador del inmueble, sino que el agente debe introducirse efectivamente en el lugar y permanecer en él. Esto último, acorde a la doctrina, es lo que le da el carácter de delito permanente a la usurpación, lo que trae como consecuencia que estará en estado de consumación mientras la usurpación se mantenga. Si se trata de un derecho real se habla propiamente de usurpación. En este caso el agente deberá realizar actos que le correspondan al titular del derecho, que impli­ quen su goce o disposición, es decir, sustituir al titular, lo que debe hacerse también de manera permanente. Así, en ambos casos se exige el ánimo de señor y dueño. A nuestro parecer, siguiendo en esto a Oliver, y en lo relativo a que el agente ocupe el inmueble —como señor y dueño-, permite establecer una clara diferencia con el delito de allanamiento de morada, cuando la misma se encuentra con personas habitándola. Además, señala el mismo autor, este ilícito se catalogaría como uno per­ manente, toda vez que el tipo exige ocupar el inmueble —no simplemente ingresar a él—,lo que implicaría que la figura se seguiría cometiendo hasta que cese la ocupación. El tipo subjetivo está compuesto por el ánimo de apropiación del agente y de ejercer las facultades del dueño con cierta permanencia, no de servirse temporalmente del inmueble. El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo. 2.4. Usurpación violenta

Esta figura se encuentra tratada en el artículo 457 del CP. Politoff/Matus/Ra­ mírez señalan un típico caso de usurpación violenta: aquel en que un sujeto ocupa un inmueble haciendo uso de armas y sacando por la fuerza a las personas que allí se encuentran, o repele al dueño que exige el término de la ocupación iniciada en su ausencia.

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LECCIÓN 37: LA USURPACIÓN

PRIMERA PARTE

La violencia que se emplea es la misma que se estudió a propósito del robo con violencia en las personas; Garrido y Etcheberry están de acuerdo en que el término incluye a la intimidación como forma de violencia, y es importante destacar que para efectos de este delito sólo es relevante la violencia ejercida en contra de las personas, y no la que se ejerce en contra de las cosas. Politoff/Matus/Ramírez, por otra parte, sostienen que para efectos de la usurpación, los simples empujones, amenazas e incluso la intimidación no constituyen la violencia que se exige aquí, por lo que serían formas de usurpación no violenta. Creemos, como postula Oliver, que no puede entenderse incluida la intimida­ ción dentro del concepto de violencia que emplea el tipo. Señala esto aduciendo que, si bien la ley suele equiparar ambos conceptos, no puede violentarse la literalidad o la letra de la ley. Agrega, en todo caso, que dicha equiparación que se pretende no es necesaria, toda vez que existe una figura de usurpación no violenta. En otros térmi­ nos, la asimilación de conceptos podría ser aceptable cuando no existiese un tipo no violento; señalando este autor al artículo 494 N° 20 como ejemplo. Esta violencia puede ser empleada en dos oportunidades. En primer lugar, para ocupar el bien raíz, esto es, antes de la usurpación para lograr el apoderamiento, o durante la usurpación. En segundo, durante una ocupación pacífica, cuando el legí­ timo poseedor o tenedor vuelve e intenta recuperar el inmueble y el agente rechaza su regreso y entrada empleando violencia. Esta fuerza física posterior a la ocupación da lugar a una usurpación violenta. En síntesis, los elementos comprendidos en el delito de usurpación violenta son la entrada material del usurpador, que según la doctrina puede ser por sí o por interpósita persona; la permanencia del agente en el inmueble ocupado, con ánimo de señor y dueño, lo que transforma a la usurpación en un delito permanente; el ánimo de señor y dueño del agente, que debe ser permanente y no transitorio; la expulsión del titular legítimo del derecho del predio ocupado, lo que se traduce en impedir que aquel ejerza las facultades que le corresponden en virtud de su título; la posesión o tenencia del inmueble por parte de otra persona; y emplear violencia en las personas. En lo que se refiere al dolo, de acuerdo con Etcheberry, el ánimo de lucro no es necesario Respecto a la sanción contemplada para el delito de usurpación violenta, el artículo 457 del CP sanciona con multa este delito, distinguiendo entre si el sujeto activo fue el dueño del bien o el poseedor regular -que será sancionado con una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales—,o bien, si se trata de cualquier otra per­ sona, en cuyo caso la multa asciende de once a veinte unidades tributarias mensuales. Cabe señalar que la multa establecida para las formas violentas de usurpación, se aplicará sin perjuicio de las penas en que el agente incurra por la violencia causada. Es decir, las violencias deben causar una lesión o ataque a la integridad de las vícti­ mas que sea sancionable de acuerdo al artículo 399 del CP. Además, Politoff/Matus/ Ramírez advierten que se altera el régimen concursa! aplicable, pasando del artículo 75 al artículo 74 del CP, al concurrir un delito permanente con uno instantáneo, a

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PRIMERA

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

saber, las lesiones que se produjeren durante la usurpación. Finalmente, Oliver, señala que si se producen las lesiones que trata el artículo 494 N° 5 del Código, éstas deben entenderse absorbidas por el delito de usurpación por su menor penalidad. 2.5. Usurpación no violenta

La figura de la usurpación no violenta se encuentra sancionada en el artículo 458 del CP. Politoff/Matus/Ramírez señalan que no es suficiente la mera ocupación material, sino que es necesario el despojo del derecho habiente, usando intimidación, astucia, engaño, etc., ya que la simple ocupación ignorada por el titular del derecho o dueño del inmueble constituye precario, del artículo 2195 del Código Civil. Etcheberry, en el mismo sentido que Politoff/Matus/Ramírez, sostiene que los medios de comisión de la usurpación no violenta deberán ser la clandestinidad, la astucia, el engaño, el abuso de confianza, hasta la ocupación pacífica por ignorancia o negligencia de su dueño, o algún otro medio semejante. Asimismo, Garrido señala que el usurpador puede emplear cualquier sistema para ocupar el inmueble, mientras no sea la violencia en las personas. En cuanto al tipo subjetivo de la figura, tanto la ocupación y la usurpación exi­ gen dolo directo, ya que se encuentra implícito en la descripción del tipo el elemento subjetivo del ánimo de apropiación y de aprovechamiento de la propiedad ocupada.

III.

U su rp a ció n de a g u a s

3.1. Generalidades

El CP sanciona este delito en los artículos 459 a 461, los que describen las diversas conductas que el legislador ha definido como usurpación de aguas. Según Politoff/ Matus/Ramírez, el hecho de que el legislador haya querido dar una regulación especial y particular a este delito se funda en la regulación constitucional que tiene el mismo, ya que las aguas son declaradas bienes de dominio público por nuestra Carta Magna, y sobre los cuales existe un derecho de aprovechamiento y no de propiedad, por lo tanto no se configura la exigencia de ser cosa ajena que es fundamental en los delitos de este Título. A mayor abundamiento, el artículo 595 del Código Civil señala que “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”. El CP ha regulado tres situaciones diferentes al respecto de este delito: la sustrac­ ción de agua con o sin fuerza; los atentados relacionados a los derechos de aprovecha­ miento de agua ajenos; y el ejercicio fraudulento del propio derecho de agua. Según Garrido, en las disposiciones del CP se da un uso impropio a la noción de usurpación5 ya que se califican como tales a hechos que consisten en la sustracción de aguas. Concordamos con Oliver, quien, por su parte, señala que las “aguas (...) cuan­ do se encuentran en depósitos o cauces naturales o artificiales son asimiladas a los inmuebles, por lo que en caso de que alguien se apropie de ellas, no comete un delito

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PRIMERA PARTE

de hurto o robo, sino de usurpación”. Pero, dicho autor, agrega que la sustracción de aguas es una usurpación diversa a la que ya hemos revisado, toda vez que las aguas son inmuebles por destinación, siempre y cuando estén destinadas al uso, cultivo y provecho del inmueble. Para entender esta figura es necesario recalcar que la usurpación de aguas se rela­ ciona con el concepto del derecho de aprovechamiento, que es un derecho real sobre el cual su titular tiene la propiedad. Este derecho de aprovechamiento va a servir para fijar la extensión y alcance del derecho a usar las aguas, lo que es relevante ya que el artículo 461 sanciona a quienes se exceden en el ejercicio de ese derecho. 3.2. Sustracción de aguas de los N05 1 y 2 del artículo 459 CP

En estos números se describen dos conductas que configuran este delito. La con­ ducta del número Io consiste en sustraer el agua de los lugares que en la disposición se expresan. Para Etcheberry, en este caso es necesario el ánimo de apropiación y no el ánimo de lucro, ya que el agente puede tener la intención de darle cualquier uso a las aguas que sustrae, pero es necesario que no tenga un título legítimo, añade a lo ante­ rior que el término sacar aguas es un concepto amplio, que no solamente comprende el sustraer aguas sino también la construcción de obras que desvíen el cauce de ellas. Respecto a este numeral, Oliver señala que, si bien puede emplearse cualquier forma para sustraer las aguas, sería necesario un sistema que permitiera “montar una corriente” —criterio que compartimos—ya que la usurpación responde a un esquema de permanencia en la ocupación. Fruto de lo anterior, este autor concluye que si, por ejemplo, se sustraen aguas de manera no habitual mediante el uso de vasijas no se cometería delito de usurpación, sino que se realizaría el tipo correspondiente al hurto toda vez que no estaría presente el elemento de permanencia. Además de lo anterior, concordamos con el mismo autor cuando sostiene que el Código no es armónico en estaparte, ya que si las aguas se envasan -lo que implicaría que dejarían de ser inmuebles por destinación, al no estar destinadas al uso del bien raíz—las mismas se deberían considerar como muebles, por lo que, siguiendo esta lógica, se cometería un delito de hurto y no de usurpación. La disociación, para este autor, se encuentra en la punición que resulta de ambos comportamientos, toda vez que si el agente extrae las aguas cuando éstas se encuentran en su forma de inmueble por destinación, recibiría una pena mucho más baja —la correspondiente a la usur­ pación—a si las extrae de forma envasada —que implicaría aplicar la pena del hurto-. El delito sanciona la usurpación de agua, sin distinguir entre subterráneas o superficiales, y sólo atendiendo a sancionar la usurpación de este elemento desde cualquier depósito.

JU RISPRU D EN CIA:

La distinción que realiza el Código de Aguas, en su artículo 2o, en nada contraría lo razonado dado que siguen siendo este elemento en cualquiera de la posición

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geográfica que se encuentre, respecto del plano terrestre (CS, 18/11/2008, ROL 5980-2008). El número dos, por otro lado, describe una conducta que consiste en romper o alterar diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes que existan en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos. Para Politoff/Matus/ Ramírez, esta última figura refleja como el legislador ha querido castigar como delito consumado estos actos, que representan solamente una tentativa de usurpación de aguas. Según Etcheberry, es necesario que no se caiga en una hipótesis del delito de estragos, ya que este último absorberá el tipo penal en estudio. Oliver, por su parte, razona que si concurre el delito de estragos, existiría un concurso ideal de delitos; posición que nos parece más razonable. Cabe señalar que la usurpación de aguas es un delito común, por lo que el sujeto activo puede ser cualquier persona, excepto el dueño de las aguas, salvo el caso en que invada derechos ajenos. El artículo 460 del CP establece una agravación para estos delitos en caso que el agente emplee violencia en contra de las personas, entendida en el sentido que ya hemos explicitado, es decir, excluyendo la intimidación. En concreto, el ya mencionado artículo señala que el agente sufrirá una pena privativa de libertad -presidio menor en sus grados mínimo a medio—además de la multa que oscila entre once a veinte UTM, sin perjuicio del castigo que merezca el autor por las violencias consideradas individualmente y que significaran una mayor penalidad. Para Politoff/Matus/Ramírez, la voz “violencia” se debe entender en los mismos términos en los que se estudió con relación a la ocupación material de inmuebles, es decir, que al menos se produzcan lesiones graves. Por último, y respecto al régimen concursal que implica la cláusula subsidiaria expresa del artículo 460, Politoff/Matus/Ramírez sostienen que se aplica esta cláusula en vez del concurso material de la usurpación de inmuebles. Para Etcheberry, por otra parte, se está en presencia de un concurso aparente, en el que la usurpación de aguas desplaza a los delitos de violencia por el principio de consunción, y los delitos de violencia desplazan a la usurpación de aguas en caso de no tener mayor desvalor. Oliver, por sy parte, efectúa una distinción que nos parece más coherente. En primer lugar, si se comete un ilícito de mayor penalidad como efecto del empleo de violencia, no se deberá imponer solamente la pena correspondiente a éste, sino que también la correspondiente a esta figura pero sin la agravación del artículo 460. Luego, concluye, si se producen lesiones menos graves, leves o no se causan lesiones, se debería aplicar la pena del artículo 460, por existir un concurso aparente de leyes penales. Ahora bien, y en segundo lugar, si las lesiones que resultaren del empleo de la violencia correspondieran a las simplemente graves u otras de mayor gravedad, o si el empleo de la misma genera un homicidio, Oliver señala que debiese aplicarse la pena que quepa al tipo de lesiones o de homicidio, más la pena del artículo 459; situación que, a su parecer, generará un concurso de delitos.

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PRIMERA PARTE

3.3. Usurpación de aguas respecto a derechos ajenos Nos referimos a los números 3 y 4 del artículo 459 del CP, que Etcheberry ve, en general, como una turbación de posesión. En este tipo penal se sancionan dos conductas: el usurpar un derecho de aprovechamiento de aguas de un tercero, y la perturbación del legítimo ejercicio del derecho o la posesión del agua. La conducta descrita al estudiar la usurpación de un derecho1ajeno se aplica en este caso, pero en referencia al curso de las aguas. Debemos señalar que el artículo 460 es igualmente aplicable a estos dos numerales. Cuando se habla de la perturbación de un derecho ajeno de aguas se sanciona cualquier embarazo o perturbación al legítimo derecho de agua o su posesión tranqui­ la. Así, de acuerdo con Etcheberry, se configura el delito cuando el dueño no pueda ejercer su derecho sin grave dificultad, incomodidad o riesgo. Respecto a lo recién señalado, Oliver lo encuadra dentro de la primera moda­ lidad de comisión de este delito —correspondiente al N° 3 del artículo en estudio—. Posteriormente, señala, la segunda modalidad -contenida en la primera parte del N° 4—implica sustituir a la víctima en el ejercicio de sus derechos y facultades. Fi­ nalmente, Oliver identifica una tercera figura -contemplada en la segunda parte del N° 4-, que consistiría en turbar al sujeto pasivo en su posesión respecto a los cursos de agua; para distinguir esta hipótesis de la primera, dicho autor señala que la diferencia estriba en la amplitud de ambas modalidades, siendo la primera mucho más amplia que la tercera, la cual sólo alcanzaría a los cursos de aguas y no a las contenidas en depósitos o represas. 3.4. Ejercicio fraudulento del derecho de aguas propio El ejercicio fraudulento del derecho de aguas propio se encuentra regulado y sancionado por el artículo 461 del CP, y consiste en que el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas usa los conductos, marcos y demás elementos señalados en la norma, de una forma diferente a la establecida, o en una capacidad mayor a la que le corresponde en forma fraudulenta, es decir, buscando aumentar ilegítimamente su derecho engañando a terceros o abusando de su confianza, produciéndoles un perjuicio. Garrido y Etcheberry sostienen que es necesario que se cause un perjuicio a los terceros para que se entienda consumado el delito. Respecto al sujeto activo, el artículo 461 contiene una figura especial en la que debe concurrir un sujeto calificado, es decir, el tipo debe ser realizado necesariamente por el titular del derecho de aprovechamiento.

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PARTE

IV. A l t e r a c ió n o d e s t r u c c i ó n d e t é r m i n o s o d e s l i n d e s

El artículo 462 del CP sanciona al que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. 4.1. Bien jurídico, tipo objetivo y subjetivo

El bien jurídico que el legislador pretende proteger por medio de esta norma es la propiedad raíz, sea pública o privada. En lo que se refiere al tipo objetivo de esta figura, se encuentra compuesto por dos conductas, que son destruir o alterar los términos o deslindes. Destruir dice re­ lación con romper o deshacer los términos o deslindes de un inmueble, mientras que alterar significa cambiarlos o modificarlos. Los términos, por otra parte, son ciertas cosas —como hitos—que se utilizan para establecer el deslinde entre dos propiedades, mientras que los límites son “(...) todas las demarcaciones que indican dónde acaba una propiedad y empieza otra” (Oliver). El mismo artículo señala cuáles son los objetos materiales del delito, que res­ ponden a los términos o deslindes de una finca, asimismo, la norma establece que los predios afectados pueden ser públicos o particulares, por lo tanto, se incluyen las usurpaciones de partes de un camino o una plaza. En lo que respecta al tipo subjetivo del delito, se requiere el dolo directo del agente, ya que está expresamente consagrado en el tipo la exigencia del ánimo de lu­ crarse. Así, no es necesario que el agente logre su cometido para que sea sancionable por este delito, ya que el mero ánimo sumado a la conducta típica es suficiente. Ahora bien, y en todo caso como apunta Oliver, el empleo de la voz “lucrarse” implica que el provecho debe ser para el agente, no así para un tercero.

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4.2. Concursos

Al analizar este delito se aprecia que es posible encontrar posibilidades de concur­ sos con otras figuras. Respecto al delito de daños —se señala en doctrina—,estos quedan consumidos por el tipo en estudio, y no constituyen un tipo independiente para estos efectos, sino que conforman un solo hecho sancionable por el artículo 462 del CP. Por otra parte, si el agente emplea la violencia en las personas nos podremos encontrar ante un concurso real de delitos, ya que la disposición del artículo 462 nada dice respecto a ella, por lo tanto debe castigarse de forma separada, según sean lesiones u homicidio.

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PARTE ESPECIAL

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U n d é c im a S e c c ió n

LAS DEFRAUDACIONES Y LAS ESTAFAS

L e c c ió n

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Defraudaciones

I. A l z a m ie n t o d e b i e n e s

Acorde a Garrido, el bien jurídico protegido en esta figura es el derecho que tienen los acreedores de hacer efectivas sus acreencias en los bienes del deudor. Así, cuando el delincuente se alza infringe la confianza depositada en él por parte de sus acreedores, que le proveyeron recursos económicos bajo el supuesto que el agente contaba con un patrimonio que respaldaba su obligación. El mismo autor sostiene que se está en presencia de un delito de peligro y no de lesión, pues no es necesario que se cause un perjuicio al acreedor. El tipo objetivo se refiere al deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Históricamente alzamiento significaba que el sujeto activo se fuga del lugar llevándose u ocultando sus bienes. En relación con esto, existe discusión en doctrina sobre si es necesario que exista fuga y ocultamiento de bienes o que, por la contraparte, sólo haya ocultación de bienes. Según Garrido, es esencial -en orden a configurar este tipo- que el agente escape o se esconda con sus bienes, ya que la mera ocultación no sería suficiente puesto que esta conducta —individualmente considerada—configuraría un delito independiente sancionado en el artículo 466 del CP. Además, señala que el supuesto español de este delito posee una estructura diversa al tipo nacional, lo que implica que no puede considerarse como prescindible el elemento de la huida puesto que, como ya mencionamos, para Garrido, la sola ocultación configuraría un tipo diverso. Acorde al ya citado autor, este delito puede concretarse aun cuando haya al­ zamiento parcial de bienes, ya que esto provocaría una dificultad para cancelar las acreencias lo cual, al efecto, supondría igualmente una violación al bien jurídico tutelado por esta figura. Cabe señalar, en este punto, que aun cuando este es un delito que se le considera como una defraudación, no existe engaño. Por otra parte, el delito sólo es posible cuando existen personas vinculadas jurídicamente por obligaciones de índole patri­ monial, como indica Garrido. El objeto material de la acción lo constituyen los bienes del propio deudor, los cuales se lleva u oculta. Ahora bien, y como apunta Garrido, debe tratarse de bienes que sean de propiedad del delincuente y que, además, posean

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

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el atributo consistente en que puedan hacerse efectivas las deudas sobre ellos, ya que el delito —como manifiesta el mismo autor—se basa en la situación de peligro en el sentido de generar un perjuicio en los acreedores. En lo que respecta al tipo subjetivo, se requiere dolo directo por parte del deudor, implicando, en otros términos, que el sujeto activo debe conocer que está realizando el tipo de alzamiento de bienes y, además, que ha de querer causar perjuicio a su acree­ dor, el cual consiste en dejarlo en imposibilidad de recuperar los valores que facilitó. Ahora bien, al tratarse de un tipo de mera actividad, como ya se señaló, es suficiente para configurar la realización de la fuga del deudor que se lleva sus bienes, con miras a perjudicar a sus acreedores; en otros términos no es relevante si el perjuicio se con­ creta o no. A razón de lo anterior, se descarta la posibilidad de formas imperfectas de realización, es decir, la tentativa y la frustración.

II. La

in s o l v e n c ia p u n i b l e

Este delito se encuentra regulado en el artículo 466 del CP, que castiga con pre­ sidio menor en cualquiera de sus grados, a aquel deudor no dedicado al comercio que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de sus bienes. De lo anterior se desprende que el delito posee hipótesis múltiples de realización, es decir, el mismo puede configurarse por medio de la acción de ocultar, dilapidar o enajenar. A nuestro parecer, se trata de un delito de resultado, ya que, a consecuencia de su actuar, el deudor se autocolocó en una posición que le impide cancelar sus deudas, produciendo como consecuencia un perjuicio a sus acreedores. En todo caso, y opinión de Garrido, todos los delitos descritos en el artículo 466 son de peligro. El tipo subjetivo, en esta figura, requiere de dolo directo, tal como se desprende del término m aliciosa que emplea el tipo; en otros términos, los comportamientos descritos en la figura deben ser realizados por el agente con conocimiento y voluntad de deteriorar su patrimonio, para así colocarse en una situación de imposibilidad de enfrentar sus créditos. Ahora bien, y siguiendo en esto a Garrido, para apreciar este delito es necesario ■que no se haya declarado la quiebra del agente, toda vez que si la misma se ha declarado, el comportamiento es absorbido por el delito de quiebra fraudulenta o culpable por principio de especialidad. 2.1. Insolvencia por ocultación, dilapidación y enajenación

La insolvencia por ocultación de bienes se realiza mediante las acciones de es­ conder o disimular bienes ante los acreedores, de modo que estos tengan dificultades para realizar sus acreencias. A diferencia del alzamiento, el cual requiere de la fuga del deudor llevándose todos sus bienes, esta figura se satisface con el hecho de poner los

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PRIMERA PARTE

bienes fuera de la vista de sus acreedores —fuera de la esfera de custodia o patrimonio del insolvente como señala Etcheberry—. En cuanto a la insolvencia por dilapidación, entendemos ésta, siguiendo a Garrido, como la acción de malgastar los bienes que se tienen o administran; en de­ finitiva, mal baratar, derrochar, despilfarrar los bienes que posee el sujeto, mediante la realización de gastos desproporcionados acorde a su potencia patrimonial y que también, como señala el ya citado autor, se carezca de oportunidad suficiente o real de recuperación. En todo caso, y como puntualiza Garrido, debe tenerse en consideración que la dilapidación —considerada en sí misma—no es punible, salvo cuando la misma genera una merma importante en el patrimonio del agente que, al efecto, le impida responder o satisfacer sus obligaciones cuyo cumplimiento no se ha satisfecho. A lo anterior, cabe tener presente, debe concurrir el elemento subjetivo ya expresado para así distinguir este ilícito de un mero incumplimiento civil. Respecto a la insolvencia por enajenación, se requiere —como ya hemos expre­ sado—que se realice maliciosamente, o sea con dolo directo, y que, al efecto, implique una salida de bienes del patrimonio del agente, con la intención de generar el estado de insolvencia. Para estos efectos, la voz “enajenación” consiste en hacer que bienes que están en el patrimonio del deudor salgan del mismo por medio de maquinaciones jurídicas.

III. O t o r g a m ie n t o d e c o n t r a t o s s i m u l a d o s

El delito de otorgamiento de contratos simulados, contemplado en el inciso final del artículo 466 del CP, corresponde a un delito de mera actividad, es decir, no es necesario que se provoque un perjuicio a los acreedores. El bien jurídico protegido es la facultad de los acreedores de exigir que el deudor mantenga bienes suficientes donde hacer efectivos sus derechos cuando corresponda, o sea, evitar el peligro que quede en insolvencia; por otra parte, el tipo objetivo co­ rresponde a otorgar contratos simulados, es decir, se refiere a la conducta mendaz del agente, en cuanto a la manifestación de voluntad en un acto jurídico. De acuerdo a lo expresado por Garrido, en él se aparenta realizar un acto que no sea pensado llevar a cabo. Por último, el contrato, que corresponde al objeto del tipo penal, requiere es­ crituración ya que el legislador castiga su otorgamiento, y esto significa, siguiendo a Garrido, que, en el ámbito jurídico, dicha acción implica la intervención de una solemnidad en la especie que, precisamente, consiste en la escrituración. Cabe señalar que, al ser un delito de mera actividad, el perjuicio real del acreedor no es una exi­ gencia del ilícito, toda vez que el mismo se perfecciona por el mero otorgamiento del acto. A mayor abundamiento, y por estar frente a un tipo penal de peligro, se infiere la necesidad de dolo directo, que contemple el conocimiento de estar celebrando un

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contrato simulado y, además, la voluntad de hacerlo con la finalidad de perjudicar a los acreedores. Ahora bien, y como señala Garrido, esta figura podría generar un concurso aparente de leyes penales con el delito descrito en el artículo 471 N° 2 del Código; en esta situación —y como se explicará de manera detallada al estudiar la segunda norma referida—se debería preferir el artículo 466, puesto que este ilícito requiere de un sujeto activo calificado y un componente subjetivo especial.

IV. D e l it o s c o n c ú r s a l e s 1

Con fecha 9 de enero de 2014 se publicó la Ley de Reorganización y Liquidación de los Activos de las Empresas y Personas, la que de acuerdo a su Mensaje tiene por finalidad “permitir el pronto y oportuno salvamento de empresas viables; la ordenada y expedita liquidación de aquellas que no gocen de tal viabilidad y, finalmente, la necesidad de entregar a Chile un marco normativo concursal acorde a los tiempos de hoy, con pleno respeto a los estándares internacionales actualmente vigentes. En lo relativo a las materias penales concúrsales la Ley tiene como ejes los si­ guientes: a) trasladar toda la regulación penal de los delitos concúrsales desde la ley de quiebras a un título específico del CP, que la agrupa conjuntamente con el resto de los ilícitos que sancionan las defraudaciones; b) abolición de la distinción tradicional entre quiebras culpables y quiebras fraudulentas; c) sancionar únicamente los casos que implican un mayor disvalor en el ámbito concursal, dejando la persecución penal en este ámbito como último recurso. 4.1. Consideraciones generales a propósito de la redacción de los nuevos tipos penales

Los nuevos tipos penales propuestos fueron analizados y perfeccionados por un Comité Técnico destinado a analizar los delitos concúrsales regulados en el proyecto de Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, mandatado al efecto por las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y de Economía unidas, del Honorable Senado de Chile. En este contexto, y a propósito de los tipos penales propuestos se efectuaron las observaciones en la discusión de la Ley, las que pasaremos a revisar inmediatamente. Sobre utilizar la expresión “maliciosamente” o “a sabiendas”. En relación con este punto, la mayoría de los miembros consideró pertinente rechazar la expresión

1 Se deja constancia que estos delitos fueron redactados por don Cristian Bawlitza Fores, abogado (U. de Chile), Magister en Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa (U. de Chile).

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“maliciosamente” introducida mediante indicación de los Senadores Espina y García, porque el elemento subjetivo del injusto —el ánimo de causar perjuicio-, se subentien­ de de la redacción del tipo, en los delitos patrimoniales. De lo anterior se colige que en opinión de los comisionados el bien jurídico protegido en los delitos de quiebra, con excepción de la bancarrota documental, es el patrimonio. Lo anterior también se condice por la ubicación en que se vuelven a insertar los delitos concúrsales en el CP, esto es en el Título IX del Libro Segundo, ahora denominado “De los delitos concúrsales y de las defraudaciones”. Sobre la exigencia de dolo directo o eventual en los delitos concúrsales. El Ministerio Público sostuvo en dicha reunión que necesariamente el Proyecto debía contener delitos cometidos con dolo eventual, vale decir cuando el sujeto realiza ciertas conductas en las que se representa la posibilidad del actuar antijurídico y a pesar de ello sigue ejecutando la conducta. Agregó que dichas conductas son tan relevantes que pueden perjudicar al bien jurídico protegido; a lo anterior, se opusieron otros comisionados. En este contexto, el profesor Luis Ortiz señaló las siguientes razones por las cuales es necesario el dolo directo: a) no resulta compatible la mera representación -que implica el dolo eventual—para aquellos tipos delictivos que son de peligro -como por ejemplo el sujeto que no lleva los libros-; b) lo más probable es que los delitos de pronóstico —representación de la posibilidad del actuar antijurídico—sean los más habituales, de este modo, habría que castigar una serie de delitos de carácter recurrente que actualmente no se encuentran sancionados; c) por lo señalado con anterioridad, a los delitos de pronóstico habría que asignarles una pena distinta —inferior—,y d) por último, en nuestra normativa penal, el fraude —como figura típica—exige dolo directo. El Ministerio Público insistió en la necesidad que los delitos concúrsales pue­ dan cometerse con dolo eventual, con el objeto de entregarle más herramientas a los tribunales para sancionar aquellas conductas que constituyen un injusto, pero que hoy en día no pueden ser sancionadas por la dificultad probatoria del dolo directo. La mayoría de los comisionados tuvo en consideración que el delito debía necesariamente cometerse con dolo directo. En este contexto, los profesores Gabriel Zaliasnikyjuan Pablo Hermosilla con­ sideraron que estamos frente a la tensión propia existente entre el rol privado y el rol persecutor y que no es correcto mezclar los elementos adjetivos con los sustanciales. A mayor abundamiento, sostuvieron que el derecho penal es de ultima ratio y por lo tanto, el tipo debe significar la conducta en particular, de lo contrario podríamos experimentar un aumento injustificado de los delitos concúrsales. 4.2. Análisis detallado de las nuevas figuras contempladas en la nueva ley

La nueva Ley contempla distintos delitos concúrsales, los que a nuestro juicio se pueden dividir en dos grupos: a) delitos cometidos por el deudor, y b) delitos co­ metidos por el veedor o liquidador. La tipificación de los nuevos delitos concúrsales

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se encuentra tipificados a partir del artículo 463 y siguientes, en el Título IX, Libro II del CP. En cuanto al bien jurídico protegido tanto por el delito contemplado en el nuevo artículo 463 como por el contemplado en el artículo 463 bis queda claro que es el patrimonio. Lo anterior tanto por su redacción como por la historia de la Ley. 4 .2 .1 . D elitos cometidos por el deudor.

4.2.1.1. P rovocación dolosa d e la situación d e insolvencia. Así, la nueva dis­ posición del artículo 463, señala que “El que dentro de los dos años anteriores a la resolución de liquidación a que se refiere el Capítulo IV de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas ejecutare actos o contratos que dis­ minuyan su activo o aumenten su pasivo sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores, será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo”. Sólo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la liquidación de sus bienes. En este contexto se trata de un delito especial propio cuya calidad se va a adquirir una vez que el Juzgado respectivo dicte la resolución que da lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empre­ sas y Personas. En la especie, recién una vez que se dicte la resolución que ordena la apertura del procedimiento concursal de liquidación se podrá iniciar una acción penal fundada en la ejecución maliciosa de determinados actos que importaron una merma en el patrimonio del deudor. De esta forma la iniciación del proceso penal en contra del deudor por haber provocado dolosamente la insolvencia queda supeditada a la dictación de la resolución del tribunal civil que da lugar a la apertura del procedimiento de liquidación, pues solamente con la dictación de esta sentencia obtiene el deudor la calidad de sujeto pasivo de la acción. 4.2.1.1.1. E structura típica. La acción específica consiste en la causación o en la agravación dolosa de la situación de crisis económica o insolvencia por parte del deudor o de la persona que lo represente. La acción va a estar constituida por el o los actos anteriores* a la dictación de la resolución del tribunal civil que van a haber provocado o contribuido a la situación de insolvencia. Los actos de administración por parte de la fallida van a significar el deterioro patrimonial de ésta. En este sentido, estamos en presencia de un delito de resultado. Así, las formas en que la fallida pueda provocar su situación de insolvencia son múltiples. Sólo a modo de ejemplo podemos señalar; el reconocimiento de deudas supuestas, la simulación de enajenaciones, las ventas ruinosas, entre otras. De esta forma serán actos anteriores a la resolución del Tribunal y que estas acciones sean los causantes de la situación de insolvencia o al menos que la agraven.

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PRIMERA PARTE

Este artículo es probablemente el que experimentó mayor controversia en su discusión. El texto inicialmente propuesto difiere bastante del definitivo, básicamente por la influencia del profesor Héctor Hernández Basualto. En efecto, este señaló que cuando se hablaba de “cualquier acto, real o simulado, que disminuya su activo o au­ mente su pasivo”, se describían conductas totalmente neutrales, de modo que el tipo no daba ninguna orientación respecto del contenido del injusto del delito. Por lo mismo propuso incorporar un elemento normativo, al estilo alemán, como la frase “de un modo contrario a las exigencias de una administración ordenada y cuidadosa” u otra similar, que diera cuenta ya en el plano objetivo de lo anómalo o ilícito del mal comportamiento del deudor en el período previo al procedimiento concursal. Finalmente, se optó por limitar la conducta punible a la ejecución de actos o contratos, “sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores que disminuyan su activo o aumenten su pasivo”. Por último, de la Historia de la Ley se precisó más el tipo, por la vía de incorporar la frase “que la de perjudicar a sus acreedores”, así como también la de excluir la pena de crimen (presidio mayor en su grado mínimo), por cuanto este tipo contempla una hipótesis más discutible y amplia que el resto de las conductas sancionadas. Igualmente, se eliminó la referencia al carácter simulado o real del acto, para referirse a la hipótesis de actos o contratos simulados en el numeral 1° del artículo 463 bis, que contempla un tipo más específico, con mayor pena. En cuanto al tipo subjetivo, se requiere de dolo directo. 4.2.1.1.2. Iter criminis, autoría y participación. En cuanto a la autoría y par­ ticipación, se trata de un delito especial propio, en que la cualidad del autor está determinada por el pronunciamiento de una resolución judicial, a saber la que da lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. Respecto de las formas de participación accesorias éstas —a nuestro juicio- quedan sometidas a las normas generales. En cuanto a las formas imperfectas de ejecución, la configuración dada a este delito impide la posibilidad de estimar formas imperfectas de ejecución. Habida con­ sideración de lo anterior el delito sólo es concebible en grado de consumado; ello en atención que el delito sólo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido declarada mediante una resolución judicial. En nuestro país, la dictación de resolución da lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas es necesaria para considerar consumado el delito. 4.2.1.1.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto es la de simple delito. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio a presidio máximo. Lo anterior tendrá una importancia sideral en las eventuales formas

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de término alternativas que contempla el Código Procesal Penal que en su oportunidad se puedan considerar en un procedimiento particular. 4.2.1.2. O cultam iento d e bienes y otros. Así, el artículo 463 bis señala que “Será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: Io Si dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación, ocultare total o parcialmente sus bienes o sus haberes. 2o Si después de la resolución de liquidación percibiere y aplicare a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento concursal de liquidación. 3o Si después de la resolución de liquidación, realizare actos de disposición de bienes de su patrimonio, reales o simulados, o si constituyere prenda, hipoteca u otro gravamen sobre los mismos”. 4.2.1.2.1. E structura típica. Sólo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la liquidación de sus bienes, una vez que el Juzgado respectivo dicte la resolución que da lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidación. La acción específica consiste en el ocultamiento de los bienes del deudor, ya sea antes de dictarse la resolución que da a lugar a la liquidación —con un plazo máximo de dos años—, o bien si después de la dictación de la misma resolución, percibiere y aplica a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento concursal. Lo mismo si dictada la resolución ya señalada, realiza cualquier acto de disposición sobre los bienes de su patrimonio. Las acciones, por ende, pueden ser anteriores a la dictación de la resolución por parte del tribunal o bien posteriores, sin perjuicio que en todas va a importar un acto que trae aparejadas consecuencias patrimoniales adversas. En cuanto a si después de la dictación de la misma resolución, percibiere y apli­ ca a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento concursal, esta figura es prácticamente idéntica a la señalada en el artículo 220 N° 5 de la Ley de Quiebras anterior. Se trata de una figura que Ocurre una vez que se dictó la resolución relativa a la liquidación de los bienes del deudor -contemplada en el artículo 129 de la Ley—,y, por lo tanto, los bienes respecto de los cuales se materializa esta acción son materia de desasimiento. En otros términos se trata de bienes que el deudor estaba obligado a ponerlos a disposición de la masa y los destina a uso propio o de terceros. Se re­ fiere a la distracción de bienes que por Ley deben ser entregados al liquidador y que sin embargo el deudor los destina a otro fin. Lo mismo ocurre respecto si dictada la resolución ya señalada, realiza cualquier acto de disposición sobre los bienes de su patrimonio —ello toda vez que debe ponerlos a disposición del liquidador de bienes—. En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.

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4.2.1.2.2. Iter criminis, autoría y participación. En cuanto a la participación, se trata de un delito especial propio, en que la cualidad del autor está determinada por el pronunciamiento de una resolución judicial, a saber la que da lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. Respecto de las formas de participación accesorias éstas —a nuestro juicio—quedan sometidas a las normas generales. En cuanto a las formas imperfectas de ejecución, habida consideración de la configuración dada al delito, sólo es concebible en grado de consumado. Ello en atención a que el delito sólo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido declarada mediante una resolución judicial. 4.2.1.2.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar a crimen. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo. 4.2.1.3. B ancarrota docum ental. El artículo 463 ter dispone que “Será cas­ tigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: Io Si durante el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, proporcionare al veedor o liquidador, en su caso, o a sus acreedores, información o antecedentes falsos o incompletos, en términos que no reflejen la verdadera situación de su activo o pasivo. 2o Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a disposición del liquidador una vez dictada la resolución de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo”. 4.2.1.3.1. Estructura típica. Sólo vaaser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la reorganización o liquidación de sus bienes. En el caso de la Reorganización de acuerdo a lo dispuesto en el Capítulo III, relativo al Procedimiento Concursal de Reorganización —artículos 54 y siguientes—y en el caso de la liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 129 ambos del Proyecto de Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas. La acción del deudor este caso dice relación con conductas que no necesariamente afectan el patrimonio con el que debe responder a sus acreedores, sino con la infor­ mación que ha de proporcionar sobre el mismo. La acción específica consiste en la entrega de antecedentes falsos o incompletos, ya sea al veedor o liquidador, de tal suerte que no reflejen la verdadera situación del activo o pasivo o bien en el ocultamiento o no conservación de la documentación y antecedentes contables exigidos por la ley. Nos parece acertado que se haya mantenido un tipo penal relativo al ocultamien­ to o falseamiento de la documentación contable. Lo anterior, habida consideración que si ésta no existe o resultara falseada sería prácticamente imposible reconstruir el

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patrimonio del deudor y detectar aquellas operaciones que puedan ser consideradas ineficaces por haberse hecho en fraude a los acreedores. En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo. 4.2.1.3.2. Iter criminis, autoría y participación. Se trata de un delito especial propio. La cualidad del autor está determinada por la resolución judicial contenida en el artículo 129 de la nueva Ley. Respecto de las formas de participación accesorias éstas —a nuestro juicio—quedan sometidas a las normas generales. A diferencia de la legislación prevista en el Libro IV del Código de Comercio, la nueva Ley no trata separadamente a los cómplices del deudor. En cuanto a las formas imperfectas de ejecución, a nuestro juicio se trata de un delito de peligro abstracto y por ende no cabe la tentativa ni el delito frustrado. En la especie el fallido va a haber obrado infringiendo sus deberes de administración, ya sea de forma activa u omisiva, siendo un garante del patrimonio administrado. 4.2.1.3.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito es menor que en los dos casos anteriores, lo que puede significar que el bien jurídico protegido en este delito sea de menor relevancia. En la especie la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio. 4.2.1.4. A ctuación en lugar d e otro. De acuerdo al artículo 463 quáter, “Será castigado como autor de los delitos contemplados en los artículos 463, 463 bis y 463 ter quien, en la dirección o administración de los negocios del deudor, sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, hubiese ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí -señalados, o hubiese autorizado expresamente dichos actos u omisiones”. La norma señalada recoge las consagradas en los artículos 232 y 233 del libro IV del Código de Comercio, la que guarda relación con la actuación en lugar de otro. Desde 1929 que nuestra legislación penal concursal contiene una disposición de esta naturaleza. De acuerdo a la historia de la Ley, originalmente el artículo propuesto sancionaba expresamente corno’ autores de los delitos contemplados en los artículos 463, 463 bis y 463 ter a los gerentes, directores, administradores de hecho o de derecho, factores o representantes del deudor respecto del cual se hubiere iniciado un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, si en la dirección de los negocios del deudor y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí señalados, o hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones. El texto final optó por adecuar la redacción propuesta al artículo 1° de la ley N° 20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se prefirió una fór­ mula genérica que aluda a la representación del deudor, como por ejemplo, “quienes

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actúan en nombre del deudor” para referirse al “administrador de hecho”, prescin­ diendo de la serie de cargos y limitándose la ley a señalar que se aplicarán las penas previstas para el deudor “a quien, en la dirección de los negocios del deudor y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incu­ rrido en alguna de las omisiones allí señalados, o hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones”. Esta norma constituye una gran novedad, porque hoy no se castiga a los admi­ nistradores de hecho, sancionándose sólo a los de derecho. En consecuencia, de no existir dicha disposición varias de las conductas desplegadas —ya sea por los gerentes o en definitiva por quienes tienen la administración de la empresa declarada en quie­ bra- no generarían responsabilidad penal alguna. En otros términos: la empresa, como persona jurídica, no actuó ni responde penalmente, y el gerente no ostenta la calidad exigida por el tipo especial propio, razón por la cual —de no existir esta norma—la conducta sería atípica. 4.2.2. D e l i t o s c o m e t i d o s p o r e l v e e d o r o l i q u i d a d o r e s d e b i e n e s . Las con­ ductas aquí esbozadas —artículos 464 y siguientes—no guardan relación con el deudor sujeto a un procedimiento concursal de reorganización o liquidación, sino con el veedor o liquidador que en el ejercicio de sus funciones comete un fraude ya sea en su propio beneficio o bien en el beneficio de un tercero —sea éste el propio deudor o bien uno o más acreedores—. 4.2.2.1. A rtículo 464 CP. Acorde al artículo 464, “Será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con la sanción accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo, el veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganización o liquidación, que realice alguna de las siguientes conductas: 1° Si se apropiare de bienes del deudor que deban ser objeto de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación. 2° Si defraudare a los acreedores, alterando en sus cuentas de administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho. 3° Si proporcionare ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero”. 4.2.2.1.1. E structura típica. Se trata de un delito especial propio en que sólo va a ser sujeto activo de este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a propósito de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación. La cualidad del autor está determinada por la resolución judicial que lo designa veedor o liquidador de los bienes del deudor. La acción en que incurre el liquidador o veedor son las siguientes: a) apropiarse de bienes del deudor. En este sentido y tal como lo señalan los profesores Politoff, Matus y Ramírez se requiere de un elemento material, el apoderamiento, y uno psi­ cológico, el ánimo de comportarse como señor y dueño. En la apropiación indebida

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el apoderamiento consiste en un acto de disposición, pues la cosa ya se encuentra en poder del agente o bien cualquier otro acto de voluntad que exteriorice el animus rem sibi habendi. Así el veedor o liquidador se hará de los bienes ajenos pertenecientes al deudor y que probablemente deberían ser rematados para el pago de las deudas contraídas por el deudor quien es el propietario de los bienes; b) defraudar a los acreedores, ya sea alterando en sus cuentas de administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho, y c) proporcionar ventajas indebidas a uno o más acreedores a un deudor o a un tercero. En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo. 4.2.2.1.2. Iter criminis, autoría y participación. Se trata de un delito especial propio, en el que la calidad de veedor o liquidador está determinada por el pronuncia­ miento de una resolución judicial. Respecto de las formas de participación accesorias éstas - a nuestro juicio—quedan sometidas a lo dispuesto en el artículo 464 ter por lo tanto podrá sancionarse a quienes participaron conjuntamente con el liquidador o veedor en el delito, ya sea en calidad de cómplices o bien de encubridores según sea el caso. A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecución y, por lo tanto, el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado. En efecto, si el liquidador o veedor ponen todo de su parte para que el delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad el delito deberá sancionarse en calidad de frustrado. 4.2.2.1.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar a crimen. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo. 4.2.2.2. A rtículo 464 bis CP. Según el artículo 464 bis, “El veedor o liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación que aplicare en beneficio propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento cbncursal de reorganización o de liquidación será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo y con la pena accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo”. 4.2.2.2.1. E structura típica. Se trata de un delito especial propio en que va a ser sujeto activo de este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a propósito de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación. La acción en que incurre el liquidador o veedor es la de aplicar en beneficio propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación. En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.

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PRIMERA PARTE

4.2.2.2.2. Iter criminis, autoría y participación. Se trata de un delito especial propio, que la calidad de veedor o liquidador está determinada por el pronunciamiento de una resolución judicial. Respecto de las formas de participación accesorias éstas —a nuestro juicio- quedan sometidas a las normas generales. A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecución y, por lo tanto, el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado. En efecto, si el liquidador o veedor ponen todo de su parte para que el delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad el delito deberá sancionarse en calidad de frustrado. 4.2.2.2.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito es de presidio menor en su grado mínimo a medio. En efecto el disvalor de la conducta es menor que en el caso precedentemente analizado. 4.2.3.

D e l it o s c o m e t id o s p o r u n t e r c e r o v a l ié n d o s e d e l d e u d o r , v e e d o r

o l iq u id a d o r .

4.2.3.1. Artículo 464 ter CP. El artículo 464 ter señala “El que sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador, o de aquellos a los que se refiere el artículo 463 quáter, incurra en alguno de los delitos previstos en este Párrafo, valiéndose de un sujeto que sí tenga esa calidad, será castigado como autor del delito respectivo. Si sólo lo induce o coopera con él, será castigado con la pena que le correspondería si tuviera la calidad exigida por la ley, rebajada en un grado”. 4.2.3.1.1. E structura típica. En la especie se trata de terceros que sin tener la calidad de deudor, veedor, liquidador, o de aquellos a los que se refiere el artículo 463 quáter incurran en alguno de los delitos previstos precedentemente, valiéndose de un sujeto que sí tiene esa calidad. En efecto, se comunica —por mandato del legislador—la calidad especial del veedor o liquidador a terceros ajenos que incurrieron en los delitos precedentemente analizados, valiéndose de un sujeto que sí ostentaba dicha calidad. En cuanto a la conducta, se corresponde a todas las descritas con ocasión del análisis de los artículos 464 y 464 bis, entre otras apropiarse de bienes del deudor, defraudar a los acreedores, ya sea alterando en las cuentas de administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho, etc. En cuanto al tipo subjetivo, en la his­ toria de la Ley queda claro que sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo. 4.2.3.1.2. Iter criminis, autoría y participación. Se trata de un delito especial propio, en que la ley expresamente comunica la calidad de autor. En este sentido, consideramos que esta alternativa tiene el mérito de evitar los problemas interpreta­ tivos que coexistirían de no haber una norma expresa de comunicabilidad en la Parte General —caso chileno- o de fijar los alcances de una disposición de tal naturaleza —como ocurre en el Derecho alemán y español—. Respecto de las formas de partici­ pación accesorias éstas —a nuestro juicio—quedan sometidas a las normas generales.

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A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecución y por lo tanto el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado. 4.2.3.1.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar a crimen. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo. 4.3. Titularidad de la acción penal y competencia

A este efecto, el artículo 465, señala “La persecución penal de los delitos con­ templados en este Párrafo sólo podrá iniciarse previa instancia particular del veedor o liquidador del proceso concursal respectivo; de cualquier acreedor que haya verifi­ cado su crédito si se tratare de un procedimiento concursal de liquidación, lo que se acreditará con copia autorizada del respectivo escrito y su proveído; o en el caso de un procedimiento concursal de reorganización, de todo acreedor a quien le afecte el acuerdo de reorganización de conformidad a lo establecido en el artículo 66 del Capítu­ lo III de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas. Si se tratare de delitos de este Párrafo cometidos por veedores o liquidadores, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendí miento deberá denunciarlos si alguno de los funcionarios de su dependencia toma conocimiento de aquéllos en el ejercicio de sus funciones. Además, podrá interponer querella criminal, entendiéndose para este efecto cumplidos los requisitos que establece el inciso tercero del artículo 111 del Código Procesal Penal. Cuando se celebren acuerdos reparatorios de conformidad al artículo 241 y siguientes del Código Procesal Penal, los términos de esos acuerdos deberán ser apro­ bados previamente por la junta de acreedores respectiva y las prestaciones que deriven de ellos beneficiarán a todos los acreedores, a prorrata de sus respectivos créditos, sin distinguir para ello la clase o categoría de los mismos. Conocerá de los delitos concúrsales regulados en este Párrafo el tribunal con competencia en lo criminal del domicilio del deudor”. Dicho artículo no debió estar contenido en el CP, toda vez que se trata de normas procedimentales. En efecto, señala que los delitos que pretende consagrar la nueva normativa legal serán dé acción penal pública previa instancia particular, debido a que si no hay víctimas, no hay razón para el impulso procesal, lo que nos parece correcto. A mayor abundamiento, uno de los objetivos del Proyecto de Reorganización y Liquidación de las empresas y las personas guarda relación con la no estigmatización del deudor, por lo que parece adecuado que sólo puedan accionar aquellos afectados por los actos del deudor o veedor en su caso. Asimismo, en los casos que los delitos sean cometidos por el veedor o el liquidador la Superintendencia del Ramo deberá denunciarlos y en su caso, podrá deducir la correspondiente querella.

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Estafas y otros engaños

I. G e n e r a l i d a d e s

El CP contempla en el § 8 Tít. IX L. II, “Estafas y otros engaños”, una serie de figuras penales de diversa naturaleza. La técnica legislativa de la estafa en Chile es deficiente. En efecto, conjuntamente con los problemas interpretativos que de por sí genera la estafa, su sistematización es: (a) poco clara; (b) utiliza el método ejemplificativo en vez de utilizar una definición general, y (c) no es fácil delimitar el ámbito de aplicación entre la hipótesis genérica (art. 468 CP) y la residual (art. 473). Sobre esto último, la solución que parece proponer la jurisprudencia chilena es aplicar la teoría de la mise en scène (que estudiaremos poco más adelante), pues en su opinión lo que habría detrás de la aplicación de una u otra norma radicaría en la ponderación de la entidad del engaño, atendiendo a la existencia de un despliegue externo de apariencias. Similar es el criterio utilizado por la mayoría de la doctrina chilena. Se afirma que se aplicaría el art. 468 CP a los engaños que constituyan ardides o maquinaciones. El art. 473, en cambio, se aplicaría al resto de engaños siempre y cuando se trate de algo más que una simple mentira. El tipo básico de la estafa es sumamente complejo, ya sea por la determinación de sus elementos, o por la disposición de la relación que debería existir entre cada uno de ellos. El CP no define la estafa. Por ello, la doctrina se ha encargado de proponer un concepto y un esquema de sus elementos típicos (que también estudiaremos poco más adelante). Todo lo anterior, unido al hecho de que se trata de una sistematización muy mala (porque de hecho es “asistemática”) ha traído consigo un esfuerzo por parte de la doctrina para intentar sistematizar estas figuras. Así, por ejemplo, podríamos clasificarlas de la siguiente manera (PolitofF/Matus/Ramírez): 1) Estafas propiamente tales. 1.1) Figura básica, art. 468 CP. 1.2) Figura residual, art. 473 CP. 1.3) Figuras especiales.

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PRIMERA

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PARTE

1.2.1) 1.2.2) 1.2.3) 1.2.4)

2)

3)

4) 5)

Arts. 467, 469 N° 1 y 469 N° 2 CP: Fraudes en la entrega. Arts. 469 N° 5 y 470 N° 7: Estafas con causa ilícita. Arts. 470 Nos 4, 5, 6, y 8 CP: Estafas especiales. Art. 197 CP: Estafa por medio de falsificación de instrumento privado. Otros engaños. 2.1) Fraudes por abuso de confianza. 2.1.1) Arts. 469 N° 3, 469 N° 4, y 470 N° 2 CP: estafa por administración fraudulenta. 2.1.2) Art. 470 N° 3 CP: Abuso de firma en blanco. Delitos sin estafa ni engaño (aquí la voz “defraudación” sólo indica perjuicio). 3.1) Art. 470 N° 1 CP: Apropiación y distracción indebidas. 3.2) Art. 471 N° 1 CP: Hurto de posesión. 3.3) Art. 469 N° 5 CP: Destrucción de documentos. 3.4) Art. 469 N° 6 CP: Destrucción de la cosa embargada. Celebración de contratos simulados (art. 471 N° 2 CP). Usura (art. 472 CP), alzamiento de bienes (art. 466) y otros “fraudes contenidos en leyes especiales” (Derecho penal económico).

II.

E sta fa s p r o p ia m e n t e t a l e s

2.1. Bien jurídico

La doctrina entiende que la estafa es un delito contra el patrimonio que presenta la peculiaridad de que el autor lesiona el bien jurídico engañando a la misma víctima, la cual, en error, realiza un acto de disposición patrimonial de carácter perjudicial. Hay dos cuestiones problemáticas relativas al patrimonio protegido por el tipo de estafa (Pastor Muñoz): a) En primer lugar, debe aclararse si este tipo protege el patrimonio considerado en su totalidad, esto .es, como universitas iuris (Bajo Fernández/Pérez Manzano), o si protege un derecho patrimonial concreto (Rodríguez Devesa/Vives Antón). La doctrina dominante se inclina por la primera solución, porque considera que para averiguar si existe o no una lesión del patrimonio es necesario contemplar las consecuencias que ha tenido el acto de disposición sobre el conjunto del patrimonio y no sobre el concreto elemento patrimonial objeto del acto de disposición. b) En segundo lugar, existen diversas concepciones de patrim onio, que se ex­ ponen a continuación. b .l) Según el concepto ju ríd ico (Binding) de patrimonio, este último es el conjunto de derechos subjetivos patrimoniales de un sujeto. Los derechos subjetivos patrimoniales (ejemplo, la propiedad) los define el Derecho privado. LIBROTECN IA ®

PRIMERA

LECCIÓN 3 9 : ESTAFAS Y OTRO S EN G A Ñ O S

PARTE

Esta concepción resuelve así los siguientes supuestos problemáticos: a) Pertenece al patrimonio un derecho subjetivo patrimonial carente de valor (por ejemplo, una carta con mero valor afectivo sin valor de mercado); b) No pertenece al patrimonio una posición de poder económico que carezca de la condición de derecho subjetivo patrimonial (por ejemplo, las expectativas de ganancia), y c) No pertenecen al patri­ monio las pretensiones de las partes de un negocio ilícito, porque no están reconocidas por el Derecho civil como derechos subjetivos patrimoniales. Al concepto jurídico se le ha objetado que no permite incluir en el patrimonio posiciones de poder (como la clientela) que no son contrarias a Derecho, pero que carecen del reconocimiento formal por parte del Derecho privado como derechos subjetivos patrimoniales. b.2) Según el concepto económ ico (Arzt/Weber), el patrimonio es el conjunto de bienes de valor económico de una persona. Para esta concepción en su versión radi­ cal, no es necesario el reconocimiento de esos bienes o posiciones de poder por parte del Derecho privado. Existen diversas concepciones económicas, según el modo de determinar el valor económico del conjunto de bienes que forma el patrimonio. La primera entiende que el valor económico se identifica con el valor que tiene el bien o posición de poder en el mercado. En cambio, la segunda (teoría objetivo-individual del perjuicio) considera que, además del valor monetario de mercado, debe tomarse en consideración el valor de utilidad que tiene el bien para su titular. La concepción económica resuelve así los casos problemáticos: a) No pertenecen al patrimonio los bienes carentes de valor económico, aunque estén amparados por un derecho subjetivo patrimonial; b) Cualquier pérdida económica de la víctima de una estafa es perjuicio típico, esto es, lesión del patrimonio, aunque el engaño tenga lugar en el marco de un negocio ilícito cuyas pretensiones carecen del reconocimiento del Derecho privado, y c) La posesión ilícita (por ejemplo, la del ladrón o la del autor de una estafa) pertenece al patrimonio; por ello, también hay estafa cuando la víctima es un ladrón y cuando un ladrón engaña a otro en el reparto del botín. A esta concepción económica se le han hecho diversas críticas: a) Prescinde del Derecho privado y de lo que éste entienda por patrimonio, y b) Sin una referencia al Derecho privado, esta concepción carece de un criterio con base en el cual vincular los bienes al titular-víctima de la estafa. b.3) El concepto mixto jurídico-económ ico de patrim onio es el defendido por la doctrina dominante y por la jurisprudencia (Balmaceda). Según esta concepción, el patrimonio es un conjunto de bienes de valor económico con apariencia jurídica. Se trata de una solución ecléctica que combina el criterio económico con el jurídico. Esta concepción resuelve así los casos problemáticos: a) Deja íuera del patrimonio a los bienes que carecen de valor económico; b) Excluye del patrimonio a los bienes que carecen de apariencia jurídica (por ejemplo, las prestaciones ilícitas); c) Incluye en el patrimonio los bienes con apariencia jurídica (por ejemplo, el dinero), de manera que permite afirmar que aquel sujeto que, en el marco de un negocio ilícito, entrega

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dinero engañado por la otra parte, ha sido víctima de una estafa, y d) Considera que la posesión ilícita forma parte del patrimonio y, así, concluye que hay estafa en los casos de engaño al ladrón. b.4) Por último, según el concepto personal de patrim onio (Otto), éste ha de definirse como un conjunto de bienes que constituyen una unidad «personalmente estructurada» al servicio del titular. Esta concepción no se opone a la concepción eco­ nómica, ni a la jurídica, ni a la mixta, sino a una valoración del patrimonio llevada a cabo al margen de su titular. En realidad, entronca con la teoría objetivo-individual, pues toma en consideración el valor de utilidad en el cálculo del perjuicio. Para esta concepción, la existencia de este último no depende de que, según el mercado, el titular haya sufrido un menoscabo económico, sino de que haya sufrido un menoscabo de los fines personales que había asignado a su patrimonio (frustración del fin perseguido o de la utilidad perseguida). Se critica su aplicación en Chile por lo que dispone el art. 467 CP, que gradúa las penas del delito de estafa en razón de la cuantía comprometida (que es un criterio objetivo, y no subjetivo como pretende esta teoría). 2.2. Elementos del fraude por engaño

Como dijimos al principio de esta lección, nos parece que es el artículo 468 CP. Nos remitimos a lo dicho. También se afirmó que el CP no define el delito de estafa. Por eso, la doctrina se ha tenido que esforzar en dar un concepto. 2.2.1. C o n c e p t o d e e s t a f a . El concepto de estafa más aceptado es el que en 1958 dio Antón Oneca. Según él, la estafa es “la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero”. De este concepto se pueden extraer los elementos de la estafa: la mayoría exige cuatro: a) engaño, b) error, c) disposición patrimonial, y d) perjuicio. No obstante, en realidad parecen ser solamente dos: el engaño y el perjuicio. De acuerdo con este esquema el error y la disposición patrimonial se tratarían de escalones que cumplirían la función de imputar objetivamente el perjuicio al engaño. 2.2.2. T i p i c i d a d I: l o s s u j e t o s . En principio, no parece haber mayor problema en la determinación del sujeto activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendrá

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importancia, eso sí, en los delitos calificados de entrega fraudulenta y en otras estafas especiales). Sujeto pasivo (y por tanto, víctima en el sentido del art. 108 CPP [Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la interven­ ción de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes]), es quien soporta en su patrimonio el perjuicio. Puede ser una persona natural o jurídica, de derecho público o privado. ¿Pueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito? Sí. La calidad del sujeto pasivo no muta un delito de defraudación en uno de sustracción, a menos que la incapacidad sea tan severa que no se pueda hablar de “consentimiento”. ¿Puede el sujeto pasivo ser una persona diferente del engañado? Sí. Estos casos son los que se denominan “estafa en triángulo”. De la sola lectura de los arts. 473 o 468 CP nos indica que el engaño es un medio para defraudar o perjudicar a otro, por lo que ese medio puede o no recaer sobre el perjudicado. Pongamos atención en el siguiente esquema: a) Autor (el que engaña). b) Disponente (engañado). c) El disponente “puede” o no coincidir con la víctima (perjudicado). Pongamos algunos ejemplos: 1) la estafa procesal. Aquí el engaño se dirige al juez en perjuicio de un tercero; 2) La estafa dirigida a una persona jurídica. Es evidente que cuando se afecta el patrimonio de una persona jurídica no es ésta la engañada. 2.2.3. T i p i c i d a d II: l a c o n d u c t a t í p i c a ( e l e n g a ñ o ). La doctrina se ha es­ forzado —quizá ociosamente—en construir un concepto de engaño. La razón estriba en que la construcción de la conducta típica resulta inútil si solamente se toma en consideración al engaño. Como principio general para nuestra fundamentación, nos parece que la uti­ lización del principio de subsidiariedad por parte de la victimodogmática no parece correcta desde un punto de vista metodológico. Entonces, podemos decir que el único aporte que efectuaría dice relación con llamar la atención en que las posibilidades de autoprotección de la víctima podrían ser relevantes en la conceptualización de la conducta típica y, con ello, podría ser útil para delimitar los ámbitos de responsabili­ dad entre autor y víctima, en relación con los cuales debería ponerse atención en un marco más adecuado, es decir, en el juicio de tipicidad del comportamiento (o según otra terminología: en la imputación objetiva de la conducta).

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El engaño constituye la esencia del delito de estafa, pues ofrece una ilimitada variedad de ejemplos que son fruto del ingenio y de la picaresca que se da en la vida real y que se incardina en el seno de un pacto o relación contractual preparada con fin defraudatorio (no se olvide que el popularmente conocido «cuento del tío», a fin de cuentas, es un contrato). Inclusive, se ha manifestado que «.. .elemento característico del tipo objetivo de estafa — y que permite diferenciarlo de los demás delitos contra el patrimonio, puesto que le da fisonomía propia—es el engaño. Sin su concurrencia no se concibe la estafa, a tal punto que vulgarmente hasta se llega a identificar este requisito con el delito mismo...». Para concluir, en principio, puede decirse que el engaño consiste en la «simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas», la que -en opinión de la jurisprudencia—debe versar respecto a «hechos» y no sobre «valoraciones». A nosotros nos parece —como veremos un poco más adelante- que podría recaer sobre ambos, siempre y cuando se cumplan los elementos típicos y demás requisitos de imputación objetiva. Por ahora, nos quedaremos con esta última definición, para discutir enseguida los tres problemas más importantes que se presentan: 1) Las formas del engaño; 2) El objeto del engaño, y 3) La idoneidad o suficiencia del engaño. 2.2.3.1. Las fo rm a s d e l engaño. Desde antiguo se distinguen dos formas de engaño: la simulación y la disimulación. En términos de nuestra doctrina, simulación, es “hacer aparecer como real algo que no lo es”; y disimulación, “hacer aparecer como inexistente un hecho real”. Entonces, para alterar un hecho o bien se disimula parte del mismo, o bien se simula algo que no le pertenece. De allí que se ha llegado a afirmar que, en verdad, existen tres formas de engaño, distinguibles entre sí: a) El engaño que se basa en una simulación expresa, esto es, en aparentar un hecho respaldándolo con una afirmación mendaz; - b) El engaño que se basa en actos concluyentes, esto es, en aparentar un hecho respaldándolo no necesariamente en afirmaciones mendaces, sino aun verdaderas, pero realizando conductas que lleven al engañado a un error; c) El engaño que se basa en una omisión de quien está en la obligación de declarar la verdad: Es^a es una forma omisiva de engañar y que, como tal, sólo puede cometer quien está obligado a decir la verdad, generalmente, para sacar de su error a otro. Aquí lo que se hace es mantener el error. 2.2.3.2. El objeto d e l engaño. Según la mayoría de la doctrina (Etcheberry), el engaño debe referirse a “hechos”, pasados o presentes, y por tanto, no se podría referir a “hechos futuros” o a “juicios de valor”. Sobre esto no estamos de acuerdo. Nos parece que el engaño puede referirse a todos los sucesos u objetos presentes o pasados del mundo exterior y también a los del mundo interior de los hombres, pero que sean susceptibles de un “juicio de verdad o falsedad”. En consecuencia, pueden

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considerarse como hechos susceptibles de “juicios de verdad o falsedad”, los siguientes (PolitofF/Matus/Ramírez): a) Hechos del mundo exterior presentes o pasados. b) Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto de vista científico o convencional, de manera que su afirmación pueda considerarse un hecho presente. Por ejemplo, que mañana sale el sol. c) Hechos y circunstancias físicas o sociales de los hombres, como su sexo, edad, filiación, posición social o solvencia económica. d) Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para celebrar ciertos contratos, para conducir ciertos vehículos, y aun para producir ciertas cosas. e) Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intención o la voluntad de realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas. Aquí se encuadran: — En primer lugar las promesas. La promesa es engañosa cuando su fundamento o la intención que se expresa no existen, así típicamente sucede con la falsa promesa matrimonial, o con la afirmación de pagar algo en el futuro sin intención de hacerlo. — También caen en este grupo las afirmaciones que se basan en el falso cono­ cimiento de un hecho que sucederá, como quien vende acciones afirmando conocer los datos que servirán para preparar los estados financieros de una empresa que aún no son públicos. — Por último, las opiniones, los juicios de valor, y aun los pronósticos acerca de hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento del que los emite pueden considerarse afirmaciones engañosas. Sobre el objeto del engaño volveremos a propósito del estudio de la idoneidad o suficiencia del engaño. 2.2.3.3. La id on eid a d o suficiencia d e l engaño. En este orden de cosas, se dice que el engaño en la estafa debe ser la causa —en el sentido de la teoría de la condi­ ción—de la disposición patrimonial perjudicial, pero, el mismo tendría necesariamente que complementarse conforme con los requerimientos de la teoría de la imputación objetiva. La forma sobre cómo la doctrina ha elaborado los diferentes criterios para esta solución, es decir, las diferentes fórmulas propuestas para definir la «suficiencia» del engaño, la estudiaremos inmediatamente. En la búsqueda del engaño penalmente relevante, esto es, de la suficiencia del engaño, tanto la doctrina como la jurispru­ dencia han seguido un arduo camino, [Esta discusión debe circunscribirse a aquellos países que no siguen el sistema alemán en materia de estafa. En efecto, en dicho país, el filtro normativo no se sitúa en el ámbito del engaño, sino en el perjuicio] donde existen diversas posturas: a) la «objetivo-subjetiva»; [La jurisprudencia chilena ha señalado que el engaño debe ser idóneo para inducir a error, lo que debe ser considerado objetivamente y, paralelamente, desde la perspectiva subjetiva, momento en el cual deben tomarse en cuenta las condiciones particulares del sujeto pasivo (SCA Rancagua 01/08/2008 [Rol 249-08])]. MANUAL D E DERECH O PENAL

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b) otra que recurre a la teoría de la imputación objetiva del resultado -a la que adherimos—,y c) por último, existe una renovada modalidad de la lesión de la veracidad, que postula a la estafa como infracción de un deber de veracidad. [Esta postura postula que la “falta de verdad” o “inveracidad” no significa la falta de correspondencia entre lo que se piensa y lo que se dice o expresa (o sea, la “mentira”), sino que la falta de correspondencia entre la verdad y lo expresado (Pastor Muñoz)]. Hace mucho tiempo que la doctrina viene denunciando una amplitud enorme del engaño como elemento típico del delito de estafa, toda vez que se contiene una referencia analógica en el CP que habla de «todo engaño». Este sistema se heredó del viejo CP español de 1848. En dicho país esta situa­ ción cambió en 1983, al introducirse la exigencia en la estafa de que el engaño sea «bastante». Sobre esta exigencia que conlleva el engaño, la jurisprudencia española ha manifestado que este concepto no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima. Y, asimismo, afirma el Tribunal Supremo español que solamente el denominado «engaño burdo», esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no sería «bastante». Dicho de otra manera, el criterio jurisprudencial referido consiste en que el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque en caso contrario quedarían fuera del Derecho Penal aquellos comportamientos que aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas —los timos más populares—, o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil —generalmente, los llamados «negocios criminalizados»—.A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo español, para explicar el concepto de «engaño bastante», expresa, en primer lugar, que no todo engaño es típico, y que sólo lo es el que es bastante, es decir, el que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y además que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona. E, igualmente, la jurisprudencia española manifiesta, con razón, que es difícil determinar para esto una norma de validez general, señalando que puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles, debiendo observarse para ello las circunstancias concretas de cada caso; afirmando que para estos términos, deben tenerse presente los siguientes criterios básicos: i) El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos de­ fraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa, y

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ii) El engaño bastante, en principio, es aquel que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada, declarando que para la determinación de lo que deba entenderse por bastante es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio. De forma semejante -aunque menos exigente—, el sistema italiano exige en la estructura de la conducta típica de la estafa la existencia de «artificios» o «insidias». Por artificio, se entiende la simulación o disimulación de la realidad apta para inducir en error a una persona a causa de la percepción de una falsa apariencia; en otras palabras, cada comportamiento efectuado aparentando lo que no existe, y que actúe sobre la realidad externa. Por insidia, por su parte, se concibe cada envolvimiento solapado de la psique ajena, apto para causar un error a través de una falsa apariencia, realizado por medio de un programa ingenioso de palabras destinado a persuadir y a orientar de modo desviante las representaciones y las decisiones ajenas. Finalmente, se dice que la diferencia entre los artificios y las insidias debería ser vista en el diferente grado de intensidad engañadora: la insidia, consistiendo en una maquinación solapada, causaría más fácilmente la inducción en error que con respecto del artificio, que solicitaría actos y palabras idóneas a transformar la realidad exterior. Pues bien, es en este espinoso ámbito donde surge la concepción objetivosubjetiva para determinar qué es un engaño penalmente relevante, que exige algo parecido a una «puesta en escena» {mise en scene del Derecho francés, seguida por la mayoría de la jurisprudencia y doctrina chilena —Etcheberry—) equivalente a lo que el modelo alemán denomina «acción concluyente». Esta última existiría cuando el autor no manifiesta expresamente el engaño pero lo declara con su comportamiento, siendo decisivo que el valor declarativo del mismo lo tiene la acción completa del autor según el punto de vista del tráfico jurídico, que debería determinarse mediante criterios objetivos respecto al tipo de negocios en el caso concreto. Así las cosas, para la concepción objetivo-subjetiva, debemos manifestar que el engaño se mide, en primer término -como no podía ser de otra manera-, de forma objetiva, [Sobre esto, el Tribunal Supremo español ha afirmado que “objetivamente” debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las perso­ nas] exigiendo que la maniobra fraudulenta tenga un aspecto de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia (esta entidad del engaño es la que permite excluir del delito de estafa las hipótesis del pago a un cu­ randero o brujo para obtener determinados fines) [La Sentencia del Tribunal Supremo español de 2/02/2007 marca un hito fundamental. En efecto, señala que en el mundo intercomunicado del siglo XXI, únicamente en un supuesto realmente excepcional puede ser reprensible penalmente el supuesto engaño que comporta confiar en la quiromancia. Tras esta sentencia, las argucias basadas en apuestas irresponsables a los “supuestos poderes especiales” de los curanderos, asentadas en la superstición popular, pasan del plano de la represión penal a la civil. La sentencia llama más la atención si

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atendemos las circunstancias lastimosas en las que quedaron los engañados (abocados a la ruina y víctimas de enfermedades). En consecuencia, lo que en la resolución se considera de mayor protagonismo, más que las consecuencias del timo, es la entidad del engaño, contrastado con las circunstancias subjetivas del que sufrió el ardid y las objetivas de la sociedad en la que se produjo]. No obstante, debido a que en la estafa se requiere por parte del engañado cierta credulidad, confianza y buena fe, la concepción en examen apunta que hay que completar este proceso con un módulo subjetivo que determine la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo. [Así, el Tribunal Supremo español ha expresado que “subjetivamente” entran en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar intuito personae] Es decir, lo que se trata de buscar en la idoneidad del engaño es si el error se ha debido al en­ gaño o, por el contrario, a algún comportamiento negligente de la víctima, pues en estos últimos casos, estiman debe negarse la relación de causalidad y, por lo tanto, el carácter idóneo del engaño. Las consecuencias a que puede derivar esta postura son muchas: a) Por ejemplo, solamente sería admisible el dolo directo, y b) no sería estafa la simple mentira, el engaño por omisión, o el engaño que recaiga sobre juicios de valoración. A un resultado diametralmente opuesto, siempre y cuando se cumplan con los respectivos filtros normativos, puede llevar la estafa considerada bajo los criterios de la teoría de la imputación objetiva del resultado. En relación con estos problemas, -que interesan al trasnochado debate de la dife­ renciación entre el fraude civil y penal—, [Ya en la segunda mitad del siglo XIX, ponía de manifiesto que este problema es arduo, y manifestaba que resultaba imposible una delimitación segura entre ambos ilícitos, Groizard Gómez de la Serna] creemos que al engaño se le ha dado un protagonismo exagerado, ya que, a fin de cuentas, el debate de la distinción de ilicitudes será, en definitiva, un problema de tipicidad que tendría que solucionarse conforme a los elementos hermenéuticos tradicionales y, como se sabe, los tipos penales tienen que cumplir un objetivo político-criminal determinado, que tendría que delimitarse conforme a una interpretación «teleológica». Dicho con otras palabras, al engaño se le ha otorgado un protagonismo desmedido, ya que no existe un engaño civil y otro penal, sino que «conductas engañosas que, por cumplir las exigencias típicas, devienen penalmente relevantes». Por estos motivos, pensamos que el problema debe resolverse conforme a los criterios de la teoría de la imputación objetiva, cuyos rasgos esenciales analizaremos a continuación. En este trabajo, como ya se ha manifestado, se defiende una delimitación necesaria del engaño típico en sede de imputación objetiva, manifestándonos, en este sentido,

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contrarios a afirmar el rechazo a priori de un engaño típico a efectos del delito de estafa que no implique una puesta en escena. Asimismo —previamente—, creemos que sobre este tema resulta sumamente relevante tener presente que el punto de vista desde el que se observe a la víctima cambia totalmente según se trate del juicio de imputación objetiva de la conducta o del resultado. En efecto, si se parte del primer juicio, debe tenerse como base un modelo de víctima para poder de esa manera construir la tipicidad desde un ámbito objetivo y, por esta razón, se tiene que dejar de lado las características de la víctima y del progreso causal. En cambio, en el juicio de imputación objetiva del resultado —que defendemos en este trabajo—son importantes las peculiaridades de la víctima: de hecho, debe ponerse atención en la víctima del caso concreto y en el proceso causal que realmente se originó. De esta manera, no existe entonces unanimidad en torno a lo que se entiende por «imputación objetiva», e inclusive todavía existen detractores de este juicio de imputación (sobre todo, desde la teoría final de la acción). Sin embargo, entendemos que la doctrina dominante entiende que el punto central de atención es el del juicio de imputación objetiva del resultado, tanto desde un punto de vista general como en relación al delito de estafa en particular, partiendo del siguiente supuesto: asegurada la relación de causalidad conforme con la teoría de la equivalencia de las condiciones, deben agregarse criterios correctores de índole normativo que exigen la ejecución de un peligro por parte del autor y, que el mismo, no se encuentre cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo. Hemos dicho varias veces que la estafa, en cuanto delito de resultado, debe ser analizada conforme propugna la teoría de la imputación objetiva, y esto se debe, por ejemplo, a que las mismas deficiencias imputadas a las teorías causales en el ámbito del homicidio pueden ser objetadas en el ámbito de la estafa. En este sentido, como delito de resultado, la estafa presenta características especiales que han de tenerse en cuenta al efectuar su examen de imputación objetiva. [Así, la jurisprudencia chilena ha manifestado que el engaño típico requiere haber generado un riesgo idóneo o típicamente relevante (analizado ex ante y conforme al hombre medio), al bien jurídico propiedad, imputable objetivamente al actuar doloso del sujeto activo (Sentencia del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago de 16/05/08 [RUC: 0700861460-6])] De una parte, el proceso causal que fundará la producción del perjuicio económico aparece típicamente dispuesto en sus hitos cardinales; y, de otro lado, es un delito que demanda la participación de la víctima en el transcurso ejecutivo. [En efecto, en relación con esto, la jurisprudencia española señala que si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, aquellos engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. También, manifiesta que cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de

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la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello, ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en opinión del Tribunal Supremo español, en realidad, es preponderantemente subjetivo (Sentencia del Tribunal Supremo español de 15/02/2005)]. En relación con este problema, podemos decir que de esto pueden desprenderse las siguientes consecuencias: a) Los hitos fundamentales del proceso causal del delito de estafa son: de un lado, la preparación del proceso causal que convergerá en el perjuicio económico que únicamente puede originarse por engaño. De otra parte, algunas legislaciones representan explícitamente no sólo la acción y el resultado, sino que insinúan otro eslabón intermedio de la cadena: el acto de disposición patrimonial. [Expresamente se menciona este elemento en los arts. 248.1 CP español. No sucede lo mismo en los arts. 640 CP italiano, 468 y 473 CP chileno, ni en el § 263 StGB. No obstante, en estos últimos países se estima como elemento esencial, como “elemento no escrito”] Ello significa que éste pueda ser examinado como resultado del engaño y como con­ dición del perjuicio, y b) La existencia del acto de disposición muda a la estafa en lo que la doctrina de­ signa como «delito de relación», de forma que para el estudio de la imputación objetiva del resultado no sólo tendrán que examinarse las características del comportamiento del autor —el engaño—,sino también las que posea la participación de la víctima —el acto de disposición realizado por error—. Esto concebirá como substancialmente re­ levante el estudio del fin de protección de la norma en el delito de estafa. [Así, desde antiguo se viene comprendiendo al delito de estafa, para diferenciarlo del resto de delitos contra el patrimonio, como un delito que se caracteriza por constatarse una cooperación de la víctima del engaño]. En este sentido, el Tribunal Supremo español ha declarado que, como último estadio de la imputación objetiva, adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que afirma constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al derecho penal. Asimismo, ha manifestado que de acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que, con una mínima diligencia, hubiera evitado el me­ noscabo, pues como el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y, "un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien; por último, el Tribunal Supremo español afirma que no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjui­ cio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontològico, que el perjuicio patrimonial sea

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imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose que ello tenga lugar mediante un engaño «bastante». En este contexto, en conclusión, al engaño lo concebimos como aquella conducta —cualquiera- que pueda crear un riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastaría con que el mismo genere un riesgo típicamente relevante de produc­ ción de un acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio patrimonial. Conforme con lo que fiemos apuntado, la determinación de la tipicidad del engaño requiere una valoración de su capacidad para provocar un error y estimular el acto de disposición patrimonial, acorde con la tesis de la adecuación, de donde se concluye que se maniobra en este lugar con una doble medida, objetiva y subjetiva, de forma similar a como se concibe el deber de cuidado en los delitos imprudentes. Esta forma de proceder debe renunciarse, y ser suplantada por el juicio de pronóstico posterior objetivo, conforme al cual se enjuicia, según la doctrina española mayoritaria la idoneidad objetiva de una conducta para originar un determinado resultado. [Así, Valle Muñiz explica al juicio de adecuación del engaño como primer elemento de la imputación objetiva del delito de estafa, sosteniendo la exigencia de no perder de vista las circunstancias verdaderas y específicas del engañado y, afirmando también, la idoneidad del engaño cuando el autor logra obtener el resultado en virtud de conoci­ mientos individuales que le posibilitan un dominio especial del hecho. No obstante, tenemos que apuntar que el autor no es del todo claro, pues parece que las peculia­ ridades de la víctima tienen autonomía en el juicio de adecuación, separadamente del conocimiento que de ellas tenga o pudiera poseer el autor. Asimismo, ubica en forma equivocada al principio de autorresponsabilidad, pues el mismo no incide en el juicio de adecuación, sino en la relación de riesgo y en lo que él denomina “esfera de protección de la norma en el tipo de estafa”]. Asimismo, conforme a un importante sector de la doctrina española (Pérez Man­ zano), habrá que efectuar un juicio en relación con la probabilidad de que el engaño —la falta de verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena—, estimado ex ante, origine un acto de disposición por error, basándose en las circunstancias conocidas o identificables por el hombre prudente en la órbita social del autor más los accidentes conocidos o reconocibles por el autor con base en sus conocimientos específicos, lo que no nos parece correcto, como veremos. De esta forma, si una mentira es objetivamente idónea, ex ante considerada, para inducir a error estribará, de un lado, de que una alta cifra de contingencias provocaría un error a un hombre medianamente prudente. Sin embargo, la doctrina mantiene que hay que perfeccionar el modelo objetivo con uno subjetivo que establezca la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del engañado. En relación con este problema, quienes sigan la línea de Pérez Manzano estima­ rían que esto no es completamente correcto, por tanto las circunstancias de la víctima sólo podrían ser asumidas en el juicio de adecuación si son conocidas o identificables por el autor del engaño (y así, en los supuestos combatidos habitualmente del niño

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o el débil mental, se aseverará la idoneidad del engaño si son accidentes indagados y revisables por el autor, lo que sucederá en la mayor parte de los casos). A continuación, se constata también la circunstancia de que en el delito de estafa es relevante el papel de la víctima titular de ciertos deberes de autoprotección. Incluso, se ha llegado a afirmar que el delito de estafa es un delito de «autolesión o de autoría mediata» (Kindháuser), utilizando como base el principio de «autorresponsabilidad» de la víctima. Es decir, se trata de averiguar si la participación de la víctima -de vital importancia en el delito de estafa- distorsiona o no los criterios de imputación del error, o finalmente del perjuicio, a la conducta de engaño. Según lo que hemos afirmado poco más atrás, no creemos -como lo hace un sector de la doctrina española (Pérez Manzano)—que el engaño, desde este punto de vista, será bastante o idóneo para producir el error, cuando, examinado ex ante desde la perspectiva de un tercero imparcial, el comportamiento y sus circunstancias —es­ pecialmente los deberes de autoprotección que incumben a la víctima- supongan el riesgo que después se concreta en el resultado. Si bien es cierto que, de esta forma, se termina con el problema de la postura tradicional que, partiendo de un examen expost de la relación engaño-error, casi siempre termina afirmando dicha relación de causali­ dad, pensamos que debería exigirse un requerimiento adicional: el fin de protección de la norma. Por ello, el error no debería incluirse en el engaño, ya que conllevaría el absurdo de desvalorar en el tipo el comportamiento sólo en función de la diligencia de la víctima, su credibilidad, o educación. Entonces, la aptitud para generar el error determinará no la existencia del engaño, sino, en su caso, su “relevancia” jurídico penal. En este sentido, el camino que nos parece más convincente será determinar el ámbito de protección del tipo de estafa, es decir, tendremos que orientar la función protectora de la estafa desde el bien jurídico tutelado, donde se plantea el conflicto del significado de la conducta de la víctima para la delimitación del alcance del tipo delictivo (así, en este lugar nos parece que no debería exigirse a la víctima la conducta de un héroe o santo, sino que una exigencia mínima dirigida a la autodefensa, cuando sea fácil de evitar el engaño por medio de una cómoda conducta dirigida a evitar la lesión del bien jurídico). [De esta manera, corresponde al intérprete determinar en qué casos el engañado merece el amparo de acuerdo con el sentido del tipo penal y cuándo'deben destefrarse del ámbito de lo punible los comportamientos frente a los cuales el sujeto pasivo puede fácilmente protegerse a sí mismo y en forma razonable]. Dicho con otras palabras —para concluir y reafirmando lo que ya hemos manifes­ tado-, estimamos que para buscar si un riesgo cae o no dentro del ámbito del fin de protección de la norma, debería ponerse atención en los deberes de autoprotección de la víctima, los que dependen de las pautas sociales en el caso concreto y de las relaciones que existen entre el sujeto activo y el perjudicado (como la capacidad y acceso a las posibilidades de autoprotección, la existencia o no de una relación de confianza, su debilidad o fortaleza, etc.), es decir, en relación al relevante problema del engaño y su relación con el riesgo permitido, ya se ha expresado que para afirmar la tipicidad del

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engaño se requeriría que el riesgo creado o incrementado de producir error e inducir al acto de disposición debería constituir un riesgo no permitido. Por otra parte, respecto al problema de si son viables o no como forma de en­ gaño los juicios de valor, un sector estima que, al contrario de lo que sucede en el derecho alemán, no lo impediría el derecho español vigente. Según otros, habrá que someter también los juicios de valor al juicio de adecuación, y, por tanto, tienen que analizarse las circunstancias del caso y el conocimiento que de ellas tenga o debiera tener el autor, y, para otro importante sector de la doctrina española, en principio no pueden constituir una modalidad de engaño, salvo cuando se sitúen fuera de la órbita de una mera “opinión”, pues en esos casos se estaría presuponiendo falsamente la existencia de unos hechos, circunstancia que implicaría un incremento del riesgo permitido —nuestro parecer lo desarrollaremos un poco más abajo—. De otro lado, problemática resulta la relación existente entre el engaño y la estafa por omisión. Tradicionalmente discute la doctrina si se puede engañar mediante una conducta omisiva, de manera que pueda considerarse típica a efectos del delito de estafa. [La jurisprudencia chilena ha aceptado que se puede engañar mediante una conducta omisiva para el caso del artículo 473 CP (estafa residual) (SCA Iquique 27/12/2007 [Rol 129-07])]. Sobre estos temas (idoneidad de la omisión y de los juicios de valor a efectos de la estafa), a nuestro entender, creemos que cualquier comportamiento podría constituir un engaño típico, siempre y cuando satisfaga las necesidades de imputación objetiva, es decir, que sea idóneo para producir error -no siendo necesario que se produzca un estado de error «efectivo»—,o sea, dependerá de la admisión o no del estado de error como exigencia típica, y si cabe o no dentro de la esfera de protección de la norma. En este sentido, el engaño podría producirse a través del habla o por medios escritos, por medio de conductas positivas, e incluso a través de gestos [Sobre el particular, nos parece que no cabe formular juicios generales a priori, ya que a fin de cuentas, el desarrollo de la teoría del delito determinará, finalmente, lo que es o no penalmente relevante]. Pero, más allá de estas dificultades —en el supuesto que se superen—,lo realmente problemático en la práctica del delito de estafa será el establecimiento de la posición de garante de la que debe surgir el deber de información frente a la víctima. [Nos parece que de forma general, se imponen en la doctrina las fuentes tradicionales de la ley -o reglamentaciones en general—y el contrato. Más problemático parece efectuar una hipótesis de injerencia, por ejemplo, basada en la participación en el mercado, lo que redundaría en equiparar sin más la calidad de comerciante con la de garante. Asimismo, alguna vez se ha propuesto el principio de la buena fe como fuente de posición de garante, pero se lo ha estimado demasiado genérico y sobre el particular, el Tribunal Supremo español afirma que el engaño puede ser manifiesto o concluyente, y que existe engaño cuando el autor realiza una acción que por su significación social (acción concluyente) implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para

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la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte (Sentencia del Tribunal Su­ premo español de 21/10/1998). Asimismo, ha señalado que el engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo español de 3/06/2003)]. Debe hacerse presente que si se estima a la estafa como maquinación ( mise en scene), habría que rechazar su posibilidad omisiva y en forma de juicio de valor. Asi­ mismo, y como regla general, en España se observa la tendencia a admitir el engaño en el caso de los comportamientos concluyentes —como hemos visto, aquellos casos en que de forma tácita se lleva consigo la afirmación falsa de un hecho—,y quienes rechazan los demás casos de omisión sostienen que son relegados al ámbito civil. Por último, se reconocería la comisión por omisión cuando el sujeto tuviese el deber jurídico de informar y no lo hace. A esta altura del debate, pensamos que debería afirmarse que el engaño aisla­ damente considerado no aporta criterio alguno para juzgar lo típico y lo atípico. En este sentido, lo relevante no será el engaño, ni tampoco el engaño «bastante», sino el «engaño bastante para producir error en otro», el que deberá examinarse, como se ha defendido, de acuerdo a los filtros de la teoría de la imputación objetiva. En conclusión, y siguiendo a Gómez Benitez, a los efectos de la tipicidad de la estafa, el engaño es «toda aquella conducta tendente a generar error en otra persona, realizada con fines defraudatorios, e idónea para conseguirlo». Como se puede deducir de lo que hemos manifestado, nos encontramos frente a un tipo legal susceptible de recibir múltiples lecturas y, por ello, lo que signifique la creación de un riesgo des­ aprobado o el incremento del riesgo permitido, y lo que diga relación con el ámbito de protección de la norma, será un problema que, al final, se encontrará en manos del intérprete. Así, se excluyen de la tipicidad los engaños que generen un peligro-jurídi­ camente irrelevante y aquellos que no incrementen el riesgo inexistente, por ejemplo, cuando nos encontramos frente a exageraciones comunes, inexactitudes socialmente toleradas, o cuando se empleen tópicos habituales en la publicidad. Y para terminar, en relación con la esfera de protección de la norma, algunos autores sostienen que parece dudoso que p'ueda aportar algo en la estafa, opinión que, como se afirmó más atrás, no compartimos, pues pensamos que es precisamente el filtro normativo que requiere la estafa para lo que consideramos su correcto tratamiento político-criminal. A modo de esquema, debemos apuntar que a estos efectos es indispensable la determinación del riesgo permitido en el delito de estafa clásico o tradicional, donde debe colocarse una especial vigilancia en los siguientes elementos: a) la situación respectiva (ámbito social): en este caso, desarrollada dentro del tráfico mercantil, donde el patrimonio se encuentra bajo los peligros inherentes a este campo la conducta engañosa debe llevar consigo un incremento del riesgo no

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permitido. En contra, si se trata del ámbito privado donde no juegan los riesgos del mercado, basta con que el engaño implique la generación del riesgo en cuestión; b) relación con la víctima: esto es, si existe o no confianza con ella, y, c) finalmente, el comportamiento efectuado por la víctima: es decir, si observó sus «propios» deberes de autoprotección (que, por su puesto, son más exigentes al sujeto mercantil frente al que no pertenece a ese campo en la situación concreta). Finalmente, para terminar con el estudio de las doctrinas que explican la sufi­ ciencia del engaño, a partir de un punto de vista más moderno —que no seguimos, como veremos—, se pone atención al hecho de que el engaño constituye la lesión de un derecho a la verdad, o la infracción de un «deber de veracidad», es decir, desde esta posición, se cree que la estafa trata de garantizar un mínimo de verdad en la estructura normativa mercantil (Piña, Pastor). Se afirma, a partir de esta concepción, que el engaño para ser penalmente rele­ vante requiere que se haya incumplido el deber de veracidad, que se fija de acuerdo con dos criterios: a) un estándar que proviene de la posición de ambos sujetos, y b) el otro que emana de las conductas de los sujetos que reconceptualicen los deberes de fidelidad iniciales. De esta manera, sin acudir al nexo causal -que se estima trasnochado—,se dan respuestas efectivas a las hipótesis en que el engañado infringe sus deberes de autoprotección, o cuando es estructuralmente más débil. Podemos decir que esta postura repite con insistencia que el derecho a la verdad no es el bien jurídico protegido en el delito de estafa, y no se libra de la necesidad de una “doble medida”, como sucede con la teoría tradicional dominante en España. 2.2.4. T i p i c i d a d III: e l e r r o r . Este elemento consiste en «una representación mental que no responde a la realidad», o en un «conocimiento viciado de la realidad», y debe ser consecuencia de un engaño idóneo; y, por otra parte, tiene que constituir la razón por la que la víctima ejecuta el acto de disposición patrimonial. [En este sentido, parala jurisprudencia española el error del sujeto pasivo en el delito de estafa se define como la representación falsa de la realidad que se forma el engañado como consecuencia del engaño]. De esta manera, se exige que la potencial víctima «pueda conocer el error», y por este motivo un engaño dirigido a un sujeto que carezca de las facultades intelectivas «mínimas», que le impidan conocer la significación y efecto de sus actos, se califica como hurto y no como estafa. [Asimismo, la jurisprudencia española afirma que se ha de producir un error esencial en la víctima, que le haga desconocer o conocer deformada o inexactamente la realidad, y que le lleve a emitir una manifestación de voluntad viciada, actuando bajo una falsa presuposición, que determina un fraudu­ lento traspaso patrimonial]

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En este lugar, debe tomarse una postura en relación al problema de si el error se presenta como un elemento autónomo del tipo de estafa, producto del engaño y detonante del acto de disposición patrimonial lesivo, siendo imprescindible la consta­ tación de dicho estado psicológico en la víctima a consecuencia del engaño; o bien, si lo requerido por la ley es que la conducta engañosa sea, ex ante, suficiente para lograr el error en otro, resultando irrelevante que en el caso concreto se produzca o no tal estado psíquico en la víctima. Siguiendo a Gómez Benítez, somos de la opinión de que no debe exigirse un «estado de error efectivo» de la víctima —por este motivo pensamos que no se trata de un elemento «autónomo» de este delito-, es decir, el error debe aparecer como un «punto de referencia» para una descripción típica adecuada del engaño, el que, sólo será típico en la medida en que sea «idóneo para generar un error» — y, por ello, sostenemos que el error cumple el papel de delimitar los engaños típicos—. Asimismo, debe resolverse el problema si es viable o no afirmar la existencia de un error típico en caso de duda o sospecha —ignorantiafacti—por parte de la víctima, lo que seguramente, en vista de la opinión dominante en materia de engaño, si bien son temas diferentes, posiblemente se resuelva en términos negativos, no obstante a la luz del Derecho comparado pueda ponerse en duda. Así, para un importante sector de la doctrina española no se encuentra en estado de error el que duda, pero, sin embargo, se sostiene que la duda puede dar lugar al acto de disposición patrimonial y, en definitiva, al delito de estafa, y que debe excluirse la punición de supuestos en que se amplíe excesivamente el delito en examen —como los casos de adivinos o curanderos en que se produce un acto de disposición no por error, sino por caridad o curiosidad—porque, de acuerdo con la imputación objetiva, el perjuicio no es imputable al engaño debido a que la conducta no ha incrementado el riesgo. En fin, recalcamos que no debe exigirse un «estado de error efectivo», y creemos que esta interpretación es perfectamente compatible con el principio de legalidad y es de una conveniencia político-criminal evidente, por la naturaleza de las relaciones actuales del tráfico jurídico-económico —a diferencia del Derecho alemán, donde se exige expresamente la concurrencia del error en la víctima del engaño—. Asimismo, la Ventaja que tiene esta manera de comprender el tipo de estafa consiste en que tolerará afirmar la tipicidad cuando el engaño sólo ha generado dudas, o una carencia absoluta de representación de la realidad que, conjuntamente a otras particularidades que concurren en la víctima, tenga eficacia para inducirla al acto de disposición, en menoscabo de su patrimonio o en el de un tercero. Por otra parte —siguiendo a Gutiérrez Francés—, existen más argumentos para fundamentar esta solución: desde el punto de vista del bien jurídico, la discusión político-criminal que la reconoce, y su proyección en la labor de interpretación de los tipos penales aboga también por la propuesta aludida; además, la función de motivación que corresponde al tipo penal aportaría un argumento en relación con la conveniencia

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de esta solución: los tipos penales sólo pueden actuar en relación con las conductas, y no sobre resultados —lo que no quiere decir que tanto el desvalor de acción como el de resultado no tengan la misma importancia-, entonces, al tipo penal solamente le cabe motivar al individuo para que no realice una conducta evitable —dolosa o culposa—que, considerada ex ante, sea peligrosa para algún bien jurídico penal. Relacionado con lo anterior, la motivación que el tipo de estafa pretende se instrumentaliza por medio de una concreta prohibición de comportamientos -engaños idóneos—de los que se derivan ciertos resultados —perjuicios patrimoniales injustos—. Para terminar con el tema, se sostiene que el error tiene que darse en «otra per­ sona», motivo por el que existe una «relación de alteridad». En virtud de este criterio, por ejemplo, se ha podido establecer la diferencia con el delito regulado en el art. 282 CP español —publicidad engañosa—, ya que en esos casos la oferta se orienta a una cantidad indeterminada de personas, es decir, no tiene un «destinatario específico». [Que dice: «Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos»]. Finalmente, en relación con este problema, parece mucho más complicado el futuro de la dogmática de la estafa en un contexto de fuerte segmentación del trabajo en el seno de las empresas, donde la «decisión» de las mismas es la consecuencia de una sucesión de decisiones acotadas relativamente autónomas unas de otras, sin que sea del todo claro entonces el «dónde» y, con ello, sin tener certeza del «sí», de un error típico, sin contar con los entorpecimientos adjuntos que concierne introducir en el estudio de lo que ya hemos dicho de la ignorantia fa cti y la duda. [Al respecto Tiedemann afirma que en virtud del principio de que quien sufre el error y el disponente deben ser la misma persona (es decir, que deben coincidir) depende como punto de partida del error de quien efectúa, en sentido penal, la disposición patrimonial perjudicial. Es decir, el que una empresa o persona jurídica a menudo, también se encuentre au­ torizada para efectuar una disposición patrimonial; y, en el caso de que el disponente y, además, los demás representantes o ayudantes que sufren el error, quienes preparan la disposición o colaboran a ella, en ese caso la regla es que sí haya una estafa, por vía de la autoría mediata, del engaño concluyente, y/o de la idea del disponente de que todo esté en orden. Asimismo, sostiene el autor que son problemáticos los casos en los cuales existe un error del disponente, pero en el que los representantes o ayudantes de éste disponen de un conocimiento, lo que si el disponente dispusiera de ello, habría excluido el error. Asimismo, afirma que se puede transmitir la idea o el concepto del Derecho civil, al Derecho penal, de que se pueden imputar conocimientos ajenos sin poder de representación. Ello lo explica, porque manifiesta que se destaca correcta­ mente respecto al problema similar de la estafa en triángulo, donde se traspasa una

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decisión a un tercero, y donde también tiene que haber el riesgo de una decisión negativa y, por ende, debe imputarse el error del tercero a la víctima. Sin embargo, termina el autor diciendo que ello no es válido en todo caso, pues debe distinguirse según el caso concreto]. 2.2.5. T i p i c i d a d IV: l a d i s p o s i c i ó n p a t r i m o n i a l . El engañado tiene que efectuar, como consecuencia de su error, una acción u omisión que origine el menoscabo de su propio patrimonio o el de un tercero [Como dice el Tribunal Supremo español (TS): ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero (Véase STS 1/03/2000 [RJ 2000, 1057])]. Debe hacerse hincapié en que puede llevarse a cabo tanto de una forma activa como omisiva y, que puede consistir tanto en entregar o gravar un objeto, como en prestar un servicio. [En contra de incluir la prestación de servicios, García Rivas, señalando que no son «algo de lo que se pueda disponer», sino una actividad que se efectúa a lo largo del tiempo, por lo que manifiesta que estos supuestos deben resolverse en sede civil]. De esta manera, cuando hablamos de «acto de disposición» en relación con el de­ lito de estafa—siguiendo a Antón Oneca—,debemos concederle un sentido amplio, pues no debe utilizarse la expresión como equivalente a «negocio jurídico» o «declaración de voluntad», en el sentido que le otorga el Derecho civil. Por ello, no debe exigirse que el disponente tenga facultad jurídica para disponer de los objetos en cuestión. La relación que tiene el elemento en análisis con el engaño, saca a relucir una necesaria «identidad» entre el engañado y el disponente, que —como se ha dicho—no tiene por qué mostrarse con el perjudicado —titular del bien jurídico—. Dicho con otras palabras, lo corriente será que el engañado sea el disponente y, a su vez, el posi­ ble perjudicado. No obstante, en los casos de la denominada «estafa en triángulo», el engañado y disponente es el mismo sujeto, pero no se relaciona con el perjudicado. Pero, en todo caso, el disponente necesariamente tiene que ser el engañado. Surge, asimismo, la interrogante de si la disposición patrimonial debe ser cons­ ciente, es decir, si se demanda que la víctima del engaño se percate que está dispo­ niendo de su patrimonio. La opinión dominante no exige dicho elemento, entre otros motivos, porque desde un punto de vista político-criminal la situación de la víctima es aun peor que la de la víctima consciente. [Confróntese, por todos, Tiedemann, quien opina que la consciencia de la disposición, en la práctica, sería la regla general, pero asimismo afirma que es un elemento necesario jurídico-penalmente de la dispo­ sición. Su razonamiento consiste en que, teleológicamente, un engaño que se oculta a la víctima, ya en tal carácter, como afectación al patrimonio, tal comportamiento es más peligroso y tiene un mayor injusto que un engaño en el que se oculta a la víctima únicamente el carácter perjudicial a su patrimonio].

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El acto de disposición tiene que aparecer como la herramienta que utiliza el sujeto activo para obtener el enriquecimiento injusto, es decir, tiene que ser capaz de causar el daño patrimonial. En último lugar, como en todo caso el disponente tiene que ser el engañado, de esta circunstancia se derivan dos consecuencias: en la estafa es el sujeto posiblemente perjudicado quien efectúa la entrega de la cosa al sujeto activo, sin conocer que esa entrega es perjudicial; y, es el engaño previo al desplazamiento patrimonial el elemento que permite distinguir una estafa del delito de apropiación indebida. 2.2.6.

T ip ic id a d

V:

e l p e r j u ic io

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2.2.6.1. Introducción. Nuestra doctrina no ha demostrado mayor interés sobre el problema. La razón es simple y compleja a la vez: se trata de un problema de identidad normativa. Si se revisa la jurisprudencia chilena sobre la estafa, no va a ser extraño que en su inmensa mayoría nuestro juzgador se preocupe —quizá de forma exagerada—de forma casi exclusiva, sobre el engaño. ¿Por qué? Debido al motivo recién esbozado. Por lo mismo, no es raro que la mayoría de la jurisprudencia alemana se preocupe del perjuicio en desmedro del engaño. No se trata de que existan mejores o peores sociedades. Cada una posee un rasgo que las diferencia y que las hace única o similares a un conjunto de ellas: su identidad normativa. No obstante, esto no quiere decir que en la estafa exista un elemento más importante que otro. En efecto, ambos elementos —“perjuicio y engaño” o, si queremos ser respetuosos con la identidad normativa chi­ lena, “engaño y perjuicio”—son igualmente relevantes en la configuración del delito. A esto entonces nos dedicaremos: a tratar de esbozar los elementos normativos que se estiman relevantes a la hora de interpretar el concepto perjuicio en la estafa, a la luz de las necesidades de la Política Criminal contemporánea. 2.2.6.2. C oncepto d e "perjuicio”. El perjuicio patrimonial en el delito de estafa consiste en toda “disminución del patrimonio” (determinada o determinable) —siempre valorable económicamente—del engañado o de un tercero, debiendo en todo caso con­ sistir en la realización del riesgo creado o aumentado por el engaño (que se encuentre dentro de la esfera de protección de la norma del delito de estafa). Recordemos que se trata de un elemento del tipo, no de una condición objetiva de punibilidad (con todas las grandes consecuencias que ello trae consigo). [Enérgica la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (7°) 27/11/2006, RIT 327-05, donde se señala también que si el perjuicio no logra concretarse podríamos estar frente a un delito de ejecución imperfecta, pero no frente a una cuestión de atipicidad]. Su papel es fundamental, no sólo para constatar la presencia de la infracción penal, sino también: a) para comprobar la existencia de una compensación, [Debido a que una compensación redunda en la eliminación del perjuicio]

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b) a efectos de la consumación y, [Ya que la consumación en el delito de estafa se ve condicionada por el efectivo y material detrimento patrimonial que sufre el sujeto pasivo, y no por la obtención de la ventaja económica a la que aspira el sujeto activo] c) en la determinación la competencia territorial del Tribunal llamado a conocer del conflicto de relevancia jurídica. [Aunque la misma se determine por el lugar en que se efectúa la disposición patrimonial, en relación con lo que hemos afirmado supra, la competencia territorial se guía por el lugar donde se consuma el delito, y no por el lugar donde principia el iter criminis]. Debe tenerse claro que la doctrina es unánime en sostener que el patrimonio es el bien jurídico protegido en el delito de estafa. No obstante, se debate sobre su contenido y concepto. Para ir tomando postura nos parece que debe abandonarse la tesis de que en la estafa también se protegería la buena fe en el tráfico jurídico (porque, al tratarse de un interés existente detrás del patrimonio, no alcanzaría la categoría de “bien jurídico”), ya que creemos que no existe un “derecho a la verdad”, porque el engaño —en sí mismo considerado—no tiene relevancia jurídico-penal y, porque la ley no estima consumado el delito sino hasta la producción de un daño patrimonial. En relación con el contenido del patrimonio, debemos decir que su ámbito no se reduce al derecho real de propiedad, pues puede recaer sobre cualquier otro elemento que lo integre (como bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito). Por ello, estimamos que en la estafa se protegería al patrimonio en sentido amplio. De esta manera, como hemos señalado, en la estafa es imprescindible la concurrencia de un perjuicio económico, cuya determinación únicamente podrá considerarse valorando al patrimonio en su conjunto (como universitas iuris), antes y después del delito, atendiendo al valor económico de sus componentes y a la importancia económica que sobre el conjunto pueda tener el menoscabo —por que, de esta manera, se evitan problemas a la hora de valorar el rendimiento de una “compensación”—. Partiendo de estas premisas, en la delimitación de los intereses que se lesionan por medio del delito de estafa, pensamos que el patrimonio a proteger es el de “todos los miembros de la sociedad” —constitutivo de un interés difuso, colectivo- y, por ello, es discutible que se conserve el criterio de la cuantía para delimitar la “penalidad de la estafa” (porque, bajo una igualdad ante la ley aparente, se encubre un tratamiento desigual en menoscabo de los más desposeídos económicamente). Asimismo, y en conexión con lo anterior, debemos aclarar que dentro del sistema de relaciones contemporáneo, el orden constitucional de valores obliga a proteger otros intereses macrosociales antes desvalorados (y, en este camino, el interés colecti­ vo a proteger no alcanzaría la categoría de “bien jurídico-penal”, pero el tema no se solucionaría recurriendo a la categoría civilista de la buena fe —que, como ya vimos, tampoco es el bien jurídico protegido en la estafa—,siendo preferible utilizar la expre­ sión “buena fe colectiva”, que tiene incorporada el correctivo de su dimensión plural, que es diferente a la buena fe considerada como elemento integrador del contrato).

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Gracias a este razonamiento, en la estafa habría que reconocer que conjuntamente al patrimonio individual microsocial se lesiona materialmente otro interés colectivo difuso, aunque la regulación legal subordine tal interés al amparo del patrimonio individual microsocial (así las cosas, el límite entre la estafa y un delito económico es difícil de apreciar en muchos casos, pero la clave se encontraría en el bien jurídico que unos y otros tutelan, motivo por el cual la solución en muchas hipótesis deberá tomarse entre un ilícito “preferentemente patrimonial”, o “preferentemente socioeconómico”). [Para efectuar esta operación, el intérprete debe referirse, entonces, a la gravedad que va de la mano con la relevancia del interés macrosocial en cuestión, y no a la magnitud cuantitativa del patrimonio afectado, cuestión que es muy importante tener presente, porque muchas veces se presta para graves confusiones]. Efectuada esta aclaración, insistimos en que el patrimonio debería comprenderse en sentido amplio, es decir, como una suma de relaciones jurídico-patrimoniales que sean idóneas de valoración económica, cuyo punto de partida para cuantificar el cóm­ puto del perjuicio patrimonial consiste en la comparación del valor del patrimonio antes y después del acto de disposición patrimonial. Y, por otra parte, en lo que dice relación con el concepto de patrimonio, hemos manifestado que se trata de un tema ampliamente debatido [Inclusive, este proble­ ma se enmarca en una discusión más amplia que tiene por finalidad desentrañar los vínculos existentes entre el Derecho civil y penal en la elaboración de los conceptos, y sobre el particular, existen dos respuestas radicales; por un lado, la estimación del Derecho penal como un sistema sancionador que vigoriza enfoques jurídicos prees­ tablecidos por otras ramas del Derecho, de donde emana una completa accesoriedad de los conceptos penales respecto a las definiciones del Derecho privado; y, por otro, tenemos la teoría que concibe al Derecho penal como una rama del Ordenamiento jurídico con funciones diferentes de las otras ramas del Derecho, de donde emana la autonomía (total o relativa, dependiendo de la postura que se siga) del Derecho penal en la elaboración de sus conceptos], y por ello, como ya hemos visto, la doctrina adopta diferentes posturas, a saber: una concepción jurídica, una económica, otra mixta o jurídico-económica, y por último, existe la teoría personal/funcional del patrimonio. En este entorno, somos partidarios de las teorías mixtas jurídico-económicas, con un indiscutible punto de partida económico, despojando del ámbito de protec­ ción únicamente aquellas perspectivas que no son valoradas por el Derecho y, no nos parece adecuada una construcción mixta del patrimonio que solamente aprecie las posiciones económicas “jurídicamente reconocidas”, ya que partimos de la base de que pertenece al patrimonio todo bien de naturaleza económica mientras posea una “apariencia jurídica”, sin que sea importante su reconocimiento jurídico “efectivo” o “real”, porque debe recordarse que todo Ordenamiento jurídico de nuestra órbita de cultura prohíbe las vías de hecho en la solución de conflictos y, de esta manera, se obliga al afectado a acudir al poder judicial, donde la apariencia jurídica se toma como base suficiente para otorgar derechos y exigir obligaciones.

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En relación con lo anterior, no cabe duda de que forman parte del patrimonio los bienes obtenidos de forma antijurídica, siempre y cuando esta antijuridicidad no constituya, a su vez, un injusto penal, e inclusive en este último caso, formarán tam­ bién parte del patrimonio aquellos bienes, en los supuestos de prescripción del delito. Mutatis mutandis, la anterior argumentación nos sirve para aseverar la potencial existencia de responsabilidad penal, encontrándonos ante una estafa si el engaño es previo y se encuentran presentes el resto de elementos típicos. 2.2.6.3. P rocedim iento d e determ in ación d e l p erju icio. Conforme con el con­ cepto de patrimonio que seguimos, sobre esto podemos destacar las siguientes ideas: a) Si la estafa se consuma en el momento de la disposición patrimonial lesiva, es en ese instante entonces donde tiene que proceder la determinación del perjuicio. [En este contexto, tenemos que subrayar que el punto de partida para la determi­ nación del perjuicio debe ser uno exclusivamente económico. En Derecho comparado, el Tribunal Supremo Federal Alemán (BGH) señala que este procedimiento debe esti­ mar las circunstancias concretas del caso y las necesidades concretas de los individuos afectados, ya que en su opinión los objetos no tendrían el mismo valor patrimonial para todas las personas. Comenzando con esta delimitación, según el BGH, pese a la aparente equivalencia económica entre prestación y contraprestación, puede afirmarse un perjuicio patrimonial al menos en los siguientes supuestos: a) cuando conforme a un tercero imparcial la prestación recibida es para la víctima total o parcialmente inutilizable de acuerdo a los fines del contrato o de otra forma soportable; b) cuando la disposición patrimonial de la víctima la obliga a optar por medidas perjudiciales para su patrimonio, como cuando debe obtener un crédito a intereses; c) cuando su disposición patrimonial acota a tal punto sus medios que pone en peligro el cumpli­ miento de otras obligaciones, presentes o futuras; o d) cuando queda en situación de no poder seguir manteniendo su nivel de vida (sobre esto, Hernández Basualto, Héctor; “Aproximación a la problemática de la estafa”, en AAW, Problemas actuales de Derecho penal, Universidad Católica de Temuco, Temuco, 2003, p. 182s). Estos tres últimos grupos de supuestos se estructuran bajo el concepto de una afectación de la libertad de movimiento en materia económica (wirtschaftliche Bewegungsfreiheit), y han sido los más debatidos, en tanto que el primero (que alude a la inutilidad de la prestación) se ha consolidado sin problemas. Esta explicación es lo que se ha denominado como el componente individual o personal en la determinación del perjuicio (individueller [persönlicher] Schadenseinschlag) en la dominante concepción jurídico-económica del patrimonio en Alemania (sobre el particular, por todos, Tiedemann, Klaus; “§ 263”..., Número(s) de margen 177 ss.). El Tribunal Supremo español, por su parte, sostiene que las cosas deben valorarse por el precio medio de mercado, bien para determinar los límites cuánticos en orden a la calificación del hecho como delito o falta en deter­ minadas infracciones patrimoniales, o la especial gravedad del daño, bien para precisar las cantidades indemnizatorias, o bien (en los delitos contra la salud pública) para imponer las multas, etc. Pero cuando para la determinación del quebranto económico,

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el objeto material del delito u objeto apropiadvo lo integre precisamente el dinero, según el TS español ya aparece determinado el perjuicio directamente, sin necesidad de ninguna especial operación que haga referencia al precio medio o de mercado (véase sentencia del Tribunal Supremo español de 14/03/2003, número 298/03)]. b) Para este procedimiento —siguiendo a Gutiérrez Francés—,creemos que debe ponerse atención en lo siguiente: 1) No debería atenderse a puros criterios económicos, sino también a la lesión de la posición jurídica del sujeto con respecto a la cosa. 2) No existiría perjuicio si la conducta tiene por objeto una cosa sin valor eco­ nómico, aunque los daños morales sean compensables en sede civil. 3) Las meras expectativas no constituyen un perjuicio. 4) La cosa poseída antijurídicamente pertenecería al patrimonio, pues, como el ladrón se lucra, y como la única forma de quitarle la cosa es por medio de vías lícitas, se admite la estafa con causa ilícita. 5) Asimismo, la consideración del delito de estafa no puede quedar condicio­ nada a la existencia de una ilicitud civil, ya que siempre que por medio del engaño se genere un menoscabo patrimonial con ánimo de lucro injusto, habrá estafa, aunque el estafado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral. 6) Finalmente, cabe preguntarse si los criterios ha considerar para calcular la existencia y entidad del perjuicio deben analizarse desde un punto de vista objetivo o subjetivo. [Sobre este problema, nos parece que la posición objetivo-individual resulta la más adecuada, en el sentido de que existiría una disminución patrimonial no sólo cuando se produzca un detrimento en términos monetarios objetivos, sino también cuando se frustran los fines perseguidos por la víctima] Así las cosas —como ya se adelantó-, la compensación eliminaría el perjuicio y, por ello, el delito de estafa, y solamente habrá compensación cuando la pérdida de la cosa o de su valor económico sea subsanada con otro valor económico. Por último, y debido a que debe responderse a la pregunta sobre qué instancia es - la que se encuentra legitimada para establecer que un bien o posición económica tenga valor económico (y la entidad de ese valor), se han brindado diferentes alternativas: i) En primer lugar, la contemplación del patrimonio desde una postura abstracta, sin tomar en consideración a su titular, acudiéndo al valor monetario de mercado; ii) En segundo término, existe una concepción subjetivista, en cuya virtud lo que sea y lo que valga el patrimonio lo decide su titular, y iii) Finalmente, se puede adoptar una perspectiva concreta o personal, que con­ siste en observar al patrimonio teniendo en cuenta al titular en cuanto ocuparía un concreto lugar en las relaciones económicas. [Sobre esto, Pastor Muñoz propone una perspectiva concreta o personal ajustada a la posición del titular en la relación económi­ ca, para lo cual, efectúa el siguiente razonamiento: sostener que solamente el mercado posee legitimidad para definir el patrimonio implicaría afirmar que debe imponerse al titular del patrimonio la racionalidad del mercado, entonces, en su concepto no se MANUAL D E DERECH O PENAL

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explicaría cómo si se supone que el patrimonio tiene que ser protegido porque otorga poder a su titular, en concreto se protegería contra su voluntad. Entonces, afirma que solamente desde una perspectiva concreta se puede explicar el hecho de que el valor de un bien no es inherente a él, sino producto de una interpretación, por ello, si la deter­ minación del valor de mercado no tiene más límites que los impuestos por el Derecho, en su opinión no tiene sentido que el titular del patrimonio no pueda manifestar una valoración distinta a la que reine en el mercado. Manifiesta que la dinámica de las relaciones mercantiles muestran que cuando los intervinientes expresan valoraciones vinculantes, éstas evidentemente son importantes en las relaciones económicas. Y en último lugar, sostiene que el reconocimiento de un punto de vista concreto o personal como legítimo no exonera la precisión de los presupuestos que deben concurrir en el caso concreto para sostener la relevancia de la valoración personal para la definición del patrimonio. Para ello, la autora sostiene que la personalización debe superar un filtro procedimental que garantice la obtención de una importancia intersubjetiva]. Como se dijo más atrás, sobre este tema creemos en una postura ecléctica, la objetivo-individual. Para terminar, debe apuntarse que para quienes seguimos una postura objetivo-individual hay que tener en cuenta los siguientes criterios, con el objeto de determinar la existencia de un perjuicio patrimonial en el ámbito de los negocios jurídicos nounilaterales (o sinalagmáticos): a. El principio de compensación entre las contraprestaciones, de forma que si existe ésta, no hay perjuicio, y b. Si falla la compensación, habría que acudir al “principio de la determinación objetivo-individual del perjuicio” a partir de ciertas restricciones normativas. Estos criterios son los siguientes: [En opinión de Gallego Soler todas estas correcciones nor­ mativas deben poseer un incuestionable efecto en el tipo subjetivo, pues en su opinión el dolo típico debería abarcar también el conocimiento del déficit económico de las contraprestaciónes, o de la falta de utilidad considerada en la transacción, o de la no posibilidad de transformación económica o reventa del bien recibido, o de su inutilidad. El efecto práctico de esta configuración del tipo subjetivo, señala el autor citado, es evidente; cuantos más requisitos deban integrar el dolo más difícil será comprobar su presencia en todos los supuestos y, por tanto, en hipótesis de ignorancia o error acerca de alguno de ellos (errof de tipo) habrá impunidad por no estar regulada —generalmente— la incriminación imprudente en los delitos patrimoniales. A pesar de todas las críticas expuestas, en Alemania se ha establecido la “teoría objetivo-individual”, mientras que en España la doctrina mayoritaria no parece admitir, salvo casos concretos, correcciones a la concepción jurídico-económica del patrimonio. Pero, en opinión del autor citado el principal cuestionamiento que cabe realizar a estas limitaciones normativas es que se echa de menos una fundamentación de los motivos por los que se deba recurrir a ellas, así como por los límites con los que trabajan, al mismo tiempo que no pueden superar las críticas que se dirigen contra las propias tesis económicas, tesis que son la base y punto de partida de esta doctrina].

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b .l. La utilidad contractualmente prevista, expresa o implícitamente, en la transacción correspondiente (habrá perjuicio patrimonial si no se puede satisfacer). b.2. La carencia de valor de uso de la contraprestación considerada de acuerdo a lo que puede estimarse útil para una sujeto económicamente razonable situado en el lugar del afectado. De tal manera, que si la contraprestación fuese útil para un tercero en el mismo entorno (mercantil) no existiría el perjuicio patrimonial. b.3. Por último, la imposibilidad de otorgar a lo recibido otro uso razonable­ mente exigible para la víctima (donde habrá perjuicio cuando no sea viable que el afectado dé otro uso, exigible razonablemente -como la transformación o reventa del bien recibido—para recuperar el valor patrimonial). 2.2.6.4. ¿Perjuicio efectivo o en form a de peligro? Sobre esto la mayoría de la jurisprudencia nacional rechaza esta posibilidad, señalando que debe tratarse de un perjuicio “real y efectivo”. Entonces, a efectos de lo que nos interesa exponer en este trabajo, vamos a exponer una síntesis de las ideas que creemos más importantes: a) El delito de estafa es un delito de resultado material y, por tanto, el carácter lesivo de la disposición patrimonial se debería concretar en una disminución cuantificable del patrimonio. b) No obstante, a nuestro juicio este resultado también puede ser en forma de peligro, circunstancia que no transformaría a la estafa en un delito de peligro. Ello al parecer resulta de forma indudable a partir de un concepto mixto jurídico-económico del patrimonio, ya que existirían situaciones en las que, aunque no se haya producido ninguna alteración real y jurídica del bien económico en el ámbito del patrimonio -en su conjunto-, podría suceder que el bien (o el derecho) —como tal—se encuentre en peligro, situación que disminuiría el valor del bien (o del derecho) y, por lo tanto, también el del patrimonio en su conjunto. Y, en este entorno, para estimar la presen­ cia de un perjuicio patrimonial, necesariamente debería admitirse su existencia por la mera circunstancia de contraerse una obligación, ya que, comenzando a partir de una concepción jurídica-económica del patrimonio, que siempre tendría como punto de partida un punto de vista económico, debería afirmarse que dicha acción tendría ya un valor económico incuestionable, ya que al patrimonio debería estimárselo en sentido amplio, es decir, como una suma de relaciones jurídico-patrimoniales que sean susceptibles de apreciación económica, donde —bajo un punto de vista económico— lo destacable no sería el derecho subjetivo, sino que la “posición de dominio” que se encontraría detrás de él. c) De otro lado, en lo que a la delimitación del ámbito de aplicación del perjuicio en forma de peligro se refiere, tenemos que subrayar que en nuestra opinión se trataría siempre de una delimitación normativa en el ámbito del concepto económico-jurídico del patrimonio. d) Asimismo, el mismo siempre debería versar sobre una puesta en peligro que ya disminuiría la situación patrimonial actual, y no sobre una “mera posibilidad” de futura afectación al patrimonio. Así las cosas, cuando no resulte viable determinar MANUAL D E DE RECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

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que el valor del patrimonio haya disminuido “materialmente”, no se podría estimar un perjuicio en forma de peligro. Entonces, existiría un perjuicio en forma de peligro siempre y cuando en la puesta en peligro exista una puesta en marcha de un curso causal irreversible orientado a una pérdida patrimonial duradera. e) A nuestro entender, en todo caso hay que tener en consideración al caso concreto a la hora de estimar el supuesto de un peligro concreto al patrimonio y, por ello, de un perjuicio en forma de peligro. Asimismo, este último no podría estimarse a través de una definición exhaustiva, porque existiría únicamente una diferencia gradual entre una “mera” puesta en peligro del patrimonio y un perjuicio en forma de peligro. Dicho de otra manera, en las diferencias que existen entre el perjuicio y el «perjuicio en forma de peligro», debe orientarse la solución hacia una consideración del caso concreto, constatando si existe un perjuicio en forma de peligro (concreto) del patrimonio, pero teniendo presente, además, cualquiera de estas circunstancias: i) Si es necesaria o no una mayor actividad del autor, de la víctima o de terceros. ii) Si la víctima tiene o no posibilidades de evitación, es decir, si radica finalmente en la decisión del engañado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. iii) Si el peligro origina o no una demanda de compensación civil. iv) Si el autor tiene o no una posición en la que pueda efectuar inmediatamente, y sin dificultades, una disminución efectiva del patrimonio. v) Si el autor o la víctima, en un contrato bilateral, tiene el deber de cumplir primero que la otra parte con su obligación contractual. vi) Finalmente, se pueden tomar en consideración los criterios generales de la delimitación entre tentativa y actos preparatorios. Respecto a los criterios aludidos, nos parece que la necesidad fáctica de constatar una mayor actividad por parte de la víctima, generalmente tendría que resultar en una negación del perjuicio patrimonial. Así, cuando se trata de un peligro concreto del patrimonio (que no significa admitir que el delito de estafa se transforme en un delito de peligro concreto) y, por ello, de un perjuicio en forma de peligro, el mismo no se puede determinar por medio de una definición exhaustiva, porque existe solamente una diferencia gradual entre una «mera» puesta en peligro del patrimonio y un perjuicio en forma de peligro. Por ello, para llegar a la conclusión referida, no sólo son decisivas la determinación de los factores del caso concreto, sino que también la ponderación de su totalidad (de los que sean aplicables). Para terminar este debate, debemos decir que el perjuicio patrimonial generado en el estadio de la ejecución del contrato (Erfüllungsschaden), que pueda eventualmente generarse con posterioridad al perjuicio patrimonial en el estadio de la celebración (con­ clusión) del contrato (Eingehungsschaden, que dice relación con el referido «perjuicio en forma de peligro»), en general, sólo constituye una profúndización o ahondamiento del mismo, pues el primero significa la realización final del perjuicio patrimonial.

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2.2.7.

A spec to s

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s u b je t iv o s .

2.2.7i 1. C ontenido d e l dolo en la. estafa. Según la doctrina dominante, el dolo comprende el conocimiento y la voluntad de engañar, producir un error, una dispo­ sición patrimonial y un perjuicio (económico). En Chile, no hay estafa imprudente, porque no existe la figura respectiva. Según Etcheberry, la estafa requiere dolo directo, por lo que no se admitiría la figura de estafa con dolo eventual. Su tesis se fundamenta en la afirmación de que toda estafa requiere mise en scène, y desde este punto de vista, es comprensible que no conciba la estafa sino de modo directo. El dolo, en el delito de estafa, exige la «conciencia y voluntad de engañar a otro produciéndole un perjuicio patrimonial a él mismo o a una tercera persona», y el mismo debe ser «antecedente o coetáneo» al engaño, por lo que el dolo «subsiguiente» es indiferente para constatar un delito de estafa. Sobre este elemento, el Tribunal Supremo español (TS) ha dicho que el tipo subjetivo del delito de estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está enga­ ñando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. Asimismo, ha afirmado el TS que la existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente, en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión; también, ha dicho la jurisprudencia española que el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y, con su elemento volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro. Es decir, no hay duda en que el dolo debe ser «actual», resultando irrelevante un dolo antecedente o subsiguiente (y éste es uno de los antecedentes que contribuyen a la delimitación entre el tipo de estafa y el fraude civil). En este sentido, el criterio jurisprudencial español podemos resumirlo de la siguiente forma: a) el dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate; b) el engaño tiene que preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens; c) el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Así, el TS dice que sólo si ha podido conocer que se afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que se ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que se obró dolosamente y que, por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición MANUAL D E DERECH O PENAL

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patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentarse el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia; d) en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato —dolo subsequens—se estará a extramuros del delito de estafa, porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo, motivador del acto de disposición, efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo, y e) la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato, y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual. Por último, en aquellos Códigos que establecen un sistema incriminatorio de la imprudencia «numero clausus» (como sucede en España y en Chile) debe observarse una incriminación expresa para el castigo de una estafa imprudente, hecho que, de todas formas, pensamos que es imposible que acontezca en el delito de estafa, pues por su propia naturaleza, que exige un «ánimo de lucro» como elemento subjetivo de su tipo de injusto, se debe excluir su comisión tanto imprudente como con dolo eventual, como sucede con otros ilícitos portadores de los elementos mencionados. De esta manera, parece indiscutible el carácter doloso de la estafa, ya que el engaño la convierte en un delito de estructura intencional, argumento de carácter definitivo con respecto a la exclusión de la imprudencia. Por otra parte, aunque se deban valorar los loables esfuerzos para delimitar el dolo eventual con la imprudencia, el grado de incertidumbre es tal, que es mejor actuar con cautela. En efecto, por la naturaleza del injusto de este delito -como adelanta­ mos-, nos manifestamos en contra de tolerar en él al dolo eventual [En Alemania, en contra, es ampliamente mayoritaria la doctrina que sostiene la viabilidad de la estafa con dolo eventual. Por todos, véase Tiedemann, quien únicamente excluye de estas hipótesis el caso de la estafa procesal]. Entonces —siguiendo a Gutiérrez Francés-, en estos casos el dolo eventual recibirá el mismo tratamiento que la imprudencia (ya que la dimensión subjetiva que configura la estructura final de la estafa tiene que constar con toda certeza, y por ello no se puede presumir o presuponer, como exigiría el dolo eventual). Así las cosas, la ausencia de dolo en la estafa implica, en todo caso, la atipicidad (entonces, como la estafa no admite la forma imprudente, el error de tipo vencible, al igual que el invencible, determinará la atipicidad del delito por falta de dolo y, con ello, la impunidad). 2.2.7.2. ¿Animo d e lu cro? De otro lado, en el tipo de estafa tiene que haber un «ánimo de lucro» [La admisión del ánimo de lucro en el delito de estafa es polémica en Chile, estando la mayoría en contra, por todos, confróntese Politoff/Matus/Ramírez, Etcheberry, Piña. A favor, a nuestro juicio acertadamente, Hernández; Labatut], esto es, un elemento subjetivo del tipo de injusto que consiste en «la ventaja patrimonial obtenida por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico» [Este re­ quisito, como sucede en los delitos de apoderamiento, es un elemento intencional que se dirige a un fin que no pertenece al tipo]. Este ánimo tiene que ser «directo» y debe 4 1 0

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poseer un «sentido económico» (porque es la contrapartida del daño patrimonial), el que debe concurrir como una «tendencia subjetiva» y que, por tanto, no se requiere que el beneficio o provecho se logre. El criterio del TS en el tratamiento de este elemento, lo podemos resumir de la siguiente forma: a) el ánimo de lucro va embebido en el dolo, que se desenvuelve con consciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira; b) la finalidad de enriquecimiento es el elemento subjetivo del injusto o dolo específico, entendido como deseo, meta o intención de obtener un lucro, un beneficio patrimo­ nial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida; c) puede consistir en cualquier utilidad o ventaja, pues no es imprescindible que se concrete exclusivamente en un valor económico, ya que, como ha expuesto la doctrina y recoge la jurisprudencia el lucro se utiliza en estos delitos con un sentido jurídico de cualquier clase de utilidad o ventaja; d) comprende tanto el beneficio propio como el ajeno, pues el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en el delito de estafa el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial an­ tijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera: para el TS la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 CP español (que contiene el tipo básico de estafa); e) se excluye la comisión por imprudencia, ya que el ánimo de lucro es el propósito de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. Así, afirma que se considera ánimo de lucro la intención de obtener un beneficio meramente contemplativo. Sobre esto, podemos decir que en Italia sobre el concepto de provecho (la otra cara del «perjuicio»), en los delitos contra el patrimonio, y también, en cuanto atañe específicamente a la estafa, la elaboración jurisprudencial y doctrinal es amplísima: es opinión común que tenga que entenderse por provecho cualquier tipo de utilidad, también de naturaleza no patrimonial. La naturaleza «no patrimonial» es entendida en el sentido de que no necesariamente el provecho tiene que consistir en una suma de dinero, bien pudiendo consistir en cualquier otra clase de bien, aunque económi­ camente valorable y cuya sustracción a la víctima implica un daño para ella, que debe, en cambio, «siempre» tener naturaleza patrimonial (el perjuicio), es decir, comportar una disminución del patrimonio de la víctima. Sobre la naturaleza del ánimo de lucro, debemos apuntar que se trata de un espe­ cífico elemento subjetivo del injusto, diferente del dolo, que el tipo requiere, además de éste, para su realización. Asimismo, se configura como un elemento de tendencia interna trascendente, porque la finalidad del sujeto va más allá de la realización del hecho típico, pero no es preciso que efectivamente consiga lo que perseguía (a efectos de la consumación, entonces, se exige el perjuicio, pero no el enriquecimiento del engañador).

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Por último, surge la pregunta de si el lucro deseado o perseguido por el agente debe corresponder precisamente al perjuicio ocasionado (lo que los alemanes llaman la igualdad material [Stoffgleichheit]), como si fuesen las dos caras de la misma moneda, lo que supone entender que la estafa no sólo es un delito que tiende al enriquecimiento, sino que más precisamente tiende al traspaso patrimonial. Respecto a este tema, y para terminar podemos decir que el punto de partida de la denominada «igualdad material», es la teoría de la identidad, con base en el concepto jurídico del patrimonio y, hace referencia a la igualdad substancial: los representantes de los conceptos patrimoniales institucionales llegan a la conclusión de que el requisito de la igualdad material (en el sentido de la teoría de la dos caras) sería innecesario o, incluso, falso porque un bien patrimonial siempre hay que valorarlo individualmente y, por otro lado, una disposición disminuida del patrimonio siempre conduce a un perjuicio patrimonial y a una ventaja patrimonial. Por todo ello, el problema de la igualdad material es una terminología falsa, pues el problema se enfoca a partir de un único punto de vista. Y, en general, queda incierto este tema, sin embargo, por esto, la jurisprudencia alemana moderna ha llegado a una serie de aclaraciones, a saber: a) el requisito en cuestión excluye del delito de estafa los perjuicios mediatos y aquellos perjuicios que sean accesorios (perjuicios sobrevinientes); b) además, excluye ventajas externas, p. ej., recompensas que otorgan terceros al autor (en estos casos se resuelven muchos problemas de estafas de comisiones, p. ej., las otorgadas a vendedores). 2.2.8. I t e r CR1M1N1S. El delito de estafa se consuma con el perjuicio. Mientras éste no se produce, estamos en situación de tentativa o frustración. La tentativa comienza con el engaño (con los actos directos conducentes a, o en el momento en que se omitió despejar el error si se tenía la obligación de hacerlo). Hay frustración siempre que la producción del perjuicio ya no dependa del autor. '

2.2.9. P a r t i c i p a c i ó n . Puesto que en esta clase de delitos se puede obtener la colaboración de personas diferentes a la perjudicada, cabe hacerse la pregunta acerca del grado de participación de éstas. La respuesta es simple, y tiene que ver con la aceptación de la llamada autoría mediata, como en el caso de quien logra cobrar en un banco un cheque,falso girado en el extranjero: aquí sólo el que presenta el docu­ mento falso es quien tiene las riendas del hecho, el autor, mientras el agente bancario (engañado) y el cajero (engañado por el agente) son instrumentos voluntarios, pero no dolosos —instrumento que actúa sin dolo—. La participación es posible hasta el momento de la producción del perjuicio, y puede consistir sólo en recibir la cosa o el dinero estafado, aun sin haber tomado parte en el engaño. En el caso del que engaña a otro para que entregue un donativo de caridad, quien recibe el donativo, de estar de acuerdo con el engañador, es un partícipe punible de la estafa, conforme a lo dispuesto en los arts. 15 N° 3 o 16, según su grado de aporte al hecho.

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III.

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F r a u d e s m e d ia n t e e n g a ñ o

3.1. Figura básica de estafa 3 . 1 . 1 . A s p e c t o s g e n e r a l e s . El CP chileno sigue la metodología empleada en el CP español, el cual recurre a la casuística para darle un sentido ejemplar a la figura. El artículo 468 del CP describe este delito en términos tales que “Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier engaño semejante”.

3.1.2. T i p o o b j e t i v o . Acorde a Garrido, la estafa se caracteriza por la actividad que realiza el sujeto activo de defraudar a otro, que conlleva que el sujeto pasivo caiga en un error y, por consiguiente, en una disposición patrimonial perjudicial. Esta actitud del sujeto activo puede ser tanto una acción como una omisión. Además, como señala Garrido, este comportamiento puede importar la ejecución previa de otros delitos, tales como falsificaciones, sustitución de personas, etc., teniendo que tratarse estas situaciones con los principios de los concursos. El delito de estafa es un delito común y de resultado o material. La doctrina está conteste en que este delito debe contemplar una puesta en escena, como forma de en­ gaño, siendo el único caso de estafa que necesitaría de un ardid para poder concretarse. En lo que se refiere a la circunstancia del uso de nombre fingido, ello no supone un simple uso de nombre, sino que el empleo de éste debe inducir a error a la víctima, haciendo que confíe en el sujeto activo y que, por esto, realice el acto de disposición. Debe, por tanto, tener la capacidad de determinar en la víctima una prestación, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Cabe agregar, siguiendo a estos autores, que puede ser tanto un nombre de fantasía como el de un tercero, siendo factor determinante el nombre y el ardid del agente o, en otras palabras, que se adopte una personalidad acorde a la situación y nombre. El segundo supuesto de la norma en estudio es aquel donde el autor actúa atri­ buyéndose poder, influencia o créditos supuestos; atribuir, para estos efectos, tiene un significado más profundo que una simple afirmación, como afirma Garrido. En otros términos, se requiere de una representación de tal entidad que el sujeto pasivo caiga en el ardid del sujeto activo, debiendo existir una relación que permita asociar esta simulación con el engaño de la estafa, tal como señala Garrido. En cuanto al término poder, éste se refiere —según Garrido—a ostentar mando, autoridad, tener la suficiente autoridad para realizar determinadas actividades. Por su parte, influencia significa detentar cierto dominio, influjo sobre otras personas, autoridad para que las personas realicen determinadas actividades o puedan influir en sus decisiones. Créditos supuestos, acorde a Garrido, refiere a aquel ardid que realiza el sujeto activo, para demostrar que tiene los recursos necesarios, prestados por ciertas

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instituciones o personas, para poder invertirlos o hacer determinados negocios, los cuales en realidad no son tales. La tercera hipótesis a la que se refiere el artículo 468 del CP se refiere a actuar aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios. Acorde a Garrido, el término empleado en esta frase —aparentando- tiene un significado parecido el anterior, o sea, implica más que la simple afirmación de que se detentan ciertas potestades o bienes; debe existir, por tanto, una demostración o ardid, junto a determinados eventos o condiciones, para que el sujeto pasivo caiga en el engaño. Esta demostración, como dice Garrido, puede ser mediante propaganda por medios publicitarios, instalando una oficina o establecimiento, registrando marcas, o cualquier comportamiento cuya finalidad sea simular algo que no existe. El término bienes, acorde a Garrido, tiene un significado patrimonial, es decir, el sujeto activo detenta ciertos derechos o cosas pero siempre realizando una simula­ ción —bien sea porque éste no los tiene en su posesión o, simplemente, no existen— con miras a demostrar solvencia económica. A su turno, por comisión, entendemos, acorde a lo expuesto por Garrido, aquel acuerdo por el cual una persona le encarga o manda a otra el cuidado o manejo de sus negocios; negociación o empresa, por su parte, es entendido por Garrido, quien cita a Núñez, como “(•••) toda organización de carácter económico “destinada o no a objetivos lucrativos, por simple que sea [...]. Son tales los establecimientos, las casas u oficinas comerciales o industriales, también las organizaciones menores y de objetivos menos estables, como las tendientes a recolectar fondos para un viaje, para levantar un monumento o para realizar obras caritativas”. La palabra negociación hace referencia a transacción o acuerdo de índole comercial de cualquier clase, siempre que no queden comprendidas en la noción de empresa. Tanto la empresa como la negociación no deben existir en la realidad, pues el legislador exige que sean imaginarios, esto es, meros inventos o creaciones, que el agente sabe que carecen de base o posibilidad real de materialización”. Un ejemplo que plantea este autor es la venta de cosa ajena, que en Código Civil está permitida, pero será considerada delito cuando el sujeto activo emplee ardid o engaño, para que el sujeto pasivo crea que está tratando con el dueño de la cosa. Una de las modalidades mencionadas en este grupo es el aparentar créditos, y que, para Etcheberry, como señala Garrido, es de difícil diferenciación respecto de la conducta de atribuirse créditos, encontrándose la diferencia, acorde a dicho autor, en el hecho consistente en que, quien aparenta créditos, “(...) simula tenerlos ya concedidos, en tanto que quien se atribuye créditos sólo miente sobre su capacidad para conseguirlos” (Garrido). Por último, el legislador se refiere a cometer el delito valiéndose de cualquier otro engaño semejante. Como vimos anteriormente, estos engaños suponen un ardid o artificio —mise en scéne—para lograr su cometido, los cuales son empleados para generar un error típicamente relevante; pero estos engaños, en todo caso y como se desprende

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de la exposición de Garrido, deben estar relacionados o deben ser semejantes con los propuestos por este artículo. Por último, y en cuanto a los elementos típicos propios de esta figura -engaño, error, etc.—, nos remitimos a lo ya señalado previamente. JURISPRUDENCIA: La doctrina y la jurisprudencia han reconocido a la estafa

como la apropiación por medios inmateriales que se apoya en un despliegue realizado por el sujeto activo con la intención de producir error en la víctima, que producto de su errada percepción de la situación, dispone de su patrimo­ nio, y como consecuencia de esto sufre una lesión pecuniaria. De la antedicha definición se desprenden los elementos del tipo, a saber, el error, la disposición patrimonial, el engaño y el perjuicio; debiendo existir un nexo causal que ligue todos los elementos antes mencionados (CS, 06/10/2009, ROL 5128-2008). 3.1.3. T i p o s u b j e t i v o . A este respecto, nos remitimos a lo ya expuesto a propósito de los elementos que constituyen al delito de estafa. 3.1.4. I te r c r im in is y p a r t i c i p a c i ó n . Estos engaños son d e l i t o s d e r e s u l t a d o , lo que permite que existan etapas imperfectas de ejecución como son la tentativa y frustración. Además, y acorde a Garrido, es posible apreciar la existencia de señalar autores como coautores, permitiéndose entonces la participación en la figura. A mayor abundamiento, Garrido señala que son posibles las hipótesis de insti­ gación, de complicidad y de encubrimiento, siendo posible incluso la autoría mediata en la estafa cuando se instrumentaliza a una persona para que engañe a otra. 3.1.5. P e n a l i d a d d e l a f i g u r a b á s i c a . El artículo 468 del CP se remite a las penas del artículo 467, que regula aquellas penas que considera la cuantía del valor de las especies o bienes estafados. Garrido hace notar que si dicha defraudación n o s u p e r a l a u n i d a d t r i b u t a r i a , ésta no es punible, porque el artículo 494 N° 19 -que sanciona los delitos patrimoniales que no sobrepasan el referido monto-, no comprende la estafa básica descrita en el artículo 468. Estas conductas en consecuencia no serían punibles por ser casos atípicos, a menos que se apliquen las penas del artículo 473, en el cual no tiene trascendencia la cuantía, calificando dichas defraudaciones del artículo 468 como cualquier otro engaño. Para Garrido, dicha solución, no sería satisfactoria ya que el tipo penal se extendería sancionando situaciones que en realidad no se encuentran en la órbita de protección de la norma. 3.1.6. C o n c u r s o s . L o s delitos comprendidos en este título, como señala Garri­ do, no generarían hipótesis concúrsales con los delitos de hurto y robo, siendo éstos —también—delitos de apropiación, dada la marcada diferencia en cuanto a los medios de ejecución requeridos para ejecutar uno y otro comportamiento.

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Garrido señala que el problema se configuraría con la falsificación documen­ tal, salvo que dicha falsificación integrara el tipo de la estafa, como sucede con los artículos 469 N° 3 y 470 Nos 3 y 4 del CP. Si no se llega a configurar la situación anterior, y tal como indica Garrido, tendremos que diferenciar entre la falsificación de un documento privado y uno público. Respecto al primero se requiere que exista un perjuicio a otro sujeto para que se configure el tipo penal, pero, finalmente, debe preferirse la aplicación del tipo de la estafa en virtud del principio de especialidad, según expone Garrido. En cuanto al segundo, éste es un delito de peligro, por consi­ guiente, no requiere de consumación en el sentido de generar un perjuicio o que se le dé realmente un uso al documento. Ahora bien, si se emplea dicho documento para engañar a un tercero, convergería también el delito de estafa —acorde a lo que señala Garrido—,generando así un concurso medial que debe resolverse conforme al artículo 75, como indica el ya citado autor. 3.2. Delito de entrega fraudulenta

3.2.1. C oncepto. Este delito, cuya figura básica se encuentra en el artículo 467 del CP, corresponde a un tipo especial de estafa, siendo una forma agravada del tipo básico. Es considerada dentro de este título, siguiendo a Garrido, dado que el legislador empleó el término “defraudare”. Debemos mencionar, además, que este delito posee dos hipótesis cuya punición es mayor, y que, al efecto, se encuentran en el artículo 469 N“ Io y 2o; finalmente, adelantemos desde ya, que si el valor de lo defraudado es inferior a una unidad tributaria mensual, la conducta deberá sancionarse conforme al artículo 494 N° 19. 3.2.2. T ipo objetivo. Para que se configure el tipo penal, el sujeto activo debe hacer entrega de una o más cosas —engañando sobre su sustancia, calidad o canti­ dad—en virtud de un título obligatorio anterior a la conducta penada, significando lo anterior que dicho acuerdo tiene consecuencias jurídicas que los ligan. La doctrina mayoritaria considera que dicho título debe ser uno oneroso, dado que dicho incum­ plimiento acarrea un perjuicio a la parte compradora; sin perjuicio de ello, estimamos que debe tenerse en cuenta el caso de la donación, como señala cierto sector de la doctrina, donde se requiere de la aceptación del beneficiado que, al efecto, podría exigir la entrega de lo donado. En definitiva, para que se cumpla el tipo objetivo se debe apreciar un título civil obligatorio -es decir, uno que provenga de un acto jurídico válidamente celebrado, ya que el fraudulento no lo sería—oneroso —generalmente—que relacione tanto al sujeto activo como al pasivo, y que, además, exista una entrega fraudulenta de la cosa que, como consecuencia, genere un perjuicio respecto de este último. Debemos mencionar que, a nuestro juicio, no es necesaria la realización de algún ardid o maquinación —en el sentido de la mise en scéne—,ya que la ley no exige este

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elemento. Recordemos, en todo caso, que, según nuestra postura, el tipo del artículo 468 sería el único que requiere de la presencia de un ardid o mise en scéne. Por tanto, y en lo respectivo a esta figura, consideramos suficiente la afirmación engañosa del agente sobre la cantidad o calidad de las cosas objeto de entrega—asumiendo, siempre, que dicho engaño cree un riesgo no permitido y que, por la contracara, la víctima haya considerado su deber de autoprotección—, coincidiendo de esta forma con lo expuesto por Politoff/Matus/Ramírez. Ahora bien, para que éste cumplimiento, o incumplimiento imperfecto, salga de la esfera del Derecho Civil debe existir una disimulación o un encubrimiento respecto del cumplimiento defectuoso, debiendo recaer la misma respecto a la sustancia, calidad o cantidad de las cosas entregadas, como indican ciertos autores como Garrido. Cabe establecer que, para estos efectos, debe entenderse por c o s a —siguiendo a Garrido—a todo objeto corporal, mueble o inmueble, que sea apreciable en dinero. Respecto del término s u b s t a n c i a , éste corresponde al ser de una cosa o su esencia, tal como señala el ya citado autor; la c a n t i d a d , según Garrido, se refiere al número, peso o medida de la cosa; y, finalmente, la c a l i d a d es entendida por dicho autor como “(...) la mejor o peor forma de ser de una cosa (...)”, que es objeto del acto jurídico. 3.2.3. T i p o s u b j e t i v o . Para la configuración del tipo penal se requiere d o l o toda vez que el sujeto activo conoce que está entregando una cosa diferente —o en un número diverso- a la previamente pactada, empleando un engaño —no necesariamente un ardid—para que el sujeto pasivo crea que se está cumpliendo ade­ cuadamente con la obligación. El dolo directo debe cumplir con todos los elementos del tipo, incluso el querer perjudicar a la víctima. d ir e c t o ,

JURISPRUDENCIA: El artículo 467 del CP sanciona el hecho de perjudicar a la

contraparte acerca de la cantidad, calidad o sustancia de lo que se ha entregado, lo cual debe realizarse mediante un ardid o apariencia externa engañosa para formar en la contraparte una falsa representación de la realidad, en relación con la cantidad, calidad o sustancia de lo entregado. Por esto, la defraudación sólo permite su comisión con dolo directo, requiriendo, asimismo, la concurrencia de un perjuicio en el patrimonio de la víctima. (Considerando 4o, sentencia de Ia instancia) (CS, 28/11/2007, ROL 3783-2007). 3.2.4. C o n s u m a c i ó n e it e r c r im in is . Este delito fraudulento es material, es decir, de resultado, lo que implica que su producción requiere de un perjuicio en el patrimonio de la víctima. Se permiten, por tanto, las etapas de tentativa y frustración. 3.2.5. T i p o s a g r a v a d o s . Podemos encontrar dos tipos de modalidad agravada de este delito, siendo éstas referidas a los j o y e r o s y l o s c o m e r c i a n t e s ; ambas descritas en el artículo 469 Nos 1 y 2 del CP como adelantábamos. La agravación consiste, cabe señalar, en la imposición del máximum de las penas señaladas en el artículo 467 del Código.

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Respecto a la situación descrita en el artículo 469 N° 1, se castiga a “los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los obje­ tos relativos a su arte o comercio”. En este caso, la fundamentación de la agravación consiste en la falta de honestidad del joyero en cuanto a lo entregado, bastando la declaración falsa del mismo para configurar el tipo —lo que demuestra que no sería necesario un ardid—,lo que implica que es innecesaria una verificación real por parte de la víctima, en cuanto a lo recibido, para poder apreciar esta figura, puesto que el legislador -como se indica en doctrina—entiende que el sujeto pasivo se encuentra en una situación desventajosa respecto del joyero. Por “ley”, conviene señalar, debe entenderse el nivel de pureza que detenta un determinado metal. En cuanto a la segunda figura, que se encuentra en el numerando segundo del artículo 469, se castiga a los “traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su tráfico”. Aquí, básicamente, la situación es la misma que en el numerando anterior, sólo que se refiere a los comerciantes. Cabe señalar que la mera tenencia de pesas o medidas falsas —aunque no se hayan utilizado para defraudar- configuran una falta penal, que se encuentra en el artículo 495 N° 16 del CP. 3.3. Remuneraciones supuestas a empleados públicos

Este es otro tipo de estafa especial, que lo podemos encontrar en el artículo 469 N° 5, siendo una figura agravada—acorde a Garrido- por afectar el patrimonio y, ade­ más, por perjudicar otro bien jurídico que es el honor de un tercero, en este caso, de un empleado público. La conducta desplegada por el agente, en este caso, corresponde a una defraudación, ya que se trata de un engaño que irroga perjuicio patrimonial, pero que -en este caso—exige una forma especial de ejecución que, según Garrido, “(...) consiste en suponer o aparentar que se remunera a un empleado público para que realice o se abstenga de hacer algo que queda en la órbita de sus funciones. Se simula ese pago indebido para obtener la prestación pertinente de la persona engaña­ da, que entrega el dinero necesario y que normalmente irá en beneficio del estafador (el abogado que solicita a su cliente una cantidad de dinero, con el falso pretexto de que la entregará al juez para obtener una sentencia en un sentido determinado, y que aprovecha en su propio beneficio)”. Ahora bien, y como se lesiona tanto el patrimonio del sujeto pasivo y la honra de un tercero —el empleado público—,la ley ha sido explícita respecto a la acción de calumnia, es decir, esta conducta se castiga acorde al tipo del art. 469 N° 5, sin per­ juicio de la acción de calumnia que puede ejercer el empleado público. Respecto al concepto de empleado público —al no estar definido en el tipo—, Garrido piensa que debe utilizarse el concepto que ofrece el artículo 260 del CP.

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3.4. Suscripción de documentos por engaño

Esta forma especial del delito de estafa está consagrada en el artículo 470 N° 4 del CP, estableciéndose para estos efectos que se castigará “a los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento”. En este caso, el agente engaña al sujeto pasivo con miras a que éste suscriba o firme —voluntariamente o por error—un documento, que conlleve un perjuicio patrimonial. Cabe señalar, en todo caso, que si dicha firma se consigue utilizando fuerza o intimidación, este hecho constituye el delito de extorsión encontrada en el artículo 438, tal como señala Garrido. Suscribir, siguiendo a Garrido, consiste en firmar el documento en cuestión; documento, para este autor, es cualquier instrumento sea de naturaleza pública o privada. Ahora bien, para que se configure el delito es necesario que el documento se haya extendido previamente y que, de la suscripción del mismo, se genere un perjuicio para el sujeto pasivo. Ahora, al requerirse un perjuicio, se colige que este es un delito de resultado o material, lo que permite apreciar fases imperfectas de ejecución como son la tentativa y la frustración, las cuales se podrían generar desde la extensión misma del documento hasta el momento en que se verifique el perjuicio en el patrimonio de la víctima, a través de la suscripción del mismo. 3.5. Celebración de contraltos aleatorios con fraude

Este delito se encuentra en el artículo 470 N° 6 del CP, que castiga “a los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes”. El tipo objetivo se en­ cuentra constituido —tal como señala Garrido—por la acción de celebrar contratos aleatorios, los cuales, para concretarse, y siguiendo a dicho autor, deben ser realizados con datos falsos u ocultando antecedentes por una de las partes, con el propósito de inducir a error a la contraparte sobre resultado de la operación. Subjetivamente, el sujeto activo debe actuar, como dice Garrido, “(...) con conocim iento de esos ante­ cedentes y basado en los mismos, o sea que aprovechándose de ellos haga incurrir en error a la víctima. De modo que el estafador ha de actuar con dolo directo, dirigido precisamente a engañar”. Los contratos aleatorios pueden encontrarse en el artículo 2258 del Código Civil y, en relación a este artículo, cabe hacer notar, tal como expone Garrido, que los juegos y apuestas de azar están excluidos por ser ilícitos, a razón de lo dispuesto en el artículo 1466 del mismo Código, lo cual implica que esta figura delictiva hace alusión exclusivamente a aquellos contratos en los cuales en los juegos o apuestas primen la destreza física o el intelecto. Ahora bien, y respecto de las apuestas y juegos calificados como ilícitos por el artículo 1466 del Código Civil, Garrido entiende que pueden ser asimilados a la figura contemplada en el artículo 470 N° 7 del CP. Finalmente,

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cabe agregar, esta figura es de resultado ya que se exige que el sujeto pasivo sufra un perjuicio, con todas las consecuencias que ello implica. 3.6. Fraudes causados en el juego

El delito de fraudes causados en el juego se encuentra regulado en el artículo 470 N° 7 del CP, que castiga “a los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte”. El tipo objetivo —como apunta la doctrina, donde encontramos autores como Garrido- dice relación con la actividad que realiza el sujeto activo con motivo de un juego, la cual debe tener por objetivo el engañar a los demás participantes y suprimir el azar, para asegurar el resultado en provecho de uno o más de los participantes, ocasionando perjuicio en los demás. En lo que se refiere al tipo subjetivo, Garrido señala que se requiere de dolo directo. Ahora bien, y puesto que se trata de un delito de resultado, debe concurrir un perjuicio sufrido por terceros, siendo permitido, en consecuencia, etapas imperfectas de ejecución como son la tentativa y la frustración. 3.7. Obtención fraudulenta de determinadas prestaciones

Podemos encontrar esta figura en el artículo 470 N° 8 del CP; numerando que fue incluido por el Decreto Ley N° 3.443 del año 1980, por ser un tipo de conducta que se producía con gran frecuencia a nivel nacional —según señala Garrido—y que, al efecto, perjudicaba al sistema previsional por medio de cobros indebidos -o renuncia a éstos—de ciertos beneficios —ya sean prestaciones de índole económica o servicios—. Por tanto, este delito afecta en mayor medida al patrimonio de la administración pública que al de los particulares, como expone el ya citado autor. La conducta puede realizarse —como señala la doctrina—mediante las dos formas de disposición patrimonial que conocemos, es decir, mediante la entrega -por parte del Estado^ de las prestaciones y servicios o, también, mediante la renuncia al cobro cuando se efectúan imputaciones indebidas. El tipo objetivo, por un lado, se lleva a cabo mediante una actitud mentirosa que realiza el particular para recibir cierta prestación de alguna institución del Estado. Según Garrido, el objeto material de la acción es una prestación, o sea una subvención, auxilio o beneficio económico, o la obtención de un servicio al que no tiene derecho, como puede ser una asignación familiar por una carga que no existe, atenciones me­ dicas indebidas, etc. En definitiva el sujeto activo no debe tener un derecho a que se le den dichos beneficios o prestaciones. Al parecer de Garrido, la enumeración de las prestaciones o servicios que realiza la norma - a diferencia de las instituciones estatales mencionadas—es de carácter meramente ejemplar.

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Cabe agregar que el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero el pasivo debe ser una institución estatal de las que menciona —con ánimo taxativo—el tipo penal en cuestión. Además, debe concurrir dolo directo en cuanto a la faz subjetiva de este tipo. 3.8. Tipo residual de estafa 3 .8 .1 . A n t e c e d e n t e s y n o c i ó n d e l d e l i t o . La presente figura se encuentra regu­ lada en el artículo 473 de nuestro CP, siendo su fuente el artículo 459 del CP español, tal como indica Garrido. El antedicho autor menciona a Pacheco, quien, comentando respecto de la figura española, señala y justifica la existencia de la disposición aludiendo a la idea de que el engaño puede presentarse de múltiples formas —llegando, incluso, a presentarse como una idea vaga—,así, con toda seguridad, resultaría imposible que la ley pudiese prever todas las diferencias y categorías que son posibles, lo cual justificaría precisamente un tipo de características más generales. La naturaleza subsidiaria de este tipo, como menciona Garrido, se desprende de su tipificación, la cual sanciona a aquel que, “usando de cualquier otro engaño que no se halle expresado”, de modo que, si el sujeto activo utiliza algún tipo de engaño que no se comprenda o sea descrito en algún artículo del título, el juez deberá recurrir a este artículo para sancionar la conducta. Garrido se plantea el problema de distinguir entre esta figura y la establecida en el artículo 468 del CP. Por una parte, señala que ciertos autores —entre los cuales es posible posicionar a Etcheberry—,sostienen que la misma se encontraría en la gra­ vedad o intensidad del medio empleado para engañar. De dicha tesis, según Garrido, se puede deducir que el artículo 468 necesita una “mise en scéne" o ardid, mientras que el delito descrito en el artículo 473 no lo exigiría, siempre que consista en algo más que una mera mentira. A mayor abundamiento, Garrido señala que “Pretender diferenciar en un plano morfológico la noción otros engaños usada por el art. 473, de los engaños que se seña­ lan como conformadores del tipo de estafa básica o fundamental del art. 468, no es el camino más aconsejable. En el art. 468 se menciona una línea o sentido que han de tener los engaños que pretende abarcar, que pueden concretarse mediante una acción o una omisión, recurriendo a una mise en scéne o a una mentira en las circunstancias oportunamente señaladas, pero ello en caso alguno significa que en la realidad de la convivencia social no existan otras alternativas de engaño en sentido o dirección dis­ tintos a los precisados en el art. 468, los cuales se puedan llevar a la práctica a su vez con una mise en scéne o con una mentira y por ello quedan al margen del ámbito de posibilidades del referido art. 468, pero que sí pueden ser recogidos en el tipo descrito en el art. 473”. Por nuestra parte, y como señalamos en su oportunidad, creemos que sólo el tipo del artículo 468 exigiría una mise en scéne. La estafa residual es un delito de resultado, ya que debe causar un perjuicio patrimonial. El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, ya que no deben

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cumplir alguna condición especial. En lo que respecta a los tipos objetivo y subjetivo, son los mismos que se piden para la estafa básica. 3.8 .2 . P e n a l i d a d d e l a e s t a f a r e s i d u a l . La penalidad de esta figura no está determinada por la cuantía de lo defraudado —a diferencia de lo que ocurre con la figura básica—debiéndose esto -como expone Garrido—a que la Comisión Redactora consideró que dichas conductas no poseen la misma gravedad o importancia que aquellas descritas en el artículo 4 6 8 del CP.

3.9. ¿Existe el delito de estafa informática? 3 .9 .1 . N aturaleza del injusto del delito de estafa informática. En Derecho comparado, la mayoría de la doctrina estima que el delito de estafa informática debe estudiarse estrechamente vinculado al delito de estafa tradicional. Las opiniones se dividen a la hora de determinar los «límites» de esa proximidad. En Alemania, la mayoría de la doctrina utiliza como criterio restrictivo, para la aplicación del delito de estafa informática, que el comportamiento deba corresponderse a un «engaño» hacia personas como en la estafa. Esto trae como consecuencia que sólo existe una influencia sobre un proceso de tratamiento de datos cuando difiera el resultado que se habría obtenido con un proceso adecuado; únicamente se tienen en cuenta tales procesos cuando sean relevantes para el patrimonio; el perjuicio patrimonial tiene que ser consecuencia directa de la disposición patrimonial; no se requiere que el operador del sistema y el perjudicado sean idénticos; y, que se trata de un delito defraudatorio, no de «apropiación». En Italia, por su parte, la mayoría de la doctrina sostiene que el delito de estafa informática se inspira en el esquema de la estafa tradicional, aplicándose la estafa informática a aquellos casos en que el ordenador reemplaza el proceso decisional del ser humano. Por último, en España, se sostiene que el injusto del delito de estafa informática presenta una estrecha vecindad con el delito de estafa clásico, emanándose dicha conexión, tanto del propio fin de cierre de lagunas alcanzado por el legislador con la tipificación de este delito, como de su propia proximidad sistemática. Con la base expuesta, en España algunos interpretan a la estafa informática como una «estafa impropia», o como una «estafa general», pero con rasgos que obstaculizan su equiparación total. En nuestra opinión, debe efectuarse una interpretación diferente del tipo de estafa clásico con el objeto de viabilizar la inclusión en su seno de los comportamientos que sé contemplan en la estafa informática. Así, su expresa tipificación, solamente instituye una interpretación auténtica de los límites del injusto del delito de estafa tradicional. Alo anterior, llegamos fruto del siguiente razonamiento: las máquinas se progra­ man y ejecutan las órdenes que se le den, por lo que nunca se engaña a una máquina;

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el error no es un elemento autónomo del delito de estafa (sobre todo en aquellos países —como es el caso de Chile—donde el legislador no otorga una definición general del delito de estafa, limitándose a manifestar una serie de ridículos y anticuados ejem­ plos); y, el dominio de la disposición no corresponde al computador, pues únicamente materializa las órdenes para las que fue programado, sino al que prepara los equipos en cuestión, que siempre será un ser humano. Dicho de otra manera: el injusto del delito de estafa informática no sólo presenta una estrecha proximidad con el delito de estafa clásico, sino que debe aseverarse que debe efectuarse una interpretación diferente del tipo de estafa clásico con el fin de posibilitar la inclusión en su seno de las conductas que se contemplan en la estafa informática (con todas las lógicas consecuencias que de ello se derivan). Así, podemos afirmar que su expresa tipificación solamente establece una inter­ pretación auténtica de los límites del injusto del delito de estafa tradicional. En este sentido, lo que constituya engaño deberá configurarse por medio de la interpretación, teniéndose presente algo que se olvida con frecuencia: en la interpre­ tación no sólo debe tenerse presente el antecedente histórico del precepto, sino que también la realidad social de la época en que corresponda su aplicación, lo que no significa violentar el principio de legalidad. En este campo, resulta obvio que no se engaña a una máquina, la que, simple­ mente, constituye un instrumento al servicio del hombre. De esta manera, en la estafa informática el computador nunca aparece como receptor de un engaño ni sufre un error, ya que la máquina opera siempre correctamente y conforme con los datos o instrucciones que le den. Por estas razones, en aquellos casos en que intervenga un ser humano, también aquí debería entenderse que quien resulta finalmente engañado es, en realidad, el titular del patrimonio afectado. Entonces, el engaño no constituye un problema para encajar la estafa informática dentro de la estafa, ya que no es consustancial al concepto de engaño el que tenga como receptor a una persona física, bastando con que el falseamiento intencional de la realidad que el engaño implica se exteriorice, o sea, que no se quede en la esfera interna del individuo, de la misma manera que se puede engañar a una o varias per­ sonas, físicas o jurídicas, directa o indirectamente. 3.9.2. C o n d u c t a t í p i c a . Como regla general, la conducta típica de una estafa informática consiste en una «manipulación informática», cuyo concepto debe com­ prenderse en sentido amplio, en el sentido de que deben comprenderse en él todas las potenciales conductas efectuadas en el ámbito de un sistema de tratamiento de datos que pudiesen ser nocivas para el patrimonio ajeno, atendiendo a todas las etapas en que se divide dicho proceso (que son, respectivamente: entrada, procesamiento y salida de datos).

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Para determinar la idoneidad de las manipulaciones informáticas para producir error en otro, se requiere que se destierre la idea psicológica del error, procedente de un modelo de relaciones negocíales que ha evolucionado notablemente; y, que se examine la operatividad e idoneidad del engaño, atendiendo a las concretas circuns­ tancias de la víctima, descargando de importancia el tema de la posible vencibilidad del error, o de las medidas que se tomen para defenderse del engaño (salvo, claro está, aunque no de forma rotunda en los casos de manipulaciones informáticas produci­ das en Internet, cuando la víctima ha sido «totalmente» negligente en sus deberes de autoprotección —porque en aquellos casos en que la manipulación sea objetivamente idónea para producir la transferencia no consentida de un activo patrimonial el deber de autoprotección es mínimo—). De otro lado, la afirmación de la idoneidad típica de la maniobra fraudulenta; no asegurará la imputación jurídica de la disposición patrimonial lesiva, siendo también de aplicación los criterios de imputación objetiva del resultado. En el Derecho europeo continental, los sistemas legislativos que dicen relación con la estafa informática son diferentes. Así, hay que distinguir entre aquellos países que efectúan una descripción exhaustiva (e incluso, enumerativa) de las conductas típicas (como sucede en Alemania o Portugal); y, entre aquellos países que utilizan definiciones generales (como acontece en Italia y España). De lege ferenda -sea cual fuere el modelo adoptado—,parece inexacto, entonces, un esfuerzo que detalle todas las maneras posibles de manipulación de elementos infor­ máticos a través de un listado completo y acabado. No obstante, antes de efectuar una elaboración jurídica respecto al tema, deben tenerse presentes los conceptos técnicos fundamentales en relación con el problema (así, p. ej., debe distinguirse entre una «manipulación propiamente tal», una «manipulación de datos» y una «manipulación de bits», con la configuración que cada uno de ellos determina). Como principio general, el legislador comparado describe como conducta típica del delito de estafa informática a la «manipulación informática», concepto que ha sido objeto de polémica. Así las cosas, de lege lata, y aun frente a la posible precisión de esta conducta típica, la intención del legislador comparado fue la de demarcarla de la forma más amplia posible, por medio del uso de expresiones, p. ej., como hace el legislador español, de «alguna manipulación» o «valerse de», con el objeto de que en las mismas tengan cabida todos sus posibles cauces de ejecución (presentes o futuros). Por último, la mayoría de la doctrina comparada considera que existe un para­ lelismo entre la «manipulación informática» y el «engaño» del delito de estafa, por medio del cual se intenta apoyar también un vínculo de cercanía o similitud entre la estructura típica de ambos injustos. 3.9.3. PUNIBILIDAD DE LA ESTAFA INFORMÁTICA EN C H ILE. ¿ E s punible el delito de estafa informática a la luz del Derecho chileno? Razonemos. El Derecho chileno

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no contiene una «definición general» del delito de estafa clásico. Esto es fundamental para asumir una postura sobre el problema. Comencemos con nuestra argumentación: ¿a partir de dónde asume la doctrina chilena mayoritaria que el error en la estafa constituye un elemento autónomo? Pen­ samos que la postura mencionada no tiene fundamentos. Al parecer, se asume dicha concepción por la gran acogida que tuvo la magnífica obra de Antón Oneca. No obstante, después de investigarlo, creemos que no existe ninguna norma que obligue a tal interpretación. Por ello, en Chile dicho elemento debería comprenderse «normativamente». Esto quiere decir que en virtud del sentido de la norma (art. 468 CP chileno: que únicamente señala, «el que defraudare a otro») el error no parece más que cumplir un papel delimitador del engaño típico (es decir, tendría que aparecer como un «punto de referencia» para una descripción típica adecuada del engaño, pero nada más que eso). Es por estos motivos que en Chile no debería exigirse un estado de error «efectivo» de la víctima. ¿Qué repercusión tendrá todo esto a la luz del conflicto planteado? Para poder otorgar una respuesta a esta interrogante, previamente tenemos que solucionar otra cuestión. Continuando con nuestra argumentación, la mayoría de la doctrina chilena sos­ tiene que el engaño en la estafa implicaría una «relación directa» entre dos personas. Así, como no sería posible engañar a una máquina, no cabría la estafa. Frente a este planteamiento, ¿no debería revisarse el concepto de engaño?, toda vez que gracias al sistema chileno sobre el delito de estafa (que no contiene una definición general del delito), y ante el actual sistema de relaciones jurídico-penal-económicas, ¿no sería el engaño un elemento sumamente cambiante que dependa del ingenio humano? Conjuntamente con la aparición del automóvil, surgieron nuevos problemas para el Derecho penal: en especial, apareció un interés colectivo difuso, consistente en la «seguridad del tráfico», pero, ¿nació también la estafa, violación o apropiación indebida automovilística? Nos parece que nadie puede responder afirmativamente a esta pregunta, y un poco es esto lo que sucede con la «estafa informática». Sabemos que el engaño se configura a través de una interpretación, y esto es obligado en un sistema de la estafa, como es el chileno. Entonces, ¿acaso no será rele­ vante tener a la vista la «realidad social» de la época en que corresponde la aplicación del engaño? Esta respuesta debería ser afirmativa, sobre todo en la técnica chilena sobre la estafa, cuya doctrina y jurisprudencia mayoritaria insiste en manifestar que el filtro normativo que haya de aplicarse al engaño es la doctrina de la mise en scéne (que, como ya se dijo, a nuestro entender este procedimiento es erróneo). Estamos de acuerdo con que el filtro normativo se sitúe en el engaño, pero, ¿por qué utilizar un sistema tan exigente? Creemos que su uso al día de hoy únicamente se respaldaría en la extraña aceptación incondicional que ha encontrado la obra del profesor Etcheberry. En este sentido, como ya se manifestó, nos parece más conveniente y acorde con la realidad moderna utilizar un sistema diferente, a la Teoría de la imputación objetiva).

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Esto es esencial, ya que el propio fundamento que contiene el sistema de la mise en scéne consiste en atender a la realidad social del país, para poderse limitar al engaño típico. Dicho de otra manera, mientras más exigente sea el filtro normativo al nivel del engaño, es porque la realidad social no permite otra solución. Entonces, ¿por qué no se podría proceder de forma similar ante la «estafa informática»? Nadie parece discutir la influencia que tienen las máquinas en la vida social contemporánea. Y en este sentido, hay que afirmar que resulta evidente que no se puede engañar a una máquina (que únicamente constituye un instrumento al servicio del hombre). De esta forma, el computador nunca podrá aparecer como receptor de un engaño, ni mucho menos conseguirá sufrir un error. Esto es incuestionable, pues una máquina siempre operará de forma correcta, es decir, conforme con los datos o instrucciones bajo las cuales estuviera programada. Entonces, ¿quién resultará finalmente engañado? Siempre será la misma «per­ sona»: el titular del patrimonio que se afecte. Por ello, a nuestro entender el engaño no puede ser un obstáculo para poderse incardinar en Chile a la «estafa informática» dentro de la estafa, debido a que no sería inherente al concepto de engaño que el receptor sea una persona «física». Por lo tanto, ¿cuál sería el requisito fundamental a estos efectos? Pensamos que bastaría con que el falseamiento intencional de la realidad implicado por el engaño se exteriorice. De otra forma, ¿cómo se engañaría entonces a una persona jurídica? La mecánica a estos efectos es la misma. Teniendo esto presente, ahora nos corresponde volver al «error»: sobre este elemento, la solución nos parece encaminada a desterrar la «concepción psicológica» del error, pues procede de un modelo de relaciones negocíales (de principios del siglo XX) que, por supuesto, ha evolucionado extraordinariamente. Ya revisadas estas notas sobre el Derecho vigente, ¿será necesaria un apuro por parte del legislador, en orden a que tipifique al delito de «estafa informática»? Conforme a lo que hemos expuesto, consideramos que no. No obstante, quizá sería conveniente que lo haga, para otorgar seguridad jurídica. De esta manera, nos parece que su tipificación constituiría una interpretación auténtica de lo que siempre fue una estafa. En Chile existe un proyecto de ley, contenido en el Boletín 3083-07 del Con­ greso de Chile, de 2/10/2002. Nos parece que ha transcurrido un tiempo más que razonable para que dicho proyecto se haya transformado en ley. No obstante, ello no ha acaecido, e incluso con fecha 19/7/2007 se archivó, para luego desarchivarse el 19/3/2008. Hasta el cierre de este trabajo su tramitación seguía congelada. Debido a la desidia que ha tenido el prelegislador chileno frente al proyecto referido, es que decidimos no dedicarle tiempo en estos apuntes. Sin embargo, nos parece que este es el lugar adecuado para efectuar un breve comentario. El referido proyecto pretende agregar un art. 468 bis al CP chileno, en los siguientes términos: «En las mismas penas del artículo anterior incurrirá el que,

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con ánimo de lucro, modifique una situación patrimonial en perjuicio de otro, alte­ rando indebidamente el funcionamiento de un sistema de tratamiento automatizado de la información o los datos contenidos en el mismo, utilizando indebidamente en el mismo datos verdaderos o valiéndose de cualquier otra manipulación o artificio semejante, informático o no, aplicado sobre el referido sistema». A pesar de pretender una definición exhaustiva (al contener diversas modalidades comisivas), gracias a la voz «manipulación o artificio», el sistema al que pertenecería es el de «definiciones generales». Nos parece criticable su forma de tipificación, pues a nuestro entender habría bastado con una de sus modalidades comisivas, esto es, con «valerse de cualquier manipulación o artificio semejante, informático o no, aplicado sobre un sistema de tratamiento automatizado de la información». Esto se explicaría por su redacción ex­ cesivamente amplia, que no vemos problema en que incluya al resto de modalidades. Sobre el concepto de «manipulación o artificio semejante» ya hemos hablado. Entonces, sobre esta norma únicamente quisiéramos destacar algunas cosas: i) Se exige que el destinatario de la manipulación sea una «máquina» (pues habla de «un sistema de tratamiento automatizado de la información»). ii) Su conducta típica tolera sin dificultades el uso de manipulaciones «no infor­ máticas», como podrían ser las manipulaciones mecánicas, químicas o biotecnológicas. iii) Su resultado típico exige que se modifique una «situación patrimonial» en perjuicio de otro. Esto quiere decir que se trata de una fórmula amplia, que incluye tanto la transferencia de activos como la disminución de pasivos. Por otra parte, creemos que la respuesta que ha otorgado la policía chilena para la persecución de estos ilícitos ha sido formidable. Con recursos limitados, cuentan con un personal de primer nivel. Pese a que no hemos encontrado estadísticas, no es extraño encontrar en la prensa alguna noticia en que se demuestre la captura de algún sujeto o banda relacionado con la comisión de este tipo de conductas (recordemos que sobre estos comportamientos existe una cifra negra cuyo volumen es desconocido, pero presumiblemente de gran envergadura). Para terminar, dejamos abierto el debate, pero insistiendo en que conforme al Derecho chileno vigente, en nuestra opinión, la «estafa informática» sería punible.

IV. F r a u d e s p o r a b u s o d e c o n f i a n z a

4.1. Nociones generales

En nuestro sistema penal, y tal como señala Garrido, no existe un título o párrafo que reúna a estos delitos. La figura más importante - y que mejor caracteriza a este tipo de fraudes a opinión de Garrido—es la que se denomina como apropiación indebida.

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4.2. Apropiación indebida 4.2.1. A n t e c e d e n t e s y c o n c e p t o d e l d e l i t o . La figura de la apropiación inde­ bida se encuentra regulada en el artículo 470 N° 1 del CP. Lo que se pretende proteger mediante este delito, al parecer de Garrido, es la propiedad de las cosas muebles, pero el mismo autor agrega que dicho fin no es suficiente para justificar esta figura; entendiendo, en consecuencia que, en adición, se sanciona “(...) el hecho de que el agente infrinja la obligación d e todo deudor de m antener su patrim onio para responder alpago de las deudas que ha contraído, cuando queda en la imposibilidad de restituir la especie mueble —de la cual dispuso como dueño-; se ha puesto en situación de insolvencia frente a sus acreedores, aumentando así el desvalor inherente a la acción de apropiarse de aquello que debía devolver” (Garrido). Más concretamente, y como aparece en la exposición de Soto Piñeiro, la función del presente tipo es sancionar los incumplimientos -de deberes “extra-penales”- que efectúen los tenedores o poseedores legítimos de una cosa, quienes -con su actuar abusi­ vo- generan un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo. Así, acorde a la exposición del mismo autor, esta figura debe considerarse como una que atenta contra “bienes patrimoniales concretos” —ya que sólo se lesiona una parte específica del patrimonio y no, por tanto, a éste considerado como totalidad-, lo cual le permite inferir ciertas conclusiones, dentro de las cuales destacamos: a) El interés concreto que se defiende en este tipo es la propiedad; b) Sólo la infracción de los deberes —extrapenales—con­ sistentes en d evolver o entregar, son idóneos para configurar el tipo o, dicho de otra manera, son típicamente relevantes; c) sólo se justifica recurrir a la vía penal cuando se trate de conductas que “(•••) imposibilitan absolutamente el incumplimiento del deber de entregar o devolver” (Soto), lo cual sólo ocurriría en los casos de apropiación, toda vez que la destrucción de la cosa es captada por el tipo de daños; d) debe existir una identidad entre la cosa —que para este autor abarca su aspecto sustancial, esencial y material—entregada, la que se debe devolver o entregar y, finalmente, con la que es apropiada por el agente; e) el tipo que da sentido al término apropiarse —a este res­ pecto- es el correspondiente al de apropiación indebida; f) la ubicación de este tipo entre las defraudaciones, se debe al elemento del abuso de confianza que, para este autor, es el “incumplimiento sobreviniente” de las obligaciones —extrapenales como se señaló- de entregar o devolver. El deudor, como dice Garrido, se coloca en una situación de insolvencia frente a sus acreedores, lo cual aumenta el desvalor inherente a la acción de apropiarse de aquello que debía devolver. Así, la cosa debida se encuentra en las manos del deudor por un título jurídico válido y que existe con anterioridad a la apropiación indebida, de modo que lo esencial en este delito es que, posteriormente, cuando se debe devolver el bien a manos del dueño, el sujeto activo no lo hace por voluntad unilateral —infrin­ giendo su deber-, y así causando un perjuicio al dueño. Esta tenencia de la cosa es una propiedad ilegítima, la cual incorpora dolosamente a su patrimonio.

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En definitiva, podemos encontrar dos actos distintos. En el primero, el dueño de la cosa entrega voluntariamente la especie por un título jurídico; en el segundo, ésta no es devuelta por el deudor por su propia voluntad, causando un perjuicio al dueño. JURISPRUDENCIA: La esencia de la apropiación indebida se explica a partir

de la conjunción de dos elementos que, según el tenor literal del artículo 470, N° 1°, del CP, deben integrarlo: por un lado, la existencia previa de un título que hubiera motivado la recepción de la cosa por parte del sujeto activo y que le hubiere impuesto, simultáneamente, la obligación de devolverla o aplicarla (entrega, según el texto legal) a un determinado fin; y, en segundo lugar, la ve­ rificación, por parte de este mismo sujeto de un comportamiento de contenido apropiatorio sobre dicho objeto recibido (CS, 17/11/2010, ROL 1752-2009). Ahora bien, y como destaca Soto, nuestro legislador ha empleado dos verbos rectores —apropiar y distraer—,poseyendo, cada cual, su propia significancia y función. De esta manera, la apropiación estaría más bien relacionada con la no devolución de la cosa, mientras que bajo el concepto de distracción se subsumirían otras situaciones de incumplimiento, como sería el dar un destino diverso —al autorizado por el título de tenencia o posesión—a la cosa. Ahora bien, este uso alternativo se torna abusivo —y penalmente relevante por consiguiente—cuando genere un ataque contra un va­ lor patrimonial específico como señala Soto, el cual se produciría cuando el agente se autocoloca —de manera dolosa- en una situación de imposibilidad de entregar o devolver la cosa, actuando con ánimo de señor o dueño. Es menester mencionar que, en todo caso, el simple incumplimiento civil no es suficiente para considerar al acto como de distracción. 4.2.2. D if e r e n c ia e n t r e l a a p r o p ia c ió n in d e b id a y l a f ig u r a d e d a ñ o s , h u r t o . En primer lugar, y teniendo presente que para Soto este delito se configura por la imposibilidad de restituir o devolver la cosa -que es fruto del actuar doloso del agente—,es necesario distinguir este ilícito de la figura de daños. En efecto, mediante un acto de destrucción de la cosa, el agente se autocoloca en una posición en la cual no le será posible restituir la cosa; la solución estribaría en establecer cuando el acto destructivo responde a uno de apropiación -el más extremo—y cuando no. En segundo lugar, la diferencia entre la apropiación indebida con la estafa radica en que, en la primera figura, el objeto es entregado voluntariamente a consecuencia de un acto jurídico válido, y que, con posterioridad, surge la voluntad de apropiarse del objeto y no devolverlo, mientras que en la estafa la entrega siempre es a consecuencia de un engaño o ardid que provoca que el sujeto pasivo entregue el objeto. En cuanto al hurto, por otra parte, se presentan ciertas problemáticas a la hora de diferenciar esta figura con la apropiación indebida, considerando cierta parte de la doctrina, entre ellos, y como señala Garrido, es posible ubicar a Rodríguez Debesa, que esta última, al ser un tipo penal más básico que el hurto y que la estafa, constituye

y estafa

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el tipo básico de delitos de enriquecimiento. Sin embargo, existe consenso en que no hay que encontrar la diferencia entre estas dos figuras en el hecho de la tenencia, sino en el título que la sustenta, la cual en la apropiación están establecidos en el CP, los cuales están limitados a los que deben ser entregados o devueltos. De esta manera, en los hurtos de abuso de confianza (artículo 447) la cosa puede ser entregada para que el sujeto activo la tenga materialmente y, como indica Garrido, para que la observe o para que preste un determinado servicio. Dichos títulos no le dan al agente el derecho para que ejerza sobre estos bienes alguna facultad, a excep­ ción de darle cumplimiento a la tarea que le fue encomendada o para cumplir con la función determinada, pero la cosa siempre sigue bajo la custodia del dueño, y si es que el autor del delito se apropia de la cosa no hay apropiación indebida, sino que hurto. 4.2.3. T i p o o b j e t i v o . Como se puede apreciar, este es un delito especial, de­ biéndose esto a que, para que se configure, el sujeto activo debe encontrarse en cierta situación con respecto a la víctima. Así, debe existir un vínculo jurídico previo entre las partes, el cual puede consistir en un depósito, comisión o administración u otro título que produzca la obligación de entregar o restituir una cosa mueble. El depósito está regulado en el Código Civil, en su artículo 2211, el cual consiste en que una per­ sona entrega una cosa mueble a otra con cargo de cuidarla y restituirla. La comisión y administración, por su parte, son variaciones del mandato, las cuales consisten en entregar cosas muebles para determinados efectos con la obligación de restituirlos. Así, el sujeto activo recibe la cosa como mero tenedor, siendo imposible que la reciba en virtud de un título traslaticio de dominio, puesto que en este último caso el objeto pasa a ser parte de su patrimonio. JURISPRUDENCIA: Los títulos traslaticios de dominio no permiten la configu­

ración del delito de apropiación indebida (CS, 13/07/1987, ROL 2896). Para que se configure el tipo penal de este artículo es necesario que, en primer lugar, el sujeto activo realice lo dispuesto en el artículo 470 N° 1 del CP, o sea que se apropie o distraiga, lo cual se puede cumplir realizando una disposición del bien o no devolviéndolo a su dueño, siendo esto lo que configura el abuso de confianza depositado en él, y que es necesario para la configuración del tipo. Luego, es necesario que se apropie materialmente del objeto, el cual puede recaer en dinero, efectos u otra cosa mueble. Existe un problema con las cosas fungibles o consumibles, las cuales son en­ tregadas en dominio a la otra parte, y que deben ser devueltas en la misma calidad y cantidad, a excepción de que dichas sean entregadas en arca cerrada. En definitiva, y como señala la doctrina, si dicha cosa fungible se entrega en comisión, la cual no entrega el dominio de la cosa ni su disposición, se puede incurrir en apropiación indebida, a diferencia de si se entrega en mutuo en la cual si se hace dueño de la cosa, teniendo en este caso libertad de disposición. Ahora bien, conviene tener presente —como

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desarrolla Soto—que el uso diverso, que sea típicamente relevante, podría constituir una hipótesis de distracción. 4.2.4. E l p e r j u i c i o . Parte de la doctrina estima que esta figura corresponde a un delito resultado, siendo necesaria para su consumación, la existencia de un perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, debiéndose esto a la apropiación o a la disposición. Politoff/Matus/Ramírez, por su parte, estiman que este elemento es una condición objetiva de punibilidad, vinculada en forma mediata a la acción de apropiarse e independiente de la culpabilidad. Por otra parte, Soto Piñeiro considera a la apropiación indebida como “un delito contra la propiedad por apropiación”, lo que implica entender al elemento del perjuicio fuera de la lógica de las defraudaciones. 4.2.5. T i p o s u b j e t i v o . Para que se configure este delito es necesario que exista dolo directo, o incluso eventual, ya que no se necesita una modalidad especial. El sujeto activo deberá actuar con ánimo “rem sibi haben di’, es decir, de señor y dueño, y la distracción que pueda realizar debe ser con ánimo de apropiación, aunque devuelva el objeto posteriormente. El dolo debe conformarse después de haber recibido la cosa legítimamente. Como se dijo anteriormente, si este objeto se recibe por engaño entonces se conforma otro tipo de delito; misma situación si la apropiación es fruto de un error. 4.2.6. P e n a l i d a d . Este delito se sanciona según lo expresado en el artículo 467 del CP, toda vez que el artículo 470 se remite a él. Por otro lado, si el valor de la cosa no supera la unidad tributaria, la conducta será penada por el artículo 494 N° 19. 4.3. El delito de administración fraudulenta

4.3.1. G e n e r a l i d a d e s . Dentro del título de las estafas y otros engaños, podemos encontrar, siguiendo a Garrido, dos disposiciones distintas que tienen relación con la administración fraudulenta, siendo éstos los artículos 469 en sus numerales 3 y 4 y el artículo 470 N° 2 del CP. Estos artículos tratan sobre los delitos que tienen rela­ ción con los comisionistas y capitanes de buque. Así, el artículo 469 trata delitos de estafa que se consideran más graves que los demás, por lo que se les aplica las mayores penas impuestas por el artículo 467, determinado esto por el monto de las especies o cantidades defraudadas. Por otro lado, en los casos del artículo 470 deberán aplicarse las sanciones establecidas para la estafa básica. Pensamos que, siguiendo en esto a Hernández Basualto, resulta inaplicable —a este tipo de delito- la figura de la estafa. Lo anterior, fundado en que la adminis­ tración desleal carece del núcleo esencial que posee la estafa, es decir, en este delito la disposición patrimonial es realizada por el propio agente y no, por tanto, por un

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tercero engañado. Ahora bien, y respecto a los engaños que pueda ejecutar el agente para asegurar su impunidad, el ya mencionado autor señala que éstos no serían constitutivos de estafa, toda vez que se encontrarían pre-ordenados a fines de “autoencubrimiento” (Hernández), lo cual, por consiguiente, no serían engaños típicos en el sentido de la estafa. A continuación, el mismo autor -quien señala la inexistencia de un tipo general de administración desleal que permita captar todas las formas que puede adoptar este delito-, indica que el tipo de la apropiación indebida resulta de aplicación parcial en esta materia —opinión que compartimos—, lo que implica que no es suficiente para sancionar las modalidades y formas que presentaría este tipo de ilícitos. Al efecto, concordamos con el ya referido autor, quien señala que las limitaciones más significativas de esta figura serían: a) El objeto del tipo ya aludido, por su des­ cripción legal, abarcaría únicamente cosas corporales muebles, lo que conlleva a dicho autor a concluir que las cosas incorporales —como el dinero giral—quedarían fuera del alcance de esta disposición; b) señala, apoyado en lo anterior, que las administra­ ciones fraudulentas de bienes raíces quedarían igualmente excluidas del alcance del tipo de apropiación indebida, y c) tampoco podrían ser captadas por esta disposición los actos que lesionan el patrimonio del titular por la vía de incrementar el pasivo en el mismo, cuando no se disponga o administre sobre cosas corporales muebles, independiente de que, finalmente, el pago se realice mediante la disposición de dichas cosas. En otros términos, y como señala dicho autor, la conducta sería atípica hasta que se efectuara antedicha disposición. Finalmente, a juicio de Hernández —al cual adherimos—, tanto la figura con­ templada en el artículo 469 N° 3o como en el N° 4, no serían realmente casos de administración fraudulenta sino, más bien, hipótesis específicas de estafa. En su opinión —si bien existe un acto desleal que sería la presentación de la cuenta falsa-, lo realmente gravitante que mueve al legislador a conminar penalmente sería la defrau­ dación que padece el sujeto pasivo, mediante un engaño materializado en el acto de rendición de cuentas. Luego, la administración desleal de estas figuras no se castigaría en s í m is­ ma, sino cuando la misma se concreta en un engaño en contra del sujeto pasivo —el mandante-, el cual ctee erróneamente que se le ha rendido cuentas que, finalmente, genera que este mismo apruebe la misma —que genera una disposición patrimonial, ya sea en una modalidad de renuncia de derechos o, por la otra parte, de entregar fondos para pagar la cuenta falsa—Todo lo anterior, por tanto, genera un perjuicio en contra de la víctima. Ahora bien, y siguiendo el ejemplo expuesto por Hernández, si el capitán o comisionista dilapida dolosamente los bienes de su mandante y, en vez de falsear la cuenta, le presenta las verdaderas no se castigaría por estos tipos, lo que demostraría que, en realidad, se trata de “(•••) simples estafas cometidas con ocasión de una administración desleal” (Hernández).

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En definitiva consideramos, junto a este autor, que la única tipificación que correspondería a lo que entiende por administración fraudulenta sería la conducta tipificada en el artículo 470 N° 2 del Código. A su juicio, en esta figura el legislador sanciona la administración fraudulenta en sí misma, no exigiendo la presencia de un engaño para satisfacer el tipo, es decir, serían suficientes los actos de mala adminis­ tración —ya sea reduciendo el activo o aumentando el pasivo- para poder apreciar la conducta ilícita. 4.3.2. A d m i n i s t r a c i ó n f r a u d u l e n t a d e l c o m i s i o n i s t a . El presente delito se en­ cuentra tipificado en el artículo 469 N° 3 del CP, el cual sanciona a “los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho”. 4.3.3. T i p o o b j e t i v o . Esta figura, acorde a Garrido, exige una actuación frau­ dulenta, lo cual acarrea un perjuicio hacia otra persona y para esto debe existir una apropiación de valores o especies. De este modo, se puede apreciar que debe existir la misma actuación que en la apropiación indebida, en el cual debe haber una disposición como dueño de algo que se recibió como encargo o mandato, con la futura obligación de restituir esa cosa. Lo anterior se puede concluir en base a la naturaleza de la comisión mercantil, que siendo un contrato intuito personae, exige una rendición de cuentas. Según el mismo autor, el tipo exige una especial condición, consistente en que el sujeto activo sea un comisionista, el cual tiene una relación contractual con el sujeto pasivo que sufre un perjuicio patrimonial por el actuar del primero, el cual se apropia de esas cosas que debe administrar, y que debe, además, ocultar dicho actuar doloso mediante adulteración o falseamiento de cuentas. En definitiva, existe un abuso de confianza, el cual es ocultado por medio del engaño, que redunda en un perjuicio patrimonial para el mandante. Los actos que se exigen para la configuración de este delito son dos, el primero, una apropiación indebida, y, luego, una rendición de cuentas falsa. Esta última se puede realizar, a juicio de Garrido, mediante distintas modalidades, a saber, alteran­ do los precios de la cosa o las condiciones del contrato, suponiendo gastos que no se efectuaron, y exagerando los gastos que realmente se hicieron. 4.3.4. T i p o s u b j e t i v o , c o n s u m a c i ó n , c o n c u r s o s y p e n a l i d a d d e l d e l i t o . La acciones realizada por el comisionista exige que exista dolo tanto para la apropiación indebida como para la rendición de cuentas. De este modo, el dolo que debe haber en la rendición es directo y se descarta el eventual, ya que se exige que haya una voluntad dirigida a realizar el engaño. En lo que respecta a la consumación del delito, se trata de un delito de resultado y, como las anteriores defraudaciones, exige que haya un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo. Así, la rendición de cuenta falsa, mientras no cause un perjuicio patrimonial, no configurará este delito. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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En lo que se refiere a los concursos no creemos, como postula Garrido, que se permite el concurso con la estafa y la apropiación indebida. Dicho autor señala que, por ser una norma especial, se prefiere aplicar esta figura antes que la estafa y apropiación indebida, y más aun si es un tipo agravado, ya que se castiga con la máxima sanción impuesta por el artículo 467 del CP. Nosotros disentimos en base a lo explicitado previamente, a propósito de este delito y la concurrencia del tipo de estafa y apropiación indebida. 4.3.5. A d m i n i s t r a c i ó n f r a u d u l e n t a d e l c a p i t á n d e b u q u e . Este delito se encuentra regulado en el artículo 469 N° 4 del CP, el cual castiga a “los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas”. Se trata de una figura agravada y especial, ya que el sujeto activo debe ser un capitán de buque, que comete una defraudación a su mandante, que es el naviero, generando un perjuicio patrimonial. Conforme al artículo 905 del Código de Comercio el capitán es el jefe superior de la nave encargada de su gobierno y dirección y está investido de la autoridad, atri­ buciones y obligaciones que se indica en dicho Código y en las demás normas legales relativas al capitán. Esta norma es aplicable a este delito, en lo tocante al concepto de capitán. En cuanto al tipo subjetivo del delito, el dolo que se exige es el directo, ya que el capitán debe saber que está defraudando y perjudicando patrimonialmente a la navie­ ra; debe existir tanto en la disposición de los bienes como en la rendición de cuenta. 4.3.6. A d m i n i s t r a c i ó n f r a u d u l e n t a d e l c a p i t á n d e b u q u e n o a g r a v a d o . Este delito se encuentra en el artículo 470 N° 2 del CP, el cual sanciona a “los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros”. Este delito no se encuentra comprendido en las figuras ya estudiadas porque, a diferencia de las ya mencionadas, no se requiere de una rendición de cuentas falsa, lo que redunda en una hipótesis de abuso de confianza no agravado, si se considera a las primeras hipótesis como casos de administración desleal y no, como opina Hernán­ dez, casos de estafa que se cometen con ocasión de una administración fraudulenta. En este artículo el capitán de buque comete defraudaciones por el abuso de las atribuciones que le reconoce la ley y de la confianza que han tenido los armadores. Ahora bien, cabe señalar, siguiendo en esto a Garrido, que las ventas, tomas de dinero a la gruesa y giro de letras, deben hacerse por el capitán en representación o a nom­ bre de los mandantes, o como jefe de buque para que el tipo penal se presente; esta acción, cabe agregar, debe producir un perjuicio material, y es por esto que se trata de un delito de resultado.

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LECCIÓN39: ESTAFASY

OTROS ENGAÑOS ------------------------

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En este caso no existe una maquinación fraudulenta, ya que los bienes se en­ cuentran en poder del capitán y se le han confiado para que los administre o mantenga, y es esta violación a la administración, la que permite que se configure el tipo penal. Para concluir, este tipo, en su faz subjetiva, exige dolo directo. 4.4. Abuso de firma en blanco

4.4.1. C o n c e p t o d e l d e l i t o . Respecto a este delito, y como señala Garrido, existen autores que consideran que se trata de una figura mixta, donde además de abuso de confianza, interviene el engaño inherente a la estafa, llevando esto a que se incurra en error, el cual, mediante un documento, genera una prestación que causa perjuicio en la víctima o a un tercero. La mayoría de la doctrina opina que el funda­ mento de la figura radica en el abuso de confianza depositada en quien se hace cargo del documento firmado, pero no escriturado. “Por docum ento firm ado en blanco ha de entenderse 'un pliego firmado y entre­ gado por el firmante con el fin de que sea llenado con declaraciones, de las cuales la firma es anticipada ratificación” (Garrido). La entrega del documento firmado, tal como indica Garrido, debe ser voluntaria tanto en la firma como en el contenido del documento, de este modo, si este documento se firma a consecuencia de violencia o intimidación estaríamos ante una extorsión, mientras que sería una estafa si se engaña al sujeto pasivo para que firme. Por otra parte, y como señala el ya mencionado autor, no constituye el presente delito cuando, en un documento que tiene ciertos espacios en blanco, éstos son rellenados con posterioridad, ya que esto constituiría falsificación. Cabe señalar, por último y siguiendo a Garrido, que dicho documento puede ser tanto público como privado. 4.4.2. T i p o s u b j e t i v o . A este respecto, el artículo 470 número 3o del CP castiga a los que “cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero”. El sujeto activo -como expone Garrido- debe ser especial, “Debe tratarse de una persona a la cual el suscriptor del pliego se lo entrega con instrucciones determinadas sobre la forma de llenarlo; la entrega, además de la firma, han de ser voluntarias. Por lo tanto, si un tercero que sustrajo el documento, o que lo encontró es, quien lo llena, no comete abuso de firma en blanco porque no le ha sido confiado, no ha recibido un mandato sobre la forma de usarlo, sin perjuicio de que su acción sea delictiva; en ciertos casos podría constituir estafa” (Garrido). Sobre esta base el sujeto activo abusa de la confianza puesta sobre él; lo anterior, por tanto, implica la existencia de dos condiciones -tal como señala el ya citado autor-: a) que no sigan las instrucciones dadas por el sujeto pasivo, y b) que se siga un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero.

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4.4.3. E l p e r j u i c i o . Este delito debe acarrear un perjuicio al sujeto pasivo, de modo que podemos decir entonces que este es un delito de resultado, ya que se consuma cuando el perjuicio se verifica. A mayor abundamiento “El perjuicio, de consiguiente, es determinante para la consumación del delito, y en ciertos casos aun para su existencia. Agregar una cláusula compensatoria no acordada por el suscriptor, pero que corresponde a la realidad, no configuraría este delito. Por ejemplo, extender un recibo en un documento en blanco para probar un pago efectivamente realizado al suscriptor del documento, aunque no se haya entregado para ese objetivo, no cons­ tituiría abuso punible, porque no habría perjuicio para quien aparece suscribiéndolo” (Garrido). En consecuencia, al tratarse de uñ delito de resultado, se permite tanto la tentativa como frustración.

V . O t r o s t i p o s e s p e c i a l e s d e s c r it o s e n e l p á r r a f o d e l a s e s t a f a s y OTROS ENGAÑOS O FRAUDES IMPROPIOS

5.1. Generalidades

Como señala Garrido, el legislador nacional ha seguido el CP español, y ha in­ corporado varias figuras que dudosamente podrían relacionarse con las estafas, y que algunos autores las califican como “fraudes impropios” -en este sentido Etcheberry—, debiéndose esto a que no presentan los elementos principales que caracterizan a la estafa. Dentro este grupo de figuras encontramos la supresión de documentos para defraudar, la celebración de contratos simulados, la destrucción del bien embargado y el hurto de posesión. 5.2. Supresión de documento para defraudar

Esta figura se encuentra regulada en el artículo 470 N° 5 del CP. “Se ha criticado esta disposición porque en ella se estarían sancionando acciones propias del delito de hurto (sustracción) o del delito de daños (destruyendo); sin embargo, el precepto reprime en forma especial el comportamiento de defraudar, de engañar a otro para perjudicarlo en su patrimonio. En eso consiste el delito, que es un tipo de resultado y no de mera actividad” (Garrido). Acorde a Garrido, el comportamiento que pretende sancionar el legislador consiste en la acción de defraudar; dicho autor agrega que el engaño, en este caso, consistiría en hacer desaparecer “(...) un elemento importante -normalmente un medio de prueba—que causa en el patrimonio de la víctima un menoscabo en el ámbito pecuniario”. Así, la figura contempla diversas modalidades de acción, a saber: a) la sustracción, que, acorde a Garrido, implica que un sujeto se hace del documento que no posee

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por medios clandestinos; b) la ocultación, la cual, acorde al mismo autor, implica que quien detenta o tiene el documento lo esconde de otros; c) la destrucción refiere, acorde a Garrido, a la supresión material del documento, y d) la inutilización, la cual es entendida, acorde al mismo autor, como un comportamiento orientado a que el documento deje de servir para la función que naturalmente cumple. El objeto material sobre el cual recae el comportamiento, como señala Garrido, debe ser un expediente judicial o administrativo, así como también un documento —concepto que debe entenderse, a nuestro parecer, acorde al significado que juzgamos como correcto a propósito de las falsedades documentales-. Ahora bien, en su parte final la disposición agrega la frase “u otro papel de cualquier clase”, la cual es criticada por Garrido, quien señala el riesgo de ampliar inadecuadamente los supuestos de punición de la norma, por lo cual, postula que dicha expresión debe entenderse de una manera, más bien, restrictiva o circunscrita a los fines de la norma. Para que se entienda consumado el delito debe existir un resultado, o sea un perjuicio, por lo que permite las etapas de tentativa y frustración. En lo que se refiere al tipo subjetivo, y concordando con Garrido, pensamos que debe existir dolo directo. 5.3. Celebración de contrato simulado

Si bien, como ya hemos señalado, existe una disposición que trata sobre con­ tratos simulados, concretamente el artículo 466, inciso segundo del CP, en esta parte nos referimos a la figura regulada en el artículo 471 N° 2 del mismo cuerpo legal, la cual, cabe señalar y concordando con Garrido, tiene identidad propia y es, por tanto, distinta a la ya mencionada. En cuanto a la expresión “contrato simulado”, Garrido señala que “(...) se dijo que no consistía en aparentar la celebración de un acto jurídico, sino que realmente se otorgaba un contrato, que en su contenido no revelaba la verdadera voluntad de los intervinientes, que no han pensado ni han querido realizar el hecho o acuerdo que en él se describe, o porque disimula u oculta el que realmente acordaron, que es de otra naturaleza del que aparentemente da constancia el que suscribieron”. A mayor abundamiento, dicho autor señala que “La conducta sancionada es otorgar el tipo de contrato antes indicado y es suficiente que los contratantes lo extiendan y suscriban; se entenderá que así sucede cuando cumple con las formalidades inherentes a la natu­ raleza del pacto aparentemente celebrado, que en ciertos casos podría ser consensual. Se ha discutido la existencia del engaño en este caso, puesto que aquí no se duda de que no hay abuso de confianza; en realidad la mentira en cuanto al contenido del acto llevado a cabo es lo que constituye el ardid inherente a los fraudes por engaño, que induce a error a la víctima al creer que se ha realizado algo que en el hecho la perjudica, pero que en realidad es sólo aparente (simular que se ha vendido el bien dado en prenda o hipoteca)”. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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Ahora bien, y como se desprende de la norma, se requiere de la concurrencia de dos o más personas al otorgamiento del acto; en este punto, ciertos autores estiman que se estaría frente a autoría, parecer del cual disiente Garrido, quien postula que, en realidad, se trata de lo que él denomina como autorías complementarias y necesarias. Y es, precisamente, en este elemento —relativo a los sujetos—donde se encuentra la diferencia fundamental entre la presente figura y la contemplada en el artículo 466 del CP, tal como expone Garrido. En efecto, y como señala dicho autor, la diferencia estriba en que el tipo del artículo 466, inciso segundo, requiere la concurrencia de un sujeto que detente una calidad especial, la cual consiste en que sea deudor de “(...) aquellos en cuyo perjuicio celebra el acto simulado, que han de ser sus acreedores (...)” (Garrido); por otra parte, la disposición que estamos analizando no requiere la concurrencia de dicho sujeto especial, dado que se trata de un delito común. Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, Garrido agrega que “(...) salvo que uno de ellos tenga una vinculación jurídica, en alguna form a, con e l tercero al que se pretende perjudicar con el falso contrato, pues si falta esa relación no se observa en qué forma podría resultar lesionado en su patrimonio, como lo requiere la referida disposición”. Para que se consuma el delito, concordando con Garrido, pensamos se requiere la causación de un perjuicio de carácter patrimonial, el cual debe provenir de la ce­ lebración del acto. En cuanto al tipo subjetivo, estimamos, al igual que Garrido, que debe concurrir dolo directo. 5.4. Destrucción de un bien embargado

Este delito es regulado por el artículo 469 N° 6 del CP, siendo una figura agravada comparada a los demás engaños del título, tal como indica Garrido. Se exige que la destrucción del bien sea fraudulenta, lo que conlleva, a juicio de Garrido, a entender que dicha acción se realiza con la finalidad de perjudicar el patrimonio del acreedor, en cuyo beneficio se trabó la medida judicial. Ahora bien, y siguiendo el parecer de Etcheberry, el verbo rector de esta figura sería “destruir” pese a que se emplee el término “fraudulentamente” en la disposición, lo cual emparentaría más esta conducta con los delitos de destrucción. La conducta eligida, acorde a Garrido, es la destrucción de una cosa corporal mueble embargada, lo cual significa suprimir o deshacer la cosa —acorde a Etcheberry, la destrucción puede ser parcial, siempre y cuando afecte sustancialmente el valor de la cosa—;estos objetos deben ser objeto de un embargo, o sea, debe existir una resolución judicial la cual restringe la disposición sobre los mismos, con la finalidad de garantizar el eventual pago de una obligación contraída con un tercero. El tipo subjetivo, por su parte, exige el dolo directo; a este respecto, Etcheberry señala que la expresión “se tenga noticia del embargo”, es una de índole irrelevante, cuyo único fin correspondería a señalar que el dolo debe abarcar todos los elementos típicos.

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El sujeto activo, por otro lado, puede ser tanto el dueño como un tercero dado que se trata de un delito común, pero con respecto al sujeto pasivo, éste necesariamente debe ser el acreedor al cual se quiere perjudicar. Para que el delito se encuentre consu­ mado, debe existir un perjuicio patrimonial del acreedor, con todo lo que ello implica. 5.5. Hurto de posesión

La presente conducta se encuentra tipificada en el artículo 471 N° 1 del CP. La conducta típica, tal como señalan Politoflf/Matus/Ramírez, consiste en la sustracción de una cosa mueble —objeto del ilícito—que es propia. Ahora bien, dichos autores señalan que el legislador emplea el vocablo “sustraer” y no “apropiar” —acción propia del delito de hurto—,dado que el sujeto activo es el dueño de la cosa. Esta conducta, al parecer de Garrido, implica la realización de comportamientos materiales y clandestinos. En cuanto al sujeto activo, y como ya se adelantó, sólo puede serlo el dueño —o propietario—de la cosa; concepto que, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, debe interpretarse conforme a lo dispuesto en el Código Civil, lo que implica incluir al justo poseedor como posible agente realizador del tipo; a mayor abundamiento, “La naturaleza de este delito hace surgir la posibilidad de que el no dueño que tenía legítimamente la cosa a cualquier otro título, puede recuperarla aun del ámbito del propietario sin cometerlo, aunque podría configurarse la falta de realización arbitraria del propio derecho del N° 20 del art. 494, si se ejerce violencia, sin perjuicio de las penas por las violencias ejercidas efectivamente” (Politofif/Matus/Ramírez). En cuanto al sujeto pasivo, debe tenerse presente el razonamiento de Etcheberry, quien indica que “El perjudicado debe haber estado detentando la cosa “legítimamente” esto es, en virtud de una convención con el propietario, o de sentencia judicial, o de la ley. En este precepto queda de manifiesto que no es la “propiedad” en el sentido dominical lo que se protege en el Título IX del Libro II, sino en general los derechos patrimoniales, ya que aquí precisamente se sanciona al propietario por lesionar el derecho del mero tenedor”. Ahora bien, y tal como expone Garrido, la consumación de la presente figura sólo se verificará tras la causación de un perjuicio para el sujeto pasivo -que, acorde al mismo autor, puede ser tanto el detentador legítimo como un tercero vinculado con la tenencia de la cosa—,por tanto, y al estar ante un tipo de resultado, se pueden apreciar etapas imperfectas de ejecución. En cuanto al tipo subjetivo, concordamos con Garrido, quien señala que el de­ lito debe ejecutarse con dolo directo, ya que el agente debe tener conocimiento de los siguientes elementos — y querer realizarlos—:a) que es propietario de la cosa mueble que desea sustraer; b) que el sujeto pasivo tiene derecho a detentarla, y c) saber que, con su actuar, causará un perjuicio en el patrimonio de la víctima. Finalmente, Garrido señala que el error sobre alguno de estos elementos excluiría el dolo. Por su parte, Politoff/ Matus/Ramírez señalan que se requiere la falta de consentimiento de la víctima, ya que, MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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de lo contrario, la conducta sería atípica; ello, puesto que, en realidad, dicho comporta­ miento correspondería a la recuperación material de la propiedad por parte del dueño. Finalmente, dichos autores, agregan que dicho consentimiento debe prestarse con ante­ lación a la realización de la conducta y que, por tanto, la ratificación posterior no vale. 5.6. Delito de usura

Se cuestiona la ubicación de esta figura en esta parte del CP, principalmente por el bien jurídico que la misma tutelaría. De este modo, Etcheberry señala que el presente delito lesionaría el comercio y la economía —el cual, agrega este autor, no requiere de perjuicio para configurarse-; por otra parte, Garrido señala que esta figura cautelaría al patrimonio —en un sentido relativo, ya que el sujeto pasivo voluntaria­ mente acepta un interés excesivo- y la voluntad de quién acepta el préstamo, ya que, como agrega, el sujeto se encontraría en una situación desfavorecida o desventajosa en relación al prestamista. Además, señala el mismo autor, esta figura protegería la economía monetaria del país. Politoíf/Matus/Ramírez, siguiendo a Labatut, señalan que en este delito no hay engaño, puesto que es el legislador quien se encarga de establecer los intereses máximos que pueden convenirse; agregan, al efecto, que se está ante una ley penal en blanco impropia, puesto que la conducta típica debe ser integrada con otra norma diversa, en concreto, la ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero. La conducta típica consiste en suministrar valores a un interés que supere el máximo que la ley permite convenir. En todo caso, la ley emplea la frase “de cualquier manera”, lo que implica, siguiendo a Garrido, que la conducta se puede realizar de diversas maneras, es decir, el tipo no restringe los medios que se puedan emplear para concretar el delito. A mayor abundamiento, “Es posible ocultar una operación de usura en un contrato de venta con pacto de retroventa, lo que sucede corrientemente; la ley no hace distinción sobre el medio empleado” (Garrido). El tipo emplea el verbo rector “suministrar”, el cual, siguiendo a Etcheberry, refiere a “(...) todos los títulos posibles que sean origen de cobro de intereses: com­ praventa con saldo de precio, prenda, hipoteca, etc. Corrientemente, sin embargo, se tratará de un mutuo”. Este autor agrega que la disposición no empleó el término “prestar”, para así evitar circunscribir la conducta, sólo, a la hipótesis del mutuo. En cuanto al objeto del acto ilícito, el legislador se refiere a “valores”, expresión que, acorde a Garrido, es de carácter amplio y que comprendería todo objeto suscep­ tible de apreciación pecuniaria o que, en defecto, posea un valor cambio, por tanto, el tipo no se remite, únicamente, a las situaciones de préstamo de dinero. En cuanto al sujeto activo, y por tratarse de un delito común, puede ser cualquier persona, tal como expone Garrido. Además, señala que es un ilícito de participación necesaria, puesto que deben concurrir, a lo menos, dos sujetos; uno que suministra los valores y otro que los recibe —no sancionándose a este último, como añade Garri­

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do, puesto que la ley pretende proteger su voluntad de contratación, la cual se vería afectada a raíz de diversas circunstancias apremiantes que menciona dicho autor—. Además, el tipo requiere que dichos valores sean suministrados a un interés que supere al permitido por ley. Ahora bien, para distinguir cuál es el interés permitido, y siguiendo a Etcheberry en esto, debe distinguirse: a) por una parte, si se trata de operaciones de crédito de dinero, debe tenerse presente lo dispuesto por la Ley 18.010. En primer lugar, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 2o que, al efecto, señala: “En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa de interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital. En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales”. Dicho artículo, como se observa, determina el concepto de interés dependiendo si se trata de una operación reajustable o no. En segundo lugar, debe considerarse el artículo 6o de la ley que, al efecto, establece un concepto de interés corriente —que es determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras—.A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “La libertad contractual en la estipulación de intereses que establece la Ley N° 18.010 está limitada en el art. 6o al cincuenta por ciento por sobre el interés corriente que rija al tiempo de la convención, es decir, no pueden estipularse intereses que excedan del 50 por ciento del interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país”; b) por otra, si se trata de cosas fungibles que no sean dinero, Etcheberry señala que debe aplicarse lo prescrito por el artículo 2206 del Código Civil. En cuanto al tipo subjetivo, concordamos con Garrido, quien señala que se exige dolo directo, puesto que el agente debe saber —y querer—que está suministrando valores a un interés excesivo. Finalmente, y en cuanto a la estructura de la figura, creemos correcto el parecer de Politoff/Matus/Ramírez, quienes señalan que estamos ante un delito de mera actividad, lo que implica que basta la sola estipulación usurera para poder apreciar el ilícito. La ley, tal como indica Garrido, es especialmente rigurosa si la conducta es rea­ lizada por un extranjero, puesto que, además de cumplir la condena, será expulsado del territorio de la República; ahora bien, si el extranjero tenía carta de nacionalidad y es reincidente en el delito, la misma deberá ser cancelada y proceder a la expulsión. Debemos agregar que la norma, en su inciso final, contiene una norma proba­ toria especial, que autoriza a los jueces para apreciar las pruebas relativas a este delito en conciencia.

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DELITOS CO NTRA LA SO C IE D A D

D u o d é c im a S e c c ió n

DE LAS FALSEDADES

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Delitos contra la fe pública y de las falsedades

I. G e n e r a l i d a d e s

Los llamados delitos de falsedad implican una serie de problemáticas como apunta la doctrina. Así, por ejemplo, uno de ellos es la determinación del bien jurídico que se protege, ya que la falsedad, en sí misma, no constituye un delito puesto que en un nuestro ordenamiento no existe un deber general de decir la verdad. Sin perjuicio de ello, parece ser, como indica Garrido, que el legislador ha pretendido agrupar estos delitos en base a su medio de ejecución, que se traduciría en adulterar, de manera sustancial, lo que se tiene por veraz. Pero a juicio del ya citado autor, este criterio no es suficiente, puesto que existen otros tipos penales en los que la mutación de la verdad es igualmente relevante y que, pese a ello, no están agrupados bajo este grupo. Ahora bien, algunos sectores de la doctrina sostienen, como indica Garrido, que el bien jurídico protegido sería la seguridad del “tráfico jurídico”, que “(...) requiere de la confianza de los integrantes de la sociedad en la autenticidad o veracidad de ciertos signos o instrumentos, necesarios para facilitar la convivencia, confianza que de manera mediata repercutiría en la denominada f e p ú b lica ” (Garrido). Asimismo, agrega que otra parte de la doctrina sostiene “(...) que el tráfico jurídico es un bien apenas considerado, porque lo que directamente se protege y constituiría el objeto jurídico es el valor proba torio, que se reconoce por los integrantes del conglomerado social a objetos o documentos determinados, con independencia de los medios de prueba que se establezcan por la ley para los efectos procesales” (Garrido). Finalmente, cabe señalar que, para Garrido, el bien jurídico tutelado por estas figuras, de manera directa, corresponde a la fe pública. A mayor abundamiento, di­ cho autor señala que “(...) es la fe pública el bien jurídico protegido, entendida como aquella fe que han de tener los particulares en el reconocimiento que el Estado preste a determinados actos u objetos. Porfe pública ha de entenderse aquella confianza colectiva que corresponde tener en relación a ciertos actos, instrumentos, signos o símbolos, porque es el Estado quien les otorga ese mérito de autenticidad e impone que el mismo sea aceptado erga omnes (la moneda de curso legal, el billete)” (Garrido).

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II. D e l it o s r e l a t iv o s a l a m o n e d a

2.1. Generalidades

Entendemos por moneda aquel “(...) trozo de metal, de forma específica, ge­ neralmente con sellos, ley y peso uniformes, cuya función es constituirse en medida común en las operaciones de intercambio, y que es acuñado y garantizado por el Estado” (Garrido). Esta conducta se encuentra sancionada en Título IV de nuestro CP. En el párrafo 1° se habla “De la moneda falsa”; el párrafo 2o “De la falsificación de documentos de créditos del Estado, de las Municipalidades, de los establecimientos públicos, sociedades anónimas, o Bancos de emisión legalmente autorizados”; finalmente el párrafo 3° trata “De la falsificación de sellos punzones, matrices, marcas, papel sellado, estampillas, etc.”. El párrafo 1° se refiere a la moneda metálica. Si bien es cierto que la disposición presente tenía mayor importancia cuando en la práctica circulaba la moneda de metal fino en abundancia, no debe pensarse que hoy está en desuso, ya que las normas le­ gales de acuñación, de valor, y de denominación de la moneda de oro chilena siguen en vigencia, tal como indica Garrido. Además, el Código sanciona la falsificación de aquellas que no posean curso legal (ya sea moneda nacional o extranjera que no esté en circulación nacional). La ley penal distingue el tipo de moneda para efectos de las figuras delictuales; por un lado está la moneda de metal fino (oro o plata), y por otro, la de vellón, es decir, aquella que es de un metal no valioso pero que se emplea normalmente como moneda divisoria. Además, la ley toma en cuenta la diversidad de comportamientos delictuales posibles, tales como la fabricación ilegítima de monedas; cercenar la moneda, es decir, disminuir el valor material de la misma; introducirla en territorio nacional, o incluso, ponerla en circulación. 2.2. Fabricación de la moneda de curso legal en el territorio nacional

Esta figura, sancionada por el artículo 162 del CP, prescribe que “El que sin autorización fabricare moneda que tenga curso legal en la República, aunque sea de la misma materia, peso y ley que la legítima, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Cuando el peso o la ley fueren inferiores a los legales, las penas serán presidio menor en su grado medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales”. El bien jurídico que se protege en esta figura es la fe pública, la cual se conforma por la confianza que los particulares depositan en el Estado, en el sentido de que es él el único ente que se encuentra a cargo de la fabricación de monedas y, además, que otorga autenticidad a la misma. Cabe recalcar que el Estado es el único autorizado

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para acuñar monedas de curso legal. El artículo, además, señala dos hipótesis o alter­ nativas de sanción penal; ambas relativas a la fabricación de monedas de curso legal en el territorio nacional, siempre y cuando ocupen el mismo material utilizado para la realización de monedas oficiales. Esta figura, en su inciso primero, requiere que las monedas falsas sean de la misma materia, peso y ley que la legítima, es decir, la moneda fabricada debe ser idéntica a la original, donde la primera, ha sido creada sin autorización de la autoridad com­ petente. El artículo emplea la expresión “aunque sea de la misma materia”, lo cual debe entenderse que debe ser así, ya que de lo contrario, se aplicará lo que prescribe el inciso segundo. Hay opiniones en doctrina que señalan que esta conducta se trataría de un caso de usurpación de atribuciones, aunque, en realidad, también se trata de una falsificación en su sentido lato. Es necesario, en este punto, referirnos a la fabricación de moneda con peso o ley inferiores a los legales, que se encuentra en el inciso segundo de esta disposición. La fabricación es un delito común, lo que significa que cualquier persona puede co­ meterlo. Así, estamos en presencia de un delito de resultado material, ya que deben hacerse piezas monetarias. Ahora bien, además de la acción de crearlas, se requiere del resultado, el cual es, la moneda falsa en sí, por tanto, no es requisito para la con­ sumación del delito que se ponga en circulación, si no que basta con la creación. El tipo subjetivo requiere de un dolo directo, toda vez que no parece compatible —en opinión de Garrido- con la idea de dolo eventual, por cuanto el delito exige el conoci­ miento de que se está creando una moneda con apariencia auténtica, y ha de quererse específicamente llevar a cabo tal fabricación. Si la falsificación es burda, el hecho se encasillará dentro del tipo descrito en el artículo 171 Además, cabe puntualizar, si bien el inciso no se refiere a la materia, ésta se considera incluida implícitamente en el vocablo “ley” que emplea la norma. Dicho término no designa otra cosa que la relación de proporcionalidad entre el material fino utilizado y el empleado para adulterar el peso o ley, siendo la unión de estos dos lo que constituye la materialidad de la moneda. Aquí la penalidad es aun mayor, ya que no sólo se intenta atentar contra la fe pública, sino también contra el patrimonio de quien recibe una moneda de valor inferior al verdadero. Por su parte, el artículo 171 del CP señala que, “Si la falsificación o cercenamiento fueren tan ostensibles que cualquiera pueda notarlos y conocerlos a la simple vista, los que fabricaren, cercenaren, expendieren, introdujeren o circularen la moneda así falsificada o cercenada podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños, con las penas que se establecen en el título respectivo.” De este modo, si las monedas fabricadas no cumplieran los requisitos del artículo 162, se tratará de manera distinta, a saber, como una estafa.

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2.3. Falsificación de la moneda

2.3.1. F a l s i f i c a c i ó n d e m o n e d a q u e t e n g a c u r s o l e g a l e n l a R e p ú b l i c a . Esta situación se encuentra regulada en el artículo 163 del CP, el cual sanciona a “El que falsificare moneda de oro o plata que tenga curso legal, empleando otras sustancias diversas, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si la moneda falsificada fuere de vellón, las penas serán presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.”. De esta forma, el delito en estudio contempla dos hipótesis distintas. Así, este delito se puede configurar por medio de la adulteración de la moneda, la cual, consiste en la falsificación de una moneda de oro o plata de curso legal, al emplear sustancias diversas, además, cabe señalar, se sanciona con una p e n a l i d a d i n f e r i o r la misma conducta pero cuando se trata de una moneda de vellón. Aquí la palabra falsificar se usa en un sentido genérico, por lo que cubre también la figura de la fabricación de moneda, pero como el legislador ha separado la conducta, sancionando la fabricación en otra disposición, debemos entender que el concepto de falsificación se utiliza en su sentido estricto, es decir, como alterar o adulterar la moneda. La última expresión utilizada —de vellón—corresponde a la fabricación de monedas con cobre, forma antigua de creación de monedas de un valor inferior. 2.3.2. F a l s i f i c a c i ó n d e m o n e d a q u e n o p o s e e c u r s o l e g a l e n l a R e p ú b l i c a . Se trata de otra forma de falsificación de moneda, la cual encontramos en el artículo 165 del CP. Dicha norma sanciona la conducta de la siguiente manera: “El que falsifique moneda que no tenga curso legal en la República, será castigado con presidio menor en su grado medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, si la moneda falsificada fuere de oro o plata, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, cuando fuere de vellón”. 2.3.3. C e r c e n a m i e n t o d e m o n e d a d e o r o o p l a t a . Por c e r c e n a r entendemos “(...) disminuir el valor de la moneda, depreciarla por medios materiales, lo que puede llevarse a cabo cortándole un pedazo o raspándola para disminuir su peso, entre otras formas” (Garrido). Esta acción s ó l o i n t e r e s a r e s p e c t o d e a q u e l l a s p i e z a s c o n f e c c io n a d a s c o n m e t a le s f in o s — oro o plata—,por lo mismo, este delito se preocu­ pa de tales tipos de moneda, no considerando así las de vellón. La penalización del cercenamiento tiene dos aristas. Una primera vertiente de esta figura dice relación con el cercenamiento de moneda de curso legal, presente en el artículo 164 del CP, el cual sanciona a aquella persona que cercenare monedas de oro o plata de curso legal. Por otro lado, encontramos que el artículo 166 del CP también sanciona el cercenamiento de monedas de oro o plata, pero esta vez sin curso legal en la República

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2.4. Circulación de moneda fabricada, falsificada o cercenada

La actividad de circulación de una moneda falsa dentro del territorio nacional, cuyo origen proviene ya sea de su fabricación, falsificación o cercenamiento, consti­ tuye un acto que se encuentra prohibido y sancionado por ley. Ahora bien, y por las distintas formas que existen para realizar el delito, se ha hecho una distinción entre las formas de su comisión. Así, y siguiendo a Garrido, en primer lugar, se considera a aquél concertado previamente con falsificadores; en segundo lugar, se considera a aquel que se procuró moneda falsa; finalmente, y en tercer lugar, a los que luego de haberla recibido, conociendo de su falsedad, la hacen circular de todos modos. 2.4.1. C i r c u l a c i ó n c o n c e r t a d a p r e v i a m e n t e c o n f a l s i f i c a d o r e s . Esta figura se encuentra penalizada por el artículo 167 del CP, la cual dispone: “El que de concierto con los falsificadores o cercenadores, tomare parte en la emisión o introducción a la República de la moneda falsificada o cercenada, será castigado con las mismas penas que por la falsificación o cercenamiento corresponderían a aquéllos según los artículos anteriores”. Así, la conducta consiste en tomar parte en la emisión de la moneda, en hacerla ingresar a la República, tratándose de moneda falsificada o cercenada, y de concierto con los falsificadores o cercenadores correspondientes. Por lo mismo, las penas son idénticas a las de falsificación y cercenamiento. Más detalladamente, la conducta consiste en obrar con los falsificadores, ya sea con el fin de realizar la emisión de la moneda falsa, es decir, ponerla en circulación como si fuese auténtica, o sea para in­ troducirla en el país, lo que supone la idea que la moneda fue fabricada en el exterior, tal como indica Etcheberry. En lo que respecta a la introducción de la moneda falsa, hay que recordar que tales delitos estarán siempre bajo la esfera de la ley penal chilena, incluso si se cometen en el extranjero, en virtud del principio real o de defensa. Cabe señalar que dicho supuesto se encuentra consagrado en el artículo 6° N° 5 del Código Orgánico de Tribunales. 2.4.2. C i r c u l a c i ó n m a l i c i o s a s i n c o n c i e r t o c o n l o s f a l s i f i c a d o r e s . Consiste en procurarse una moneda, a sabiendas que es falsificada o cercenada, y ponerla en circulación. Aquí, a diferencia de la figura anterior, no existe concierto con los falsi­ ficadores o cercenadores. 2.4.3. C i r c u l a c i ó n m a l i c i o s a p r e v i a r e c e p c i ó n d e b u e n a f e . Esta figura se encuentra consagrada en el artículo 170 del CP, el cual sanciona a “El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa o cercenada, la circulare después de constarle su falsedad o cercenamiento”. Si nos inmiscuimos dentro de la objetividad de la figura presente, es preciso hacer notar que el sujeto debe haber recibido el dinero, que, a opinión de algunos autores, excluirían el caso de quién encuentra o quién roba el dinero. El delito necesita para MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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consumarse que el sujeto haya actuado con dolo directo, por cuanto el texto exige que la falsedad o el cercenamiento estén a conocimiento del autor del delito, por consiguiente, no basta la simple duda, lo que puede relacionarse con el dolo eventual. 2.4.4. R e g l a e s p e c i a l d e it e r c r im in is . Según el artículo 169 del CP queda impuesta para la tentativa el mínimo de las penas que se establecen por delito con­ sumado. Tal regla es aplicable a todos los delitos del párrafo, a excepción del artículo 170, el cual se sujeta a las reglas generales de iter criminis. Con aquello, se hace una excepción al trato general de la tentativa. Sin embargo, y acorde a Etcheberry, tal disposición no ha logrado modificar el artículo 51°, en el cual se explica que el delito frustrado se sanciona con una pena inferior en un grado al mínimo establecido, lo que representa una incongruencia respecto de la materia que estamos tratando, toda vez que la tentativa resulta penada con una severidad mayor que aquella pena establecida para el delito frustrado. Para poder superar tal contradicción, hay que remitirse al artículo 169 del mismo Código, que señala que “La tentativa respecto de cualquiera de los delitos de que tratan los artículos precedentes, será castigada con el mínimum de las penas establecidas en ellas para el delito consumado”. En otros términos, y siguiendo a Etcheberry, la tentativa es tratada en su senti­ do más amplio y comprensivo de las etapas imperfectas de aparición del delito, con lo que la pena impuesta por el artículo en comento, se aplicaría tanto a la tentativa como al delito frustrado. Etcheberry agrega, como argumento a esta interpretación, que la presente norma se tomó del Código belga, en el cual no existe una distinción entre la tentativa y el delito frustrado, por lo que la regla comprende a ambas formas.

III. D e l it o s r e l a t iv o s a l a f a l s if ic a c ió n d e t ít u l o s d e v a l o r e s

3.1. Generalidades

Este tipo de delitos se encuentran establecidos en el párrafo II del Título IV que venimos estudiando, Dicho conjunto de normas describe un cúmulo de situaciones referidas a la falsificación de diversas clases de documentos, los cuales, por su naturaleza, poseen un interés económico. Tal es el caso, por ejemplo, de los bonos que emite el Estado, las acciones o promesas de acciones de las S.A., las obligaciones al portador de deuda pública, etc. Parte de la doctrina nacional afirma que esta denominación se refiere a la fal­ sificación de documentos o papeles que son representativos de títulos de crédito, como también de valores de naturaleza negociables. Además, concuerdan en el hecho que es necesario conocer en qué consiste la conducta que lleva a cabo la falsificación, porque, a diferencia del otro tipo de falsificaciones documentales, en el Código no

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existe una descripción minuciosa al respecto, sino que más bien, se refiere -en términos generales—a la conducta de “falsificar”. Ajuicio de Etcheberry, el Código —respecto a estos delitos—,sanciona dos tipos usuales de comisión; por un lado, está la im itatio veri, es decir, aquella que se traduce en crear o forjar por completo un documento de carácter falso, que tiene por objetivo imitar a uno verdadero; por otro lado, está la m utatio veri, que consiste en la alteración de un documento verdadero, con tal de darle un menor o un mayor valor aparente. Ahora bien, y como bien apunta Etcheberry, el Decreto Ley 726 del año 1925, hace alusión a dos tipos especiales de imitatio veri, que, por principio de especialidad, primarían-eventualmente- en un concurso por sobre las normas del CP. En concreto, dicho decreto ley se refiere a la reproducción de billetes o de planchas que sirven para crearlos, y, en segundo lugar, sanciona la circulación de billetes falsificados. 3.2. Reproducción de billetes o planchas usadas para su fabricación y circulación de imitaciones de billetes

Acorde a Etcheberry, en lo que respecta a la reproducción de billetes y su posterior circulación, es necesario señalar que, en realidad, un billete que ha sido simplemente falsificado es una imitación de billete, por lo que en la práctica resulta difícil distinguir entre estas dos hipótesis, las cuales tienen sanciones penales completamente diversas. Si se estima que existe un concurso aparente, por el principio de especialidad, habría que regirse por el decreto ya mencionado y no por el Código, como mencionamos con antelación. Hay que destacar, como señala Etcheberry, que los títulos de valores que se han mencionado, son considerados intrínsecamente como documentos, pero el legislador ha querido asimilarlos a la moneda, por su significación económica, por la gravedad que conlleva su falsificación y por su relación con el tesoro público. En algunos casos, tal como los billetes, poseen el mismo poder liberatorio que la moneda, mientras que en otros, son recibidos como un equivalente a ella, para un negocio o una actividad pública como en el caso de los bonos. 3.3. Falsificación de bonos, cupones y billetes emitidos por el Estado

Este delito, contenido en el artículo 172 del CP, contiene una sanción para “El que falsificare bonos emitidos por el Estado, cupones de intereses correspondientes a estos bonos, billetes de banco al portador, cuya emisión estuviere autorizada por una ley de la República”. Por falsificar, debe entenderse cualquier “(...) modificación que se haga en un documento que altere su valor o la elaboración íntegra de uno de ellos sin estar auto­ rizado por la ley (o sea imitarlos)” (Garrido). La conducta, como señala el ya citado MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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autor, comprende también a aquellas personas que se encuentran investidas para realizar tal actividad, pero que la efectúan fuera de los casos legalmente permitidos. El tipo objetivo exige que la falsificación recaiga sobre los documentos que enumera el artículo. Así, un primer supuesto para la configuración de este ilícito, es la falsificación de bonos emitidos por el Estado los cuales son títulos representativos de deuda pública. A mayor abundamiento —y como expresa Garrido y Etcheberry—,la Comisión Redactora, en su sesión número 39, dejó constancia que en este concepto se incluye tanto a la deuda interna como externa. Una segunda hipótesis delictual corresponde a la falsificación de cupones de intereses que corresponden a dichos bonos del Estado. Como se dijo antes, los bonos son títulos de deuda que sirven periódicamente, mediante la cancelación de cuotas que corresponden al pago de intereses y de amortización. Tales intereses se cobran a través de la presentación de cupones, los cuales son trozos de papel que se encuentran adheridos a los títulos, y que se desprenden de aquellos para poder canjearlos por dinero a la fecha del vencimiento que corresponda. Por último, el artículo 172 del CP contempla también la falsificación de billetes de banco al portador. En nuestro sistema se trata de una figura desfasada como indica Garrido, ya que, desde 1925, la emisión de los billetes corresponde al Banco Central de Chile, por disposición de la Ley Orgánica Constitucional 18.840. En relación a los billetes de banco en curso legal, el artículo 64 de la misma ley, contiene una figura delictiva consistente en fabricar o hacer circular objetos cuya forma se asemeje a billetes de curso legal, de manera que sea fácil su aceptación en lugar de los verdaderos. 3.4. Falsificación de bonos, billetes y cupones emitidos por otros Estados

Esta conducta se encuentra regulada en el artículo 173 del CP, el cual prescribe: “El que falsificare obligaciones al portador de la deuda pública de un país extranjero, cupones de intereses correspondientes a estos títulos o billetes de banco al portador, cuya emisión estuviere autorizada por una ley de ese país extranjero, sufrirá las penas de presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”. Nuestro legislador consideró y valoró el cautelar el comercio internacional, lo que explica la existencia de esta norma. Se castiga con una pena inferior que aquella correspondiente a la falsificación en territorio nacional, como señala Garrido, esta última presenta un mayor riesgo al bien jurídico, por las consecuencias que pueda traer, ya sea en el ámbito público o privado. Además, hay que recalcar que la norma emplea la frase “cuya emisión estuviere autorizada por una ley”. Acorde a Garrido, ésta debe entenderse de manera amplia y no limitada a su sentido formal. El sujeto activo, como indica el mismo autor, puede ser cualquiera, por tanto, estamos ante un delito común, que no requiere un sujeto

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calificado. También, agrega que se trata de un delito de peligro, por cuanto se perfec­ ciona con el simple hecho de concretar la emisión o la falsificación. 3.5. Falsificación de acciones, de promesas de acciones, de obligaciones, de cupones de intereses y de documentos emitidos por Municipalidades o establecimientos públicos

Este delito se encuentra establecido en el artículo 174 del CP, dicha norma san­ ciona a “El que falsificare acciones o promesas de acciones de sociedades anónimas, obligaciones u otros títulos legalmente emitidos por las municipalidades o estableci­ mientos públicos de cualquiera denominación, o cupones de intereses o de dividendos correspondientes a estos diversos títulos, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, si la emisión hubiere tenido lugar en Chile, y con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, cuando hubiere tenido lugar en el extranjero”. Las hipótesis consideras por la norma son múltiples. Así, una primera forma de comisión del ilícito se da por la falsificación de acciones o promesas de acciones de sociedades anónimas; como indica Garrido, se trata de institutos de orden privado, por la simple razón que no son emitidas por el Estado o sus órganos. Pero, como se constituyen en forma o según la modalidad establecida por la ley, con el fin de repre­ sentar el patrimonio de entes jurídicos, la emisión de éstas está regulada y de alguna manera se encuentra controlada o fiscalizada por la autoridad. Cabe agregar, como indica mismo autor, que por su relevancia comercial —se han convertido en índices ' efectivos de la actividad económico—, por cuanto representan valores en sí mismos, que son negociables, ya sea comprando o vendiendo en las Bolsas de Comercio, es lo que ha motivado al legislador para brindarles protección. Por otroa parte, cuando el Código se refiere a las obligaciones u otros títulos legalmente emitidos por las Municipalidades o establecimientos públicos de cualquiera denominación, se está refiriendo a los bonos municipales y aquellos emitidos por otros establecimientos legalmente autorizados. La circulación de estos, como apunta Etcheberry, es menor a los títulos emitidos por el Estado, por consiguiente, existe una cuota inferior de peligro para la economía pública y para funcionamiento correcto de las actividades comerciales. Acorde a Etcheberry, en lo que se refiere a la falsificación de cupones de intereses o dividendos que corresponden a estos diversos títulos, se incluyen los intereses y dividendos, tanto de las acciones como de los bonos u obligaciones. Las expresiones “acciones” y “obligaciones” —acorde al mismo autor—, no fueron tomadas según su significación abstracta como cuota ideal de capital, o derecho personal o crédito, sino que según la materialidad de los títulos que los representan.

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Cabe destacar que la pena es diferente según si la emisión de los documentos ha tenido o no lugar en el territorio nacional. La sanción, en todo caso, será mayor si la conducta ocurre en Chile. Cabe recordar que el artículo 6° N° 5 del Código Orgánico de Tribunales otorga jurisdicción a los tribunales nacionales si la conducta se desarrolla en el extranjero. 3.6. Participación en la circulación fraudulenta

Se trata de aquellos casos donde un tercero, no participante de la falsificación, se concierta con ellos a fin de introducir al país o hacer circular los objetos falsifica­ dos. Hacen referencia a esta conducta los artículos 175, 176 y 178 del CP, los cuales establecen las figuras de circulación, de introducción concertada con falsificadores, de circulación maliciosa, luego de procurarse y a sabiendas las especies falsas, y final­ mente, de circulación de mala fe, aun cuando se haya recibido la especie de buena fe. La tipificación, a este respecto, es idéntica al caso de la moneda metálica. En cuanto al artículo 175, como señala Garrido, se trata de un precepto que sanciona a aquel que concertado con la falsificación, intervenga en la emisión o in­ troducción a la nación, de documentos falsificados a los que se han hecho referencia anteriormente. Acorde al mismo autor, el legislador equipara el desvalor de resultado de la actividad del que introduce o toma parte en la emisión de los documentos, con la del que falsifica, siempre y cuando haya existido previo concierto entre las partes. Tal figura, al parecer de Garrido, es un tanto innecesaria, ya que el concertado para la falsificación que aprovisiona de medios para llevarla a cabo, así como el aprovecha­ miento de los objetos falsificados, deberían ser sancionados como autores del delito, según lo indicado en el artículo 15 N° 3. El tipo penal que describe el artículo 176 del CP, acorde a Garrido, exige que el agente no haya participado —ya sea materialmente como subjetivamente—en la falsi­ ficación de tales documentos, pero que, por la contraparte, se haya proveído de ellos y los haya hecho circular teniendo conocimiento de que se trataba de efectos falsos. El mismo autor indica que se trata de un delito de peligro, el cual se estructura con dos elementos: a) proveerse de efectos falsificados, y b) el hacerlos circular. Debemos señalar, como indica Garrido, que si el sujeto obtiene los documentos falsos de buena fe, pero adquiere el conocimiento de la falsificación, ya sea antes, o al momento de hacerlos circular, será penalizado conforme a lo dispuesto por el artículo 178 del CP. JURISPRUDENCIA: La disposición reprime al que habiendo adquirido de buena

fe los títulos falsos de que se trata el párrafo, entre ellos los billetes de banco al portador extranjeros, los circulare después, constándole su falsedad. Esta figura, fue expresamente desestimada en la sentencia que se trata de cumplir, 'precisamente, porque se consideró que el procesado no actuó de buena fe, con

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lo cual no es posible ubicar el hecho reprochable que se le imputa al requerido con los extremos fácticos que regula el aludido artículo 178 de nuestro CP (CS, 02/09/2002, ROL 2865-2002). Así, y como indica Garrido, si el sujeto adquiere las acciones, bonos o demás instrumentos señalados con anterioridad, a sabiendas de que son falsos, se le pena­ lizará conforme al artículo 175. A contrario sensu, si ignora la mala procedencia de los documentos al adquirirlos, pero se conoce su falsificación al momento de darles circulación, será sancionado conforme al artículo 176, siempre y cuando el valor de cada uno de los títulos sea superior a una unidad tributaria mensual. Si se trata de un valor inferior, incurrirá en la comisión de una falta, sancionándose según lo dispuesto por el artículo 496 N° 31. 3.7. Regla especial de

itercriminis

Al igual que en la falsificación de moneda metálica, el legislador sanciona de manera especial la tentativa de los delitos ya mencionados; lo cual se consagra en el artículo 177 del CP. Este artículo señala que “La tentativa para la falsificación, emisión o introducción de tales títulos, se castigará con el mínimum de las penas señaladas al delito consumado”: Acorde a Etcheberry, la disposición no aplica para aquellos casos de circulación fraudulenta de títulos recibidos de buena fe.

IV. D el it o s r e l a t iv o s a l a f a l s if ic a c ió n d e s i g n o s d e a u t e n t if ic a c ió n

4.1. Generalidades

Estas conductas se encuentran tratadas en el párrafo III de este título, el cual sanciona la falsificación de sellos, punzones, matrices, marcas, papel sellado, timbres, estampillas, etc. Se trata, como indica Etcheberry, de medios materiales de los cuales la autoridad pública se sirve para autorizar o legalizar determinadas especies, y a la vez, otorgarles una garantía de valor y genuinidad. 4.2. Falsificación

4.2.1. F a l s i f i c a c i ó n p r o p i a m e n t e t a l . La falsificación propiamente tal la encon­ tramos en los artículos 180 y 181 del CP. Así, el primero de los artículos mencionados señala que “El que falsificare el sello del Estado o hiciere uso del sello falso, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado medio”. Para una parte de la doctrina nacional, la presente disposición, tomada del Código Belga, no posee una mayor aplicación, puesto que el sello del Estado es un reflejo de

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los países monárquicos, en cambio, para otra parte de la doctrina, se trata justamente de lo contrario. Es así como Labatut, citado por Etcheberry, menciona “el gran sello del Estado” utilizado en las cartas de nacionalización, custodiado en el Ministerio del Interior. Acorde a Garrido, estamos frente a una figura de peligro que, al efecto, no requiere un resultado —basta, por tanto, con la fabricación o el uso-. Por otro lado, el artículo 181 del CP prescribe: “El que falsificare punzones, cuños o cuadrados destinado a la fabricación de moneda; punzones, matrices, clisés, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de bonos, acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya emisión haya sido autorizada por la ley; timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destina­ dos a la fabricación de papel sellado o estampillas, o el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsos, será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”. En este artículo se hace referencia a la falsificación vista en los párrafos ante­ riores, ya sea la moneda, billete, acciones, bonos. La diferencia está —como indica Etcheberry—en que en esta disposición se sanciona una conducta preparatoria, en el sentido de castigar aquellas falsificaciones de ciertos objetos materiales destinados a la fabricación de moneda o títulos falsos. Cabe señalar que, en este punto y como indica el mismo autor, aparece un nuevo objeto protegido, a saber, las estampillas y el papel sellado. El mismo artículo tipifica el delito al decir “o el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsos”. La expresión utilizada de “papel sellado” no está limitada al uso judicial o administrativo según Etcheberry, sino que se extiende a aquellos que llevan otros timbres u otros sellos oficiales, como por ejemplo, un testimonio de alguna circunstancia importante. En esta misma línea, el artículo 184 del CP señala que “Cuando la falsificación fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y conocerla a la simple vista, los que la hubieren efectuado y los que expendieren o introdujeren el papel sellado o las estampillas así falsificados, podrán ser castigados como responsables de estafas y otros engaños con las penas que se establecen en el Título respectivo”. Así y siguiendo a Etcheberry, se exige una suerte de “éxito artístico” respecto de los objetos de la conducta ilícita. Por lo mismo, se puede concluir que a este párrafo sólo le interesa la falsificación en sí de tales objetos. A raíz de lo anterior, dicho autor sostiene que la falsificación “ostensible y grosera” es sancionada como engaño. 4.2.2. E m i s i ó n f r a u d u l e n t a . Acorde a Etcheberry, este comportamiento se en­ cuentra sancionado en los artículos 182 y 183, inciso primero. En efecto, los artículos precedentes se refieren a la emisión falsificada de estampillas y papeles sellados, distin­ guiendo la norma entre quién lo hace de manera concertada con los falsificadores, y quién, sin ser culpable de la participación presente en el artículo 182, hubiera obtenido, con conocimiento, tales efectos y los introduzca en el país o los emita.

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4.2.3. F a l s e d a d p o r u s o i n d e b i d o . La falsedad por el uso indebido consiste, principalmente, en usar signos auténticos con el fin de darles un uso perjudicial a la autoridad pública como a particulares. Se encuentra establecida en los artículos 183, inciso segundo, 186 y 188 del CP. A este respecto, el artículo 186 del CP señala que “El que habiéndose procurado indebidamente los verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas que ten­ gan alguno de los destinos expresados en los artículos 180 y 181, hiciere de ellos una aplicación o uso perjudicial a los derechos e intereses del Estado, de una autoridad cualquiera o de un particular, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”. Según Garrido, dicha conducta implica un ilícito de “doble acción”, es decir, uno que requiere de dos comportamientos diversos para configurarse. De esta forma, el tipo exige que, primeramente, se obtengan de manera ilegal los efectos referidos; en segundo lugar, se exige que se haga un uso perjudicial de los mismos, ya sea para los intereses estatales, de una autoridad o de un particular. A raíz de este segundo elemento, Garrido sostiene que se está en presencia de un delito de resultado, el cual requeriría del perjuicio para consumarse; agrega, en todo caso, que este último no tiene por qué ser de carácter económico. Respecto al tipo subjetivo, agrega, se requiere que el autor actúe con dolo directo respecto de las dos conductas necesarias, descartándose, por tanto el dolo eventual. El artículo 188, por su parte, establece una figura similar, con la diferencia que se refiere a aquellos casos relativos a países extranjeros. Esta norma expresa que “Las penas serán presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando habiéndose procurado indebidamente los verdaderos sellos, timbres, punzones, matrices o marcas, se hubieren hecho de ellos en Chile una aplicación o uso perjudicial a los derechos e intereses de esos países, de una autoridad cualquiera o de un particular”. Por último, es necesario mencionar la figura por uso indebido que se encuentra en el artículo 183 inciso 2° del CP, el cual establece que “Las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si habiéndose procurado a sabiendas papel sellado o estampillas falsos, se hubiere hecho uso de ellos”. Así, no se trata de emitir tales objetos, sino que basta con el simple uso de ellos, acorde a Etcheberry. 4.3. Falsificación de sellos, timbres, boletas y marcas privadas

Esta figura se encuentra regida en el artículo 185 del CP, que sanciona a “El que falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espec­ táculos públicos, con el propósito de usarlas o de circularlas fraudulentamente, y el que a sabiendas de que son falsificadas las usare o circulare; el que falsificare el sello, timbre o marca de una autoridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco, MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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de industria o de comercio, o de un particular, o hiciere uso de los sellos, timbres o marcas falsos, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y once a veinte unidades tributarias mensuales”. De este modo, la conducta sancionada es la simple falsificación y la falsedad por el uso indebido de los elementos mencionados. La disposición del uso o circulación indebida de tales objetos —como indica Etcheberry—no exige que se produzca efecti­ vamente un perjuicio, sino que basta con la conciencia de la falsedad del objeto. En el caso de las boletas, la ley exige que exista un elemento subjetivo, distinto del dolo, referido sólo a la falsificación. Garrido critícala presente disposición, puesto que a su juicio, casi la totalidad de los elementos descritos en el tipo son de carácter privado, lo que implica que no se aprecia cómo se lesiona la fe pública, dado que el Estado no garantiza su autenticidad. 4.4. Restauración de objetos

Estamos en presencia de una figura delictual que tiene por finalidad la reutiliza­ ción de los signos de carácter auténticos. Se encuentra consagrada en el artículo 189, el cual señala: “El que hiciere desaparecer de estampillas de correos u otras adhesivas, o de boletas para el transporte de personas o cosas la marca que indica que ya han servido, con el fin de utilizarlas, y el que a sabiendas expendiere o usare estampillas o boletas de las cuales se ha hecho desaparecer dicha marca, siempre que en uno y otro caso el valor de tales estampillas o boletas exceda de una unidad tributaria mensual”. Cabe señalar que, según lo señalado en el artículo 494 N° 19 del CP, si el valor de tales estampillas no excediere medio sueldo vital, la conducta no será penalizada como falsificación, sino que como falta. De este modo, la conducta tipificada consiste —al parecer de Etcheberry—, en primer lugar, en borrar o lavar por cualquier medio, los rasgos o marca que indican que ya fueron utilizados, con el fin de volverlos a utilizar. Luego, también se podría configurar por la acción de recomponer estampillas o boletas que se encuentran des­ truidas o rotas, o incluso, rellenar aquellas perforaciones que hacen imposible volver a usarse, con tal de poder usarlas de nuevo. Así, es necesario hacer énfasis en que no se exige un perjuicio tal, pero si tener la intención el fin de volver a utilizar tales signos. Finalmente, y acorde a Garrido, se requiere un elemento subjetivo especial, consistente en la intención de volver a usar estos efectos, precisando que el uso debe ser el relativo al que, naturalmente, se le daba a la cosa restaurada. 4.5. Uso indebido de marcas comerciales

Se trata de aquella figura que tiene por finalidad darle un uso no natural a las marcas comerciales. En otras palabras, se lleva a cabo el uso de tales marcas dándoles un destino que realmente no les corresponde en absoluto.

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La figura presente se encuentra contemplada en el artículo 190 del CP, el cual sanciona a “El que hiciere poner sobre objetos fabricados el nombre de un fabricante que no sea autor de tales objetos, o la razón comercial de una fábrica que no sea la de la verdadera fabricación”. El mismo artículo establece, en su inciso segundo, que “Las mismas penas se aplicarán a todo mercader, comisionista o vendedor que a sabiendas hubiere puesto en venta o circulación objetos marcados con nombres supuestos o alterados”. Tal disposición —acorde a Etcheberry—no debe confundirse con aquella corres­ pondiente a la Ley sobre Propiedad Industrial (Ley 19.039), la cual consiste en usar una marca ya registrada respecto a su símbolo. La figura presente en el CP comprende la utilización de una marca propia o ajena estampada sobre objetos fabricados con otro nombre o razón comercial. A este respecto, Garrido señala que, en todo caso, no se presentarían problemas con la normativa previamente aludida, toda vez que ésta establece sanciones de carácter administrativo y no de naturaleza penal. Garrido, a estos efectos, distingue dos comportamientos en la figura, a saber: a) poner en objetos fabricados una razón social diversa a la del fabricante que, efectiva­ mente, produjo el objeto. A este respecto, dicho autor sostiene que no se requiere la verificación de un perjuicio efectivo, y, por otra, parte, que el agente actúe con dolo directo, puesto que la norma exige el conocimiento de que las marcas empleadas no son las que corresponden; b) la venta o circulación, por parte de un comerciante, comisionista o vendedor, de objetos marcados con nombres supuestos o alterados. 4.6. Disposiciones generales a estos delitos

Establecida en el artículo 192, esta disposición señala que “Quedan exentos de pena los culpables de los delitos castigados por los artículos 162, 163, 165, 167, 172, 173,174,175,180,181 y 182 siempre que, antes de haberse hecho uso délos objetos falsificados, sin ser descubiertos y no habiéndose iniciado procedimiento alguno en su contra, se delataren a la autoridad, revelándole las circunstancias del delito”. El artículo, acorde a Etcheberry, se refiere a aquellas conductas de falsificación en sí, por lo mismo, se excluyen aquellas que suponen el ya haber utilizado las especies falsificadas. En el caso de la moneda, según el mismo autor, existe una excepción que es el cercenamiento, puesto que en él el daño es irreparable. Tampoco es aplicable a la falsificación de sellos, marcas particulares, timbres o boletas, ni tampoco a la res­ tauración de aquellas especies inutilizables. En cuanto a la expresión “revelándole las circunstancias del delito” que emplea el artículo, Etcheberry entiende que comprende la revelación de los demás agentes que hayan participado. También, en todo caso, debemos mencionar a la norma del artículo 191 que, al efecto, dispone: “La tentativa para cualquiera de los delitos enumerados en los artículos precedentes de este párrafo, será castigada con el mínimum de las penas señaladas para el delito consumado”. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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Según Garrido, esta disposición es criticable, toda vez que la norma comprende a la totalidad de las figuras del párrafo III, donde, muchas de ellas, responden a la estructura de delitos de peligro donde, como correctamente señala, no suele ser posible contemplar formas imperfectas de ejecución como la tentativa.

V.

D e l it o s r e l a t iv o s a l o s f r a u d e s d o c u m e n t a l e s

5.1. Nociones generales

Los fraudes documentales se encuentran regulados en el Título IV del Libro II del CP, bajo la denominación de “Delitos contra la fe pública, falso testimonio y per­ jurio”. La fe pública se incluye por el simple hecho de que, sin perjuicio de la cantidad de bienes jurídicos que pueden verse afectados en cada situación en particular, en la mayoría de los casos se vería afectada de cualquier forma la fe pública, que es aquella confianza que deriva de la garantía de autenticidad que otorga el Estado. Los fraudes documentales son aquellos actos que realiza uno o varios sujetos que tienen como objetivo el forjamiento íntegro como, también, la adulteración de los diferentes documentos que existen. En otras palabras, como característica común presente en esta clase de delitos encontramos la comisión de la falsedad, lo cual se traduce en falsificación de moneda, billetes, estampillas y otros, lo cual ya fue abar­ cado anteriormente. Nuestro Código, como indica Garrido, no distinguió entre los delitos de false­ dad que refieren a los signos de autenticidad (los cuales poseen un valor patrimonial intrínseco), de aquellos delitos de falsedad que atienden, más bien, a la adulteración de un documento verdadero que, usualmente y como agrega mismo autor, carecen de valor económico en sí mismos, pero que cuentan con una relevancia importante por los efectos sociales o legales que generan. Siguiendo a Garrido, la conminación penal que se realiza respecto de tales delitos no importa, al efecto, la consagración de un deber general de no mentir. Nuestro legislador, por tanto, sanciona únicamente aquellas alteraciones que son peligrosas para la confianza que el orbe deposita en ciertos elementos que se tienen por auténticos o, también, en aquellos que —fruto de la voluntad de las partes—indican importan una obligación o interés relevante. 5.2. Falsedades documentales

5.2.1. D e f i n i c i ó n d e d o c u m e n t o . En primer lugar, debemos establecer la exis­ tencia de falta de consenso doctrinario en esta materia, es decir, la definición de qué es un documento ha suscitado una gran discusión en doctrina. Ahora bien, y antes de proceder a exponer estos pareceres, nos parece sensato lo planteado por Garrido,

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en el sentido de que tanto la palabra “documento” como “instrumento” —usadas por la ley las diversas figuras de este apartado-, se emplearían en un mismo sentido, es decir, como términos análogos. Ahora bien, y respecto a la definición misma del concepto, tenemos, por una parte, una interpretación progresiva del término, donde puede encontrarse a autores como Etcheberry o Politoff/Matus/Ramírez. Esta primera corriente sostiene, tal como apunta Etcheberry, que nuestro derecho no nos ha entregado un concepto de docu­ mento, por lo cual, y por aplicación de las reglas de hermenéutica pertinentes, debe establecerse una noción lo suficientemente amplia que sea operacional para todo el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de que cada rama del mismo la regule de manera diversa acorde a sus propias finalidades. De esta manera, documento sería “(...) todo objeto que representa un hecho o una manifestación de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma perma­ nente” (Etcheberry). Dicha interpretación podría encontrar algún sustento normativo, como indica este sector, en disposiciones como el artículo 113 bis del Código Procesal Penal. En esta misma línea, podemos señalar, se encuentra la definición de Politoff/ Matus/Ramírez que, al efecto, señalan que documento es “(...) todo objeto que se materializa un pensamiento, una cosa corporal en la que está fijada la exteriorización de una idea”. A nuestro parecer, ésta nos parece la interpretación correcta. Por otra parte, otro sector doctrinario, donde encontramos a Garrido, plantea que la interpretación anterior, pese a constituir un loable esfuerzo interpretativo que satisfaga las necesidades de la realidad actual, no es correcto. De esta manera, Garrido, tras analizar los tipos involucrados a este respecto, señala que se requiere un concepto de orden normativo que sea armónico con la legislación vigente, que permita definir con claridad el sentido de esta expresión en materia penal. A raíz de lo anterior, este autor entiende documento o instrumento como “(...) manifestación de voluntad o consignación de hechos, en forma escrita y más o menos permanente, realizada por una persona, que puede tener consecuencias jurídicas”. 5.2.2. F o r m a s g e n e r a l e s d e f a l s i f i c a c i ó n . El CP chileno sigue el mismo modelo del Código español, el cual, de forma lamentable a juicio de Etcheberry, utiliza un modelo casuístico deficiente que, al efecto, genera lagunas de punibilidad. Lo deseable, en todo caso, sería una descripción general de los medios comisivos de estas figuras. Ahora bien, y recogiendo las exposiciones tanto de Garrido como de Etcheberry, podemos establecer diversas modalidades comisivas de estos delitos. Así, acorde a la doctrina nacional, existirían, en principio, cuatro formas de falsedades, a saber: a) la material; b) la ideológica; c) de ocultación, y d) de uso. Ahora bien, nos parece acertada la precisión de Garrido, quien señala que éstas dos últimas formas no son, en rigor, falsificaciones sino, más bien, dos comportamientos que el legislador asimiló a esta conducta a efectos de su sanción.

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A mayor abundamiento, y como señala Etcheberry, las falsedades materiales serían aquellas donde se altera un elemento verdadero, o, también, aquellas que implican una reproducción o imitación de un modelo que es veraz; por su parte, y siguiendo al mismo autor, las falsedades ideológicas serían aquellas donde se mani­ fiestan falsedades en instrumentos que, formalmente, son verdaderos o auténticos; las de uso, por otra parte, refieren a la utilización de un documento falso; finalmente, la falsedad por ocultamiento se refiere a aquellas conductas que pretenden impedir que el documento sea conocido por otros. Ahora bien, debemos señalar que esta clasificación no es fútil, ya que pretende establecer ciertas características específicas acorde al tipo de falsedad que se trate; en este sentido, y como indica Garrido, la falsedad ideológica sólo podría ser realizada por un funcionario público, es decir, un sujeto calificado, puesto que se exige quesea cometida por aquellos que están jurídicamente obligados a decir la verdad; posición que no compartimos ya que, como señalaremos en su oportunidad, pensamos que los particulares sí pueden cometer este tipo de falsedades. Por otra parte, tanto la falsedad material como la por uso, son un delito común, por lo cual, cualquier sujeto podría cometerlas. Respecto a la falsedad por ocultación, acorde a Garrido, ésta usualmente será realizada por un fúncionario público y, a su juicio, constituye un tipo de falsedad que se estructura como un delito de resultado, ya que se exige un perjuicio a raíz del comportamiento. Etcheberry, por su parte, agrega que la falsedad por uso y por ocultación son incompatibles entre sí, al menos de manera simultánea y por la misma persona. Ahora bien, debemos señalar que nuestro Ordenamiento Jurídico contempla los denominados “documentos electrónicos”; la Ley N° 19.799 de Documentos Electrónicos define dichos documentos en su artículo 2 letra d), de manera que se entiende por tales toda representación de una imagen, idea creada o, inclusive, un hecho, que a la vez, según las circunstancias, es enviada, comunicada o recibida, por medios de carácter electrónicos, almacenados de un modo idóneo, con el fin de darles un uso posterior. En el artículo 3° de dicha ley se prescribe que todos los actos y contratos que se lleven a cabo mediante esta clase de documentos se reputarán como escritos, y las firmas electrónicas —aquellas que según el artículo 2o, letra f) de la misma ley, son “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor del docu­ mento electrónico identificar al menos formalmente a su autor”—se reputaran como manuscritas. Ahora bien, para que tales documentos tengan el carácter de públicos, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada, la cual es aquella creada a partir del uso de medios que cada titular tiene bajo su control, las cuales se encuentran certificadas por un prestador avanzado. El problema presente, consiste en que, si sabe­ mos que su forma de creación, almacenamiento o recuperación son de distinta clase a los otros documentos, cabe preguntarse por qué habría de pensarse que sus alteraciones caben dentro de la misma categoría que las figuras contempladas por el CP. La verdad

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es que no existe una diferencia sustancial, por cuanto los demás documentos también necesitan una creación, almacenamiento o recuperación. Toda falsificación de carácter ideológico, que no requiera de una alteración ma­ terial del documento, puede recaer sobre documentos electrónicos. También cabrán dentro de la esfera de los documentos no electrónicos cuando se trate de una altera­ ción material; en el caso de los documentos materiales, se altera sustancialmente la información presente en ellos, pues bien, si en los documentos electrónicos se altera su soporte de registro binario, el cual almacena información de fechas, personas suscritas y los lugares donde se hicieron tales suscripciones, naturalmente, se está alterando su contenido. En consecuencia, si la firma electrónica se hace bajo un procedimiento determinado en que queda registrada, no existe nada que impida contrahacer tal registro, alterando de tal forma el origen real de la persona que concurre al acto. 5.2.3. C l a s i f i c a c i ó n d e d o c u m e n t o s e n c u a n t o a s u f a l s i f i c a c i ó n . Nuestro CP, siguiendo en esta materia al español, estableció los tipos de documentos que pueden ser falsificados, así, de esta forma y siguiendo a Garrido, distinguimos entre: a) documentos auténticos o públicos; b) privados; c) especiales (donde se incluyen pasaportes, certificados de porte de arma, etc.); d) documentos oficiales, y e) partes telegráficos. Cabe señalar que los últimos dos son, más bien, especies de documentos y no grupos autónomos. Por último, debemos mencionar que la falsificación de licencias de conducir se rige por otra normativa, concretamente, la Ley N° 18.290. En cuanto al documento público o auténtico, como indica Garrido, la doctrina ha tratado de establecer un significado autónomo respecto del Derecho Civil, que sea aplicable únicamente al Derecho Penal. Sin perjuicio de ello, para este autor, quien sigue lo expuesto por Pacheco, razona qué lo correcto es determinar este significado acorde a lo que se entiende por tal en el Derecho Privado. A su vez, Politoff/Matus/ Ramírez señalan que los documentos públicos y auténticos corresponden a los que son autorizados con las solemnidades pertinentes por funcionario competente — aludiendo así al artículo 1699 del Código Civil-, agregando al efecto que, además, se incluyen en esta definición a aquellos documentos que la ley declara como tales en este sentido, dentro de los cuales —y citando estos autores a Garrido—,se encontraría el finiquito -establecido en el Código del Trabajo-, las listas de deudores -presente en el Código Tributario—, entre otros. En cuanto al documento oficial, como correctamente apunta Garrido, el Código —concretamente el artículo 193—,emplea el término sin dar una definición. De la po­ sición sistemática del término —en concreto, del numerando octavo del ya mencionado artículo que, al efecto, alude a la ocultación de documento por parte de funcionario público—, Garrido entiende que, para la ley, el documento oficial corresponde al pú­ blico. A mayor abundamiento, y utilizando el sentido que tenía este concepto en los textos de la época de los que se sirvió la Comisión Redactora, el ya citado autor señala que son válidos los comentarios realizados por Pacheco, el cual —citado por Garrido

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y a propósito del artículo 226 español—señalaba que corresponderían a este tipo de documentos los “autorizados por el Gobierno, por sus agentes, por los empleados que tienen el poder de hacerlo, por las oficinas de toda clase, que con arreglo a su institución los expiden”. Fruto de todo lo anterior, Garrido señala que los documentos oficiales son “(...) todos cuantos proceden de un organismo público generosamente entendido” y aun aquellos que “no siéndolo por su origen, por provenir, por ejemplo, de sujetos privados, han accedido a la esfera pública, incluso, por el mero hecho de ser presentados ante un organismo público”, que comprendería, entre otros, los escritos privados, de origen par­ ticular —como una carta, un recibo-, que se agregan o acompañan a un procedimiento instruido p o r un funcionario público o que está bajo su custodia, en razón d e su cargo”. En cuanto al parte telegráfico, Garrido indica que si bien son documentos de naturaleza privada, éstos se han asimilado a los públicos en razón de la mayor probabilidad de que sean falsificados, lo que explicaría el interés del legislador en cautelar con mayor vigor este tipo de documentos lo que, al efecto, sería la razón de la asimilación. Ahora, y acorde al mismo autor, este documento sería uno de naturaleza privada que se transmite por escrito, mediante el uso de un elemento particular, es decir, el telégrafo. Debemos agregar que, para este autor, la norma que sanciona este comportamiento no incluiría las comunicaciones efectuadas vía fax, correo electrónico, etc., quedando comprendidos solamente, por tanto, el cable y el telegrama; conclusión que no compartimos. En cuanto al documento privado, Garrido señala que se trata de una categoría residual, por lo cual, los entiende como “todo objeto que se pueda calificar de docu­ mento (...) y que no calce dentro del concepto de documento público o de documento especial”. Agrega que el Código ha distinguido entre el documento “simplemente privado” y el “privado mercantil”. En cuanto a los documentos especiales, el ya citado autor señala que se trata de una agrupación, a su parecer, aparentemente arbitraria, de diversos documentos. Etcheberry, por su parte, indica que se trata de instrumentos privados que el legislador ha decidido proteger, así por ejemplo, ciertos tipos de certificados. 5.2.3.1. Falsificación d e instrum ento público. 5.2.3.1.1. Falsedades materiales. Como ya hemos señalado, este tipo de falsedad consiste en cambiar o alterar un documento verdadero, así como también realizar una reproducción o imitación de un modelo que es verdadero. Debemos señalar, como indica Garrido, que se requiere que la adulteración no sea burda, es decir, es necesario que produzca error en cualquier persona y que, además, implique una modificación en el sentido o efectos que genere el documento. 5.2.3.1.1.1. C ontrahacer o fin g ir letra, firm a o rú b rica (art. 193 N° 1). El artículo 193 del CP, en su número primero, prescribe: “Será castigado con presidio

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menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: Io Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica”. Acorde a Garrido, el precepto aquí presente alude a tres elementos diferentes —la letra, la firma y la rúbrica-, los cuales se ven agrupados porque responden a una misma finalidad, la cual consiste en atribuir a una determinada persona un documento o, también, la participación que cierta persona tuvo en un documento. Por letra entendemos “(...) las características o formas que adquiere la escritu­ ración de cada individuo, de su particular caligrafía, que la bace identificable respecto a quien pertenece” (Garrido); Por firma entendemos “(• ••) la colocación del nombre escrito personalmente de una manera dada, manera que emplea esa persona de modo más o menos permanente y que, normalmente, se ubica al final del instrumento para señalar quién es su autor” (Garrido); rúbrica, en cambio, “(•■•) son aquellas líneas o trazos que arbitrariamente cada persona escoge y usa con cierta permanencia para colocar bajo su firma y que le da a ésta cierta identidad” (Garrido). Debemos señalar que los verbos rectores de esta figura corresponden a “con­ trahacer” y “fingir”; la mayoría de la doctrina, en donde encontramos a Garrido y a Etcheberry, entiende que la ley emplea ambos términos como sinónimos; se agrega que ambos términos referirían a la idea de imitar. Acorde a Garrido lo que sanciona, por tanto, no es la falsedad en sí misma, sino el hecho que, mediante ella, se atribuye a otra persona un documento el cual no extendió. JURISPRUDENCIA: La norma (art. 193 N° 1 del CP) — estimada por algunos

autores como falsedad documental por excelencia y por otros, además, como un supuesto de falsificación ideológica que puede cometer un particular—usa los verbos rectores “contrahacer” y “fingir” considerados generalmente como sinó­ nimos. Su significado es dar a entender lo que no es cierto, simular, aparentar, por lo que no se trata como aduce la defensa, que el delincuente deba pretender imitar la firma del auténtico girador, sino que, basta con que ponga una firma en el documento, aparentando ser el legitimado para subscribirlo, simulando ser el titular de la cuenta corriente de que es expresión el cheque, es decir, “fingiendo” ser el propietario del documento. (Considerando 6° de la sentencia de la Corte Suprema) (CS, 09/12/2010, ROL 3481-2009). Según Garrido, el crear una firma o rúbrica no implica, necesariamente una falsedad, es decir, será algo que deberá determinarse caso a caso; Etcheberry, por otra parte y con quien concordamos, señala que en tal hipótesis habría que aplicar otro tipo, el cual, según este autor, será generalmente la estafa. Otra situación sobre la cual existe debate, refiere al caso de la desfiguración o disimulación de la propia firma o rúbrica; Garrido indica que, acorde a la doctrina mayoritaria, tal comportamiento no constituiría falsedad, ya que aun puede establecerse la conexión entre el sujeto y el documento. Etcheberry, por su parte, señala la misma solución que la ya explicitada MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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anteriormente. Por último, Garrido agrega que en el caso de modificar la letra —la caligrafía que usualmente ocupa el sujeto-, sólo sería falsificación cuando se pretenda, con dicho cambio, imitar la letra de otra persona. Parte de la doctrina nacional afirma que incluso aquellos particulares que inten­ ten falsificar íntegramente documentos inexistentes, si en tales se han puesto nombres o firmas de fantasía, no se estaría configurando el delito siempre y cuando tales firmas no intenten imitar o contrahacer alguna de un funcionario existente. 5.2.3.1.1.2. A lterar fech a s verdaderas (art. 193 N° 5). El artículo 193 del CP prescribe que “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio ma­ yor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 5° Alterando las fechas verdaderas”. Acorde a Garrido, la falsificación material en este caso consistiría en alterar la fecha del documento, sea enmendándola o, derechamente, cambiándola por otra. Un sector de la doctrina, en el cual encontramos al ya citado autor, plantea que en este número también se encontraría comprendida la falsedad ideológica, cuando la adulteración es efectuada por un funcionario público ante el cual se extiende un documento, o bien, que interviene en el mismo; en concreto, cuando éste indica una fecha diversa a la que corresponde a la realidad. Etcheberry, por su parte y con quien concordamos, señala que este caso puede quedar comprendido, sin problemas, en la hipótesis del número 4o del artículo en comento. 5.2.3.1.1.3. H acer en un docum ento verdadero alteraciones o intercalaciones q ue cam bien su sentido. El artículo 193 del Código Penal prescribe que “Será casti­ gado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 6° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido”. En este caso se comprenden dos acciones; por una parte, se castiga la alteración de un documento verdadero, la cual consiste en modificar o cambiar el documento mismo; por otra, se comprende también a la intercalación que corresponde —acorde a Garrido—a agregar algo que no existía al documento escrito. Ahora bien y como señalan diversos autores, dentro de los cuales encontramos a Garrido, Etcheberry, Politoff/Matus/Ram’írez, la alteración o intercalación debe ser sustancial, es decir, trascendente en términos jurídicos para el documento. 5.2.3.1.2. Falsedades ideológicas. Tradicionalmente, como hemos indicado, se entienden como aquellas falsedades que sólo pueden llevarse a cabo mediante la intervención de un funcionario público, por lo que se trata de un delito de carácter especial, a razón de que la ley le impone al funcionario un deber de veracidad en virtud de las funciones que desempeña, por lo que el quebranto del mismo supone la comisión del ilícito. Nosotros no compartimos dicho parecer, puesto que pensamos, respecto a la falsificación de instrumentos privados, que la remisión realizada por el

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artículo 197 del CP abarca a las falsificaciones de carácter ideológico; en todo caso, nos parece preciso delimitar la presente aseveración, en el sentido de establecer, con­ cretamente, cuáles de las hipótesis del artículo 193 pueden concurrir respecto de la falsificación de instrumento privado. “En primer lugar, se excluye el supuesto de ocultación del documento, no sólo porque no constituye una forma auténtica de falsedad (si se esconde el documento mismo), sino también por el objeto material: alude únicamente al “documento ofi­ cial”. No existe unanimidad en cuáles otros casos no proceden, aunque existe cierto consenso respecto de los números 4 (falta de verdad en la narración de hechos sus­ tanciales) y 7 (dar copia fehaciente de un documento supuesto o manifestar en ella una cosa distinta de la que contenga el original), además del ocultamiento señalado. El N° 4 suele rechazarse como manifestación de falsedad ideológica que supone una obligación de decir verdad que no tendrían los particulares. Si se interpreta esta falta de verdad en el contenido de la declaración exigiendo una alteración del sentido de las manifestaciones, de sus efectos (“hechos sustanciales”), no se ve por qué ha de excluirse respecto de los documentos privados si también están destinados a producir efectos, aunque sea de modo más limitado que los públicos. (...) Según lo dicho, únicamente se excluyen los supuestos de ocultación (N° 8) y el relativo a las copias fidedignas, ya se den copias de un documento supuesto o se registre en ellas cosas distintas de las contenidas en el original (N° 7). Con relación a esta hipótesis, únicamente está habilitado para dar “copias fehacientes” o intervenir en ellas funcionarios públicos, cuya participación difícilmente determina estas copias como documentos privados” (Vargas). Ahora bien, y sin perjuicio de esta precisión, abordaremos estas modalidades desde el supuesto en que el funcionario público es el agente; baste retener, por tanto, que dichas modalidades también pueden ser realizadas por particulares a propósito de la falsificación de instrumentos privados. Acorde a lo anterior, y asumiendo el presupuesto en que el sujeto activo es un funcionario público, este tipo de falsedades se lleva a cabo mediante cualquier persona que por su función le corresponde extender un documento o intervenir en él, faltan­ do a la verdad en relación a las circunstancias sobre las cuales debe dejar constancia; la misión del funcionario, como indica Etcheberry, es dejar registro de los hechos como los apreció en su calidad de tal o dentro del contexto de su respectivo servicio. Mismo autor agrega que estas falsedades no requieren la generación de un perjuicio. Finalmente, debemos señalar, que en estas falsedades se requiere que la alteración o modificación sea trascendente respecto del documento o instrumento, es decir, que se genere un efecto jurídicamente relevante. 5.2.3.1.2.1. Suponer en un acto la intervención d e personas que no la han tenido (art. 193 N° 2). Esta hipótesis de falsedad ideológica se encuentra consagrada en el artículo 193 N° 2, el cual prescribe: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de

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su oficio, cometiere falsedad: 2° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido”. En primer lugar, debemos concordar con la doctrina al exigir que la alteración sea trascedente, es decir, que altere el sentido o los efectos del acto. En esta línea de ideas encontramos a autores como Garrido, así como a Politoíf/Matus/Ramírez. En segundo lugar, debemos establecer, acorde a Garrido, que el término “intervención” empleado por la norma, significa que la presencia de las personas debe ser significativa en relación al acto que se realiza. Garrido señala que la intervención debe suponer la existencia de personas reales y existentes, pero que no han concurrido al acto. Agrega dicho autor que ésta sería la posición mayoritaria en doctrina y que, el único caso donde podría admitirse la intervención supuesta de una persona imaginaria, consistiría en aquél donde la suplantación se refiere a una persona que desempeñe una autoridad o cargo -Garrido señala como ejemplos a un notario u oficial del Registro Civil—,ya que en dicho caso, agrega el mismo autor, pierde importancia si es real o no la persona que desempeñe dicho cargo o autoridad; concordamos con Etcheberry, quien, siguiendo a Quintano, considera que en este número, además de la suposición de personas reales y existen­ tes, se comprendería también el caso donde la intervención se refiere a una persona imaginaria; a su juicio, la falsedad ideológica es la misma en ambos casos. En la misma temática, se debate en doctrina si este numeral comprende sólo a personas naturales o si, también, comprende a las personas jurídicas. Por un lado, Garrido afirma que la disposición, al emplear el vocablo “personas”, sólo se estaría refiriendo a las personas naturales; por otra parte, Politoff/Matus/Ramírez razonan que la disposición sí incluiría a las personas jurídicas, ya que a su juicio, lo que pretende la norma es evitar que las personas que no celebraron un determinado acto deban soportar sus efectos; a nuestro juicio, ésta es la posición correcta. Otra cuestión que ha suscitado la atención de la doctrina nacional, refiere al caso de si la norma abarca la situación donde se omite la intervención real que tuvo una persona en el acto, es decir, y como señala Garrido “(...) silenciar su participación en el otorgamiento del documento”. Es opinión unánime en doctrina, como indica Garrido, que dicha situación no se encontraría abarcada por este numeral, ya que el texto legal alude a la interven­ ción, en un documento, de personas que, en los hechos, no concurrieron al mismo; por tanto, la norma no puede abarcar los casos en que se omite o elimina a personas que efectivamente participaron en el otorgamiento del documento. Al parecer de la doctrina, en todo caso, este supuesto podría quedar comprendido en otro numeral del artículo 193, concretamente, el N° 4. Ahora bien, y como destacan Politoff/Matus/Ramírez, debemos mencionar aquella situación donde la suposición de personas es realizada en un documento privado, donde un notario procede a autorizar las firmas conforme a lo dispuesto por el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales. Tal como apuntan los autores

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mencionados, el artículo 443, inciso primero, del mismo Código, establece que si el notario comete falsedad autentificando firma en conformidad al artículo 425 —de manera dolosa-, incurrirá en las penas que contempla el artículo 193 del CP. Por otra parte, si el notario autentifica dicha firma obrando con negligencia o ignorancia inexcusable, será sancionado conforme al inciso segundo del ya mencionado artículo 443, el cual dispone una pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de cinco a diez ingresos mínimos mensuales. 5.2.3.1.2.2. A tribuir a los in tervin ien tes declaraciones o m anifestaciones d ife­ rentes d e las que hubieren h ech o (art. 193 N° 3). Esta hipótesis de falsedad ideológica se encuentra consagrada en el artículo 193 N° 3, el cual prescribe: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 3° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho”. Siguiendo a Etcheberry en esto, en este numeral se aprecia la esencia de lo que constituye una falsedad ideológica, la cual consiste en la contradicción entre lo que consigna el funcionario y lo manifestado por los intervinientes del acto, y no, por tanto, entre lo que se consigna y la realidad. Concordando con Garrido, pensamos que deben reunirse tres requisitos para que una conducta pueda ser sancionada por este numeral, a saber: a) deben realizarse manifestaciones o declaraciones en un documento público por, a lo menos, un sujeto además del funcionario público que, como sabemos, es quien extenderá el mismo; b) que se altere lo declarado o manifestado, y c) que dicha modificación sea trascendente respecto del documento. Si bien esta última condición no se encuentra de manera expresa en el texto legal, como advierte Garrido, debe igualmente considerarse en atención al bien jurídico tutelado, es decir, la fe pública. A mayor abundamiento, Ga­ rrido sostiene que este elemento se encontraría efectivamente implícito en esta norma, puesto que, agrega, de la interpretación armónica del artículo 193, concretamente del número cuarto que se refiere a hechos “sustanciales”, fluye que la adulteración referida en esta hipótesis debe ser sustancial. Garrido, finalmente, aborda la problemática de si esta figura abarca aquellos casos donde el funcionario modifica, y consigna, declaraciones o manifestaciones diversas porque se encuentra convencido de que las mismas son falsas. A este respecto, el ya mencionado autor cita a Quitano Ripollés y Casa Barquero, quienes sostienen que no se configuraría la falsedad, dado que primaría la veracidad de lo consignado por el funcionario; posición que no es compartida por Garrido, quien, correctamente a nuestro parecer, señala que la función del funcionario corresponde a extender el documento acorde a las formalidades exigidas por la ley, es decir, que consigne lo que efectivamente se declara ante él y no, por tanto, su apreciación sobre la conformidad de tales manifestaciones con la realidad o la verdad.

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5.2.3.1.2.3. Faltar a la verd ad en la narración d e hechos sustanciales (art. 193 N° 4). Esta forma de falsedad ideológica se encuentra consagrada en el artículo 193 N° 4, el cual prescribe: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 4° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales”. Un importante sector de la doctrina con el cual concordamos, y donde encon­ tramos autores como Etcheberry, Garrido, Politoff/Matus/Ramírez, sostiene que este numeral sería la fórmula o noción general dentro de la cual se podrían agrupar a todas las otras formas de falsedades ideológicas revisadas que, al efecto, no serían más que concreciones específicas de este concepto amplio, haciendo, por tanto, innecesarias o superfluas dichas hipótesis. Ahora bien, y como venimos sosteniendo sistemáticamente a este respecto, debe tratarse de una alteración trascendente, lo que implica que debe poseer relevancia jurí­ dica, ya sea -como indica Garrido- por sí misma o por su conexión con el documento. No debe tratarse de cualquier alteración sino que debe tener exclusiva relevancia con lo jurídico, ya sea por sí misma o por alguna vinculación con el resto del documento, por tal motivo, si la alteración realizada por un funcionario público en el documento, que tenga carácter de accesorio, no se considerará parte de esta disposición. JURISPRUDENCIA: Los hechos configuran el delito previsto y sancionado en el

numeral 4° del art. 193 del CP por cuanto concurren en la especie los tres requi­ sitos copulativos que exige el tipo penal en referencia: A) carácter de empleado público del sujeto activo; B) faltar a la verdad en hechos substanciales, y C) que la falsedad se consigne en un instrumento público. En lo que atañe al último de los presupuestos señalados debe tenerse presente que tanto la doctrina como la jurisprudencia predominante coinciden en que para los efectos penales debe entenderse por documento público todo documento a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario público obrando en su carácter de tal y en cumplimiento de sus funciones legales (Etcheberry, T. IV, p. 140) (CS, 14/08/1996, ROL 198-1996). Cobra relevancia, nuevamente, el numeral quinto del artículo 193, puesto que la clase de alteración a la que se refiere, acorde a cierto sector de la doctrina, atiende a dos tipos de falsedades. A mayor abundamiento, se señala, por una parte, la false­ dad material, cuando se cambia físicamente la fecha que tiene el documento, ya sea reemplazándola, o simplemente, corrigiéndola por otra. Por otra parte, puede tratarse de una falsedad ideológica cuando el funcionario público ante el cual se extiende el documento o ante el cual se otorga, introduce una fecha distinta a la que corresponde. La alteración a las fechas alude a aquellas que de alguna u otra manera cambian el sentido del instrumento, ya que tal alteración debe tener alguna trascendencia jurídica, por cuanto tienen relación con la fe pública. Sin perjuicio de estas consideraciones, nos remitimos al parecer que señalamos como correcto en esta situación.

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5.2.3.1.2.4. D ar copia d e m anera feh a cien te d e un docu m en to supuesto o m ani­ festa r en ella cosa contraria o d iferen te d e la que conten ga e l verdadero origin a l (art. 197 N° 7). Esta forma de falsedad ideológica se encuentra consagrada en el artículo 193 N° 7, el cual prescribe: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 7° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original”. Como correctamente indica Garrido, esta forma de falsificación presenta dos modalidades de comisión, a saber: a) dar copia en forma fehaciente de un documento supuesto. Acorde a Garrido, se comprendería en este caso tanto el dar copia de un documento que no existe, como el de un documento que no se posee; b) dar copia de un documento que existe, pero alterando la misma respecto del original. La alteración de la copia, como se intuye, debe ser relevante jurídicamente, además, y concordan­ do con Garrido, la adulteración puede darse ya sea suprimiendo partes en la copia, o bien, agregando otras a la misma. Ahora bien, y como apuntan tanto Etcheberry como Politoff/Matus/Ramírez, la ley, para evitar adulteraciones en este sentido, ha consagrado la disposición del artículo 427 del Código Orgánico de Tribunales, la cual prescribe que los “notarios sólo podrán dar copias íntegras de las escrituras o documentos protocolizados, salvo los casos en que la ley ordene otra cosa, o que por decreto judicial se le ordene certificar sobre parte de ellos”. 5.2.3.1.3. Falsedades p o r ocultación. Esta conducta se encuentra sancionada en el artículo 193 N° 8 del CP, el cual prescribe: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 8° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial”. Debemos señalar que esta modalidad de falsedad no es tal, puesto que el com­ portamiento descrito no implica una adulteración o modificación trascendente en el documento. En adición a lo anterior, y en base a las diferencias notorias —que estudiaremos a continuación—entre esta figura y el resto de las falsedades ya revisadas, se comprenderá que esta figura corresponde a un comportamiento que, sin ser una falsedad, ha sido asimilado por el legislador como tal. Como correctamente se sostiene en doctrina, esta “falsedad” no requiere de un sujeto calificado, es decir, puede ser realizada tanto por un empleado público como por un particular. Otra particularidad de esta figura consiste en el objeto mismo sobre el que recae el comportamiento, ya que este numeral comprende al documento oficial, a diferencia de los números anteriores que refieren únicamente a documentos públicos. Ahora bien, y como señala Garrido, el comportamiento sancionado refiere a ocultar el documento. Por ocultar, siguiendo al mencionado autor, entendemos aquella conducta destinada a denegar el acceso a un determinado documento o, también, mantener el mismo en la clandestinidad. Al ser ésta la conducta prohibida, y no la MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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adulteración del documento, es lo que permite afirmar a PolitofF/Matus/Ramírez que esta figura, en realidad, sería una modalidad específica de denegación de auxilio del artículo 253 del CP, o bien, de abusos contra los particulares, el cual se encuentra en el artículo 256 del mismo Código. Debemos señalar también, a raíz del comportamiento sancionado, que quedarían excluidos de esta figura—como señala Garrido—,los comportamientos consistentes en la destrucción o supresión del documento. Dichos comportamientos serán sanciona­ dos, compartiendo el parecer de Garrido, conforme al artículo 242 del CP -que refiere a la infidelidad en la custodia de documentos- si el agente es un empleado público o, por otra parte, conforme al artículo 245 si el agente es un particular. Cabe agregar, también, que como esta figura no requiere de un sujeto calificado, podría producirse una situación concursal aparente con la norma del artículo 470 N° 5 del CP; concurso que debería resolverse, siguiendo a Garrido en esta materia, mediante la aplicación del principio de especialidad, lo que implica la aplicación preferente del artículo 193 N° 8, puesto que la descripción típica en este caso es más específica que la contenida en el artículo 470 N° 5. Finalmente, otra característica peculiar que distancia a esta conducta del resto de las falsedades revisadas, consiste en su estructura delictual. En efecto, y como señala la doctrina, esta figura exigiría un resultado, el cual consistiría en la causación de un perjuicio de índole económico para el Estado o para un particular. Luego, y al ser un delito de resultado, esta conducta admitiría fases imperfectas de ejecución, como serían la tentativa y la frustración. Ahora bien, y acorde a PolitofF/Matus/Ramírez, la exigencia de perjuicio sería, en realidad, una condición objetiva de punibilidad, la cual, por tanto, excluiría la apreciación de formas imperfectas de realización, es decir, tentativa y frustración. Por nuestra parte, nosotros pensamos que el perjuicio sería un elemento del tipo y no, por tanto, una condición objetiva de punibilidad. 5.2.3.1.4. Falsificación cle docum entos p ú b licos com etida p o r em pleados públicos. Debemos indicar que las falsedades en las cuales puede incurrir un empleado público son, al efecto, las que hemos venido revisando a propósito del artículo 193 del CP. Por otra parte, el concepto de empleado público se encuentra en el artículo 260 del CP, el cual, como se sabe, ofrece una definición de carácter amplio. Aliona bien, y como ya se ha señalado previamente, al exigirse un sujeto calificado —en este caso un funcionario público—,implica que estas figuras delictivas son de carácter especial. El tipo objetiva se realiza, en este caso y siguiendo a Garrido, cuando el empleado público realiza alguna de las falsificaciones contempladas en la ley —sea de carácter material, ideológica, por ocultación o por uso—, siempre y cuando, cabe consignar, éste actúe en el ejercicio de sus funciones, respecto a la extensión o intervención en un documento público. El tipo subjetivo, en cambio, sólo puede configurarse con dolo directo ya que, como correctamente menciona Garrido, el artículo 193 exige que el sujeto activo actúe “abusando de su oficio”, es decir, que utilice de manera ilí­ cita su calidad de empleado público para la comisión del delito; por tanto, quedaría

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excluido el dolo eventual. Ahora bien, por “abusar” debemos entender, como explica el ya mencionado autor, como una conducta orientada a prevalecerse de la función pública que detenta el agente, es decir, realizar o emplear dicha función de manera diversa a la correcta. En todo caso, dicha realización conductual debe estar enmarcada dentro de la esfera de competencias que le corresponden al sujeto en su calidad de empleado público. Respecto al iter crim inis en estos delitos, no es posible apreciar etapas imper­ fectas de ejecución, ya que los mismos se estructuran como figuras de peligro como hemos indicado, sin perjuicio de lo señalado a propósito de la falsedad por ocultación. Respecto a posibles concursos, concordamos con Garrido, quien señala que es posible que el documento falsificado se emplee en la comisión de un fraude que perjudique a un tercero. En este caso, cabría apreciar un concurso medial, ya que, como indica Garrido, la falsificación serviría de medio para la comisión de la eventual estafa o mal­ versación, correspondiendo aplicar, por tanto, lo dispuesto por el artículo 75 del CP. 5.2.3.1.5. Falsificación d e docum entos pú b licos com etida p o r un particular. El artículo 194 del CP prescribe, para estos efectos, que: “El particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las falsedades designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo”. A razón de dicha disposición, podemos apreciar que la ley entiende que un par­ ticular también puede ser sujeto activo de las falsedades que se enumeran en el artículo 193; en todo caso, dicha remisión no es total, por lo ya consignado previamente a propósito de la remisión del artículo 197 del CP. Debemos señalar, siguiendo en esto a Garrido, que un empleado público, excepcionalmente, podría ser comprendido por la presente figura; dicha situación ocurriría cuando éste es totalmente incompetente para realizar el acto que origina la falsedad. En resumen, el funcionario, en este caso, estaría actuando como un particular. Respecto al tipo objetivo, el agente debe realizar alguna de las falsedades con­ signadas en el artículo 193 —con la precisión, previamente efectuada, en cuanto a dicha remisión-; respecto al tipo subjetivo, el delito debe realizarse con dolo, ya que el agente debe saber que está faltando a la verdad o adulterando un documento y, además, querer realizar dicho comportamiento. JURISPRUDENCIA: Tratándose de las falsedades cometidas con relación a los

instrumentos públicos, del análisis de los artículos 193 y 194 del Código del ramo, es posible inferir que el legislador ha asimilado, en uno y otro caso, las hipótesis de tipicidad que pueden llegar a configurar el ilícito. No puede discu­ tirse que, en lo que hace a la forma de comisión del delito, no consigna, en lo esencial, distingo alguno y, tanto es así, que el propio artículo 194 se remite, en esa materia, al otro de los preceptos involucrados. Sin embargo, es igualmente cierto que, cuando menos en lo que a la penalidad asignada se refiere, la ley ha diferenciado, claramente, la situación o calidad del sujeto activo que ejecuta o MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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interviene en el hecho de que se trata. En efecto, mientras el primero de esos artículos, portador de un castigo de mayor entidad, supedita su aplicación al carácter de empleado público del agente, el segundo de ellos, que lleva aparejada consigo una sanción morigerada, alude, textualmente, al particular que incurre en alguna de esas falsedades (CS, 26/05/1998, ROL 567-1998). 5-2.3.1.6. Falsificación departes telegráficos. La falsificación de partes telegráficos se encuentra en el artículo 195 del CP, el cual prescribe: “El encargado o empleado de una oficina telegráfica que cometiere falsedad en el ejercicio de sus funciones, forjando o falsificando partes telegráficos, será castigado con presidio menor en su grado medio”. Los partes telegráficos, como se mencionó previamente, no son documentos públicos, sin perjuicio que el legislador los haya asimilado a éstos. Asimilación que se justificaría, al parecer de Garrido, en la particular relevancia que este tipo de do­ cumento tenía en el momento que se promulgó nuestro CP. El ya mencionado autor agrega que el tipo penal sólo abarcaría al parte telegráfico, excluyendo otros medios de comunicación similares, puesto que, a su juicio, extender el alcance de la norma a estos últimos sería una analogía no permitida; por nuestra parte, nosotros disentimos de esto último, puesto que no estaríamos ante una analogía in malam partem , sino ante una interpretación funcional en base a un criterio teleológico. El tipo objetivo en esta figura comprende dos comportamientos, los cuales consisten en forjar o falsificar un parte telegráfico —siendo este último el objeto sobre el cual recae la acción delictiva—. Por forjar entendemos, siguiendo en esto a Garri­ do, realizar o fingir un parte telegráfico, presentándolo como verdadero cuando, en los hechos, no lo es; por falsificar, y acorde al mismo autor, entendemos alterar —en alguna de las formas contenidas en el artículo 193—, un parte telegráfico verdadero. Finalmente, y en cuanto al sujeto activo, la norma requiere un agente de carácter especial, es decir, el comportamiento ilícito debe ser desplegado por un encargado o empleado de una oficina telegráfica; dicho sujeto, y como correctamente apunta Garrido, puede pertenecer tanto al área pública o privada. 5.2.3.1.7. Falsedades p o r uso d e instrum ento p ú b lico. La presente conducta no es, como señala la doctrina, una falsificación, sino un comportamiento que el legislador ha asimilado a las falsedades. A razón de lo anterior, se explica por qué la figura aparece consagrada en el artículo 196 del CP, la cual se ha tipificado en los siguientes términos: “El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado como si fuere autor de la falsedad”. En primer término, y por la redacción de la norma, debemos señalar que el tipo comprende al parte telegráfico, puesto que la norma alude al “parte falso”. En segun­ do lugar, el comportamiento prohibido por el delito consiste en usar el documento; concepto que consideramos, concordando con Garrido y Etcheberry, en un sentido extenso o amplio, lo que implica que no es exigido por el tipo que el uso geñere un perjuicio, es decir, bastaría el simple uso para apreciar la figura. Ahora bien, si el mismo

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agente que realiza la falsificación usa el documento, debemos apreciar —como postula Garrido—un concurso aparente de leyes penales que se resolvería por aplicación del principio de consunción, lo que implicaría que la falsedad por uso se vería consumida por la falsificación. En adición, debemos señalar que cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito, ya que la ley no exige calidad especial alguna. En cuando al tipo subjetivo, finalmente, debemos señalar que se requiere de dolo en la realización, puesto que el legislador ha empleado el término “maliciosamente” en la descripción del delito. 5.2.3.2. Falsificación d e docum entos privados. Este grupo de delitos, como lo hace notar la doctrina, presenta diferencias sustanciales respecto a las falsedades previamente estudiadas, las cuales las podemos sintetizar en los siguientes elementos; a) el objeto material del delito; b) la exigencia de un resultado (perjuicio); c) sujeto activo, y d) el bien jurídico tutelado. Respecto al objeto material, éste se refiere únicamente al documento privado y, al efecto, no hay documentos de otra naturaleza que el legislador haya asimilado a esta categoría. Ahora bien, la doctrina ha definido este tipo de instrumento ocupando como eje al instrumento público, es decir, se lo suele definir en contraposición a éste. Así las cosas, Garrido, por ejemplo, lo define como aquel instrumento escriturado que no posee el carácter de público u oficial; Etcheberry, por su parte, lo entiende como “aquel que, cumpliendo con la definición general de documento, no sea público”. Este delito, como se verá, requiere la producción de un resultado -en este caso un perjuicio-, tal como señala Garrido y Etcheberry. Lo anterior nos permite concluir que, a diferencia de los delitos previamente reseñados, estas falsedades se estructuran como delitos de resultado y no como tipos de peligro; ello, a su vez y como apunta Garrido, nos permite afirmar que se pueden apreciar etapas imperfectas de ejecución. Debe precisarse, en todo caso, el significado de la frase “con perjuicio de tercero” que emplea la norma. Garrido, a este respecto, entiende que dicha frase implica que el perjuicio pude recaer en otro sujeto que no sea la víctima o sujeto pasivo; a este respecto, Vargas expone que “Garrido Montt manifiesta que el afectado es normal­ mente la persona a que se falsificó el documento, pero sostiene que cualquiera puede tener esa calidad. Se trata de la calidad de perjudicado o afectado y no del sujeto cuyas declaraciones se falsean o cuya presencia se supone o se esconde. Sin embargo, si los efectos del documento falso no alcanzan a la persona que aparece el documento no sólo no es perjudicada sino que además no es víctima. La idea de tercero lleva a des­ vincularse del agente, un sujeto distinto del activo o autor, pero supone un “segundo” interviniente del que se distingue. Quizá podría rescatarse el término si aparecen otras personas en el documento (...)”. A mayor abundamiento “De cualquier forma, tiene relevancia distinguir quien realiza la conducta de otro sujeto afectado por ella, en cuanto sus efectos lo alcanzan, sin aludir a un “tercero” que se presta para confusión. En este sentido, De Rivacoba MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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y Rivacoba precisa que el sujeto pasivo es el titular del patrimonio afectado (“derecho patrimonial” afectado), quien ha de ser distinto de los simuladores y que puede coin­ cidir con el “sujeto pasivo de la acción”. Este último no tiene relevancia para efectos penales. Esto explica que nuestro CP prefiera en general la expresión “otro” y emplee la de “tercero” en ocasiones en las que puedan participar varios sujetos además del agente, aunque en realidad sólo interese el afectado. Así, aun en la estafa, donde se admite que la víctima puede ser distinta del engañado, nuestro legislador habla de un “otro” (artículos 467, 468, 473). De este modo, el tercero sólo puede tratarse del afectado o víctima de la conducta de falsedad, a quien los efectos del documento van destinados y que se distingue del agente, sin perjuicio de que pueda existir otro bien protegido perturbado por la falsedad según se verá al examinar la lesividad” (Vargas). Ahora bien, a raíz del resultado requerido por este delito —la generación de un perjuicio a un tercero—, se ha suscitado debate en la doctrina respecto del concreto rol que desempeñaría el perjuicio a efectos delictuales; así, por una parte, un sector de la doctrina —donde encontramos a Garrido—,estima que este elemento corresponde a un elemento de la faz objetiva del tipo que, su vez, debe estar considerado por el dolo —elemento propio del tipo subjetivo-. Por otra parte, otro sector de la doctrina -donde encontramos a Ortiz Muñoz, quien es mencionado por Etcheberry- señala que este elemento se comportaría, en realidad, como una condición objetiva de punibilidad, por lo cual, se trataría de un elemento “extratípico”. Por nuestra parte, estimamos que el perjuicio es un elemento típico y no una condición objetiva de punibilidad. Además, se ha debatido sobre el tipo de perjuicio que exigiría el tipo. Para algunos, como Garrido, éste debe ser de carácter económico aunque, agrega, podría ser de otro tipo; en todo caso, dicho autor excluye que pueda ser de carácter moral, puesto que el legislador, “cuando lo ha considerado, siempre lo ha señalado de mane­ ra expresa” (Garrido). Etcheberry, por su parte, señala que el perjuicio puede ser de naturaleza jurídica, pero que éste debe ser avaluable económicamente. Por nuestra parte, nosotros pensamos que el concepto debe entenderse en un sentido amplio, más allá de lo meramente económico. Vargas, a este respecto, critica la doctrina que entiende al perjuicio como sinó­ nimo de lesión patrimonial, en base a los siguientes argumentos: a) en primer lugar se basa en los antecedentes relativos al establecimiento de la norma; en concreto, “Así, a partir de la historia de su establecimiento se registra en las Actas de la CR que no se sigue totalmente el modelo español en este punto: “con perjuicio de tercero o con ánimo de causárselo”. La restricción a la hipótesis que exige perjuicio obedece a consideraciones subjetivas', se eliminó el supuesto del ánimo (único que contempla hoy el CP español, artículo 395) basado en la necesidad de que siempre concurra dolo. La conexión histórica con la estafa tiene fuerza en nuestro país con la tesis de Carrara, aunque sus antecedentes en el Derecho romano son bastante anteriores.” (Vargas); b) en segundo lugar, señala que, gramaticalmente, “podría decirse que la expresión perjuicio se limita a una lesión de índole patrimonial solo en el Derecho civil, donde

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se asocia a la indemnización de perjuicio. Pero ya se trata de palabras técnicas. Or­ dinariamente, perjudicar solo supone ocasionar un daño o detrimento que puede ser material o moral.” (Vargas); c) en tercer lugar, señala que, a raíz de un examen sistemático de las normas del CP, es posible establecer que el término perjuicio no se utiliza, únicamente, en un sentido patrimonial; d) por último, y en cuarto lugar, “Teleológicamente, independientemente de que el fin de la sanción de conductas de falsificación pueda no ser patrimonial, la definición patrimonial del perjuicio de otro no se explica por su ubicación normativa (por alguna referencia patrimonial), sino por la clase de objeto material falsificado. Esta sola consideración no supuso que la doctrina nacional supusiera una lesión patrimonial de estas falsedades documentales. Así, de los pocos autores que trataron este delito dentro de la primera mitad del siglo XX estimaban que el perjuicio podía ser material o moral” (Vargas). En cuanto al sujeto activo, de la descripción típica se puede apreciar que no se requiere de ninguna calidad especial por parte del agente, por lo mismo, cualquier persona puede cometer este delito. Por último, y respecto del bien jurídico tutelado, encontramos diversas opinio­ nes en doctrina. Así, por una parte, encontramos a Politoff/Matus/Ramírez, quienes derechamente razonan que este delito atenta sólo contra el patrimonio y no, por tanto, contra la fe pública. En este sentido, Etcheberry tampoco considera que este delito lesione la fe pública; por otro lado, Garrido, con quien concordamos, señala que si bien este delito afecta al patrimonio, agrega que de manera subsidiaria se protege la fe pública, que sería la razón —a su juicio—de la ubicación de este delito en el Código. 5.2.3.2.1. Falsificación d e docu m ento p riva d o no m ercantil. El presente delito se encuentra tipificado en el artículo 197, inciso primero, del CP, en los siguientes términos: “El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias”. El artículo 197 del CP tipifica como ilícito la comisión de una falsedad —en perjuicio de otro- cometida en instrumento mercantil; dis­ posición que está complementada por la del artículo 193 de ese mismo cuerpo normativo, que describe las falsedades posibles de cometerse.

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La existencia de perjuicio en el tipo objetivo revela que se trata de un delito de re­ sultado o material cuyo bien jurídico protegido es la propiedad. Es una hipótesis especial de falsificación de instrumento privado correspondiente a documentos de naturaleza mercantil. Es, precisamente, el objeto material sobre el que recae la acción lo que justifica una mayor penalidad que la falsificación de un instrumento privado común. Es perjuicio que exige el tipo penal, como lo señala expresamente la norma, debe provocarse a un tercero que puede ser o no la víctima de la falsificación (Garrido

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Montt, Mario, 2002, Derecho Penal, tomo IV segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, pág. 89). Puede ocasionarse a cualquier persona y no necesariamente el pro­ pietario del documento mercantil, independientemente de la discusión doctrinaria sobre la naturaleza del perjuicio. (Considerandos 3°, 4° y 5° de la sentencia de la Corte Suprema) (CS, 09/12/2010, ROL 3481-2009). La faz objetiva de este delito, como correctamente apunta Garrido, se conforma de dos elementos centrales, a saber: a) una alteración o adulteración jurídicamente trascendente realizada respecto a este tipo de instrumentos, y b) la causación de un perjuicio a un tercero. Además, y como entendemos al perjuicio como un elemento típico y no extratípico, pensamos que esta figura se estructura como una de resultado, por lo cual, y como indica Garrido, la generación del perjuicio es el hito consumati­ vo definitorio de esta figura, vale decir, es perfectamente posible contemplar etapas imperfectas de ejecución como previamente mencionábamos. En cuanto a la faz subjetiva de este delito, y siguiendo al mismo autor en esta materia, estimamos que el agente debe actuar de manera dolosa. 5.2.3.2.2. F alsificación d e instrum ento p riva d o m ercantil. La descripción típica de esta conducta se encuentra en el inciso segundo del artículo 197, el cual prescri­ be: “Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias”. La única diferencia relevante entre esta especie delictual y la anterior estriba, como señala Garrido, en el objeto sobre el cual recae el acto delictivo. En otros tér­ minos, la exigencia consistente en que el comportamiento involucre “letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles”, es lo definitorio en términos punitivos. En adición a lo anterior, el ya mencionado autor agrega que, ante la carencia de un concepto preciso de estos documentos en el CP, debe recurrirse a la significación que se les da a los mismos en el área comercial. Respecto a los demás elementos de esta figura, nos remitimos a lo previamente señalado. 5.2.3.2.3. F alsedad p o r uso d e instrum ento p riv a d o e hipótesis concúrsales. La falsedad por uso de instrumento privado se encuentra tipificada en el artículo 198 del CP, el cual señala: “El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior, será castigado como si fuera autor de la falsedad”. Esta figura, a diferencia del uso de instrumento público, es un delito de resultado, tal como exponen Garrido y Etcheberry; dichos autores sostienen que, al remitir el artículo 198 a los instrumentos consignados en el art. 197 del Código, debe entenderse, en esta figura, la necesidad de un resultado, es decir, de la causación de un perjuicio, puesto que las falsedades de los documentos privados poseen la particularidad de exigir la concurrencia de un perjuicio. Ahora bien, y en adición, podemos señalar que como el comportamiento del uso ha sido asimilado por el legislador como una

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falsedad, en este caso corresponde exigir la causación de un perjuicio, puesto que es una de las notas distintivas de las falsedades de instrumento privado, como hemos indicado. Debemos señalar, tal como indica Garrido, que esta figura es aplicable tanto a los instrumentos de carácter mercantil como aquellos que no poseen tal carácter. La consumación del delito de uso malicioso de instrumento privado falso se asocia al perjuicio patrimonial, sin que el delito pueda desapa­ recer por una reparación posterior del mismo (CS, 22/04/1996, ROL 31839).

JU RISPRU D EN CIA:

En cuanto a los concursos, es apreciable —tal como indican Garrido o Etchebe­ rry—la posibilidad que el delito de falsificación de instrumento privado entre en una hipótesis concursal con alguno de los tipos de estafa —preferente con los tipos de los artículos 468 y 473- o con la malversación. Ante esta situación, la respuesta varía dependiendo si se considera al perjuicio un elemento típico o extratípico; así, si se le considera como un elemento propio del tipo objetivo —como hemos señaladola solución corresponderá —siguiendo a los ya mencionados autores—a un concurso aparente de leyes penales que, al efecto, se resolvería por aplicación del principio de especialidad. Por la contraparte, para aquellos que consideran al perjuicio como una condición objetiva de punibilidad, la solución pasaría por apreciar una situación de concurso medial. Nosotros, como hemos señalado, consideramos al perjuicio como un elemento típico, por lo cual, explicitaremos los argumentos doctrinales acordes a dicha postura. Siguiendo principalmente a Garrido en esta materia, podemos señalar que tenemos dos tipos penales diversos -la falsificación de instrumento particular y la estafa—que tienen, como elementos característicos, el engaño y la causación de un perjuicio. Ahora bien, y como señalamos previamente, la solución en este caso consiste en aplicar el principio de especialidad en el contexto de un concurso aparente; sin perjuicio de ello, no se trata de una cuestión tan clara, puesto que deben sopesarse diversos ángulos en cuanto a la especialidad, para determinar cuál figura consume y cuál es consumida. Así, y en cuanto a la especialidad de estas figuras, podemos establecer los siguien­ tes puntos en base a la exposición de Garrido: a) En cuanto al engaño, la falsificación tiene una tipicidad más específica que las señaladas en los respectivos tipos de estafa previamente aludidos, puesto que, como señala Garrido respecto de este último tipo de delitos, la clase de engaños que se pueden emplear en dichos figuras son múltiples, mientras que en el delito de falsificación, el único medio de engaño posible es, valga la redundancia, la falsificación misma; b) En cuanto al perjuicio, y como indica Ga­ rrido, la estafa es más específica que la falsificación, puesto que en el primer delito, a su juicio, el perjuicio debe ser respecto al patrimonio del sujeto pasivo, mientras que en el segundo, agrega, el daño puede ser de diversa índole; c) finalmente se aprecia una diferencia en cuanto a los bienes jurídicos, los cuales, se recordará, fueron tra­ tados en sus respectivos apartados. Finalmente, Garrido agrega que la jurisprudencia

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nacional, de manera mayoritaria, resuelve este tipo de situaciones en base al principio de especialidad, señalando que la falsificación primaría por sobre la estafa. 5.2.3.3. Falsificación d e docum entos especiales. 5.2.3.3.1. Uso y fa lsifica ción d e pasaporte y p o r te d e armas. Los delitos de uso y falsificación de pasaporte y porte de armas, se encuentran tipificados en los artículos 199, 200 y 201 del CP. Las conductas relativas a la adulteración o creación irregular de estos documentos, se encuentran contenidas en los artículos 199 y 200 del Código, dónde se distingue dependiendo del sujeto activo, lo que, como es usual, implicará una diferenciación en la intensidad del castigo; así el artículo 199 supone un delito especial, puesto que el sujeto activo debe ser un empleado público, en tanto, el artículo 200 se refiere a la falsificación perpetrada por un particular. Tal como apunta Garrido, las normas en juego tipifican dos modalidades o comportamientos delictuales. Una primera forma consiste en confeccionar totalmente uno de estos documentos, mientras que una segunda se refiere a realizar una modi­ ficación — jurídicamente trascendente- en un pasaporte o porte de armas verdadero. Añora bien, por pasaporte entendemos: “(...) un documento oficial que se extiende por la autoridad con determinados enunciados y que tiene por objeto acreditar la identidad de una persona” (Garrido); mientras que por porte de armas entendemos “la autorización de la autoridad, otorgada por escrito, que faculta a una persona para tener un arma de fuego o para portarla” (Garrido). El tipo subjetivo, concordando con Garrido, demanda de dolo directo, toda vez que el agente debe comprender de manera específica la acción que está realizando. El artículo 201, por su parte, castiga dos hipótesis de uso que contempla la norma; así, por un lado, se sanciona el uso del instrumento falso y, por otro, sanciona el uso de un documento verdadero que es expedido a favor de otra persona. En cuan­ to a esta figura pensamos, al igual que Garrido, que no se'requiere la producción de un perjuicio, es decir, bastaría con el mero uso del documento; en adición, y como también señala dicho autor, el tipo subjetivo requiere de dolo para configurarse. Así también, y respecto al sujeto activo, creemos que no se requiere de un sujeto califica­ do, sin perjuicio de ello —y tal como menciona Garrido—, si el mismo agente realiza la adulteración y, posteriormente, le da uso, el segundo comportamiento se vería absorbido por el primero. 5.2.3.3.2 . Falsificación d e certificados. Entendemos por certificados a aquellos “(...) documentos especiales que tienen por objeto dejar constancia de materias o asuntos determinados” (Garrido). Ahora bien, y como indica Garrido, por la ubica­ ción de estas figuras en el Código, estamos en presencia de falsedades que refieren a documentos que atestiguan sobre un suceso o realidad específica.

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5.2.3.3.2.1. C ertificación fa b a realizada p o r e l fa cu lta tivo. La presente figura se encuentra tipificada en el artículo 202 del CP, el cual, al efecto, prescribe: “El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión con el fin de eximir a una persona de algún servicio público, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El que incurra en las falsedades del artículo 193 en el otorgamiento, obtención o tramitación de licencias médicas o declaraciones de invalidez será sancionado con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales. Si el que cometiere la conducta señalada en el inciso anterior fuere un facultativo se castigará con las mismas penas y una multa de cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales. Asimismo, el tribunal deberá aplicar la pena de inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas du­ rante el tiempo de la condena. En caso de reincidencia, la pena privativa de libertad se aumentará en un grado y se aplicará multa de setenta y cinco a setecientas cincuenta unidades tributarias mensuales”. Del tipo penal se desprende que el delito es de naturaleza especial, puesto que requiere de un sujeto activo calificado, es decir, el facultativo. La conducta sanciona­ da refiere a librar una certificación falsa sobre enfermedad o lesión; Garrido, a este respecto, señala que también se comprendería en este comportamiento el certificar una enfermedad o lesión diversa a la que, realmente, padece el sujeto. En cuanto al tipo subjetivo, además del dolo, y como señala Garrido y Etcheberry, la ley exige un elemento adicional, consistente en la intención de excusar al sujeto de algún servicio De lo anteriormente expuesto, y analizando el tipo en concreto, se advierte-como apunta Garrido- que estamos ante un supuesto de falsedad ideológica. Finalmente, y referente a la situación en que el sujeto activo de esta conducta resulta ser un em­ pleado público —que extiende un certificado para la finalidad ya descrita—,pensamos, siguiendo en esto a Garrido, que, en esta hipótesis, se debería sancionar conforme a lo dispuesto en el artículo 193 N° 4 del CP. 5.2.3.3.2.2. C ertificación fa b a realizada p o r em pleado público. El presente delito se encuentra tipificado en el artículo 203 del CP, el cual señala: “El empleado público que librare certificación falsa de mérito o servicios, de buena conducta, de pobreza, o de otras circunstancias semejantes de recomendación, incurrirá en una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”. Esta figura, al igual que la anterior, requiere de un sujeto activo calificado, sólo que en este caso, en vez del facultativo, el agente debe ser un empleado público; enten­ diendo por éste al descrito en el concepto que otorga el artículo 260 del CP. Asimismo, y al igual que en el caso anterior, la acción es la misma, es decir, emitir un certificado falso, lo que implica atestiguar sobre hechos o situaciones que no corresponden con la realidad, es decir, actuar mendazmente sobre la certificación, lo que nos sitúa -como

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señala Garrido y Etcheberry—en el terreno de las falsedad ideológicas. Esta norma, debemos agregar, y al igual que la anterior, también exige dolo en su tipo subjetivo. Ahora bien, la diferencia significativa entre esta figura y la anterior, estriba en la finalidad, es decir, en este caso no se requiere de una finalidad específica como en el caso anterior. 5.2.3.3.2.3. Uso y fa lsifica ción d e los certificados descritos en los artículos 202 y 203. El artículo 204 del CP describe este delito en los siguientes términos: “El que falsificare un documento de la clase designada en los dos artículos anteriores, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Esta disposición es aplicable al que maliciosamente usare, con el mismo fin, de los documentos falsos”. En cuanto a la falsificación, ésta no requiere de sujeto calificado alguno, sim­ plemente, porque la ley no lo exige. Además, y como señala Garrido, estamos frente a un delito de peligro, es decir, no es necesario que se cause un perjuicio para que se configure el delito. Además agrega que, en este supuesto, sólo se castigarían las falsificaciones que sean de índole material, lo cual nos parece correcto atendiendo al tenor literal de la disposición; además, agrega Garrido, la acción prohibida va más allá de la adulteración, es decir, el tipo también comprendería aquellas hipótesis en que se forja completamente un documento. Por último, pensamos que debe concurrir dolo en cuanto al tipo subjetivo de esta figura. En cuanto al uso de estos certificados, entendemos que la acción debe entenderse en el sentido que hemos expuesto a propósito de las falsedades por uso previamente tratadas. Ahora bien, pensamos que esta figura debe ser cometida con dolo directo —concordando así con Garrido—,puesto que la norma ha utilizado la expresión “ma­ liciosamente”, con las implicancias que ya hemos descrito en otros puntos de esta obra. En todo caso, la norma exige, en cuanto al tipo subjetivo, un elemento adicional, puesto que ha señalado “al que maliciosamente usare, con el mismo fin”; respecto a esta expresión —con el mismo fin—, consideramos muy relevante la acotación que efectúa Garrido, quien señala que esta subjetividad adicional sólo puede referirse al certificado mencionado en el artículo 203 del Código, puesto que es la única figura que exige una finalidad en la falsificación del certificado. 5.2.3.3.2.4. Falsificación d e certificados d e fu n cio n a rio s p ú b lico s q u e p u ed en com prom eter intereses p ú b licos o privad os; El artículo 205 del CP contiene este delito, el cual prescribe: “El que falsificare certificados de funcionarios públicos que puedan comprometer intereses públicos o privados, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio. Si el certificado ha sido falsificado bajo el nombre de un particular, la pena será reclusión menor en su grado mínimo”. Siguiendo a Garrido, podemos señalar que para configurar este delito se requieren de ciertos requisitos, a saber: a) que la falsificación pueda poner en peligro intereses que, a su vez, pueden ser tanto públicos como privados; b) que el autor sea un par­

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ticular comprendiéndose en esta categoría, como indica Garrido, al empleado público que actúa siendo incompetente, es decir, más allá de su ámbito propio de facultades o atribuciones; c) que se trate de aquellos certificados que correspondería emitir a un funcionario público. A este respecto, Garrido indica que se comprende tanto la adulteración de un instrumento auténtico, así como el forjamiento total del mismo; d) que el certificado no pueda catalogarse como documento público, ya que de lo contrario, como indica el ya mencionado autor, correspondería aplicar, dependiendo del caso, las figuras contenidas en los artículos 193 y 194 del CP. Ahora bien, estamos ante una figura de caracteres particulares, ya que, como señala Etcheberry, no se trata de un delito de peligro —ya que no se incrimina el mero riesgo de falsificar dichos documentos—,pero, a la vez, no se requiere la efectiva cau­ sación de un perjuicio. Garrido, por su parte, señala que este peligro “es un elemento normativo del tipo que debe ser abarcado por el dolo”. Además, el mismo autor, agrega que además del dolo, el tipo subjetivo requiere que el agente sepa que con su actuar pondrá en peligro un interés público o privado. Finalmente, debemos señalar que esta figura no comprende el uso malicioso del documento. JURISPRUDENCIA: El tipo penal del artículo 205 del CP requiere que el certi­ ficado que se falsifica sea “de funcionarios públicos, aun cuando, no obstante, en su inciso 2° castigue la conducta cuando el hechor lo ha falsificado bajo el nombre de un particular. Las disposiciones legales contempladas en los regla­ mentos de revisión técnica que autorizan el funcionamiento de plantas revisoras, no son suficientes para producir el efecto de investir al concesionario o persona autorizada por la ley para firmar el respectivo certificado, de la calidad de fun­ cionario público. No corresponde intentar comprender en el delito del artículo 205 del CP la acción de un particular que utiliza un formulario que aparenta ser verdadero, pues en caso alguno ello podría ser confundido con un formulario expedido por un funcionario público. (Considerando 13°, sentencia Corte de Apelaciones) (CS, 21/07/2008, ROL 6967-2997).

V I.

E je r c ic io il e g a l d e u n a p r o f e s i ó n y

USURPACIÓN DE NOMBRES O FUNCIONES

6.1. Generalidades

Al parecer de la doctrina, donde encontramos autores como Etcheberry y Garrido, existe indeterminación respecto al bien jurídico tutelado por estas figuras; por una parte, se señala que no lesionan ni a la fe pública, ni a la administración de justicia o a la propiedad. Así las cosas, y por otra parte, ciertos autores han tratado de establecer el posible bien jurídico protegido. Al parecer de Etcheberry, estas figuras se incluirían MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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dentro del párrafo 8 del Título IV, a razón de su potencialidad para lesionar al tráfico jurídico, caracterizándolas como falsedad de índole personal y no material; Garrido concuerda con la idea previamente expuesta, es decir, que estas figuras presentan una cierta lesión al tráfico jurídico y que, aunque de manera diversa, se encuentra presente el elemento de falsedad. 6.2. Ejercicio ilegal de una profesión, autoridad o función

La presente conducta se encuentra sancionada en el artículo 213 del CP, el cual prescribe: “El que fingiere autoridad, funcionario público o titular de una profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa seis a diez unidades tributarias mensuales. El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado como tentativa del delito que establece el inciso anterior”. En cuanto al tipo objetivo, pensamos que se requieren dos comportamientos para conformarlo, a saber: a) que se realice el fingimiento, y b) la realización de actos. Además, y en cuanto a la consumación de este delito, Garrido señala que estamos ante una figura de mera actividad, lo cual implica que no requiere de la producción de un resultado. Por “fingimiento” debemos entender “(...) una imitación, una superchería sin base real” (Etcheberry). A raíz de esta definición, el autor previamente citado establece una distinción respecto de las figuras de anticipación, prolongación y usurpación de funciones relativas a los empleados públicos; en concreto, y en lo relativo a la simulación de la calidad de empleado público, Etcheberry señala que en la presente figura sólo hay una creación, una ficción por parte del agente, mientras que en las otras figuras, el sujeto activo, efectivamente, posee la calidad ya referida. Y agrega, en cuanto al fingimiento, que éste exige una mise en scène, es decir, no basta la mera mentira o afirmación. En adición, y como expone Garrido, el fingimiento sólo puede referirse a alguno de los casos indicados en el tipo, los cuales corresponden a la autoridad —tanto pública como privado—,al funcionario público y, finalmente, al titular de una profesión. Ahora bien, y además del fingimiento, el tipo requiere la realización de actos propios relativos a dichos cargos o profesiones; acorde a Garrido, dichos actos deben pertenecer a la esfera propio de la función o profesión que se finge, sin necesidad que sean determinados por ley o reglamente. Etcheberry disiente de lo anterior, señalando que será, precisamente, la ley lo que determine en cada situación cuáles son estos actos. Debemos considerar, además, la regla del inciso segundo de esta disposición, la cual sanciona el mero fingimiento —es decir, sin necesidad de realizar actos—a título de tentativa. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que sólo la comisión dolosa es compatible con el comportamiento.

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Este delito (el del artículo 213 del CP) supone la existencia de dos requisitos copulativos. Respecto del primer requisito el fingimiento de ser autoridad, funcionario público o titular de una profesión, cabe señalar que en el caso sub-lite se refiere a una profesión, de las cuales el Estado se ha reservado la facultad de ejercerla a quienes han obtenido el título pertinente, en instituciones educacionales autorizadas para ello y reconocidas por éste.

JU RISPRU D EN CIA:

En cuanto al segundo lugar, además de la realización de actos propios de dichos cargos o profesiones segundo de ellos, es necesario hacer presente que la ejecución de los actos propios, se refiere a todas aquellas actividades normalmente inherentes a dicha actividad o que se encuentren dentro del ámbito de su competencia, sin que sea necesario que se encuentren determinadas en una ley o reglamento. (Considerandos 10°, 11°, 14° de Sentencia de Primera Instancia confirmada por Corte Suprema) (CS, 02/05/2006, ROL 1594-2006). 6.3. Usurpación de nombres

La presente conducta se encuentra sanciona en el artículo 214 del CP, según la cual: “El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”. El tipo objetivo sanciona el atribuirse el nombre de otra persona, siempre que, como expone Garrido, pueda provocar confusión en cuanto a la identidad de quien lo emplea. Pensamos, al igual que Etcheberry, que se trata de una figura de peligro abstracto, puesto que no se requiere —para la consumación del delito—de la causación de algún resultado o perjuicio. Debemos agregar que el uso de seudónimos o nombres imaginarios no constituye el presente delito, puesto que se requiere que la atribución sea respecto de una persona real y existente. La norma del artículo 214 del CP sanciona al que usurpare el nombre de otro, agregando que este fingimiento es sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder al autor a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado. De este modo, aparece evidente que el tipo aludido exige que la usurpación ilícita se refiera a una persona real o existente. (Considerando 9° de sentencia de Casación)(CS, 08/11/2004, ROL 3751-2004). JU RISPRU D EN CIA:

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D é c im a T e r c e r a S e c c ió n

DELITOS DE PELIGRO COMÚN

L e c c ió n 4 1

El delito de incendio

I. B ien

jurídico

La característica principal de esta figura -cuya figura básica y primordial es el artículo 477 del CP acorde a la doctrina- es el medio por el cual este delito se ejecuta, que es el fuego. Sin embargo, para Garrido, esto es insuficiente para determinar su verdadera naturaleza, que en último término dependerá de la visión político-criminal que se tenga del mismo. Así, podría considerarse como un delito contra la propiedad, por el daño que provoca contra ésta, pero, también, podría pensarse que es un delito contra la seguridad pública, por el riesgo de propagación y el consecuente peligro que conllevaría para las personas y bienes de terceros. En caso que se considere como un delito contra la propiedad, este sería un delito de resultado, mientras que si se considera como un delito contra la seguridad pública, sería uno de peligro. El bien jurídico protegido en esta figura no es único, ya que considera la pro­ piedad, así como también la vida e integridad física de las personas y el peligro de la seguridad social. El incendio es, esencialmente, para algunos un delito de resultado, debiéndose esto a que se encuentra en el título de los delitos contra la propiedad, y porque, además, provoca la destrucción de bienes por el fuego. Oliver, por su parte, disiente del parecer previamente expuesto —lo cual com­ partimos—.A su juicio, es poco adecuado incluir esta figura entre los ilícitos contra la propiedad, ya que "(...) en estas infracciones el atentado contra la seguridad colectiva de laspersonas o la seguridad d e los bienes destaca por sobre la afectación de la propiedad ajena” (Oliver). A mayor abundamiento, dicho autor señala que, en el caso del artículo 478 del Código, lo relevante para el legislador es la generación de una situación de peligro y no, por consiguiente, la destrucción de la propiedad o el empleo del fuego como medio; ello encontraría fundamento en la expresión misma de la norma aludida que, al efecto, no conmina penalmente las conductas a título de incendio de ciertas cosas cuando se da en “circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagación”, ordenando el legislador, en cambio, castigarlas a título de daños. Ahora bien, el ya mencionado autor admite que no todos los ilícitos del presente párrafo responden a la línea previamente expuesta. Así, señala, que las figuras de los

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artículos 483 a) y b) responderían a formas de fraude, lo que le hace concluir que el único parentesco uniforme entre todas estas figuras sería la relación con el incendio. A raíz de lo anterior, dicho autor identifica -según la figura en específico- el bien jurídico tutelado.

II. C onducta

La acción que está prohibida por este delito se puede encontrar en los mismos artículos que componen este párrafo, en los cuales se habla del que incendiare o del incendiario. En palabras de Garrido, lo prohibido en este delito “(...) es la acción de prender ju ego a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla (...)”, entonces la con­ ducta consiste en provocar la combustión una cosa como agrega Garrido, siendo la transcendencia o magnitud del fuego insignificante, ya que es suficiente que el objeto principie a arder. Para algunos, lo que se castiga es el destruir bienes mediante el fuego, lo que sería apreciable en el artículo 477 del CP, donde se pena según la cuantía del daño hacia terceros; nosotros, en cambio, y pese al sistema establecido por el legislador, adheri­ mos a lo planteado previamente por Oliver. El verbo incendiar, acorde a Garrido, es empleado por el legislador en un sentido corriente, vulgar, o sea, prender fuego a algo que no debería quemarse. Además, como podemos apreciar, el incendiar es una acción positiva, pero también puede existir delito de incendio por una actitud omisiva ya que ese sujeto puede estar en posición de garante sobre la persona que realiza el mismo. A juicio de Oliver —postura a la cual adherimos-, la conducta comprende dos elementos, es decir, la destrucción de la cosa mediante el fuego y que, además, di­ cha combustión implique un peligro. Dicho autor agrega que, acorde a la doctrina, para estar ante un incendio es necesario que las llamas escapen del control del agente que lo inicia. En dicho momento el fuego adquiriría una capacidad de destrucción compuesta por la peligrosidad del medio como de su independencia. Por tanto, para este autor, incendiar es “(...) crear una combustión incontrolada'agregando que, si no se presenta dicho elemento, se estaría ante un “(...) delito de daños mediante el fuego”. A raíz de lo anterior, Oliver apunta que el concepto de incendio empleado por el legislador en estas figuras se aleja a la definición que da el Diccionario de la Real Academia, ya que un concepto armónico para las disposiciones del Código en esta materia, radicaría en el elemento del peligro.

III. O bjeto

del delito y tipo subjetivo

El objeto es una cosa ajena, mueble o inmueble, pública o privada o colectiva. También el incendio de cosa propia puede ser sancionado cuando éste se extienda a

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bienes de terceros. A este respecto, Oliver señala que el incendio de objeto propio —cuya finalidad es afectar físicamente a terceros—, implicará la configuración de alguno de los tipos agravados de incendio. En lo que respecta al tipo subjetivo del delito, apreciando las disposiciones relativas al incendio -las cuales hablan de quién incendiare, el incendiario, etc.—, y sumado al objeto material que es la destrucción de bienes ajenos, podemos concluir que debe existir dolo directo, ya que se debe tener la voluntad y conocimiento de destruir lo que se va a incendiar. Cabe señalar que, sin perjuicio de lo anterior, existen hipótesis donde podemos encontrar dolo eventual, las cuales se encuentran en los artículos 475 y 479 del CP.

IV. ¡TER CRIMINIS Para algunos, este delito se inicia cuando comienza el fuego que destruye la cosa; sólo sería necesario que empiece la ignición para que se constituya este delito, sin tener importancia el grado de ignición. Por último, cabe agregar, para esta postura, se trata de un delito de resultado, por lo tanto, se permitiría la tentativa y frustración. En todo caso, si se siguen los postulados de Oliver —a los cuales adherimos y que implican considerar la nota de peligro en este delito-, igualmente podría apreciarse tentativa y frustración. Dicho autor sostiene que parte de la doctrina cuestiona que se puedan castigar estas formas imperfectas de ejecución, en base al siguiente argumento —que él mismo expone en su obra- “(...) si la tentativa consiste en el castigo de un peligro, y estos delitos a su vez son figuras que sancionan un peligro, punir la tentativa de incendio equivaldría a castigar el peligro de un peligro, lo que (...) constituye un adelantamiento inaceptable de las barreras de protección del derecho penal”. Ahora bien, Oliver —respecto de la argumentación que ofrece dicha doctrinaseñala que no existe problema en apreciar dichas etapas imperfectas de ejecución — como acabamos de adelantar—, toda vez que el peligro que implica este delito para la seguridad colectiva de personas o bienes, se sanciona —generalmente—junto a la lesión que resulta en la propiedad. De lo anterior fluye que el “(...) delito de incendio no se consuma con la destrucción completa de los bienes por la acción del fuego, sino por la aparición de éste en forma incontrolada” (Oliver). A raíz de lo anterior, dicho autor, postula que se presentará tentativa cuando el comportamiento suponga un riesgo para la propiedad de terceros, cuya fuente sea un fuego sin control; por otra parte, se apreciará la frustración cuando el incendio -que todavía podía ser controlado por el agente—,es apagado. Finalmente este autor señala que debe “(...) apreciarse la tentativa de incendio según el plan del incendiario, aunque la cuantía de los daños causados corresponda a la de otro delito consumado”.

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PARTE

V.

E l incendio en e l

CP

5.1. Generalidades

Garrido sostiene que existe una figura genérica de incendio en el artículo 477 del CP -cómo ya habíamos mencionado-, la cual sanciona el daño causado por el fuego de cualquier objeto que valga más de cuatro sueldos vitales, con excepción de aquellos que están expresamente considerados en los artículos anteriores. Así, quedarían excluidos de esta figura básica, pero contemplados en otras dis­ posiciones, los incendios que han causado muerte, mutilación o lesiones gravísimas de una o más personas, regulados en el artículo 474 como una figura agravada; en edificios o en buques de guerra o mercantes cargados con explosivos, depósitos de pólvora, museos, bibliotecas, oficinas, monumentos público y lugares semejantes o lugares enumerados en los artículos 475 y 476; e incendiar cosas cuyo valor no exce­ diere de cuatro sueldos vitales o chozas de paja o cobertizos, sancionado en el artículo 478, entre otros. 5.2. Figura básica

Esta figura, sancionada en el artículo 477 del CP, constituye la figura general de incendio, entendiéndose como un delito cuya nota esencial es el peligro, como hemos venido sosteniendo. La pena se compone por una privativa de libertad y otra pecuniaria, dependiendo ésta de la valía el objeto destruido. 5.3. Incendios por comunicación

El artículo 479 del CP establece una regla particular, la cual estatuye que cuando “el fuego se comunicare del objeto que el culpable se propuso quemar, a otro u otros cuya destrucción, por su naturaleza o consecuencias, debe penarse con mayor seve­ ridad, se aplicará la pena más grave, siempre que los objetos incendiados estuvieren colocados de tal modp que el fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas las circunstancias del caso”. Para algunos, en esta figura el autor pudo haber querido incendiar un objeto determinado, pero por las circunstancias que rodearon ese incendio, este se comu­ nicó hacia otros objetos, pero que el autor no pretendía destruir, imponiendo la ley, al efecto, una pena mayor. Con respecto al objeto que se quería quemar existe dolo directo, pero respecto de los otros objetos donde era predecible la comunicación del fuego, por lo menos debe haber dolo eventual o culpa. Nosotros disentinos de dicho parecer y, al efecto, consideramos más acertada la explicación que ofrece Oliver. Para Oliver, en cambio, la ley ha consagrado un delito preterintencional puesto que el incendio que se produce vía comunicación no requiere estar comprendido en

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el dolo del agente, sin perjuicio de que el resultado sea previsible por el sujeto activo; requisito que se encuentra incorporada en la norma acorde al autor. Además, agrega, que quienes piensan que aquí existe una presunción legal de responsabilidad están equivocados, a razón de que no serían compatibles con el principio de presunción de inocencia o con los principios estatuidos al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. 5.4. Incendios de bienes propios Si bien —en principio- esta figura no constituye delito, puede adquirir tal calidad cuando pone en peligro a otras personas u objetos de terceros, así como cuando se incendian bienes ajenos para que se comunique dolosamente hacia otros. El artículo 482 del CP se preocupa de esta cuestión al hablar del roce a fuego reglamentario de rastrojos, e incendio de otros objetos sin intención de propagación. Con respecto a los casos anteriores, existe una excepción, consistente en la situación donde el sujeto que realiza dichos incendios es dueño del terreno, y éste no pretende quemar bienes ajenos, sujetándose, además, a los reglamentos respectivos en esta materia. En este caso, el sujeto no incurriría en delito, sin perjuicio de la responsabilidad civil que deba enfrentar, en caso que el mismo se propagara. 5.5. Tipos calificados de incendio 5 .5 .1 .

I n c e n d io q u e p r o v o c a l a m u e r t e d e u n a o m á s p e r s o n a s , m u t il a c ió n d e

UN m i e m b r o i m p o r t a n t e o l e s i o n e s g r a v í s i m a s . Esta figura se encuentra regulada en el artículo 474 del CP, que en sus dos primeros incisos castiga las situaciones en que se produzca muerte, lesiones graves gravísimas y mutilación de miembro importante, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Siguiendo a Oliver, los bienes j urídicos en j uego corresponden a la salud y vida de las personas que, al efecto, se ven lesionados por el empleo del incendio, medio esencialmente peligroso para dicho autor. Agregando que la penalidad no se ve alterada por el número de personas afectadas y que, si bien la ley no consagró explícitamente la castración como posible resultado de la conducta, el mismo podría entenderse dentro del concepto de mutilación de miembro importante. En cuanto al tipo subjetivo, un sector de la doctrina entiende que se exige dolo directo con respecto al incendio, pero respecto de la muerte o lesiones es suficiente la culpa de estos resultados no queridos, bastando el saber, o haber podido saber, que se encontraba gente en el lugar -es decir, que sea previsible—;añade dicho sector que si el agente buscaba matar o lesionar mediante el incendio, debiese aplicarse el tipo de homicidio agravado por el hecho del incendio. Oliver —con quien concordamos una vez más—,entiende que la faz subjetiva del tipo abarca “(...) las hipótesis de dolo y culpa en los resultados”, señalando que la solución anterior llevaría al absurdo de

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, , DTI. --------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE

sancionar con mayor severidad a quién no buscaba matar o lesionar con el incendio, que a quien sí lo buscaba. En adición, en su inciso final, la norma se refiere a las muertes o lesiones de personas que se encuentren a cualquier distancia del fuego, las cuales se ven afectadas por explosiones generadas por el incendio; en todo caso, para estas situaciones, se impone una pena menor, concretamente, inferior en un grado. Garrido sostiene que esta norma importa una peligrosa inclinación a castigar por el resultado y no por la culpabilidad. Por último, es opinión ampliamente aceptada —como señala Oliver—que el tipo no se configura cuando se produce la muerte de personas que, voluntariamente, se exponen al peligro. 5.5.2. I n c e n d i o q u e h a g a p e l i g r a r l a v i d a o s a l u d d e l a s p e r s o n a s . Esta figura se encuentra consagrada el artículo 475 N° 1 del CP, que castiga al incendiario que inicia un fuego en lugar habitado o donde, al efecto, se encontraren una o más personas de manera actual. Por lugar habitado, entendemos el mismo concepto que se ocupó a propósito del delito de robo. Acorde a Oliver -quien a nuestro juicio lleva la razón en esto—,la presente norma sanciona el peligro abstracto para la “seguridad colectiva de las personas” cuando se incendia un lugar habitado donde, al efecto, no se encuentra nadie; por otro lado, se sancionaría el peligro concreto cuando se incendia un lugar donde —actualmente— existan personas, independiente de si se trata de un lugar habitado o no. En este artículo existe dolo directo con respecto al incendio, y requiere que se encuentren personas dentro del recinto, pero que en ese sentido sólo puede existir culpa, según Garrido, ya que sólo se reprime el peligro en que se colocó a esas personas que estaban presentes. 5.5.3.

Q u e l a c o s a in c e n d ia d a p o n g a e n p e l ig r o , p o r s u n a t u r a l e z a , l a s e g u ­

. Esta figura agravada de incendio se encuentra regulada en los artículos 475 N° 2 y 476 del CP. La agravación, en este caso, se fundamentaría en el peligro que implica para toda la colectividad un incendio generado en las circunstancias des­ critas por la ley. Así, ,1a ley pondera que dicha situación se produce en ciertos lugares de especial interés, que se encuentran contemplados en los tipos ya mencionados. Según Garrido, prender fuego a alguno de esos lugares, u otros aledaños, es crear un peligro a la administración del Estado y a la comunidad misma en cuanto a los servicios que en ellos se prestan, justificando así el agravamiento de la pena. A juicio de Oliver —quien agrupa en un mismo grupo tanto al delito contemplado en el artículo 475 N° 1 como el tipificado en el N° 2—,la agrupación de lugares tan disímiles responde a que en todos ellos existe el elemento común del “(...) peligro potencial de que el incendio afecte a un gran número de personas, posibilidad que se desprende de su carácter público” (Oliver). A raíz de ello, antedicho autor señala que este número 2o castiga el peligro abstracto que se genera para la seguridad colectiva de r id a d p ú b l ic a

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las personas; agrega, además, que este delito se debe aplicar preferentemente por sobre la norma del artículo 38 de la ley 17.288 -sobre monumentos nacionales-, ya que primaría la especialidad de la conducta, es decir, incendiar por sobre dañar. Creemos que esta interpretación es más armónica y acertada. El artículo 476 —que Oliver trata, separadamente, como una figura calificada relativa al peligro para la “seguridad colectiva de los bienes”—, por su parte, tipifica otras situaciones agravadas, en los cuales se crean peligros a ciertos recintos, sea que estén ubicados en una población o en el campo. El N° 1 del artículo 476 refiere a aquellos edificios destinados a la morada, pero que aun no prestan dicha función; ello, según Oliver, porque el significado de “habi­ tado” es diverso al de “personas presentes en el lugar. El N° 2 se refiere nuevamente a edificios y agrega, además, la expresión “lugar”, sin importar su destino en este caso, pero a condición que el mismo se encuentre en un poblado, que Garrido entiende como un conjunto de construcciones donde vive la gente o, como señala Oliver, un “(...) asentamiento de personas con identidad común”. El N° 3, por su parte, castiga aquellos incendios provocados en bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la ley N° 20.283. Por formación xerofítica, acudiendo a la remisión que hace el Código, se entiende —acorde al artículo 2o N° 14 de dicha ley—que es “una formación vegetal constituida por especies autóctonas, preferentemente arbustivas o suculentas, de áreas de condiciones áridas o semiáridas ubicadas entre las Regiones I y VI, incluidas la Metropolitana y la XV y en las depresiones interiores de las Regiones VII y VIH”. En conclusión se puede apreciar que la sanción se debe al peligro que conlleva realizar tales actos, más que por el daño efectivamente causado. Finalmente, el último número de este artículo —agregado por la ley N° 20.653 de 2 de febrero de 2013—sanciona al que, fuera de los casos precedentes, genere un incendio que afecte gravemente las condiciones de la vida animal o vegetal de un área silvestre protegida. Creemos, siguiendo en esto a Oliver, que el factor que cohesiona a todos los casos del artículo 476 “(...) es el peligro para la seguridad colectiva de los bienes” (Oliver), ya que, por un lado, como señala este autor, los daños y peligros para las personas se recogen en los tipos de los artículos 474 y 475; por otro lado, agrega, el daño a las cosas se encuentra cubierto por el tipo básico de incendio del artículo 477. Luego, concluye, lo único que justificaría el tratamiento diverso que se emplea en el artículo en estudio, consistiría en que el incendiar las cosas allí mencionadas implicaría aumentar las probabilidades de incendio en otras cosas o bienes, siendo este peligro un plus o un desvalor agregado a la destrucción de dichos lugares o cosas.

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5.6. Incendios privilegiados

El artículo 478 del CP describe ciertos casos especiales, donde el incendio se realiza en objetos o cosas que tienen poco valor y se castigan con las penas descritas en los delitos de daños. Garrido señala que la doctrina nacional ha mantenido la idea que el incendio es un delito de peligro, y se ha tratado de interpretar toda la normativa legal a través de esa visión, sin respetar el claro sentido que se desprende de los preceptos positivos, los cuales darían a entender que se trataría de un delito de lesión. Esto ha llevado, en buena parte, a sostener que el dueño de la cosa incurre en incendio si le prende fuego, situación que las normas positivas no sancionan, ampliando los tipos penales a situaciones que no corresponden, línea que es seguida a su vez por Etcheberry. Oliver, por su parte, y recordando lo expuesto más arriba al respecto, trata a esta figura como un tipo de daños causados por el fuego, la cual se encuentra limitada por los objetos que menciona el legislador. Ahora bien, y respecto a las consideraciones doctrinarias que destacan el escaso valor de los objetos, por sobre la ausencia de peligro, señala que tales planteamientos —así como la graduación penal en base a la cuantía de los daños en la figura básica—, “(•••) constituyen verdaderas disfunciones del sistema de los incendios, que provienen de concebirlos como delitos contra el patrimonio” (Oliver). Nuestra posición, a raíz de la concepción de delito de incendio que hemos venido manteniendo, concuerda con lo explicitado por este autor.

VI.

Tenencia de bombas explosivas o re a liza ció n de actos PREPARATORIOS PARA INCENDIAR

Esta figura especial se encuentra regulada en el artículo 481 del CP, que sancio­ na, a quien fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos que se señalan en el párrafo que venimos estudiando, con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a me­ dio. Ahora bien, la misma norma agrega que si el hecho corresponde a una tentativa castigada de manera más severa, se deberá punir conforme a ella. Garrido sostiene que se califica como ilícito el mero hecho de tener bombas explosivas o preparativos dispuestos para incendiar, lo que debe ser entendido como implementos de otra clase que sirvan para provocar fuego. Cabe agregar que este mis­ mo autor advierte, a este respecto, que se está frente a un adelantamiento peligroso de la tutela penal. Debemos señalar, por otra parte, que la palabra “conocidamente” empleada por el tipo significa que, conforme a las circunstancias, estos preparativos están dirigidos a realizar un incendio. El sujeto activo, por último, debe conocer las circunstancias de la situación, lo que implica que sólo puede actuar con dolo directo. En esta materia adherimos a Oliver, quien señala que esta disposición castiga actos preparatorios de los delitos que se ubican en este párrafo. Agrega que si el delito que

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se prepara se comete finalmente —asumiendo que se trate del mismo agente en los dos ilícitos—, se produce un concurso aparente de leyes penales, donde la realización del ilícito que se prepara absorbería al delito del artículo 481, ya que éste posee una mayor penalidad asociada. Ahora bien, si el agente en uno y otro delito es diverso, Oliver señala que, de no existir concierto, se debería castigar a quien porta los preparativos por el delito del artículo 481, mientras que el agente que realiza el delito de incendio debe ser sancionado por el tipo que corresponda. En el caso que exista concierto entre uno y otro, agrega, ambos sujetos deben ser sancionados como coautores.

V II. D isposiciones

especiales relativas a los comerciantes respecto del

DELITO DE INCENDIO

El legislador es estricto al sancionar a los comerciantes que se ven involucrados, con sus recintos comerciales o su casa, en un incendio estableciendo al efecto varias presunciones de autoría. De esta forma, el artículo 483 del CP contempla una sanción especial para los comerciantes responsables del incendio. Por otra parte, se establecen presunciones sobre responsabilidad del comercian­ te, siendo éstas de carácter legal, por lo que admiten pruebas en contrario. Así, el artículo 483 establece tres tipos de presunciones, a saber: a) “se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro”; b) “se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto ase­ gurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con póliza flotante se presumirá responsable al comerciante que, en la declaración inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente superiores a sus existencias”; c) “Asimismo, se presume responsable si en todo o parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar señalado en la póliza respectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador”. La doctrina, donde podemos encontrar autores como Politoff/Matus/Ramírez y Oliver, ha interpretado que la casa del comerciante se refiere a la que éste dedica para realizar su giro y no, por tanto, al lugar donde vive. Creemos, siguiendo en esto el parecer de Oliver, que estas presunciones simple­ mente legales no serían aplicables actualmente en nuestro ordenamiento jurídico. A su juicio, vulnerarían la garantía de presunción de inocencia consagrada en los artículos 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que, a su vez, importaría violar el artículo 5o, inciso segundo, de nuestra Constitución si se pretendiese aplicar el artículo 483, ya que todos los órganos del Estado -en los que se comprende a los de índole juris­ diccional—deben respetar los tratados internacionales que han sido incorporados a

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1 SEG UNDA------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS PARTE

nuestro ordenamiento. Ahora bien, y siguiendo con el planteamiento de Oliver, la vulneración concreta se manifestaría en considerar a una persona como responsable a priori, categoría opuesta a la inocencia. Agrega a lo anterior que, las presunciones de éste carácter, también violentan a la presunción de inocencia en lo tocante a la carga de la prueba ya que, como es obvio, obligaría al imputado a presentar pruebas para probar su inocencia, la cual, en teoría, es presumida por el ordenamiento.

V III. Fraude

de seguro mediante incendio

Los artículos 483 letra “a” y 483 letra “b” tienen como objetivo evitar que los comerciantes cometan fraude contra las compañías de seguros. El primer artículo sanciona al contador o a cualquier persona que falsee o adultere la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro, con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales —pena correspondiente al inciso segundo del artículo 197 al cual remite la norma—, o sólo la primera —como indica Oliver—atendidas las circunstancias. Este delito puede ser realizado por cualquier persona, pero el efecto liberador de responsabilidad por las existencias y precios inventariados -que se contempla al final de la norma- sólo opera en caso que el sujeto activo sea un contador. El segundo artículo establece una pena adicional para los comerciantes respon­ sables por delitos de incendio, que es de carácter pecuniario —oscilando entre las 21 y las 50 U.T.M. y que se regula en base a los diversos criterios que señala la norma en su inciso primero. Ahora bien, el inciso segundo de dicha norma establece una pena sustitutiva de reclusión en caso que la multa se encuentre impaga; en concreto, un día por cada quinto de unidad tributaria mensual que no se hubiere pagado, sin perjuicio que la reclusión —acorde a la norma- no puede durar más allá de seis meses. Pensamos que esta disposición sólo debe aplicarse al comerciante que delinquió “(■••) con lafinalidad de com eter fraude” (Oliver), puesto que únicamente este elemento explicaría la punición extra; pensar lo contrario, como afirma Oliver, implicaría una discriminación arbitraria en la aplicación de la ley penal entre comerciantes y no comer­ ciantes, lo que vulneraría de manera manifiesta el artículo 19 N° 2 de la Constitución.

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L e c c ió n 4 2

El delito de estragos

I. A s p e c t o s g e n e r a l e s y t ip o o b je t iv o

Esta figura se encuentra regulada en los artículos 480 y 482 del CP, teniendo como principales antecedentes a las figuras existentes en el derecho español y belga. Este delito fue incluido al ordenamiento jurídico -como se señala en doctrina-, previa proposición de Renjifo, sin sufrir modificaciones durante la tramitación del Código. En lo que respecta al tipo objetivo de la figura, se requiere la destrucción de un bien a través del empleo de medios destructivos y peligrosos, como la producción de un daño importante. De esta manera, se considera un delito de resultado, ya que se exige la existencia de un perjuicio provocado por medios catastróficos o calamitosos, empleados por el sujeto activo, para que se entienda configurado el delito. El artículo 480 del CP contempla distintos tipos de estragos, que corresponden a la sumersión o varamiento de una nave, siendo el significado de esto el hundimiento de la misma; inundación, refiriéndose al anegamiento con agua de un lugar; y la explosión de minas o maquinas de vapor, significando una explosión que, según Garrido, corresponde a una gran liberación brusca de energía encerrada en un volumen relativamente pequeño. En cuanto al objeto del delito, los bienes afectados deben ser ajenos, despren­ diéndose esto de la relación entre el artículo 480 y el artículo 482, en el cual se castiga a la persona que destruye bienes propios para destruir los ajenos.

II. T ip o s u b je t i v o

Este delito, para su configuración, requiere de dolo por parte del sujeto activo del delito, ya que debe existir la voluntad y conocimiento de que va a emplear medios catastróficos para producir un daño importante, aunque sea a título de dolo eventual. Debe diferenciarse este artículo con la agravante del artículo 1 2 N ° 3 del CP, el cual contempla el empleo de medios catastróficos, pero con la diferencia de que dicha disposición contempla el supuesto donde se realiza un delito para buscar otro y no el de daños, como por ejemplo el matar a una persona.

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PARTE

III. ÍTER CRIMINIS Y

PENALIDAD

El delito de estragos, para que se considere consumado, debe haber provocado el daño, de esta forma, la figura admitiría sanción a título de frustración o tentativa, las cuales se darán en aquellos casos en que el daño no se hubiera verificado. En lo que se refiere a la penalidad, el delito de estragos no tiene una sanción particular, de modo que se le puede aplicar cualquiera de las penas establecidas para los distintos tipos de incendio.

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L e c c ió n

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Delitos de peligro común en relación con las armas

I. Fabricación ,

venta y distribución de armas prohibidas

Se encuentra establecido en el artículo 288 del CP, el cual consiste en penalizar a cualquier sujeto que lleve a cabo la fabricación, venta o distribución de armas que se encuentren prohibidas por ley o por los reglamentos generales dictados por el Presidente de la República. Cabe mencionar, en todo caso, que el artículo 24 de la Ley 17.798, conocida como Ley sobre Control de Armas, establece que el artículo 288 se encuentra parcialmente derogado, en lo relativo a explosivos, armas de fuego o cualquier otro elemento que contempla la ley en cuestión.

II. P osesión

o tenencia ilegal de armas de fuego

2.1. Posesión de armas permitidas

2.1.1. B i e n j u r í d i c o . Pensamos, concordando en esto con Lara, que los bienes jurídicos tutelados —actualmente—por la ley N° 17.798 sobre Control de Armas, corresponden a la seguridad ciudadana y el monopolio estatal en cuanto a control de armas se refiere. 2.1.2. T i p o o b j e t i v o y s u b j e t i v o . El artículo 9o sanciona con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, a los que “poseyeren o tuvieren algunas de las armas o elementos señalados en las letras b), c), d) y e) del artículo 2°, sin las autorizaciones a que se refiere el artículo 4°, o sin la inscripción establecida en el artículo 5°”. Como se observa, estamos ante un delito de peligro —abstracto-, puesto que no se requiere de una lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico, es decir, el tipo se satisface con la mera realización de la conducta. En cuanto al comportamiento descrito, consideramos —siguiendo a Lara—, que estamos ante un “delito mixto”, es decir, uno que incluye tanto un comportamiento

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PARTE

activo —representado por la posesión o tenencia—como uno omisivo —concretado en la carencia de inscripción o de autorización—. Los verbos rectores de p o s e e r o t e n e r los entendemos —siguiendo al ya referido autor-, como la incorporación a la esfera de potestades de un sujeto, independiente de que antedicha incorporación se haya ajustado al marco legal o no. Lo anterior implica que el arma debe estar en la esfera de control del sujeto, sin necesidad que la misma sea portada constantemente por el agente; lo relevante, por tanto, sería la capacidad de disponer del arma, y -como apunta Lara- una posesión continuada de la misma, ya que la posesión transitoria escapa del radio de la norma. Ahora bien, y como correctamente apunta el ya mencionado autor, mantener la tenencia de un arma inscrita, pero cuya inscripción no se ha regularizado, no cons­ tituye el presente ilícito, toda vez que no hay lesión al bien jurídico —el monopolio del Estado en el control de armas- ya que el arma se encuentra registrada, es decir, existe en los registros del Estado. Misma situación ocurre con la situación descrita en la parte final del artículo 5 A, donde el sujeto ya no cumple con las aptitudes reque­ ridas por el legislador. En cuanto al sujeto activo del delito, éste puede ser cometido por cualquier persona; el s u j e t o p a s i v o , en cambio, y concordando con Lara, sería la sociedad com­ puesta por cada uno de sus integrantes —recordemos que uno de los bienes tutelados es, precisamente, la seguridad ciudadana—. El objeto del ilícito se encuentra determinado en otra disposición de la ley, espe­ cíficamente, en el artículo N° 2 letras b), c), d) y e); además, y para configurar el tipo se requiere de dos elementos netamente normativos, que son la ausencia de autoriza­ ción descrita en el artículo 4o, o bien, la falta de inscripción tratada en el artículo 5o. En cuanto al tipo subjetivo, este delito requiere de d o l o , puesto que la hipótesis culposa no es contemplada. Lara, por su parte, agrega que sería posible contemplar dolo eventual en esta figura, ya que, a su parecer y pese a tratarse de una figura de peligro, se produce igualmente un resultado, sólo que éste coincide temporalmente con la realización del comportamiento. Cabe mencionar, además, que este delito contempla una agravación en el inciso final del artículo 9o. 2.1.3.

E x c u s a s l e g a l e s a b s o l u t o r ia s y c ir c u n s t a n c ia s m o d if ic a t o r ia s d e l a

La ley, por otra parte, considera e x c u s a s l e g a l e s a b s o l u t o r i a s , las cuales se encuentran en los artículos 14 C y 27 de la misma. La primera disposición aludida, exime de pena respecto del delito que estamos analizando así como del tipificado en el artículo 13°, cuando el agente entrega el arma o los elementos —de manera voluntaria—a la autoridad respectiva, antes de que medie actuación judicial, policial o del Ministerio Público. El artículo 27°, por su parte, estatuye que se permite la inscripción de armas permitidas —se asume que el agente tiene una sin inscribir en su poder—, siempre que no se haya iniciado un procedimiento en contra del sujeto. r e s p o n s a b il id a d

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.

-------------------------------- LECCIÓN 4 3: DELITOS DE PELIGRO COMÚN EN RELACIÓN CON LAS ARMAS ------------------------------

SEGUNDA PARTE

Ahora bien, dicha inscripción debe realizarse ante las autoridades señaladas en el artículo 4o de la ley. En cuanto a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, pensamos —al igual que Lara—que son aplicables las circunstancias contempladas en el CP, salvo la referida a reparar con celo el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas con­ secuencias, ya que al tratarse de una figura de peligro, no existe una lesión concreta que pueda resarcirse. Cabe precisar que los artículos 12 y 14 B de la ley contemplan agravantes espe­ ciales respecto a este delito. La primera disposición señala que si se comete alguno de los delitos contemplados en el artículo 9o, 10° y 1Io de la ley, con más de dos armas de fuego, se aplicará la pena superior en uno o dos grados a la señalada en dichas normas. El artículo 14 B, por su parte, señala que será agravante —respecto de todos los delitos contemplados en la ley—,tener armas o municiones a las cuales se les dota de dispositivos, implementos o características, cuya finalidad sea aumentar la eficacia de las mismas, causar más daño o facilitar la impunidad del agente. 2.1.4. A u t o r í a , it e r c r im in is y c o n c u r s o s . Respecto al autor, éste solamente puede ser el poseedor del arma permitida que carece de autorización o inscripción. Acorde a Lara, es posible considerar supuestos de autoría mediata donde, por ejemplo, un sujeto le ordena a otro adquirir un arma de manera ilícita; mismo autor sostiene que es posible la coautoría como en el caso de la posesión compartida por dos sujetos de una pandilla. Agrega, además, que es apreciable la figura del instigador, la cual se concretaría cuando el sujeto —de manera dolosa—induce a otro a comprar un arma en el mercado negro; por otra parte, y usando el ejemplo descrito por el mismo autor, será cómplice quien realiza o establece contacto entre un sujeto que quiera adquirir un arma de manera ilegal y otro que quiera vender. En cuanto al iter crim inis, y al estar frente a una figura de peligro abstracto, no es posible apreciar formas imperfectas de ejecución como la tentativa o la frustración. Sostener lo contrario, importaría, adelantar aun más la punición de una conducta que, por estructura, ya implica una anticipación considerable de la sanción penal. Ahora bien, y en cuanto a los concursos, concordamos con Lara, quien establece que no existen hipótesis de concurso ideal. De hecho, y tomando el caso del robo con intimidación en que se emplea un arma permitida no inscrita, el delito de tenencia se perfeccionó desde que el sujeto incorporó a su esfera de potestades el arma. 2.2. Posesión ilegal de armas prohibidas

2.2.1. B i e n j u r í d i c o . Estimamos que los bienes jurídicos tutelados son los mismos que en la figura anterior, por lo cual nos remitimos a lo mencionado allí.

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2.2.2. T i p o o b j e t i v o y s u b j e t i v o . El artículo 13°, en su inciso primero, de la referida ley castiga con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, a los que “poseyeren o tuvieren alguna de las armas o elementos señalados en los incisos primero, segundo o tercero del artículo 3o”. Por su parte, el inciso segundo del mismo artículo castiga con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio si “dichas armas son material de uso bélico o aquellas señaladas en el inciso final del artículo 3o”. El inciso tercero de la norma, por su parte, considera una agravación de la penalidad si la conducta se ejecuta en tiempo de guerra. La conducta, al igual que en el tipo anterior, refiere a un tipo de peligro abs­ tracto; en todo caso, existe una gran diferencia con el delito anterior, ya que —como bien señala Lara—, aquí no se requeriría de la concurrencia de un comportamiento activo y omisivo a la vez, es decir, la presente conducta se satisface con la sola acción de tenencia o posesión. Los verbos rectores de esta figura son los mismos que en el delito previamente examinado, por lo que nos remitimos a lo allí expresado. El sujeto activo, al igual que en el delito anterior, puede ser cualquier persona, con la salvedad que el inciso cuarto del artículo 3o, al que alude la norma, contempla una excepción a este respecto, puesto que autoriza la tenencia o posesión de estas armas a los sujetos pertenecientes a los organismos allí mencionados y en las condi­ ciones allí descritas; eso sí, cabe destacar, que respecto de las fuerzas armadas no rige la prohibición respecto de ningún tipo de arma. Respecto del sujeto pasivo, éste es el mismo que el señalado en el delito anterior. El objeto del ilícito se encuentra determinado, al igual que en el caso anterior, por otra norma que, en este caso, es el artículo 3o que detalla específicamente las ar­ mas cuya tenencia o posesión se encuentran prohibidas. En cuanto al tipo subjetivo, y por no existir diferencia alguna con el tipo anterior, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad. 2.2.3.

E x c u s a l e g a l a b s o l u t o r ia y c ir c u n s t a n c ia s m o d if ic a t o r ia s d e l a r e s ­

. Respecto de esta figura, y como se adelantó en su oportunidad, también opera la excusa legal absolutoria consagrada en el artículo 14 C de la ley en comento. En cuanto a las agravantes especiales, consideramos que es aplicable la descrita en el artículo 14 B, a la cqal ya aludimos previamente. p o n s a b il id a d

2.2.4. A u t o r í a , it e r c r im in is y c o n c u r s o s . En cuanto a la autoría y a otras formas de participación, estimamos que las consideraciones hechas anteriormente son igualmente válidas aquí; es decir, y en resumen, es perfectamente posible apreciar hipótesis de autoría mediata, coautoría, instigación, complicidad, etc. Respecto al iter criminis, nos remitimos a lo ya expuesto, dado que esta figura también es de peligro abstracto. Por último, y respecto de los concursos, también ocurre la situación ya expuesta anteriormente, es decir, sólo podría apreciarse un concurso real de delitos y no hipótesis de concurso ideal.

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L e c c ió n 4 4

Terrorismo y asociación ilícita

I. G e n e r a l id a d e s

Tal como expone Etcheberry, los delitos comprendidos en este apartado importan una restricción al derecho de asociación consagrado en la Constitución; mismo autor agrega que los casos más relevantes se encuentran en la Ley sobre Seguridad del Estado y en la Ley 18.314, sobre conductas terroristas, las cuales, como correctamente apunta Etcheberry, suelen desplazar al delito de asociación ilícita contemplado en el CP. En cuanto a la primera ley, y siguiendo la exposición del mismo autor, se san­ ciona aquellas asociaciones que tengan por finalidad el cometer delitos que vayan en contra de la seguridad exterior del Estado, formación de milicias de carácter privado, como también, el crear afiliaciones a estas últimas. En el caso de la Ley 18.314, vale decir, la Ley sobre Conductas Terroristas, se sancionan, en su artículo 2o, un catálogo de acciones que son consideradas como terroristas, vale decir, aquellas conductas que crean en la sociedad, o en parte de ella, un miedo justificado de verse expuestos como potenciales sujetos pasivos de dichas acciones. Cabe mencionar que se encuentran dentro de la esfera de estos delitos, aquellos relacionados al apoderamiento o atentado contra una nave, aeronave, bus, ferrocarril o cualquier otro medio de transporte que sea similar. A su vez, recae dentro de la misma categoría, aquellas conductas que tengan por objetivo el poner en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de alguna de las personas que se encuentran dentro de alguno de los medios de transporte mencionados. Así también, en su número primero, se contemplan delitos como homicidios, lesiones, secuestro, sustracción de menores, envío de cartas o encomiendas explosivas, incendio y estragos, etc. El artículo 2 N° 3, por su parte, dispone aquellas conductas que atenten contra la vida o integridad corporal del Presidente de la República, como de cualquier otra autoridad de la clase política, militar, judicial, policial y también religiosa, como también de personas que en razón de su cargo, sean protegidas internacionalmente. El N° 4 del mismo artículo dispone que será sancionado todo sujeto que coloque, lance o dispare bombas o artefactos que sean explosivos, como incendiarios, así como el empleo de efectos tóxicos, corrosivos o infecciones.

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SEGUNDA

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PARTE

Es preciso tener en cuenta, en todo caso, a la ley 19.172 que trata sobre el “arrepentimiento eficaz”. Dicha ley contiene normativa relacionada a la asociación ilícita, concretamente, a la tratada en la ley 18.314, estableciendo exoneración o rebaja de penas a quienes abandonen dicha asociación y entreguen información útil para prevenir o impedir el acto terrorista o, por otra parte, cooperen eficazmente a desarticular la misma. El artículo 292 del CP, por su parte, establece que toda comunidad o asociación que tenga por objetivo el atentar contra el orden social, las buenas costumbres, contra las personas o sus propiedades, constituirá un delito por el simple hecho de llevar a cabo la organización, es decir, la asociación ilícita. Lo anterior debe considerar, eso sí, lo dispuesto por los cuerpos especiales que mencionamos con antelación. JURISPRUDENCIA: La asociación ilícita se entiende como una colectividad

delictiva, con un método penalmente antijurídico, compuesta de personas vinculadas íuncionalmente para fines criminales. En lo que a la culpabilidad se refiere, la conciencia de pertenecer a una organización destinada a cometer delitos es fundamental, ya que posibilita la comunicación del dolo, y en defini­ tiva se entiende que no es posible para los individuos por sí solos, conseguir sus fines criminales, generando una sujeción entre los agentes que participan. Cabe indicar que la ilicitud de la entidad criminal es un delito autónomo, diverso de los injustos concretos que se cometen mediante la misma. El bien jurídico amparado en estos casos es el poder del Estado, toda vez que se compromete su primacía jurídica como institución política y jurídica, por la mera existencia de una institución que posee fines antiéticos (CS, 08/07/2010, ROL 2596-2009). Para los efectos de determinar las penas en tal delito, los artículos 293 y 294 —el artículo 294 bis refiere a aquellos casos en que la asociación es constituida a través de una persona jurídica—del Código distinguen entre aquellos jefes o sujetos que hubieran ejercido el mando en la asociación y sus provocadores, cuya penalidad tiene un carácter gradual, en el sentido de que dependerá si tal asociación tiene por finalidad la comisión de crímenes o de simples delitos. El artículo 294, que también gradúa su penalidad dependiendo si la asociación es para cometer crímenes o simples delitos, sanciona a los demás sujetos qúe conforman la asociación y, además, a los que no pertenecen a la asociación, pero que de manera voluntaria y a sabiendas, han suministrado algún tipo de ayuda a la misma, la cual se plasma mediante medios para cometer delitos, lugares de reunión, de escondite, albergue, entre otros. Se trata de conductas similares a lo que establece el artículo 17. Además, debemos mencionar que el artículo 295 del CP establece una eximición especial de responsabilidad penal en cuanto a este delito; el artículo 295 bis, por su parte, sanciona a aquellos que omiten denunciar cuando poseen información relativa a una asociación ilícita, sin perjuicio de que en el inciso segundo de la misma norma se establezca una exención de responsabilidad cuando el omitente es cónyuge o pariente del involucrado en dicha asociación.

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-------------------------------------------------- LECCIÓN 4 4 : TERRORISMO Y ASOCIACIÓN ILICITA --------------------------------------------------

II.

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D e l it o s r e l a t iv o s a l a L e y A n t it e r r o r is t a 2

2.1. Generalidades

Hablar de terrorismo en Chile, considerando la realidad europea, islámica o la de Latinoamérica resulta complejo, porque es en esas otras realidades donde el terro­ rismo muestra su verdadera cara: una estrategia masiva y sistemática de violación a derechos humanos fundamentales dirigida a destruir las bases de la democracia, y que constituye la esencia de todo terrorismo (Villegas). Decimos esto porque generalmente existen discrepancias entre intemacionalis­ tas y penalistas en el entendido que las violaciones masivas y sistemáticas a derechos humanos solo pueden ser llevadas a cabo por los Estados. Idea correcta, pero que resulta político-criminalmente adecuado de matizar para poder incorporar esta esen­ cia del fenómeno terrorista, a los tipos penales del Derecho interno, pues siendo los delitos de terrorismo unos de los más graves dentro de la legislación, resulta adecuado restringirlos para no convertirlos en cajón de sastre de cualquier clase de conductas. 2.2. Concepto constitucional de terrorismo

La normativa antiterrorista chilena encuentra su norma madre en la Carta Fun­ damental, en cuyo art. 9 establece de forma clara y categórica que el terrorismo “es por esencia contrario a los derechos humanos” (art. 9), cuestión que en armonía con los tratados internacionales sobre la materia es posible de identificar, penalmente, con esa violación masiva y sistemática a derechos humanos fundamentales para alcanzar un fin que dice relación con las bases de sustentación del Estado de Derecho democrático. De la norma constitucional se desprende que los delitos de terrorismo son los más graves dentro de la legislación penal democrática. Por esta razón, dice la Carta Fundamental, la ley que regule esta clase de conductas debe tener un quorum especial para ser aprobada en el parlamento (quorum calificado); y establece por sí misma las penas accesorias, las que son gravísimas: se pierde el derecho a sufragio (art. 16 CPR), y el condenado por estos delitos es inhabilitado por el plazo de quince años para el ejercicio de una serie de derechos y funciones: cargos de elección popular, labores de enseñanza en establecimientos educacionales y medios de comunicación social, ser dirigente de junta de vecinos, de sindicato, asociaciones gremiales, profesionales, empresariales, estudiantiles (art. 9 de la CPR). Además, el condenado por delitos de terrorismo pierde la calidad de ciudadano (art. 17 CPR).

2 Se deja constancia que estos delitos fueron redactados por doña Myrna Villegas Díaz, abogada (U. de Chile), Doctora en Derecho Penal (U. de Salamanca). Profesora de Derecho Penal de la U. Central de Chile.

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SEGUNDA

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Es decir, el terrorista sufre la marginación y estigma social aun después de su condena, impidiendo cualquier posibilidad de reinserción social (Villegas). Pero, más allá de esta última apreciación, lo importante es destacar que de este concepto constitucional de terrorismo podemos extraer que: Io El terrorismo viola derechos humanos. 2o Que el terrorismo tiene una finalidad política, de otra forma no se explica que las penas accesorias que la propia Carta Fundamental específica, estén todas re­ lacionadas con la posibilidad de participar en una democracia. 3o Que por las consideraciones anteriores, los derechos humanos que viola el terrorismo son sólo derechos humanos fundamentales. 4° Que no cualquiera puede ser terrorista. Así como en la vieja Roma las causales para ser declarado homo sacer eran restrictivas, así también deberían serlo los tipos penales de terrorismo. Sin embargo, nada de esto se considera en la legislación antiterrorista chilena, ni en la actual, ni en la pasada. Más bien se ha seguido el clásico camino de todas las legislaciones antiterroristas y que consiste en combinar la agravación de penas por los delitos comunes cometidos con una estrategia de atenuación punitiva por colaboración con la justicia, mediante una flexibilización de garantías procesales y de reglas de imputación básicas. Es así como se han seguido marcadamente criterios de Derecho Penal del enemigo para adelantar punibilidad mediante castigo de actos preparatorios, tentativas castigadas como delitos consumados, amenazas castigadas como tentativas; aumento de penas, alteración de reglas procesales y procedimentales ordinarias: ampliaciones de plazos de detención, prisión preventiva reforzada, posi­ bilidades de intervención en las comunicaciones sin conocimiento del afectado y sin posibilidad de control judicial por parte del tribunal superior, o uso de testigos con reserva de identidad, entre otros. 2.3. Descripción General

La ley 18.314 sobre conductas terroristas, ley de quórum calificado, fue creada en 1984, bajo el régimen militar en cumplimiento al mandato constitucional. En ella, la primitiva, se describían 16 conductas que eran consideradas terroristas, y que no tenían ninguna finalidad no característica especial, salvo en cuanto muchos de ellos hacían referencia a medios catastróficos, así como a infracciones de opinión (apología del terrorismo). Posteriormente fue reformada en democracia, en concreto en 1991 mediante el paquete denominado “leyes Cumplido” (leyes 19.027 y 19.029) introduciendo elementos subjetivos en los tipos penales relativos a la finalidad terrorista para privarla de su extremo objetivismo y adecuarla al nuevo escenario político (Villegas). Esta re­ forma, consideró al terrorismo como un método de acción criminal, a l que cualquiera pudiera recurrir, rechazando la idea de que sus autores pudieren estar inspirados p o r móviles

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políticos que dijeran relación con un terrorismo concebido com o atentado contra las bases d el estado democrático. ¿Por qué sucede esto?, según Villegas las conductas no podían ser confundidas con las que sanciona la Ley de Seguridad del Estado'(ley 12.927), y de paso porque contemplar la finalidad política podía llevar a que los en ese entonces “presos políticos” de la dictadura continuaran privados de libertad. Esta reforma más tarde causaría los mayores problemas con el principio de legalidad, y una total y absoluta inadecuación del concepto de terrorismo en la ley chilena al concepto constitucional e internacional de terrorismo interno (Villegas). Concretamente los delitos de terrorismo en esta ley, se construyeron como es usual en esta materia, como delitos de forma libre, es decir, delitos comunes agravados por las características terroristas de su comisión, tales características eran, de un lado: la finalidad de causar temor a la población o un sector de ella de ser víctimas de delitos de la misma especie; o alternativamente la de arrancar resoluciones a la autoridad o impo­ nerle exigencias. Al mismo tiempo, la finalidad de causar temor, elemento subjetivo en el tipo, quedaba evidenciada según la misma ley, por el hecho de haberse empleado ciertos medios, catastróficos, o por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo de personas. Incluso más, la finalidad de causar temor se presumía en caso de cometerse el delito a través de medios catastróficos (Villegas). Claramente las críticas a esta concepción decían relación con la construcción de un concepto de terrorismo sobre la base de la causación de temor o coacciones a la autoridad, olvidando que los efectos o resultados de alarma pública no son privativos de la delincuencia terrorista. El desconocimiento completo a la finalidad política en el terrorismo, y por ende una indeterminación del bien jurídico colectivo a proteger, el que se identificaba con la seguridad pública o el orden público, en lugar del orden constitucional, que es un bien jurídico mucho más determinable (Villegas). De otro lado, la presunción de la finalidad terrorista implicaba una vulneración abierta a la presunción d e inocencia y alprincipio de legalidad, fuera de producir proble­ mas insalvables de non bis in idem con uno de los tipos penales (art. 2 N° 4) por el cual la conducta de arrojar por ejemplo un coctel molotov para obstruir una vía, sin dañar propiedades, sin dañar personas, se transformaba automáticamente en una conducta de terrorismo (Villegas), el medio catastrófico revestía el carácter de doble fuente de ilici­ tud, uno como elemento del respectivo tipo penal, y otro como base de la presunción. Es decir, el concepto de terrorismo estaba construido sobre la existencia de: a) Un elemento ideológico, que dice relación con los efectos o resultados de alarma pública que produzcan o puedan producir los respectivos actos. b) La utilización de medios dañosos o catastróficos. c) Para atentar contra bienes jurídicos que se presentaban d e manera dual', bien jurídico colectivo (la seguridad pública o el orden público, y no el orden constitucional como debería ser [Villegas]) y bienes jurídicos individuales, entre ellos la propiedad privada a través de los delitos de incendio y de lanzamiento o colocación de artefactos explosivos e incendiarios.

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Precisamente este último punto comenzó a ser discutido en la escasa doctrina nacional, pero muy especialmente a nivel de organismos internacionales, por la aplicación de tales tipos penales a conductas cometidas en el marco del conflicto por demandas territoriales del pueblo mapuche, pues no lograba comprenderse en qué medida podía atentar contra derechos humanos fundamentales, el ataque a bienes de personas individuales, considerando además la existencia de una legislación penal común más que adecuada para tales efectos. 2.4. Las reformas sucesivas

Posteriormente han existido una serie de reformas sucesivas a fin de adecuar nuestra legislación a la normativa internacional, en especial la surgida después de los atentados de 11 S que ataca las bases económicas y financieras del terrorismo. Fue así como en noviembre de 2001 se promulgó la resolución 1373 de ONU, en febrero de 2002 se promulgó el Convenio Internacional para la Represión de Atentados Terro­ ristas Cometidos con Bombas (CIRATCB, N. York 1997), en 2003 se creó un tipo penal que castiga el financiamiento al terrorismo, y en 2005 se ratificó la convención interamericana contra el terrorismo. La última reforma (Ley 20.467, de 8 octubre 2010) gira en torno a dos ejes: el concepto de terrorismo de la mano con los bienes jurídicos protegidos, y medidas intrusivas de investigación muy similares a las de la legislación contra el narcotráfico. 2.4.1. E l c o n c e p t o d e t e r r o r i s m o y l o s b ie n e s j u r í d i c o s p r o t e g i d o s . En cuan­ to al concepto de terrorismo la actual legislación no logra adecuarse ni al concepto constitucional de terrorismo, así como tampoco al que se establece en los tratados internacionales sobre terrorismo en la mayoría de los cuales se considera que este es un atentado a la democracia (Villegas). Tampoco considera los límites que esta misma normativa internacional reconoce expresamente en cuanto a señalar, como lo dicen los Arts. 14 y 19.1 del Convenio para represión de atentados terroristas cometidos con bombas y art. 15 de la Convención Intéramericana contra el terrorismo, en el sentido que nada de lo que en estos tratados se diga puede ser interpretado para restringir derechos humanos fundamentales. En nuestra legislación se hacen interpretaciones extensivas, al menos del primero de estos tratados. En este sentido, continúa desconociendo la fin alidad política, contentándose con identificar al terrorismo por los efectos o resultados de alarma pública que éste cause, mediante la mantención de un elemento subjetivo relativo a la finalidad de causar temor en la población o parte de ella de ser víctima de delitos de la misma especie. Si bien la reforma elimina la presunción de la finalidad terrorista que operaba cuando se usaban en la comisión del delito medios catastróficos o estragantes, lo que vendría a salvar la inconstitucionalidad producida respecto del principio de presunción de inocencia, hay que destacar que por este motivo, esta presunción nunca fue usada por

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nuestros tribunales, tampoco en el caso mapuche, con lo cual su eliminación no resolvía ningún problema real. Muy por el contrario, la referencia que esta presunción hacía al uso de medios catastróficos servía como criterio al juez para calificar una conducta como terrorista cuando no se observara evidencia de obedecer al plan premeditado de atentar contra una categoría de personas. Hoy día al haber desaparecido esta referencia las conductas terroristas podrán verificarse p o r cualquier medio, quedando el tipo pen al abierto (Villegas). Así las cosas podría suceder que un delito de terrorismo se verificara mediante hondas, cuchillos, piedras, es decir un medio que carece de toda capacidad para llevar adelante una estrategia sistemática de violación masiva a derechos humanos, con lo cual nos alejamos completamente de los elementos de un concepto jurídico de terrorismo acorde con la Constitución y los tratados internacionales. La reforma también elimina como hipótesis alternativa de finalidad terrorista la de arrancar resoluciones o imponer exigencias a la autoridad. Sin embargo esta hipótesis pasa a formar parte de la manera de probar la concurrencia de la finalidad de causar temor, y además se amplía a “inhibir” resoluciones de la autoridad. No se trata de afirmar que todos los delitos de terrorismo necesariamente deban ser cometidos con bombas y medios catastróficos, pero sí de guardar un mínimo de razonabilidad para impedir que ya definitivamente el terrorismo se convierta en un cajón de sastre pues de acuerdo a la actual redacción, que un obrero lance cócteles molotov en el marco de una manifestación exigiendo reajustes salariales, o que un estudiante lance piedras contra un edificio del Ministerio de Educación exigiendo a la autoridad la gratuidad de la educación pública, podrá -en función de lo que opine el fiscal—ser considerado delito de terrorismo, porque por el solo hecho de tratar de arrancar una resolución a la autoridad, se evidenciará que tenía finalidad de causar temor un sector de la población. Los ciudadanos no podemos quedar a merced de la buena o mala interpretación de los operadores del sistema penal, especialmente cuando se trata de esta clase de delitos tan graves y especiales. Porque potencialmente todos somos destinatarios de esta ley, antes fueron los integrantes de grupos armados y no armados contra la dictadura, luego lo han sido mapuches, y últimamente ocupas de tendencia anarquista (caso Bombas). Por otra parte, se rechaza la idea de que el terrorismo, en cuanto estrategia de dominación por medio del temor para alcanzar un fin político, necesita de un ele­ mento organizativo. Desconoce que es la organización la que cualifica la violencia y la que permite lesionar o poner en peligro al bien jurídico, organización que como decía hace ya muchos años Patalano, se constituye en una especie de microestado dentro del Estado, única forma de poder violar masiva y sistemáticamente derechos humanos. En otras palabras, la ley chilena carece del elemento estructural en el tipo penal, dejando fuera la idea de que estos delitos pertenecen a la categoría de delitos de organización. Se contenta con un delito de asociación ilícita terrorista (Villegas).

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Cierto es que en otras legislaciones la idea de tipos penales de terrorismo sobre la base de una organización ha ido siendo morigerada por sucesivas reformas. Asi p.ej. el caso español, el art. 577, y más recientemente con la reforma de 2010, en la que los tipos penales amplían su elemento estructural hacia “grupos terroristas” pero esto no quiere decir que sea bueno o deseable, puesto que esto implica desconocer la naturaleza del terrorismo. Un individuo aislado, una pequeña célula de militantes con bombas caseras, o con escopetas hechizas, es incapaz de poner en peligro el orden constitucional. De otra parte, implica abrir los tipos penales hacia otras manifestaciones de violencia, p. ej. Violencia social o espontánea. Sobre los bienes jurídicos protegidos, la propiedad privada particular sigue protegiéndose sin ninguna variación a través de la ley de conductas terroristas. En este sentido la reforma que se hizo a los delitos de incendio terrorista, si bien impide que el juez pueda aumentar la pena hasta en tres grados (nunca ocurrió así en la jurispru­ dencia, generalmente el aumento de pena era en un grado pues ya con ese aumento quedaba lo suficientemente grave), las penas siguen siendo las mismas. Concretamente el incendio de bosques pastizales (de frecuente ocurrencia en casos mapuche) tiene pena mínima en el Código Penal de 5 años y 1 día de privación de libertad (art. 476 N° 3 del CP). Aumentada en un grado queda en 10 años y un día. Así era antes de la reforma, y sigue siendo igual con ella pues si bien aplica las penas del CP, señala expresamente que en esta clase de incendios (pastizales, etc.) no se puede aplicar la pena de presidio mayor en su grado mínimo, es decir, la pena mínima para el incendio terrorista sigue siendo de 10 años y un día de presidio. Hay que hacer presente que durante la discusión parlamentaria se presentó una indicación a objeto de incorporar una norma que limitara la protección de la propie­ dad privada, en los términos del Convenio para la represión de atentados terroristas cometidos con bombas, esto es, se protege la propiedad mediante la normativa anti­ terrorista, cuando se ataca su función social. Se destacó además que en aquellos casos en los que existen legislaciones que protegen la propiedad privada mediante este tipo de delitos (v.gr., CP español), existen otra clase de restricciones en los tipos penales de terrorismo que determinan que no cualquiera pueda ser terrorista (ej., finalidad política, necesidad de la pertenencia a una organización o grupo terrorista), y que en los casos de terrorismo individual, también duramente criticados por la mayor parte de la doctrina, de todas formas la finalidad política establece al menos una valla. Se rechazó esta indicación, bajo el argumento que los incendios no son “delitos contra la propiedad”, sino “delitos de peligro para la seguridad de personas”, y que por ende, debían estar en la ley de conductas terroristas, obviando que es precisamente por esta circunstancia que los incendios en la legislación penal común tienen una pena tan alta (incendio de pastizal tiene pena mínima de 5 años y un día, sin derecho o beneficio para el imputado que suponga el cumplimiento de la pena en libertad). No es el peligro para las personas unido a los efectos o resultados d e alarma pública los que

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definen una conductacom o terrorista, sino la finalidad de destruir la democracia atentando sistemática y masivamente contra derechos humanos fundamentales. Entonces, actualmente el concepto de terrorismo gira en torno a solo dos ejes: a) Un elem ento teleológico, relativo a la finalidad de causar temor, más bien, los efectos o resultados de alarma pública que pueda producir la conducta. b) Para atentar contra bienes jurídicos colectivos (seguridad pública y orden público) e individuales-, vida, salud, integridad física, libertad, propiedad. 2.4.2. A d e l a n t a m i e n t o d e l a p u n i b i l i d a d . Tentativa, conspiración. Amenazas terroristas. La ley de conductas terroristas reformada en 1991 castigaba la tentativa con la pena mínima asignada al delito consumado, y la amenaza como tentativa, es decir, la amenaza de un delito de terrorismo se castigaba igual que si éste se hubiese consumado efectivamente más el aumento de penas que correspondiere según la ley (art. 3 bis), con lo cual se producía un problema y es que no solo había una alteración en las reglas ordinarias de penalidad, sino que además parecía ser que la amenaza dejaba de ser un delito autónomo para convertirse en el principio de ejecución del delito de terrorismo con el cual se amenazaba. La última reforma hace que la tentativa vuelva a la regla penal general, castigán­ dose con dos grados menos, pena que es la misma para la conspiración. La amenaza sigue castigándose como tentativa, sin que pueda efectuarse el aumento de grados que prevé la ley de conductas terroristas. Pero aquí nuevamente el legislador se preocupa de alterar las reglas ordinarias de penalidad, pues señala expresamente que si el hecho merece mayor pena de acuerdo al tipo penal de amenazas comunes (art. 296 del CP), entonces sí es procedente el aumento de penas a que hace referencia la ley de conductas terroristas en uno, dos o tres grados (art. 3 bis). Esto supone entonces, que por ejemplo, tratándose de amenazas condicionales (que son las más comunes), por el aumento de pena en un grado a la que asigna el CP ella nunca bajaría de 3 años y 1 día, lo cual supone una restricción importante a la posibilidad de acceder a una medida alternativa a la pena privativa de libertad, pues solo podría acceder a una libertad vigilada con un plazo de observación de entre tres a 6 años si es que con anterioridad no hubiere sido condenado por otro delito. Esto genera un conflicto en el caso mapuche, concretamente con el art. 8 del Convenio 169. 2.4.3. A s p e c t o s P R O C E S A L E S . En cuanto a los aspectos procesales, que son segu­ ramente el punto álgido en las legislaciones antiterroristas, en la nuestra, por mandato constitucional se amplían los plazos de detención en manos de la policía (10 días en casos de terrorismo, hasta 72 horas en cualquier otro caso) y se refuerza el instituto de la prisión preventiva mediante una restricción constitucional en torno a la liber­ tad provisional en materia de terrorismo, y que se traduce en que la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por estos delitos debe ser conocida por el tribunal superior jerárquico, integrado exclusivamente por miembros

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titulares, y que además la resolución que la apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Existe además la posibilidad de intervenir comunicaciones, sin conocimiento del afectado, mediando resolución judicial, como es clásico en este tipo de legislaciones, así como el uso de testigos con reserva de identidad. Este último instituto fue reformado el año pasado, fortaleciéndolo mediante la introducción de una norma que establece que la defensa puede interrogar al testigo o perito para poder establecer su credibilidad o acreditación y esclarecer los hechos sobre los cuales depone, pero con una restricción y es que “las preguntas no impliquen un riesgo de revelar su identidad”. Esta posibilidad de contrainterrogar a los testigos con reserva de identidad ya existía en la ley de conductas terroristas, conforme a la normativa procesal penal co­ mún, pues, en silencio de la ley de conductas terroristas se aplica supletoriamente la normativa procesal penal común (art. 308 CPP). Por tanto, la reforma no innova en este punto. En lo que sí innova es en restringir el cómo se hace el contrainterrogatorio impidiendo expresamente la posibilidad de hacer preguntas que impliquen poder re­ velar la identidad del testigo, con lo cual los criterios de imparcialidad del testimonio quedan en serio entredicho: no sabemos cuáles son las razones que pudiera tener ese testigo para declarar en tal o cual sentido, pudiera tener interés directo en el juicio, o especial interés en perjudicar al imputado a fin de obtener algún beneficio (caso del testigo que es un verdadero coimputado), o estar simplemente coaccionado. La ley nada expresa respecto de las situaciones en que se autoriza la provisión de fondos a estos testigos para su protección, a fin de que éstas no se perpetúen en el tiempo, y que es una de las cuestiones que ha contribuido a erosionar la credibilidad de este medio probatorio. Hace unos años atrás una defensora penal pública fue for­ malizada por el delito de desacato ante el Juzgado de Garantía de Temuco, por haber revelado a la prensa un oficio en el que constaban las cuantiosas sumas de dinero que el Ministerio Público gastaba en testigos protegidos. El uso de testigos protegidos genera efectos sobre la vigencia de la presunción de inocencia, así como un serio enfrentamiento con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (art. 14.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2), ambos tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile. La Comisión Interamericana de DD.HH. en su Informe sobre terrorismo y derechos humanos de octubre 2002 señaló que el derecho a examinar testigos puede restringirse en situaciones limitadas, pero las vulnerabilidades de los testigos “nunca pueden servir de base para comprometer la protección inderogable del acusado al de­ bido proceso y cada situación debe ser detenidamente evaluada en sus propios méritos dentro del contexto del sistema judicial particular de que se trate”. En esta misma línea la reforma contiene un beneficio de exención de respon­ sabilidad penal para el terrorista que desistiere de la tentativa de cometer algunos de los delitos previstos en esta ley, siempre que revele a la autoridad su plan y las cir-

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cunstancias del mismo, una norma aparte de la ya existente que establece beneficios para el terrorista arrepentido, pudiendo rebajarse la pena hasta en dos grados (art. 4). 2.4.4. L e y d e c o n d u c t a s t e r r o r i s t a s y a d o l e s c e n t e s . La ley de conductas terroristas también se aplicó durante un tiempo a los adolescentes. Los reclamos que surgieron por la contraposición de una normativa tan gravosa con la Convención de Derechos del Niño, y el principio del interés superior del adolescente, recogido expresamente en nuestra ley de RPJ, además del principio de especialidad, llevaron a que en la reforma de diciembre de 2010 se impidiera aplicar el procedimiento de la ley de conductas terroristas a estos menores infractores. Pero seguíamos con el mismo problema, pues si lo inaplicable era solo el procedimiento, significaba entonces que un adolescente podía ser condenado por delitos de terrorismo, lo que implicaba, dada la gravedad de las penas en la ley de conductas terroristas, que probablemente la pena siempre fuera el internamiento en régimen cerrado. Asimismo que en aquellos casos en los que se encontraban imputados adolescentes y mayores de edad, los adolescentes continuaron siendo sometidos al procedimien­ to de la ley de conductas terroristas, lo que incluía, las restricciones a las libertades provisionales. Recordemos que se requiere unanimidad de los ministros de Corte de Apelaciones para otorgar esta libertad. Estas inconsistencias provocaron que a los seis meses de la reforma hubo de reformarse nuevamente la ley de conductas terroristas, mediante la ley 20.519 (2106-2011) que excluyó completamente a los adolescentes de la aplicación de la misma.

III. C o n c l u s i o n e s

1. No hay coincidencia entre el concepto constitucional de terrorismo y el concepto que mantiene la ley 18.314. 2. Si bien la ley de conductas de terroristas ha sido reformada para adecuarse a lo previsto por los tratados internacionales, esto lo ha sido en la medida en que se atacan las bases económicas y financieras del terrorismo, mas no en cuanto a su concepto, ni en cuanto a los bienes jurídicos protegidos. Nos referimos expresamente al Convenio para la Represión de Atentados terroristas cometidos con bombas, cuyas restricciones no se encuentran en la ley de conductas terroristas. Deberemos entender entonces que al haberse aprobado dicho convenio, sin reservas, por parte del Estado de Chile, la normativa antiterrorista que afecte a delitos contra la propiedad privada particular, debe ser interpretada en el sentido que señala este mismo convenio. 3. Las sucesivas reformas han ido mostrando que se está tomando de la legislación foránea, precisamente aquello que ha sido duramente criticado por la doctrina. 4. Esto vendría a sugerir, entonces, que las reformas a la ley de conductas terro­ ristas en Chile, como ocurre en otros lugares del mundo, obedecen más a una razón de una razón de Estado, que a una razón jurídica. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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D é c im a C u a r t a S e c c ió n

DELITOS DE PELIGRO RELATIVO A MEDIOS DE TRANSPORTE

L e c c ió n 4 5

Delitos referidos a ferrocarriles y la aeronavegación

I. D e l it o s r e l a t iv o s a l o s f e r r o c a r r i l e s

Las materias aquí présentes se encuentran reguladas en los artículos 323 a 332 del CP. Sin embargo, tales disposiciones deben entenderse derogadas por los artículos 105 y siguientes de la Ley de Ferrocarriles, la cual es ley especial y posterior. 1.1. Figuras contempladas en la ley de ferrocarriles

1.1.1. I n t e n t o d e p r o d u c i r d e s c a r r i l a m i e n t o . La figura se encuentra san­ cionada en el artículo 105 de la Ley de Ferrocarriles, la cual corresponde -acorde a Etcheberry-, a una figura de peligro que no requiere para su configuración, por tanto, que se produzca el descarrilamiento. Dicha norma establece dos formas de realizar la conducta; la primera consiste en intentar descomponer o destruir de manera volun­ taria —es decir, que concurra dolo directo o eventual—la línea férrea, o introduciendo en ella obstáculos que tengan por consecuencia el posible descarrilamiento; la segunda consiste en tratar de producirlo de cualquier manera. 1.1.2. A m e n a z a r c o n p r o d u c i r d e s c a r r i l a m i e n t o . El presente delito se en­ cuentra establecido en el artículo 110 de la ley. Se sanciona la amenaza, sea por escrito o mediante palabra, de querer cometer alguno de los delitos que describe el artículo 105. La pena corresponde a prisión, más una multa que va de 50 a 500 pesos. 1.1.3. P r o d u c c i ó n e f e c t i v a d e l d e s c a r r i l a m i e n t o . Este delito se encuentra en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley de Ferrocarriles. Tales tipos describen el delito, el cual será gradual según las circunstancias que estén presentes. En primer lugar, está aquella situación en la que sólo se produzca el descarrila­ miento, la cual, acorde al artículo 106 se sanciona al culpable con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo; en segundo lugar, se encuentra la hipótesis donde, a razón del descarrilamiento se causaren muertes. A este respecto el artículo 107 señala que dicha conducta se sancionará con la pena de homicidio voluntario;

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finalmente, el artículo 108 contempla la situación donde sólo se producen heridas u otros daños a los pasajeros. Además de la pena que se establece en el artículo 106, se aplicarán aquellas correspondientes a daños causados, según el mandato del artículo 108. 1.1.4. A b a n d o n o d e s e r v i c i o y e n c o n t r a r s e e n e s t a d o d e e b r i e d a d d u r a n t e Acorde al artículo 114 de la Ley de Ferrocarriles se sancionará al “maquinista, conductor o guardafrenos que abandonase su puesto durante su servicio o lo atendiese en estado de ebriedad, será penado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 50 a 500 pesos”. Según esta disposición, este delito requiere de un autor especial, ya que sólo puede serlo el maquinista, el conductor o guardafrenos. Por otra parte, y como señala Etcheberry, el término “abandonar”, que emplea la norma, debe entenderse en el sen­ tido de cesar en la realización de los deberes o tareas que corresponden a una persona en razón de un cargo u empleo. é ste .

1.1.5. I n t e r r u p c i ó n d e l s e r v i c i o . La figura presente se encuentra consagrada en el artículo 118 de la Ley de Ferrocarriles, el cual sanciona al sujeto que voluntariamente cortase los alambres que sirven de conductores de electricidad para el ferrocarril, que arrancare los postes, o ejecutase cualquier acto concerniente a interrumpir la comu­ nicación misma. Por consiguiente, el delito queda consumado una vez que se lleva a cabo la acción que se indica. 1.1.6. A t a q u e a f u n c i o n a r i o d e f e r r o c a r r i l e s . Dicha conducta se encuentra sancionada en el artículo 119 de la Ley de Ferrocarriles, el cual sanciona todo ataque y resistencia de carácter violento contra los empleados y agentes de ferrocarriles que se encuentren desempeñando sus funciones. Es necesario destacar, que se exige que el funcionario reciba el ataque durante el desempeño de las tareas que se encuentran a su cargo. 1 . 1 . 7 . C u a s i d e l i t o d e l e s i o n e s y m u e r t e . En cuanto al cuasidelito de lesiones, éste se encuentra en el artículo 112 de la misma ley, el cual sanciona a todo sujeto que, ya sea por imprudencia, ignorancia, inobservancia o descuido de los reglamentos relativos a los ferrocarriles, causare, de manera involuntaria, accidentes que traigan como consecuencia heridas o daños a personas. El artículo 113, por su parte, establece un caso de agravación en la penalidad de la conducta, la cual opera en caso que el descuido provoque la muerte de alguna persona.

1.2. Circunstancias agravantes

En cuanto a los descarrilamientos, el artículo 111 de la Ley de Ferrocarriles establece como una circunstancia agravante el que se cometa los delitos mencionados

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en el artículo 105 en momentos de asonada, sedición, huelga. En tales situaciones, las penas se aplicarán de manera duplicada.

II. D elito s r e f e r e n t e s a la a e r o n a v e g a c ió n

2.1. Delitos contra la seguridad de la aviación civil

La aeronavegación cuenta con normas de seguridad bastante estrictas, las cuales podemos apreciar en el Título XIII del Código Aeronáutico, denominado como “De los Delitos contra la Seguridad de la Aviación Civil”. En dicho título —como señala Etcheberry—se sancionan diversas acciones como, por ejemplo, aquellas conductas relativas a volar o pilotear una aeronave careciendo del certificado respectivo; también se comprenden conductas como el desempeñarse en una aeronave que se encuentre en vuelo, sin haber conseguido las licencias correspondientes, o que habiéndolas obte­ nido, se encontraren vencidas; así también se sanciona a aquel sujeto que desempeña tales funciones en estado de ebriedad; asimismo se sanciona al sujeto que realice actos que pongan en peligro la vida, integridad o salud de los pasajeros a bordo, sin estar realizando funciones a bordo de la aeronave, y sin emplear amenaza o intimidación. Cabe recordar, que de acuerdo a la Ley 18.314, sobre Conductas Terroristas, se con­ sidera como tal el delito de apoderamiento de diversos medios de transporte, entre ellos, la aeronave. 2.2. Piratería aérea

2.2.1. G e n e r a l i d a d e s . Se trata de una conducta donde un sujeto determinado toma control de una aeronave, amenazando a sus ocupantes, con una posible caída del objeto, así como dar muerte a uno de los pasajeros en caso de no cumplir con una condición específica exigida por el autor del hecho delictual, para así, dar por termi­ nada la situación de peligro. Entre tales condiciones se reconoce aquellas como que sea llevado a un destino en especial, que se le haga entrega de una suma de dinero, o que se liberen a sus secuaces. Cabe mencionar que puede haber una lista enorme de condiciones exigidas, según las circunstancias en las que se encuentre. Cabe señalar que el artículo 434 del CP contempla la piratería común, la cual se entiende como un delitos contra la propiedad, en el cual hay, además, violencia e intimidación que se utilizan como medios para poder consumar el delito. El sujeto activo en este delito debe tener siempre el ánimo de lucrar, como también el ánimo de apropiarse de ciertos bienes. La sanción responde a los bienes jurídicos protegidos, es decir, la vida, integridad corporal y salud de las personas. Cabe mencionar, en adición, ciertos tratados relativos al presente tema en estudio. Por un lado, encontramos el Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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de Aeronaves (ratificado y publicado en el Diario Oficial el 19 de abril de 1972), estableció en su artículo segundo, que los Estados pertenecientes a tales convenios se encuentran en las obligaciones de establecer para tales delitos, penas severas. Por otro lado, el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Avia­ ción, (promulgado por el Decreto Ley 736 y posteriormente publicado en el Diario Oficial el 11 de diciembre de 1975), establece, en su artículo primero, una especie de definición del delito que se está tratando. Así, según lo establecido, se comete este delito toda persona que intencional­ mente e ilícitamente lleve a cabo contra un tercero, que se encuentre a bordo de una aeronave en vuelo, actos relativos a la violencia, y que, por la naturaleza de tal acto, constituya un peligro para la seguridad de la misma aeronave. De la misma forma, también se estaría en presencia de este delito en aquellos casos en que el sujeto activo destruya una aeronave en servicio, o que le cause daños de tal magnitud que impidan su utilización para el vuelo, o inclusive, que por la naturaleza del acto, se ponga en peligro la seguridad de la aeronave en vuelo. Otra forma en la que se puede configurar esta figura, es en aquellos casos en que el sujeto activo disponga o haga disponer en la aeronave en servicio, sin importar el medio por el cual lo lleve a cabo, algún artefacto o elemento que tenga por fin el destruir la aeronave, o incluso, de causarle daños de tal magnitud que consecuente­ mente hagan a la máquina parar el vuelo, o, que por la naturaleza del acto, se trate de un peligro para la seguridad de la aeronave que se encuentra en vuelo. También se configuraría el delito en aquellos casos en que se dañaran las ins­ talaciones de navegación aérea de la aeronave, o destruirlas, de modo que turbe el funcionamiento de aquella, siempre y cuando, de tales actos se presente un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo. Un último supuesto se daría en aquellos casos en que el sujeto comunica, a sabiendas, informaciones falsas, con el fin de poner en peligro la seguridad de la aeronave en vuelo. Es necesario señalar que los casos de piratería aérea se contemplan, concretamente, cabida en el artículo 2° N° 2 de la Ley sobre Conductas Terroristas, como también en el artículo 194 bis del Código Aeronáutico. 2.2.2. P ir a t e r ía a é r e a e n l a l e y s o b r e c o n d u c t a s t e r r o r i s t a s . El artículo 2° N° 2 de la mencionada ley contiene este delito, el cual, como presupuesto de aplica­ ción, requiere que la conducta sea realizada cuando concurra la finalidad presente en el artículo 1° de la misma ley, el cual contempla conductas que tengan por fin producir en la población, o en una parte de ella, un temor justificado de ser víctimas de delitos terroristas. Tal circunstancia puede darse, ya sea por los efectos de los medios que el sujeto emplea, como también por su naturaleza, o incluso, por evidenciar que se sigue un plan que ha sido premeditado, y que tiene como objetivo atentar contra un grupo específico de personas, también, cabe señalar, se contempla que el ilícito tenga como motivación —también—arrancar o inhibir decisiones de la autoridad.

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SEGUNDA PARTE

El artículo 3° de la misma ley le designa al delito presente una pena severa. Se sanciona a todo sujeto que realice la conducta, con presidio mayor en cualquiera de sus grados, la cual puede elevarse aun más, si de la misma conducta resultare la muerte o lesiones graves de alguna de las personas que se encuentran al interior de la máquina. Ahora bien, el artículo 4o de la misma ley establece que las sanciones pueden ser rebajadas, si, durante el hecho delictual, el sujeto toma conductas relativas a evitar las consecuencias del hecho que se quería llevar a cabo, como también el prevenir que puedan ejecutarse otro tipo de delitos de la misma categoría. Además, misma rebaja se considera cuando el sujeto aporta información para individualizar a los responsables de tales delitos. 2.2.3. P ir a t e r ía a é r e a e n e l C ó d ig o A e r o n á u t i c o . Refiriéndonos ahora a la regulación de este delito en el Código Aeronáutico, ésta se encuentra establecida, como se dijo anteriormente, en el artículo 194 bis. Dicho artículo sanciona a los “que sin emplear violencia, amenaza de violencia ni intimidación atentaren en contra de una aeronave en vuelo o en servicio y realizaren actos que pongan o puedan poner en peligro la vida, la integridad personal o la salud de sus pasajeros o tripulantes (...)”, imponiéndoles, al efecto, la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. La conducta se refiere, como se desprende del tipo, a comportamientos de aten­ tado y no, siguiendo a Etcheberry, a acciones de toma de control de la aeronave salvo cuando éstas pongan en peligro la vida, la integridad personal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. Ahora bien, esta última hipótesis es de difícil ocurrencia, puesto que para lograr la toma de control, generalmente, habrá que utilizar violencia o intimidación, modalidades que hacen inaplicable al tipo si atendemos a su tenor literal. Debemos tener presente, además y para estos efectos, que el artículo 2o del Con­ venio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil, y el artículo 3o del Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, precisan el concepto de “aeronave en servicio”, y de “aeronave en vuelo”. En cuanto a la penalidad de esta figura, ésta considerablemente menor a la tratada en el delito anterior. Algo que debemos mencionar —como destaca Etcheberry-, es que, curiosamente, la pena no tendrá un efecto gradual más severo, si de tales con­ ductas hubiese consecuencias dañosas para la vida, integridad corporal o la salud de las personas al interior de la nave. Eso sí, habrá un aumento en un grado, si de tales conductas se siguieren daños para la aeronave o sus cargas.

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D é c im a Q u in t a S e c c ió n

VIOLENCIA EN ESPECTACULOS DEPORTIVOS

L e c c ió n

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Delitos relativos a la violencia en espectáculos deportivos

I. G e n e r a l id a d e s

Las siguientes conductas se encuentran establecidas en la Ley N° 19.327, la cual “Fija normas para prevención y sanción de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasión de espectáculos de fútbol profesional”. La existencia de esta ley se debe -acorde a Etcheberry—al aumento creciente de la violencia en este tipo de situaciones, sea que fuere empleada contra personas o contra objetos del recinto deportivo, siendo actos con caracteres tumultuosos, colectivos y generadores de desmanes. El sujeto activo de estos hechos ilícitos corresponde a los espectadores de estos eventos, así como a los sujetos que se incorporan a los primeros. Aunque tales delitos pudiesen darse en un espectáculo de cualquier deporte, la ley precisa que debe tratarse de espectáculos referentes al fútbol, específicamente, al fútbol profesional. Cabe señalar que la ley recoge la realidad de las “barras” que siguen a sus respectivos equipos, es decir, aquel grupo de sujetos que concurren a los centros deportivos con la finalidad de alentar a su equipo.

II. C o n d u c t a s p r o h ib id a s y c ir c u n s t a n c ia s a g r a v a n t e s

En los espectáculos considerados de alto riesgo, se prohíbe el consumo de cual­ quier tipo de bebidas alcohólicas dentro del recinto deportivo, como también en sus proximidades. La ley contempla diversos tipos de infracciones, cuya figura genérica o de base se encuentra en el artículo 6o, que, al efecto, menciona los siguientes com­ portamientos: causar lesiones corporales a otras personas, según lo establecido por el delito de lesión en el CP; la comisión de daños a los bienes del recinto como de sus proximidades; el porte de objetos idóneos para propiciar alguno de los delitos ya descritos; e incitar a los demás sujetos al interior del recinto a ejecutar alguna de las conductas conminadas. Ahora bien, el artículo 7o de la misma ley establece dos agravantes especiales. La primera refiere a que el sujeto activo sea miembro de un grupo organizado, cuya función sea realizar alguno de los delitos contemplados en la misma ley. La segunda, MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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en tanto, refiere a que el sujeto activo sea organizador en el espectáculo, o sea dirigente de alguno de los clubes que participen en él. Cabe mencionar que la ley no ha determinado los efectos especiales que tales agravantes deben producir en cuanto a la determinación de la pena, por lo que tal circunstancia quedará bajo el régimen general del CP. Es necesario además, destacar que la responsabilidad de tales delitos no se adquiere por el simple hecho de pertenecer a la barra, ser dirigente, socio, o protagonista del evento deportivo, sino que, previamente debe existir una participación en tales hechos, para luego agravarlo conforme al artículo previamente analizado.

III. P e n a s a c c e s o r ia s y r é g im e n p a r a m e n o r e s d e e d a d

La ley ha establecido penas accesorias especiales relativas a la comisión de estos ilícitos, concretamente en el artículo 6 D. Así, por ejemplo, en la letra a) se establece la inhabilitados, hasta por quince años, para ser dirigente de un club deportivo de fútbol profesional; la letra b), por su parte, establece la prohibición de asistir a cual­ quier espectáculo de fútbol profesional, así como a las inmediaciones donde éste se realice, por un lapso de uno a dos años, aunque la pena privativa de libertad impuesta por el delito cometido sea menor; finalmente, la letra c), establece como sanción la inhabilitación especial temporal, durante el tiempo que dure la condena. Dicha pena no podrá ser inferior a dieciocho meses, aunque la pena privativa de libertad durare menor tiempo. Finalmente, los artículos 9o y 9o A hacen aplicable, para el delincuente menor de edad, las disposiciones pertinentes de las leyes N° 20.084, diferenciando el trata­ miento según el tipo de ilícito específico que se haya cometido. Debe mencionarse, además, que las penas accesorias especiales son plenamente aplicables a los menores de edad por disposición expresa del artículo 9o.

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D é c im a S e x t a S e c c ió n

ORDEN Y SEGURIDAD PÚBLICA

L e c c ió n

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Delitos contra el orden y la seguridad pública

I. G e n e r a l id a d e s

La Comisión redactora del CP chileno estableció en el Libro II, el Título VI, al que denominó “Crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares”. Fundamenta su base en el Código Español, donde se encuentran diversos bienes jurídicos protegidos. Tal es el caso, que el Título presenta una heterogeneidad de figuras que se reglamentan allí, por lo que, parte de la doctrina, considera que se trata de un desván, es decir, una especie de “lugar” donde se guardan aquellos objetos considerados inútiles, en este caso, aquellos bienes jurídicos difícil­ mente ubicables, ya que se trata de delitos que no encuentran un “sitio” adecuado en donde asignarlos. En el Código se busca proteger el “orden público”. Tal expresión en el derecho internacional privado —acorde a Etcheberry—tiene como función el designar a un conjunto de principios fundamentales de carácter político como jurídicos, los cuales tienen por objetivo regir la sociedad de nuestro país. Pero, y en el caso de nuestro Código, dicha expresión se entiende de manera más restringida y simple. Así, según parte de la doctrina, donde encontramos a Etcheberry, significa simplemente, tran­ quilidad o paz social. El otro bien jurídico que se menciona en el título es la “seguridad pública”. Dicho concepto, acorde a la doctrina, alude a una categoría especial de delitos, cuya punición responde más bien al peligro que éstos representan a los bienes jurídicos, más que a la lesión efectiva de los mismos.

II. A t e n t a d o s c o n t r a la a u t o r id a d

2.1. Generalidades

Se trata, acorde a Etcheberry, de aquellas figuras más próximas y graves que refieren a los delitos políticos. Cabe destacar que no se trata de aquellos delitos que MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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atenían contra el carácter institucional de las autoridades de nuestro país, sino aquellos que atentan contra su imagen funcional y administrativa. Acorde al mismo autor, tales atentados se dividen en dos formas, a saber, el atentado propiamente tal y el desacato. Por atentado entendemos aquellas agresiones a una persona, o a sus bienes, en razón de su autoridad y dignidad; por desacato entendemos aquellas conductas que se relacionan con la injuria, resistencia o incluso, la desobediencia a la autoridad competente. 2.2. Atentados del artículo 261 CP

Los atentados que se encuentra regulado en el artículo 261 del CP, pueden ser agrupados en dos figuras distintas. En primer lugar, comprende aquellos actos que consisten en emplear la fuerza o intimidación en los objetos que señala el artículo 121, que corresponde a la sedición. Por otro lado, comprende los mismos actos según lo establecido en el artículo 126, que corresponde a la rebelión. A diferencia de este último, el artículo 121 no incluye el alzamiento público para los fines que aquí se expresan. Aquí el delito se consuma mediante el uso de la fuerza o la intimidación, que a diferencia con lo establecido en el artículo 133, se exige que el objetivo que se lleva a cabo resulte. En segundo lugar, se comprende de aquellos actos que consisten en resistir o acometer con violencia, como usar la fuerza o intimidación contra la autoridad pública o sus agentes, cuando estos últimos estén ejerciendo funciones en razón de su cargo. Dentro de esta segunda expresión podemos encontrar dos hipótesis, la primera, el acometer, que consiste en un atentado propiamente tal, y la segunda, que consiste en resistirse a la autoridad. Cabe precisar en este punto que ambas exigen el uso de la fuerza, la violencia o la intimidación. En el caso del acontecimiento, lo que se intenta es implantar una determinada conducta en la autoridad competente. En el caso de la resistencia se intenta impedir, por medio de la violencia, que dicha autoridad logre cumplir sus deberes y funciones que le corresponden. Sin perjuicio de lo anterior, el acto de resistencia se justifica siempre y cuando aquella autoridad realice alguna conducta ilícita y, en dicho caso, estaríamos frente a u'n caso de legítima defensa. Cabe destacar, que la ley no se ha preocupado de aquellos casos en que por legítima defensa se produzca la muerte o lesión de algún funcionario público. ^ 2.3. Atentados calificados

Los atentados pueden constituirse de una forma calificada señalada en diversos casos, los cuales se encuentran contemplados en diversos artículos del CP. De esta manera, el artículo 262 del CP contempla tres supuestos distintos en los que se configuraría un atentado calificado. En primer lugar, cuando la agresión es

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SEGUNDA PARTE

llevada a cabo a mano armada, ahora bien, y siguiendo a Etcheberry, en tal caso no se exige que se haya usado efectivamente el arma; además, cabe señalar, la norma remite al artículo 132 del Código para establecer si la agresión se verificó a mano armada. Por la expresión “agresión”, debemos entender el ejercicio de violencia empleado en contra del funcionario que, al efecto, es sujeto de la misma. Asimismo, se constituirá como un atentado calificado en aquellos casos que los sujetos activos del hecho delictual coloquen mano en las autoridades respectivas o en las personas que acudan en su auxilio, ya sea mediante golpes, empujones, entre otros. Por último, también se entendería como una figura calificada cuando, por el resultado de la coacción inter­ puesta, la autoridad accediere a las peticiones concretas. 2.4. Desacatos

Siguiendo a Etcheberry en esto, encontramos un grupo de figuras —que presentan diversas modalidades—que se corresponden con esta noción previamente explicitada y que, al efecto, pasaremos a revisar. En primer lugar, tenemos el artículo 264 del CP que, en su primer inciso, castiga a “el que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores o en las audiencias de los tribunales de justicia a algún diputado o senador o a un miembro de dichos tribunales, o a un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso, o a un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere pronunciado o a los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos”. Luego, en su inciso segundo, antedicha norma castiga al que “perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores o de las audiencias de los tribunales de justicia, u ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad o cor­ poración pública hasta el punto de impedir sus actos”. En cuanto a la conducta del primer inciso, se observa que la acción de amenazar —que la entendemos a la luz de lo ya explicitado a raíz de este delito—debe realizarse contra alguna de las autoridades allí enunciadas, mientras éstas ejercen su labor en los órganos o cuerpos colegiados a los que pertenecen; en otros términos, la acción está subordinada a que la misma se lleve a cabo en el lugar donde se desempeña la autoridad o, también, con ocasión a la labor desplegada por el sujeto pasivo en uno de dichos lugares. Cabe mencionar que la pena impuesta para esta acción es de carácter privativa y consiste en reclusión menor en cualquiera de sus grados. En cuanto a la conducta del segundo inciso, la acción se refiere, más bien, a impedir —total o parcialmente—el correcto funcionamiento de los organismos más que a la o las autoridades que lo componen. En este caso, la pena se compone de una privativa de libertad más una multa; en todo caso, y como señala la norma, se pondrá imponer sólo esta última por parte del juez. En segundo lugar, tenemos el artículo 267 del CP que tipifica aquella situación en que un sujeto impidiese, ya sea con violencia o con fraude, llevar a cabo el ejercicio de las

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funciones de un funcionario público, específicamente, a un miembro del Congreso, de los Tribunales Superiores de Justicia o del Consejo de Estado, castigando al hechor con una pena privativa de libertad más una multa. En este caso la acción se dirigiría contra una persona en específico, y no contra la institución o el órgano en sí y, además, pensa­ mos que el concepto de “violencia” es empleado en su acepción amplia por el Código. Finalmente, cabe agregar, el artículo 266 viene a delimitar y establecer —a efectos de los delitos contra la autoridad o funcionarios públicos—cuándo y de qué modo se ejerce dicha autoridad. Además, cabe mencionar, que a raíz de la ley N° 20.236 de 27 de diciembre de 2007, se agregó un nuevo párrafo al Código que comprende delitos que, específicamente, refieren a amenazas y atentados contra fiscales del Ministerio Público y contra defensores penales públicos; dichos delitos contemplan las hipótesis en que se mate, lesiones o amenace a un fiscal del Ministerio Público o defensor penal público, contemplado, al efecto, una mayor rigurosidad en las penas.

III. R u p t u r a d e s e l l o s

Este delito se encuentra regulado en los artículos 270 y 271 del CP, el cual se configuraría por medio del acto que consiste en ocasionar la rotura de sellos. Enten­ demos que la conducta prohibida consiste en el acto de romper, intencionalmente, los sellos que son colocados por orden de la autoridad competente. Debe entenderse por la expresión “rotura”, en su sentido amplio, acorde a Etcheberry, como la “violación” del mismo, inclusive si éste no se destruye. Es necesario mencionar que, en caso que el delito sea cometido por un fun­ cionario, el cual quebranta o inclusive consintiese en el quebrantamiento del sello, será penalizado conforme al artículo 243 del CP. Además, si la rotura de tales sellos es llevada a cabo con violencia a terceros, se condenará de acuerdo al artículo 271.

IV. E v a s ió n d e d e t e n id o s

4.1. Generalidades

Esta figura, en sus diversas hipótesis, se encuentra en los artículos 299 a 304 del CP. Etcheberry destaca, como rasgo distintivo de esta conducta, el hecho que no se castiga al sujeto que evade, siempre que se trate de un detenido o preso y no, por otro lado, un condenado; de hecho, el condenado que se evade ni siquiera es castigado conforme al Título que se está analizando. Se entiende por “preso” y “detenido” a aquel sujeto que debe cumplir con la pena de encierro por sentencia ejecutoriada, como también aquella persona que se encuentra sometida a un simple arresto. Según nuestro Código, la pena será gradual, dependiendo de la proporción en que corresponda la evasión. LIBROTECNIA®

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SEGUNDA

PARTE

4.2. Evasión con complicidad de un funcionario público o un particular

Estas figuras específicas de evasión están contempladas en los artículos 299 y 300 del CP. El artículo 299 sanciona al empleado público que coopera en la evasión de un preso o detenido, respecto del cual se le ha confiado su conducción o custodia; la ley ha previsto dos tipos de sanciones —de carácter gradual—dependiendo si el preso o detenido se encontraba condenado por sentencia ejecutoriada o no. Cabe agregar que las sanciones contempladas para el funcionario público se componen de una pena privativa de libertad -que sigue, por así decirlo, a la del evadido con una reducción dos o tres grados dependiendo del supuesto- más la pena de inhabilitación, cuya gravedad dependerá, igualmente, de si el evadido estaba condenado por sentencia ejecutoriada o no. El artículo 300 del Código, por su parte, refiere al mismo comportamiento pero cuando éste es realizado por un particular -situación de muy rara ocurrencia cabe señalar—, y que, en cuanto a su penalidad, es inferior a la establecida para el funcionario público. Cabe destacar el paralelo que existe entre esta figura y los artículos 297 y 299 N° 2 del Código de Justicia Militar, los cuales abarcan la conducta presente en los artículos 299 y 300 recién vistos, pero con la diferencia que aquí los sujetos activos del delito son militares. 4.3. Extracción de presos o detenidos

La extracción de personas que se encuentran presos o detenidos se encuentra regulada en el artículo 301 del CP. La conducta contemplada por esta norma consiste en la sustracción de un detenido, o, también, en prestar ayuda con el fin de facilitar la evasión del mismo. En este caso, no se trataría de un delito por parte de aquellos a cargo de la custodia del sujeto, sino de terceros involucrados. Si la extracción se produce en el recinto donde se encuentra el condenado, se castigará conforme a las penas del artículo 299 -según el caso- si se emplea violencia o se utiliza el soborno como medio. Ahora bien, si dicha conducta se realiza por otros medios se sancionará con una penalidad rebajada en un grado. En el caso del inciso segundo de la norma, que refiere al caso en que la conducta se lleva a cabo fuera de los establecimientos respectivos, se exigirá que las acciones impliquen el uso de la sorpresa o violencia respecto de los encargados de su conduc­ ción o custodia, y, la penalidad, corresponderá a las penas inferiores en un grado a las indicadas en el inciso primero —la hipótesis recién revisada—. Cabe señalar, acorde a Etcheberry, que en caso que la acción se hubiese realiza­ do mediante soborno, se condenará conforme a lo establecido en el artículo 301 del mismo Código, sin aplicar las disposiciones expuestas en el artículo 250. Ahora bien, y acorde al mismo autor, si el soborno fuese aceptado por el funcionario público, será MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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sancionado conforme a lo establecido en el artículo 299 del CP por su connivencia en la evasión; pena que se verá agravada por la motivación económica o pecuniaria que supone el soborno, lo que implicará la aplicación del artículo 12 N° 2. 4.4. Reglas respecto a la penalidad de estos delitos

A este respecto, el Código indica tres reglas a considerar a efectos de la penalidad de los delitos que hemos estudiado. En primer lugar, el artículo 302 establece es pro­ ducto de un descuido culpable de los guardianes, se aplicará una pena inferior en un grado a las que les corresponderían en caso de connivencia; el artículo 303 establece que si los evadidos fueren dos o más, se utilizará -para determinar la penalidad—la pena más grave que estuvieren sufriendo o merecieren aquellos. Se trata, acorde a Etcheberry, de una excepción a lo establecido por el artículo 75, por cuanto la evasión de varios sujetos detenidos, en principio, constituye varios delitos, siendo que en este caso se utiliza la pena más grave para determinar la penalidad única que sufrirá el agente; finalmente, el artículo 304 establece una determinación especial de la pena en el caso de no poder aplicarse las reglas anteriores.

V. Q u e b r a n t a m ie n t o d e la c o n d e n a

Dicha conducta se encuentra penalmente conminada en el artículo 90 del CP, el cual requiere como presupuesto la existencia de una condena, y que ésta se esté cumpliendo. Ahora bien, cabe destacar que se trata de un hecho ilícito nuevo e inde­ pendiente del que originó la sentencia que se quebranta. Por último, y en cuanto a la sistematización de los casos que contempla el artículo, emplearemos la metodología expuesta por Etcheberry. En primer lugar, para los casos establecidos en los número uno y dos, la pena que se aplicará por el quebrantamiento de la condena no se sumará a la pena anterior que fue quebrantada, por cuanto se trata de una pena accesoria y que, al efecto, consistirá en la incomunicación del agente. Por otro lado, para los casos establecidos en los números cuatro y siete, se está en presencia de un reemplazo de la pena anterior, por una nueva, de tal forma que la pena por el quebrantamiento tendrá una naturaleza sustitutiva en cuanto a la anterior; por consiguiente, quedará sin efecto y no deberá cumplirse. En tercer lugar, en cuanto a lo establecido por los números quinto, sexto y oc­ tavo -penas privativas de derechos—del mismo artículo, respectivamente, tendrán un carácter complementario que consistirá en una pena privativa o en una multa. Cabe señalar que el número tres ha quedado derogado por la ley 17.266.

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L e c c ió n 4 8

Delitos contra la tranquilidad pública

I. D e s ó r d e n e s p ú b l ic o s

Dicha figura la podemos encontrar el artículo 269 del CP, el cual se refiere a los desórdenes públicos. La disposición castiga, en su inciso primero, a los sujetos que turbaren de manera grave paz pública, con el objeto de causar injuria o cualquier otro mal a un sujeto determinado, o con cualquier otro fin reprobado. Respecto a la tipicidad de la disposición antes señalada, siguiendo en esto a Etcheberry, cabe destacar que, por un lado, no debe referirse a desórdenes que sean constitutivos de desobediencias o desacatos, mientras que, por otro lado, no debe tra­ tarse de desórdenes de poca importancia o gravedad, ya que, en tal caso, se sancionarán conforme a lo establecido por los artículos 494 NGS1 y 2, 495 Nos 1 y 2, y, 496 Nos 7 y 8. Ahora bien, el tipo subjetivo requiere se desee provocar injuria u otro mal a un particular, o, en términos amplios, ejecutar la conducta con cualquier otro fin que se repruebe. Debemos mencionar que la norma misma establece una regla específica a la punibilidad, al disponer que la pena de reclusión menor en su grado mínimo -que es la correspondiente a este delito—se aplicará sin perjuicio de las que correspondan por el daño u ofensa causados. El inciso segundo de esta norma castiga con presidio menor, en su grado mínimo a medio, a quien impida o dificulte la actuación del personal de bomberos o de otros servicios de utilidad pública, destinados a combatir siniestros, calamidades u otras desgracias que constituyan peligro para la seguridad de las personas.

II. E j e c u c ió n d e t r a b a j o s p ú b l ic o s

Esta figura se encuentra establecida en el artículo 272 del CP, el cual establece aquellos casos en que un sujeto determinado se oponga, por vías d e hecho y sin justifi­ cación alguna, a ejecutar trabajos públicos que han sido previamente permitidos por la autoridad competente. La expresión “vías de hecho”, debemos entenderla—siguiendo a Etcheberry- en su sentido amplio, que comprende cualquier comportamiento de naturaleza material, inclusive aquellas que sean de carácter omisivas. MANUAL DE DERECHO PENAL -PARTE ESPECIAL

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

PARTE

Cabe mencionar —siguiendo a este mismo autor—que en caso de consumar tales delitos, mediante violencia o intimidación contra la autoridad o sus agentes, no se aplicará este artículo, puesto que será desplazado por la figura de desacato. Asimismo, agrega que se trata de una figura de peligro, por lo que no se requiere de la producción de un resultado, ni de un ánimo singular, para la consumación del delito. Finalmente, debemos señalar que la penalidad de esta figura es alternativa, es decir, se puede aplicar la pena privativa -que corresponde a reclusión menor en su grado mínimo- o la pena de multa -que oscila entre once a veinte U.T.M.-.

III. D elito s c o n t r a l o s c o n d u c t o r e s d e c o r r e s p o n d e n c ia y a l o s TELÉGRAFOS

3.1. Delitos referentes a los telégrafos 3.1.1. I n t e r r u p c i ó n o d e s t r u c c i ó n d e l s e r v ic io . Este delito se encuentra es­ tablecido en el artículo 333 del CP, en dicha figura, se sanciona aquella conducta que consiste en destruir mediante la imprudencia, los postes o alambres de alguna línea telegráfica, sea que se encuentre ya establecida, sea que se encuentre en construcción. Además, comprende los actos que interrumpan el servicio mismo de los telégrafos. Otra variante de este delito se encuentra en el artículo 334 que refiere a la inte­ rrupción intencional de la comunicación, sea mediante la producción de daño en los aparatos que transmiten tales comunicaciones, sea dañando las líneas en construcción por medio la destrucción de alambres y postes, sea, en general, por cualquier otro medio que produzca dicha interrupción. Por otra parte, el artículo 336 del mismo Código, establece que los sujetos que hayan provocado tales daños deberán indemnizar los costos que se les demanden por sus acciones. 3.1.2. V i o l a c i ó n d e s e c r e t o s . Dicha conducta se tipifica en el artículo 337 del CP, el cual castiga la divulgación del contenido de un mensaje telegráfico, que realiza un empleado de una empresa telegráfica, sea ésta de carácter pública o privada, y sin la previa autorización de la persona que lo dirige; además, el inciso segundo de la norma castiga al empleado que, por un descuido catalogado como culpable —es decir una forma cuasidelictual—,no llegase a trasmitir de manera fiel el mensaje específico. En ambas situaciones la pena corresponde a multa que oscila entre las seis y diez U.T.M., más la indemnización por los daños que genere la divulgación. Ahora bien, y en el supuesto del inciso segundo, el empleado ,obra con “mala fe” —lo que denota la necesidad de dolo directo—,se estará a lo dispuesto en el artículo 195, es decir, se remite a la pena aplicable al empleado telegráfico que comete falsedad en los partes telegráficos.

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SEGUNDA PARTE

Finalmente, el inciso tercero de la norma dispone otra forma de violación de secretos, que corresponde a la frustración de las medidas de la autoridad, empleando una transmisión o traducción infiel. La presente modalidad requiere de dolo directo, puesto que la ley emplea el vocablo “maliciosamente”. 3.1.3. C o o p e r a c i ó n a l a r e b e l i ó n . Esta figura se encuentra establecida en los artículos 134, 135 y 136 del CP, los cuales constituyen sanciones a los empleados públicos que lleven a cabo una cooperación con rebeldes. En relación con lo anterior, el artículo 339 del mismo Código establece una sucesión de prohibiciones —respecto de las oficinas telegráficas- para evitar la divulgación de la rebelión. De esta forma, se sanciona al empleado de la oficina telegráfica que, transmita o tolere la transmisión de mensajes dirigidos a fomentar o favorecer el desorden; que se dé aviso de la marcha del tumulto, salvo que sea a la autoridad o cuando ésta no lo autoriza; instruir sobre el movimiento de las tropas o de las medidas tomadas para combatir la insurrección; o que comunique noticias cuyo objetivo sea frustrar las pro­ videncias para restablecer la paz interior. Los cuatro casos aquí presentes se sancionan conforme a lo establecido por el tipo en estudio, sin perjuicio que, además, se pueda castigar a título de instigador o cómplice del motín. Debemos mencionar que el artículo 340 establece una regla especial en esta ma­ teria, según la cual, ante la reincidencia de las conductas ya mencionadas, la autoridad superior inmediata, vale decir y siguiendo a Etcheberry, las empresas de telégrafos públicos, podrán prohibir el uso del telégrafo o someter a su fiscalización, mientras duren los eventos del motín, asonada, sedición, etc. 3.2. Delitos referentes a los conductores de correspondencia

Dichas conductas se encuentran establecidas en el artículo 341 del CP, el cual sanciona a aquellos sujetos que acometieren a los conductores de correspondencia pública, con la finalidad de interceptarla, apropiarse de ella, o incluso, para inutilizarla de cualquier modo; debemos agregar que la penalidad se gradúa en base a si concurre o no violencia, y que la norma, en su inciso segundo, regula una eventual hipótesis concursal. IV. D elito s r e f e r e n t e s a l a s t e l e c o m u n ic a c io n e s

Este tipo de delitos se encuentran establecidos en el artículo 36 B de la ley 18.168, correspondiente a la Ley General de Telecomunicaciones. En tal disposición, en la letra b), se habla de la sanción que corresponde a todo sujeto que “maliciosamente interfie­ ra, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones”. Por otro lado, la ley 19.227 de 20 de enero de 1994, adicionó otros dos comportamientos sancionados a

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la ley en comento. Así se castiga a quien capte, interprete, grabe, de manera maliciosa, cualquier clase de señal emitida por un servicio público de telecomunicaciones —letra c) del artículo 36 B—;y a quien divulgue comunicaciones, sean públicas o privadas, que se hayan obtenido mediante el quebrantamiento normativo estatuido en la letra c) anterior -artículo 36 B, letra d)-.

V. D elit o s c o n t r a el O r d e n P ú b l ic o en la L ey d e S e g u r id a d d e l E s t a d o

Los delitos contra el orden público que se encuentran tipificados en la Ley de Seguridad del Estado pueden concretarse de distintas maneras. Así, una forma de llevar a cabo tales delitos es mediante la provocación de desórdenes que tengan por destino la alteración de la paz o tranquilidad pública, figura que se encuentra en el artículo 6 letra a) de la ley N° 12.927, cuyo texto se refundió mediante el decreto 890 de 1975. Se trata una figura muy similar al establecido en el artículo 269 del CP. Otra forma es a través de la destrucción o interrupción de las instalaciones susceptibles de utilidad pública o de economía en general. Se encuentra establecido en el artículo 6, letra c) de la misma ley en referencia. Esto se traduce en la interrupción e impedimento al acceso de diversos servicios, tales como alumbrado público, gas, agua potable, electricidad o cualquier otro bien de uso público similar. Otra forma adicional, es mediante la propaganda de doctrinas, sistemas o méto­ dos, que tengan por objetivo la promulgación de la violencia o de diversos crímenes, con el fin de poder lograr cambios políticos. Tal disposición se encuentra en el artículo 6, letra f). Finalmente, tenemos aquel delito, concerniente a la misma figura, que consiste en la fabricación, internación, almacenamiento, ya sea de armas, municiones o ex­ plosivos, e inclusive cualquier otro medio de carácter idóneo, que tenga por finalidad el cometer alguno de los delitos que se encuentran establecidos en el artículo 6, letra g) de la misma ley.

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D é c im a S é p t im a S e c c ió n

ALGUNOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO

L e c c ió n

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Delitos contra la economía pública

I. G e n e r a l id a d e s

Parte de la doctrina nacional -donde encontramos a Etcheberry—afirma que las disposiciones relativas a este bien jurídico tienen una importancia que hay que destacar, a raíz de los desarrollos económicos que se presentan en la vida en sociedad. Es más, por las complejidades que posee la economía, en virtud de las relaciones presentes entre los intereses sociales, fiscales y particulares, es que cobran una especial significación estas figuras.

II. C r ím e n e s y s im p l e s d e l it o s d e l o s p r o v e e d o r e s

Se entiende por proveedores, según la doctrina a las “(...) personas a quienes determinadas reparticiones públicas encargan suministrarles provisiones, pertrechos, materiales, etc., o la ejecución de ciertos trabajos necesarios para el desempeño de sus funciones” (Etcheberry). Los artículos 273 y 274 del CP hacen referencia a los proveedores pertenecientes a las Fuerzas Armadas. El primer artículo mencionado, sanciona a aquellos proveedores que falten a su compromiso, de manera voluntaria, de tal forma que estorbe el servicio que tengan a su cargo, provocando, como consecuencia, un daño grave e inevitable a la causa pública. Por la expresión “daño grave e inevitable a la causa pública”, siguiendo a Etcheberry, la Comisión Redactora del artículo entendió que se hace referencia a los daños morales o inmateriales como, por ejemplo, la pérdida de una acción en guerra, así como a los pecuniarios, toda vez que el artículo 274 se refiere al fraude. El artículo 274, por su parte, sanciona aquellas acciones que consisten en realizar un fraude, ya sea en la calidad, cantidad o naturaleza de los objetos o cosas suministra­ das, así como en la mano de obra, siempre y cuando repercutan en un daño inevitable y grave a la causa pública. En resumen, tenemos que, en la primera conducta que se ha nombrado, existe un incumplimiento, mientras que en la segunda, se cumple pero con fraude. Por con­ siguiente, el delito que tenemos presente es uno de resultado, toda vez que el artículo MANUAL DE DERECHO PENAL ' PARTE ESPECIAL

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emplea la locución “se embarace el servicio”, además, debe haber un daño inevitable y de carácter grave, que afecte a la causa pública. Debemos mencionar —como bien apunta Etcheberry—que el artículo 109 del CP, en su inciso once, conmina aquellos actos consistentes en conductas de traición, en las cuales se ven inmiscuidos proveedores que, de manera maliciosa, faltaren a su deber, provocando un gran daño para la armada o el ejército.

III. D elito s r e f e r id o s a las c a s a s d e j u e g o s , l o t e r ía s y p r é s t a m o s SOBRE PRENDAS

3.1. Delitos referidos a las loterías

El artículo 275 del CP define lotería como “toda operación ofrecida al público y destinada a procurar, ganancias por medio de la suerte”. Siguiendo la línea del análisis, no cabe dentro de la esfera de sanción de este delito aquellos sujetos que procuran ser parte de la misma, vale decir, quienes compran números o boletos. Así, el artículo 276 del mismo Código sanciona a aquellos sujetos que son administradores de lotería que no se encuentran previamente autorizados por ley, imponiéndoles la pena de multa. Además, y en el caso que la lotería involucrara bienes muebles, estos serán objeto de comiso. Cabe mencionar que fuera de las loterías legalmente autorizadas, tales como la Lotería de Concepción, existen aquellas que no tienen la misma naturaleza, como las loterías realizadas por instituciones de caridad, por instituciones de educación, por el Cuerpo de Bomberos, los cuales deberán tener previa autorización del Presidente de la República, cumpliendo con ciertas exigencias. Dichas exigencias, en resumen, implican que los premios no sean en dinero, y, segundo lugar, que las ganancias sean destinadas a fines sociales. 3.2. Delitos relativos a los juegos de azar

Se trata de aquellos delitos donde predomina la casualidad sobre la habilidad-de los sujetos que recurren a ellos. Se penalizará tales juegos en los casos que se apueste o se juegue dinero en establecimientos especialmente destinados a tales objetivos. En esta línea, el artículo 277 del CP se encarga de sancionar a los banqueros, dueños, administradores o agentes de casa de juego de suerte, azar o envite, mediante una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, más la sanción de reclusión menor en cualquiera de sus grados. Por otra parte, el artículo 278 del mismo Código, sanciona a aquellos sujetos que estuvieren presentes en tales casas, ya sea que ganen o pierdan, o incluso, que no hayan

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jugado. Basta con que estén en dichos lugares para caber dentro de los márgenes del delito presente, lo que implicaría una hipótesis delictiva que no requiere de resultado. Asimismo, el artículo 279 establece que los dineros o efectos que se hayan puesto en juego, así como los instrumentos, objetos y útiles destinados al mismo, caerán siempre bajo comiso. Finalmente, el artículo 495 N° 14 penaliza a aquellos que lleven a cabo rifas, loterías o juegos de azar en ferias, calles, plazas o cualquier otro sitio de similar na­ turaleza. Cabe mencionar, en este punto, que los juegos de azar son tolerados —de manera excepcional por el legislador—siempre y cuando haya una ley especial al efecto, tal como la N° 4.566, conocida como Ley General de Hipódromos, que autoriza la realización de juegos de azar, siempre y cuando sean bajo el sistema de “apuestas mutuas”, o, también, el caso de la ley N° 19.995 sobre autorización, funcionamiento y fiscalización de casinos de juego. 3.3. Delitos referidos a las casas de préstamo de prendas

Las disposiciones referentes a la Caja de Crédito Popular, en la realización del crédito prendario, específicamente en las leyes 3.607 y 5.257, respectivamente, se encuentran derogadas, por lo que, hoy por hoy, existe un único artículo que trata la figura. Se trata del artículo 280, el cual sanciona a todo sujeto que sin la autorización correspondiente, constituya casas de préstamos sobre prendas, salarios o sueldos. Las restantes disposiciones presentes —los artículos 281, 282 y 283—carecen de interés práctico por la derogación previamente mencionada.

IV. D elit o s r e f e r e n t e s a l c o m e r c io , in d u s t r ia y SUBASTAS PÚBLICAS

En relación a los delitos aquí presentes, parte de nuestra Doctrina afirma que el fundamento de su punición, radicaría en el espíritu de carácter liberal existente en materias económicas al momento de redactarse este párrafo, es decir, el bien jurídico sería la protección de la actividad económica nacional. 4.1. Comunicación fraudulenta de secretos

Dicha figura se encuentra presente en el artículo 284 del CP, el cual establece una sanción -consistente en reclusión menor en sus grados mínimo a medio o en multa de once a veinte U.T.M.-, para aquellos sujetos que hubieren comunicado, de manera fraudulenta, secretos de la fábrica donde han estado o están empleadas dichas personas. Debemos mencionar, como apunta Etcheberry, que es necesario distinguir entre lo que se conoce como “secreto de empresa o comercial”, y el llamado “secreto de MANUAL DE DERECHO PENA £ • PARTE ESPECIAL

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industria”. El secreto de comercio corresponde a aquellos antecedentes financieros y comerciales de una empresa, a sus proyectos de negociaciones, a la lista de sus clientes y cualquier otro antecedente de la misma índole; el secreto de industria, en cambio —como señala el ya citado autor-, se refiere a los métodos de fabricación, sea que se lleven a cabo mediante artefactos originales o mediante máquinas, comprendiéndose dentro de lo anterior, también, la disposición diversa de objetos ya conocidos. El tipo que estamos analizando, debemos señalar, se refiere al secreto industrial y no al comercial. El comportamiento o conducta tipificada se refiere a comunicar secretos, es decir, cierta información que es conocida sólo por una persona, o por un grupo re­ ducido de personas, donde su interés estriba, precisamente, en mantener restringida tal información. En cuanto al secreto comercial, éste se protege mediante la Ley 18.045, corres­ pondiente a la Ley de Mercados y Valores. A modo de ejemplo, podemos señalar el artículo 60, letra d) de la ley en cuestión, que se refiere a aquellas sanciones que tienen por finalidad impedir que los socios, administradores o cualquier persona, que en razón de su cargo u oficio tenga acceso a la información reservada, revelen la misma a terceros, mediante el castigo de presidio menor en cualquiera de sus grados. Otro ejemplo lo apreciamos en la letra e) del mismo artículo, se sanciona con presidio me­ nor en cualquiera de sus grados a todo sujeto que utilizare información privilegiada en el hecho de efectuar transacciones u operaciones de valores de oferta pública, sea en operaciones privadas o en el mismo mercado de valores, para sí o para terceros. Ahora bien, en el artículo 166 de la misma ley, se establece una serie de presunciones relativas a qué personas poseen información privilegiada. 4.2. Alteración fraudulenta de precios

Esta figura se encuentra establecida en los artículos 285 y 286 del CP. El primero, sanciona a todo sujeto que, por medios ilegales, llegase a conseguir alterar el precio de mercaderías, trabajos, géneros, rentas, sean estas públicas o privadas, acciones o cualquier otra que sea susceptible de contratación. El segundo, en tanto, aumenta tales sanciones cuando tales acciones se hicieren sobre objetos considerados como de primera necesidad, aplicando —adicionalmente—la pena de comiso. Siguiendo a Etcheberry, la Comisión Redactora había acordado en primer lugar sancionar lo que se conoce como “coalición industrial”, es decir, rebajar de manera abusiva el precio del trabajo. Más adelante, se pensó que sancionar tal expresión iba en contra de la “libertad de industria”, por cuanto se acordó suprimir tal disposición, y cambiarla por la expresión “trabajo” y conminar penalmente las alteraciones de precios que se logran por medio del fraude. Por “medios ilegales o fraudulentos”, según Etcheberry, se debe entender aquellos que son de carácter engañoso, entre los cuales se incluyen los falsos rumores. Se trata de una conducta que se asimila a la de agio, entendiéndose por tal —siguiendo al mismo

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autor—como aquella que consiste en la variación de los precios del mercado, mediante formas artificiales y engañosas, con el objetivo de lucrar a partir de tales acciones. Por lo mismo, es que la Ley de Mercados y Valores, específicamente, en sus ar­ tículos 52 y 53, hace prohibición a aquellas transacciones en valores que tengan por finalidad el fijar, estabilizar o, incluso, hacer variar los precios, de manera artificial. Añade el artículo 53 que, “ninguna persona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir la compra o venta de valores, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o artificio engañoso o fraudulento”. El artículo 59, de la misma ley, sanciona el quebrantamiento de lo prohibido en los artículos 52 y 53, con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo. 4.3. Empleo de amenazas u otros medios fraudulentos para alejar postores

Se encuentra establecido en el artículo 287 del CP, el cual sanciona a aquellas personas que utilicen la amenaza como cualquier otro medio de carácter ilegal, con el objetivo de aislar a los demás postores presentes en una subasta pública, y así, alterar el precio de remate. Siguiendo lo expresado por Etcheberry, la Comisión Redactora estimó que el ofrecer dádivas, con el fin de que ciertas personas no participaran de la subasta, no es otra cosa que una manifestación estratégica propia de la libertad económica.

V. D e l in c u e n c ia in f o r m á t ic a

5.1. Generalidades

La evolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante, TIC) y de la revolución informática han producido, paralelamente, trans­ formaciones criminológicas que fueron dejando a ciertas figuras delictivas obsoletas. Así, la creación y desarrollo durante los últimos años de la Internet y, en general, de las TIC han traído consigo cambios sociales y culturales que no son ajenos al mundo del Derecho (especialmente, al Derecho penal); por el contrario, en los últimos años se han elaborado instrumentos legales tanto a nivel nacional como internacional para responder a las necesidades de salvaguardar ciertos intereses y bienes jurídicos que se han visto afectados por esta nueva ola informática (en especial, el Convenio sobre cibercriminalidad suscrito en el seno del Consejo de Europa, celebrado en Budapest el 23 de noviembre de 2001, el que se ha tenido presente en esta propuesta). Lo anterior demuestra que la revolución informática y, con ella, la Internet y las TIC hacen necesaria una reformulación de las tradicionales categorías crimino­ lógicas debido a que con el espacio digital y las nuevas formas de tratamiento de la información hay un cambio del marco espacio-temporal en que se cometían los MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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delitos tradicionales, por ello, en ciertos casos resulta forzoso ajustar determinadas modalidades de conductas que se realizan en otro campo diferente al físico a las teorías criminológicas tradicionales. Así las cosas, consecuencias tales como la modificación y ampliación del ámbito de oportunidad criminal, el aumento el número de agresores y de potenciales víctimas con características propias, el rol que éstos cumplen en la ejecución del delito, el acrecentamiento de los efectos multiplicadores del delito, los nuevos tipos de comportamientos que afectan de forma diferente a los bienes jurídicos tradicionales y la aparición de intereses difusos que llegaron a tener contenido con las TIC, entre otros, deben ser tenidas en cuenta a la hora de establecer una categoría criminológica sobre la delincuencia informática debido a la inaplicabilidad de una cantidad no despreciable de normas jurídicas actualmente vigentes. En concreto, la realidad criminológica que motivó en Chile la dictación de la Ley 19.223 es muy diferente a la actual. Piénsese, por ejemplo, que ni siquiera se había masificado la Internet en nuestro país al momento de su discusión parlamentaria. Ello se demuestra, también, a partir de la propia denominación que se le ha otorgado a esta categoría de delitos. Tradicionalmente, se ha utilizado el término de “delito informático” para hacer referencia a aquellas figuras delictivas que emplean de una u otra forma medios informáticos. Sin embargo, esta denominación no resulta apta para agrupar a todas las conductas ilícitas cometidas con injerencia de las TIC, pues no permite insertar dentro de una misma categoría tanto a aquellos comportamien­ tos delictivos “nuevos” realizados a través de procesos electrónicos como a los delitos “tradicionales” que han encontrado en la revolución tecnológica un campo propicio para su comisión y expansión. Adicionalmente, no permite diferenciar con claridad aquellos delitos que emplean el medio informático como vehículo para su comisión, de aquellos en donde los sistemas informáticos o la información contenida en éstos son el objeto mismo del ataque. Al hablar de “delito informático” como categoría dogmática, en nuestra opinión, se deja de lado que existe una pluralidad de delitos y de comportamientos cuya única característica en común es el uso de las TIC, por lo cual, cada uno de ellos posee diferentes problemas “dogmáticos” al emplear diversas modalidades de comisión y afectar diferentes tipos de bienes jurídicos pero, no obstante, convergen al poseer una misma problemática de riesgo y al afectar, al parecer, intereses sociales similares. En este sentido, el término “delito” hace alusión a comportamientos tipificados por el legislador como tales, por lo cual, al usar el vocablo referido se desconoce que en las TIC son múltiples las modalidades de comportamientos que contravienen los intereses sociales sin ser delitos en sentido estricto y que, además, se encuentran en constante modificación y evolución, lo que hace imposible la sistematización de las conductas por medio de un catálogo “exhaustivo” (esto es, “completo y acabado”) en la ley penal que se adecúe a las necesidades sociales. En la práctica, entonces, la exigencia de una legislación que categorice una conducta como delito, hace que los hechos que vulneran o violan intereses esenciales para la existencia del sistema y que

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aun no han sido tipificados queden al margen de acción del Derecho penal a pesar de la necesidad de protección jurídica. En consecuencia, es necesario cambiar la categorización de “delitos informáti­ cos” para adoptar un término criminológico que sea amplio y funcional, reconocedor del “fenómeno”, como podría ser, por ejemplo, la voz “cibercrimen”, que trae como beneficio el poder permitir evidenciar que el elemento común a los delitos que lo conforman son las “TIC” como medio o como objeto de comisión delictiva, y permite abarcar al “ciberespacio” o espacio virtual como factor de incidencia criminológica en el que la interacción entre el mundo físico y el cibernético modifica algunos de los elementos del delito, y se logra englobar diversas tipologías de comportamientos. Asimismo, ésta ha sido también la opción escogida por el legislador internacional en el Convenio sobre cibercriminalidad. En concordancia con ello (y para no afectarse, por cierto, el principio de legalidad, ni tampoco abogando por una “expansión”) se tiene como propósito para la tipificación de estas conductas identificar grupos de problemas que sean subsumibles a través de la creación de “tipos de equivalencia” (es decir, se trata de la búsqueda de la creación propiamente tal de nuevos tipos penales, o que perfeccionen a los ya existentes corrigiendo las carencias detectadas en aquellos). Al no tenerse presente al momento de la siguiente propuesta la descripción típica de algunos delitos, por ejemplo, los referidos a la indemnidad sexual, en esos supuestos se proponen como conductas típicas únicamente lo referido en específico a las TIC. Algo similar se puede decir a propósito de las normas adecuatorias de carácter pro­ cesal, puesto que el profesor informante no es experto en esa materia. Por ello, sobre este último aspecto la presente propuesta se limita a exponer las recomendaciones consensuadas a nivel internacional. Es menester señalar que al intentar aglomerar bajo una sola rúbrica tanto aquellas conductas que puedan ser incardinadas dentro del catálogo de delitos existente, como en los comportamientos que aun sin ser delitos en estricto sentido son conductas reprochables o causantes de graves perjuicios sociales, que pueden llegar ser objeto de sanción penal; y al aceptar que no hay un delito informático como tal, se está dejando a un lado como objeto de protección el concepto de bienes jurídicos. En este sentido, la categoría penal sub examine no se encamina a salvaguardar bienes jurídicos asig­ nados específicamente a ésta, es decir, no existe en nuestra opinión un “único” bien jurídico informático, sino intereses colectivos difusos con una misma problemática de riesgo que no alcanzan a ser bienes jurídicos porque muchas de las modalidades de comportamientos afectan intereses que no se han cristalizado en bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal y porque una conducta dañina puede afectar diversos bienes jurídicos. Por ello es necesario realizar un análisis tipológico amplio donde se acepte la delincuencia informática como categoría criminológica que abarque todos los comportamientos que se presentan en el ciberespacio aunque no se encuentren tipificados como delitos. En otras palabras, en la delincuencia informática existe un interés social esencial de por medio; que por la diversidad y heterogeneidad de

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conductas que pretenden ser cubiertas, se protegen intereses colectivos y no necesa­ riamente bienes jurídicos particulares, lo cual va en la misma dirección de corrientes doctrinarias que están avalando la tutela intereses difusos, colectivos o macrosociales por medio del Derecho penal. Lo anterior se debe a lo siguiente: existen conductas que aun sin ser delito en sentido estricto constituyen pasos previos que en algunos casos podrán ser reputados como tentativas delictivas y en otros no. Es lo que sucede, por ejemplo, con el spam, o con algunas infecciones de malware que no causando ningún daño se realizan, en última instancia, como pasos necesarios para el posterior acceso ilícito al sistema o la futura defraudación. En segundo lugar, se trata de un fenómeno transnacional regulado de forma distinta por muchos Estados que no siempre seleccionan las mismas conductas para su sanción penal, por lo que resulta más adecuada una visión omnicomprensiva de los ciberataques que los incluya a todos, sean o no penados. Tercero, y desde una perspectiva criminológica, nos interesa el cibercrimen como una categoría amplia en aras de la prevención del mismo. Y, finalmente, muchos de los intereses no alcanzan al nivel de bienes jurídicos tutelados por el legislador penal debido al constante cam­ bio y evolución de las modalidades de comportamiento que afectan tanto antiguos bienes jurídicos como nuevos intereses difusos que salieron a flote cuando surgió la criminalidad en las TIC. Teniendo en cuenta lo anterior, y dejando sentado que no se busca un capítulo particular dentro del CP dedicado al cibercrimen, ya que se toma como categoría cri­ minológica amplia —sentido tipológico—que sirva para incluir todas las modalidades de comportamientos, la ubicación de la conducta penalmente reprochable se realizará de forma difusa según el bien jurídico que se lesiona o pone en peligro de tal forma que se admitan tipos abiertos que sean coherentes con el constante cambio y evolución de las conductas lesivas. De esta manera, nos parece que se evitarían lagunas de punibilidad. Adicionalmente, sólo para efectos pedagógicos a efectos de poder entender los grupos de problemas que genera la cibercriminalidad, se usará la clasificación dog­ mática de “ciberataques puros”, en los cuales se agrupan aquellos comportamientos nuevos que se caracterizan por dirigirse contra nuevos bienes o intereses jurídicos y, por tanto, requieren establecer nuevas estrategias político-criminales a través de “tipos de equivalencia”; y los “ciberataques réplicas”, es decir, aquellos delitos tradicionales que se realizan por medio de las TIC y el ciberespacio aprovechando las nuevas opor­ tunidades delictivas, para lo cual serán subsumibles en los tipos tradicionales: aquí se requerirá una modificación de los tipos penales existentes si se alteran elementos del delito, si no hay tal alteración la conducta se puede incorporar dentro de los tipos delictivos clásicos (por ejemplo, hipótesis en que se agrava el tipo). Dentro de esta clasificación se puede identificar, a su vez, cuándo los sistemas informáticos pueden ser usados como medio para realizar la conducta o cuándo son el objeto de afectación, sin embargo, no optamos derechamente por esta diferenciación porque consideramos

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que la clasificación propuesta permite comprender mejor la realidad criminológica del fenómeno y optar por medidas preventivas comunes según el tipo de comportamiento. Finalmente, a efectos de poder esclarecer la interpretación, se asume la terminolo­ gía del Convenio sobre cibercriminalidad en su artículo primero en el siguiente sentido: Por “sistema informático” se designa todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos interconectados o unidos, que aseguran, en ejecución de un programa, el tratamiento automatizado de datos. Por “datos” se comprenden toda representación de hechos, informaciones o con­ ceptos expresados bajo una forma que se preste a tratamiento informático, incluido un programa destinado a hacer que un sistema informático ejecute una función; o, todos los datos que tienen relación con una comunicación por medio de un sistema informático, producidos por este último, en cuanto elemento de la cadena de comu­ nicación, indicando el origen, el destino, el itinerario, la hora, la fecha, el tamaño y la duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente. 5.2. Delitos contemplados en la Ley 19.223

La Ley 19.223 tipifica las figuras penales relativas a la Informática fue publicada en el Diario Oficial el 7 de junio de 1993. Esta legislación ha sido criticada por la doctrina nacional, por considerarla insuficiente e incompleta, debido a que no con­ templa todas las conductas ilícitas que debieran estar tipificadas, por ejemplo, el fraude informático (Pinochet). Se critica también por tratarse legislación “extra código”, es decir, contemplada como legislación especial. En cuanto a su estructura, la Ley N° 19.223 consta de 4 artículos, estableciendo los siguientes delitos: a) El sabotaje se castiga en el artículo 1° al que, maliciosamente, destruya o inutilice un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes, o impida, obstaculice o modifique su funcionamiento, con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. Establece también la norma que si, como consecuencia de estas conductas, se afectaren los datos contenidos en el sistema, se aplicará la pena señalada en su grado máximo. Este delito se complementa con el art. 3° de la Ley: donde se hace referencia a una “alteración de datos”, castigándose al que maliciosa­ mente, altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información, con la pena de presidio menor en su grado medio. En estricto rigor un “sabotaje informático” no es un mero “daño informático”, es decir, debería incluir diferentes comportamientos y poder así castigar la imposibilidad del uso del sistema informático, que muchas veces se produce por actos que van más allá del daño. De esta manera, se puede incluir como objeto material el “sistema in­ formático”, cuya inclusión expresa extiende la garantía penal no sólo a los elementos materiales del hardware que permitan el funcionamiento del sistema operativo, sino también a los “inmateriales”, es decir, los elementos lógicos que permiten su funcio­

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namiento y las unidades de almacenamiento de la información, de tal forma que la protección abarca a datos y documentos electrónicos que permitan el fruncimiento y el desarrollo de las prestaciones informáticas. En este orden de ideas, los datos son entendidos como la información introducida, almacenada o tratada por el titular y programas que permiten al sistema desarrollar determinadas funciones; y, los docu­ mentos electrónicos, por su parte, son soportes digitales de ideas o informaciones configurados “digitalmente”. Respecto a las conductas típicas, se incrimina el “daño”, que implica el menosca­ bo, detrimento, perjuicio o inutilización de los elementos informáticos; el “borrado”, que consiste en eliminar datos, archivos, ficheros, programas o documentos electrónicos de su suporte digital o del sistema en que se encontraban gravados; el “alterar”, enten­ dido como la modificación en todo o parte del contenido y los elementos del sistema informático; el “suprimir”, que debe ser entendido como la realización de conductas que imposibiliten la utilización de funciones sin necesidad de borrarlas o eliminarlas del sistema; y, por último, “hacer inaccesible”, que se presenta cuando se impide el acceso, la consulta o el uso de elementos de un sistema informático. Ahora bien, la diferencia con el acceso no consentido a sistemas informáticos radica en que en éste debe haber un acceso o apoderamiento de información perso­ nal que no requiere un “daño” del sistema informático; y, por otra parte, el sabotaje informático lleva implícito un perjuicio económico. Lo anterior es sin perjuicio de que ambos delitos sean compatibles y pueda llegar a presentarse un concurso medial. b) El espionaje se encuentra en el artículo 2° donde se sanciona al que, con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a él con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio. La protección de los sistemas informáticos en la actualidad resulta ser de gran importancia debido a que a partir de dicha protección depende el resguardo de mu­ chos bienes jurídicos que se ejercen y proyectan dentro de éstos, de ahí la necesidad de penalizar el acceso no consentido a sistemas informáticos. La protección de la intimidad dentro de los sistemas informáticos depende, en buena medida, de la propia víctima, por ello, la existencia de barreras que ésta constituye sobre la información .y los datos permite dilucidar el ánimo de otorgarles carácter de “reservados”. Por esta razón, una introducción a un sistema “sin autorización” debe ser considerada como delito por violentar la intimidad, bastando para su consumación la vulneración de medidas de seguridad, como por ejemplo, de las claves de acceso, independientemente del contenido real de la información. Por otra parte, la norma se refiere al apoderamiento. La diferencia entre el “ac­ ceso” y el “apoderamiento” radica en que este último exige poseer la información o los datos, es decir, realizar conductas como, por ejemplo, copiar archivos; y, por su parte, el acceso consiste en una mera intromisión o interceptación sin desplazamien­ to de la información y no implica aprehensión sino “conocimiento no autorizado”

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sin alterar, copiar, mover o desplazar el soporte original. Por ello debe realizarse una diferenciación entre ambas conductas. c) Por último, el delito de revelación o difusión de datos está tipificado en el artículo 4° donde se sanciona al que, maliciosamente, revele o difúnda los datos contenidos en un sistema de información, con la pena de presidio menor en su grado medio. Si quien incurre en estas conductas es el responsable del sistema de informa­ ción, la pena se aumentará en un grado.

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D é c im a O c t a v a S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA SALUD PÜBLICA

L e c c ió n

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Tráfico ilícito de estupefacientes

I. G e n e r a l id a d e s

Los delitos relativos al tráfico de estupefacientes, y conductas anexas, se encuen­ tran en la Ley N° 20.000 que, al efecto, vino a sustituir el paradigma y tratamiento de este ilícito que se daba en la ley N° 19.366. A mayor abundamiento, sectores de la doctrina señalan que el bien jurídico tutelado por estas disposiciones sería la salud pública—posición con la que concordamos-. En este sentido, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “En este mismo sentido también Politoff/Matus afirman que la salud pública como bien jurídico protegido en estos delitos es “la salud física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas”, a lo que debe agregarse el peligro que este delito supone para la libertad de los individuos afectados, “de resultas de la eventual dependencia física o síquica a que el consumo frecuente de las mismas puede conducir, con las derivaciones negativas de marginación social que lleva consigo la drogadicción””. Por otra parte, Pavez/Prat disienten del parecer previamente expuesto, toda vez que a su juicio, estas figuras no cautelan realmente a la salud pública; en apoyo de dicha conclusión señalan la ausencia de criminalización respecto del tabaco y el alco­ hol, que son consideradas por estos autores como las drogas más lesivas para la salud pública. En adición, y como segundo argumento, señalan que la criminalización de estos comportamientos, en realidad, aumenta el riesgo para la salud pública, toda vez que la ausencia de controles de calidad respecto de las drogas, genera que los consu­ midores utilicen productos de mala calidad, con los consecuentes riesgos; señalan, en esta misma línea, que la penalización de estas conductas motiva a los traficantes para introducir estupefacientes de mala calidad pero que son fáciles de ocultar. Finalmente, y como tercer argumento, señalan que una diversidad de comportamientos penalizados —tales como el transporte, exportación e importación de estupefacientes—no ponen en un real peligro a la salud pública, debiendo reconducirse dichos comportamientos a sanciones de índole administrativas. A razón de todo lo anterior, dichos autores señalan que la salud pública no sería el bien jurídico realmente tutelado; tampoco sería la salud individual, puesto el consumidor consiente ante el potencial daño que puede derivar de la utilización

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de estupefacientes. Por tanto, lo que se intentaría resguardar realmente sería “(...) la inmutabilidad de los valores de la sociedad cristiano occidental (...)” (Pavez/Prat), como se desprendería, a su juicio, de las consideraciones del diputado Orpis a raíz de la discusión de la ley 20.000. En consecuencia, Pavez/Prat indican que no existe un bien jurídico tutelado, ya que la mantención de un cierto estándar valórico o de vida no califica como bien susceptible de tutela penal a la luz de un Estado democrático de derecho y, por ende, no se legitima la utilización de la herramienta penal. Por nuestra parte, y como señalamos previamente, nosotros no compartimos este parecer.

11.

P r in c ip a l e s f ig u r a s c o n t e m p l a d a s e n la L ey

2 0 .0 0 0

2.1. Tráfico en sentido amplio

2.1.1. T ipo o b j e t i v o d e l a f i g u r a b á s ic a . La conducta se encuentra contem­ plada en el artículo 3o de la ley 20.000 —la cual debe integrarse con lo dispuesto en el artículo Io—, que, al efecto, sanciona a quiénes, “por cualquier medio, induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica, capaces o no de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, sin la debida autorización”. En cuanto a la conducta misma -inducir, promover y facilitar—,Politoff/Matus/ Ramírez señalan —partiendo del presupuesto que el bien jurídico involucra el peligro de la difusión sin control de las sustancias—que la misma debe referirse al uso o con­ sumo de sustancias por personas indeterminadas, es decir, debe ser un uso o consumo “masivo” como exponen tales autores. En cuanto a los medios comisivos, la ley emplea una redacción amplia —“por cualquier medio”- . Sin perjuicio de ello, Politoff/Matus/ Ramírez, al entender que la ley se relaciona directamente con la Convención de Viena de 1988, establecen que las formas de realizar la conducta serían: a) financiamiento. A este respecto, se señala que el “financiam iento de las conductas constitutivas de tráfico, cabe estimarlo como autoría directa de la figura básica de inducir, prom over o facilitar el consumo masivo de las sustancias prohibidas, pues por su capacidad de pon er término a la ejecución d el delito, cabe afirmar que tiene sobre el mismo el dominio del hecho. Cuando el financista p ierd e la capacidad de poner término a la ejecución del delito, debe considerarse como autor-inductor ¿A art. 15 N° 2 CP, p o r precio” (Politoff/Matus/ Ramírez). Esta modalidad, agregan, se ve comprendida en la expresión de “inducir al consumo”, la cual, como ya se precisó, se refiere al de índole masivo; b) oferta. Según el Diccionario, este término significa “promesa que se hace de dar, cumplir o ejecutar algo”, siendo, la oferta de venta, aquella que se hace específicamente para dicho fin, tal como exponen los autores. En adición, y al ser la oferta un acto unilateral, no se requiere el consentimiento de la contraparte y el cumplimiento de lo ofertado para, en este orden de cosas, poder apreciarla; c) distribución. Dicho término debe ser

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entendido, primariamente, en su sentido comercial que, acorde con el Diccionario, es “entregar una mercancía a los vendedores y consumidores”; d) corretaje. Dicho término, como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramírez, se refiere al sujeto que opera como intermediario entre los distintos sujetos involucrados en el proceso (productor, distribuidor, consumidor, vendedor, etc.), y; e) donación. Este medio es considerado, por los ya citado autores, como una inducción al con su m o ya que, la idea detrás de esta acción, consiste en fomentar consumos posteriores a raíz de la adicción que genera el consumo de estas sustancias. Este delito, tal como señalan Politoíf/Matus/Ramírez, se trata de “(...) un delito de emprendimiento, consistente en la participación indeterm inada en una actividad crim inal iniciada o no p o r el a u tor’. En adición, y co m o se desprende de la conducta sancionada, la penalidad se altera dependiendo de las consecuencias generadas por las sustancias, lo cual responde a la división que distingue entre las denominadas drogas “blandas” y “duras”; en todo caso, se aprecia, la atenuación respectiva es de carácter facultativa, tal como señala Politoff/Matus/Ramírez. El delito puede ser cometido por cualquier sujeto, es decir, no se exige de un sujeto activo que detente una calidad especial. Por otra parte, el objeto sobre el que recae este ilícito corresponde, principal­ mente, a las sustancias detalladas en los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Ley 20.000 (Decreto 867 de 2008). Sin perjuicio de lo anterior, se observa que también se criminaliza el tráfico sobre otros objetos, tales como los precursores (artículo 2) y materias primas (artículo 3). Ahora bien, la conducta requiere de un elemento normativo especial, consistente en realizar la conducta “sin la debida autorización”. Dicho elemento refiere, como correctamente apuntan Politoff/Matus/Ramírez, a la antijuridicidad de la conducta, y, concretamente, consiste en realizar alguno de los comportamientos previstos “en contravención de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su actividad, o fuera del ámbito autorizado dentro del legítimo ejercicio de una profesión” (Politoff/ Matus/Ramírez). Debemos señalar, en todo caso, que el legislador ha previsto -en el artículo 12 de la ley—una forma especial de comisión por omisión de este delito. La conducta prohibida consiste, en esencia, en tolerar o permitir el tráfico o consumo de sustancias ilícitas en los establecimientos que la misma norma indica; esta figura requiere de un sujeto calificado, es decir, es necesario que el sujeto activo posea la calidad especial de estar a cargo de alguno de los locales que la disposición menciona. Es necesario señalar que se requiere, para poder apreciar esta figura, que el encargado tome conocimiento de la situación y que omita realizar las conductas relativas a impedir el acto o evitar su reiteración. Finalmente, la disposición del artículo 12 señala que la pena allí descrita se impondrá a menos que corresponda aplicar una sanción mayor por la participación que tenga el sujeto en la conducta; en otros términos, el sujeto activo no debe operar como un favorecedor o facilitador, tal co m o expresan Politoff/Matus/Ramírez.

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Finalmente, en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta requiere de dolo para configurarse, sin perjuicio de que la figura contemplada por el legislador en el artículo 10 inciso segundo de la ley, que se refiere, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, a una “forma de pseudotráfico culposo” consistente en el abandono y cuidado negligente de ciertas especies vegetales. 2.1.2. T i p o o b j e t i v o e n l a f i g u r a p r i v i l e g i a d a d e m i c r o t r á f i c o . La presente figura se encuentra regulada en el artículo 4 de la ley 20.000, que, al efecto, prescribe: “El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, producto­ ras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo Io, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. En igual pena incurrirá el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro. Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o por­ tada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título”. Creemos que esta figura es una de carácter privilegiado, puesto que permite imponer una penalidad diversa a la misma conducta que venimos analizando —el tráfico—, cuando se reúnen los diversos elementos que exige la norma. En concreto, y tal como señala la doctrina, sería el elemento de “las pequeñas cantidades” lo que establece la razón de esta figura, la cual, cabe agregar, no distingue el tipo de sustancia traficada. En adición a lo anterior, la razón de política criminal que subyacería en este tipo corresponde a aplicar una pena menor al traficante callejero de cantidades pequeñas; por ello, resulta importante determinar, tal como señalan Politoff/Matus/ Ramírez, que se entiende por el concepto de “pequeñas cantidades” que emplea le ley, a raíz del criterio que ella misma utiliza. Que, la Ley 20.000, hizo una clasificación respecto de quienes intervienen en la cadena de las drogas, distinguiendo al consumidor, al vendedor de pequeñas cantidades, y al vendedor de cantidades que de ninguna manera pueden ser consideradas pequeñas ni que puedan presumirse de consumo personal, sujetando a cada uno de ellos a distintas penas. Que, de este modo, se está en presencia de un microtraficante cuando la cantidad de droga encon­ trada en poder del sujeto excede de aquélla que la ley entiende que es para un consumo personal, o de pequeñas cantidades. Asimismo, habrá de entenderse JU RISPRU DEN CIA:

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que la figura del microtráfico a que se refiere la ley de drogas, se ha creado para hacer una diferencia entre los que trafican con pequeñas cantidades de drogas y aquellos que lo hacen en forma organizada o transnacional, produciendo y comercializando grandes volúmenes, tal como lo señaló el propio fallo que se revisa (CA Coihaique, 19/02/2013, ROL 3-2013). A mayor abundamiento, se señala que “(•■•) pequeña cantidad es la necesaria para su uso personal exclusivo y próxim o en e l tiempo. En efecto, aunque en principio pareciera que una cantidad de esa naturaleza obligaría a sancionar a título de consumo y no de microtráfico, lo cierto es que ésta es precisamente la ratio de la ley: castigar por esta forma privilegiada de microtráfico al que realiza conductas de tráfico con las mismas pequeñas cantidades que tendría en su poder el consumidor no traficante (...)” (PolitofF/Matus/Ramírez). En adición a lo anterior, Pavez/Prat explican, a propósito del inciso final de la norma, que se entenderá que no concurre el elemento negativo de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando el sujeto posea sustancias que, por su calidad o por las circunstancias de la posesión, sean indiciarias de la conducta de traficar. Debemos señalar que la figura contempla dos elementos negativos típicos que, de concurrir, impiden la aplicación de la misma; dichos elementos corresponden a la circunstancia que la droga esté destinada para un tratamiento médico o, también, que la misma esté destinada para el consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. Por tanto, si el sujeto justifica que la tenencia o posesión de las pequeñas cantidades obedecen a alguna de estas circunstancias, no debe sancionársele por microtráfico. En cuanto a la situación del tratamiento médico, PolitofF/Matus/Ramírez seña­ lan que la prueba de la misma es bastante sencilla, a raíz del régimen de control que existe sobre las recetas para adquirir este tipo de sustancias. Agregan, en todo caso, que podría ser problemática la acreditación de la situación cuando la adquisición de la sustancia se realiza fuera del mercado formal, lo cual, en todo caso, no es una hipótesis que deba considerarse excluida por este elemento negativo. En cuanto a la circunstancia del uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, la determinación del elemento es más compleja, ya que, como señalan Pavez/Prat, la ley no puede reglamentar, respecto a cada sustancia, el gramaje específico de tenencia o posesión permitida. Por ello, señalan, será labor del juez determinar, en cada caso, qué se entiende por “pequeñas cantidades”, atendiendo las circunstancias fácticas concretas. Ahora bien, y en lo relativo a determinar si dichas cantidades se encontraban destinadas o no al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, PolitofF/Matus/Ramírez, utilizando la exposición de Hernández, señalan los siguientes criterios, a saber: a) la cantidad de la sustancia; b) la calidad de consumidor habitual del consumidor —el cual, de no concurrir, y como se señala, no implica que el primer criterio sea catalogado como insuficiente para estos efecto s—, y c) que el tráfico no

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resulte acreditado por otros medios de índole más directos, como se establece en el inciso final del artículo 4. Que en estas condiciones puede afirmarse que el imputado es un consumidor de cannabis sativa y la cantidad de 0,98 gramos peso neto, que portaba en su automóvil revela lógicamente que ella estaba destinada para su consumo próximo en el tiempo y lo mismo puede decirse en relación con la cantidad de droga encontrada en su domicilio y, así las cosas, si bien puede ser cierto, que un consumidor de drogas sea a la vez traficante de esas sustancias, tal como el fallo lo señala, deben existir en la causa elementos de tal entidad que permitan inferir razonablemente, que esa precisa cantidad de droga encontrada era para traficar, elementos, que no aparecen descritos en el fallo, puesto que si bien se le encontró una gran cantidad de dinero, no resulta establecida vincula­ ción alguna de ese monto, con el tráfico de esa droga. JURISPRUDENCIA:

Por lo demás, de las declaraciones de los funcionarios aprehensores tampoco se desprende la existencia de dicho tráfico, puesto que ellos mismos reconocieron, que cuando se detuvo al imputado, no se encontraba traficando y la llamada anó­ nima a que se refieren tampoco puede estimarse como elemento inculpatorio, si se toma en cuenta, que el imputado había sido sometido a vigilancia en supuestas actividades de tráfico de drogas, por lo que no resulta lógico que únicamente se haya establecido la existencia de esa mínima cantidad de droga y que no se aportaran más elementos objetivos, de los cuales pueda inferirse que se estaba en presencia de un tráfico ilícito (CA Valparaíso, 13/11/2006, ROL 1217-2006). En cuanto al tipo subjetivo de esta figura, concordamos con Pavez/Prat, quienes señalan que la conducta exigiría dolo, al igual que la conducta anterior. Que seguidamente, menester es tener presente, que para que el bien jurídico protegido en la figura del artículo 4° de la citada ley 20.000 se vea perturbado, la droga tiene que circular y para que se vea amenazado deberá haber, al menos, intención de hacerla circular. El sujeto activo habrá de repre­ sentarse o querer que la droga que tiene en su poder sea transferida a terceros. Al respecto, la interpretación lógica de los incisos 1° y 2o de la referida norma, que describen los núcleos típicos de la figura penal, conjuntamente con su inci­ so final, conducen a concluir que la conducta debe ir siempre acompañada del propósito de traficar a cualquier título, como reza la disposición en análisis (CA La Serena, 24/05/2011, ROL 110-2011). JURISPRUDENCIA:

2.1.3. E x e n c i ó n e s p e c i a l d e r e s p o n s a b i l i d a d . La ley 20.000 contempla, en cuanto a estas conductas, una exención especial en los casos del agente encubierto, revelador o del informante policial; dicha situación se contempla en el artículo 25 de la ley que, en su inciso final, señala “El agente encubierto, el agente revelador y

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el informante en sus actuaciones como agente encubierto o agente revelador, estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma”. Por agente encubierto debemos entender aquel “funcionario policial que ocul­ ta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictuales o en meras asociaciones o agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación” (inciso segundo artículo 25); por agente revelador debemos entender aquel “funcionario policial que simula ser comprador o adquirente, para sí o para terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga” (inciso cuarto); finalmente, informante es “quien suministra antecedentes a los organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o de quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con conocimiento de dichos organismos, participa en los términos señalados en alguno de los incisos anteriores” (inciso quinto). 2.1.4.

I

te r c r im in is .

2.1.4.1. Tentativa. Debe tenerse presente, a estos efectos, la disposición del artículo 18 de la ley, la cual señala: “Los delitos de que trata esta ley se sancionarán como consumados desde que haya principio de ejecución”. A este respecto, Politoff/ Matus/Ramírez señalan que “(...) la disposición del art. 18 resulta irrelevante, porque de todas maneras la tentativa se castiga d el mismo modo que la consumación, a n ivel de descripción típica, ya. que el legislador no espera que se produzca ningún hecho de “tráfico” para castigar como traficante a quien transporta sustancias que piensa vender con posterioridad”. Estos razonamientos, en todo caso, son aplicables a los supuestos de tentativa de traficar en general -y a sea en sentido amplio o estricto-. 2.1.4.2. Actos preparatorios y d e tentativa punibles. Podemos observar que el legislador, además, ha deseado sancionar, específicamente, ciertos actos preparatorios como son la asociación ilícita y el tráfico de precursores; por otra parte, ha deseado criminalizar ciertas formas especiales de tentativa referidas a la producción de sustancias prohibidas y, además, al cultivo de especies vegetales que producen dichas sustancias. En adición, cabe tener presente que “la regla del art. 18 no tiene aplicación y no se puede castigar la tentativa d e la tentativa, esto es, respecto a tales delitos no existen formas de tentativas ni otros actos preparatorios punibles. La conspiración en estos casos debe entenderse referida al delito de tráfico en sentido amplio, y en ella, su desistimiento excluye la punibilidad” (PolitofF/Matus/Ramírez). En cuanto a la conspiración —sancionada en el artículo 17 de la ley—, debe entenderse a la luz del artículo 8 del CP, con todas las precisiones y requisitos que ya hemos expuesto a propósito de otros delitos.

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En cuanto a la asociación ilícita —contemplada y sancionada en el artículo 16-, ella requiere, para poder apreciarla, la existencia de los siguientes requisitos: a) una organización más o menos permanente; b) que dicha organización sea jerarquizada; c) que su fin sea cometer delitos. A mayor abundamiento, “(...) la Ley N° 20.000 que ha agregado, como nueva agravante especial en esta clase de delitos, el hecho de formar parte “de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito del artículo 16”. Luego, el solo hecho de ser dos o más los partícipes en esta clase de delitos no constituye asociación ilícita, aun si ello deriva del hecho de tratarse de una agrupación o reunión más o menos permanente, en la medida que de dicha agru­ pación no pueda decirse que se encuentra propiamente organizada como asociación ilícita (con jerarquía y normativa propia)” (Politoff/Matus/Ramírez). Los ya citados autores agregan, en adición, que en esta forma especial de asociación ilícita es posible contemplar la figura contemplada en el artículo 295 del CP, así como la presente en el artículo 295 bis del mismo cuerpo legal. En cuanto al tráfico de precursores —sancionado en el artículo 2 de la ley 20.000-, estamos ante un caso especial donde se criminaliza un acto preparatorio, ya que, como bien apuntan Politoff/Matus/Ramírez, es ostensible la separación que existe entre el tráfico de sustancias ilícitas y el objeto material de esta conducta. A mayor abunda­ miento, los precursores “(...) no son en modo alguno drogas o sustancias estupefacientes, sino sustancias que, sin poseer esas propiedades, de algún modo permiten que las materias prim as con las cuales se elaboran los productos que se ponen a disposición de los consumidores finales, desarrollen en ellos las propiedades estupefacientes o sicotrópicas que poseen, sobre todo tratándose de la elaboración de cocaína” (Politoff/ Matus/Ramírez). Ahora bien, y como señalan los ya referidos autores, la presente conducta sólo admitiría comisión con dolo directo, ya que la ley exige que el objetivo del tráfico de estos elementos sea la preparación de drogas. En todo caso, el inciso segundo sanciona la posibilidad de comisión imprudente respecto de esta conducta. El cultivo de especies vegetales se encuentra regulado en el artículo 8 de la ley; además, cabe tener presente las disposiciones reglamentarias pertinentes. Finalmente, el inciso final del artículo 1 contiene lo que, Politoff/Matus/Ramí­ rez, denominan como un “pseudodelicta sui generis de posesión de objetos destinados a la elaboración d e drogas, que cometerían “quienes tengan en su poder elementos, instru­ mentos, materiales o equipos comúnmente destinados a la elaboración, fabricación, preparación, transformación o extracción” de sustancias estupefacientes o drogas”. 2.1.5- A u t o r í a y p a r t i c i p a c i ó n . A este respecto, debemos destacar la disposición del artículo 11, la cual consideramos, junto a Politoff/Matus/Ramírez, una situación de complicidad especialmente punible, consiste en la entrega de bienes para la elabo­ ración, plantación o tráfico de drogas, la cual se encuentra sujeta, cabe agregar, a los principios básicos que rigen a la complicidad. Acorde a los ya previamente reseñados autores, sujeto activo “(...) de esta especial forma de participación es cualquiera,

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siempre que no sea autor, en alguna de las formas del art. 15 Cfi del delito a que sirve su conducta (G/63:62), y tenga sobre la cosa que se entrega un pod er d e destinación proveniente de su calidad de propietario, poseedor, administrador o tenedor a cualquier título de la misma. Quienes ca recen de tales cualidades, y actúan como simples empleados de quien puede destinar la cosa a un fin ilícito, no pueden ser sujetos de pena a este título, pues su actuar sería una forma de participación en la pa rticipación ’ (PolitofF/Matus/Ramírez). Dichos autores agregan que el objeto material de esta forma de complicidad consistiría en bienes raíces o muebles, “(...) siempre que en ellos pueda objetivam ente elaborarse, almacenarse, expenderse o perm itirse e l consumo de estupefacientes”. En cuanto al término facilitar, concordamos con Politoff/Matus/Ramírez, quienes lo entienden como proporcionar o entregar, es decir, como poner en manos o en poder de otro una cosa. 2.1.6. A t e n u a n t e s y a g r a v a n t e s . En cuanto a las atenuantes, debe tenerse pre­ sente lo siguiente: a) la ley 20.000 consagra una atenuante especial de cooperación eficaz, la cual se regula en el artículo 20 de dicho cuerpo normativo; b) en cuanto a la atenuante contemplada por el artículo 11 N° 7 del CP, ésta no procederá respecto de los ilícitos contemplados por la ley 20.000, acorde a lo dispuesto en el artículo 20 de dicha ley. En cuanto a las agravantes, el artículo 19 de la ley 20.000 señala que, de concu­ rrir alguna de ellas, se deberá aumentar la pena en un grado. Al efecto, la ley tipifica las siguientes agravantes: a) si el sujeto formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de asociación ilícita; b) la utilización de violencia, armas o engaño en la comisión del delito; c) el suministrar, promover, inducir o facilitar el uso o consumo de drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas a menores de dieciocho años de edad, o a personas con sus facultades mentales disminuidas o per­ turbadas; d) ser funcionario público que, al efecto, comete el ilícito aprovechándose o abusando de su calidad de tal; e) cometer el delito utilizando personas exentas de responsabilidad penal; f) cometer el delito en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza o en sitios a los que escolares y estudiantes acuden a realizar actividades educativas, deportivas o sociales; g) cometer el delito en una institución deportiva, cultural o social, mientras ésta cumplía sus fines propios; o en sitios donde se estaban realizando espectáculos públicos, actividades recreativas, culturales o sociales, y h) cometer el delito en un centro hospitalario, asistencial, lugar de detención o reclusión, recinto militar o policial. Finalmente, la norma señala, en su inciso final, que si concurren dos o más agravantes, la pena podrá ser aumentada en dos grados.

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2.2. Tráfico en sentido estricto

Este comportamiento se encuentra descrito en el artículo 3, inciso primero, de la ley 20.000, el cual sanciona con las penas del artículo 1 "a quienes trafiquen, bajo cualquier título, con las sustancias a que dicha disposición se refiere, o con las materias primas que sirvan para obtenerlas”. A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que el “(...) tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido estricto, representa la forma por antonomasia de inducción, favorecimiento o facilitación del uso o consumo de dichas sustancias, y es por ello una figura especial de este delito y no constituye un delicta sui generis\ Dichos autores señalan, en adición, que esta figura es, por tanto, un delito de emprendimiento también y que, a diferencia del tráfico en sentido amplio, se distingue por dos aspectos, a saber: a) el tipo se refiere a la actividad de tráfico en sentido estricto, y b) el comportamiento puede acreditarse por alguno de los comportamientos contemplados en el inciso segundo de la norma, que la ley de­ nomina como modalidades de tráfico, tal como señalan dichos autores; en concreto, dicha disposición señala que se “entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas”. A mayor abundamiento, y sobre este punto, Politoff/Matus/Ramírez, señalan que “(...) dichas conductas funcionan aparentemente como en el modelo de los delitos mixtos alternativos, pero con la gran diferencia que en esa clase de delitos las alternativas aparecen como modalidades de una única acción, (...) en tanto que en los delitos de emprendimiento, como el de tráfico ilícito de estupefacientes, aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no p o r el autor, y en las que éste participa una y otra vez. Luego, lo que la ley ha pretendido estableciendo estas “modalidades de tráfico” es posibilitar el castigo por dicha actividad aun cuando sólo se haya acreditado una cualquiera de las conductas que la constituyen, no siendo necesario acreditar que esa conducta es parte de una actividad de tráfico, hecho que se presume o, en palabras de la ley, “se entiende” que existe”. Ahora bien, y antes de analizar someramente dichas “modalidades de tráfico”, debemos señalar que el concepto mismo de tráfico, acorde al Diccionario, corresponde a “comerciar, negociar con el dinero y las mercancías”; sin perjuicio de ello, y tal como exponen Politoff/Matus/Ramírez, la jurisprudencia, usualmente, emplea el término de una manera más amplia, a raíz de la expresión “a cualquier título” que emplea la norma. Un primer supuesto refiere a la posesión y adquisición; el primer término, tal como señala la doctrina, debe entenderse en el sentido que se contempla en el ar­ tículo 700 del Código Civil, de esta manera, puede poseer quien puede disponer de las sustancias. Por otra parte, el término adquirir, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, corresponde al “hecho por el cual se entra en posesión de dichas sustancias, con in­ dependencia de su tenencia material”. Un segundo supuesto se refiere a guardar o tener sustancias ilícitas. Acorde a los ya citados autores, el término guardar debe ser entendido en su sentido natural

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y obvio; en adición, señalan que “se debe tener presente que en este caso la ley ha querido castigar especialm ente a quien, no siendo poseedor, guarda a nombre de éste las sustancias de que se trata, pues de otro modo no tendría mayor sentido su inclusión en el texto, dado que el poseedor, por la propia naturaleza de su posición, guarda las cosas que posee” (Politoff/Matus/Ramírez). En cuanto al término portar, acorde a los mismos autores, debe entenderse, también, acorde al Diccionario, es decir, como “traer o llevar”; tal y como expresan dichos autores, quien controla, físicamente, la sustancia la porta. Un tercer supuesto se refiere a transferir o suministrar. Acorde a Politoff/Matus/ Ramírez, la acepción cuarta del Diccionario es la que se aviene de mejor manera con el sentido de la norma, por lo tanto, transferir debe entenderse como “ceder o renunciar en otro el derecho, dominio o atribución que se tiene sobre la cosa”; por otra parte, suministrar debe entenderse, acorde al Diccionario, como “proveer a alguien de algo que necesita”. Un cuarto supuesto refiere al transporte de sustancias ilícitas, que incluye a los conceptos de importar y exportar las mismas. Acorde al Diccionario, transportar es “llevar a alguien o algo de un lugar a otro”; importar significa “introducir en un país géneros, artículos o costumbres extranjeros”; finalmente, exportar significa “vender géneros a otro país”. Que los sentenciadores concluyen que en el caso no existe el dolo que la ley exige para configurar la falta prevista en el artículo 50 de la Ley N° 20.000, pues, si el legislador autoriza el consumo privado de droga, debe existir una forma para trasladarla y darle ese uso sin que ello suponga un daño para la salud pública, que en el caso del consumo privado, también está excluido, salvo cuando ha habido concierto previo con ese propósito, cuyo no es el caso de autos.

JURISPRUDENCIA:

De manera que si es atípico el consumo privado exclusivo, también debe consi­ derarse atípica la conducta del sujeto dirigida al consumo, pues, no parece lógico que el legislador deje sin sanción el acto de consumir y castigue los actos preparatorios (CA Santiago, 8/09/2009, ROL 1413-2009). Un último supuesto se refiere a la sustracción de dichas sustancias o materias primas. Acorde a Politoff/Matus/Ramírez, esta modalidad queda comprendida tanto por la adquisición y posesión, ya que la sustracción “es sólo un modo de adquirir las cosas - a efectos penales- y entrar en su posesión” (Politoff/Matus/Ramírez). A mayor abundamiento, “La única explicación a la inclusión de esta modalidad de tráfico es el prurito del legislador de no querer dejar entregada al juez la decisión de si sustraer es, o no una forma de adquirir, para evitar absurdas lagunas de punibilidad” (Politoff/ Matus/Ramírez).

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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SEGUNDA

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2.3. Otras figuras y disposiciones

Además de las figuras principales que hemos estudiado, el legislador ha de­ cidido criminalizar otras conductas en la ley 20.000, a saber: a) la desviación de cultivos (sancionada en el artículo 10 inciso primero); b) el suministro abusivo de estupefacientes (sancionado en el artículo 7); c) la prescripción abusiva de sustancias estupefacientes (sancionada en el artículo 6); d) el suministro de ciertas sustancias a menores de dieciocho años de edad (sancionado en el artículo 5 de la ley); e) la omisión de denuncia por parte del funcionario público que, a razón de su cargo, tome conocimiento de algún ilícito de los descritos en la ley 20.000 (sancionado en el artículo 13); f) el consumo por parte de ciertos sujetos calificados (sancionado en los artículos 14 y 15); g) la resistencia o negación injustificada-por parte de notarios, conservadores y archiveros—a entregar los documentos y antecedentes a que se refiere el artículo 28 de la ley (sancionado en el artículo 29), y h) violación del secreto de la investigación y de la identidad de las personas a las que se refiere el párrafo 2o del Título III (sancionado en el artículo 37). Además, debemos señalar, que el Título II de la ley se refiere a las técnicas de investigación, donde se comprenden las siguientes materias: a) Párrafo Io que trata las entregas vigiladas o controladas (artículo 23); b) Párrafo 2o que trata de la restricción de comunicaciones y otros medios técnicos de investigación (artículo 24), y c) Párrafo 3o que trata de los agentes encubiertos, reveladores e informantes (artículo 25). El Título III, por su parte, trata las competencias y facultades relativas al Minis­ terio Público en lo tocante a estos ilícitos; dicho título regula las siguientes materias: a) Párrafo Io que trata asuntos relativos a la investigación (artículo 26 —actuaciones en el extranjero-, artículo 27 —solicitación de ciertas medidas cautelares, sin conoci­ miento del afectado, y antes de realizar la formalización—, artículo 28 —referente a la cooperación que deben brindar notarios, conservadores y archiveros- y artículo 29 bis —establece la procedencia, bajo los supuestos allí detallados, de los exámenes a los que alude la disposición del artículo 197 del Código Procesal Penal—); b) Párrafo 2o que trata las medidas de protección para testigos, peritos, agentes encubiertos, reveladores, informantes y cooperadores eficaces (artículo 30 —referente a la adopción de medidas especiales y, además, a las medidas pertinentes para proteger la identidad, domicilio, profesión y lugar de trabajo-, artículo 31 -establece prohibiciones adicionales en el supuesto de que se disponga una medida tendiente a proteger la identidad de alguno de estos sujetos-, artículo 32 —refiere a la posibilidad de recibir anticipadamente las declaraciones de las personas indicadas en dicha disposición—, artículo 33 -que se refiere a la protección policial para estas personas-, artículo 34 —referente a medidas adicionales de protección, tales como la provisión de recursos económicos para el su­ jeto-, artículo 35 —referido al cambio de identidad—y artículo 36 —relativo a supuestos especiales de secreto—; c) Párrafo 3o que trata de las medidas para asegurar el mejor

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LECCIÓN 50: TRÁFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES

SEGUNDA PARTE

resultado de la investigación (desde el artículo 38 hasta 46 de la ley); d) Párrafo 4o que trata de la cooperación internacional (desde el artículo 47 hasta el 49 de la ley). El Título IV, a su turno, tipifica lo relativo a las faltas relacionadas con estas sustancias, de esta manera se contemplan las siguientes materias: a) Párrafo Io que refiere a las faltas establecidas por la ley (artículo 50 -referente al consumo de sustancias en lugares públicos o abiertos al público, así como en establecimientos educacionales o de capacitación); b) Párrafo 2o que refiere a las faltas especiales (artículo 51), ye) Párrafo 3o que refiere a la aplicación de la pena (desde el artículo 52 hasta el 54). El Título V trata sobre las medidas de control de precursores y sustancias químicas esenciales; regulación que va desde el artículo 55 hasta el 60 de la ley; fi­ nalmente, el Título VI refiere a disposiciones varias que se contemplan en el artículo 61 y siguientes.

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TERCERA PARTE

DELITOS CO NTRA EL ESTADO

D é c im a N o v e n a S e c c ió n

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR E INTERIOR DEL ESTADO

L e c c ió n 5 1

La seguridad exterior del Estado

I. B ie n j u r íd ic o

Concordamos con el parecer de Astudillo, quien señala que el bien jurídico que se tutela en estas figuras —ya sea en el ámbito externo como interno del Estado-, refiere a la salvaguarda de la integridad y existencia misma del Estado, el cual, para estos efectos, está entendido por nuestro legislador como un conjunto orgánico de instituciones organizadas y funcionales, mediante el cual se ejercita el poder; en otros términos, las figuras que estudiaremos pretenden el resguardo del denominado “apa­ rato estatal”, y no del Estado en su dimensión de grupo de personas que se dotan de una determinada organización política y jurídica, a raíz de una identidad cultural, histórica o social. Ahora bien, —y como señala Astudillo-, la integridad del aparato estatal posee dos dimensiones o proyecciones si se quiere. Por un lado se encuentra un aspecto externo, que refiere tanto a la independencia funcional del Estado como a la inde­ pendencia territorial del mismo, que, al efecto, corresponde al lugar físico donde se ejerce la primera. Dicha autonomía —tanto funcional como territorial—, puede verse mermada o atacada por la actuación de otros Estados o agrupaciones supraestatales. Por otro lado, está la dimensión interna del Estado, la cual refiere a la composición orgánica misma del aparato estatal, que abarca tanto al Estado considerado como un todo funcional, como a sus órganos individualmente considerados mediante los cuales se ejerce el poder. En cuanto a esta proyección del Estado, las amenazas no provienen de otras naciones u organizaciones supranacionales, sino que de la comunidad misma que está sometida o bajo el control de dicho aparato estatal. Ahora bien, nuestro Ordenamiento Jurídico tutela este bien jurídico -como correctamente señala Astudillo—a través de tres grupos normativos esenciales, a saber: El CP -en sus títulos I y II del Libro II—,el Código de Justicia Militar —que a raíz de las últimas reformas ha visto ampliamente reducido su ámbito de aplicación respecto de la población civil- y, finalmente, la ley N° 12.927 sobre Seguridad del Estado.

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II. D elit o s c o n t r a la s e g u r id a d e x t e r io r d e l E st a d o

El CP, en el Título I del Libro II, se encarga de la mayor parte de estas figuras. En dicho título podemos apreciar que la configuración de estos delitos se puede dar por La ejecución de un hecho cuyo fin sea la provocación de una guerra, en la cual Chile sea partícipe, respecto de otra nación extranjera. Del mismo modo, y a partir del análisis del título referido, podemos constatar que la acción de perseguir la gene­ ración de algún conflicto de carácter bélico, en el cual participe nuestra Nación, no sólo se satisface con el hecho de que efectivamente se lleve a cabo el conflicto, sino que nuestro legislador se ha encargado de dar a entender que es suficiente, para la configuración de tales delitos, el que se posea la capacidad de crear tal situación, como una situación de mero peligro que pueda desencadenar en un futuro conflicto bélico. Así y todo, se debe advertir que el legislador también ha buscado sancionar, dentro del contexto de estos delitos, aquellas conductas conocidas como traición. Esta última, como se sostiene en doctrina, consiste en ayudar o tomar parte del bando enemigo a la Nación, de tal manera que se afecte a la misma, tanto material como subjetivamente. Esto se traduce en que dicha acción se lleve a cabo en contra de los intereses propios del Estado o contra el aparato estatal mismo.

III. E l delito de tra ic ió n

3.1. Generalidades

La traición implica una situación de alta gravedad, dado que puede llegar a afec­ tar la existencia misma del Estado. A este respecto, Etcheberry, señala que “Labatut caracteriza en términos generales la traición como “el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad a la patria””. Ahora bien, Etcheberry completa dicha definición agregando que, el acto de traición consiste, por un lado, en la realización de guerra contra la Nación, mientras que por otro, puede ser la simple cooperación activa con el enemigo una vez que estalla la guerra. •

3.2. Tipos de traición

3.2.1. M i l i t a r b a j o b a n d e r a s e n e m i g a s c o n t r a l a P a t r i a . El artículo 107 del CP sanciona a “El chileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas”, castigándolo con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo. Si nos remitimos al artículo 6o N° 3 del Código Orgánico de Tribunales, podemos constatar que nuestros tribunales son competentes para juzgar el delito, incluso si éste fuese en el extranjero.

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LECCIÓN 51: LA SEGURIDAD EXTERIOR DEL ESTADO

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Debemos precisar que el sujeto activo al que alude la norma en comento, no se refiere a los sujetos que realizan acciones bélicas en contra del Estado de manera independiente o, también, por causas particulares. El artículo 107 es más preciso, toda vez que se refiere a actuar “bajo banderas enemigas”, es decir, el autor del delito debe estar bajo el mando de alguna Fuerza Armada enemiga, en el sentido de haberse enrolado en ella. Aun así, hay que mencionar—siguiendo a Etcheberry—que el artículo ya señalado no exige que el agente haya tomado efectivamente parte en las acciones de guerra, bastando, por tanto, que el sujeto se enrole en las fuerzas enemigas. Por fuerza enemiga —al parecer del autor previamente mencionado—debemos entender a toda potencia comprometida contra el país que se halle en situación de declaración formal de guerra, o al menos, involucrada en algún tipo de hostilidad hacia la Nación. 3.2.2. C o n s p i r a r c o n t r a l a s e g u r i d a d e x t e r i o r d e l a R e p ú b l i c a . Esta figura se encuentra contenida en el artículo 106 del CP, el cual señala que “Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo”. Continúa dicha disposición señalando que, “Si se han seguido hostilidades bélicas la pena podrá elevarse hasta el presidio perpetuo calificado. Las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aun cuando la conspiración haya tenido lugar fuera del territorio de la República”. Así —como señala Etcheberry-, se trata de un delito de peligro abstracto agravado; en otros términos, el peligro abstracto se da por la conducta de conspirar, el cual se ve agravado por la circunstancia de presentarse un riesgo concreto que, a este efecto, vendrían siendo las hostilidades. Ahora bien, no podemos señalar que las hostilidades resultantes otorgue al delito la naturaleza de calificado por el resultado -como señala Etcheberry-, puesto que, de la redacción el artículo, se desprende que las hostilidades producidas deben estar abarcadas por el dolo eventual del hechor. El sujeto activo vendría siendo “todo aquel que dentro del territorio de la República conspirare”, por lo que se deduce que el legislador ha querido incluir a extranjeros, sin hacer una especial distinción entre unos y otros. Cabe mencionar que, bajo la premisa del artículo, éste debe producirse dentro del territorio nacional, pero, si es el inciso 2° de la norma, se observa que ésta busca ampliar su esfera de alcance. Finalmente debemos mencionar, como bien apunta Etcheberry, que de la des­ cripción típica es posible comprender que la conspiración puede ser realizada por un solo sujeto. Además, es posible que respecto a esta conducta típica de la fase previa de conspirar, es decir, “(...) una conspiración para conspirar (...)” (Etcheberry). 3.2.3. F o r m a s d e t r a i c i ó n l i s t a d a s e n e l a r t í c u l o 109 d e l CP. Otras formas que puede adoptar la idea de traición que venimos desarrollando, se encuentran en la norma del artículo 109 del Código que, a grandes rasgos, sanciona a aquellos que faciliten la entrada de tropas enemigas al país o, de diversas maneras, prestan algún MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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tipo de ayuda a éstas. Se trata, entonces, de una especie de lista que el legislador ha confeccionado con el objetivo de abarcar todas aquellas situaciones posibles relativas a la traición. Así, se trata de una enumeración minuciosa de diversas conductas que denotan lo que se entiende por traición, con excepción de los incisos 6°, 7° y 8o, correspondientes al delito de espionaje. En cuanto a la redacción de esta norma, la Comisión redactora de la época se inspiró tanto en la legislación española como belga de la época. Ahora bien, parte de la doctrina nacional critica la redacción de esta disposición, afirmando que la redacción de la misma es más extensa de lo debido; en tal sentido, según Fer­ nández, quien es citado por Etcbeberry, se podría haber tipificado, en una frase, todos los comportamientos que busca abarcar la norma, sin riesgos de omitir hechos que interesaba conminar penalmente. Finalmente, cabe señalar que en el último inciso de la norma en comento existe una regla especial de penalidad, aplicable cuando el sujeto activo es un funcionario público, o una autoridad de las allí mencionadas, que comete alguno de los delitos comprendidos por la norma. Ahora pasaremos a revisar los casos contemplados por este artículo. 3.2.3.1. Facilitar a l en em igo la entrada a l territorio d e la República. Se en­ tiende que con esta acción se pone en peligro la seguridad del Estado, toda vez que se permite el ingreso al núcleo nacional de tropas enemigas, poniendo en riesgo, así, la independencia territorial del Estado. 3.2.3.2 . Entregar posicion es perten ecien tes a l Estado d e reconocida u tilidadpara elp rogreso d e la gu erra y sum inistrarle objetos útiles a l enem igo. El primero de estos supuestos se encuentra contenido en el inciso segundo del artículo 109 del CP, mien­ tras que el suministro de objetos se sanciona en el inciso tercero del mismo artículo. Etcheberry critica la redacción empleada en el inciso segundo de la norma, puesto que no tiene sentido restringir el comportamiento a los bienes pertenecientes del Estado, puesto que los dineros, buques y almacenes propios —por ejemplo—son igualmente útiles al enemigo. En cuanto a la norma del inciso tercero, mismo autor señala que, dada la amplitud de la fórmula final, podrían entenderse incluidos arma­ mentos e instrumentos propios de la guerra moderna. 3.2.3.3. F avorecer e l p rogreso d e las fu erz a s en em igas en e l territorio d e la R epública o contra fu erz a s chilenas d e m ar y tierra, corrom pien do la fid elid a d d e los Oficiales, Soldados, M arineros u otros ciudadanos hacia e l Estado. Acorde a Etche­ berry, el término “corromper” estaría relacionado con promesas o dádivas, bien sean de carácter dinerario o no. Agregando que si se tratara de una de carácter económico -dinero- debería aplicarse la figura de soborno. 3.2.3.4. D irigir com o p rá ctico e l E jército o la A rmada enem igos. Dirigir como práctica, acorde a Etcheberry, significa detallar la ruta más adecuada, utilizando el conocimiento que se posea sobre la geografía de un lugar determinado.

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3.2.3.5. D ar m aliciosam ente rum bo fa lso o fa lsa s n oticias a l E jército o a la A rmada d e la República. Entendemos por falsa la información que es inadecuada o inexacta, que es suministrada con consciencia de inexactitud. Por maliciosamente se alude al dolo directo, lo que implica voluntad de perjudicar a las Fuerzas Armadas nacionales. 3.2.3.6. Faltar m aliciosam ente un p ro v eed o r a su deber, con g ra v e daño a l E jército o la Armada. El proveedor es aquel encargado de suministrar los materiales específicos que las Fuerzas Armadas requieran. La conducta podría manifestarse en formas tales como no entregar los materiales requeridos, no hacerlo de manera oportu­ na, o no hacerlo en la calidad y cantidad debidas. La expresión “maliciosamente” tiene el sentido ya explicado en el caso anterior, es decir, como una alusión al dolo directo. 3.2.3.7. Im pedir que las tropas d e la R epública reciban auxilio d e caudales, armas, m uniciones d e boca o d e guerra, equipos o em barcaciones o planos, instruc­ ciones o noticias convenientes p a ra e l m ejor progreso d e la guerra. El texto original empleaba la expresión “en tiempo de guerra extranjera”, lo que precisaba el contexto de una guerra entre el país con otra potencia. Con la llegada de la ley 17.266, se suprime dicha mención, con lo que debe entenderse incluido el concepto de guerra interna o civil. La guerra civil hace mención al delito de rebelión, la cual atenta contra la seguridad interior del Estado, que generalmente se produce cuando se contraponen autoridades políticas rivales. 3.2.3.8. Incendiar, p o r cualqu ier m edio, algunos objetos con la in ten ción d e fa v o r ecer a l enem igo. A esta modalidad del delito de traición le es aplicable todo lo que se ha señalado, respecto del delito de incendio, por lo que nos remitimos a lo allí expresado. 3.2.4. C o r r e s p o n d e n c ia c o n c iu d a d a n o s o s ú b d it o s d e u n a p o t e n c ia e n e m i g a . Esta modalidad del delito de traición se encuentra contemplada en el artículo 112 del CP, el cual señala que “Todo individuo que hubiere mantenido con los ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga correspondencia que, sin tener en mira alguno de los crímenes enumerados en el artículo 109, ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudiciales a la situación militar de Chile o de sus aliados, que obran contra el enemigo común, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. La misma pena se aplicará cuando la correspondencia fuere en cifras que no permitan apreciar su contenido. Si las noticias son comunicadas por un empleado público que tiene conocimiento de ellas en razón de su empleo, la pena será presidio mayor en su grado medio”. Este delito fue recogido del Código español, aunque su redacción simpatiza más con el Código belga, como se señala en doctrina. Podemos constatar las referencias a “potencia enemiga” y a “enemigo”, lo cual nos indica que para satisfacer el tipo es

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necesaria la existencia de un estado de guerra. La acción que se incrimina es la de “mantener correspondencia”; satisfaciéndose la misma con el simple envío de estas comunicaciones, es decir, no es necesario que los mensajes sean respondidos. La co­ rrespondencia debe hacerse, cabe señalar, con ciudadanos o súbditos o alguna potencia enemiga, los cuales se determinan por su nacionalidad, no siendo preciso que estos se encuentren en el extranjero. Ahora bien, el inciso segundo de la norma conmina esta misma conducta cuan­ do la correspondencia fuera en cifras que tengan por finalidad el no poder apreciar el contenido de la comunicación. Se entiende por cifras, acorde a la doctrina, como escritura secreta, y no como número, aunque de todos modos pueda utilizarse los nú­ meros dentro de la escritura en Código. Al enviarse la comunicación de tal naturaleza, el legislador le ha otorgado a la ley la facultad de presumir que se trata de un hecho de peligro para la seguridad exterior del Estado. Por consiguiente, como requisito más importante para la comisión de este delito, es que no haya forma de descifrar la escritura enviada. Si por cualquier motivo, ocurre la posibilidad de enterarse del contenido de la escritura, no podrá sancionarse por el inciso segundo del artículo. La penalidad sigue el mismo régimen establecido para la conducta del primer inciso, toda vez que la ley emplea la expresión “la misma pena se aplicará (...)”. Cabe señalar que si se tratase de un peligro de carácter abstracto, el elemento subjetivo presente en la comisión del delito sería el dolo común, lo que se traduciría en la intención de escribirle a un ciudadano o súbdito de una potencia extranjeras en cifras que no puedan descifrarse. Por otra parte, existe una agravación a la pena en caso de que el autor del delito fuese un empleado público, que en razón de su cargo u oficio, haya tenido la oportu­ nidad de conocer las informaciones suministradas. 3.2.5. R e g l a s e s p e c ia l e s d e p e n a l i d a d . El CP, en su artículo 111, consagra que “En los casos de los cinco artículos precedentes el delito frustrado se castiga como si fuera consumado, la tentativa con la pena inferior en un grado a la señalada para el delito, la conspiración con la inferior en dos grados y la proposición con la de presidio menor en cualquiera de sus grados”. Esta regla excepcional —relativa al iter criminis—se debe a la gravedad que presentan las conductas que se incriminan. Cabe mencionar, además, al artículo 110 que ordena castigar “Con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo (...) los crímenes enumerados en el artículo anterior cuando ellos se cometieren respecto de los aliados de la República que obran contra el enemigo común”. Esta regla, que refiere al artículo 109, implica la existencia de una hipótesis de alianza entre nuestra nación y otra potencia extranjera que esté compro­ metida en contra de otra potencia que sea enemigo común.

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IV.

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E l d elito de espionaje

4.1. Generalidades

El espionaje es otra conducta que el legislador ha contemplado para así proteger los bienes jurídicos que subyacen en este título del Código. Esta figura no se encuentra expresamente definida en la ley, pero entendemos por espionaje cualquier situación donde se produzca la violación de secretos estatales, y que, como afirma parte de la doctrina, puede realizarse de dos maneras. La primera forma sería a través de la figura de la intromisión, la cual implica la introducción indebida en la esfera de secretos —como señala Etcheberry—.La segunda manera es a través de la revelación, entendiendo ésta como la difusión de los secretos encontrados. Ahora bien, y sobre actos de espionajes realizados en tiempos de guerra, la protección del CP cede a favor del Código de Justicia Militar, que sanciona dichas conductas bajo otros parámetros; en todo caso, debe tenerse presente la reducción de la competencia de la jurisdicción militar, en base a la reforma de la Ley N° 20.477 de 30 de diciembre de 2010. Sin perjuicio de la conminación legal del espionaje, tanto por el CP como por el Código de Justicia Militar, sea en tiempos de paz, sea en tiempos de guerra, a juicio de parte de la doctrina dicha protección es insuficiente. En este sentido, afirma Et­ cheberry, que no existe una disposición de carácter general que sancione la violación de todos aquellos secretos relativos a la defensa nacional, algo que a su parecer se trata de una omisión bastante grave. 4.2. Clases de espionaje

Por la cantidad de circunstancias en las que pueda producirse el espionaje, parte de la doctrina ha realizado una clasificación con el fin de analizar las posibilidades en las que puede plasmarse dicha figura. 4.2.1. E s p io n a je p o r i n t r o m i s i ó n . Dicha figura se encuentra contemplada en el artículo 252 NÜSIoy 3odel Código de Justicia Militar, cuando se ejecuta en tiempos de guerra, y en el artículo 254 del mismo Código, cuando la conducta ocurre en tiempos de paz. De lo anterior puede apreciarse que el espionaje por intromisión tiene diversas manifestaciones, las cuales pasaremos a señalar a continuación. En primer lugar, acorde al tipo del artículo 252 N° 1 del Código de Justicia Militar, se considera espionaje por intromisión cuando el agente realiza la acción, ocultamente, ya sea con la ayuda de un disfraz o de un nombre falso, como también, cuando se disimula calidad, profesión e, incluso, nacionalidad. Además de lo reseña­ do, y para completar el tipo, el agente debe introducirse, en tiempos de guerra y sin

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justificación alguna, en un puesto militar, plaza de guerra e incluso, entre las tropas que se encuentran operando en campaña. En segundo lugar, y acorde al N° 3 de la norma ya citada, es espionaje por intro­ misión cuando el agente, en tiempos de guerra y sin autorización competente, levanta planos o croquis de las plazas, puestos militares, puertos, arsenales o almacenes que pertenezcan a zonas de operación militar, o, además, que practique reconocimientos. Debe incluirse la captación de imágenes, ya sea mediante fotografías o pinturas. Por último, y acorde a la disposición del artículo 254 del C.J.M., se penalizan estas mismas conductas si se realizan en tiempos de paz. Por encontrarse el agente en tal situación, evidentemente la pena será de carácter menor. Ahora bien, y como adelantábamos, cabe hacer un alcance respecto a los delitos militares recién mencionados —el cual es válido también para cualquier otra referencia posterior a ellos—.En concreto, tenemos que mencionar la ley 20.477 que, al efecto, vino a modificar la competencia de los tribunales militares en el conocimiento de los delitos consagrados en el Código de Justicia Militar. En este sentido, y siguiendo lo dispuesto en el artículo primero de dicha ley, se estatuye que en ningún caso los civiles o menores de edad podrán ser juzgados por tribunales militares, es decir, la competencia se reduce a aquellas situaciones donde los sujetos activos en dichos delitos sean militares. Además, y al tenor de la misma disposición, se establece que se entiende por civil, para estos efectos, a aquellos suje­ tos que no revisten la calidad de militar de acuerdo con el artículo 6° del Código de Justicia Militar. A razón de lo anterior, y teniendo presente lo prescrito por el artículo 6o ya mencionado, podrían existir situaciones de espionaje donde la justicia militar vería inhibida su competencia en virtud de lo ya señalado. En todo caso, cabe destacar que, dentro de las hipótesis que se consideran para calificar qué sujetos revisten la calidad de militar, están aquellos “que sigan a las Fuerzas Armadas en estado de guerra” los cuales, al ser considerados militares, sí podrían ser juzgados por los Tribunales Militares. Finalmente, cabe tener presente que el mismo artículo 6°, en su inciso final, establece que “para efectos de determinar la competencia de los tribunales militares, la calidad de militar debe poseerse al momento de comisión del delito”. 4.2.2. E s p io n a je p o r r e v e l a c i ó n . Como se adelantó parcialmente con antela­ ción, el espionaje por revelación debe entenderse como aquella actividad oculta, en la cual participa uno o más agentes, cuya finalidad es la sustracción de información determinada con miras a revelarla al enemigo. Debemos dejar en claro que, si se habla de enemigo, se entiende que se trata de situaciones que ocurren en tiempos de guerra. Esta modalidad de espionaje se encuentra contemplada, en primera instancia, en el artículo 109 incisos 6°, 7° y 8° del CP. El inciso 6o del artículo 109 establece el castigo a quien suministre planos de arsenales, puertos, fortificaciones o radas al enemigo. La misma disposición habla de

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enemigo, por lo que se entiende que esta figura exige que se cometa de tiempos de guerra —como ya hemos señalado—. El artículo 109 inciso 7o, por otra parte, castiga la revelación secretos de una negociación o de una expedición. Siguiendo a Etcheberry, por negociación, se entiende cualquier secreto que tenga el carácter de diplomático; por expedición, en cambio, debe entenderse como secreto de carácter militar. Esta figura también exige, para su configuración, que se esté en un estado de guerra. Cabe mencionar que el Código de Justicia Militar, por otra parte, sanciona conductas similares a las ya descritas; concretamente, en los artículos 255, 256 y 257. Finalmente, el inciso 8o del artículo 109 castiga aquellas conductas dirigidas a ocultar espías o soldados de la potencia enemiga enviados a descubierta. Igual que los casos anteriores, se exige que todo esté envuelto en un contexto de guerra; esta modalidad, para algunos, se conoce como “espionaje por encubrimiento”. El artículo 252, en su número 4°, del Código de Justicia Militar, por su parte, sanciona este de­ lito se realiza en tiempos de guerra; por su parte, el artículo 254 del mismo Código, sanciona la misma conducta realizada en tiempos de paz. Parte de la doctrina opina que esta forma de espionaje se perfecciona con la simple entrega o revelación de la información contenida; es más, no sería necesario que tal secreto haya llegado a manos de la potencia extranjera enemiga o de sus agen­ tes. Agregan que tampoco se requiere la verificación de un perjuicio para el Estado, bastando, por tanto, con la simple revelación de tales informaciones para que se con­ suma el delito. Ahora bien, y pese a ser una figura de peligro, pensamos -siguiendo en esto a Etcheberry—que el delito se consuma en el momento que se dan a conocer los secretos al enemigo; lo anterior fluye de la descripción misma del delito, que emplea frases tales como “revelar secretos”, lo que implica la necesariedad de que la información sea dada a conocer. 4.2.3. E s p io n a je p o r c o o p e r a c i ó n . A este respecto, Etcheberry razona que esta sería una denominación apropiada para el ilícito contenido en el artículo 252 N° 2 del Código de Justicia Militar. Si se analiza la conducta sancionada, ésta se asemeja más a una traición que a un acto de espionaje, toda vez que la disposición aludida guarda cierta similitud con las formas de traición contenidas en el artículo 109 del CE Sin perjuicio de lo anterior, el Código de Justicia Militar califica dicha conducta como espionaje.

V. D elitos

contra los principios del

D erecho I nternacional

Los delitos contra los principios del Derecho Internacional abarcan todas aquellas infracciones contra el derecho nacional, que son fruto de la violación a los principios y normas del derecho internacional.

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PARTE

Una primera figura relativa a este grupo se encuentra en el artículo 113 del CP, el cual sanciona, con la pena de presidio menor en su grado medio, a todo sujeto que viole un acuerdo de tregua o armisticio que haya sido acordado por la República con una potencia extranjera o con sus fuerzas beligerantes, ya sean éstas de mar o tierra. Esta conducta, además de importar una violación al derecho internacional, implica un peligro para el aparato estatal, puesto que puede redundar en la reanudación de las acciones bélicas. Entendemos por tregua un cese momentáneo y acotado de las hostilidades; por armisticio, en cambio, entendemos una convención cuyo fin es terminar con las hostilidades, pese a que el estado de guerra se mantenga. La violación, generalmente, se verificará quebrantando las condiciones acordadas en la tregua o armisticio o, sim­ plemente, reanudando el esfuerzo bélico. Ahora bien, y como correctamente apunta Etcheberry, esta figura cederá —en la mayoría de los casos—ante el delito consagrado en el artículo 260 del Código de Justicia Militar. Una segunda figura relativa a esta materia se encuentra en el artículo 114 del CP, el cual establece que se sancionará a toda persona que sin la autorización correspon­ diente, levantare tropas en el territorio o destinare buques al corso, sin importar el objeto propuesto, o la nación a la que se quiera hostilizar. La sanción, en este caso, corresponde presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta U.T.M. Parte de la doctrina ha establecido lo que se entiende por corso, señalando que es aquel sujeto que realiza actividades encaminadas a apresar embarcaciones y propiedades del enemigo, las cuales son cedidas en recompensa por el servicio empleado. La recompensa cedida puede ser el todo o parte del valor de las cosas apresadas. Se establece que este comportamiento constituye un peligro para la seguridad ex­ terna del Estado, por cuanto éste se podría ver obligado a indemnizar por tales acciones, o también y más importante aún, porque los hostilizados pueden tomar represalias. Un tercer delito relativo a esta materia se encuentra en el artículo 115 del CP. Dicha norma establece que se sancionará a toda persona que violase la neutralidad del país, mediante la comercialización de artículos declarados como contrabando de guerra con personas catalogadas como beligerantes. Para poder penalizar al agente es necesario que dichos artículos sean calificados así por los respectivos decretos o proclamas de neutralidad. La pena en este caso corresponde a presidio menor en su grado medio; ahora bien, si el sujeto activo es un funcionario público, la pena se eleva a presidio menor en su grado máximo. El artículo 116 del CP se refiere también a esta clase de delitos al señalar que “El ciudadano o súbdito de una nación con quien Chile está en guerra, que violare los decretos de internación o expulsión del territorio de la República, expedidos por el Gobierno respecto de los ciudadanos o súbditos de dicha nación, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado medio; no pudiendo ésta, en ningún caso, extenderse más allá de la duración de la guerra que motivó aquellas medidas”. Según la norma, se viola la internación cuando se entra al país, a contrario sensu, se viola la expulsión

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cuando se permanece en el país o se retorna a él luego de ser expulsado. La pena, en este caso, se encuentra limitada a la situación de guerra y corresponde, como señala Etcheberry, más bien a una medida de seguridad. El artículo 117 del CP, por su parte, señala que “El chileno culpable de tentativa para pasar a país enemigo cuando lo hubiere prohibido el Gobierno, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo”. Cabe señalar —como mencio­ na Etcheberry- que la tentativa para pasar a un país enemigo puede darse desde el territorio nacional o desde territorio extranjero. Ahora bien, si se trata del segundo caso, el sujeto quedará bajo la jurisdicción chilena por aplicación del artículo 6 N° 3 del Código Orgánico de Tribunales. Según parte de la doctrina, se sancionaría la tentativa por la imposibilidad práctica de castigar al sujeto una vez que cruza a territorio enemigo, pero, según Labatut —quien es mencionado por Etcheberry—, el delito consistiría simplemente en el paso a país enemigo, y en consecuencia, el artículo 117 no significaría otra cosa que equiparar las etapas punibles del iter criminis, es decir, que tanto el delito frustrado como el consumado serían punibles de la misma manera que la tentativa. Fernández —men­ cionado por Etcheberry—cree que en esta figura, si el intento ha resultado con éxito, se trataría de un delito consumado, pero a la vez impune ya que la ley ha restringido su sanción a la tentativa p e r se. Otro tipo relativo a esta clase de delitos se encuentra en el artículo 120 del CP, que sanciona a el “que violare la inmunidad personal o el domicilio del representante de una potencia extranjera, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo, a menos que tal violación importe un delito que tenga señalada pena mayor, debiendo en tal caso ser considerada aquélla como circunstancia agravante”. Algunos autores nacionales opinan que nuestro Código posee un vacío, por cuanto no se refiere a la violación de inmunidad personal o de domicilio de un jefe de Estado extranjero. Etcheberry, por su parte, señala que el Código no se refiere sólo a “agentes diplomáticos”, puesto que emplea el vocablo “representantes”, de modo que, en consecuencia, el artículo 120 sí contendría a dichas autoridades que, a su juicio, son los representantes por excelencia de un Estado. La inmunidad refiere a aquellas prácticas, convenciones o, incluso, principios per­ tenecientes al Derecho Internacional, que establecen que aquella persona, representante de una entidad extranjera, es inviolable; considerada fuera del ámbito de aplicación de la jurisdicción de los tribunales del país donde se esté desempeñando, por lo que se encuentra exenta de allanamientos, obligaciones, entre otros actos. Ahora bien, cabe precisar que las violaciones a esta inmunidad comprenden, además del representante propiamente tal, a su familia e, incluso, a aquellos funcionarios extranjeros de su re­ presentación. Esta figura se encuentra regulada en las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y sobre Relaciones Consulares, aprobadas por Chile en sus Decretos Supremos 666 y 709, según señala Etcheberry.

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Por último, debemos referirnos a la Ley N° 5.478, la cual, en su artículo 1°, sanciona a todo chileno, sea dentro o fuera del territorio de la República, que prestare servicios de naturaleza militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en guerra, respecto de la cual Chile se hubiera declarado neutral.

VI.

Separatismo

6.1. Generalidades

Según Etcheberry, estamos en presencia de otro tipo de comportamiento atenta contra la seguridad del Estado, concretamente, una que amenaza la integridad espacial del Estado. Parte de la doctrina afirma que el separatismo consiste en atentar contra la República “(...) sustrayendo a ella, o propiciando tal sustracción, parte del territorio nacional” (Etcheberry). Podemos distinguir distintas clases de separatismo, las cuales veremos a continuación. Además, cabe destacar que estas figuras se diferencian de los llamados “(...) delitos de sometimiento (...)” (Etcheberry), puesto que en estas últimas se atenta, más bien, contra —como indica el ya citado autor—la autodetermi­ nación del Estado. 6.2. Clases de separatismo

6.2.1.

H

a c er arm as co n tra

C

h il e a m e n a z a n d o l a in d e p e n d e n c ia o in t e g r id a d

El artículo 108 del CP contempla esta figura al sancionar a “Todo individuo que, sin proceder a nombre y con la autorización de una potencia extranjera, hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo”. El objetivo del comportamiento, como apunta Etcheberry, es desear la indepen­ dencia de alguna zona determinada del país, sin el ánimo de actuar bajo la represen­ tación de una nación extranjera. Si el cumplimiento de este delito se hace a través de lá promoción de una guerra civil —como señala el ya mencionado autor—, estaríamos en presencia de un concurso aparente con el delito de rebelión por cuanto atenta contra la seguridad interior del Estado. En cuanto a la tipicidad, el delito requiere que se hayan producido acciones de carácter bélico hasta el punto de constituir una amenaza real para la integridad del territorio. d e su t e r r it o r io .

6.2.2. S e c e s i ó n . El delito de secesión se encuentra contenido en la Ley N° 12.927, sobre la Seguridad del Estado, la cual señala, en su artículo Io letra b), que “Los que de palabra o por escrito o valiéndose de cualquier otro medio, propiciaren la incorporación de todo o parte del territorio nacional a un Estado extranjero”. A diferencia de la figura anterior, en ésta no es necesario que se constituya el delito a

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través de acciones bélicas como hace notar Etcheberry, sino que basta con expresar ideas, sentimientos u opiniones, o, incluso, hacer propaganda de corte separatista. Además, agrega el mismo autor, en esta figura se contempla que la incorporación al Estado extranjero sea, además de parcial, total. V II. D elitos

de sometimiento

7.1. Ejecutar órdenes o disposiciones de un gobierno extranjero que ofendan la independencia o seguridad del Estado

Esta figura, que se encuentra contenida en el artículo 118 del CP, sanciona a “El que ejecutare en la República cualquiera órdenes o disposiciones de un Gobierno extranjero, que ofenda la independencia o seguridad del Estado”. Originalmente, acorde a Etcheberry, el artículo tenía como finalidad el penalizar a eclesiásticos o civiles que ejecutasen decretos pontificios o bulas contrarios a la paz pública. Luego, el Congreso decide eliminar tal precepto, quedando la norma con la redacción que actualmente posee. Es difícil, al parecer del ya señalado autor, que pueda realizarse esta figura sin efectuar otro delito perteneciente a este título del Código. Cabe mencionar, que según el artículo siguiente, se considerará como circunstancia agravante la de ser empleado público, el cual, abusando de su oficio, cometiere el delito mencionado en el artículo 118. 7.2. Delitos de sometimiento en la Ley 12.927

La ley en estudio sanciona diversas conductas, las cuales consisten en distintas clases de ofensas para la autodeterminación del Estado, las cuales se encuentran agru­ padas en el artículo Io de la ley 12.927. Una primera conducta relativa a este tipo de delitos se encuentra en la letra a) de la ley que castiga a los que de hecho ofendieren gravemente el sentimiento patrio o el de independencia política de la Nación. Acorde a Etcheberry, la ley considera digno de protección penal este sentimiento, situación que replica con otros como sería el honor, el pudor, el religioso, etc. Ahora bien, y respecto a los ultrajes contra la bandera, escudo, nombre de la patria o el himno nacional, éstos serán sancionados como delitos contra el orden público conforme al artículo 6oletra b) de la misma ley y no, por tanto, a través de esta conducta —sindicada como protectora de la seguridad externa del Estado-, Otra conducta contemplada por el artículo Io se encuentra en la letra c), que, al efecto, sanciona a los que prestaren ayuda a una potencia extranjera con el fin de desconocer el principio de autodeterminación del pueblo chileno o de someterse al dominio político de dicha potencia.

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Parte de la doctrina considera que esta conducta implica una conversión de la na­ ción en una especie de Estado títere o satélite, lo que atentaría contra la independencia o autodeterminación política de Chile. Esta conducta no refiere ya al actuar autónomo de un sujeto o grupo de personas, sino que a un comportamiento de colaboración con una entidad extranjera, la cual estaría desarrollando una política imperialista, es decir, una proyección externa de su poder político sobre otros Estados, con el consecuente debilitamiento de la soberanía de estos últimos. El artículo Io contempla otros comportamientos que, a juicio de Etcheberry, se pueden considerar como preparatorios de las conductas ya revisadas; así, la letra d) sanciona a los que mantengan relaciones con Gobiernos, entidades u organizaciones extranjeras o reciban de ellos auxilios materiales, con el fin de ejecutar hechos que las letras anteriores penan como delitos; la letra e) a los que para cualquiera de los fines delictuosos señalados en las letras precedentes se colocaren en Chile al servicio de una potencia extranjera; y, por última, la letra f) sanciona a los que para cometer los delitos previstos en las letras precedentes, se asociaren en partidos políticos, movimientos o agrupaciones.

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Delitos contra la seguridad interior del Estado

I. G eneralidades

En cuanto al bien jurídico resguardado por estas figuras, nos remitimos a lo ya previamente expuesto. Ahora bien, y siguiendo a Astudillo, consideramos pertinente destacar ciertas notas distintivas respecto de este grupo de delitos. Este grupo de delitos presuponen un fenómeno conocido en doctrina como “adelantamiento de protección o punición”, donde, básicamente, el Derecho Penal reacciona de manera anticipada, es decir, antes de que se produzca una afectación efectiva al bien jurídico. A raíz de ello, y como bien apunta Astudillo, los delitos re­ feridos a este bien jurídico se estructuran bajo la forma de ilícitos de peligro; además se advierte que se produce un cambio en la relación del tipo subjetivo con el objetivo. Así, y como señala el autor previamente mencionado, se observa que los delitos de sedición y rebelión se estructuran como aquellos conocidos de “tendencia interna trascendente”, concretamente, bajo la forma de delitos de “resultado cortado” que se agrupan bajo la categoría previamente mencionada. Como explica Astudillo, en este tipo de ilícitos el comportamiento típico es perseguido como basamento de otros efectos o consecuencias; los cuales deben generarse sin una nueva intervención del agente, es decir, de manera autónoma. También, y como señala el mismo autor, se han estructurado delitos que corres­ ponden a los conocidos como de “imperfecta realización”, los cuales implican un “(...) exceso subjetivo” (Astudillo) por parte del agente. A mayor abundamiento, dicho autor explica que en estas formas delictuales el agente no logra consumar el delito, consiguiendo realizar sólo actos de índole preparatoria o, también, llegando a realizar parte o todos los actos de ejecución sin que el delito se configure. Lo relevante en esta forma de delitos consiste en que el legislador sanciona dichos actos preparatorios o ejecutivos, pese a que el delito -como ya hemos mencionado- no se consuma. Cabe agregar que el legislador ha estructurado tipos donde se castiga la inducción, consti­ tuyendo —como señala Astudillo—,tipos de autónomos de inducción. Como señala Astudillo, la totalidad -o al menos la gran mayoría- de las figuras de este grupo están estructuradas, además, como tipos de carácter plurisubjetivo “de convergencia”, puesto que para realizar el tipo se requiere de múltiples agentes que MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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concurran a una finalidad común, pese a que, como indica la doctrina, sean compa­ tibles las diversas formas de participación que reconoce el legislador. Finalmente, y al igual que en los delitos contra la seguridad exterior del Estado, estos delitos se encuentran tratados en tres grupos normativos, que son el Título II, libro II, del CP, la Ley de Seguridad del Estado N° 12.927 y el Código de Justicia Militar. II. R ebelión

2.1. El delito de rebelión

2.1.1. T ip o o b j e t i v o , s u b je t i v o y p e n a l id a d . Ahora bien, la rebelión es. una de las principales figuras que atenían contra la seguridad interior del Estado, lo que implica, en definitiva, que ésta rompe y pone en peligro el orden establecido o, en otros términos, pone en peligro al aparato estatal mismo. En virtud de lo anterior, se conmina penalmente dicha conducta en el artículo 121 del CP. Así, el artículo 121 sanciona a “Los que se alzaren a mano armada contra el Go­ bierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia” Según parte de la doctrina —donde encontramos a Etcheberry—el vocablo “al­ zarse” debe entenderse en un sentido metafórico más que literal, es decir, debe ser comprendido como un atentado contra el orden jurídico y la autoridad legalmente constituida. La rebelión, cabe agregar, puede manifestarse de manera activa, al expre­ sar una oposición a las disposiciones legales establecidas por la autoridad, a través del empleo de armas o incluso de la amenaza de usarlas; también, acorde a la doctrina, puede manifestarse de manera pasiva, entendiendo por tal la desobediencia a las disposiciones establecidas, siempre y cuando se fundamente a través de la existencia de una fuerza armada. El tipo objetivo, como señala Astudillo, debe realizarse por varios sujetos que tienden al mismo fin. Además, agrega, el tipo' contiene comprende como elementos los siguientes: a) la existencia de un levantamiento —de carácter colectivo—armado, b) dirigido contra el orden estatal, que, al efecto, c) tenga cierta cohesión u organización. No deben concurrir las circunstancias descritas en el artículo 265 del C.J.M., puesto que, en este caso, la figura se vería desplazada. En cuanto al tipo subjetivo, y concordando con el ya mencionado autor, debe concurrir dolo y, además, alguna —o varias—de las finalidades que menciona el tipo, las cuales deben estar presentes al momento del alzamiento. En cuanto a dichas finalidades, y en primer lugar, encontramos la promoción de la guerra civil. Cabe señalar que este concepto tiene su origen en el Derecho Inter­ nacional Público; entendiéndose por tal —como señala Etcheberry—aquella situación

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donde existen dos gobiernos o autoridades públicas, que pretenden reclamar para sí la representación —legítima—del poder político de la totalidad del país. Una segunda finalidad que puede tener la rebelión consiste en cambiar la forma de Gobierno o la Constitución legalmente establecida. Realmente, y como apunta Etcheberry, como la forma de gobierno se encuentra determinada por la Constitu­ ción, resulta difícil o ilusorio poder cambiar la forma de gobierno sin antes cambiar la Constitución —que consagra un gobierno democrático de corte republicano-, salvo que se trate de una situación de hecho, en la cual, más que cambiarla, simplemente no se respeta. Además, cabe señalar, aunque la norma se refiera a un cambio de Consti­ tución, también hay que señalar —como señala el mismo autor—la posibilidad que el alzamiento tenga como fin eliminar la Constitución. Finalmente, una tercera moti­ vación de la conducta consiste en privar de sus funciones, o impedir que entren en el ejercicio de ellas, a ciertas autoridades de la nación que se mencionan en la norma. En cuanto al castigo por este delito, la norma contempla la aplicación de la pena de reclusión mayor, o bien la de confinamiento mayor o la de extrañamiento mayor, en cualesquiera de sus grados. 2.2. Tipos de rebelión

2.2.1. P r o m o c ió n o s o s t e n im ie n t o d e l a s u b l e v a c ió n y a c t u a r c o m o c a u d il l o Esta figura, regulada en el artículo 122 del CP, sanciona a “Los que indu­ ciendo a los alzados, hubieren promovido o sostuvieren la sublevación y los caudillos principales de ésta”. En este caso podemos apreciar un caso donde la instigación ha sido sancionada como delito, y no como mera forma de autoría en el sentido que se le trata en el artículo 15o del Código. Siguiendo a Astudillo, entendemos a los promovedores como aquellos sujetos que, además de inducir a otros para que se alcen, participan en la rebelión desde su inicio buscando concretar los fines de la misma; por otra, entendemos por sostenedores, y siguiendo al mismo autor, a aquellos sujetos que también inducen a la rebelión, pero que actúan en ella cuando ésta ya se ha iniciado. Finalmente, para el mismo autor, el caudillo principal refiere a los jefes principales del movimiento, es decir, aquellos que efectivamente lo dirigen. La penalidad de esta figura se presenta en la forma de una agravación de las penas establecida en el artículo anterior, donde, al efecto éstas se aplicarán en sus grados máximos. DE ESTA.

2.2.2.

M

a n d a r a t o c a r in s t r u m e n t o s , d i r i g i r d is c u r s o s o r e p a r t i r im p r e s o s

El artículo 123 del CP contempla una sanción para “Los que tocaren o mandaren tocar campanas u otro instrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y los que, con igual fin, dirigieren discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos, si la sublevación llega a consumarse, serán castigados con la pena de reclusión menor o de extrañamiento menor en sus grados medios, a no ser que merezcan la calificación de promovedores”. p a r a e x c it a r a l p u e b l o .

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Los sujetos activos, en este caso, son meros instigadores que no poseen —como resalta Astudillo- un rol trascendente en la sublevación. La conducta, por su parte, debe realizarse a través de los medios que indica el tipo y, además, los agentes no deben participar en el inicio de la sublevación, puesto que, de lo contrario, pasarían a ser promovedores. En cuanto al tipo subjetivo, se requiere la persecución de un fin específico como indica el ya mencionado autor, consistente en excitar al pueblo al alzamiento, el cual debe entenderse que debe poseer un carácter sedicioso o rebelde. Este tipo, cabe destacar, contiene una condición objetiva de punibilidad, la cual consiste en que la rebelión o sedición, efectivamente, ocurra. Ahora bien, la menor penalidad que contempla esta norma, a juicio de Astudillo, se basa en la menor po­ sibilidad de afectar al bien jurídico. 2.3. Usurpación de mando y seducción de tropas

Dispone el artículo 124 del CP: “Los que sin cometer los crímenes enumerados en el artículo 121, pero con el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el mando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guardia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra la orden del Gobierno un mando político o militar cualquiera, sufrirán la pena de reclusión mayor o de confinamiento mayor en sus grados medios”. En este delito se aprecia, como señala Astudillo, que nuestro legislador ha crimi­ nalizado una tentativa en la forma de un tipo autónomo. Lo anterior se desprende del tipo mismo que, al efecto, señala: “Los que sin cometer los crímenes enumerados en el artículo 121, pero con el propósito de ejecutarlos”. Ahora bien, dicha remisión practicada por la norma debe entenderse extendida al delito del artículo 126, por aplicación del artículo 127 del CP, como correctamente infiere el autor ya menciona­ do. Además, agrega este autor, este ilícito sería excepcional," puesto que admitiría la posibilidad de que fuese cometido por una sola persona. En cuanto al tipo objetivo, acorde al mismo autor, se requiere que la conducta se realice con la intención de provocar una rebelión o sedición; este elemento debe concurrir al momento de realizar la acción descrita, ya que, de lo contrario, no co­ rrespondería apreciar esta figura.

III.

Sedición

3.1. El tipo de sedición

Esta figura, regulada en el artículo 126 del CP, sanciona a “Los que se alzaren públicamente con el propósito de impedir la promulgación o la ejecución de las leyes, la libre celebración de una elección popular, de coartar el ejercicio de sus atribuciones

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o la ejecución de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales, de arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agentes o en las pertenencias del Estado o de alguna corporación pública”. Pues bien, y como señala Etcheberry, esta figura resulta ser sólo una forma más de rebelión, pero de menor carácter. Esencialmente, y al igual que todas las formas de rebelión, es necesario que se produzca un alzamiento contra la autoridad legítim a. Difiere de la rebelión p e r se —según el ya citado autor y Astudillo-, en que ésta no requiere que el alzamiento sea a mano armada, basta, por tanto, con que se trate de una conducta pública, de carácter colectivo, que comprenda alguna de las finalidades contempladas, que, en este caso, más que propender a la destrucción o a un cambio radical del aparato estatal, refieren a afectar el funcionamiento normal del mismo; por ello se dice que es una suerte de “rebelión pequeña”, como plantea Astudillo. En cuanto al tipo subjetivo, se requiere que la conducta se realice con alguna de las finalidades que indica la norma. 3.2. Finalidades de la sedición

3.2.1. I m p e d i r l a p r o m u l g a c i ó n o e je c u c i ó n d e l a s l e y e s . Esta forma de co­ misión debe entenderse de manera cuidadosa como señala Etcheberry, para evitar una extensión indebida de la norma. Así, esta finalidad refiere a impedir que la autoridad ejecute las leyes; el cumplimiento depende de los ciudadanos y no está comprendido en este caso. Lo anterior cobra sentido cuando se entiende que la sedición consiste en una violación a las atribuciones constitucionales y legales del Estado, de la funcio­ nalidad del aparato público. La instigación a no cumplir, o incluso, acatar las leyes presentes, dará la posibilidad que el sujeto activo caiga bajo otros preceptos legales acorde-a Etcheberry. 3.2.2. I m p e d i r l a l ib r e c e l e b r a c ió n d e e l e c c i ó n p o p u l a r . Aquellos delitos que atentan contra la libertad de sufragio están penados, principalmente, en la Ley de Elecciones. Como señala Etcheberry, estamos en presencia de una conducta que pretende que no se lleve a cabo, en un sentido general, el proceso electoral, o que, en caso de realizarse, éste se encuentre viciado. 3.2.3.

C

o a r t a r e l e je r c i c io d e l a s a t r i b u c i o n e s o l a e je c u c i ó n d e s u s p r o v i ­

Es necesario señalar que, como indica Etcheberry, no se trata de una simple conducta de desobediencia o incumplimiento de las órdenes dadas por los poderes del Estado, sino más bien de atentados directos contra cada una de las atribuciones constitucionales de los mismos. Así, y como indica el mismo autor, aquel que no acate una orden judicial no comete este delito, sino otro; pero sí lo cometerá, por ejemplo, aquel que se alce públicamen­ d e n c i a s a c u a l q u ie r a d e l o s p o d e r e s c o n s t i t u c i o n a l e s .

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te con el fin de impedir que un órgano jurisdiccional pueda dictar sentencia en un proceso determinado. 3.2.4.

A rrancar

r e s o l u c i o n e s p o r m e d io d e l a f u e r z a a c u a l q u ie r a d e l o s

En lo que se refiere al elemento de la fuerza, como indica Etcheberry, debe incluirse la amenaza o intimidación al concepto; asimismo, cabe tener presente lo señalado en el artículo 7° de nuestra Constitución, la cual prescribe, en sus incisos segundo y tercero, que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. De este modo, la Carta Fundamental declara nulo de derecho tales resoluciones. p o d e r e s c o n s t it u c io n a l e s .

3.2.5.

E je r c e r

a c t o s d e o d io o v e n g a n z a e n l a p e r s o n a , b ie n e s d e a l g u n a

a u t o r id a d o d e s u s a g e n t e s , p e r t e n e n c ia s d e l

E

s t a d o o d e a l g u n a c o r p o r a c ió n

En este caso, el delito se consuma con el simple alzamiento público, que debe comprender el elemento de odio o venganza como motivación del mismo. p ú b l ic a .

3.3. Alteración institucional

Esta figura se encuentra comprendida en el artículo 133 del CP, el cual contem­ pla una sanción para aquellos que “por astucia o por cualquier otro medio, pero sin alzarse contra el Gobierno, cometieren alguno de los crímenes o simples delitos de que tratan los artículos 121 y 126 (...) salvo lo dispuesto en el artículo 137 respecto de los delitos que conciernen al ejercicio de los derechos políticos”. Etcheberry critica esta figura, señalando que la figura requiere que se cometa sedición o rebelión sin alzamiento, siendo que estos delitos, precisamente, compren­ den un alzamiento. 3.4. Disposiciones generales

3.4.1.

D

is o l u c ió n d e l a s u b l e v a c ió n , e x e n c i ó n d e l a p e n a p o r d e s i s t im i e n t o

El procedimiento de disolución respecto a la sublevación, que ejecuta la autoridad, se encuentra detallado en el artículo 128 del CP, en los siguientes términos: “Luego que se manifieste la sublevación, la autoridad intimará hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan y retiren, dejando pasar entre una y otra intimación el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no se retiraren inmediatamente después de la segunda intimación, la autoridad hará uso de la fuerza pública para disolverlos. No serán necesarias respectivamente, la primera o la segunda intimación, desde el momento en que los sublevados ejecuten actos de violencia”. y a t e n u a n t e e s p e c ia l .

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En cuanto al desistimiento de la sublevación, éste se encuentra consagrado en el artículo 129 del CP, el cual dispone: “Cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin haber ejecutado actos de violencia, quedarán exentos de toda pena. Los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevación, en el caso del presente artículo, serán castigados con una pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspon­ dido consumado el delito”. La presente disposición demuestra la intención, por parte del legislador, de evi­ tar a toda costa una lesión efectiva al bien jurídico. En concreto, y si los sublevados desisten de su actuar, la ley, por una parte, renuncia a imponer castigo alguno y, por otra, rebaja el castigo para los instigadores, promovedores y sostenedores. Acorde a Astudillo, la disolución refiere romper —voluntariamente—la organización montada por los sublevados, mientras que el sometimiento a la autoridad implica entregarse a las "(...) tropas leales al gobierno constituido” (Astudillo). La ley, eso sí, impone como requisito que el desistimiento se genere antes, o en razón, de las intimaciones de la autoridad, sin que se hayan producido actos violentos —requisito obvio, dado que lo pretendido por la norma es, precisamente, evitar el enfrentamiento violento-. Por último, el artículo 130 del CP establece una atenuante especial. Dicho artícu­ lo señala que en “el caso de que la sublevación no llegare a agravarse hasta el punto de embarazar de una manera sensible el ejercicio de la autoridad pública, serán juzgados los sublevados con arreglo a lo que se previene en el inciso final del artículo anterior”. Es decir, la penalidad del delito correspondiente se reducirá en uno o dos grados. 3.4.2. D e l it o s r e l a t iv o s a l a c o o p e r a c ió n e n e l a l z a m i e n t o . La primera de las disposiciones relacionadas a este grupo se encuentra en el artículo 134 del CP. Dicha disposición señala que “Los empleados públicos que debiendo resistir la sublevación por razón de su oficio, no lo hubieren hecho por todos los medios que estuvieren a sus alcances, sufrirán la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados”. Como señala la doctrina, estamos ante la presencia de un delito de omisión propia; en este caso, el comportamiento consiste en no resistir o repeler el alzamien­ to. Además, es una figura con sujeto activo cualificado, es decir, el agente debe ser necesariamente un funcionario públicos sobre los cuales, al efecto, sopesa un deber especial; en este caso, y como señala Astudillo, velar por la mantención del orden. Una segunda figura se encuentra en el artículo 135 que, al efecto, dispone que “Los empleados que continuaren funcionando bajo las órdenes de los sublevados o que sin haberles admitido la renuncia de su empleo, lo abandonaren cuando haya peligro de alzamiento, incurrirán en la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en sus grados medio a máximo”. Esta figura, como manifiestan Astudillo y Etcheberry, contempla diversas modalidades de ejecución diferentes entre sí mismas, no intercambiables y, a veces,

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PARTE

incompatibles. En concreto, el comportamiento penado consiste, por un lado, que los funcionarios públicos no pueden abandonar su cargo, sin previa admisión de renun­ cia, cuando exista peligro de alzamiento; por otro lado, e implicando otra modalidad ejecutiva, se sanciona a los empleados que siguen desempeñándose en su cargo a los sublevados, una vez que el alzamiento se ha producido. Cabe agregar, como indica Astudillo, que pese a la redacción de la norma, el delito podría ser cometido por un solo sujeto. Finalmente, tenemos el artículo 136 del CP, el cual sanciona a los “que acepta­ ren cargos o empleos de los sublevados, serán castigados con inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”. Concordamos con Astudillo, en el sentido que esta figura consagra un caso especial de usurpación de funciones públicas, la cual —y a diferencia de las anteriores— no requiere de un sujeto activo especial, es decir, puede ser realizada por cualquier sujeto. Al igual que en la figura anterior, pensamos que un solo sujeto podría cometer el presente delito y, además, tal como señala el ya mencionado autor, pensamos que bastaría con la mera aceptación del empleo para que se configure el delito.

IV. P roposición

y conspiración

4.1. Generalidades

El artículo 125 del CP prescribe que “En los crímenes de que tratan los artículos 121,122 y 124, la conspiración se pena con extrañamiento mayor en su grado medio y la proposición con extrañamiento menor en su grado medio”. Dicha norma viene a establecer la punición de actos preparatorios previos a la tentativa, los cuales, acorde a lo prescrito por el artículo 8o, inciso primero, de nuestro CP, sólo se sancionan de manera excepcional cuando una norma expresa lo ordena; situación que ocurre en la especie como consecuencia de la norma previamente cita­ da. Debemos establecer, siguiendo en esto a Astudillo, que si el delito propuesto o conspirado se consuma, los actos de proposición o conspiración se ven subsumidos en éste; ello implica que no puede sancionarse de manera separada, por una parte, a la conspiración o proposición y, por otra, al delito consumado que es fruto de estos comportamientos. Lo anterior se explica en virtud del principio de consunción. Por último, debemos agregar que la excusa legal absolutoria del inciso final del artículo 8o es plenamente aplicable en estas hipótesis, la cual, según se entiende en doctrina, sólo exonera al sujeto que desiste de cometer el ilícito.

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4.2. La proposición

El artículo 8o del CP, en su inciso tercero, la define en los siguientes términos: “La proposición se verifica cuando el que lia resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas”. En este caso, la resolución del agente puede recaer sobre los siguientes delitos: a) delito de rebelión (artículo 121); b) rebelión agravada (artículo 122); c) seducción de tropas o usurpación del mando (artículo 124), y d) sedición (artículo 126) —por aplicación del artículo 127 como ya señalamos—. La proposición, como indica Astudillo, implica intentar convencer a uno o más sujetos para cometer el delito. No se requiere, por otra parte, que la misma sea aceptada. 4.3. La conspiración

El artículo 8o del CP, en su inciso segundo, la define en los siguientes términos: “La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”. Como explica Astudillo, la conspiración consta de dos elementos, a saber: a) un concierto de voluntades, y b) una determinación para co-realizar el ilícito. Respecto del primer elemento, dicho autor señala que la conspiración debe ser real, es decir, que se revele por actos inequívocos la decisión -conjunta—de cometer determinado ilícito. En cuanto al segundo, los conspiradores deberán actuar como co-realizadores del ilícito, toda vez que, acorde a Astudillo, es una preparación de coautoría delictiva. V. D elitos

comprendidos por la ley de

S eguridad

del

Estado

La ley 12.927 agrupa varias clases de delitos, tales como los que atentan contra la seguridad exterior e interior del Estado, aquellos que afectan al orden público y, finalmente, al normal funcionamiento de las actividades de la nación. Puesto que ya nos hemos referido a algunas de las conductas descritas en esta ley, nos remitimos a ellos en lo pertinente. 5.1. Alzamiento contra el gobierno constituido y provocación de una guerra civil

Este delito, contemplado en el artículo 4 de la Ley de seguridad del Estado, señala que, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Título II del Libro II del CP y en otras leyes, cometen delito contra la seguridad interior del Estado los que en cualquiera forma o por cualquier medio, se alzaren contra el Gobierno constituido o provocaren la guerra civil”, procediendo luego a especificar ciertas con­ ductas que configuran el ilícito. 5.1.1.

F ig u r a

g e n é r ic a .

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PARTE

5.1.2.

C

o n d u c t a s e s p e c ia l m e n t e c o n t e m p l a d a s

5.1.2.1. Incitación a la subversión o sublevación contra e l O rden Público. Dispo­ ne, en lo pertinente, el artículo 4o letra a): “Los que inciten o induzcan a la subversión del orden público o a la revuelta, resistencia o derrocamiento del Gobierno constituido y los que con los mismos fines inciten, induzcan o provoquen a la ejecución de los delitos previstos en los Títulos I y II del Libro II del CP, o de los de homicidio, robo o incendio y de los contemplados en el artículo 480° del CP”. Como indica Astudillo, a quien venimos siguiendo en esta materia, estaríamos frente a lo que denomina como un “tipo independiente de inducción plurihipotético mixto acumulativo”, ya que se aprecian en este delito dos formas diferenciadas de instigación. Agrega dicho autor que esta figura, al igual que el resto de las contenidas en este artículo, es de carácter plurisubjetivas, es decir, que se requieren múltiples sujetos para lograr la consumación delictual. Ahora bien, y en cuanto a las hipótesis que contempla este tipo, distinguimos entre: a) la incitación dirigida a la subversión del orden público, a la revuelta, resis­ tencia o derrocamiento del gobierno constituido; y b) aquella que, con los mismos fines ya mencionados, persigue la ejecución de los delitos previstos en los Títulos I y II del Libro II del CP, o de los de homicidio, robo o incendio y de los contemplados en el artículo 480 del CP. 5.1.2.2. In cita ra la desobediencia o indisciplina. Sanciona, al efecto, el artículo 4o letra b) de la ley a: “Los que inciten o induzcan, de palabra o por escrito o valién­ dose de cualquier otro medio, a las Fuerzas Armadas, de Carabineros, Gendarmería o Policías, o a individuos pertenecientes a ellas, a la indisciplina, o al desobedecimiento de las órdenes del Gobierno constituido o de sus superiores jerárquico”. En este caso también, como se desprende del tipo, estamos ante una figura autónoma de inducción. Ahora bien, la presente norma, a diferencia de la anterior, indica quiénes deben ser los destinatarios de la inducción o incitación, es decir, las Fuerzas Armadas, Carabineros, Gendarmería, las Policías —consideradas en su aspecto institucional—o, también, a los agentes individualmente considerados que integran a alguno de dichos organismos. El sujeto activo, al no distinguir o especificar la nor­ ma, puede ser cualquier sujeto, sea integrante o no de las instituciones previamente reseñadas, el cual deberá incitar a la desobediencia de las órdenes de la autoridad jerárquica o del gobierno. 5.1.2.3. C onspiración o com plot. El artículo 4o letra c) de la ley, establece que serán sancionados “Los que se reúnen, concierten o faciliten reuniones destinadas a proponer el derrocamiento del Gobierno constituido o conspirar contra su estabilidad”. Al igual que en el artículo 125 del CP, se observa que el legislador ha optado por adelantar la barrera de punición y, al efecto, sancionar actos preparatorios —usual­ mente impunes—como son la conspiración y la proposición. El tipo objetivo requiere

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de múltiples sujetos que converjan para configurar la figura, la cual se debe expresar a través de los verbos rectores empleados por el tipo, es decir, reunirse, concertar o facilitar tales reuniones. Ahora bien, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos -en una línea muy similar a lo ya expuesto a propósito del artículo 125 del CP—, que los agentes deben realizar la conducta con alguno de los siguientes fines: a) derrocar el gobierno constituido, o b) conspirar contra su estabilidad. 5.1.2.4. B andidaje. Esta figura se encuentra sancionada en el artículo 4o letra d), la cual sanciona a los “que inciten, induzcan, financien o ayuden a la organización de milicias privadas, grupos de combate u otras organizaciones semejantes y a los que formen parte de ellas, con el fin de sustituir a la fuerza pública, atacarla o interferir en su desempeño, o con el objeto de alzarse contra los poderes del Estado o atentar contra las autoridades a que se refiere la letra b) del artículo 6o”. Como señala Astudillo, el objetivo de esta figura es proteger el monopolio de la fuerza que detenta el Estado, mediante la persecución de actividades relacionadas a la organización, acción e incorporación a grupos o movimientos que, al efecto, pretendan constituirse como un verdadero poder militar paralelo. En el tipo objeti­ vo se puede observar que existen tres comportamientos, plenamente diferenciables, conminados penalmente, a saber: a) la incitación a organizar grupos o movimientos armados; b) financiar o ayudar a la organización de dichos grupos; c) integrar dichos movimientos o grupos. Ahora bien, y en cuanto al tipo subjetivo, dichos grupos o movimientos armados deben tener, como finalidad, alguno de los siguientes motivos: a) atacar, sustituir o interferir con la ejecución de la fuerza pública; b) alzarse contra los poderes del Estado; c) atentar contra las autoridades a las cuales remite la norma. 5.1.2.5. D esobediencia a las órdenes d e l Gobierno. La letra e) del artículo 4o sanciona a los “Los empleados públicos del orden militar o de Carabineros, policías o gendarmerías, que no cumplieren las órdenes que en el ejercicio legítimo de la autori­ dad les imparta el Gobierno constituido, o retardaren su cumplimiento o procedieren con negligencia culpable”. Este tipo, como correctamente advierte Astudillo, corresponde a uno de omisión propia, donde la conducta omisiva puede materializarse de diversas formas. Así, una primera modalidad, consistiría en no cumplir las órdenes impartidas por el gobierno constituido; una segunda, por otra parte, sería retardar -no hacer inmediatamente—el cumplimiento de dichas órdenes; y, por último, dicha figura también puede realizarse a través de un cumplimiento imperfecto de las órdenes, es decir, proceder con negli­ gencia culpable. Debemos agregar que esta figura requiere de sujetos calificados, que son los empleados públicos del orden militar y demás instituciones mencionadas. 5.1.2.6. Propaganda subversiva. Esta conducta se encuentra sancionada en la letra f) del artículo 4o, el cual dispone que se sancione a los “que propaguen o fo-

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1 TERCERA PARTE------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

menten, de palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia el orden social o la forma republicana y democrática de Gobierno”. A este respecto, como indica Astudillo, el legislador no logra establecer una co­ nexión clara entre la conducta que conmina penalmente en esta letra, y la comisión de delitos determinados por otras personas. Otro problema que resalta el ya men­ cionado autor, consiste en que figura aplicar si, a raíz de la inducción a la formación de grupos o movimientos armados, se comete la presente conducta. Al igual que el autor ya mencionado, pensamos que debiese solucionarse dicha situación a través de la aplicación del principio de consunción, donde la propagación de doctrinas subversivas se verían absorbida por la conducta de la letra d), puesto que esta última reviste un mayor desvalor. El comportamiento condenado consiste en propagar o fomentar, sea de palabra o por escrito, o por cualquier otro medio, ciertas ideas o doctrinas. Ahora bien, dichas doctrinas deben tener como finalidad la destrucción o la alteración, por medio del empleo de la violencia, del orden social o de la forma republicana y democrática de gobierno. Debemos señalar, como apunta Astudillo, que la sola exposición de tales doctrinas —sin la intención de convencer a los receptores—,no podría ser considerada una acción de propagación o fomento. 5.1.2.7. In form a cion es tendenciosas. La conminación de esta conducta se encuentra en el artículo 4o letra g), que al efecto sanciona a los “Los que propaguen de palabra o por escrito o por cualquier otro medio en el interior, o envíen al exte­ rior, noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de Gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones, y los chilenos que, encontrándose fuera del país, divulguen en el exterior tales noticias”. Todas las modalidades comprendidas en este artículo refieren a la transferencia de informaciones o noticias, de carácter tendencioso o falso. Astudillo, citando a Künsemüller, señala que en este tipo no se estaría protegiendo, solamente, la seguridad interior del Estado, sino que, además, el orden público económico; ello encontraría asidero en la disposición misma que, al efecto, establece como una de las finalidades de la conducta el alterar el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones. En cuanto al tipo objetivo, se comprenden tres modalidades de realización del delito, a saber: a) propagar en el interior del Estado, sea de palabra o por escrito, noticias o informaciones tendenciosas o falsas; b) enviar fuera del país tales informa­ ciones o noticias, y c) divulgar en el extranjero dichas informaciones o noticias falsas o tendenciosas. Se aprecia, como indica Astudillo, que todas estas formas apuntan a un mismo comportamiento, el cual consistiría en ampliar el conocimiento de las noticias o informaciones falsas o tendenciosas. Agrega dicho autor que, respecto de las

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dos primeras formas comisivas, el sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que respecto de la última, sólo podría ser un chileno (sujeto activo calificado), por exigirlo así la norma. En cuanto al tipo subjetivo, la propagación de noticias o informaciones falsas o tendenciosas, requiere la existencia de alguna de las finalidades que señala la norma, a saber: a) destruir el régimen republicano y democrático de Gobierno; b) perturbar el orden constitucional; c) perturbar la seguridad nacional; d) perturbar el régimen económico o monetario; e) perturbar la normalidad de los precios; f) perturbar la esta­ bilidad de valores y efectos públicos; g) perturbar el abastecimiento de las poblaciones. 5.1.3. P enalidad. Acorde al artículo 5o de la ley 12.927, que es la regla general en cuanto a penalidad, establece que los delitos recién estudiados serán penados con presidio, relegación o extrañamiento menores en sus grados medio a máximo, sin perjuicio de las penas accesorias que correspondan según las reglas generales del CP. El mismo artículo 5o establece una agravante especial, consistente en realizar alguno de los delitos revisados en tiempos de guerra. Si ello llega a ocurrir, la pena­ lidad corresponderá a presidio, relegación o extrañamiento mayores en cualquiera de sus grados. Finalmente, el ya citado artículo hace aplicable a estos delitos la regla especial del artículo 3o de esta ley, el cual, básicamente, regula la situación de los extranjeros que cometen este tipo de ilícitos. Al efecto, el artículo 3o dispone que, una vez dictada sentencia condenatoria contra un extranjero por alguno de los delitos previstos en este Título, el Presidente de la República ordenará su expulsión del territorio nacional, una vez cumplida la pena. La expulsión no procederá, sin embargo, respecto de los extranjeros que tengan cónyuge o hijos chilenos. 5.2. Atentado político

El artículo 5° letra a) de la ley en estudio sanciona a “Los que con el propósito de alterar el orden constitucional o la seguridad pública, atentaren contra la vida o integridad física de las personas sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Si se diere muerte a la víctima del delito o se le infirieren lesiones graves, se aplicará la pena en su grado máximo. En los casos en que el atentado se realizare en razón del cargo que una persona desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar, la pena será de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo. Si se diere muerte a la víctima del delito o se le infirieren lesiones graves, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Las mismas penas señaladas en el inciso anterior se aplicarán si la víctima fuere cónyuge, ascendiente, descendiente o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de la persona en él indicada”.

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El texto alude a la integridad “física”, por lo que, y a juicio de Etcheberry, sin causa justificada, podrían considerarse excluidos aquellos atentados que lesionan gravemente la salud mental del sujeto pasivo. Ahora bien, y como indica Astudillo, el bien jurídico principal que se busca tutelar con esta figura sigue siendo la seguridad interior del Estado, por lo que los atentados contra la integridad física o la vida de las personas deben, al efecto, estar orientados a producir una alteración del orden constitucional o de la seguridad pública; estos elementos subjetivos, a juicio de Etcheberry y de Astu­ dillo, otorgan el carácter de delito político a esta figura. Para concluir, se observa que en la figura existe una penalidad básica, sin perjuicio de la existencia de otras figuras calificadas -como apunta Astudillo—, las cuales son; a) figura calificada en atención a los resultados del inciso primero de la norma; b) figura calificada en atención a la calidad del sujeto pasivo, y c) figura calificada en atención a ambas circunstancias. 5.3. Secuestro político

Contemplado en el artículo 5° letra b) de la misma ley, esta figura sanciona a “Los que con el propósito de alterar el orden constitucional o la seguridad pública o de imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad privaren de libertad a una persona, serán castigados con presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado medio. Si el secuestro durare más de cinco días, o si se exigiere rescate o se condicionare la libertad en cualquiera forma, la pena será de presidio mayor en su grado máximo. Igual pena a la señalada en el inciso anterior se aplicará si el delito se realizare en razón del cargo que una persona desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar, o si la víctima fuere cónyuge, ascendiente, descendiente o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de ésta. El que con motivo u ocasión del secuestro, cometiere además homicidio, violación o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1 del CP, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”. Esta figura, al igual que la anterior, está estructurada —como indica Astudi­ llo—sobre una figura base a la cual se le van sobreponiendo otras circunstancias que agravan la penalidad. En cuanto al comportamiento mismo, Etcheberry señala que el legislador, al emplear la fórmula “privar de libertad”, estaría indicando su intención de establecer una fórmula de mayor amplitud a la contemplada en el CP. Otro sector de la doctrina, por su parte, disiente y señala que las formas comisivas sólo podrían darse por medio de la detención o el encierro. Ahora bien, y en cuanto al tipo subjetivo, se requiere que el comportamiento se oriente hacia alguna de las finalidades que señala el tipo, a saber: a) alterar el orden constitucional o la seguridad pública; b) imponer exigencias o arrancar decisiones de la autoridad. Concordamos con Astudillo, quien indica que no es necesario que el sentido de las exigencias sean de carácter político, así como tampoco es necesario que las demandas sean satisfechas o, también, las decisiones hayan sido tomadas o ejecutadas.

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En cuanto a la penalidad, y al igual que en el caso anterior, podemos observar ciertas circunstancias o figuras de índole calificada, a saber: a) figura calificada en atención a las circunstancias o móviles del secuestro; b) figura calificada en cuanto se exige un rescate; c) figura calificada en atención a la calidad de los sujetos pasivos; d) figura calificada en atención a la lesión de otros bienes o intereses jurídicos. Finalmente, debemos señalar la existencia de una agravante especial, que opera tanto para esta figura como para la anterior, la cual se encuentra en el artículo 5 c) de la ley. Dicha disposición señala que “En tiempo de guerra externa, las penas señaladas en los dos artículos anteriores serán aumentadas en un grado. Si fuere la de presidio perpetuo, se aplicará ésta precisamente”.

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V

ig é sim a

S

e c c ió n

DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA

L

e c c ió n

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Delitos contra la función pública

Al hablar de función pública nos referimos, de manera indistinta, a las activi­ dades de carácter legislativo, jurisdiccional y administrativo que realiza el Estado —tal como señalan Rodríguez/Ossandón—, y no, como señalan los mismos autores, “(...) a ningún cometido estatal en particular Las figuras que analizaremos en el presente apartado tienen como finalidad el resguardo de la función pública, la cual tiene dos proyecciones de alto interés para el Derecho Penal, a saber: a) los delitos que atentan contra la administración de justicia, y b) los delitos que atentan contra la administración pública, en los diversos aspectos que ésta contempla. A mayor abundamiento, las figuras relativas a esta sección se encuentran dispersas por el CP, tal como señalan Rodríguez/Ossandón. De esta manera, y como señalan dichos autores, es posible detectar dos grandes grupos normativos que contienen la tipificación de diversas conductas que, como señalamos, cautelan a la función públi­ ca en sus diversas manifestaciones; dichos grupos son: a) aquel que agrupa diversas figuras en función del sujeto activo -que usualmente corresponderá al funcionario público-, cuya mayoría se encuentra en el Título V del Libro II del CP, así como en el párrafo 4o del Título III del mismo texto normativo, y b) aquel grupo que reúne diversas figuras en tomo al modo de ejecución de dichos delitos que, como apuntan los ya referidos autores, corresponde a la falsedad. La mayoría de dichos ilícitos se encuentra, principalmente, en el Título IV del Libro II del CP. Ahora bien, y siguiendo en esto a Rodríguez/Ossandón, debemos señalar que la doctrina se encuentra conteste en admitir que dicha agrupación realizada por el legislador es deficiente, puesto que el criterio que debiese emplearse para cohesionar a dichos tipos, debiese atender, en todo caso, al bien jurídico que pretenden tutelar dichas figuras. De esta manera, dichos tipos deben sistematizarse en torno a la función pública que, al efecto, comprende tanto al correcto desempeño de la administración pública -que corresponde a las figuras del primer grupo mencionado-, como el desempeño de la función jurisdiccional o administración de justicia en su sentido funcional -que corresponde a las figuras del segundo grupo-.

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PARTE

Por estas razones, y dada la importancia gravitante que posee el concepto de bien jurídico en el Derecho Penal, nos parece más adecuado analizar los correspondientes tipos bajo la presente formulación.

I. D elito s c o n t r a la a d m in is t r a c ió n d e j u s t ic ia

Tal como exponen Rodríguez/Ossandón, no existe en nuestro CP una sección especial que agrupe a este grupo de figuras, las cuales, se encuentran dispersas por diversos títulos del Libro II del CP. Sin perjuicio de ello, y concordando con los ya mencionados autores, pensamos que todas ellas deben ser tratadas bajo esta deno­ minación a raíz del bien jurídico que tutelan que, precisamente, corresponde a la administración de justicia en sus diversas manifestaciones, la cual, a su vez, es parte integrante de la función pública. Ahora bien, es preciso delimitar qué se entiende por administración de justicia, puesto que, como hemos señalado, es el bien jurídico que subyace en las figuras que procederemos a estudiar. A este respecto, Rodríguez/Ossandón, entienden que el concepto de administración de justicia es equivalente al de jurisdicción, por lo cual, es necesario precisar que se entiende por este último concepto. Para este fin, dichos autores citan a Guzmán Dálbora, quien, a propósito de esta materia, señala que se trata de una “función pública cuyo contenido consiste en declarar coactivamente, con exclusividad e independencia, el Derecho aplicable a un supuesto fáctico particular cuya identidad es controvertida, o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el sentido o alcance de tal norma” (Guzmán Dálbora, citado por Rodríguez/Ossandón). A raíz de ello, dichos autores señalan que “Se trata, por ende, de la Administración de Justicia en su función de realización del Derecho, de garantía del imperio del Derecho” (Rodríguez/Ossandón). Así, y en conclusión, dichos autores manifiestan que el concepto de administración de justicia, debe “entenderse en un sentido funcional, como correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, los ya mencionados autores señalan, correctamente, que entender a la administración de justicia en este sentido —singularizándolo como funcional—, no implica una exclusión total del carácter orgánico que posee la jurisdicción. En adición, dichos autores entienden que la administración de justicia, en su sentido funcional, corresponde a un bien jurídico colectivo, pese a que se lesionen intereses o bienes particulares. Los mismos autores agregan, en lo relativo a esta temática, que la generalidad de estos ilícitos poseen, como sustrato, la infracción de un especial deber; sin perjuicio de ello, y como señalan los mismos autores, ello no es óbice para que alguno de estos delitos puedan “configurarse como delito de dominio, esto es, como una figura en la que la responsabilidad penal surja por un ejercicio defectuoso de la libertad de organización, que infringe el deber general de no lesionar (neminem laede)” (Rodríguez/Ossandón).

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LECCIÓN 53: DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN P Ú B L IC A ----------------------------------------------

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1.1. Delitos cometidos por funcionarios, abogados y procuradores 1. 1. 1. Prevaricación judicial.

1.1.1.1. Generalidades. Tal como indica Rodríguez/Ossandón, la prevaricación judicial implica el desarrollo de una conducta -por parte de un juez—, que afecta a la administración pública. A mayor abundamiento, tales autores expresan que “(...) el fundamento de la prevaricación judicial se encuentra en la infracción de un deber específico, concebido en un sentido objetivo-institucional, en relación con el desem­ peño de la función de realización del derecho, función que se efectúa en servicio de los ciudadanos.” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, la lesión concreta al bien jurídico se da a través de la conducta de “prevaricar”, lo cual, acorde al Diccionario de la Real Academia Española, significa delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario. En cuanto al sujeto activo, este delito corresponde a aquellos denominados como especiales, puesto que se requiere que el agente revista de alguna calidad especial; de esta manera, y analizando las disposiciones respectivas a esta materia (artículos 223 a 227 CP), podemos señalar, siguiendo la exposición de Rodríguez/Ossandón, que existen diversos tipos de sujetos activos involucrados en estas figuras. — - En primer lugar, se encuentran los miembros de los tribunales de justicia. Como señalan los ya referidos autores, es el juez quien, con una aplicación incorrecta o contraria al Derecho, puede perpetrar la figura principal de este delito que, al efec­ to, dichos autores denominan “prevaricación judicial propiamente tal”. Agregan, los mismos autores, que por miembros de los tribunales de justicia debemos entender a “quienes concurren con su voluntad a la adopción de las decisiones contenidas en un fallo” (Rodríguez/Ossandón). En este sentido, concordamos con dichos autores, quienes indican que el concepto envuelve tanto a los órganos especiales u ordinarios como a colegiados o unipersonales, sin ser trascendente a efectos típicos la calidad en que se ocupa la plaza, ni la denominación concreta que reciba. Debemos señalar, como correctamente apuntan los ya mencionados autores, que nuestra jurisprudencia ha excluido a los jueces de la Corte Suprema como posibles sujetos activos de estos delitos, a raíz de la disposición del artículo 324 del Código Orgánico de Tribunales; dicha interpretación, en todo caso, ha sido criticada por diversos sectores de la doc­ trina. Ahora bien, respecto a los tribunales que no forman parte del Poder Judicial, es necesario consignar, a efectos de este delito, que sólo podrán ser comprendidos como sujetos activos, en la medida que, como señalan Rodríguez/Ossandón, realicen funciones de carácter jurisdiccionales con las garantías constitucionales inherentes a dicha función. En segundo lugar, se encuentran los Fiscales Judiciales de las Cortes de Apela­ ciones y de Corte Suprema. Estos funcionarios pueden ser sujetos activos de alguna

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forma de prevaricación, pero, como indican Rodríguez/Ossandón, “sólo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia”. En tercer lugar, se encuentran a los auxiliares de la función jurisdiccional o que desempeñan funciones judiciales. La presente categoría se encuentra establecida en el artículo 227, extendiendo, de esta manera, el tipo de funcionarios que pueden cometer este delito. Finalmente, debemos añadir, como indican Rodríguez/Ossandón, que para con­ cretar la responsabilidad penal sobre fiscales del Ministerio Público, Fiscales Judiciales y Jueces, se requiere, previamente, interponer la respectiva querella de capítulos, cuya finalidad —de ser acogida—es hacer procedente —mediante una sentencia ejecutoria­ da—la acusación que se pretende. Dicha institución encuentra su fundamento en la protección de la función jurisdiccional que realizan sus miembros, en el sentido de su independencia y dignidad, como se desprende de la exposición de los ya mencionados autores, sin perjuicio de que los mismos señalen críticas y reparos a la misma. 1.1.1.2. H ipótesis d e p reva rica ción ju d icia l. Todas las figuras atingentes a este delito, como correctamente señalan Rodríguez/Ossandón, responden, en algún grado, a la idea de la torcida aplicación de la ley, que sería, precisamente, el comportamiento lesivo para el bien jurídico que se pretende cautelar, es decir, la administración de justicia en su sentido funcional. 1.1.1.2.1. P revaricación im propia. Esta forma de prevaricación se encuentra, como señala la doctrina, en los artículos 223 N° 1, 224 N° 1 y 225 N° 5 del CP. En concreto, y concordando con Rodríguez/Ossandón, los comportamientos prohibidos se orientan a la aplicación errónea o incorrecta del Derecho, que, al efecto, se concretaría en el pronunciamiento de un fallo o sentencia. Por exigencia de tipo consideramos, al igual que Rodríguez/Ossandón, que sólo pueden ser sujetos activos de este delito los miembros pertenecientes a los tribunales y los árbitros de derecho. La conducta prohibida consiste en “fallar contra ley expresa y vigente” (artículo 223 N° 1) o en “dictar sentencia manifiestamente injusta” (artículo 224 N° 1 y 225 N° 1), que Rodríguez/Ossandón consideran fórmulas análogas, es decir, se trata de un mismo comportamiento. A mayor abundamiento, dichos autores señalan que “(...) fa llar es sinónimo de dictar sentencia. Por otra parte, el carácter de manifiestamente injusto que ha de revestir el fallo según los últimos preceptos, sólo puede tener origen en la infracción de una ley” (Rodríguez/Ossandón). En cuanto al término “expresa” que emplea la conducta, dichos autores sostienen que su alcance se reduce a enfatizar el concepto de que el presente ilícito se configura cuando se contraviene ésta, y no otro, tipo de norma jurídica. Por ley vigente entendemos, siguiendo a los mencionados autores, aquella que co­ rresponde aplicar al momento de sentenciar; en cuanto ala expresión “manifiestamente injusta”, debemos entenderla, siguiendo a Rodríguez/Ossandón, como una exigencia

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típica referida a que la mala aplicación de la ley-o la contradicción con ésta-, debe ser patente. En adición, la prevaricación no responde a una estructura de peligro, ya que, como indican los mencionados autores, “(...) siempre se requiere la constatación de la antijuridicidad material (sustancial) para su configuración” (Rodríguez/Ossandón). Debemos agregar que, dentro del concepto de “fallar contra ley”, deben enten­ derse incorporados los casos en que se aplica o interpreta la norma contra su verdadero significado y alcance, tal como señalan Rodríguez/Ossandón. El objeto sobre el cual recae el delito es, como podrá desprenderse de todo lo reseñado, la sentencia judicial. Por lo cual, entendemos que “fallo, en su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisión. Nuestra doctrina es unánime a la hora de referir las expresiones fa llo y sentencia tanto a las sentencias definitivas co m o a las sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de una persona. Toda otra resolución, se afirma, queda excluida” (Rodríguez/Ossandón). En todo caso, y acorde a la descripción de los tipos, el objeto del ilícito —la sentencia—,se encuentra circunscrita a dos tipos de procedimientos, es decir, al penal y al civil. En cuanto al tipo subjetivo, será éste el que separe entre la mera equivocación judicial y el ilícito que estamos estudiando, es decir, será el dolo o la ignorancia -de­ pendiendo del caso- en la aplicación contraria de la ley lo que, definitivamente, nos permitirá apreciar este delito, tal como se expone en la doctrina a la que venimos adhiriendo. De esta manera, en el artículo 223 N° 1 se sanciona la presente conducta cuando se realiza “a sabiendas”, es decir, y como expresa la doctrina, el comportamiento debe ejecutarse con dolo directo, lo que importa entender, siguiendo en esto a Rodríguez/ Ossandón, que el sujeto activo debe estar consciente de que su actuar —resolver- se aparta absolutamente de lo señalado por la ley y, también, de la interpretación de la misma, en otros términos, “debe saber” que su veredicto no corresponde a la controversia concreta, la cual conoce y decide no aplicar. Concordamos con los ya mencionados autores en el sentido de excluir el dolo eventual de esta figura, puesto que, como indican, hay un espacio sensato de duda en la aplicación de la ley, es decir, es complejo “Determinar el Derecho positivo objetivamente” (Rodríguez/Ossandón). Por otra parte, los artículos 224 N° 1 y 225 N° 1 sancionan la prevaricación judicial que es fruto de negligencia o ignorancia inexcusables, es decir, castigan la comisión culposa de este delito, tal como señalan Rodríguez/Ossandón. Agregan dichos autores que en “estos casos no existe conciencia de la injusticia, sino una grave omisión del deber objetivo de cuidado, es decir, imprudencia temeraria o inexcusa­ ble desconocimiento del ordenamiento jurídico aplicable” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, y para determinar, cuándo se está ante una ignorancia o negligencia de este carácter, pensamos, como exponen los ya indicados autores, que debe aplicarse un criterio objetivo de ribetes restringidos, es decir, que la injusticia plasmada en la resolución debe ser patente para individuos que entiendan de derecho o, también, para

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sujetos que se encuentran en la misma posición que el agente. Debemos señalar, por último y a razón de lo expuesto previamente, que esta modalidad comprende al dolo eventual, puesto que antedicha categoría no es posible de apreciar en la prevaricación propiamente tal del artículo 223 N° 1. En cuanto al iter crim in is, “el delito se consuma con la dictación de la sentencia o resolución, aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e incluso si fuera revocada en instancia superior” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, corresponde dilucidar si esta figura corresponde a un delito de peligro o no; a nuestro juicio, pensamos que se trata de un delito de resultado, ya que el comportamiento típico es diferenciable la introducción del mismo —la sentencia—al mundo jurídico. A mayor abundamiento, y como exponen Rodríguez/Ossandón quienes citan a Ramos Tapia, existe una hipótesis patente donde puede distinguirse, conceptualmente, el comportamiento típico del resultado. Dicho caso corresponde al proceso de toma de decisiones en los tribunales colegiados, donde es perfectamente posible que uno de sus miembros vote a favor de una solución contraria a derecho —con ánimo de prevaricar—,pero la misma no es reco­ gida en el voto mayoritario de la sentencia, es decir, se trata de un caso de frustración. 1.1.1.2.2. P revaricación procesal. Tal como indican Rodríguez/Ossandón, las modalidades de este delito se encuentran reguladas en los artículos 224 —en los núme­ ros que van del 2 al 7—y 225 —en los números que van del 2 al 5-. Lo que se cautela en esta variante de prevaricación corresponde a las formas procedimentales, que son esenciales para obtener una sentencia conforme a derecho, pese a que se tutelen otros bienes de manera mediata, tal como exponen los ya mencionados autores. En cuanto al sujeto activo, y concordando con el criterio expuesto por Rodrí­ guez/Ossandón, pensamos que sólo pueden cometer este delito aquellos sujetos que sean funcionarios judiciales, es decir, miembros de los tribunales de justicia, fiscales judiciales, árbitros, peritos fiscales del Ministerio Público y, finalmente, sujetos que realicen funciones judiciales parecidas, teniendo presente, eso sí, el ámbito propio y preciso de competencias que cada uno posee, es decir, la acción debe enmarcarse dentro de dicho ámbito de competencias. Finalmente, debemos agregar que “(...) la concurrencia de dos o más de esas hipótesis no significa que estemos en presencia de idéntico número de delitos, sino de uno solo, en virtud del principio non bis in idem ’ (Rodríguez/Ossandón). Una primera modalidad de este comportamiento se encuentra regulada en el artículo 224 N° 2 y en el 225 N° 2, que refiere a contravenir las leyes que norman la ritualidad de los procedimientos. En síntesis, comprende comportamientos con­ trarios a la regular sustanciación de los procedimientos respectivos, ya sea realizar una determinada actuación, en tiempo y forma, de manera diversa a la señalada por ley, o bien, omitir la práctica de un acto que por ley se exige. Además, y como exige la ley, el vicio generado por este comportamiento debe ser sustancial, es decir, que produzca la nulidad de todo el proceso o en parte sustancial de éste. Ello implica, como señalan

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Rodríguez/Ossandón, que el tipo debe observarse -en cuanto al vicio—, teniendo presente la normativa procesal respectiva. Una segunda modalidad se encuentra tipificada en los artículos 224 N° 3 y 225 N° 3, la cual se refiere a producir un retardo o negación en la administración de jus­ ticia y el auxilio o protección legalmente solicitada. El fundamento de esta figura, en palabras de Rodríguez/Ossandón, consiste en el “derecho a recibir el servicio público de justicia y una tutela j udicial efectiva, así como en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”. La conducta, en sí misma, refiere principalmente a la no realización de algún acto procesal que pueda lesionar los derechos esenciales del requirente, tal como indican dichos autores y que, en cuanto al comportamiento de negación, agregan que éste se puede manifestar no sólo de manera positiva, sino a través de un retardo de tal envergadura que acarree la imposibilidad de administrar justicia. Ahora bien, y como consignan Rodríguez/Ossandón, se pretende cautelar al bien jurídico en su sentido funcional, por lo cual, negar una petición que sea mate­ rialmente justa no constituye el presente delito, puesto que, de una u otra manera, igualmente se ha administrado justicia. En cuanto al retardo mismo, para que sea apto para configurar el tipo, debe considerarse -como señalan los mismos autores- la lesión a los derechos esenciales del requirente, y no sólo la infracción a los mandatos prescritos en la ley. Lo anterior cobra mayor trascendencia cuando se entiende la dificultad de establecer la gravedad de la conducta en base al tipo subjetivo, puesto que, como fluye de la exposición anterior, éstas modalidades comisivas se sancionan tanto a nivel de dolo como de culpa. Una tercera modalidad, referida a la omisión de ordenar la prisión de alguna persona o no realizar laya ordenada, se encuentra prescrita en los artículos 224 N° 4 y 225 N° 4. Tal como indican Rodríguez/Ossandón, el término prisión debe entenderse como “cualquier forma de privación de libertad que en derecho correspondiere aplicar”. Una cuarta modalidad, referida a retener en calidad de preso a un sujeto que debe ser puesto en libertad, se encuentra contemplada en los artículos 224 N° 5 y 225 N° 5. La conducta, en términos generales, corresponde a no efectuar la liberación de un sujeto que reúne los presupuestos para ser dejado en libertad, tal como expresan Rodríguez/Ossandón. Agregan dichos autores que, en la forma culposa de la conducta, la Comisión Redactora estableció un plazo de 48 horas para estimar que se está frente al delito, aludiendo como justificación del requisito, la eventual lentitud del sistema; decisión que es criticada por los autores, ya que la demora del aparato administrativo no es algo que se atribuible a negligencia o ignorancia inexcusable del juez. Una quinta modalidad se encuentra contemplada en el artículo 224 N° 6, la cual se refiere a la revelación de secretos propios del juicio o, también, a dar consejos o auxilios a cualquiera de las partes, en perjuicio de la contraria. Podemos apreciar dos comportamientos comprendidos por esta modalidad; por un lado, la revelación de secretos que, acorde a la doctrina, se entiende como una figura de peligro; por otro, se sanciona el auxilio o consejo brindado a una de las partes, en detrimento de

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la contraria. Dicha figura, a diferencia de la anterior, es de resultado, toda vez que requiere un perjuicio en la parte contraria. Finalmente, una sexta modalidad, se encuentra en el artículo 224 N° 7, que refiere a fallar en causa criminal o civil con manifiesta implicancia, y sin haberla dado a conocer previamente a las partes. La referencia a las implicancias, tal como señalan Rodríguez/Ossandón, debe entenderse referida a las enunciadas en el artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales. Por otra parte, y atendido el tenor de la norma así como al principio de fragmentariedad del Derecho Penal, pensamos que la antedicha remisión se refiere solamente a las implicancias, sin considerar a las recusaciones; en sentido contrario, cabe señalar, encontramos a Etcheberry. En cuanto a los aspectos subjetivos de todas estas modalidades, concordamos Rodríguez/Ossandón, quienes señalan, en primer lugar, que todas las conductas del artículo 224 refieren a casos de comisión dolosa directa; en segundo, y respecto de las conductas enlistadas que van del número 2 al 5 del ya mencionado artículo, y que se cometan con dolo eventual y culpa, éstas deben ser sancionadas conforme a lo dispuesto en el artículo 225, manteniendo así nuestro planteamiento señalado a propósito de la prevaricación propia; finalmente, y en tercer lugar, la ejecución culposa o con dolo eventual de las conductas descritas en los números 6 y 7 del artículo 224, al carecer de correlativo, quedarían impunes. 1.1.1.2.3. P revaricación cohecho. Esta hipótesis de prevaricación se contempla en el artículo 223 N° 2 del CP Dicha conducta importa un atentado contra la probidad de los jueces, tal como señalan Rodríguez/Ossandón; dichos autores agregan que, tanto en esta particular hipótesis como en las otras de cohecho —relativas a funcionarios pú­ blicos-, no se requiere la ejecución del acto que ha motivado la conducta ilícita, lo que implica que se pretende resguardar el “(...) desempeño de una función pública, desde la perspectiva de un eventual ataque al principio de igualdad” (Rodríguez/Ossandón). En cuanto al sujeto activo, pensamos, al igual que Rodríguez/Ossandón, que la conducta puede ser realizada tanto por los sujetos mencionados en el artículo 223, así como por los descritos en el artículo 227, puesto que la norma no ha restringido el tipo de acto que debe realizarse u omitirse a razón del cohecho, es decir, la conducta no está circunscrita a sólo emitir una sentencia. El comportamiento prohibido, descrito en la norma, refiere a admitir o convenir respecto de la aceptación de una dádiva o regalo; por tanto, y como señalan los ya referidos autores, no es necesario que se reciba efectivamente lo prometido, sino que basta con la aceptación por parte del sujeto activo para apreciar la figura. Ahora bien, y como correctamente resaltan Rodríguez/Ossandón, los términos dádiva y regalo tienen un carácter de orden económico. En cuanto a la consumación de este delito, observamos que el legislador “(...) configura el tipo como un delito imperfecto en dos actos, en que prevé el castigo de comportamientos que en estricto rigor son actos preparatorios y, más aun, los equipara en orden a la penalidad con aquellas acciones que efectivamente importan materialización del cohecho” (Rodríguez/Ossandón).

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1.1.1.2.4. P revaricación solicitación. La presente figura se encuentra tipificada en el artículo 223 N° 3, que al efecto señala: “3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos”. A este respecto, concordamos con lo expuesto por Rodríguez/Ossandón, quienes indican que esta figura no es, en rigor, una forma de prevaricación, sino más bien un comportamiento que atenta contra la probidad que debe mantener el funcionario respectivo. En cuanto a los sujetos de esta figura, creemos que comprende tanto a los mencionados en el presente artículo, como aque­ llos comprendidos en el artículo 227 del CP, en base al razonamiento expuesto con antelación; en cuanto al sujeto pasivo, pensamos que el concepto de imputado debe entenderse en su sentido técnico —como sujeto al cual se le atribuye responsabilidad penal—,mientras que litigante sería “(...) el individuo que sostiene una pretensión en un proceso contradictorio civil” (Rodríguez/Ossandón), comprendiéndose tanto ala parte activa y pasiva, así como los terceros intervinientes (partes indirectas). Finalmente, y coincidiendo una vez con el parecer de los ya mencionados autores, pensamos que es indiferente, para configurar el delito, eí género de la víctima, es decir, puede ser tanto una mujer como un hombre. En cuanto al tipo objetivo, se requiere que el sujeto activo, valiéndose del poder conferido por empleo o durante el ejercicio del mismo, solicite o seduzca a la víctima; términos que, tradicionalmente, se encuentran relacionados al ámbito de la sexualidad. A mayor abundamiento, “(...) solicitar alude al hecho de que el autor directamente proponga a la víctima alguna forma de intercambio sexual, y seducir, en cambio, se refiere a la ejecución de maniobras destinadas a obtener la aquiescencia del sujeto pasivo. En ninguno de los dos casos, sin embargo, se exige la materialización del trato carnal” (Rodríguez/Ossandón). 1.1.1.2.5. P revaricación desobediencia. La presente conducta, que tal como indican Rodríguez/Ossandón, no corresponde a una prevaricación sino que a un supuesto de desobediencia asimilado a este tipo de figuras, se encuentra sancionada en el artículo 226 del CE Pensamos, al igual que los autores recién mencionados, que los sujetos activos de esta figura corresponden a los comprendidos por las figuras de los artículos 223 y 227 del Código. El tipo objetivo está constituido por dos modalidades, a saber: a) la abstención de cumplir una determinada orden legalmente comunicada por el superior competente, bastando, en este caso, la no realización de la orden; b) la abstención de cumplir una determinada orden legalmente comunicada por el superior competente y, tal como indican Rodríguez/Ossandón, reiterada por dicho superior, una vez ratificada a petición del subordinado. En este caso, y como señalan dichos autores, el delito se perfecciona por la no realización de la orden, o bien, por la realización del acto prohibido. Cabe señalar, para comprender mejor esta segunda modalidad, que el legislador ha estable­ cido un régimen de obediencia debida, lo que explica los requisitos y formulaciones realizadas por el tipo en este sentido. MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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En cuanto al tipo subjetivo, y en razón al nivel de consciencia que se exige por la norma en cuanto a la desobediencia, concordamos con el parecer doctrinario que señala la concurrencia de dolo directo para las dos modalidades recién estudiadas. 1.1.2.

P r e v a r ic a c ió n d e a b o g a d o s y p r o c u r a d o r e s .

1.1.2.1. G eneralidades. Este tipo de delitos, al igual que los previamente estu­ diados, también afectan -sea de manera directa o indirecta—a la administración de justicia, con la diferencia que, en este caso, los sujetos activos corresponden a particu­ lares. Ahora bien, y como correctamente apuntan Rodríguez/Ossandón, estamos ante delitos de infracción de deber, puesto que los sujetos activos “(...) están implicados en la institución de la Administración de Justicia y tienen una posición de garante en el proceso” (Rodríguez/Ossandón). Cabe señalar, como indican los mismos autores, que las conductas conminadas penalmente se refieren a comportamientos específicos y diversos, a saber: a) revelar secretos; b) patrocinar a la parte contraria, y c) perjudicar al cliente. Dichas conductas, cabe agregar, se contemplan en los artículos 231 y 232 del CP. 1.1.2.2. H ipótesis d e p reva rica ción d e abogados y procuradores. 1.1.2.2.1. P revaricación que causa p erju icio a l cliente. Esta conducta se encuen­ tra contemplada en la primera parte del artículo 231 del CP. Por abogado debemos entender a aquel “(...) individuo legalmente investido de ese título profesional y que además se encuentre prestando servicios o asesorando a una persona en determinada gestión judicial” (Rodríguez/Ossandón). Para los ya mencionados autores, no es ne­ cesario, para que el abogado sea sujeto activo, que se haya constituido patrocinio en la causa, a diferencia del procurador que requiere del otorgamiento de poder, puesto que sólo a través de dicha actuación el sujeto adquiere tal calidad. El tipo objetivo sanciona las conductas del abogado o procurador, que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente. Debemos establecer, como indica parte de la doctrina, que este comportamiento puede efectuarse tanto de manera activa como omisiva; además, pensamos que el comportamiento “(...) debe darse en relación con un proceso judicial, sin incluir cualquier otra actividad del abogado o procurador en el marco de su profesión’ (Rodríguez/Ossandón). En cuanto al perjuicio, y concordando con los autores recién citados, pensamos que éste no está circunscrito al económico o patrimonial, puesto que el texto legal no determina la naturaleza de la lesión a los intereses del sujeto pasivo directo; este elemento, además, nos permite establecer que la presente figura es de resultado, lo que implica que la consumación de la misma sólo se apreciará cuando se produzca el perjuicio. En cuanto al tipo subjetivo, a raíz de la expresión “abuso malicioso” que emplea la norma, pensamos que se requiere de dolo directo para apreciar el delito.

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1.1.2.2.2. P revaricación p o r revelación d e secretos. Esta modalidad se encuentra, al igual que la anterior, en el artículo 231 del CP. En cuanto a los sujetos activos, nos remitimos a lo señalado precedentemente. La conducta típica se refiere a revelar o dar a conocer secretos relativos al cliente. Por secreto entendemos “(...) todo aquello relacionado con la intimidad o la actividad profesional del cliente que, siendo conocido únicamente por éste o por un grupo reducido de personas, desea que no trascienda a los demás” (Rodríguez/Ossandón). Pensamos que el secreto puede ser conocido por el sujeto activo durante la realiza­ ción de su labor co m o profesional, o también, que le sea confiado directamente por su mandante o cliente. En adición a lo anterior, nos sumamos al parecer doctrinario mayoritario, que establece al perjuicio como un elemento típico que, al efecto, hace que esta figura sea una de resultado y no de peligro. Finalmente, y al igual que en el caso anterior, estimamos que la conducta debe realizarse con dolo directo. 1.1.2.2.3. P revaricación p o r representar a la p a rte contraria. Este delito se encuentra tipificado en el artículo 232 del CP, el cual prescribe: “El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”. Esta conducta, como se infiere de la redacción del tipo, puede ser cometida solamente por el abogado. A nuestro juicio, el comportamiento sancionado refiere a “(...) defender o prestar asesoría profesional, en una misma gestión, a dos partes con intereses contrapuestos. Debe existir una efectiva y aceptada relación profesional entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto mantienen posiciones enfrenta­ das, entendido que las consultas previas para hacerse cargo del caso o rechazarlo no integran este delito” (Rodríguez/Ossandón). Los autores previamente citados destacan, de manera correcta, la importancia de que la conducta se realice de manera sincrónica, ya que de otra manera el tipo no se configuraría y, agregan, que la conducta puede ser realizada empleado a un intermediario -por lo general otro abogado—. Debemos agregar que este delito, siguiendo el parecer de Rodríguez/Ossandón, responde a la estructura de uno de peligro y no de resultado, que se justifica en cautelar la adecuada sustanciación del procedimiento respectivo, pese a que haya otros intereses envueltos. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que es admisible tanto el dolo directo como el eventual. 1.1.3. O m i s i ó n e n l a p e r s e c u c i ó n o a p r e h e n s i ó n d e d e l i n c u e n t e s . Tal como indican Rodríguez/Ossandón, esta figura es considerada —usualmente—como una forma de prevaricación administrativa; parecer que, junto a los mencionados auto­ res, no compartimos, puesto que la omisión de este delito “(...) no se produce en el desempeño de facultades decisorias encomendadas a la Administración, sino en ejercicio de una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente la aprehensión de las personas involucradas en un proceso criminal” (Rodríguez/Ossandón). Ello nos

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permite afirmar, como correctamente señalan los ya mencionados autores, que este delito, en realidad, no lesiona directamente a la administración pública, sino a la administración de justicia, puesto que es esta función “(...) la que resulta dilatada, entorpecida o definitivamente impedida cuando no se procede oportunamente a la persecución de los delincuentes” (Rodríguez/Ossandón). El tipo objetivo, se desprende de lo ya expuesto, responde a un delito de omisión, concretamente, a uno de omisión propia, tal como consigan Rodríguez/Ossandón; ya que se infringe el deber de auxilio que ciertos funcionarios deben prestar a los órganos jurisdiccionales. En sentido, los funcionarios a los que alude la norma se refiere a las policías -que realizan la persecución física acorde a Rodríguez/Ossandón—y, también, a los fiscales del Ministerio Público —que efectúan la persecución jurídica acorde a los mismo autores—. Ahora bien, la conducta típica busca sancionar a aquellos funcionarios que “por malicia o negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procedie­ ren a la persecución o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o de­ nuncia formal hecha por escrito”. Respecto a los términos “perseguir” y “aprehender”, concordamos con Rodríguez/Ossandón al entenderlas como acciones que significan, por una parte, posibilitar el juzgamiento de un sujeto determinado —perseguir—y, por otro, coartar o restringir la libertad ambulatoria del mismo —aprehender—.En cuanto al concepto de “delincuente”, lo entendemos como aquel sujeto que se le imputa algún grado de participación en un hecho ilícito. El tipo objetivo requiere, además, que haya existido un “requerimiento o denuncia formal hecha por escrito”. En cuanto al tipo subjetivo, y a raíz de las expresiones “malicia” o “negligencia inexcusable” que emplea la norma, creemos, al igual que Rodríguez/Ossandón, que la conducta puede ser realizada tanto con dolo directo y eventual, así como con culpa; en todo caso, y como señalan dichos autores, es criticable que la norma sancione con el mismo rigor tanto la comisión dolosa como la culposa. Finalmente, y ante la posibilidad concursal con el tipo del artículo 253 del CP, debe preferirse este tipo al ser un caso específico de denegación de auxilio que, concretamente, lesiona a la administración de justicia en cuanto a la cooperación de perseguir y aprehender delincuentes, como indican Rodríguez/Ossandón. 1.2. Delitos cometidos por particulares 1.2 .1 .

F a l s o t e s t im o n io .

1.2.1.1. Generalidaeles. Esta figura, como indica la doctrina, atenta directamente contra la administración de justicia; en este sentido, “La Administración de Justicia se constituye en objeto de protección, en cuanto el falso testimonio afecta el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales” (Rodríguez/Ossandón).

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Concretamente, y como señalan los autores previamente citados, el núcleo de este ilícito está constituido por quebrantar la obligación de declarar la verdad, lo que puede acarrear consecuencias en el proceso que se lleva a cabo. En este sentido, y puesto que no se exige un resultado a raíz de esta conducta, y tal como señala Garrido, estamos ante un delito de peligro. Este delito, finalmente, se encuentra tipificado en el artículo 206 del CE 1.2.1.2. Sujetos activos. 1.2.1.2.1. Testigo. Acorde a la redacción del artículo 206, uno de los posibles sujetos activos corresponde a la figura del testigo. Por testigo debemos entender a todas aquellas personas “(...) que prestan declaración ante un tribunal bajo juramen­ to o promesa de decir verdad y cumpliendo determinadas formalidades” (Garrido). Ahora bien, y acorde a Rodríguez/Ossandón, el testigo debe reunir ciertos requisitos o características, a saber: a) debe ser un tercero ajeno, es decir, no puede considerarse testigo -para estos efectos—a una de las partes que presta declaración (así por ejemplo, el absolvente, el imputado y el responsable civil); b) “la condición de testigo está ligada esencialmente a la experiencia propia y personal de hechos que puedan interesar a los fines del proceso” (Rodríguez/Ossandón); c) se requiere que el testigo sea citado judicialmente para que preste declaración; d) que se preste juramento o promesa de decir la verdad. Lo anterior implica que, al considerarse este elemento como típico, hay sujetos que no pueden ser sancionados por este delito, tales como testigos menores de catorce años en causa civil (no se les toma juramento o promesa) y los menores de dieciocho años en causa penal (tampoco se les toma juramento o promesa). 1.2.1.2.2. Perito. Por perito entendemos a aquellas personas “(...) con cono­ cimientos especiales sobre alguna ciencia o arte, que dan su opinión en relación a hechos o materias que interesan para el esclarecimiento de los asuntos sobre que versa el proceso” (Garrido). Al igual que en el caso anterior, y como señalan Rodríguez/ Ossandón, el perito tiene que haber prestado juramento o promesa de manera previa para poder apreciar el delito. Así, en sede civil, el juramento o promesa se produce cuando el perito acepta el cargo; en sede penal, en cambio, el perito debe realizar el juramento o promesa antes de declarar ante el tribunal respectivo. 1.2.1.2.3. Intérprete. Por intérprete entendemos “(...) una clase especial de perito, cuyo conocimiento o experticia se refiere a una lengua extranjera, y a quien se encomienda, específicamente, la función de traducir (...)” (Rodríguez/Ossandón). 1.2.1.3. Tipo objetivo, su b jetivo e iter crim inis. Un requisito esencial para configurar el delito, consiste en que el sujeto activo falte a la verdad ante un tribunal, en el contexto de un proceso de carácter contencioso, sea civil o penal. En cuanto al procedimiento penal, y por la redacción del tipo, podemos establecer que este delito no se configura respecto de las declaraciones prestadas en la etapa de investigación

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ante el fiscal respectivo, puesto que la norma alude a la conducta que se realiza “ante el tribunal”, además, y como agregan Rodríguez/Ossandón, porque en las declaracio­ nes prestadas ante el Ministerio Público no puede exigirse que se preste juramento o promesa de decir la verdad. Es relevante, a nuestro juicio, indagar sobre la posibilidad de configurar el presente ilícito mediante una omisión, es decir, aquellos casos en que el testigo no manifiesta o testifica sobre ciertos hechos. Por un lado, y como correctamente indican Rodríguez/ Ossandón, debe tenerse presente lo prescrito por el artículo 306 del Código Procesal Penal, el cual señala—en lo pertinente—que “Todo testigo, antes de comenzar su decla­ ración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos”. De esta forma, si el testigo oculta algún suceso o circunstancia —que conozca- relativa al esclarecimiento de los hechos, estaría realizando un comportamiento ilícito; por el contrario, y como señalan los mismos autores, “(...) el mero silencio, sin que se realice manifestación alguna, no puede constituir falso testimonio” (Rodríguez/Ossandón). Por otra parte, Garrido expresa que si el testigo indica que no tiene conocimiento de hechos que, en la realidad, sí conoce no cometería el presente delito, ya que, en este caso, no estaría mintiendo, sino negándose a declarar. Rodríguez/Ossandón, con quienes concordamos, disienten al respecto, señalando que el sujeto estaría infringien­ do su deber de veracidad, generando así una declaración que apreciada en conjunto con el resto de los medios de prueba, puede producir algún impacto en el proceso respectivo. Dichos autores agregan que “Lo mismo sucede cuando el testimonio versa sobre un hecho intrínsecamente verdadero pero el testigo miente al dar razón de sus dichos, esto es, al explicar cómo y por qué le consta el hecho que asevera” (Rodríguez/ Ossandón). Todas estas ideas y cuestionamientos son, a la vez, plenamente aplicables a los otros sujetos activos contemplados por el tipo. En cuanto a la falsedad que exige la figura, es decir, aquél contraste entre la realidad y lo declarado, se puede fijar a través de dos criterios, a saber; a) el objetivo, y b) el subjetivo. El criterio subjetivo atiende a la discrepancia generada entre lo declarado y lo que es conocido por el sujeto activo, mientras que el objetivo se enfoca en los contrastes entre lo declarado y la realidad, tal como expresan Rodríguez/Ossandón. Nosotros, al igual que los ya mencionados autores, por la concepción de bien jurídico que sos­ tenemos a este respecto, pensamos que el criterio adecuado es el objetivo; en otros términos, éste es el que mejor se aviene con el bien jurídico tutelado, vale decir, la “(...) seguridad probatoria en el ejercicio de la jurisdicción” (Rodríguez/Ossandón). En cuanto a los peritos, éstos deben proceder, igualmente, de manera veraz, imparcial y, además, de manera profesional en cuanto a su ciencia y arte, por lo cual, dichos aspectos serán gravitantes a la hora de imputar falsedad a un determinado perito. Ahora bien, y como correctamente indican Rodríguez/Ossandón, la mentira — para ser típicamente relevante—requiere de ciertos requisitos, a saber: a) que se trate

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de una alteración substancial o trascendente jurídicamente. Este requisito debe enten­ derse en relación a la función que presta la actividad del sujeto activo, es decir, como medio de prueba, por lo cual, las alteraciones que no atenten contra el bien jurídico tutelado no son típicamente relevantes; b) que dicha alteración de la verdad sea creíble o verosímil. A este respecto, Rodríguez/Ossandón señalan que debe excluirse toda mentira que sea, de manera total, imposible de creer o completamente inverosímil. En cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta sólo puede cometerse con dolo directo, ya que se requiere una consciencia certera en cuanto a que se está mintiendo ante el tribunal, con miras de lesionar al bien jurídico tutelado; además, y por los requisitos necesarios para que la falsedad sea típicamente relevante, sólo puede concluirse que el tipo exige dolo directo. Finalmente, en cuanto al iter crim inis, pensamos, al igual que Garrido, que es­ tamos ante una figura de peligro, lo que implica que no es necesario que la conducta lesione efectivamente el bien jurídico tutelado; en otros términos, y como señalan Rodríguez/Ossandón, “(...) no se requiere que el testimonio haya sido considerado como medio probatorio en el proceso, sino que basta con que haya tenido aptitud para ello”. En adición a lo anterior, debemos señalar que el delito se consumaría una vez que el testigo concluye su declaración, realizada con todas las formalidades pertinentes. 1.2.1.4. Sistema d e pu n ición . Tal como indica Garrido, el legislador, a efectos de punición, ha distinguido entre si el falso testimonio se presta en causa criminal o civil. Así, y en cuanto al falso testimonio en causa criminal, debemos distinguir diversos supuestos; a) si el proceso versa sobre una falta. En este caso, se castigará con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales; b) si el proceso versa sobre simple delito o crimen. En esta hipótesis, se sancionará con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales. Ahora bien, si el delito se comete en contra del imputado, la ley dispone que la pena se imponga en su grado máximo; c) si el proceso versa sobre falta, simple delito o crimen, y siempre que el sujeto activo sea un perito o intérprete, se deberá imponer, adicionalmente a las penas ya descritas, la sanción de suspensión de la profesión titular durante el tiempo de la condena. Ahora bien, si el delito se configura en causa civil, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 209 del CP, que distingue la penalidad en base al monto de la demanda; también aplica, en caso que el sujeto activo sea perito o intérprete, la pena especial que señalamos con antelación. Finalmente, y concordando con Garrido, hubiese sido deseable que el legislador hubiese suprimido la referencia a la penalidad en causa civil del artículo 206, puesto que existe norma específica al efecto. Finalmente, debemos señalar que el legislador, en el inciso final del artículo 206, ha consagrado -como correctamente apunta Garrido—una excusa legal absolutoria, referida al principio de no autoincriminación. Ahora bien, debemos tener en consideración, además, la norma prescrita en el artículo 208 del CP, que al efecto regula la posibilidad de retracción, la cual, bajo MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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ciertos supuestos, puede llevar a la eximición total de responsabilidad penal. En primer lugar, y en el inciso primero de la norma aludida, se señala que si el sujeto activo se retracta oportunamente, se mirará a la misma como una atenuante muy calificada en los términos del artículo 68 bis del CP; en segundo lugar, y acorde a lo señalado en el inciso tercero de la norma, si la retractación oportuna ocurre en casos calificados, se eximirá de responsabilidad penal al sujeto activo. La misma norma señala que se está ante un caso calificado cuando la retractación sea relevante para el esclarecimiento de los hechos y, en adición, cuando la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justificare. Finalmente, y para determinar cuándo se entiende que la retractación ha sido oportuna, debe estarse a lo prescrito en el inciso segundo de la norma en comento. 1.2.2. P r e s e n t a c i ó n d e p r u e b a s f a l s a s . La presente figura se encuentra en el artículo 207 del CP. Acorde a Rodríguez/Ossandón, en este delito “No existe un deber institucional que se infringe, sino que la Administración de Justicia es afectada por la forma en que el autor organiza su esfera de libertad”. En cuanto al sujeto activo de esta figura, concordamos con los recién citados autores, quienes señalan que éste, usualmente, será el mandatario de una de las partes, es decir, aquel que presente o acompañe el medio probatorio falso. En cuanto al tipo objetivo, y al igual que en el caso anterior, es necesario que la conducta se despliegue en el contexto de un proceso judicial, sea de naturaleza civil o penal. En cuanto al tipo subjetivo, y por el término “a sabiendas” empleado por la norma, pensamos que debe concurrir dolo directo en la comisión del ilícito. En cuanto a la consumación del delito, pensamos que se trata de una figura de peligro, pero que, a diferencia de la anterior, no permite apreciar una hipótesis de tentativa, ya que el ilícito se consuma con la conducta de presentar el medio de prueba falso ante el tribunal respectivo. Respecto a los concursos posibles, es posible que la presente figura concurra con hipótesis de falsedades o de uso malicioso de documentos, ante lo cual, y como proponen Rodríguez/Ossandón, sólo cabría aplicar soluciones basadas en el principio de alternatividad, para así, evitar posibles disociaciones penológicas. Dichos autores agregan que, si la conducta concurre respecto de documentos privados, debe observarse una hipótesis de concurso ideal si los mismos se presentan en juicio y perjudican a alguna persona, puesto que la presente figura no exige perjuicio para configurarse. Finalmente, debemos señalar, el artículo 208 es igualmente aplicable a este delito, lo que implica la posibilidad de apreciar una atenuante muy calificada o, dependiendo del supuesto, una exoneración respecto de la eventual responsabilidad penal. 1.2.3.

O b s t r u c c ió n a l a in v e s t ig a c ió n .

1.2.3.1. G eneralidades. El legislador se ha encargado de llevar a cabo diversas reformas de carácter orgánico-procesales en la justicia penal de nuestro país, de manera que se ha intentado reponer el antiguo delito de obstrucción a la justicia. Dicho delito

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se ha incorporado en el Título VI, Libro II, del GP que se titula: “De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por los particula­ res”; específicamente, podemos encontrar esta figura en los artículos 269 bis y ter. La figura viene a proteger la eficacia y la seriedad de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, con el fin de evitar que los actos cometidos por terceros, como por los mismos intervinientes en el proceso, logren obstaculizarlas. 1.2.3.2. B ien ju ríd ico . Siguiendo en esto a Rodríguez/Ossandón, considera­ mos que el bien jurídico protegido por estas figuras es “el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia” en sede penal. Y si bien los delitos mencionados refieren a la etapa de investigación y, concretamente, al Ministerio Público —que no es un órgano jurisdiccional—, dichos autores explican que la función jurisdiccional implica más que el mero aparato utilizado para ejercerla, es decir, el proceso. Así las cosas, puede concordarse con esta doctrina que, a mayor abundamiento, señala que la función del Ministerio Público es de carácter complementaria y necesaria para el desarrollo al ejercicio de la jurisdicción; se entiende, por tanto, que la investigación realizada por este órgano es un pilar vital para el órgano penal que, a raíz de dicha actividad, tomará conocimiento de los hechos. Ahora bien, y para concluir, para que estas conductas sean penalmente relevantes se requiere un fundamento más específico para justificar la punición —más allá del bien jurídico abstractamente considerado-, lo cual iremos particularizando al ir tratando figura por figura. 1.2.3.3. O bstrucción p o r aporte d e fa lsos antecedentes. 1.2.3.3.1. G eneralidades. Respecto a la justificación de esta figura, ésta se encuentra -siguiendo en esto a los autores ya mencionados previamente—, en la cir­ cunstancia que el agente realiza una organización defectuosa de su propia esfera de competencias, que genera una afectación a la correcta administración de justicia; este delito, por tanto, uno de “dominio” como señalan los autores, puesto que la organi­ zación defectuosa afecta al ejercicio jurisdiccional. Ahora bien, el efecto obstructivo constituye la antijuridicidad material de la figura, y no opera, por tanto, como una condición objetiva de punibilidad como apuntan los mismos autores. A raíz de lo anterior, se concluye, que estamos ante una figura de resultado. 1.2.3.3.2. Elementos típicos. 1.2.3.3.2.1. H echo p u n ib le y sujeto activo. La figura en comento se refiere a la obstrucción de la investigación de un hecho punible. De esta manera, y siguiendo a Rodríguez/Ossandón, no se configuraría este delito si se obstaculiza la investigación de un hecho que, por cualquier razón de derecho sustantivo, no pudiese culminar en una hipótesis condenatoria. Ello fuerza a concluir, por tanto, que se debe acreditar -en algún grado- la existencia del delito supuestamente obstruido.

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En cuanto al sujeto activo, puede ser cualquier persona, toda vez que la norma no reclama uno de carácter calificado o especial. Ahora bien, y como correctamente señalan los mismos autores, si el agente es un abogado, se debe aplicar, adicionalmente, la sanción descrita en el inciso tercero de la norma, vale decir, la suspensión del título por el tiempo que dure la condena. Finalmente, y siguiendo el parecer de los autores ya mencionados, el propio imputado del hecho punible que se investiga puede ser sujeto activo. En esta situación estaríamos frente a un caso de auto-encubrimiento, donde se podría apreciar un concurso de leyes con el delito anterior, dónde éste tendería a absorber a la obstrucción. En todo caso, y como proponen estos autores, si la absor­ ción no es total, podría intentarse aplicar por analogía la exención de punibilidad que contempla el inciso final de la norma en comento —que más adelante abordaremos—o alegar la inexigibilidad de otra conducta. 1.2.3.3.2.2. La cond u cta y su objeto. La conducta en esta figura responde a proporcionar antecedentes que sean falsos. Las formas de aportación, como bien señalan los autores que venimos siguiendo en esta materia, puede ser múltiples. Así, los mismos pueden ser entregados por escrito, verbalmente o, en general, por cual­ quier medio que sirva para poner en conocimiento dichos antecedentes. También consideramos comprendidos en la conducta del tipo, como señala cierta doctrina, los casos en que los antecedentes son aportados de manera indirecta; específicamente — y como señala Rodríguez/Ossandón—cuando se presenta a un sujeto que aportará “declaración, informe o traducción falsos”. En cuanto al objeto de este delito, se trata de antecedentes falsos, los cuales deben ser idóneos para obstruir -considerablemente—la averiguación del hecho punible o la determinación de sus responsables. Dicha ponderación deberá darse caso a caso, dependiendo del grado de injerencia que tenga el antecedente falso en la investiga­ ción concreta. Ahora bien, y compartiendo el criterio de los autores mencionados, lo “falso” debe determinarse en base a un criterio objetivo, lo que implica que basta una anomalía tras contrastar la realidad con lo aportado para, a efectos de esta figura, entender que se han aportado antecedentes falsos. 1.2.3.3.2.3. A utoridad a n te la cu a l sepresentan los an tecedentes y resultado típi­ co. En cuanto a la autoridad a la que se le presentan los antecedentes o aportes falsos, poco importa si éstos son entregados directamente al fiscal o si éste los recibe por otras personas —como las policías—. Lo relevante es que lleguen a su conocimiento y que la conducta del agente esté directamente encaminada a obstaculizar la investigación. En cuanto al resultado, la figura debe generar un perjuicio grave en la averigua­ ción o investigación del hecho punible y de sus partícipes. Lo anterior se concreta en provocar que el fiscal de la causa realice cualquier tipo de actuación o procedimiento errado o dilatorio, o que, también, omita cualquier acto relativo al esclarecimiento efectivo del hecho o de sus participantes. Ahora bien, y en cuanto a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 269 bis, existe una agravación de la pena que —a raíz

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de los bienes jurídicos adicionales que, potencialmente, se lesionarían—transforman a esta figura en una de carácter pluriofensivo como señalan Rodríguez/Ossandón, lo que legitima la agravación. Por otro lado, y al satisfacerse el tipo con la mera solicitud del fiscal de medidas cautelares improcedentes o con la deducción de acusación infun­ dada, estamos frente a una hipótesis de peligro ya que no se requiere que la medida se conceda o que se produzca una condena. 1.2.3.3.2.4. Tipo subjetivo. Al emplear la norma la expresión “a sabiendas”, podemos deducir que el legislador exige que la conducta se realice con dolo directo, es decir, se requiere que el agente conozca los elementos típicos y, además, quiera realizar el efecto obstructivo; además, debe conocer la falsedad asociada a los ante­ cedentes que aporta, por ser éste un elemento del tipo. Ahora bien, y como resaltan Rodríguez/Ossandón, dicho dolo debe abarcar la comisión del delito respecto del cual se pretende obstaculizar la investigación del fiscal; bastando para estos efectos el conocimiento sobre el hecho y los elementos típicos relevantes. Agregan dichos autores que, respecto de la hipótesis del inciso segundo del artículo en comento, bastaría con la culpa o el dolo eventual. 1.2.3.3.2.5. Iter crim in isy concursos. Al tratarse de una figura de resultado, se admiten formas imperfectas de ejecución como son la tentativa y la frustración. Así, se podría apreciar tentativa cuando el agenta da inicio a la ejecución de la conducta, pero aun no alcanza —y como señalan Rodríguez/Ossandón—“a poner todo de su parte para que el delito se consume”. La frustración, por otro lado, se apreciaría cuando el efecto obstructivo no se materializa, pese a la aportación de antecedentes falsos. En materia de concursos, la presente figura y en relación a los delitos de los artículos 206 y 207 del CP, estaríamos ante una hipótesis de concurso aparente de leyes penales -como bien señala Rodríguez/Ossandón- si alguno de ellos se comete, puesto que absorberían al delito de obstrucción cuya significancia es menor y donde, al efecto, operaría como un comportamiento preparatorio para la comisión de estos ilícitos. Ahora bien, y como agregan dichos autores, si los antecedentes que se aportan son documentos falsos, se produciría una situación concursal entre este delito y el uso malicioso de documento falso, que es compleja de solucionar. En este caso, y atendi­ da a las disfuncíones penológicas fruto de un error por parte del legislador, la única más satisfactoria sería hacer primar el uso malicioso de documentos por principio de alternatividad. Finalmente, y en cuanto a la denuncia o acusación calumniosa, dicha hipótesis concursal no se produce hasta la presentación de la acusación o denuncia; ahora bien, si se presenta la misma, dicho tipo absorbería al de obstrucción, si dichos antecedentes falsos están en función de la primera, ya que el desvalor de la conducta es captado de mejor forma por esta figura. 1.2.3.3.2.6. La retractación y exención depu n ib ilid a d en e l delito d e obstrucción. El legislador, por razones de política-criminal, ha instaurado una morigeración de la

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pena mediante el mecanismo de considerar como atenuante a la retractación oportuna; figura consagrada en el inciso cuarto de la disposición en estudio. Ahora bien, dicha atenuante será considerada como muy calificada en los términos del artículo 68 bis, cuando la retractación se refiera a la conducta agravada del inciso segundo del artículo 269 bis. Finalmente, y en cuanto a la voz “oportuna” que emplea la norma, debemos entenderla referida a una retractación que sea relevante en una instancia previa a la resolución jurisdiccional del delito respecto del cual se ha obstruido la investigación. Debemos mencionar que la norma contempla, en su inciso final, una exención penal para ciertas personas, que son: a) el cónyuge y parientes del imputado, y b) aquellos sujetos que se encuentran dispensados de declarar por motivos personales. 1.2.3.4. O bstrucción p o r p a rte d el fiscal. Esta figura se encuentra consagrada en el artículo 269 ter del CP. Se trata de un delito especial propio, ya que sólo puede ser sujeto activo del mismo un fiscal o un abogado asistente de fiscal. En cuanto a la conducta prohibida, ésta consiste en ocultar, alterar o destruir cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexis­ tencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena. Por ocultar entendemos colocar una cosa en un lugar desconocido para las personas que tienen derecho a ella o, tam­ bién, evitar mostrarla cuando se está conminado a ello; destruir o alterar, siguiendo a Rodríguez/Ossandón, lo entendemos como la ejecución de cualquier comportamiento dirigido a convertir en inidóneo una cosa para el fin al cual estaba destinado, en este caso, privar a la cosa de su eficacia probatoria. En cuanto a la faz subjetiva del tipo, podemos decir —al igual que en la figura anterior—que sólo se admitiría la comisión con dolo directo, puesto que la ley emplea la expresión “a sabiendas”. La penalidad de esta figura, que al igual que en la figura anterior consiste en una pena independiente del delito respecto del cual se ejerce la obstrucción, es mayor en atención al sujeto activo que, con este comportamiento, estaría quebrantando un deber especial como señala Rodríguez/Ossandón. 1.2.4.

A c u s a c ió n o d e n u n c ia c a l u m n io s a .

1.2.4.1. Generalidades. La presente figura se encuentra contemplada en el artícu­ lo 211 del CP, en los siguientes términos: “La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta”. En cuanto al bien jurídico, existe discusión en doctrina; por un lado —que es el parecer mayoritario- existen autores como Rodríguez/Ossandón, que estiman, bá­

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sicamente por la redacción del tipo, que esta figura tutelaría de manera primaria la administración de justicia y, secundariamente, el honor del tercer afectado. A nuestro parecer, ésta sería la posición correcta; por otro, un sector de la doctrina señala que la presente figura sólo tutelaría a la administración de justicia, es decir, que la norma estaría concebida con una intencionalidad precisa y exclusiva de cautelar a este bien jurídico como mecanismo o instituto social, en cuanto a su gran importancia para la comunidad. 1.2.4.2. Sujeto activo. En principio, y como señala Garrido, estamos ante un delito que puede ser cometido por cualquier persona, es decir, que no requiere de un agente o sujeto activo calificado. Ahora bien, y tratándose de una acción penal de carácter privado o mixto, sólo podrán constituirse como agentes de este delito aquellas personas que están facultadas para denunciar o deducir querella criminal, ya que en este tipo de delitos se requiere que la persona directamente afectada —o su representante legal—inicien el procedimiento respectivo; tal como señalan autores como Rodríguez/Ossandón o Garrido. En cuanto al sujeto pasivo, éste generalmente corresponderá a la persona que se le imputa la acusación o denuncia -de carácter calumniosa—.Ahora bien, y como menciona Garrido, debe excluirse la hipótesis que refiere a la autodenuncia, ya que, como hemos señalado, se tutela secundariamente el honor de las personas, por lo cual, en esta hipótesis no se configuraría la lesión necesaria, ya que, como indica el mismo autor, no es sancionable la autolesión del honor. Debemos señalar además, y siguiendo en esto a Rodríguez/Ossandón, que las personas jurídicas no pueden ser consideradas como sujetos pasivos, ya que, tradicionalmente, se las considera como incapaces de operar como autores, cómplices o encubridores de algún ilícito. 1.2.4.3. Tipo objetivo. La conducta sancionada se refiere a interponer una acusa­ ción o denuncia falsa o calumniosa, la cual tiene por finalidad atribuir responsabilidad por un ilícito a un sujeto determinado o, dependiendo del caso, determinable. Por denuncia, y atendiendo principalmente al artículo 173 del Código Procesal Penal, entendemos aquel acto de comunicación sobre un hecho que reviste caracteres de ilícito que, al efecto, se realiza ante funcionarios del Ministerio Público, las policías, los tribunales con competencia en lo penal y, finalmente, a los funcionarios de Gen­ darmería si el delito se comete dentro de un recinto carcelario. La acusación, por otra parte —y tal como lo entiende la doctrina—,debe asociarse a la actividad que despliega el querellante, es decir, sólo éste -quien es parte del procedimiento—podrá acusar particularmente de manera calumniosa. Creemos, al igual que Rodríguez/Ossandón, que este delito no admite comisión por omisión, puesto que el tipo demanda de un comportamiento activo, es decir, la presentación formal de una denuncia o acusación. Creemos, al igual que Garrido y otros autores, que el sentido del término “calumniosa” que emplea la norma, no debe relacionarse con el sentido que dicho término tiene en el contexto del delito de calumnias. En primer lugar, y como señalan

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Rodríguez/Ossandón, los bienes jurídicos tutelados difieren, por lo cual, la conducta se concibe bajo otros supuestos; así, en la presente figura el bien jurídico tutelado —primordialmente—corresponde a la administración de justicia, mientras que en el delito de calumnias prima el honor del afectado; en segundo lugar, y como expresa Garrido, no existen razones sistemáticas o normativas para extender los elementos del delito de calumnias a la presente figura. Por tanto, y siguiendo el parecer de los autores previamente señalados, la expresión debe entenderse en su sentido obvio y natural, es decir, como una falta a la verdad o una falsedad. Ahora bien, dicha falsedad debe ser atribuida a una persona que sea determinable o determinada, por lo cual, y tal como indican Rodríguez/Ossandón, la imputación mendaz sobre persona imaginaria o en la que no es posible determinar concretamente al sujeto, no serían punibles puesto que, como hemos indicado, no se produciría una lesión al bien jurídico que se tutela secundariamente por la figura. En adición, y como señalan los mismos autores: a) las meras sospechas no son punibles; b) la alteración generada con la imputación falsa debe ser substancial, por tanto, las que no lo sean no serían punibles, y c) tampoco corresponde punir en el caso que el sujeto sea absuelto por falta de pruebas, siempre que el delito atribuido exista. Debemos agregar que la conducta debe versar sobre la imputación de una falta, simple delito o crimen, sea de acción pública o privada que, obviamente, sea en la actualidad punible; se puede observar, de esta manera, que el objeto del presente ilícito es más amplio que el relativo a la calumnia. 1.2.4.4. Tipo subjetivo e iter crim inis. Creemos, concordando con Garrido, que el tipo exige dolo directo, puesto que se requiere que el sujeto sepa que su acusación o denuncia es falsa, por tanto, si duda sobre la participación o atribución del hecho, el agente no poseería el nivel de convicción necesario para saber y querer imputar un hecho ilícito que debe saber que es falso; en contra sentido, si el sujeto está convencido en su acusación, pese a que no se condiga con la realidad, no se apreciaría la presente figura, ya que carecería la consciencia de falsedad. JURISPRUDENCIA: La denuncia calumniosa supone la falsedad de los hechos

en que se basa. Una calificación jurídica de hechos verdaderos no satisface este tipo penal (CS, 26/06/1995, ROL 30274). El tipo exige del sujeto activo conciencia de la falsedad de los hechos que imputa a una persona; de manera que aquel que atribuye a una persona un suceso que razo­ nablemente cree cierto, no incurre en el delito, aunque esté equivocado, porque su convicción en la verdad de lo que afirma excluye el dolo inherente a esta figura penal (CS, 26/07/2004, ROL 2684-2004). En cuanto al iter crim inis, y concordando con Rodríguez/Ossandón, pensamos que estamos ante una figura de mera actividad, lo que implica que el tipo se satisface con la presentación formal de la denuncia o acusación, independiente de que se lesione

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o no efectivamente el bien jurídico tutelado, vale decir, independiente de que se ponga en marcha —de manera innecesaria—el aparato jurisdiccional. 1.2.4.5. Supuesta con d ición d ep ersegu ib ilid a d yp en a lid a d . La disposición que venimos estudiando, en lo pertinente, señala que la denuncia o acusación “hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada”. Tal frase, como destaca Garri­ do, no constituye una condición objetiva de punibilidad ni un elemento típico. En adición alo anterior, y como señalan Rodríguez/Ossandón, ya no tiene asidero aquella vieja interpretación doctrinal que, al efecto, sostenía que el tribunal que conoció de la acusación o denuncia falsa debía determinar, por medio de un procedimiento especial, el carácter de calumniosa de la misma. Finalmente, y en cuanto a la penalidad, la sanción se gradúa dependiendo de la naturaleza del hecho ilícito imputado o atribuido, es decir, si la denuncia o acusación calumniosa versó sobre una falta, simple delito o crimen. En adición, creemos, al igual que Rodríguez/Ossandón, que el rigor de estas sanciones y su graduación responde a que, además de la administración de justicia, el tipo pretende cautelar de manera secundaria el honor del tercero afectado por la denuncia o acusación.

11. D e l it o s c o n t r a l a A d m in is t r a c ió n P ú b l ic a

Estos delitos también buscan proteger la función pública, sólo que en la vertiente referida al correcto desempeño de la misma, es decir, en lo relativo a la administración pública. Ahora bien, debemos mencionar, tal como sugieren Rodríguez/Ossandón, que existen diversas esferas que lesionan a este bien jurídico, a saber: a) delitos que atentan contra la imparcialidad en el ejercicio de la función pública; b) delitos que atentan contra la esfera patrimonial de la función pública y; c) delitos que atentan contra los aspectos operacionales de la función administrativa. Para los efectos de nuestra exposición, seguiremos la sistematización empleada por dichos autores. 2.1. Delitos contra la imparcialidad en el ejercicio de la fundón pública

2.1.1.

C o hecho .

2.1.1.1. Generalidades. En primer lugar, debemos señalar que, por cohecho, entendemos “(...) la conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de éste” (Rodríguez/Ossandón). En cuanto al bien jurídico tutelado, encontramos razón a Rodríguez/Ossandón, quienes señalan: “Mayoritariamente, la doctrina contemporánea afirma que el bien MANUA L DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL 6 3 1

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jurídico protegido es el mismo, tanto en el cohecho del funcionario como en el del particular; estimándose que éste consiste —como en la generalidad de los delitos de este grupo- en el correcto desempeño de la función pública. Desde este punto de vista, que por cierto compartimos, Rodríguez Puerta señala que “lo que propiamente se configura como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad, que vincula (...) a los poderes públicos, en cuanto principio alumbrador del ejercicio de la actividad administrativa y judicial, y circunscrita a la desviación del fin, a la actividad legislativa o política”. Agrega la misma autora que “el referido principio es proyectable también a los ciudadanos, en cuanto destinatarios de esa actividad pública, dado que la relación con estos últimos viene también limitada por el respeto a la Constitución y los principios en ella consagrados” (Rodríguez/Ossandón) . La conducta que venimos analizando —el cohecho—es susceptible de ser clasificada de diversas formas, las cuales mencionaremos de manera breve. En primer lugar, se encuentra el cohecho del funcionario público y cohecho del particular. Esta clasificación distingue entre las conductas pasivas o activas que realice cada sujeto; tradicionalmente, a este respecto, se utiliza en doctrina la distinción entre cohecho activo y pasivo, pero creemos, concordando en esto con Rodríguez/Ossandón, que dicha distinción no es del todo certera, puesto que nuestra legislación ha tipificado conductas activas como si fueren pasivas y viceversa; tal como señalan los ya citados autores, dicha distinción —que atiende si el funcionario se deja corromper o si, por el contrario, el particular corrompe al funcionario- ha perdido su significado original. En segundo lugar, se distingue entre cohecho antecedente y subsiguiente. El antecedente se refiere a aquellos comportamientos en que la prestación o beneficio económico está preordenado para la realización futura de una determinada actuación por parte del funcionario público. El cohecho subsiguiente, por otra parte, se refiere a aquellos casos en que el beneficio se otorga a razón de un acto previamente realizado por el funcionario. En tercer lugar, se suele distinguir, además, entre cohecho propio e impropio. En este caso, “(...) el cohecho sería propio cuando lo que se busca es la ejecución o la omisión de un acto propio del cargo del empleado público, mientras que sería im­ propio cuando lo que se pretende conseguir es la comisión de un delito funcionario” (Rodríguez/Ossandón). La presente distinción es criticada fuertemente por los autores recién mencionados, puesto que, como indican, existe una gran disparidad en la doc­ trina nacional e internacional para distinguir entre un tipo y otro; además, agregan, la terminología empleada es deficiente, ya que “(...) la distinción entre cohechopropio, e impropio sugiere que aquél es un verdadero cohecho y éste no” (Rodríguez/Ossandón). A raíz de dicha crítica, y basándose también en la diferenciación en la punición de las diversas figuras relativas a este delito, dichos autores proponen una distinción más útil y operativa, consistente en distinguir entre una figura básica de cohecho (tipificada en el artículo 248 del CP) y figuras agravadas del mismo (tipificadas en los artículos

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248 bis y 249 del CP); nos parece razonable el planteamiento previamente expuesto, por lo cual, seguiremos dicha nomenclatura en nuestra exposición. 2.1.1.2. Figura básica d e cohecho. El presente delito se encuentra tipificado en el artículo 248 del CP, el cual prescribe: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados”. Esta figura, acorde a las distinciones que hemos señalado, corresponde a una hipótesis de cohecho del empleado público, donde se aprecia una variante activa (solicitar) y una pasiva (aceptar). La conducta refiere al comportamiento de solicitar o aceptar “(...) mayores derechos que los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo, en razón del cual no le están señalados derechos” (Rodríguez/ Ossandón). En cuanto a los verbos rectores, por solicitar, y acorde al Diccionario de la Real Academia, entendemos “pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado”; en cuanto al término aceptar, y acorde al mismo Diccionario, entendemos “recibir voluntariamente o sin oposición lo que se da, ofrece o encarga”. Debemos señalar, siguiendo en esto a Rodríguez/Ossandón, que estas conductas no exigen necesaria­ mente una realización expresa, es decir, bastaría cualquier gesto o expresión que fuera concluyente o inequívoco para expresar la voluntad. En relación a la expresión “derechos señalados por razón del cargo”, se refiere a todas las hipótesis en las cuales el sujeto activo se encuentra autorizado para recibir dinero a cambio del servicio realizado. Ahora bien, y en lo relativo al beneficio eco­ nómico que recibe el sujeto por la realización de un acto respecto del cual, al efecto, los derechos no están señalados, entendemos que la ley se refiere a aquellas situaciones donde el funcionario público no puede cobrar -en ningún caso- por los servicios que presta. Finalmente, y en cuanto a la expresión “beneficio económico”, ésta es bastante clara por sí misma y, al efecto, refiere a que la ventaja que se recibe es de carácter pecuniario. En todo caso, nos parece correcta la apreciación de Rodríguez/ Ossandón, quienes señalan que el beneficio no debe, necesariamente, traducirse en una suma de dinero, sino que, también, podría consistir en la condonación de una deuda, dar un objeto valioso, etc., siempre y cuando su valor sea determinable en términos económicos. En cuanto a la frase “para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo” que emplea el tipo, ella permite que se pueda distinguir entre el cohecho ante­ cedente y el subsiguiente, tal como expresan Rodríguez/Ossandón. Además, y como destacan los mismos autores, dicha expresión permite afirmar, en la faz subjetiva del MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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tipo, que se requiere de la concurrencia de dolo directo en la figura, ya que sólo éste resulta compatible con la expresión empleada. Otra expresión empleada por el tipo que debe determinarse, corresponde a aque­ lla que se refiere a un “acto propio de su cargo”. Nosotros, al igual que Rodríguez/ Ossandón, pensamos que esta frase alude a las acciones que realiza el funcionario público que, al efecto, se orientan o preordenan al ejercicio de la función pública y que cuya realización resulta facilitada por la calidad que detenta —de funcionario público-, excluyéndose, en todo caso, aquellos que escapan de la órbita de sus atri­ buciones como funcionario. 2.1.1.3. Figura agravada d e l artícu lo 248 bis. La presente figura se encuentra en el artículo 248 bis del CP, el cual prescribe: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente”. JURISPRUDENCIA: El cohecho, previsto en el artículo 248 bis del CP, consiste en

que un empleado público solicite o acepte recibir un beneficio económico para sí o un tercero, ya sea para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo. Este ilícito se estructura sobre la solicitud o aceptación de una ventaja económica, se encuentre o no el empleado facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio de sus funciones. A su vez, es necesario que el sujeto activo haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o ejecute o haya realizado un acto en contravención a los deberes de su investidura (CS, 26/01/2009, ROL 5898-2008). La mayor diferencia entre esta figura y la anterior reside, como correctamente manifiesta Garrido, que en este caso el funcionario solicita (conducta activa) o acepta (conducta pasiva) un determinado beneficio para no realizar un acto que debiese realizar. Debemos resaltar, como advierten Rodríguez/Ossandón, que el beneficio económico, en esta hipótesis, la ley comprende tanto la hipótesis en que el funciona­ rio lo recibe no estando facultando para cobrar por la realización del acto, así como aquellas situaciones en las cuales el funcionario sí puede cobrar usualmente por los servicios, pero que, por una razón especial, no se le permite el cobro en circunstancias

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particulares (así por ejemplo, los casos de personas que cuentan con privilegio de pobreza). En cuanto a los elementos y conceptos previamente analizados en la figura básica, nos remitimos a lo expuesto allí. Ahora bien, la frase “para omitir o por haber omitido un acto”, posee la misma funcionalidad que la frase “para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo” empleada en el tipo anterior; principalmente, para establecer que la figura requiere de dolo directo para su comisión. Por otro lado, la mayor penalidad se justificaría, tal como indican Rodríguez/ Ossandón, en el hecho de que en este caso el funcionario deja de cumplir con el de­ ber que debe satisfacer o cumplir, en cambio, en el caso anterior el agente solicita o acepta un beneficio económico para realizar un acto relativo a la órbita de sus deberes. Ahora bien, y tal como indica Garrido, éste no es un delito que acepte comisión por omisión, toda vez que la sanción reprende el comportamiento de aceptar o solicitar un beneficio económico por parte del funcionario público. Tal como indican Rodríguez/Ossandón, cierta doctrina ha estimado que, res­ pecto de lo señalado en el inciso segundo de esta norma, cabría considerar al tráfico de influencias del artículo 240 bis como un posible medio comisivo. A este respecto, concordamos con los autores previamente señalados, quiénes señalan que la coinci­ dencia entre estas figuras no es idéntica, toda vez que en el tipo del artículo 240 bis se requiere que el sujeto beneficiado por el tráfico de influencias sea el empleado que desplegó la conducta o, también, alguna de las personas relacionadas que menciona dicho tipo, en cambio, en la figura que venimos estudiando, la persona beneficiada puede ser cualquiera. En todo caso, dichos autores reconocen que, en la estructura básica, ambas figuras son parecidas. En cuanto a la frase “ejercer influencia” que emplea el tipo, creemos que “(...) para estar en presencia de esta conducta no basta con una mera sugerencia o recomen­ dación, sino que se requiere algo más. (...) Se trata de la situación de superioridad en que debe encontrarse el funcionario público que busque influir en el empleado que tiene a su cargo la adopción de la decisión. Es decir, quien ejerce la influencia debe abusar de una situación de prevalimiento” (Rodríguez/Ossandón). 2.1.1.4. Figura agravada d e l artículo 249. La conducta se encuentra tipificada en el artículo 249 en los siguientes términos: “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado. Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio”.

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El comportamiento sancionado refiere a las hipótesis en que el funcionario públi­ co solicita o acepta un beneficio económico para sí o para un tercero, con la finalidad de perpetrar alguno de los hechos ilícitos contemplados por el tipo, sin perjuicio de la sanción que le corresponderá por el delito específico que realiza a raíz del beneficio económico. En este caso, el concepto de beneficio económico corresponde a las pre­ cisiones que efectuamos a propósito de la figura anterior —en cuanto a la constelación de casos que incluye—;en adición, y al igual que en los casos ya revisados, la expresión “para cometer alguno de los crímenes o simples delitos” que emplea el tipo, refiere a la exigencia de dolo directo en la comisión del delito. Ahora bien, y en razón de la misma frase, debemos establecer que, en este caso, no se comprende al cohecho subsiguiente. 2.1.1.5. Cohecho p a rticu la r:figu ra básica. Este delito se encuentra tipificado en el artículo 250 del CP, consistiendo el comportamiento en ofrecer (comportamiento activo) o consentir en dar (comportamiento pasivo) “(...) a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones previstas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas” (Rodríguez/Ossandón). Debemos señalar que la penalidad se diferencia dependiendo de la conducta que se pretenda que se realice, es decir, dependiendo si el comportamiento corresponde a lo señalado en el artículo 248, 248 bis o 249 del CP. En cuanto al término ofrecer, debemos entenderlo en su sentido natural y obvio, es decir, como comprometerse a dar, hacer o decir algo; consentir, por su parte, que también lo entendemos en el sentido que indica el Diccionario de la Lengua, significa permitir algo o condescender en que se haga. Ahora bien, y al igual que en el caso de las expresiones estudiadas a propósito de la figura básica de cohecho, pensamos que no se exige, necesariamente, que estas conductas se desplieguen de manera explícita, bastando, por tanto, la realización de actos de carácter inequívocos en este sentido. En cuanto a la frase “en provecho de éste o de un tercero” que emplea el tipo, y tal como correctamente señalan Rodríguez/Ossandón, ésta significa que el beneficio, que emana de la actuación del funcionario público, puede ser tanto para el funcionario público como para un tercero. Agregan dichos autores que la frase “para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas” que emplea el tipo, cumple una función relativa al tipo subjetivo de la figura —como hemos señalado previamente respecto de expresiones similares—,significando que la conducta sólo puede realizarse con dolo directo. 2.1.1.6. Cohecho p a rticu la r: fig u ra privilegiada. La conducta sancionada se encuentra descrita en el artículo 250 bis del CP, y, acorde a Garrido, el comporta­ miento sancionado corresponde a cohechar a un funcionario público para que éste, en el contexto de una causa criminal y para favorecer al procesado, realice alguna de las conductas tipificadas en el artículo 248 o 248 bis del CP; conducta que, como

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correctamente apunta el ya mencionado autor, debe ser realizada por un agente con calidad especial, es decir, por el cónyuge o los parientes del procesado que menciona el tipo. Ahora bien, y como afirma la doctrina, afirmamos que estamos ante una figura privilegiada puesto que sólo se impone la sanción de multa, la cual se determina en base a si la conducta que realiza el funcionario corresponde a la prescrita en el artículo 248 ó 248 bis del Código -concretamente, se aplica la pena pecuniaria que se establece en dichos artículos—. Finalmente, debemos indicar que el fundamento de esta norma es algo debatido en doctrina ya que, por una parte, se piensa que se está ante una situación de menor exigibilidad por parte del sujeto activo —en atención a la relación con el procesado—, mientras que, por otra, se piensa que se estaría ante una “excusa legal atenuatoria” -como la denominan Rodríguez/Ossandón—,ya que la ley no ha referido de manera expresa a la relación afectiva que unen al agente con quien resulta favorecido de la conducta. Lo anterior, como destaca la doctrina, no es superfluo, ya que, dependiendo de cuál opción se acoja, varía el entendimiento de ciertas situaciones, así por ejemplo, en el caso del error sobre el parentesco o la calidad de cónyuge. 2.1.1.7. Iter crim in isy reglas com unes a estas figuras. En cuanto al iter crim inis, las formas de cohecho, previamente estudiadas, corresponden a delitos de mera actividad, toda vez que la consumación de las mismas se da por la ejecución de la conducta, sin que se exija la producción de un resultado, por lo tanto, y como señala la doctrina, es imposible apreciar el grado de frustración en estos delitos. En cuanto a la posibilidad de apreciar tentativa, y tal como exponen Rodríguez/Ossandón, la doctrina se separa en tres criterios, a saber: a) la imposibilidad de apreciar esta forma de ejecución imperfecta; b) la escasa probabilidad que se pueda apreciar la tentativa en éstos delitos y; c) la posibilidad de apreciarla sin problemas en los delitos referi­ dos al cohecho. Dichos autores decantan por esta última opción, arguyendo que es posible apreciar la tentativa en este tipo de delitos, siempre y cuando la ejecución del comportamiento sea fraccionable —parecer que juzgamos aceptable, aunque de poca ocurrencia—. Así, las conductas de “(...) solicitar, en el caso del cohecho del funcionario, y en ofrecer, en el caso del cohecho del particular, son susceptibles de dividirse, imaginariamente, en distintas etapas. Por ejemplo, la redacción de una carta en la que el funcionario solicita —o el particular ofrece—un beneficio económico, la entrega de la carta en las oficinas de correos, el traslado de la misma hasta el lugar de destino y su recepción por parte del destinatario. Hasta que esta última etapa no tenga lugar, no puede decirse que el empleado público haya solicitado a alguien un beneficio económico, ni que el particular se lo haya ofrecido a un funcionario, por lo que el cohecho no estará consumado, sino sólo tentado” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, y sin perjuicio de ello, dichos autores señalan que, pese a poder apreciarse conceptualmente la tentativa, la misma no resulta punible a estos efectos, ya que no poseería la aptitud lesiva necesaria para dañar al bien jurídico tutelado.

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En adición, y como correctamente señala Garrido, el artículo 251 del CP establece ciertas reglas aplicables a los diversos tipos ya revisados. Así, en el inciso primero de la norma en comento, se dispone el comiso de todos los efectos o bienes que el funcionario público haya recibido con ocasión del cohecho; en segundo lugar, y respecto de la aplica­ ción de las penas de suspensión o inhabilitación -que se establecen en los artículos 249 y 250 del CP—en calidad de accesorias, respecto de las penas privativas contempladas, deben observarse las siguientes reglas: a) si las sanciones accesorias fueran más graves que las señaladas en el artículo 249, deben imponerse las accesorias en su grado máximo, y b) en el caso que las penas del artículo 249 sean más graves que las accesorias, se aplicarán las primeras en toda la extensión que no sea inferior al grado máximo de las accesorias. 2.1.1.8. Cohecho relativo a l fu n cion a rio pú b lico extranjero. La presente forma de cohecho se encuentra regulada en los artículos 251 bis y 251 ter del CP. Las conductas sancionadas por este tipo son dos, tal como señala Garrido, a saber: a) el tercero que, mediante el cohecho, pretende que un funcionario extranjero realice o no ejecute ciertos actos, así como las hipótesis en que el cohecho se efectúa por actuaciones u omisiones ya realizadas por el funcionario —cohecho subsiguiente—, y b) el tercero que acepta realizar el cohecho que solicita el funcionario extranjero. Ahora bien, y siguiendo al mismo autor, se hacen necesarios ciertos requisitos para que se configure el delito, los cuales, en resumen, son: a) que la conducta se traduzca en el ofrecimiento, promesa o entrega de un beneficio que, a diferencia de los casos anteriores, puede ser tanto de índole pecuniario como de otro tipo o carácter; b) el comportamiento debe “(...) ir dirigido a un fu n cio n a rio p u b lico extranjero (...)” (Garrido); c) la conducta debe desplegarse en el contexto de una transacción internacional, que Garrido entiende como aquella en la cual toman parte naciones u organismos de carácter internacional. Tal y como indica el ya citado autor, estamos ante una figura de mera actividad, por lo cual, no es necesaria la producción de un resultando, bastando, por tanto, la realización de la promesa u ofrecimiento. El beneficio, a diferencia de los casos ante­ riores, se configura de una manera más amplia, ya que comprende no solamente el de carácter netamente pecuniario, sino que también, al que es “de otra naturaleza”; lo que impacta en la penalidad de la figura, puesto que si el beneficio no es de carácter econó­ mico, la multa a imponer oscilará entre las cien a mil Unidades Tributarias Mensuales. Ahora bien, y en cuanto al concepto de “funcionario público extranjero” que señala la norma, éste se encuentra especialmente tipificado en el artículo 251 ter del CP; en relación con los sujetos involucrados, y tal como expone Garrido, el beneficio puede ser tanto en provecho del funcionario público extranjero como a favor de un tercero. El tipo subjetivo, en base al análisis de las expresiones que emplea el tipo, se satisface —al igual que las otras formas de cohecho—,solamente con dolo directo. 2.1.2. T r á f i c o d e i n f l u e n c i a s . El presente delito no cuenta con una consagra­ ción autónoma en nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otras legislaciones. En concreto, y pese a lo deseable que sería una tipificación autónoma -atendido al bien

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jurídico específico que tutela este tipo de figuras—,no trataremos la presente conducta en esta parte, puesto que nuestro legislador ha incorporado este comportamiento de manera subordinada a otros tipos; así, en el caso del cohecho y, principalmente, en el artículo 240 bis del CP, a propósito de las negociaciones incompatibles. En razón de ello, estudiaremos dicho delito en función del delito principal al cual se subordina, vale decir, el de negociaciones incompatibles. 2.2. Delitos contra la esfera patrimonial de la función pública 2 .2 .1 .

M a l v e r s a c ió n d e c a u d a l e s p ú b l ic o s .

2.2.1.1. G eneralidades. El presente delito se encuentra regulado en Párrafo 5o, Título V, del Libro II del CP. Ahora bien, bajo el concepto de malversación de cau­ dales públicos, el legislador ha agrupado una serie de figuras que, si bien son diversas entre sí, presentan ciertos elementos comunes que las unen; así, y tal como señalan Rodríguez/Ossandón, dichas conductas comparten “(...) la calidad de funcionario público del sujeto que ejecuta la conducta, el carácter público del objeto del delito y la existencia de una especial relación entre el sujeto y el objeto”. Debe señalarse, en todo caso, que existen hipótesis donde el comportamiento abarca efectos pertenecientes a particulares y, también, situaciones donde se sanciona a los propios particulares, pero, y tal como exponen los ya mencionados autores, aquellas situaciones no alteran lo previamente expuesto, dado que dichos efectos y sujetos han sido asimilados a los de carácter público por parte del legislador. De esta manera, y siguiendo la sistematización expuesta por Rodríguez/Ossandón, nuestro Código trata los siguientes delitos bajo la denominación de malversación: a) malversación por apropiación, contemplada en los artículos 223 y 224; distinguiendo en el primer caso una hipótesis dolosa y, en el segundo, una de carácter culposa; b) malversación por distracción, contemplada en el artículo 235; c) malversación por aplicación pública diferente, tratada en el artículo 236, y d) negativa a un pago o entrega, la cual se encuentra en el artículo 237 del Código. Estos tipos penales, en cuanto al bien jurídico protegido, pretenderían cautelar posibles ataques contra “(...) la Administración Pública en su aspecto funcional (...)” (Rodríguez/Ossandón). En este caso, y siguiendo a los mismos autores, el correcto desempeño de la función pública se concretaría en la gestión adecuada del patrimonio público, que tendría por finalidad la “(...) satisfacción de los intereses generales de la comunidad, objetivo que presupone el cumplimiento de los especiales deberes que el ordenamiento jurídico impone a determinados funcionarios” (Rodríguez/Ossandón). 2.2.1.2. M alversación propia. 2.2.1.2.1. O bjeto m aterial y sujeto activo. El artículo 233 indica, a este res­ pecto, que el objeto de la conducta puede recaer sobre “caudales o efectos públicos

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o de particulares”; conceptos que debemos precisar antes de estudiar la faz objetiva y subjetiva del tipo. Por caudales entendemos “(...) los bienes de cualquier especie, y principalmente el dinero (...)” (Rodríguez/Ossandón); mientras que por efectos entendemos “(...) cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador. En definitiva, bienes o valores susceptibles de apreciación económica; excluyendo únicamente los bienes muebles” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, dichos caudales o efectos pueden ser públicos o de particulares. En cuanto a los primeros, Etcheberry señala que “La exigencia de que sean públicos no debe entenderse solamente en el sentido restringido de pertenencia al Estado o Fisco, sino que debe relacionarse, para los efectos penales, con el concepto de empleado público del Art. 260, para concluir que si el cargo o función en alguna de las instituciones mencionadas en el Art. 260 es suficiente para conferir la calidad de empleado públi­ co, correspondientemente los fondos de dichas instituciones deben ser considerados fondos públicos para los efectos de este título”. De esta forma, debemos entender, también, que son considerados como públicos los caudales o efectos pertenecientes a las instituciones y organismos señalados en el artículo 260 del CP. En cuanto a los caudales o efectos de particulares, éstos se refieren a los que se encuentran bajo la custodia del sujeto activo y que, en contraposición a los anteriores, son de naturaleza privada. Conviene aclarar, en todo caso, que la custodia de estos fondos privados se da como una derivación de los deberes funcionariales del emplea­ do público. Por tanto, las expresiones “en depósito, consignación o secuestro” que emplea el tipo en cuanto a estos caudales o efectos, no deben entenderse a la luz de los conceptos de la ley civil, tal como expresan Rodríguez/Ossandón. En cuanto al sujeto activo, el tipo requiere que se trate de un empleado públi­ co; concepto que debe ser entendido a la luz de lo dispuesto por el ya mencionado artículo 260 del CP. Lo anterior implica que estamos ante un delito especial, puesto que requiere de un sujeto activo que detente una calidad especial, configurándose así -el concepto de empleado público- como un elemento de carácter normativo. 2.2.1.2.2. Tipo objetivo y subjetivo. El artículo 223 del CP castiga al empleado público “que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en de­ pósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga”. Por sustraer, entendemos aquella acción de apoderamiento que, como efecto, genera la salida de la cosa del ámbito de custodia del titular. Ahora bien, y concor­ dando con Rodríguez/Ossandón, la ley no emplea el término “apropiación”, lo que implica que no se exige al agente que actúa con animus rem sibi habendi. En adición, y como mencionan los mismos autores, los caudales y efectos se encuentran dentro del ámbito de custodia del funcionario, por lo cual, éste no necesita realizar una tras­ lación de dichas cosas desde la esfera de custodia de otra persona; luego, agregan, para determinar un supuesto de sustracción se hace necesario distinguir entre el ámbito de custodia que el agente posee en su calidad de funcionario público y, por otro lado, la esfera de custodia que detenta como particular. Esta distinción nos permite estable­

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cer un primer supuesto de sustracción, el cual consiste en el traspaso de los efectos o caudales desde la esfera de custodia que el agente posee como funcionario, hacia la esfera que posee como particular. Por otra parte, podemos establecer un segundo supuesto de sustracción, consistente en no enterar a las arcas del Fisco los caudales o efectos que el funcionario recibe. En cuanto a la segunda modalidad que puede adoptar el comportamiento, es decir, consentir en la sustracción, pensamos, al igual que Rodríguez/Ossandón, que el legislador la ha instaurado para “(...) evitar el enj uiciamiento de la conducta del funcio­ nario conforme al régimen general de autoría y participación” (Rodríguez/Ossandón), es decir, para que no sea sancionado como participante del delito común perpetrado por un particular, o, también, por el ejecutado por otro funcionario público. Ahora bien, a nuestro parecer, este ilícito puede configurarse tanto por un comportamiento activo como omisivo; sin que sea necesario, tal como expone Etcheberry, la existencia de un concierto entre el agente y el tercero —que puede ser tanto un particular como otro empleado público—. El tipo requiere un elemento adicional, consistente en la vinculación de los efec­ tos o caudales con el empleado, a raíz de “(...) una especial relación de custodia (...)” (Rodríguez/Ossandón), la cual se derivaría, acorde a los mismos autores, de la función pública del empleado. Ello implica que la apropiación de caudales o efectos que realiza el funcionario “(...) con ocasión del ejercicio de su cargo o p o r mero accidente (...)” (Rodríguez/Ossandón), se verían excluidas del ámbito de punición de esta norma; en otros términos, se requiere que el funcionario esté a cargo de dichos caudales o efectos a raíz de su cargo, lo que será determinado por la ley o el reglamento respectivo. Un tema ampliamente discutido en doctrina consiste en la diferenciación del tipo que estamos analizando con el contenido en el artículo 235 del CP. De esta forma, y para diferenciar ambas figuras, tradicionalmente se han planteado dos criterios, a saber: a) uno objetivo, y b) uno subjetivo. El primero de ellos señala que la estructura típica de ambas figuras es netamente objetiva, lo que implica que la diferenciación entre ambos tipos debe obedecer a si, concretamente, existió un reintegro en el espacio temporal respectivo para ello —si­ tuación que abordaremos más adelante—; de esta manera, cuando se esté ante una hipótesis de sustracción en la cual el reintegro no se verifica dentro del plazo -una sustracción sin reintegro por tanto—, deberá aplicarse, por mandato del artículo 235 inciso segundo, la punición contemplada en el artículo 233. Ahora bien, si se verifica una sustracción en la cual el reintegro se realiza dentro del plazo —hipótesis de sus­ tracción con reintegro—,deberá aplicarse el artículo 235 del CP. El segundo criterio, a diferencia del anterior, estima que lo gravitante para realizar la diferenciación, consiste en la disposición anímica del agente presente al momento de realizar la conducta. De esta manera, si el funcionario público sustrajo los efectos o caudales con la intención de usarlos transitoriamente o, también, con el ánimo de reintegrarlos, debe aplicarse el artículo 235 del CP; por el contrario, si

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el agente realiza la sustracción con la intención de no reintegrar dichos caudales o efectos, corresponderá aplicar el artículo 233. Debemos señalar, en todo caso, que ambos criterios han sido criticados por Mañalich -con quien concordamos-, ya que sostiene que efectuar la diferenciación de ambos tipos en base a la relación objetiva o subjetiva existente entre la conducta de sustracción y el reintegro es un desacierto. Al efecto, dicho autor señala que, en primer lugar, existe una diferencia sustancial respecto al objeto material que contempla cada figura; en concreto, el artículo 235 del Código no consideraría a los caudales o efectos particulares como objetos posibles sobre los cuales podría cometerse el delito allí descrito, a diferencia del artículo 233 que sí los considera. En segundo lugar, y en relación con lo anterior, dicho autor agrega que la disposición del artículo 233 señala que los efectos o caudales particulares se encuentran en la órbita del funcionario a título de “depósito, consignación o secuestro”, situación que tampoco es considerada por el tipo del artículo 235 del Código. Por tanto, y para el ya mencionado autor, cada figura poseería una funcionalidad independiente que, al efecto, se manifestaría en que, en el caso del artículo 233, el empleado público detenta los caudales o efectos para su mantención o conservación, mientras que, en el caso del artículo 235, los tiene para su aplicación o administración. Penamos que este es el criterio interpretativo correcto. En cuanto al tipo subjetivo, y tal como señala Rodríguez/Ossandón, la figura debe realizarse con dolo directo. Ahora bien, cuando la sustracción es efectuada “(...) por el propio funcionario público, el error sobre su calidad de funcionario público, sobre el carácter de los bienes y la vinculación específica de éstos con su cargo puede configurar un error de tipo que determinará la exclusión del castigo a título de malver­ sación, al no existir una figura culposa correlativa” (Rodríguez/Ossandón). El delito, debemos agregar, se consuma con la realización de alguno de los comportamientos descritos —ya sea sustraer o consentir en ello-, lo cual se verificará, acorde a los autores recién citados, al momento de la rendición de cuentas. 2.2.1.3. M alversación culposa. La presente forma de malversación se encuentra en el artículo 234 del CP, el cual prescribe: “El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos”. Cierta doctrina —que estimamos acertada—, tal como exponen Rodríguez/ Ossandón, considera a esta figura como una forma culposa de incriminación del comportamiento descrito en el artículo 233 el cual, al efecto, consagraría la comisión dolosa del mismo. A este respecto, los autores ya mencionados discrepan de dicho parecer y, a su juicio, se estaría ante una “(...) figura culposa su igen eris que castiga una conducta negligente, cualquiera que sea, que está en relación de causalidad con la sustracción que un tercero efectúa de los caudales o fondos. Se sanciona una falta

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al deber funcionario de resguardo, más que el aprovechamiento del funcionario de su posición de garante de los bienes” (Rodríguez/Ossandón). A mayor abundamiento, dichos autores señalan que en este caso no puede hablarse de una “sustracción culposa”, ya que el concepto sería intrínsecamente contradictorio. Agregan, en abono de su postura, que en esta figura, a diferencia de la anterior, el elemento del reintegro no está considerado; tampoco se considera, a su parecer, la hipótesis en que el funcionario consiente en la sustracción. Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, dichos autores sostienen que si bien esta figura no corresponde a una forma culposa del comportamiento descrito en el artículo 233, si existe entre ambas una similitud estructural; ello implica que las exigencias de ambas figuras serían muy similares. Se sostiene, por los mismos autores, que el legislador no ha tipificado una con­ ducta concreta, efectuando, en cambio, una tipificación relativa al resultado que es fruto del quebrantamiento de un “(...) deber de cuidado (...)” (Rodríguez/Ossandón); todo lo cual, según su parecer, se manifestaría en la expresión “diere ocasión a” que emplea la norma. Ahora bien, el empleo del término “inexcusable” que utiliza el tipo, tiene un efecto limitador respecto a la constelación de casos que pueden ser captados por la norma, vale decir, no cualquier conducta de abandono o negligencia es idónea para configurar el tipo. En este sentido, Rodríguez/Ossandón -quienes comparten este parecer—, señalan que la jurisprudencia ha entendido que el abandono o negli­ gencia inexcusables equivaldrían a una culpa grave, crasa —en cuanto a la gravedad de la negligencia requerida—. 2.2.1.4. M alversación p o r distracción. La presente figura se encuentra en el artículo 235 del CP, el cual señala: “El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído. No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro”. La conducta sancionada por esta norma consiste en “aplicar a usos propios o ajenos los caudales o efectos” que han sido puestos a cargo del respectivo funcionario público. Ahora bien, la aplicación de dichos caudales y efectos, tal como señalan Rodríguez/Ossandón, se refiere a fines privados -que pueden ser tanto a favor de un tercero como del mismo funcionario-, y no públicos ya que, en este último caso, la conducta se ajustaría al tipo del artículo 236 del CP. Ahora bien, el tipo, para fines concernientes a la penalidad, señala en su inciso segundo que “no verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233”. Lo anterior hace alusión a la hipótesis en que se realiza la conducta sin generar “daño o entorpecimiento” -otro elemento del tipo- al servicio público y, además, sin MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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efectuar el reintegro de los caudales o efectos; situación en la que pensamos, en todo caso, que debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 233. Esta disposición, además, obliga a abordar un problema que ha suscitado amplia discusión en doctrina, que consiste en determinar el momento o espacio temporal que posee el agente para realizar el integro; problema que, como puede intuirse, importa para efectos de la consumación de la presente figura. Ante esta problemática, consideramos acertada la solución indicada por Rodrí­ guez/Ossandón, quienes señalan, en base a la disposición del artículo 85 inciso segundo de la ley sobre organización y atribuciones de la Contraloría General de la República, la existencia de una presunción simplemente legal en cuanto a la sustracción de los valores que tiene bajo su custodia el respectivo funcionario público, que sería gravi­ tante para solucionar esta situación. A mayor abundamiento, la ya referida disposición señala que cuando “un funcionario, al ser requerido por la Contraloría, no presente debidamente documentado el estado de la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores”. Por tanto, y a raíz de dicha disposición, los ya referidos autores señalan —interpretando a contrario sensu la norma-, que el momento oportuno para efectuar el reintegro iría desde el desplie­ gue de la conducta hasta antes del requerimiento o, en otros términos, no se podría perseguir por esta figura cuando el reintegro se efectúe antes de que tenga aplicación la presunción legal ya revisada, la cual, como hemos dicho, opera al momento en que se realiza el requerimiento. Ahora bien, y sin perjuicio de que se realice el reintegro en estos términos -el cual debe ser completo, tal como indican dichos autores—, el funcionario, igualmente, quedará sujeto a la responsabilidad administrativa respectiva. A mayor abundamiento, dichos autores señalan que si el reintegro se produce durante la realización de un sumario administrativo, pero antes del inicio de la perse­ cución criminal, no se configuraría el delito en estudio —sin perjuicio de las sanciones administrativas correspondientes—.En definitiva, y a raíz de todo lo expuesto, debemos afirmar que si el reintegro se efectúa antes del inicio de la persecución penal, no se configuraría el presente delito y, por tanto, no nacería responsabilidad de índole penal; sería deseable, tal como señalan los ya citados autores, que el legislador esta­ bleciera concretamente el momento oportuno para efectuar el reintegro y, así, evitar cualquier tipo de desconcierto o duda interpretativa en esta temática. Finalmente, y tal como agregan Rodríguez/Ossandón, el reintegro que se verifica durante el proceso penal, pero antes de la sentencia —condenatoria se entiende—,sería una situación que debe considerarse en la aplicación de la penalidad de esta figura. Luego “(...) la posi­ bilidad de aplicar una pena considerablemente inferior a la del art. 233 opera como estímulo político-criminal para obtener la devolución de las cantidades sustraídas” (Rodríguez/Ossandón). Fuera de lo anterior, y para graduar la penalidad, el tipo se sirve de un elemento adicional, consistente en la existencia o no de “daño o entorpecimiento del servicio público”; de esta manera, la penalidad será superior o inferior dependiendo de la

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producción efectiva de este resultado. Ahora bien, y a razón de este elemento, Rodrí­ guez/Ossandón estiman que estamos ante una figura calificada por el resultado, ya que la norma no considera el dolo del agente en la producción del resultado, es decir, la penalidad aumenta por el solo hecho de producirse el daño o entorpecimiento del servicio público. Para concluir, y en cuanto al tipo subjetivo, creemos que la conducta requiere de dolo directo para su configuración. Además, y por lo expuesto con antelación, no se requiere que el dolo del autor abarque la producción del eventual resultado señalado por el tipo. 2.2.1.5. M alversación p o r aplicación p ú b lica diferente. El artículo 236 tipifica la conducta en los siguientes términos: “El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento”. En este caso, se castiga la inversión o aplicación diferente que realiza el empleado público, respecto de los caudales o efectos que posee bajo su custodia. A diferencia de la figura anterior, en este caso el objeto material sobre el cual recae la conducta corres­ ponde a caudales o efectos de carácter público. Ahora bien, y para poder configurar el delito, se requiere que el empleado público destine o emplee dichos caudales para otro fin público diverso al asignado por la ley, reglamento o por instrucción de la autoridad competente, tal como señalan Rodríguez/Ossandón. Ahora bien, el tipo exige, para considerar como punible dicha conducta, que la aplicación de los caudales o efectos sea realizada de manera arbitraria; elemento que, a nuestro juicio, es un elemento adicional del tipo y que cumple una función restrictiva en la aplicación del mismo, es decir, y tal como exponen Rodríguez/Ossandón, sólo sería punible la conducta cuando es realizada de manera antojadiza y antijurídica. El delito no se consuma, tal como exponen los ya aludidos autores, con la mera orden de invertir o aplicar los caudales en un destino diverso, sino que se requiere que la inversión se concrete efectivamente. Sin perjuicio de ello, agregan, no se requiere de un resultado a raíz de dicha inversión, es decir, el delito se configuraría desde que se realiza la aplicación diferente. JURISPRUDENCIA: El acto de otorgar a los caudales una aplicación pública di­

ferente de la que tuvieren destinada, es propiamente el objeto en que consiste el delito y que lo diferencia de las otras formas de malversación que sanciona nuestro Código Punitivo. En efecto, en los artículos 233 y 235, se parte del supuesto de un sujeto activo calificado, el funcionario público, que sustrae los caudales puestos a su cargo en razón de sus funciones y en cambio el hecho tipificado en el artículo 236 no puede regirse por ese esquema, pues la acción en que consiste

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no es una sustracción, sino la desviación de los caudales públicos autorizados a otros fines también públicos, pero indebidos y es precisamente para resolver por cuál delito debe ser sancionado el encausado respecto este requisito debe relacionarse con lo que preceptúa el artículo 233 del CP para determinar si se ha producido la violación. En el delito de aplicación diferente de caudales públicos, el dolo, como especie de culpabilidad, es el elemento subjetivo exigido (CS, 09/01/1997, ROL 33463). A raíz del tipo de conocimiento específico que requiere el agente para realizar esta conducta, pensamos que la conducta debe ejecutarse con dolo directo. En todo caso, y al igual que en el caso anterior, la ley diferencia la penalidad dependiendo de si se produce daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse los caudales y efectos públicos; esto implica, tal como señalan Rodríguez/Ossandón, que estamos ante una figura calificada por el resultado, lo cual, como ya mencionados, significa que la ley no exige que el dolo del agente abarque la generación del daño o entorpecimiento. Finalmente, debemos señalar que concordamos con aquella doctrina —dentro de la cual encontramos a Rodríguez/Ossandón—que propone la eliminación de la presente figura del CP. En este sentido, resulta ilustrativa la siguiente reflexión: “En particular, cabe destacar que este delito no tiene significación patrimonial para el Es­ tado, sino que su relevancia es sólo administrativa. Lo que se tutela es la buena marcha de la Administración Pública, el recto orden de la gestión económica del Estado y el correcto desempeño de los empleados públicos en las funciones que les correspon­ den” (Rodríguez/Ossandón). En segundo lugar, el escaso peligro que representa esta conducta—comparada con otras figuras como las de los artículos 233, 234 y 235—no justifica la intervención del Derecho Penal, puesto que éste sólo capta los ataques más graves que se realizan contra los bienes jurídicos tutelados por el Ordenamiento Jurídico, y sólo cuando no existen otros medios menos lesivos para conjurar el peligro que supone la acción ilícita; de esta manera, la herramienta penal no es la idónea para reprimir esta conducta, por lo cual, pensamos que este delito debiese ser captado y sancionado por el Derecho Administrativo. 2.2.1.6. N egativa a un p a g o o entrega. El presente delito se contempla en el artículo 237 del CP, el cual prescribe: “El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio. Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración”. El tipo sanciona dos comportamientos relativos al funcionario público, a saber: a) al empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, se niega a hacerlo sin rehusare sin causa bastante, y b) al empleado público

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que, requerido por orden de autoridad competente, se negare a realizar la entrega de una cosa que se encuentra bajo su custodia o administración. Ahora bien, y tal como exponen Rodríguez/Ossandón, las conductas previamente descritas no constituyen, propiamente, hipótesis de malversación sino que, más bien, son comportamientos que el legislador ha asimilado a este delito. En realidad, y como consignan dichos autores, estamos ante conductas que constituyen delitos de desobediencia “(...) de órdenes de la autoridad o de incumplimiento de las dispo­ siciones administrativas que (...) entraban la regular marcha de la Administración Pública (...)” (Rodríguez/Ossandón). Agregan, dichos autores, que estas figuras —al igual que en el caso anterior—debieran ser erradicadas como ilícitos penales, ya que, al ser delitos administrativos, debiesen quedar regulados y sancionados en dicho ámbito del Ordenamiento Jurídico; lo anterior se basaTademás, en el carácter fragmentario del Derecho Penal y en el principio de subsidiariedad que también lo informa. La primera modalidad enunciada, siguiendo a Rodríguez/Ossandón, recae sobre fondos públicos, mientras que la segunda -que a juicio de los autores es más amplia—contemplaría tanto cosas pertenecientes al Estado como de particulares que se encuentran en la esfera de custodia del funcionario. Además, y tal como agregan, estaríamos frente a un delito de mera actividad que se comete a través de una omi­ sión, por tanto, el delito “(...) no requiere de resultado ni de ánimo especial alguno en el actuar del funcionario” (Rodríguez/Ossandón). En cuanto a la expresión “sin causa bastante” empleada por el tipo, dichos autores consideran que es una mención superflua que refiere a la antijuridicidad del comportamiento. Finalmente, y en cuanto a la faz subjetiva del tipo, se requiere dolo el cual se entiende en relación con la omisión que implica la conducta, ya sea en cuanto a pagar o a entregar. 2.2.1.7. La extensión p u n itiv a y agravación d e l artícu lo 238. A este respecto, el artículo 238 del CP señala: “Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo”. Este artículo, en su inciso primero, realiza una ampliación respecto del alcance de los tipos previamente estudiados; efecto que se aprecia de dos formas. Por una parte, se amplía el sujeto activo que puede perpetrar estos delitos, es decir, se puede sancionar a quienes no poseen el carácter de funcionario público —particulares—, siempre que se hallen encargados, por cualquier concepto, “de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficen­ cia”; por otra, se altera la determinación de la vinculación especial que debe tener el MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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funcionario público con los objetos, ya que, en principio y como mencionamos, los caudales o efectos que se encuentran en su órbita se determinaban en base a la ley o por reglamento, pero este tipo agrega un nuevo supuesto de determinación, consistente “(...) en una orden administrativa dada por el funcionario competente” (Rodríguez/ Ossandón). Lo anterior implica, como señala Etcheberry, que se puede sancionar a los funcionarios públicos que se relacionan con los objetos con ocasión de su cargo, y no, solamente, cuando la vinculación se da en razón del cargo. En adición, este inciso amplía el concepto de caudales y efectos públicos, vale decir, dicho concepto no se ve restringido, exclusivamente, a los de carácter Fiscal o a los que pertenecen a la administración centralizada del Estado. El inciso segundo, por su parte, establece una agravante general aplicable a estas figuras; dicha agravación requiere para operar, en todo caso, que el monto de lo malversado supere las cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Cumpliéndose dicho supuesto, y asumiendo que la pena asignada al delito contempla un solo grado, se deberá aplicar el máximo del grado, acorde a lo prescrito por el artículo 67 del CP; si la pena, por otro lado, contempla dos o más grados, se impondrá el grado máximo. 2 .2 .2 . F raudes y exacciones ilegales. 2 .2 .2 .1. G eneralidades. Las presentes figuras, que se encuentran en el párrafo 6o del Título V del Libro II del CP, se refieren, son de carácter independiente; tan así que Rodríguez/Ossandón encuentran impropio que se aglutinen conjuntamente bajo un mismo párrafo, ya que “(...) no todos ellos constituyen verdaderos fraudes o exacciones ilegales" (Rodríguez/Ossandón). 2 .2 .2 .2 . Fraude a l fisco. La presente conducta se encuentra tipificada en el artículo 2 3 9 que, al efecto, señala: “El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo. En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensua­ les, el juez podrá aumentar en un grado la pena señalada en el inciso anterior. Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo”.

2.2.2.2.1. B ien ju ríd ico y sujeto activo. En este caso, la función pública -que es el bien jurídico tutelado—se ve afectada “(...) cuando el funcionario no cumple el deber de velar por los intereses patrimoniales del Fisco, de acuerdo con criterios de economía y eficiencia, vulnerando con ello, alternativamente, los principios de

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objetividad, imparcialidad y transparencia que han de presidir el ejercicio de los co­ metidos estatales” (Rodríguez/Ossandón). En adición, agregan dichos autores, la figura requiere de la causación de un perjuicio, lo que permite afirmar que el bien jurídico se encuentra compuesto, a la vez, por el patrimonio público; elemento esencial para el adecuado ejercicio de la función pública. En cuanto al sujeto activo, debe ser un empleado público —entendiendo dicho concepto en los términos del artículo 260 del CP—; además, y concordando con Garrido, estimamos que el funcionario no debe tener a su cargo los bienes sobre los cuales recaerá la conducta ilícita, puesto que, de lo contrario, correspondería aplicar alguna hipótesis de malversación. Rodríguez/Ossandón, por su parte, señalan que no es necesario que el funcionario público integre o se desempeñe en el organismo defraudado, bastando, por tanto, que se trate de uno que pueda intervenir en las operaciones en razón de su cargo. 2.2.2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo. En cuanto al tipo objetivo, se castiga al funcionario que defrauda, o consiente en que se defraude, a alguno de los entes que menciona la norma. A mayor abundamiento, y siguiendo a Garrido, se requiere que el comportamiento se dé en un contexto de negociación —de carácter económico—entre el organismo defraudado y un tercero, en el cual debe tomar parte el agente en razón de su cargo; concretamente, la norma se refiere al concepto de operaciones, el cual entendemos como “(...) cualquier clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particular (...)” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, y acorde a Rodríguez/Ossandón, estamos en presencia de una fi­ gura que se asimila a los ilícitos de estafa y otros engaños; en todo caso, la presente figura, agregan, no se condice específicamente con ninguno de estos delitos, puesto que el comportamiento se ha tipificado de manera indeterminada. Así las cosas, la “(...) conducta incriminada constituye una estafa que se produce desde dentro de la Administración, lo que conduce a una mayor vulnerabilidad del patrimonio público” (Rodríguez/Ossandón). A raíz de estos razonamientos - y de los términos empleados por el tipo-, podemos afirmar que, al estar ante una figura que se estructura como estafa o defraudación, se requiere la causación de un perjuicio -que sea fruto de un engaño- para que se pro­ duzca la consumación del delito. De esta manera, y en cuanto al engaño, pensamos que éste no debe circunscribirse, exclusivamente, a la forma de mise en scene-, se requiere por tanto, y tal como apuntan Rodríguez/Ossandón, un engaño idóneo sin que sea necesario la realización de una puesta en escena. Además, y vinculado con lo anterior, debemos señalar que la defraudación puede ser cometida mediante el incumplimiento de los deberes funcionarios, sin perjuicio de que igualmente habrá, de manera habitual, “(...) al menos una mentira (...)” (Rodríguez/Ossandón). Debemos señalar, tal como indica la doctrina, que el sujeto pasivo se verá defrau­ dado a través del engaño que padecerá la administración del organismo, es decir, se debe engañar “(...) a otros funcionarios que pueden jerárquicamente ser los superiores MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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o inferiores al sujeto activo, o de su mismo nivel” (Garrido). Además, y como indica el autor recién citado, el engaño no puede tener por finalidad ocultar una imprudencia funcionaria o una malversación. En cuanto a la segunda forma en que se puede realizar la conducta, es decir, que el funcionario consienta en que un tercero realice la defraudación; en este caso, concordamos con Rodríguez/Ossandón, quiénes señalan que la acción de consentir “(...) supone conocimiento, pero no requiere que exista una concertación previa con el tercero que comete el fraude”. A mayor abundamiento, dichos autores agregan que, en este supuesto, no es necesario que el tercero ejecute el engaño o una conducta que implique abuso de confianza, puesto que le bastaría la actitud cooperadora del empleado. Por otra parte, Garrido difiere de lo anterior y señala que el tercero debe realizar la conducta. Finalmente, debemos señalar que “(...) el tercero defraudador, que no quebranta un deber funcionario, comete el respectivo delito contra la propiedad” (Rodríguez/ Ossandón). En otro orden de ideas, e independiente de la modalidad empleada para realizar la conducta, debemos indicar que estamos frente a una figura de resultado, lo que implica que, para configurar el tipo, se requiere de la causación de un perjuicio en contra de las entidades mencionadas por la norma. Dicho perjuicio puede abarcar tanto al daño efectivo —“originándoles pérdida”—como al lucro cesante —“privándoles de un lucro legítimo”—; en cuanto al enriquecimiento personal del agente, concordando en esto con Garrido y Rodríguez/Ossandón, estimamos que no es necesario que el funcionario obtenga algún tipo de beneficio para que se configure el tipo. Por otro lado, el hecho de que este delito sea uno de resultado, implica que podemos apreciar etapas imperfectas de ejecución, como son la tentativa y la frustración. En cuanto al tipo subjetivo, y siguiendo en esto a Rodríguez/Ossandón, pensamos que la conducta debe realizarse con dolo directo, puesto tanto la imprudencia como el dolo eventual resultan incompatibles. JURISPRUDENCIA: El delito de fraude al fisco, previsto en el artículo 239 del

CP, es un ilícito penal de sujeto activo especial, que comprende diferentes con­ ductas que convergen en él respecto de principios relacionados con la probidad administrativa a lasque están obligados los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, y exige para su consumación un engaño y el detrimento propio de la estafa. En cuanto al detrimento experimentado por el fisco, éste puede consistir en pérdidas directas o en la privación de un lucro legítimo o cesante, y en cuanto al elemento subjetivo, requiere de dolo directo, siendo inaceptable una modalidad culposa (CS, 03/05/2007, ROL 2834-2006). Finalmente, y en cuanto a la penalidad, la sanción se agravará o cambiará de­ pendiendo del monto de lo defraudado; en cuanto a las sanciones contempladas en el último inciso de la norma, creemos que éstas son penas accesorias, tal como indica Garrido.

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2.2.2.3. N egociaciones incom patibles. 2.2.2.3.1. Generalidades. La presente conducta se encuentra contemplada tanto en el artículo 240, como en el 240 bis del CP; esta última contempla la ejecución del delito mediante el tráfico de influencias, por lo cual, la estudiaremos separadamente de la conducta básica. El artículo 240 sanciona, básicamente, aquellos comportamientos donde un funcionario público toma o da interés en operaciones en las que interviene en ra­ zón de su cargo. El tipo, tal como señala Garrido, distingue dos hipótesis, a saber: a) cuando el funcionario público toma interés para sí mismo en la operación, y b) cuando el funcionario público da interés a terceros asociados o a familiares en la operación. Ahora bien, ambas conductas —tomar o dar interés—no llevan aparejadas el concepto de obtener, efectivamente, algún beneficio; bastando, por tanto, el intere­ sarse o interesar —tal como apuntan Rodríguez/Ossandón—, lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, como “dar parte a alguien en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés”. De ello fluye que, para configurar el delito, no es necesario que el agente obtenga alguna ventaja o beneficio efectivo por la realización de la conducta, es más, y tal como señalan los ya mencionados autores, el funcionario puede sufrir hasta un perjuicio con la realización del delito, sin que esto tenga trascendencia alguna en la configuración del mismo; en el mismo orden de ideas, dichos autores agregan que, por la contraparte, tampoco se requiere de un resultado perjudicial para el Estado. En suma, lo relevante, a efectos típicos, es tomar o dar interés en una operación en la que interviene el funcionario en razón de su cargo; debemos precisar, en todo caso, que el interés relativo a la operación debe ser de carácter económico. Esta exigencia, que si bien no se encuentra explícita en el tipo, se deduce de la ubicación sistemática de la norma —que se encuentra dentro de los fraudes—como indican Rodríguez/Ossandón y, además, por la naturaleza de una de las sanciones contempladas en el inciso primero de la norma que, al efecto, corresponde a una multa cuyo valor se determina por un porcentaje del interés que se hubiere tomado en el negocio, tal como indica Garrido. El objeto material del delito, acorde al tipo, consiste en cualquier clase de con­ trato u operación, conceptos que, tal como indican Rodríguez/Ossandón, deben ser entendidos como análogos; agregan, dichos autores, que estos objetos deben referirse a actividades de índole económico, es decir, contratos u operaciones que puedan generar, eventualmente, algún beneficio pecuniario para el funcionario o para los terceros a quienes da interés. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, se requiere que el agente actúe con dolo directo. 2.2.2.3.2. F uncionario que tom a interés p a ra s í m ism o en la operación. En cuanto a esta hipótesis, se requiere que el funcionario se interese personalmente en la operación o contrato en la que le toca intervenir en razón de su cargo. Ahora bien, este interés, de carácter personal, puede manifestarse de manera directa por parte

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del funcionario o, también, indirectamente -mediante interpósita persona-. En este caso, el dolo del funcionario implica que éste “(...) debe saber y querer participar directa u oblicuamente en el contrato u operación de que se trate (...)” (Garrido). En todo caso, conviene señalar, tal como expone Garrido, que el inciso segundo de este artículo extiende la sanción de este delito a sujetos “(...) que no necesariamente son empleados públicos (...)” (Garrido). Como ya adelantábamos en cierta forma, estamos ante un tipo de mera actividad y peligro como expone Garrido, es decir, no se requiere la efectiva producción de un resultado, bastando que el funcionario tome interés en la operación o contrato. 2.2.2.3.3. F uncionario q u e da interés a terceros. En esta hipótesis el sujeto activo es el mismo, sólo que el interés se traslada desde el ámbito propio del agente al de terceros con los que tiene relación, es decir, el sujeto da interés y no lo toma para sí; en concreto, la norma discurre sobre dos grupos de personas. Por una parte, se sanciona el dar interés a los familiares que se mencionan en el tipo y, por otra parte, se castiga la misma conducta cuando se trata de los terceros asociados contemplados, también, por la propia norma. 2.2.2.3.4. D elito d e tráfico d e influencias. 2.2.2.3.4.1. G eneralidades. En primera instancia, debemos señalar que este delito encuentra su fundamento en el combate contra la corrupción; en efecto, las figuras del artículo 240 bis y del inciso segundo del artículo 248 bis responden a la concreción de esta idea que, a su vez y tal como señalan Rodríguez/Ossandón, co­ rresponde al cumplimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción, a la cual adhirió nuestro país. En cuanto al bien jurídico protegido por esta figura, éste corresponde al mismo que cautelan todas las figuras que se agrupan en esta sección, es decir, el correcto fun­ cionamiento de la administración pública; concepto que entendemos como “(...) la función de prestación a los ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado social y democrático de Derecho. En particular, ello se concreta en los principios de objetividad, im parcialidad^ eficacia que informan la actuación de las Administraciones Públicas” (Rodríguez/Ossandón). Cabe señalar, nuevamente, que nuestro legislador no consagró una figura autónoma que se ocupara de este delito, sino que, y tal como expresan Rodríguez/ Ossandón, se trata de figuras que se encuentran subordinadas o tratadas a propósito de otros comportamientos; así, el artículo 240 bis está en directa referencia al delito de negociaciones incompatibles que venimos estudiando, mientras que el inciso segundo del artículo 248 bis se presenta en el contexto del delito de cohecho. Esta forma de tipificación, es decir, configurar a este ilícito como modalidades de los delitos de ne­ gociaciones incompatibles y de cohecho, es lo que nos permite afirmar, como indican Rodríguez/Ossandón, que estas figuras cautelan el mismo bien jurídico que protegen

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las figuras en las cuales están insertas, es decir, “(...) la imparcialidad y objetividad en la función pública con la finalidad político-criminal de evitar la desviación del interés general hacia fines particulares” (Rodríguez/Ossandón). Por traficar entendemos “(•••) actividad de intercambio entre dos partes, cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, el objeto sobre el cual recae el tráfico es una influencia, concepto que entendemos como “(•••) la posición de predominio o posición favorable que tiene una persona en relación con determinados centros de decisión, que es ejercida para incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una deci­ sión” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, y como señalan los ya referidos autores, se suele referir a esta conducta en una terminología más amplia, “(•••) que incluye los supuestos en que no se desarrolla esa negociación o intercambio que son propios del tráfico, sino que la conducta involucra el simple ejercicio d e influencias de una persona sobre el funcionario habilitado para decidir de un asunto, con el objeto de determinar esa decisión” (Rodríguez/Ossandón). A mayor abundamiento, dichos autores señalan que el ejercicio de influencia implica “(•••) incidir en el proceso motivador que con­ duce a un funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo, con la intención de obtener una decisión favorable a los propios intereses o de las personas designadas en la norma”. Finalmente, debemos agregar, que estamos ante una figura de peligro y de mera actividad, lo que implica, como apunta Garrido, que basta con ejercer la influencia para que el ilícito se consuma. 2.2.2.3.4.2. Tipo objetivo y subjetivo. El artículo 240 bis contempla dos hipó­ tesis comisivas a este respecto. En primer término, se sanciona al funcionario público que toma interés, directa o indirectamente, en algún contrato u operación en la que interviene otro empleado público. En este caso, y como correctamente señala Garrido, el comportamiento sancionado consiste en ejercer influencia, por parte de un fun­ cionario público que toma interés en un negocio u operación, sobre otro funcionario que, al efecto, es quien debe intervenir en el negocio, como ya se mencionó. Ahora bien, debemos agregar que el comportamiento tiene como finalidad el lograr una actuación o resolución que favorezca al agente que lo ejecuta. En segundo término, y como segunda modalidad de comisión, se sanciona en el inciso segundo de la norma —tal como expresan Rodríguez/Ossandón—,al emplea­ do público que, con miras a dar interés a alguna de las personas mencionadas en el artículo 240 inciso tercero y final, en cualquier tipo de contrato u operación en la que intervenga otro funcionario, ejerza influencias en este último con la finalidad de obtener una decisión favorable a esos intereses. Además, debemos señalar, acorde a lo expuesto por Garrido, que lo sancionado en esta figura es el ejercicio de la influencia y no, por tanto, el hecho de tomar interés en el negocio mismo; interés que, tal como indica la norma, puede ser directo o indirecto.

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El tipo subjetivo, concordando con Garrido, exige que la conducta se realice con dolo directo, única forma que sería compatible con el comportamiento descrito; además, dicho autor señala que se requiere de un elemento subjetivo adicional, con­ siste en la finalidad de obtener —a través de la conducta—una resolución favorable a sus intereses; en todo caso, agrega Garrido, no se exige para apreciar el presente delito que, efectivamente, se obtenga dicha resolución. Finalmente, debemos considerar que “El responsable de este delito es el empleado público que tomando o dando interés ejerce influencia, no así el funcionario al que se pretende influenciar. Este último podrá responder por otro delito según las circunstancias —como el cohecho—,pero no por tráfico de influencia” (Garrido). En relación con lo recién expuesto, y tal como indican Rodríguez/Ossandón, sería deseable la creación de un tipo que sancionara estos comportamientos cuando son realizados por particulares, ya que, y a raíz de la fuerte interacción entre el mundo público y privado, surgen problemáticas que pueden decantar en situaciones de abuso o de corrupción en el ámbito público, generadas por grupos de poder de carácter particular, o bien, por sujetos individualmente con­ siderados. 2.2.2.4. Cobro d e m ayores derechos o exigencias d e beneficios ilícitos (exacciones ilegales). La presente conducta se encuentra regulada en el artículo 241 del CP, el cual prescribe: “El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido”. Por una parte, y tal como señalan Rodríguez/Ossandón, este delito tutela el “(...) el correcto funcionamiento de la Administración Pública y la defensa del particular en el uso y disfrute de los servicios públicos, frente al comportamiento abusivo del funcionario”. En adición, dichos autores agregan que se protege, de manera indirecta por cierto, el patrimonio de los particulares “(...) frente a estos posibles abusos, aunque en relación con este bien jurídico se configura como un delito de peligro, pues no se requiere que se haya producido un perjuicio patrimonial efectivo” (Rodríguez/Ossan­ dón). De esta forma podemos afirmar, siguiendo en esto a Garrido, que estamos ante una figura de mera actividad, la cual se perfecciona con el acto de exigir un beneficio de carácter económico y que, por tanto, imposibilita apreciar formas imperfectas de ejecución como son la tentativa y la frustración. Esta figura es cercana, tal como señalan Rodríguez/Ossandón, a la figura de­ nominada como concusión, la cual, según explican dichos autores, refiere a “(...) la obtención de un beneficio patrimonial de parte del funcionario mediante un ejercicio abusivo de sus potestades”. La conducta sanciona dos hipótesis en las cuales puede incurrir el funcionario público. Por una parte, se sanciona al funcionario público que, estando autorizado

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para realizar ciertos actos relativos a su función o cargo, exige una cantidad de dinero superior a la establecida. Por otra, se sanciona al funcionario público que exige, para sí mismo o para un tercero, un beneficio económico “para ejecutar o por haber eje­ cutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos”. Ambas hipótesis, acorde al tipo, pueden realizarse de manera directa o indirecta lo que significa, acorde a Garrido, que el funcionario podría actuar personalmente, o bien, mediante un tercero. En cuanto al verbo rector —exigir—, concordamos con Garrido al entenderlo como una expresión que va más allá de la simple petición, es decir, la acción de exigir implica la idea de no realización de determinado acto, si la parte contraria -e l sujeto pasivo—no accede a pagar una cantidad superior a la permitida o, en defecto, a entregar un beneficio económico cuando éste no proceda. Rodríguez/Ossandón, con quienes concordamos, señalan que la conducta se des­ pliega en una situación que posee tres características esenciales, a saber: a) la posición de supremacía del funcionario respecto de la víctima; b) la confianza que el sujeto pasivo, usualmente, deposita en el proceder de la administración, y c) la existencia de una legalidad aparente. A raíz de ello, dichos autores indican que el comportamiento se despliega en un contexto que oscila entre “(...) la imposición y el engaño, bastando, para estos efectos, que exista una apariencia de legalidad o una situación de superio­ ridad” (Rodríguez/Ossandón). De esta manera, los ya citados autores señalan que si la conducta se da fuera de estos parámetros, correspondería apreciar un delito de cohecho (artículo 248 CP). Ahora bien, Garrido expone que la figura del artículo 241 “(...) sanciona conductas análogas a las descritas como cohecho por el art. 248, con la diferencia que en este último los verbos rectores son “solicitar” o “aceptar” beneficios económicos, pero se entiende que la conducta de “exigir” comprende aquellas que se expresan con los verbos rectores antes señalados y como, además, la sanción impuesta por el art. 241 en estudio es de más gravedad que la señalada en el art. 248, el delito de concusión en estudio constituiría un caso de cohecho agravado”. Ahora bien, otro posible problema, similar al anterior, puede generarse con la figura contemplada en el artículo 157 del CP. A este respecto, y concordando con Rodríguez/Ossandón, pensamos que la exacción del artículo en estudio tiene una finalidad particular o privada, a diferencia de la conducta del artículo 157 recién mencionado, que posee una finalidad o interés de carácter público. Por último, y como dimos a entender previamente, esta figura no requiere de la producción de un resultado, es decir, no es necesario que el beneficio o cantidad exigida sea, efectivamente, recibida por el agente. En cuanto al tipo subjetivo, tanto Garrido como Rodríguez/Ossandón, estiman que sólo el dolo es compatible para realizar el delito.

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2.3. Delitos contra los aspectos operacionales de la función administrativa 2 .3 .1 . P revaricación administrativa

2.3.1.1. Generalidades. Este delito —que tal como señalan Rodríguez/Ossandón—recibe la presente denominación en función de su ubicación sistemática en el CP. En adición, dichos autores agregan que tal denominación no es errónea, puesto que tanto en la prevaricación judicial como en la administrativa existe un quebranta­ miento de la obligación de “(...) aplicar correctamente las leyes y se dan en el contexto del desempeño de funciones jurisdiccionales (o cuasi-jurisdiccionales), encomendadas a la Administración, lo cual confiere un cierto matiz de unidad al comportamiento prevaricador” (Rodríguez/Ossandón). En todo caso, y por la sistemática que dichos autores han asumido y que hemos seguido, se hace necesario diferenciar ambas figuras. En este orden de ideas, y como mencionamos en su oportunidad, la prevaricación judicial lesiona a la función pública en su aspecto jurisdiccional, es decir, afecta la administración de justicia —considerada en su aspecto funcional—; situación que no ocurre en el tipo del artículo 228 —ex­ cluyendo, a este respecto, a la figura del artículo 229 por las razones señaladas en su oportunidad—.A mayor abundamiento, “(...) la prevaricación administrativa tiene un significado diferente, por la diversa posición que funcionarios y jueces ocupan dentro de la estructura del Estado. Así, aunque la prevaricación de autoridades políticas y administrativas también constituye un delito que responde a un quebrantamiento de la legalidad, con ella no se afecta a la misma institución, o al menos no de la misma manera que en la prevaricación judicial” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, y precisamente a raíz de la diferenciación previamente efectuada, debemos establecer cuál es el bien jurídico que, concretamente, se protege a través de la prevaricación administrativa. En un sentido genérico, y concordando con Rodríguez/ Ossandón, se puede decir que el bien jurídico protegido corresponde a la función pública, “(...) entendida como el servicio que la Administración tiene que prestar a la comunidad (...)” (Rodríguez/Ossandón). Así, el bien jurídico tutelado en concreto, correspondería al “(...) interés del Estado en el pleno sometimiento del ejercicio de la función pública a la ley y al Derecho o, mejor, la legalidad en el desempeño del servicio público. (...) se trata de un bien jurídico que encuentra fundamento constitucional en el art. 6o de la Constitución Política, disposición que consagra el necesario some­ timiento de todos los órganos del Estado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (Rodríguez/Ossandón). 2.3.1.2. Sujeto activo y tipicidad. El delito que venimos analizando se encuentra en el artículo 228 del CP, el cual prescribe: “El que, desempeñando un empleo pú­ blico no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-administradvo o meramente admi­

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nistrativo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales. Si la resolución o providencia mani­ fiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas serán suspensión en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”. El sujeto activo, como correctamente apuntan Rodríguez/Ossandón, sólo pue­ de ser el funcionario competente para exteriorizar una decisión, la cual se plasmará mediante la dictación de una providencia o resolución. El comportamiento sancionado, tal como indican los ya mencionados autores, posee un carácter más amplio que aquél contemplado por el tipo del artículo 223 N° 1, el cual se refiere a dictar una sentencia; en este caso, por la contraparte, se sanciona el dictar “providencia o resolución” manifiestamente injusta, expresión que comprende cualquier tipo de resolución que dirima sobre algún asunto y que, además, pueda ser calificada de justa o injusta. Ahora bien, en cuanto a la expresión “injusta” que emplea el tipo, debemos en­ tenderla —tal como apuntan Rodríguez/Ossandón—como una contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo resuelto. En todo caso, y en cuanto al alcance de la expresión “manifiestamente injusta” que emplea el tipo, nos remitimos a las consideraciones que se hicieron a propósito de la prevaricación judicial. La norma, adicionalmente, requiere que la decisión o providencia se refiera a un “negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo”; “Estas expresio­ nes, que no tienen por qué ser interpretadas necesariamente en un sentido técnico, aluden a cualquier asunto análogo a aquellos que las leyes ponen bajo la competencia de las autoridades judiciales, que implique tener que resolver un conflicto entre dos o más intereses contrapuestos —tal es lo que se quiere expresar a través del empleo de la voz contencioso—o que tenga la aptitud para restringir los derechos de un tercero, como sucede señaladamente cuando la Administración —con o sin juicio previo—im­ pone una sanción en uso de sus facultades disciplinarias o gubernativas. El concepto de negocio meramente administrativo constituye, en definitiva, un concepto residual que permite abarcar todos los asuntos que no son judiciales, políticos o de Gobierno” (Rodríguez/Ossandón). En adición a lo anterior, y compartiendo la exposición de los ya citados autores, pensamos también que no se requiere que la decisión se de en el contexto de un procedimiento, puesto que el tipo no hace alusión a dicha exigencia. En cuanto a la faz subjetiva del delito, pensamos —al igual que Rodríguez/Os­ sandón—que el delito admite tanto comisión por dolo directo —“a sabiendas”; inciso primero de la norma-, como realización con dolo eventual y culpa —“negligencia o ignorancia inexcusables”; inciso segundo de la norma—.Finalmente, debemos agregar que, a nuestro parecer, estamos ante una figura de mera actividad, lo que implica que no se requiere un resultado para que se consume el delito. 2.3 .2 . P erjurio. La infracción del deber de decir la verdad que supone este delito —regulado principalmente en el artículo 210 y, además, presentando una figura

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residual en el artículo 212 del Código-, a diferencia del falso testimonio, se relaciona con la operatividad de la Administración Pública y no, por tanto, con la Adminis­ tración de Justicia —lo que permite afirmar que esta figura es de naturaleza genérica, siendo el falso testimonio una especie de ella—,tal como indica Rodríguez/Ossandón. Ahora bien, y al igual que dichos autores, el establecer una diferenciación en cuanto a los bienes jurídicos tutelados por cada figura, es lo que nos ha motivado a aplicar un tratamiento separado de las mismas. En todo caso, y al igual que Rodríguez/Ossandón, creemos que ambas figuras - a nivel estructural—guardan una estrecha relación, por lo cual - y continuando con la metodología empleada por dichos autores-, en esta parte sólo resaltaremos las especialidades que ofrece el perjurio frente al delito de falso testimonio, entiendo por reproducido aquí todo lo dicho a propósito de la tipicidad y consumación en el delito de falso testimonio, que hacemos extensible a esta figura en lo pertinente. En este orden de ideas, y como primera cuestión relevante, debemos señalar que la infracción de deber —que opera como base para la incriminación del presente delito—,es de diversa entidad -como correctamente apuntan Rodríguez/Ossandón—a la contemplada en el delito de falso testimonio. Resulta ilustrativo, a este respecto, considerar las reflexiones de Rodríguez/Ossandón, quienes, al efecto, señalan “Para que se pueda hablar de un delito de infracción de deber debemos estar ante un deber positivo de protección y favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera jurídica de una persona especialmente obligada. Además tiene que tratarse de conductas de especial gravedad, sancionables sólo en la medida en que esos deberes configuren una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial para la convivencia humana. Estos requisitos aparecían convenientemente observados en el ámbito de la Administración de Justicia. En el perjurio, en cambio, el tipo penal es demasiado vago y poco fundamentado pues se relaciona con la Administración Pública, que realiza tareas de lo más diversas en las que puede requerir la declaración de un particular”. En segundo lugar, y en cuanto al elemento del juramento, debemos señalar —si­ guiendo en esto a Rodríguez/Ossandón—que el sentido del concepto ha ido variando con el transcurso del tiempo, pasando de un sentido netamente moral y religioso a uno de carácter más bien secular. De esta forma, y tal como expone Etcheberry, la función del juramento se orienta a servir como una formalidad, cuyo fin es determinar el momento preciso en que una persona se encuentra jurídicamente obligada a decir la verdad. Ahora bien, debe determinarse qué clase de juramento es idóneo para configurar el presente delito; así, Etcheberry y Garrido estiman que sólo el juramento “declarativo” sirve para apreciar este ilícito, excluyendo, de esta manera, al juramento “promisorio”; puesto que la infracción de este último “(...) es sólo el incumplimiento de un com­ promiso, no una mentira” (Etcheberry). A este respecto, debemos establecer que el juramento declarativo es aquel “(...) que presta el sujeto al declarar sobre sucesos que

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están en su conocimiento y respecto de los cuales hay que dejar constancia fehaciente de que son o no son efectivos” (Garrido); mientras que el promisorio es aquel que “(...) versa sobre la conducta futura de quien lo presta, en el sentido de comprometerse a hacer o no hacer algo” (Etcheberry). En todo caso, debemos señalar que Rodríguez/Ossandón, en cuanto al parecer relativo a que sólo el juramento declarativo sería idóneo para configurar la presente figura, señalan que dicha conclusión es perfectamente aceptable si se estima, en cuanto al bien jurídico, que lo tutelado por la norma corresponde a la fe pública. A mayor abundamiento, agregan dichos autores que si se considera que lo protegido es la fun­ ción pública, no habría pretexto para excluir al juramento promisorio del alcance del tipo, ya que tal especie de juramento puede lesionar al bien jurídico tutelado; es más, la lesión originada en el quebrantamiento de éste puede generar una lesión más grave que en el caso del juramento declarativo. Sin perjuicio de ello, Rodríguez/Ossandón aclaran que “(...) lejos de proponer una ampliación del tipo en el sentido expuesto, queremos poner de relieve la carencia de justificación del mismo, en cuanto serviría para sancionar conductas que no representan un desvalor penalmente relevante o una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada, porque es esencial para la convivencia humana”. En lo relativo a las autoridades ante las cuales se comete el ilícito, apreciamos una diferencia sustancial entre esta figura y el falso testimonio, tal como destacan Rodríguez/Ossandón. En efecto, en el delito de perjurio, la conducta se puede realizar ante autoridades de índole judicial —siempre y cuando se trate de un procedimiento voluntario, los cuales no implican el ejercicio de la actividad jurisdiccional- o ante otras que no pertenecen a dicha esfera. Pensamos, al igual que los recién mencionados autores, que la referencia hecha a las autoridades administrativas demuestra que el bien jurídico, cautelado por la presente figura, se refiere al “(...) al correcto funcionamiento de la actividad que dichas autoridades realizan” (Rodríguez/Ossandón). En adición, debemos recordar que el delito de falso testimonio requiere, como presupuesto, que la conducta se despliegue ante un tribunal, en el contexto de una causa criminal o civil. Debemos señalar, finalmente, que concordamos con el parecer mayoritario al estimar que este ilícito se puede cometer tanto en causa ajena como propia. “Ello se debe, fundamentalmente, a que en este delito el sujeto activo es indiferente: no se requiere que se trate de un testigo, elemento típico que, en el delito de falso testimonio, nos permitía excluir las declaraciones de las propias partes en el proceso” (Rodríguez/ Ossandón). 2.3 .3 . N ombramientos ilegales.

2.3.3.1. Generalidades. El presente delito se encuentra sancionado en el artículo 220 del CP, el cual señala: “El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo,

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1 sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales”. Al igual que en las figuras anteriores, el bien jurídico protegido por este tipo corresponde al correcto desempeño de la función pública; a mayor abundamiento, “(•••) al infringir las normas que regulan el acceso a un cargo público, el autor del hecho atenta contra el principio de objetividad en la selección del personal, pone en riesgo la exigibilidad de un mínimo de capacidad y aptitud para el desempeño del cargo y vulnera, por último, la igualdad de acceso a la posición laboral de que se trate, todas las cuales son condiciones que tienden a asegurar el correcto desempeño de la función pública” (Rodríguez/Ossandón). En cuanto al sujeto activo, el hecho ilícito debe ser realizado por un funcionario o empleado público, entendiendo tal concepto acorde al artículo 260 del CP, que, tal como señalan Rodríguez/Ossandón, tenga competencias para realizar nombramientos. En adición, y concordando con los ya mencionados autores, estimamos que en el caso de los órganos colegiados, debe sancionarse como coautores del delito a todos aquellos que concurran, favorablemente, a la designación ilegal. A raíz de todo lo previamente expuesto, podemos afirmar que estamos ante un delito especial propio. se rá

2.3.3.2. Tipo objetivo y subjetivo. La conducta sancionada se refiere a la designar, en un cargo público, a una persona inhabilitada legalmente para el mismo. A nuestro parecer, concordando en esto con Rodríguez/Ossandón, el término “designar” puede entenderse como análogo de “nombrar”, en razón a los términos empleados por el legislador en el título que antecede al tipo. Debemos señalar que el sentido de tales términos significa “(...) una manifestación de voluntad de un órgano público, rodeada de ciertas formalidades, que deja a una persona legalmente habilitada para desempe­ ñar un cargo o ejercer una actividad” (Rodríguez/Ossandón). Lo anterior implica, tal como agregan dichos autores, que las recomendaciones de índole particular no son, en principio, punibles; distinto es el caso donde el mismo comportamiento es acom­ pañado de otros elementos, puesto que en aquella situación la conducta podría ser considerada como instigación o, en defecto, ser sancionada por otra figura. Tampoco, en este mismo orden de ideas, es punible la proposición de una persona inhabilitada para un cargo público, puesto que la proposición posee un carácter eminentemente provisorio, a diferencia de la designación que es de índole definitiva, tal como señalan Rodríguez/Ossandón. Ahora bien, el tipo exige, además, que el sujeto designado se encuentre afecto por alguna inhabilidad legal. A este respecto, pensamos — junto con Rodríguez/Os­ sandón- que la propia norma está indicando que la apreciación de este elemento se debe apreciar en sede de legalidad, es decir, debe establecerse si el sujeto cumple tanto con los requisitos generales para ingresar a la administración pública, como con los específicos que exija el cargo concreto a desempeñar. En cuanto al concepto de “cargo público”, Rodríguez/Ossandón señalan que, a raíz de que el concepto de empleado público debe apreciarse conforme al artículo 260

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del CP, no es posible emplear el concepto entregado por el Estatuto Administrativo. Ello porque el concepto de empleado público utilizado por ambos cuerpos legales es diferente; luego, emplear el concepto consagrado en el Estatuto Administrativo gene­ raría problemas de cohesión en el sistema de estos delitos. A raíz de esta situación, se postula que el concepto de "(...) cargo público ha de ser interpretado, de conformidad con su sentido natural y obvio, como sinónimo de fu n ción pública, es decir, aquella actividad que se realiza en una entidad dependiente de cualquiera de los tres poderes del Estado, en el contexto de una relación de sometimiento a la estructura jerárquica del órgano de que se trate” (Rodríguez/Ossandón). Respecto al tipo subjetivo, y a raíz del empleo del término “a sabiendas” por la norma, pensamos que la conducta debe realizarse con dolo directo. Además, y como señala la doctrina, estamos ante una figura de mera actividad, lo que implica que el delito se consuma al momento de realizarse la designación respectiva. Finalmente, debemos señalar que la doctrina propone eliminar la presente figura, toda vez que es un comportamiento que debiese ser captado por el Derecho Administrativo, puesto que no posee una peligrosidad suficiente que justifique el recurso penal. 2.3.4. U s u r p a c i ó n d e f u n c i o n e s . Este delito se encuentra contemplado por los artículos 221 y 222 del CP. A este respecto, Etcheberry distingue dos situaciones, a saber: a) el abuso de autoridad (artículo 221 del Código), y b) la arrogación de atri­ buciones (artículo 222 del Código). Respecto al primer supuesto —el abuso de autoridad—, se sanciona al empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones. El sujeto activo puede ser cualquier empleado público, sea pertene­ ciente o no al orden judicial, tal como indica Etcheberry. Dicho autor agrega que la ilegalidad de los reglamentos o disposiciones generales puede ser de dos formas; será sustancial cuando el funcionario con competencias dictare reglamentos o disposiciones generales contrarios a la ley y, en segundo lugar, será formal cuando el funcionario dicte dichas disposiciones sin tener competencias para ello. Rodríguez/Ossandón, por su parte, agregan que el delito se consumaría desde la dictación del instrumento, sin necesidad de que el mismo se aplique realmente. El tipo subjetivo, por su parte, exige dolo directo, puesto que la ley ha empleado el término “maliciosamente”. El segundo supuesto sanciona dos hipótesis, a saber: a) al empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas, o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas, y b) al empleado del orden ad­ ministrativo que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecución de una providencia dictada por tribunal competente. En cuanto a la primera hipótesis, ésta puede, a su vez, dividirse en dos partes: a. 1) arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas, y a.2) impedir a las autoridades administrativas ejercer sus atribuciones. En cuanto a la primera, Etcheberry precisa que arrogarse “(...) atribuciones no consiste solamente en decir que se tienen,

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sino en ejercer actos que no puedan realizarse sino en virtud de dichas atribuciones”. Respecto de la segunda, el ya mencionado autor entiende que se trata de una figura especial de denegación de auxilio del artículo 252. En cuanto a la segunda hipótesis, Etcheberry señala que sólo “(...) el reverso o contrapartida de la figura anterior”. Finalmente, el inciso tercero del artículo 222 señala que: “Las disposiciones de este artículo sólo se harán efectivas cuando entablada la competencia y resuelta por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren procediendo indebidamente”. Ahora bien, pensamos que si el funcionario continúa desplegando la conducta, pese a que se le haya ordenado cesar la misma mientras se resuelve el conflicto de competencia, cabría apreciar la aplicación del tipo consagrado en el artículo 219, tal como expone Etcheberry. 2.3 .5 . V iolación de secretos

2.3.5-1 • Generalidades. Nuestro legislador, pese a emplear el término, no define qué debe entenderse por “secreto”. Por lo cual, debemos entenderlo como el compor­ tamiento destinado a “(...) restringir el conocimiento de ciertos hechos o situaciones a un numero limitado de personas, quienes deben mantenerlos ocultos o bajo estricta discreción” (Garrido). Pensamos, junto a Rodríguez/Ossandón, que lo realmente medular o constitutivo del secreto es el conocimiento que se pretende reservar y no, por tanto, los instrumentos o soportes materiales que contienen dicho conocimiento. En cuanto a la esfera de los órganos públicos, consideramos que el bien jurí­ dico tutelado corresponde al correcto desempeño de la función administrativa; de esta manera, se entiende que la conducta de revelar secretos a terceros no autorizados lesiona la operatividad del órgano, puesto que se afecta “(...) la debida preservación y utilización de los medios esenciales para el cumplimiento de los fines propios de la Administración” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, debe considerarse que la figura del artículo 247 refiere a la hipótesis de la revelación de secretos de un particular; a este respecto, se ha interpretado por nuestra doctrina, que el bien jurídico lesionado corresponde a la intimidad del sujeto, lo cual nos hace pensar, al igual que Garrido, que estas figuras son de carácter pluriofensivo. Otro asunto que reviste interés es la determinación de hasta qué momento es exigible guardar el secreto. A este respecto, y en el caso del empleado público, pen­ samos que dicha obligación subsiste mientras éste posea la calidad de tal, puesto que las diversas figuras exigen que se posea dicha calidad para ejecutar el delito; de esta manera, la revelación realizada tras perder la calidad mencionada no podría sancio­ narse, por respeto al principio de legalidad. Ahora bien, Rodríguez/Ossandón señalan que una interpretación teleológica de la ley permitiría entender que la obligación perdura incluso cuando el sujeto ha perdido la calidad de funcionario público, lo cual permitiría sancionar aquellos supuestos donde el agente, intencionalmente, se retira de la Administración con el fin de beneficiarse con la revelación de secretos a los que accedió durante el desempeño de su cargo. Sin perjuicio de ello, los mismos autores

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estiman que dicha interpretación no es procedente, ya que, como hemos señalado previamente, se violentaría el principio de legalidad. Situación diversa ocurre con los profesionales, puesto que éstos —y tal como señalan los ya referidos autores—no pierden dicha calidad aunque dejen de ejercer su profesión. 2.3.5.2. Figura básica d e revelación. La presente conducta se encuentra san­ cionada en el inciso primero del artículo 246 del CP, el cual señala: “El empleado público que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregare indebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, o bien en ambas conj untamente”. En cuanto al sujeto activo, el tipo requiere un agente calificado, es decir, un funcionario público que, al efecto, se encuentra en posesión de secretos a razón de su cargo. Ahora bien, y como correctamente señala Garrido, la norma contempla dos hipótesis alternativas para realizar la conducta, a saber: a) la revelación de secretos, y b) entregar, de manera indebida, papeles o copias a terceros donde constan dichos secretos. Por tanto, podemos señalar que los verbos rectores consisten en “revelar” y en “entregar indebidamente”; el primero debemos entenderlo co m o “(...) descubrir a otro lo secreto, es decir, comunicar aquellos secretos o informaciones a personas no autorizadas para conocerlos o a quienes su conocimiento pueda generar dificultades para el servicio” (Rodríguez/Ossandón). Por otra parte, por entregar indebidamente, debemos entender “(...) el traspaso a un tercero no autorizado de un documento con materialidad física que contiene informaciones de carácter secreto” (Rodríguez/ Ossandón). En síntesis, la conducta típica refiere al descubrimiento del secreto pú­ blico -es decir, aquel que reviste un interés para la autoridad pública, tal como señala Etcheberry—,por parte de un funcionario público que lo conoce en razón de su cargo. Ahora bien, si un funcionario público divulga tales secretos, pero no los conoce a razón de su cargo, concordamos con Rodríguez/Ossandón al considerar que no se configu­ raría el presente delito, atendido al tenor literal de la disposición. El tipo, en adición, posee un elemento que tiende a precisar o restringir el ámbito de punición, tal como destacan Rodríguez/Ossandón; en concreto la norma refiere a papeles que “no deban ser publicados”, lo que refiere solamente a aquellos documentos que contengan un secreto y no, por tanto, a todos los que están en poder del funcionario. En cuanto a las modalidades comisivas, pensamos que la conducta puede realizar a través de un comportamiento activo como omisivo, concordando así con Rodríguez/ Ossandón. La segunda modalidad se presentará, obviamente, sólo cuando el secreto conste en un soporte material, ya que la comisión omisiva supone que el funcionario público no evite, intencionalmente, que un tercero no autorizado conozca del secreto. Pensamos que este delito se estructura como un delito de mera actividad, aunque es posible, coincidiendo con la doctrina, que puede apreciarse la tentativa —no así la frustración—.La consumación, por tanto, se producirá cuando el secreto sea conocido MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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por el tercero, a raíz del acto de divulgación o entrega. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta exige dolo en su realización. 2.3.5.3 • Figura agravada d e revelación. La presente conducta se encuentra san­ cionada en el inciso segundo del artículo 246, el cual prescribe: “Si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública, las penas serán reclusión mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”. El aumento de penalidad de esta figura se fundamenta en el mayor disvalor que genera la conducta, es decir, en la concreción de un resultado de gravedad que consiste en el daño irrogado a la causa pública; el cual, en todo caso y como apuntan Rodríguez/Ossandón, requiere de una entidad que supere el mero entorpecimiento de la función o servicio. A mayor abundamiento, dicho daño “(...) puede traducirse en que la utilidad o el servicio público dejen de prestarse o se presten de manera inadecuada o con olvido de los principios reguladores de las actuaciones públicas” (Rodríguez/Ossandón). 2.3.5.4. A nticipación d e inform ación. La presente conducta ilícita se encuentra contemplada en el inciso final del artículo 246, el cual dispone: “Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corresponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados”. La conducta prohibida se refiere a la anticipación indebida de ciertas infor­ maciones que posee el funcionario público a razón de su cargo, las cuales deben ser publicadas en el futuro. La particularidad que distingue a esta figura de las previamente estudiadas, consiste en el hecho que la obligación de guardar secreto es temporal, es decir, se trata de informaciones que, eventualmente, serán de conocimiento público pero que, hasta dicho momento, no deben ser reveladas. A mayor abundamiento, y en abono de nuestro parecer, consideramos adecuada la reflexión hecha por Rodríguez/Ossandón, quienes señalan que este delito es “(...) una modalidad del delito de violación de secretos, pues si bien la norma no exige de manera expresa que esos documentos, actos o papeles lo sean, sólo si en ellos consta una información secreta podemos entender su tipificación como delito, por cuanto sólo en ese caso existirá una afectación al bien jurídico protegido por estas figuras. No sería comprensible que el legislador sancionara la anticipación de un documento o papel que contenga información pública que no tenga el carácter de secreto, toda vez que esa conducta no lesiona bien jurídico alguno”. Creemos que la conducta —la anticipación indebida—puede realizarse por cual­ quier medio, constituyéndose ésta como una forma revelación de información que, y siguiendo en esto a Rodríguez/Ossandón, vulneraría el principio de igualdad inherente a la función administrativa, puesto que permitiría a terceros obtener ciertas ventajas respecto de aquellos que conocerán la información de manera posterior.

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Finalmente, pensamos que el tipo subjetivo de esta figura coincide con el presente en la figura básica de revelación, es decir, se exige dolo; además, y al igual que en dicha figura, estamos en presencia de un delito de mera actividad. 2.3.5.5. R evelación d e secretos privados. El presente delito se contempla en el artículo 247 del CP, el cual sanciona prescribe: “El empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Las mismas penas se aplicarán a los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado”. La. conducta sancionada puede dividirse en dos formas, a saber: a) la revelación de secretos privados realizada por un funcionario público, y b) la revelación de secretos realizada por un particular, que supone el quebrantamiento del secreto profesional. 2.3.5.5.1. R evelación d e secretos p riva d os realizada p o r fu n cio n a rio s públicos. Esta hipótesis es considerada por el inciso primero de la norma recién reseñada. Esta figura, al igual que las anteriores, requiere que el agente posea una calidad especial, la cual consiste en ser un empleado o funcionario público. Dicho sujeto activo, y al igual que en las figuras ya estudiadas, conoce los secretos particulares a razón de su cargo. El comportamiento específicamente sancionado refiere ala revelación de secretos de un particular, la cual, como efecto, debe producir un perjuicio en el sujeto pasivo. En todo caso, y tal como apunta Rodríguez/Ossandón, la conducta se tornaría atípica en aquellos casos donde el particular consienta en el descubrimiento, puesto que no existiría, en rigor, un secreto. Lo anterior es sin perjuicio, agregan dichos autores, de los supuestos en los que la obligación de reserva emana de la ley, puesto que en estas situaciones la aquiescencia del particular es intrascendente. El bien jurídico tutelado, por tanto, está en relación con la intimidad del par­ ticular, en el sentido de que la misma no trascienda a más sujetos de los que tienen derecho a conocerla, en razón de su cargo u oficio. Ahora bien, pensamos, al igual que Garrido, que basta para efectos típicos con que la información se comunique a una persona, sin necesidad, por tanto, de un descubrimiento masivo. La conducta emplea el verbo “descubrir”, concepto que debemos entender como “(...) revelar o poner en conocimiento una cosa que se ignoraba, es decir, sacar a la luz algo que no se conocía, de manera que terceros se enteren de ello” (Rodrí­ guez/Ossandón). Pero el comportamiento, en adición, requiere la causación de un perjuicio para el particular; concepto que, acorde a Etcheberry, debe considerarse en un sentido amplio, lo que implica que el mismo no se restringe, exclusivamente, al de carácter pecuniario. Rodríguez/Ossandón, quienes concuerdan con este parecer, agregan que una acepción amplia del término “perjuicio” se explica por la naturaleza del bien jurídico tutelado.

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Al igual que en la figura básica de revelación, pensamos que la conducta se puede ejecutar tanto a través de una acción como de una omisión; por otra parte, y tal como señalamos a propósito del delito de anticipación de información, pensamos que el comportamiento puede llevarse a cabo por cualquier medio, así, por ejemplo, se podría realizar de manera oral, escrita, mediante la entrega de instrumentos, etc. Respecto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta requiere de ejecución dolosa, es decir, el agente debe saber y querer divulgar la información y causar el perjuicio respectivo. Finalmente, y por estar ante una figura de resultado, se piensa que la consumación se verificará con la causación del perjuicio, lo que implica que se podrían apreciar etapas imperfectas de ejecución, como son la tentativa y la frus­ tración. En todo caso, Rodríguez/Ossandón disienten de esta última idea -opinión que compartimos—,señalando que no es posible apreciar tentativa o frustración, dado que entienden al perjuicio como una condición objetiva de punibilidad —en razón de que la causación del mismo puede estar fuera del ámbito del agente—,lo que implica, ante su ausencia, la imposibilidad de apreciar dichas formas imperfectas de ejecución. 2.3.5.5.2. R evelación d e secretos p riva d os realizada p o r particulares. La pre­ sente conducta se encuentra sancionada en el inciso segundo del artículo 247 del CP. Antedicha figura pretende cautelar “(...) la adecuada prestación de los servicios profesionales. Ello, por cuanto existe un deber implícito de todo profesional de mantener el debido sigilo y reserva respecto de la información, y en especial aquella de conocimiento reservado, que le transmita su cliente” (Rodríguez/Ossandón). Por tanto, y como señalamos en su momento, está envuelta en esta figura la idea de pro­ teger la intimidad de los particulares que, en un contexto de confianza, transfieren información de índole reservada o secreta con otra persona. El agente, en este supuesto, también requiere de una calidad especial, la cual consiste en ser un profesional, es decir, una persona que detenta un título que lo acredita como tal y que, al efecto, ha sido conferido por una institución de educación superior amparada por el reconocimiento estatal. La conducta sancionada se refiere a la revelación de secretos, la cual la debemos entender a la luz de las precisadas con anterioridad. Este comportamiento puede eje­ cutarse, a nuestro parecer, mediante una acción o una omisión, la cual se puede mani­ festar de múltiples formas al no existir restricción, por parte del tipo, a este respecto. En cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta exige dolo para realizar­ se. Además, y a diferencia de la figura anterior, no se requiere la producción de un perjuicio, por lo cual, estamos ante un ilícito de carácter formal que se consumaría por violar la reserva, tal como expone Garrido. Finalmente, debemos precisar que existen excepciones respecto a la obligación de guardar secretos, las cuales, por ejemplo, se contienen en el ordenamiento pro­ cesal, en la ley 19.733, en disposiciones del Código Sanitario, Penal, etc. También conviene consignar que, respecto de los abogados, existe la disposición del artículo

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231 que, por principio de especialidad, debe aplicarse preferentemente si se configura el comportamiento.

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2.3.5.6. Uso d e in form a ción reservada. La presente conducta se encuentra en el artículo 247 bis del CP, el cual señala: “El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”. El bien jurídico tutelado por esta figura corresponde a la “(...) recta Adminis­ tración del Estado, por cuanto a través de la conducta indebida del empleado público se afecta la igualdad ante la Administración” (Rodríguez/Ossandón). El sujeto activo debe ser un funcionario público, lo cual indica que estamos ante un delito especial. El tipo, por su parte, sanciona al empleado que usa secretos o información reservada —la cual conoce en razón de su cargo—,para obtener, para sí o para un tercero, un beneficio económico; observamos, según expone la doctrina, que el interés del legislador refiere a la utilización de la información y no, por tanto, a la revelación de la misma. De esta manera, se aprecia que, para efectos de consumar la conducta, se requiere tanto el uso como la obtención del beneficio, puesto que la norma emplea el término “obtuviere”; comportamiento que sólo admite realización activa, tal como expresan Rodríguez/Ossandón. Lo anterior implica que estamos ante una figura de resultado, por lo cual, son apreciables la tentativa y la frustración. El tipo señala, como objeto de la conducta, a los secretos y a la “información concreta reservada”. Esta última expresión debemos entenderla, tal y como postulan los ya mencionados autores, como comprensiva tanto de informaciones de índole pri­ vada o pública. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, pensamos que la conducta exige realización dolosa.

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2.3.6. I n f id e l id a d e n l a c u s t o d i a d e d o c u m e n t o s . Las figuras relacionadas con este apartado se encuentran reguladas en el Párrafo 7o, del Título V del Libro II del CP. El bien jurídico tutelado corresponde tanto al correcto desempeño de la función administrativa “(...) en términos de poder afectar los derechos de los destinatarios de aquella función (...)” (Rodríguez/Ossandón), como a la confianza que el conjunto social deposita en un grupo determinado de sujetos que, al efecto, corresponde a los funcionarios públicos. Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que estamos ante figuras de escasa relevancia penal, puesto que el “(...) desvalor implícito en el hecho de ocultar, destruir o abrir un documento, sin que ello implique revelación de antece­ dentes reservados, no justifica otra reacción aparte del ejercicio de la potestad punitiva de la Administración” (Rodríguez/Ossandón). 2.3.6.1. Sustracción o destrucción d e docum entos o papeles. La presente figura se comprende en el artículo 242 del CP, el cual castiga la sustracción o destrucción,

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tanto de documentos como de papeles, que posea un funcionario público o ecle­ siástico en razón de su cargo. Estamos, por tanto, ante un delito especial, puesto que se requiere que el sujeto activo detente una calidad especial —ser eclesiástico o funcionario público-. Los verbos rectores de la figura corresponden a “sustraer” y a “destruir”; sustraer significa “(...) extraer los objetos de la esfera de custodia de la entidad a cuyo resguardo se encontraren (...)” (Rodríguez/Ossandón), mientras que destruir debe entenderse como “(...) efectuar cualquier acto que desfigure o desnatu­ ralice los mismos, hasta el punto que ya no sean jurídicamente utilizables conforme a su propio sentido” (Rodríguez/Ossandón). Ahora bien, el objeto material recae sobre “documentos o papeles”; por los primeros comprenden a “todos aquellos que jurídicamente se califican de documentos, sin importar cuál es su soporte material. Entre ellos quedan comprendidos los electrónicos y aun los simples papeles ’ (Garrido), mientras que por papel entendemos “un soporte que consista en una hoja delgada hecha con pasta de materiales diversos y conforme a procedimientos especiales, que consigne la expresión concreta de cualquier pensamiento, la constancia de algo, de un signo o dibujo” (Garrido). Esta figura es de mera actividad; no requiere resultado para entenderla consu­ mada, ya que el elemento de un “grave daño de la causa pública o de un tercero” sólo importa para efectos de penalidad, no para configurar el delito. En cuanto al tipo subjetivo, pensamos que sólo es admisible la comisión dolosa. 23.6.2. Q uebrantam iento d e sellos. La presente conducta se sanciona en el artículo 243 del CP. El comportamiento sancionado consiste en la rotura de sellos que, al efecto, se encuentran en papeles o efectos que el funcionario público tiene en su custodia. Ahora bien, el quebrantamiento de sellos —los cuales son colocados por la autoridad- admite dos hipótesis de realización: a) que el mismo funcionario ejecute la conducta, y b) que éste permita o consienta que un tercero quiebre el sello. Por “efectos” entendemos “(...) cualquier (...) objeto susceptible de ser sellado (una caja de seguridad)” (Garrido). Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, debemos señalar que el tipo comprende tanto la comisión dolosa (contemplado en el inciso primero de la norma), como la culposa (comprendida en el inciso segundo). 2.3.6.3. Apertura d e docum entos o papeles. Este delito se contempla en el artículo 244 del CP. La presente figura consiste en el mismo comportamiento que el previa­ mente estudiado, con la diferencia de que los objetos sobre los que recae la conducta son diversos —sólo se refiere a documentos y papeles cerrados, es decir, no se requiere que estén sellados-. El tipo subjetivo, por su parte, sólo admite comisión dolosa. 2.3.6.4. Sanción a los particulares. Dicha situación es contemplada por el artículo 245 del CP, el cual prescribe: “Las penas designadas en los tres artículos an­ teriores son aplicables a los particulares encargados accidentalmente del despacho o

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custodia de documentos o papeles, por comisión del Gobierno o de los funcionarios a quienes hubieren sido confiados aquéllos en razón de su oficio, y que dieren el encargo ejerciendo sus atribuciones”. 2.3.7. A b u s o s c o n t r a p a r t i c u l a r e s . En el párrafo 12 del Título V del Libro II del CP se agrupan una serie de delitos, cuya finalidad sería la cautela de los derechos de las personas, tal como apuntan Rodríguez/Ossandón. A mayor abundamiento, dichas figuras “(...) carecen de aplicación práctica, fundamentalmente porque resul­ tan desplazadas por otras figuras más específicas del ordenamiento penal. El uso de adecuados criterios de técnica legislativa debería conducir a la supresión de esta clase de infracciones” (Rodríguez/Ossandón). De esta manera, encontramos las siguientes figuras: a) el artículo 255 sanciona al empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo; b) el artículo 256 sanciona al empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos; c) el artículo 257, por su parte, sanciona al empleado público que, arbitrariamente, rehusare dar certificación o testimonio, o impidiere la presentación o el curso de una solicitud, y d) los artículos 258 y 259 del CP sancionan al empleado público que solicitare -expresión que significa un requerimiento de índole sexual aunque no se pretenda llegar al acceso carnal total, tal como explica Etcheberry—a una persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución, o a personas cuya guarda se ejerce en virtud del cargo. 2.3.8. O t r a s m o d a l i d a d e s d e i n c u m p l i m ie n t o d e d e b e r e s f u n c i o n a r i a l e s . Estas figuras se encuentran en los párrafos 10 y 11 del Título V del Libro II del CP. Corresponden a delitos que, tal como señalan Rodríguez/Ossandón, “sólo afectan el orden interno de la Administración y que, por esto mismo, carecen de la relevancia necesaria para integrar el ordenamiento penal, como queda de manifiesto de la simple lectura de tales disposiciones”. De esta manera, en el inciso primero del artículo 252, se contempla el delito de desobediencia abierta, el cual, esencialmente, consiste en la negación abierta, por parte del empleado público, en cuanto a cumplir las órdenes emanadas por los superiores en asuntos relativos al servicio. Acorde a Etcheberry, es necesario que la orden sea válida desde un punto de vista formal y, además, que exista una relación de jerarquía entre el sujeto activo y quien ordena. El artículo 252, en su inciso segundo, contempla el delito denominado como pertinacia en la suspensión. La conducta sanciona al empleado público que, habien­ do suspendido con cualquier motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere después de que éstos hubieren desaprobado la suspensión.

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El artículo 253, por su parte, contempla el delito de denegación de auxilio, el cual sanciona al empleado público del orden civil o militar que, requerido por auto­ ridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la debida cooperación para la administración de justicia u otro servicio público. Acorde a Etcheberry, en este caso no se requiere de una vinculación jerárquica entre el sujeto activo y quien solicita la cooperación, puesto que esta figura se refiere a la desobediencia que el sujeto activo efectúa en relación a un deber impuesto por la ley. A este respecto, dicho autor agrega que la figura es de carácter formal, es decir, no se requiere de un resultado; el elemento referido a causar “grave daño a la causa pública o a un tercero”, sólo tiene incidencia en cuanto a la penalidad. Finalmente, el artículo 254 se refiere al delito de abandono de destino; dicha figura sanciona al empleado público que abandona sus funciones. En este caso, Et­ cheberry distingue dos casos, a saber: a) abandono del empleado renunciable. Por una parte, se castiga al empleado que, sin renunciar, abandona el destino. Por otra, se sanciona al empleado que ha renunciado pero que, antes de que transcurra un lapso de tiempo prudencial para que su superior lo reemplace, abandona el destino causando daño a la causa pública; b) abandono del cargo concejil. Finalmente, y en cuanto a la regla dispuesta en el inciso final del artículo, Etcheberry agrega que ésta violenta el principio del non bis in idem, puesto que “(...) tanto por especialidad como por consunción, el art. 135 debería desplazar absolutamente al art. 254” (Etcheberry).

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DELITOS CO NTRA EL O R D E N IN TERN ACIO N AL

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ig é s im a

P

r im e r a

S e c c ió

EL GENOCIDIO

n

L

e c c ió n

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Conductas relativas al genocidio

I. D elito d e G e n o c id io

1.1. Generalidades

Si bien los actos de exterminación más patentes son los acaecidos durante el período de la última Gran Guerra —destacando principalmente la denominada “so­ lución final a la cuestión judía” implementada por el régimen nazi—, debe señalarse que, desgraciadamente, este tipo de conductas son de vieja data en la historia de la humanidad y que, tristemente, y pese a los esfuerzos de los Estados y organismos internacionales, se siguen repitiendo en la actualidad como, por ejemplo, en el caso de Ruanda. Ahora bien, y a raíz de los juicios de N üremberg, llevados en contra de los criminales de guerra nazis, surgieron una serie de principios que actualmente son tenidos como reglas de “(...) derecho internacional consuetudinario (...)” (Mateus), los cuales fueron incluidos expresamente por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1946. De esta manera, y como una primera aproximación a la conducta, podemos señalar que el genocidio implica una serie de actos concatenados o la existencia de un plan estructurado —por cualquier tipo de medios—, cuya finalidad o intención es la destrucción total o parcial de ciertos grupos de personas, sea por razones étnicas, religiosas, nacionales o raciales. A este respecto, cabe agregar, otras legislaciones, como la colombiana, incluyen expresamente un grupo adicional sobre el cual puede recaer esta conducta, el cual se refiere a los grupos políticos. Finalmente, debemos agregar que se sanciona también lo que se ha denominado por la doctrina como “apología al genocidio”, es decir, la incitación pública y directa a realizar conductas genocidas. 1.2. El delito de genocidio en la Ley 20.357

El artículo 11 de la ley 20.357, a estos efectos, señala: “El que con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en su

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calidad de tal, realice cualquiera de los siguientes actos, comete genocidio y será cas­ tigado con las penas que respectivamente se indican: Io. Matar a uno o más miembros del grupo, con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado; 2o. Causar a uno o más miembros del grupo un menoscabo grave en su salud física o mental; 3o. Someter al grupo a condiciones de existencia capaces de causar su destruc­ ción física, total o parcial tales como la privación del acceso a alimentos o medicinas; 4o. Aplicar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, o 5o. Trasladar por fuerza a menores de 18 años del grupo a otro grupo, o se les impida regresar a aquél. En los casos de los numerales 2o, 3o, 4o y 5o, la pena será de presidio mayor en cualquiera de sus grados”. 1 .2 .1 .

T ip o o b j e t iv o .

1.2.1.1. B ien Ju rídico. El bien jurídico tutelado por esta figura es de carácter supraindividual, puesto que el mismo no se preordena a proteger “(...) a la persona individualmente considerada sino al grupo como tal (...)” (Mateus). Ahora bien, no existe unanimidad en torno a la idea recién expresada; así, por una parte, señala que existen autores que ponderan que el delito, en realidad, tutela bienes individuales. A mayor abundamiento, este parecer doctrinario postula que “(...) con la tipificación de esta conducta se busca proteger la vida, la integridad personal, la libertad sexual, la dignidad, entre otros bienes jurídicos individuales. Es nuestra opinión, sin embargo, que esta afirmación denota una falta de comprensión cabal de la figura del genocidio que, como se dijo, su esencia está necesariamente ligada a la existencia/destrucción de determinados grupos” (Mateus). Ahora bien, y pese a que se afirme que lo cautelado es un bien colectivo, igual­ mente se aprecia que no existe acuerdo pleno en la doctrina; así, por otra parte, algunos piensan que este delito sería uno de carácter pluriofensivo, es decir, que se protegerían tanto bienes individuales como colectivos. En este orden de ideas, Mateus -quien señala el parecer de Beltrán Ballester—explica dicha concepción en los siguientes términos: “Así, el individuo, como sujeto pasivo inmediato, es titular del bien jurídico, vida, integridad personal, etc.; el grupo, como sujeto pasivo mediato, buscaría proteger su existencia, y, finalmente, el sujeto pasivo remoto -la humanidad—,sería titular de los bienes jurídicos que busca proteger el derecho penal internacional, esto es, la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”. Sin perjuicio de lo anterior, y pese a la existencia de diversos pareceres y variantes teóricos en doctrina, concordamos en esto con Mateus al señalar: “(...) Así mismo, compartimos la opinión de A l i c i a G i l , quien concluye afirmando que del delito y del elemento subjetivo especial, se evidencia la búsqueda de ‘protección de grupos

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humanos, siendo los diferentes ataques a bienes jurídicos individuales únicamente las formas de comisión del delito’”. 1.2.1.2. Sujetos. En cuanto al sujeto activo, y dada la redacción del tipo, po­ demos observar que no se requiere de un sujeto activo calificado, es decir, cualquier persona puede realizar la conducta típica. Sin perjuicio de lo anterior, Gil sostiene que es prácticamente imposible imaginar una situación donde un sujeto —sin contar con el respaldo del aparato estatal o, al menos, con su tolerancia—pueda realizar la conducta, ya que, según expresa, carecerían de los medios o estructuras ilícitas necesarias para llevar a cabo el comportamiento típico. En cuanto al sujeto pasivo, éste es “(...) el grupo cuya destrucción se intenta mediante la comisión de la conducta. Atendiendo a la estructura y a la esencia misma de la figura, si el bien jurídico es la existencia del grupo, el portador del bien jurídico será el sujeto pasivo, esto es, el grupo como tal” (Mateus). Ahora bien, y atendido a la redacción del tipo penal, debemos tratar de precisar las nociones empleadas por el legislador, lo cual, debe hacerse considerando tanto elementos objetivos como subjetivos, ya que “Acudir al criterio subjetivo por sí solo no es correcto. Como lo explica el profesor S c h a b a s , aunque la intención del autor del delito de genocidio es un elemento esencial en la configuración de este tipo penal, no se puede acudir úni­ camente a la percepción que aquel tenga de un grupo para poder afirmar que se ataca a un grupo protegido por el genocidio. Es decir, no es suficiente con que el autor crea atacar a un grupo étnico, racial, nacional o religioso, para afirmar que se está frente a un genocidio” (Mateus); por otra parte, la determinación tampoco puede hacerse exclusivamente en base a un criterio objetivo, puesto que en el fenómeno de generación o génesis del grupo intervienen factores subjetivos. Sin perjuicio de lo anterior, n os abocaremos a resaltar ciertos elementos de corte objetivos que permiten, en alguna medida, diferenciar a los diversos grupos que menciona el tipo del artículo 11. Cabe señalar que, a diferencia del Ordenamiento Jurídico colombiano, en Chile no se ha consagrado -de manera expresa al menos—la protección para grupos políticos. 1.2.1.2.1. Grupo nacional. La jurisprudencia internacional ha entendido, a este respecto, que el elemento objetivo que caracteriza a este grupo es la nacionalidad, la cual se presenta como un elemento de vinculación jurídica común que, al efecto, implica una correlación de deberes y derechos. A mayor abundamiento, “(...) la doc­ trina y la jurisprudencia han mencionado algunos elementos objetivos que permiten la determinación de un grupo como nacional, a saber: los vínculos y características históricas, culturales y de origen que permiten distinguirlos de otros grupos. Igualmente lo establecido por el sistema jurídico de un Estado como es el caso de los bosnios musulmanes que, en relación con el conflicto ocurrido en el territorio de la antigua Yugoslavia a finales del siglo xx, fueron considerados como un grupo nacional por el TPIY en aplicación a lo dispuesto por la Constitución yugoslava de 1963 (...)” (En extenso, y con muchas referencias, véase Mateus).

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1.2.1.2.2. Grupo étnico. La jurisprudencia relativa a esta materia señala que el lenguaje y la cultura común serían elementos objetivos que permitirían la diferencia­ ción de estos grupos; además, se adicionan otros elementos objetivos por la doctrina, tales como el “(...) desarrollo histórico, costumbres, usos y forma de vida en común” (Mateus). En adición, cabe destacar que autores como Werle o Schabas, este concepto no se diferencia del de grupo racial. 1.2.1.2.3. Grupo racial. Estos grupos, acorde a la jurisprudencia internacional, se caracterizarían objetivamente por rasgos físicos propios de la herencia genética de un grupo humano perteneciente, usualmente, a una zona geográfica determinada, sin importar otros factores que concurran como, por ejemplo, las ideas religiosas. En cuanto al concepto de “raza” -el cual suele objetarse por su sustrato discriminatorio-, “(...) esta clasificación es aún válida si se utiliza no de modo discriminatorio, sino con fines de protección como es en el caso que nos ocupa, pues permite proteger a un grupo de personas cuya destrucción se busca precisamente por sus características feno típicas y genotípicas” (Mateus). 1.2.1.2.4. Grupo religioso. Acorde a Mateus, quien cita jurisprudencia interna­ cional, grupo religioso es aquel “(...) “cuyos miembros comparten una misma religión, denominación o modo de culto”, o “creencias comunes” (...)”. 1.2.1.3. Conducta prohibida. En este tópico, el artículo 11 —en consonancia con el decreto 104 del año 2009 del Ministerio de Relaciones Exteriores que promulga el “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”—,contempla cinco conductas a través de las cuales se puede perpetrar la conducta genocida. Ahora bien, y como correctamente apunta Mateus, dichas conducta deben entenderse como alternativas, es decir, “(...) no requieren cometerse todas para considerar que se está frente a este delito” (Mateus). Las conductas penalmente conminadas son, a saber: a) Matar a uno o más miem­ bros del grupo; b) causar a uno o más miembros del grupo un menoscabo grave en su salud física o mental; c) someter al grupo a condiciones de existencia capaces de causar su destrucción física, total o parcial tales como la privación del acceso a alimentos o medicinas; d) aplicar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, y; e) trasladar por fuerza a menores de 18 años del grupo a otro grupo, o se les impida regresar a aquél. Para efectos de análisis de dichas conductas, utilizaremos el criterio clasificador empleado por Mateus, quien divide las conductas genocidas en tres grupos, los cuales son: a) Genocidio físico —conductas que atentan contra “(...) la integridad física del grupo” (Mateus)-; b) genocidio biológico —conductas que atentan contra la existencia del grupo en un sentido biológico—,y c) genocidio cultural o de identidad. 1.2.1.3.1. G enocidio físico . Una primera hipótesis de este grupo corresponde a la señalada en el N° 1 del artículo 11 de la ley 20.357. En cuanto al concepto de “matar”, pensamos que debe ser entendido a la luz del tipo de homicidio que ya

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hemos comentado en esta obra; sin embargo, consideramos pertinente precisar que este comportamiento no admite modalidad culposa de comisión, toda vez que la acción de matar, acorde a la jurisprudencia internacional —como expone Mateus—, entiende que la muerte o deceso debe haberse provocado con intención —lo que se conoce en otros ordenamientos como asesinato—; en adición a lo anterior, pareciera existir un argumento de texto en nuestra ley, puesto que el artículo 12, que se refiere a la comisión culposa, indica únicamente como hipótesis posible de esta forma de comisión a la señalada en el número 3o del artículo 11, a contrario sensu - y dada que la incriminación culposa en nuestro sistema requiere consagración expresa—todas las conductas restantes requerirían de dolo, lo que implicará que la conducta que actualmente se estudia requiera, al efecto, una intencionalidad directa de causar la muerte, no bastando la causación de la misma por un descuido. Respecto al problema que se suscita en otras legislaciones -como la de Colombia por ejemplo—, respecto a la determinación de la cantidad de sujetos pasivos que se requieren para apreciar un acto de genocidio, nuestro legislador ha solucionado el tema expresamente, al sancionar la muerte de “uno o más miembros del grupo”. Ahora bien, nosotros compartimos el parecer de Mateus, en el sentido de señalar que todas las modalidades comisivas de genocidio “(...) están encaminadas a la destrucción del grupo y, por ende, en este contexto, todas se encuentran en el mismo nivel de lesividad”, por lo cual, no se entiende por qué nuestro legislador ha establecido penas de diversa gravedad dependiendo de la conducta; en concreto, esta hipótesis se sanciona con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, mientras que las restantes con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Una segunda hipótesis contenida en este grupo corresponde a la señalada en el N° 2 del artículo 11 de la ley ya referida. El tipo emplea el término “menoscabar”, el cual, acorde al Diccionario, se entiende como “disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo”; en el derecho comparado, concretamente en el artículo 101 del Código Penal colombiano, se emplea el término “lesión”, el cual se entiende que comprende tanto a las lesiones graves físicas como a las m entales; “(...) estas últimas no requieren ser consecuencia de las primeras, aunque en algunos casos sí ocurra en este sentido” (Mateus). A este respecto, como señala Mateus, la j urisprudencia interna­ cional ha señalado como ejemplos de lesiones graves a las torturas, “(...) tratamientos degradantes o inhumanos, daños que causen serias heridas a la salud o a los sentidos, o a los órganos internos o externos, desfiguración, violación, violencia sexual, muti­ laciones, amenazas de muerte”. Nosotros pensamos, a este respecto, que el término “menoscabo” es perfectamente asimilable al término “lesión” que emplea el Código colombiano, toda vez que, ambos conceptos, denotan la misma idea de “daño”. Respecto a la intensidad de la lesión, Mateus indica que “(...) ya existe claridad por los tribunales que han juzgado casos relacionados con el crim en de genocidio, que dichas lesiones no deben ser permanentes ni irremediables”, agregando seguidamente que “El Comité Preparatorio para una Corte Penal Internacional (CPI) estableció,

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sin embargo, en relación con las lesiones mentales, “que estas implican más que un daño menor o temporal de las facultades mentales”. Aunque hay discusión al respecto en la doctrina, no ha habido hasta la fecha un pronunciamiento de la jurisprudencia que ratifique esta posición”. Finalmente, otra cuestión debatida se refiere a la relación entre las lesiones y la finalidad última de la conducta genocida —la destrucción total o parcial de un determinado grupo—; a este respecto, “(...) para A l i c i a G i l resulta incompatible el dolo de lesionar con el elemento subjetivo específico de destruir, pues en su parecer, en principio “no es posible la destrucción física a través del medio lesionar” ”. A raíz de lo anterior se afirma, por tanto, que se está ante un adelantamiento de las barreras de punición respecto de la primera hipótesis analizada, puesto que el sistema penal se da por satisfecho —en sede de tipo objetivo—con la causación de lesiones, pese a que el tipo subjetivo —como se desprende del parecer de Gil que es mencionado por Mateus—demande dolo homicida. Una tercera hipótesis corresponde al N° 3 del artículo 11 en comento. En este supuesto, el agente no pretende eliminar al grupo de manera inmediata, sino a través de medios que, eventualmente, causen el efecto querido por el mismo; además, y como correctamente apunta Mateus, no se requiere que el resultado que se pretende se verifique en la materialidad, lo que implica que, para apreciar esta modalidad, basta únicamente que los medios o condiciones sean idóneos para provocar la destrucción física. 1.2.1.3.2. G enocidio biológico. En esta categoría podemos encontrar el supuesto señalado en el N° 4 del artículo 11 de la ley 20.357. “Bajo esta modalidad encon­ tramos, a modo ilustrativo, la esterilización, la separación de sexos, la prohibición de matrimonios, las mutilaciones genitales y la violación” (Mateus). En cuanto a este último medio, la autora citada señala dos situaciones en que se considera como uno idóneo para lograr el fin que se persigue, a saber: a) el caso de las agrupaciones patriarcales, donde la pertenencia de la criatura a determinado grupo dependerá del “(...) vínculo parental (...)”; así, y siguiendo el ejemplo propuesto por Mateus, si el padre pertenece al grupo Y y la madre al grupo X, la criatura pertenecerá al grupo Y. De esta forma, se entiende que la violación sirve como un mecanismo de supresión biológica del grupo, puesto que los hijos pertenecerán al grupo del agente y no al del sujeto pasivo; b) cuando la violación produce secuelas psicológicas en el sujeto pasivo que, al efecto, genera un trauma o predisposición a no procrear. A diferencia de nuestra ley, el Código colombiano consagra, de modo indepen­ diente, al “embarazo forzado” como hipótesis de genocidio. A este respecto, Mateus expresa que “Es nuestra opinión, que si bien existen conductas que perteneciendo a distintas categorías de crímenes de derecho internacional se asimilan o se correspon­ den entre sí (ostentando unas particularidades propias según la categoría de crimen a la que pertenecen), la razón por la que debe rechazarse esta “nueva” modalidad de comisión de genocidio no es la dada por los ponentes del proyecto de ley 142 de

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1998. La desaprobación ocurre más bien por cuanto esta “nueva” modalidad ya se encuentra subsumida dentro de -por lo menos—una de las modalidades de comisión de genocidio, tradicionalmente reconocidas por el derecho internacional”. 1.2.1.3.3. G enocidio d e identidad. En este último grupo encontramos el último numeral del artículo 11. “Esta última modalidad busca responsabilizar por genocidio a quien con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo protegido por el tipo penal, traslade por la fuerza a los niños miembros de dicho grupo a otro grupo” (Mateus). Tal como señala la doctrina, se requiere que el s u j e t o p a s i v o s e a m e n o r d e 1 8 a ñ o s , q u e s e p r o d u z c a u n t r a s l a d o - o i m p e d i c i ó n d e r e t o r n a r — y, f i n a l m e n t e , q u e

“El término “forzoso”, de acuerdo con los “Elementos de los crímenes” del Estatuto de Roma, incluye fuerza física y “amenaza de la fuerza o la coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa o esas personas o contra otra o aprovechando un entorno de coacción” (...)” (Mateus). El propósito genocida que persigue el agente con esta conducta, se concreta con la separación violenta de los sujetos que, al efecto, busca romper la vinculación que los sujetos pasivos tengan con su cultura y grupo; en otros términos, el agente pretende erradicar la identidad cultural del grupo mediante la traslación de los sujetos menores de 18 anos. d ic h a c o n d u c t a se a fo rso z a .

El delito de genocidio e x i g e t a n t o u n e l e m e n t o s u b j e t i v o Así, por una parte, se requiere de un dolo general que comprenda la ejecución del comportamiento como también las modalidades comisivas del mismo; por otra parte, acorde a la misma autora, se requiere de un dolo específico “(...) que se corresponde con la esencia misma del delito, con el sujeto pasivo y con el bien jurídico protegido. Este dolo especial, que debe existir y comprobarse para adecuar la conducta dentro de este tipo penal, consiste en la “intención de destruir total o parcialmente a un grupo” protegido” (Mateus). La eventual c o m i s i ó n c u l p o s a de este delito es imposible —salvo consagración expresa al respecto—,por lo menos, para la Corte Penal Internacional, así como para “(...) los tribunales penales internacionales a d h oc del Consejo de Seguridad. Lo mismo ocurre en el ordenamiento penal colombiano” (Mateus). Por nuestra parte, y como hicimos notar en su oportunidad, el legislador nacional ha sancionado una forma de comisión culposa de estas conductas, concretamente, la del artículo 11 N° 3 de la ley, mediante el artículo 12. Ahora bien, la existencia de un elemento subjetivo específico implica, por la contraparte, una carga adicional en cuanto a la prueba, la cual, obviamente, no es sencilla. A raíz de esta situación, la jurisprudencia internacional ha establecido ciertos casos que podrían considerarse como indiciarios de este ánimo especial, así, podemos mencionar, entre otros, los siguientes: a) el carácter metódico de las matanzas; b) el nivel de crueldad de los comportamientos, así como de su escala; c) “(...) del contexto 1.2 .2 .

T ip o s u b j e t iv o .

e s p e c ia l c o m o u n a g e n e r a l.

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de perpetración de otros actos reprensibles sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, siendo perpetrados por los mismos autores o por otros (...)”; d) de la selección metódica o sistemática —por pertenecer a grupos determinados- de los sujetos pasivos, y e) “(...) del carácter general de las atrocidades en una región o país (...)” (Mateus).

II. I n c it a c ió n

d ir e c t a a c o m e t e r g e n o c i d io

A este respecto, señala el artículo 13 de la ley 20.357: “El que incitare pública y directamente a cometer genocidio será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo, salvo que por las circunstancias del caso haya que considerar al incitador como autor, conforme a las reglas generales del Código Penal”. Como primer alcance, conviene señalar que el tipo no exige sujetos calificados, es decir, cualquier individuo puede constituirse como agente de la conducta. El verbo rector de esta conducta es “incitar”, que, acorde al Diccionario, es “mover o estimular a alguien para que ejecute algo”. A diferencia de la legislación nacional, el tipo colombiano emplea el verbo rector de “difundir”, el cual, según el mismo Diccionario, es —en su cuarta acepción—“propagar o divulgar conocimientos, noticias, actitudes, costumbres, modas, etc.”. Ahora bien, Mateus precisa que la difu­ sión “(...) no es de cualquier información, sino específicamente de ideas o doctrinas que inciten (“propicien”) a cometer genocidio o exalten o alaben (“justifiquen”) la comisión de dicho delito. Tal difusión, de acuerdo con el artículo 102, puede hacerse por cualquier medio”. De esta manera, y si bien el tipo colombiano se presenta como más específico —emplea un verbo rector que antecede y que comprende a la incitaciónla conducta es básicamente la misma y, por tanto, ciertos alcances que ha realizado la doctrina de dicho país son asimilables al tipo chileno. De esta manera, podemos decir que la incitación puede realizarse por cualquier medio, siempre y cuando sea pública y directa, tal como expresa Mateus. Que la incitación sea pública implica “(...) que tal incitación —que se dirige a un grupo de individuos que no necesariamente son identificables por quien la realiza- debe llevarse a cabo en un lugar público o en un lugar privado, siempre y cuando en este último caso, se valga de medios de comunicación o tecnología que permitan que el mensaje sea difundido al público en general”; por otra parte, que la incitación sea directa, acorde a la exposición de Mateus, implica que el comportamiento debe constituirse como una instigación directa para la comisión del ilícito respectivo. En otros términos, se requiere que la incitación tienda a tornar en partícipe de un hecho punible al receptor de la misma. Sin perjuicio de lo previa­ mente dicho, la jurisprudencia internacional señala “(...) la necesidad de verificar los elementos culturales y lingüísticos del contexto en el que se presenta la instigación/ apología al genocidio” (Mateus). En cuanto al tipo subjetivo, y al igual que en el caso anterior, se exige un dolo general y uno específico. A mayor abundamiento, se señala que “El TPIR ha afir­

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mado que este elemento se materializa en la intención de directamente provocar u ocasionar que otro cometa genocidio. Esta implica un deseo del perpetrador de crear con sus acciones un estado mental particular —en la(s) persona(s) a Ia(s) que dirige su mensaje—necesario para cometer tal crimen. Esto implica que la persona que está instigando a cometer genocidio debe actuar con la intención específica de cometer tal crimen, es decir, destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”” (Mateus).

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Delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra

I. D

e l it o s d e l e s a h u m a n i d a d

1.1. Concepto y bien jurídico

Según Werle, “Los crímenes contra la humanidad son delitos masa que se co­ meten contra la población civil”; a mayor abundamiento, el mismo autor señala que “(...) En primer lugar, cabe mencionar el homicidio de grupos completos de personas, lo que también es característico del genocidio (...) El tipo de los crímenes contra la humanidad es, sin embargo, más amplio que el del genocidio: los crímenes contra la humanidad no tienen que ir dirigidos contra un grupo determinado de personas, sino simplemente contra la población civil. Se incluyen, por tanto y principalmente, aquellos delitos que atañen a los grupos políticos u otros no comprendidos dentro de los grupos protegidos del genocidio. Al contrario de lo que ocurre con el genocidio, no se exige aquí que el autor tenga la intención de destruir total o parcialmente al grupo”. En cuanto al bien jurídico, nos parece acertada la precisión de Vanegas, quien señala que, para poder entender al mismo, es preciso mencionar dos requisitos esen­ ciales que concurren en las conductas que lesionan al bien jurídico. Dichos elementos son: a) el bien jurídico puesto en peligro o lesionado es uno que se considera —por la comunidad internacional—como primordial, ya que se constituye como la base para asegurar “(...) la supervivencia del ser humano en un entorno pacífico”; b) la afectación de dicho bien jurídico supone un ataque directo al ya mencionado estado de convivencia pacífica, lo cual, acorde a Vanegas, implica que la supervivencia del individuo se torna amenazada, ya que la seguridad del mismo se ve afectada. “En este orden de ideas, es claro que existe una ofensa superlativa cuando se vulneran dichos bienes de forma sistemática o generalizada, que desborda las fronteras de un Estado para proyectarse en el conjunto de los demás Estados. Existe, entonces, un elemento de internacionalidad que facilita la identificación para esta clase de conductas” (Vanegas). Debemos señalar, concordando con el autor previamente mencionado, que el bien jurídico es de carácter supraindividual, lo que implica que el “(...) titular de los bienes jurídicos de la paz, la seguridad y el bienestar es el conjunto de la humanidad entera o, lo que es igual, es el hombre colectivo, lo que significa que el bien jurídico tutelado es de naturaleza supraindividual” (Vanegas). Sin perjuicio de lo anterior,

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y siguiendo el parecer del mismo autor, debe precisarse que estas conductas ilícitas vulneran, paralelamente, bienes jurídicos individuales que pertenecen a las víctimas individuales sobre los que se concretan los hechos ilícitos propios de estos delitos. En orden a precisar lo anterior, Vanegas explica que “Al respecto, se sostiene que el crimen de lesa humanidad implica un atentado contra bienes ju rídicos “individuales fundam entales (vida, integridad física y salud, libertad...)” cometidos, tanto en tiempo de paz com o d e guerra, com o pa rte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia d el p od er político de iure o de facto. Esos bienes jurídicos que se ven particularmente afectados son denominados hechos individuales”. 1.2. El crimen de lesa humanidad en la Ley 20.357

1.2.1. C i r c u n s t a n c i a s r e q u e r i d a s p a r a s u a p r e c i a c i ó n . A este respecto, conviene tener presente lo prescrito por el artículo 1 de la ya mencionada ley, el cual señala: “Constituyen crímenes de lesa humanidad los actos señalados en el presente párrafo, cuando en su comisión concurran las siguientes circunstancias: Io. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. 2o. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos”. Ahora bien, debemos señalar que con el aparente afán de evitar vaguedades interpretativas, nuestro legislador ha precisado ciertos conceptos que se emplean en el artículo recién transcrito, los cuales se contienen en el artículo 2 de la ley. De esta manera, dicha norma señala que por “ataque generalizado” debe entenderse “un mismo acto o varios actos simultáneos o inmediatamente sucesivos, que afectan o son dirigidos a un número considerable de personas”; mientras que “ataque sistemático”, es definido por la ley como “una serie de actos sucesivos que se extienden por un cierto período de tiempo y que afectan o son dirigidos a un número considerable de personas”. Así las cosas, y de la integración conjunta de los artículos 1 y 2 de la ley, se obtienen las condiciones esenciales para calificar a un delito como crimen de lesa humanidad. En cuanto al primer elemento señalado en el N° 1 del artículo 1 de la ley, debe precisarse qué se entiende por “población civil”. A este respecto, y siguiendo a Vanegas, podemos afirmar que se trata de individusos que no pertenecen a la organización jerar­ quizada que detenta poder y que, al efecto, lanza los ataques y, de manera arbitraria, somete a dichos sujetos indefensos. A mayor abundamiento, según el mismo autor la “(...) población civil es cualquier grupo social que se vea sometido a dicho poder, sin distinción de ninguna clase. En consecuencia, aquí pueden caber, por ejemplo, personas que pertenecen a grupos sociales de la más diversa índole”.

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Respecto a este primer requisito, Vanegas agrega que las conductas de ataque pueden realizarse tanto en tiempos de paz como con ocasión de conflictos armados; en otros términos, la realización de estas conductas en una situación de conflicto armado, no implica, necesariamente, que se trate crímenes de guerra. “Esto quiere decir, en términos simples, que también se puede cometer delitos de lesa humanidad por actores del conflicto armado”. En cuanto al segundo elemento señalado en el N° 2 del artículo 1 de la ley, éste se explica dentro del contexto de la “(...) m acrocrim inalidad que tiene desarrollo en los denominados aparatos organizados de poder, que se caracterizan por ser estructuras jerarquizadas verticalmente. Las personas que están en la cúspide de dichas estructuras son las que manejan los hilos de dicha empresa criminal, teniendo en todo momento el dominio de la voluntad de sus subordinados” (Vanegas). A mayor abundamiento, nuestro legislador ha tipificado correctamente este elemento, puesto que no comprende únicamente al Estado o a sus agentes, sino que, por el contrario, recoge la idea central presente a este respecto en estos delitos, es decir, que la comisión de los mismos es llevada a cabo por una organización jerarquizada que puede operar mediante el Estado mismo, o que, también, pueden ser ejecutados por otros grupos diversos —organizados y jerarquizados- que operan, “(...) incluso a espaldas del Estado mismo” (Vanegas). Ahora bien, a este respecto conviene tener presente lo preceptuado por el artículo 37 de la ley —inserto en el título III que contiene disposiciones comunes—, el cual señala que “Tratándose del numeral 2o del artículo Io, es suficiente el conocimiento de que el acto forma parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que responde a un plan o política de las características señaladas en el mismo numeral, sin que se requiera el conocimiento de ese plan o política, ni de los aspectos concretos del ataque distintos del acto imputado”. Dicho artículo, en todo caso, se comprende mejor teniendo presente lo dispuesto por el artículo 35 —que también se encuentra en el título III de la ley-, el cual señala “Serán sancionados como autores de los delitos previstos en esta ley las autoridades o jefes militares o quienes actúen efectivamente como tales, en su caso, que teniendo conocimiento de su comisión por otro, no la impidieren, pudiendo hacerlo. La autoridad o jefe militar o quien actúe como tal que, no pudiendo impedir el hecho, omitiere dar aviso oportuno a la autoridad competente, será sancionado con la pena correspondiente al autor, rebajada en uno o dos grados”. Finalmente, deben considerarse criterios de imputación objetiva a la hora de apreciar la configuración de estas conductas, de esta manera, es necesario establecer —siguiendo a dicho autor—si: a) si se ha causado un detrimento efectivo al bien jurídico tutelado, lo cual debe determinarse con auxilio de los criterios de la imputación obje­ tiva; b) si el comportamiento realizado importa una vulneración del riesgo permitido. “Por ello, instituciones como la de disminución del riesgo, las conductas inocuas, el principio de confianza, la prohibición de regreso, como causas de la exclusión de la imputación objetiva deben ser tenidas en cuenta en el análisis”, y, en adición; c) “Si el riesgo elevado por cualquiera de esas conductas se ha concretado en la lesión del

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bien jurídicamente tutelado, es decir, si ese riesgo se realizó en el resultado punible” (Vanegas), situación que implicará, como añade dicho autor, tener presente el alcance de la protección que comprende el tipo. 1.2.2. S u j e t o s . En cuanto al s u j e t o a c t i v o , nuestra ley, acorde a lo señalado por el artículo 1 —y al observar la redacción de los tipos concretos—, no parece exigir una determinada calidad especial, por lo que cualquier persona podría realizar las conductas punibles, “(...) es decir, que puede ser cualquier persona que pertenezca a esa estructura jerarquizada de poder, bien sea porque maneja la voluntad desde lo más alto de la cúpula (autor mediato), ora el que actúa directamente (autor directo), siendo en ambos casos responsables, por acción o por omisión” (Vanegas). En cuanto al s u j e t o p a s i v o , y teniendo presente lo expuesto previamente, éste no es, solamente, el sujeto que sufre una lesión concreta en alguno de sus bienes jurídicos particulares, sino que, además —de manera especial-, y como correctamente apunta Vanegas, a la comunidad internacional, la cual “(...) se ve amenazada en su seguridad y en su existencia” (Vanegas). 1.2.3. F a z s u b j e t i v a d e l a s c o n d u c t a s . Pensamos, a raíz de la tipificación hecha por el legislador, y concordando con el parecer de Vanegas, que estas conductas admiten ú n i c a m e n t e c o m i s i ó n d o l o s a , de esta forma se excluye “(...) la modalidad culposa o preterintencional debido a la naturaleza político-criminal de esta clase de delitos. En efecto, un homicidio culposo o preterintencional no tendría un vínculo directo con el contexto generalizado o sistemático; luego estos deben ser catalogados como delitos ordinarios o convencionales” (Vanegas). Ahora bien, pensamos que, para estos efectos, es importante tener presente la disposición del artículo 37 de la ley, ya que, como se desprende de su redacción, refiere al conocimiento de este tipo de conduc­ tas —precisamente, establece un estándar de suficiencia respecto del mismo, lo cual, a nuestro parecer, incide directamente en este aspecto—; lo anterior fundamentado en que, como señala Vanegas “(...) el autor debe tener conocimiento de dicho ataque; es decir, que la vulneración a un bien jurídico en particular se enmarca dentro de un contexto generalizado y premeditado de violencia a gran escala”. 1.3. Breve análisis de los tipos contenidos en la Ley 20.357

1.3.1. H o m i c i d i o . Respecto al homicidio, éste se encuentra contemplado en los artículos 3 y 4 de la ley; dicha conducta se entenderá constitutiva de crimen de lesa humanidad cuando, en su ejecución, concurran los elementos señalados en el artículo 1, además de los otros elementos que hemos mencionado; así, por ejemplo, la subjetividad propia de estas conductas y, en concreto, el conocimiento —y deseorequerido en la ejecución de la conducta.

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De esta manera, el artículo 4 se constituye como la figura base a este respecto, al disponer que “Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, el que mate a otro, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo Io”; mientras que el artículo 3° se presenta como una figura agravada por la especial finalidad que tiene el agente al realizar la conducta, al efecto, dicha disposición señala “El que, concurriendo las circunstancias del artículo Io, con el propósito de dar muerte a una cantidad considerable de personas, causare la de una o más de ellas, será castigado con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado”. Finalmente, a este respecto, consideramos oportuno apuntar la reflexión de Vanegas, quien expresa que “(...) si esos ataques se dan esporádica o aisladamente, sin formar parte de un ataque metódico y organizado de conformidad con los lincha­ mientos internacionales, se puede hablar a lo sumo de homicidio agravado pero no de crimen de lesa humanidad en estricto sentido técnico-jurídico, es decir, como un tipo penal que contiene un elem ento internacional'. 1.3.2. T o r t u r a s . A este respecto, el artículo 7° de la ley dispone que “Será casti­ gado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio, el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo Io: Io. Torturare a otro que se encuentre bajo su custodia o control, infligiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o mentales. Sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas. Si además de la realización de las conductas descritas en este numeral se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 del Código Penal o la muerte de la persona bajo custodia o control, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o im­ prudencia del hechor, la pena será de presidio mayor en su grado medio a máximo”. Según Werle, “El elemento objetivo característico de la tortura como crimen contra la humanidad es la causación de un dolor o sufrimiento grave, ya sea físico o mental. Esta característica es también un elemento central de la definición de la tortura como violación de los derechos humanos”. A mayor abundamiento, dicho autor agrega que “No es necesario que la acción se lleve a cabo por un funcionario público, ni que sea provocada por éste o se cometa con su acuerdo expreso o tácito. La exigencia de este requisito es contraria al Estatuto de Roma y al derecho internacional consuetudinario. Se incluyen, por tanto, las torturas cometidas por miembros de aparatos de poder no estatales e incluso por particulares (...) No son torturas los dolores o sufrimientos que sean cónsecuencia normal o fortuita de sanciones permitidas legalmente. Ahora bien, la legalización estatal no convierte la tortura de forma automática en «legalmente permitida»; son decisivos los estándares de derecho internacional”. A nuestro juicio, al observar la tipificación de la conducta, pensamos que el legislador ha sido respetuoso de estos parámetros y criterios. La particularidad de esta norma estriba en que, por lo menos en la subjetividad de la misma, se escapa en apariencia de la norma general previamente señalada. En

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concreto, entendemos que respecto de la tortura en sí misma se requiere de dolo, pero, y en seguida, la norma establece una agravación de la pena si, en el contexto de las torturas, se produjere —a título de culpa—las lesiones del 397 o la muerte del sujeto, por lo cual, estimamos que estamos ante un caso de delito preterintencional especialmente regulado por el legislador. 1.3.3. D e s p l a z a m i e n t o f o r z a d o . Esta conducta se encuentra consagra en el artículo 9 de la ley, el cual prescribe “Será castigado con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados, el que, sin derecho, expulse por la fuerza a personas del territorio del Estado al de otro o las obligue a desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del mismo, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo Io”. En cuanto a este ilícito, se señala que “El art. 7.2 d) del Estatuto de la CPI define la deportación o traslado forzoso de población como «el desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional». El aspecto externo del hecho exige en ambos casos el traslado de personas de una zona a otra («desplazamiento forzoso», fo rced displacement). Los Elementos de los Crímenes determinan al respecto que basta con el desplazamiento de una persona para que se cumplan las condiciones de punibilidad (...) La diferencia entre la deportación {deportatíon) y el traslado forzoso {forcible transfer) de población se basa tan sólo en el carácter transfronterizo del hecho. La deportación es el traslado de una o de varias personas de un país a otro, es decir, con traspaso de una frontera estatal. Por el con­ trario, el traslado forzoso se produce dentro del mismo país” (Werle). Este comportamiento, como se desprende del tipo, puede realizarse de dos for­ mas diversas y alternativas —siempre que concurran las circunstancias del artículo 1—, a saber: a) la expulsión caprichosa —“sin derecho”—del territorio del Estado, o; b) el desplazamiento forsozo dentro del territorio del Estado. Ahora bien, y pese a que se podría constatar cierta similitud con la conducta revisada a propósito del genocidio de identidad, debemos recordar que, en este caso, no existe limitación en cuanto al sujeto pasivo y, entre otras cosas, no es un ataque destinado contra ciertos grupos específicos. Finalmente, debe señalarse que se trata de “un tipo penal de orden complejo, ya que, la mayoría de las veces, es antecedido por múltiples ataques contra bienes jurídicos como la vida, la integridad personal, la libertad” (Vanegas). 1.3.4. D e s a p a r i c i ó n f o r z o s a d e i n d i v i d u o s . Dicha conducta se contempla en el artículo 6 de la ley —que en cuanto a penalidad remite a la norma del artículo 5—, en los siguientes términos “Con la misma pena será castigado el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo Io y con la intención de sustraer a una persona durante largo tiempo a la protección de la ley, la prive de cualquier modo de su libertad física, sin atender a la demanda de información sobre su suerte o paradero, negándola o proporcionando una información falsa. En los casos a que se refieren los dos últimos incisos del artículo 141 del Código Penal, se estará a la sanción ahí contemplada”. LIBROTECNLA®

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A este respecto, estamos ante uri delito de índole pluriofensivo, puesto que no sólo se lesiona —de manera exclusiva—la libertad del sujeto pasivo, sino que, además, se vulneran otros bienes como son “(...) la vida, la integridad personal y el derecho a tener una protección judicial efectiva. Además, este delito vulnera la dignidad humana colectiva: el derecho a saber dónde está una persona se ve igualmente menoscabado, puesto que se entra en un estado de zozobra y de angustia extrema” (Vanegas). Ahora bien, y dado que de la redacción típica no se requiere de un sujeto especial, entende­ mos que cualquier persona puede cometer la conducta—situación similar se aprecia en el tipo colombiano-. A raíz de lo anterior, Vanegas critica la ausencia de calificación respecto del sujeto activo, ya que para este autor, son los funcionarios públicos los únicos obligados a dar información respecto del sujeto pasivo, ya que a los particulares “(...) les asiste el derecho constitucional a no autoincriminarse” (Vanegas); alcance que no compartimos. Además, se precisa en doctrina que “El mero hecho de no dar información cuando no se ha solicitado no es suficiente. Dar conscientemente una información falsa es equiparable a negar la información. No es preciso que sea el propio autor de la privación de libertad quien no conceda la información” (Werle). En adición en anterior, y como señala la doctrina, se requiere de dos elementos para apreciar la conducta, a saber: a) la privación de libertad, y b) la negativa a entregar información. Finalmente, es preciso señalar que la norma remite a las formas agravadas de secuestro presentes en el Código Penal, por lo cual, respecto a ello, nos remitimos a lo señalado en su oportunidad. 1.3.5. D e l i t o s s e x u a l e s . Dentro de este apartado podemos encontrar diversas conductas. Así, en el artículo 5 N° 5 considera la hipótesis de embarazo forzado en los siguientes términos “Será castigado con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados, el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo Io: 5o. Causare el embarazo de una mujer, constriñéndola mediante violencia o amenaza a permitir el uso de algún medio para tal efecto, distinto a alguno de los señalados en el inciso siguiente”. A este respecto, Werle señala que “El aspecto externo del hecho exige según la definición legal del art. 7.2 f) del Estatuto el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza. Es suficiente con que el autor encierre a una mujer embarazada por otro (...) Desde un punto de vista subjetivo se requiere el dolo en relación con los elementos externos del hecho (art. 30 del Estatuto de la CPI). Además el autor debe actuar con la intención (intent) de modificar la composición étnica de la población o de cometer otra violación grave del derecho internacional. Esto se deriva del propio art. 7.2 f) del Estatuto de la CPI”. Otra hipótesis contemplada se refiere a la esterilización forzada, la cual se encuentra en el N° 3 del artículo 5, el cual señala “3o. No hallándose comprendido en el numeral anterior, privare a otro de su capacidad de reproducción biológica,

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siempre que la conducta no se encontrare justificada por un tratamiento médico o el consentimiento de la víctima”. Como menciona Werle, un ejemplo clásico de este tipo de conductas se pudo apreciar en la Alemania nazi, que ocupaba dicho método para conseguir la denominada “pureza racial”. Una tercera hipótesis se refiere a la esclavitud sexual, la cual se contempla dentro de un concepto amplio de dicha conducta; así, la esclavitud sexual se observa en el número 6 del artículo 5ode la ley, que, al efecto, señala que se entenderá por esclavitud “el ejercicio de algunos de los atributos de la propiedad sobre una o más personas para satisfacer propósitos lucrativos, sexuales, laborales u otros semejantes”. Una cuarta hipótesis refiere a la prostitución forzada, la cual se contiene en el número 9 del artículo 5°, la cual se consagra en los siguientes términos “9o. Forzare a otro a prostituirse, sirviéndose para ello de violencia o amenaza”. Finalmente, una quinta hipótesis, referente a la violación y abusos sexuales, las encontramos en el artículo 5° N° 8 y en el artículo 8oN° 3. La primera de las normas citadas sanciona al que “8o. Violare a una persona en los términos de los artículos 361 y 362 del Código Penal o abusare sexualmente de ella en los términos del artículo 365 bis del mismo Código”; mientras que la segunda disposición en comento dispone; “Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo Io: 3o. Abusare sexualmente de otro, en los términos señalados en los artículos 366 o 366 bis del Código Penal, en relación al artículo 366 ter del mismo o accediere carnalmente a una persona menor de edad, pero mayor de catorce años, en los términos del artículo 363 del mismo Código”. En cuanto a la violación, Werle señala que “El aspecto externo del hecho re­ quiere una invasión del autor en el cuerpo de la víctima (invasión), que conlleve una penetración (penetration). Tanto los hombres como las mujeres pueden ser víctimas de este delito. No sólo se contempla como violación la cópula forzosa (penetración del pene en la vagina); el tipo incluye también penetraciones del órgano sexual mas­ culino en otros orificios corporales (penetración bucal o anal). También se incluye la introducción de otros órganos corporales o de objetos en la vagina o en otros orificios. La definición del crimen exige además el uso de la fuerza, la amenaza del uso de la fuerza o la coacción”. Ahora bien, y al igual que en las otras conductas, deben concurrir las circuns­ tancias contempladas en el artículo 1 de la ley; en cuanto a las remisiones que dicho cuerpo normativo hace al Código Penal, estamos a lo señalado en su oportunidad respecto a dichos delitos. 1.3.6. O t r o s d e l i t o s q u e c o n s t i t u y e n c r í m e n e s d e l e s a h u m a n i d a d . Den­ tro de la tipificación realizada por la ley, podemos encontrar, además, los siguientes comportamientos que, de concurrir las circunstancias, se presentan como crímenes de lesa humanidad, a saber: a) castración o mutilación de miembro importante (ar­ tículo 5 N° 1); b) lesiones que dejen al sujeto pasivo demente, inútil para el trabajo,

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impotente, impedido de un miembro importante, o notablemente deforme (artículo 5 N° 2); c) aborto forzado (artículo 5° N° 4); d) la esclavitud (artículo 5 N° 6); e) el sometimiento a condiciones que sean aptas para causar la muerte, siempre y cuando exista la intencionalidad de destruir una parte de la población por parte del sujeto activo (artículo 7 N° 2); f) menoscabar física y psíquicamente la salud de otro (ar­ tículo 8 N° 1), y g) realización de experimentos, sean físicos o mentales, en personas y, además, la ejecución de tratamientos médicos no consentidos (artículo 8 N° 2). Finalmente, a este respecto, debemos señalar dos normas. Por una parte, el inciso final del artículo 5o considera una agravación especial de la pena; al efecto, la norma prescribe que “La pena será de presidio mayor en su grado medio a máximo si, en los casos a que se refieren los numerales Io a 7o, se cometiere además violación, en los términos señalados en los artículos 361 y 362 del Código Penal, o el abuso sexual a que se refiere el artículo 365 bis del mismo Código, o sometiere a otro a prostitución forzada sirviéndose para ello de coacción o amenaza aún sin causarle un embarazo a la víctima”. Por otra parte, y en segundo lugar, el artículo 10 implica una agravación del tratamiento punitivo respecto a todos los delitos del párrafo cuando concurren algunas de las circunstancias que la misma norma señala. Así, dicha disposición señala que “No podrá aplicarse el mínimum de la pena en los delitos contemplados en este párrafo, si ellos fueren cometidos para oprimir y dominar en forma sistemática a un grupo racial o con la intención de mantener dicha dominación y opresión”.

II. D

i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e l it o s

DE LESA HUMANIDAD Y GENOCIDIO

La ley 20.357 ha establecido dos normas especiales aplicables a todas las figuras estudiadas hasta este punto; en concreto, se prescribe una norma relativa a la cons­ piración y, por otra parte, una que refiere a la asociación ilícita. Así, el artículo 14 señala que “La conspiración para cometer genocidio, así como para cometer alguno de los crímenes de lesa humanidad señalados en los artículos 3o, 4o, 5o y 6o, serán sancionadas con la pena aplicable a la tentativa de dichos delitos”; mientras que el artículo 15, por su parte, prescribe que “La asociación ilícita para cometer crímenes de lesa humanidad o genocidio será sancionada conforme a las disposiciones del Código Penal. Con todo, la pena que corresponda imponer no será inferior a la pena de presi­ dio menor en su grado máximo, tratándose de la asociación para cometer genocidio o alguno de los crímenes de lesa humanidad señalados en los artículos 3o, 4o, 5o y 6o”.

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PARTE

III. C

r ím e n e s d e g u e r r a

3.1. Generalidades

Tal como señala Vanegas, el carácter belicoso propio del ser humano implica aceptar, desgraciadamente, que se suscitarán —con las graves consecuencias que trae consigo—conflictos armados; sin perjuicio de lo anterior, y si bien no puede más que asumirse dicha realidad, las sociedades han tendido a tratar de regular la actividad bélica, procurando, en lo posible, reducir —al menos—las consecuencias que dicho comportamiento acarrea. En este orden de ideas, como señala Vanegas, surge el de­ nominado Derecho Internacional Humanitario. A este respecto, Werle expresa que “La mayor parte del derecho humanitario ha adquirido el carácter de derecho inter­ nacional consuetudinario. Para el denominado Derecho de La Haya, este fenómeno fue ya constatado por el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg. También el carácter de derecho internacional consuetudinario de los Convenios de Ginebra está fuera de toda duda, lo que se ve confirmado por el gran número de Estados partes. De este modo, las reglas más importantes del derecho internacional humanitario rigen independientemente de las obligaciones de las partes beligerantes derivadas de tratados internacionales, de modo tal que ningún Estado, ni aunque denuncie los Convenios de Ginebra, puede liberarse de sus obligaciones de protección de heridos, prisioneros de guerra, civiles, etc”. En la misma línea de ideas, el recién citado autor agrega que “Existe además derecho internacional humanitario consuetudinario que no está recepcionado en convenciones. Esto está también expresado en la así llamada cláusula Martens, que fue recogida en el preámbulo de la IV Convención de La Haya de 1907”. Debemos agregar que el Derecho Internacional Humanitario se rige por ciertos principios, los cuales —acorde a dicho autor—,son: a) el principio de distinción —bá­ sicamente se refiere a no atacar a la población civil—; b) principio de proporcionali­ dad —implica que los combatientes deben enfocarse en objetivos “(...) estrictamente militares (...)” (Vanegas), así como minimizar los daños colaterales que la acción misma pudiese generar en la población civil—; c) principio de limitación —señala, esencialmente, que “(.».) no todos los medios o métodos empleados en los combates son lícitos” (Vanegas), y; d) principio de humanidad-“Se busca prohibir, por ejemplo, los actos de discriminación, los actos que constituyen tortura u otros tratos crueles inhumanos o degradantes; se busca prohibir la experimentación biológica, médica o científica que contraríe las normas médicas; se proscribe toda forma de violencia sexual; se deben respetar las garantías del debido proceso y, en general, se prohíbe la comisión de crímenes de lesa humanidad con ocasión y durante el conflicto-” (Vanegas). En cuanto al bien jurídico, en los crímenes de guerra —si se aprecia el concepto en su sentido amplio- se puede afirmar que se cautela un interés supraindividual -consistente en “(...) la noción de paz, seguridad y bienestar de la humanidad que

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debe ser protegido mediante esas normas del DIH” (Vanegas)—,sin perjuicio de que, paralelamente, se tutelen bienes jurídicos de carácter personal o individuales. En cuanto al sujeto activo de estas conductas, pese a la redacción de los tipos, se hace necesario que las mismas sean llevadas a cabo por un sujeto calificado —el cual sería aludido de manera implícita por las normas respectivas—.A mayor abundamien­ to, “(...) hay que profundizar sobre la lógica y desarrollo de las reglas que regulan el derecho de los conflictos. Son estas las que indican que las personas que pueden ser sujetos activos de la conducta son aquellas que tienen derecho, de acuerdo con lo ya establecido normativa y consuetudinariamente, a participar en las hostilidades, es decir, los combatientes (los sujetos de las fuerzas armadas, de derecho o de facto, salvo los que pertenecen al personal sanitario o religioso, de conformidad con los protocolos de Ginebra)” (Vanegas). En cuanto al tipo subjetivo, la doctrina señala que se requiere de dolo para poder apreciar estas conductas. Finalmente, y en cuanto al concepto preciso de estas conductas, concordamos con Werle, quien define crímenes de guerra como “(...) toda violación de una regla de derecho humanitario cuya punibilidad surge directamente del derecho internacional humanitario”. 3.2. Crímenes y delitos de guerra en la Ley 20.357

Para determinar adecuadamente las conductas tipificadas por la norma, deben tenerse presente, en primer lugar, las reglas generales que contiene la ley, las que se comprenden en los artículos 16 y 17 de dicho cuerpo normativo. Así, el artículo 16 establece el contexto en que se aplican las normas de este título; al efecto, dicha disposición señala: “Las disposiciones del presente Título se aplicarán a la comisión de cualquiera de los hechos señalados en los artículos siguientes, cometidos en el con­ texto de un conflicto armado, sea éste de carácter internacional o no internacional”. A continuación, el artículo 17 define una serie de elementos —de índole normativa— dentro de los cuales destacamos los siguientes: a) por “conflicto armado internacional” se entienden “los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o más Estados, aunque uno de ellos no haya reconocido el estado de guerra, así como los casos de ocupación total o parcial del territorio de un Estado por fuerzas extranjeras, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar”; b) por “conflicto armado no internacional”, se entiende “aquel que tiene lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. No constituyen conflicto de este carácter las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos”; c) por “población civil” se entiende “conjunto de personas que, independientemente de su nacionalidad, no hayan participado directamente en las hostilidades, o hayan dejado

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de participar en ellas, incluidos los ex combatientes que hayan depuesto sus armas y personas que estén fuera de combate”; d) el concepto de persona protegida debe ser entendido acorde a lo prescrito en la letra d) del artículo en comento que, al efecto, señala ocho tipologías que integran el concepto, y; e) el concepto de bienes protegidos, a su vez, debe ser entendido acorde a lo prescrito en la letra e) del mismo artículo, el cual contempla una multiplicidad de objetos —remitiendo, en algunos casos, a normas diversas para su determinación—. En cuanto al concepto de conflicto armado, sus principales características son las siguientes: a) el empleo de la fuerza armada —implica, a su parecer, una violencia “(...) particularmente fuerte e intensa”—; b) la duración prolongada y determinada de la conducta, y c) enfrentamiento de organizaciones jerarquizadas y armadas, sean “(.. .) de iure o defacto, según el caso, en donde se actúa bajo un mando responsable y se configura una cadena de mando en orden descendente, lo que les permiten llevar a cabo operaciones militares sostenidas en un determinado territorio” (Vanegas). 3.2.1. C r í m e n e s y d e l i t o s d e g u e r r a e n c a s o d e c o n f l i c t o a r m a d o . En este supuesto, se comprenden una multiplicidad de conductas que se abarcan desde el artículo 18 hasta el 27; en dichas disposiciones encontramos que se sanciona: a) el homicidio de persona protegida (artículo 18) y el homicidio cometido a traición (ar­ tículo 19); b) la comisión de cualquiera de los actos descritos en los numerales Io al 6o y 8° y 9° del artículo 5o—así como la realización de las conductas descritas en el inciso segundo del mismo artículo—;además, se sanciona al que tomare rehén a una persona, imponiendo condiciones a otro, a cambio de liberarlo o bajo amenaza de matarlo, o de ponerlo en grave peligro para su vida o integridad personal, o de trasladarlo a un lugar lejano o de irrogarle cualquier otro daño grave a su persona (artículo 20); c) el que realice cualquier acto de los señalados en el artículo 7, siempre que el sujeto pasivo sea una persona protegida (artículo 21); d) el que realice cualquier acto de los señala­ dos en el artículo 8, siempre que el sujeto pasivo sea una persona protegida (artículo 22); e) la experimentación, tratamientos médicos no consentidos, etc. (artículo 23); f) ordenar o declara orden de no dejar sobrevivientes, así como dar un trato parti­ cularmente degradante o humillante a una persona (artículo 24); g) vulneraciones al debido proceso (artículo 25); h) reclutamiento de menores de edad, así como ordenar el desplazamiento de la población civil (artículo 26); i) la apropiación, a gran escala, de bienes protegidos o de bienes pertenecientes a persona protegida; destrucción a gran escala—sin causa justificada—de los bienes del enemigo; el saqueo (artículo 27). 3.2.2. C r í m e n e s y d e l i t o s d e g u e r r a e n c a s o d e c o n f l i c t o a r m a d o i n t e r n a ­ . Dichas conductas se encuentran tipificadas desde el artículo 28 hasta el artículo 34 de la ley, contemplando una gran cantidad de comportamientos y conductas; a manera de ejemplo, se puede mencionar el homicidio o la causación de lesiones ocu­ pando ciertas vestimentas y banderas (artículo 28); lanzar ataques contra población civil, asentamientos carentes de defensa y de carácter no militar, cierto tipo de bienes c io n a l

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entre otras conductas similares (artículo 29); causar hambruna a la población civil (artículo 30); entre otras.

IV.

D

i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e l it o s d e l e s a h u m a n i d a d , g e n o c i d io

Y CRÍMENES DE GUERRA

En el título I I I de la ley, titulado “Disposiciones Comunes”, se contemplan una serie de normas aplicables a los delitos que hemos estudiado. Así, se encuentra: a) el artículo 35 previamente aludido; b) el artículo 36 que regula la realización —u omi­ sión- de una orden que implique la ejecución de alguno de los delitos consagrados en la ley; c) el artículo 37 el cual ya fue mencionado; d) el artículo 38 que regula el régimen respecto a la ejecución de una orden ilícita —dictada por un superior—,Al efecto, se establece que se exonerará de responsabilidad cuando la misma se haya eje­ cutado a raíz de coacciones o de error, en todo caso, la misma disposición señala que no se podrá alegar error sobre la ilicitud de una orden relativa a perpetrar delitos de genocidio o de lesa humanidad; e) el artículo 39 que establece agravantes especiales; f) el artículo 40 que señala que la acción penal y la pena que se generen a raíz de los ilícitos contemplados por la esta ley no prescriben, y g) el artículo 41 que señala “Estas disposiciones no se entenderán derogadas tácitamente por el establecimiento posterior de normas que fueren aplicables a los mismos hechos, aunque resultaren inconciliables”.

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índice

R eflexión P relim in a r.......................................................................................................

7

Prólogo del Profesor A lfredo E tc h e b e rry .................................................................

9

Primera Parte DELITOS CONTRA EL INDIVIDUO S e c c ió n

P r im e r a

Delitos contra la vida L ección 1 . H o m ic id io s .................................................................................................

I. II.

Tipificación...................................................................................................... Homicidio simple.......................................................................................... 2.1. Concepto.............................................................................................. 2.2. Tipicidad del homicidio sim ple....................................................... 2.2.1. Verbo rector y bien jurídico................................................... 2.2.2. Exigencia de un resultado..................................................... 2.2.3. Acción y omisión..................................................................... 2.2.4. Sujetos........................................................................................ 2.3. Dolo en el delito de homicidio ............................................. 2.4. Homicidio culposo.............................................................................. 2.5. Homicidio preterintencional........................................................... 2.6. Antijuridicidad en el homicidio....................................................... 2.7. Delimitación entre el homicidio y las lesiones.............................. III. Homicidio calificado..................................................................................... 3.1. Concepto.............................................................................................. 3.2. Circunstancias calificantes................................................................ 3.2.1. Alevosía..................................................................................... 3.2.2. Por premio o recompensa remuneratoria............................ 3.2.3. Veneno.....................................................................................

15 17

17 17 17 18 18 23 24 24 26 27 28 29 30 31 31 31 31 33 33

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3.2.4. Ensañamiento.......................................................................... 3.2.5. Premeditación conocida.......................................................... 3.3. Aspecto subjetivo del homicidio calificado.................................... 3.4. Concurrencia de múltiples calificantes y de calificantes y agravantes................................................................ IV. Parricidio......................................................................................................... 4.1. Concepto y generalidades.................................................................. 4.2. Bien ju ríd ico ....................................................................................... 4.3. Sujetos................................................................................................... 4.3.1. Consanguíneos en línea recta................................................ 4.3.2. Los que se encuentran unidos por vínculo matrimonial. . 4.3.3. Los convivientes....................................................................... 4.4. La figura del femicidio........................................ 4.5. Parricidio por omisión....................................................................... 4.6. Tipo subjetivo del parricidio.............................................................. 4.7. Error en el delito de parricidio......................................................... 4.8. Participación y comunicabilidad delas relaciones en el delito de parricidio..................................................................... V. Infanticidio...................................................................................................... 5.1. Concepto.............................................................................................. 5.2. Tipo objetivo....................................................................................... 5.3. Sujetos.................................................................................................. 5.4. Tipo subjetivo.................................................................... 5.5. Participación y consumación........................................................... L ección 2 . A b o r t o s ...................................................................................................

I. II.

Generalidades.................................................................................................. Bien jurídico e inicio de la protección penal............................................. 2.1. Nuestra posición................................................................................ III. Concepto........................................................................................................ IV. Tipos de aborto............................................................................................... 4.1. Aborto voluntario................................................................................ 4.1.1. Sujetos activos.......................................................................... 4.1.2. Sujeto pasivo............................................................................ 4.1.3. Medios comisivos en el aborto voluntario......................... 4.1.4. ¿Aborto voluntario por omisión?.......................................... 4.1.5. Aborto terapéutico................................................................... 4.1.6. Tipo subjetivo en el aborto voluntario................................ 4.1.7. Aborto bonoris ca u s a .............................................................. 4.1.8. Iter crim inis y participación en el aborto voluntario 4.1.9. Concurso de delitos................................................................

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34 35 37 38 39 39 41 41 42 43 44 46 47 48 49 51 53 53 54 55 56 56 59

59 59 63 66 66 67 67 69 69 69 70 71 73 73 74

In d i c e

4.2. Aborto no voluntario......................................................................... 4.2.1. Aborto no voluntario causado con violencia....................... 4.2.2. Aborto no voluntario sin violencia....................................... 4.2.3. Aborto no voluntario sin el propósito de causarlo

75 75 76 77

3. D elitos relativos a la manipulación g e n é t ic a .................... I. Generalidades................................................................................................... II. Delito de clonación de seres humanos......................................................... 2.1. Bien ju ríd ico ........................................................................................ 2.2. Tipo objetivo........................................................................................ III. Violación de la reserva de información sobre el genoma humano . . . . IV. Falsificación del acta en que conste el consentimiento deuna persona para que se investigue su identidad genética y eluso malicioso de la misma................................................................................... V. Realización de investigación científica biomédica en seres humanos o en su genoma sin las autorizaciones exigidas por la ley . . .

79 79 79 79 80 80

L ección

81 82

S e g u n d a S e c c ió n

Delitos contra la integridad L ección 4 . L e s io n e s ..............................................................................

I.

Cuestiones generales....................................................................................... 1.1. Antecedentes, ubicación y bien jurídico.......................................... 1.2. El consentimiento y la autolesión..................................................... 1.3. La actividad médica............................................................................ 1.4. Las lesiones y la actividad deportiva................................................ II. Sistematización................................................................................................ 2.1. Mutilaciones........................................................................................ 2.1.1. Castración................................................................................. 2.1.2. Mutilación de miembro importante..................................... 2.1.3. Mutilación de miembro menos importante....................... 2.2. Lesiones propiamente tales................................................................. 2.2.1. Conceptos y problemáticas generales................................... 2.2.2. Lesiones graves gravísimas..................................................... 2.2.2.1. Dem encia.................. 2.2.2.2. Inutilidad para el trabajo....................................... 2.2.23. Impotencia................................................................. 2.2.2.4. Impedido de un miembro importante................ 2.2.2.5. Notable deformidad................................................. 2.2.3. Lesiones simplemente graves.................................................

83 85

85 85 86 87 88 89 90 90 91 92 93 93 95 96 96 97 97 98 99

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2.2 .4 .

Lesiones causadas por la ingesta de sustancias o por abuso de la credulidad o flaqueza de e sp íritu ............... 2 .2 .4 .1 . Transmisión de enfermedades venéreas............... 2.2.5- Lesiones menos graves............................................................ 2.2 .6 . Lesiones leves............................................................................. L ección 5. C ircunstancias agravantes co m u n e s ........................................... I. Víctim a descrita en el artículo 5 o de la ley de violencia intrafamiliar; premio o promesa remuneratoria; veneno y en sañ am ien to ...................

10 0 10 1 10 2 10 3 105

10 5 1 .1. Relación conyugal o de con vivencia................................................... 10 5 1.2 . Parentesco o padres de un hijo en co m ú n ......................................... 1 0 6 1.3. Persona m enor de edad o discapacitada bajo dependencia o cuidado.................................................................................................. 10 6 II. Agravación de lesiones menos graves inferidas a personas revestidas de autoridad o d ig n id a d .............................................................. 10 7 III. Disposiciones comunes a los delitos de homicidio, lesiones y duelo. . . 10 7 T e r c e r a S e c c ió n

Delitos de peligro para la vida y la integridad

109

L ección 6 . A uxilio al s u ic id io ............................................................................... 1 1 1 I. C o n c e p to ............................................................................................................. 1 1 1 II. Tipo o b je tiv o ...................................................................................................... 1 1 1 III. Tipo subjetivo...................................................................................................... 1 1 3 L ección 7. L as r iñ a s .................................................................................................... 1 1 5 I. Homicidio en riña............................................................................................... 1 1 5 1.1. C o n cep to .................................................................................................. 1 1 5 1.2. Justificación y naturaleza de la fig u r a ................................................ 1 1 5 1.3. Tipo o b je tiv o ........................................................................................... 1 1 6 1 .3 .1 . El desconocimiento del autor del h o m ic id io ...................... 1 1 6 1.3 .2 . Q ua el hom icidio se cometa en una riña o p e l e a ............... 1 1 7 1.3 .3 . El ejercicio de violencia o la causación de lesiones graves en la víctim a..................................................... 1 1 8 1.4. Tipo su b je tiv o ......................................................................................... 1 1 8 1.5. Aplicación de la norm a, participación e iter crím inis ...................... 1 1 9 II. Lesiones causadas en riñas................................................................................ 12 0 L ección 8. A bandono de niños y personas desvalidas ................................. 1 2 1 I. Bien ju ríd ico ........................................................................................................ 12 1 II. Abandono del m enor de siete a ñ o s ............................................................... 1 2 1

7 0 4

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2.1. Conducta típica................................................................................... 2.2. Agravantes especiales de esta figura.................................................. III. Abandono de niños menores de diez años................................................ IV. Abandono de personas desvalidas..............................................................

121 122 123 124

L ección 9. O m isión de so c o r r o ............................................................................ 1 2 5

I. II. III. IV. V.

Bien jurídico................................................................................................... Sujetos .......................................................................................................... Conducta que se debe omitir y situación que genera la obligación. . . . Tipo subjetivo................................................................................................ Iter criminis y participación.......................................................................

125 125 126 128 129

L ección 1 0 . E nvío de cartas ó encomiendas e x p l o siv a s ........................... 1 3 1

I. II. III. IV. V.

Generalidades................................................................................................ Tipo objetivo................................................................................................ Tipo subjetivo................................................................................................ Participación e iter crim in is......................................................................... Concursos.......................................................................................................

131 131 132 132 133

L ección 1 1 . E l d u e l o ................................................................................................. 1 3 5

I. II. III. IV. V.

Generalidades................................................................................................ Figura básica.................................................................................................. El duelo irregular......................................................................................... El duelo regular.............................................................................................. Tipos anexos al duelo.................................................................................. 5.1. Intervenir como padrino en un duelo............................................. 5.2. Provocación a duelo........................................................................... 5.3. Incitación a provocar o aceptar el duelo......................................... 5.4. Descrédito por rechazar el duelo......................................................

135 135 136 137 137 137 137 137 138

L ección 1 2 . C o n d ucció n de vehículos bajo los efectos D E L A L C O H O L U O T R A S S U S T A N C I A S ............................................................................

139

I. II. III.

Generalidades................................................................................................ Fuente típica y determinación del estado prohibido............................. Conducción bajo la influencia del alcohol................................................ 3.1. Tipo objetivo: figura básica y figuras agravadas............................. 3.2. Tipo subjetivo............................................... IV. Conducción en estado de ebriedad o bajo la influencia de sustancias sicotrópicas o estupefacientes..............................................

139 139 140 141 143 144

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C u a rta

S e c c ió n

Delitos contra la libertad de autodeterminación y la seguridad individual 13. G e n e r a l i d a d e s .D e l i t o d e c o a c c i ó n ....................................... Bien jurídico................................................................................................... Subsidiariedad de la figura........................................................................... Tipo objetivo................................................................................................ Tipo subjetivo........................................................ Concursos.......................................................................................................

L e c c ió n

I. II. III. IV. V.

145 147 147 148 148 150 150

14. A m e n a z a s ..............................................................................................153 Bien jurídico......................................... 153 Tipo objetivo................................................................................................ 153 Tipo subjetivo................................................................................................ 155 Clasificación de las amenazas..................................................................... 155 4.1. Amenaza de un hecho constitutivo de delito................................... 155 4.2. Amenazas de un hecho no constitutivo de d elito .......................... 156 V. Penalidad en el delito de amenazas........................................................... 157 VI. Amenazas, chantaje y acoso sexual............................................................. 157

L e c c ió n

I. II. III. IV.

Q u in t a

159

15. S e c u e s t r o .......................................................................................... Bien jurídico.................................................................................................. Tipo objetivo................................................................................................ Tipo subjetivo................................................................................................ Participación.................................................................................................. Concursos....................................................................................................... Penalidad....................................................................................................... 6.1. Atenuante.especial.............................................................................. 6.2. Agravación por los motivos del agente............................................ 6.3. Agravación por la duración del encierro o daños graves contra la víctima................................................................................... 6.4. Agravación por la comisión de otros delitos con motivo u ocasión del secuestro.......................................................................

161 161 161 164 164 165 166 166 166

L e c c ió n

I. II. III. IV. V. VI.

S e c c ió n

Delitos contra la libertad ambulatoria y la seguridad individual

167 168

16. D e t e n c i o n e s il e g í t i m a s ................................................................ 169 Detención arbitraria.................................................................................... 169 Detención ilegal........................................................................................... 171

L e c c ió n

I. II.

7 0 6

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j

In d i c e

L ección 17 . S ustracción de m e n o r e s ...............................................................

173

I. Bien jurídico................................................................................................... 173 II. Tipo objetivo................................................................................................. 173 III. Tipo subjetivo......................................................... 174 IV. Figuras agravadas y atenuante especial....................................................... 175 L ección 1 8 . T o r t u r a s ............................................................................................... 1 7 7

I. Bien jurídico................................................................................................... 177 II. Tipo objetivo................................................................................................. 177 III. Tipo subjetivo................................................................................................. 178 IV Figura agravada.............................................................................................. 179 V. Autoría y participación................................................................................ 179 VI. Concursos....................................................................................................... 180 L ección 19 . T ráfico ilegal de m igrantes y trata de p e r s o n a s

I.

II.

Tráfico de migrantes.................................................................................... 1.1. Generalidades........................................................................................ 1.2. Tipo objetivo y subjetivo................................................................... Trata de personas......................................................................................... 2.1. Generalidades........................................................................................ 2.2. Tipo objetivo y subjetivo................................................................... 2.3. Consentimiento e iter crim in is.......................................................... 2.4. Penalidad de la trata de blancas calificada.......................................

181

181 181 181 182 182 183 183 184

L ección 2 0 . O tros delitos c o n t r a l a seguridad individual de las personas , su libertad y otros derechos constitucionales com etidos por funcionarios p ú b l ic o s ............................................................... 1 8 7 S e x t a S e c c ió n

Delitos contra la libertad en relación con la intimidad

189

L ección 2 1 . V iolación de m o r a d a .......................................................................... 1 9 1

I. II. III. IV.

Bien jurídico.......................................................................... Tipo objetivo............................................................................................... Figura agravada .................................................................................. Justificante especial......................................................................................

191 191 193 194

L ección 2 2 . A llanamiento ir r e g u l a r ............................................................... 1 9 5 L ección 2 3 . V iolación de c o r r e spo n d e n c ia .................................................. 1 9 7

I.

Bien jurídico.................................................................................................. 197

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

7 0 7

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

II. Tipo objetivo.................................................................................................. 197 III. Figuras agravadas y justificante.................................................................... 199 24. V i o l a c i ó n d e l a p r i v a c i d a d .......................................................... 201 I. Tipificación...................................................................................................... 201 II. Bien jurídico.................................................................................................... 201 III. Tipo objetivo.................................................................................................. 202 3.1. Conducta prohibida............................................................................ 202 3.2. Lugar donde se da la comunicación................................................ 204 3.3. La falta de consentimiento del afectado.......................................... 205

L e c c ió n

25. D e l i t o s c o n t r a l a l i b e r t a d d e c o n c i e n c i a y c u l t o s . . . . Generalidades.................................................................................................. Impedimento violento.................................................................................. Perturbación tum ultuaria............................................................................. Ultraje a los objetos de culto........................................................................ Ultraje al ministro de un c u lto ....................................................................

L e c c ió n

I. II. III. IV. V.

207 207 207 208 208 209

S é p t im a S e c c ió n

Delitos contra la libertad e indemnidad sexual y la honestidad

2 11

26. D e l i t o d e v i o l a c i ó n ......................................................................... 213 I. Bien jurídico: libertad, indemnidad sexual y honestidad........................ 213 II. Tipificación...................................................................................................... 214 III. Violación propia............................................................................................. 215 3.1. Sujetos................................................................................................... 215 3.2. Conducta sancionada.......................................................................... 216 3.2.1. Fuerza o intimidación............................................................ 216 3.2.2. Privación de sentido oincapacidad para oponerse 218 3.2.3. Abuso de la enajenación otrastorno mental de la víctima 219 3.3. Tipo subjetivo..................................................................................... 220 3.4. Iter crim in is.......................................................................................... 220 3.5. Autoría y participación....................................................................... 221 3.6. Concursos............................................................................................ 221 IV. Violación impropia........................................................................................ 222 4.1. Violación agravada............................................................................. 224

L e c c ió n

27. E s t u p r o ................................................................................................225 I. Bien jurídico.................................................................................................... 225 II. Tipo objetivo.................................................................................................. 226

L e c c ió n

708

LIBROTECNIA®

In d i c e

28. A b u s o s s e x u a l e s .................................................................................229 Tipificación....................................................................................................... 229 Abusos sexuales propios................................................................................ 229 Abusos sexuales impropios................................... 230 Abusos sexuales agravados.............................................................................. 231 Abuso sexual por sorpresa.............................................................................. 232

L e c c ió n

I. II. III. IV. V.

29. C o r r u p c i ó n d e m e n o r e s ..................................................................235 I. Generalidades................................................................................................... 235 II. Exposición del menor a actos de significación sexual................................ 235 2.1. Tipicidad............................................................................................... 236 2.2. Tipo subjetivo......................................................... 237 III. Sodomía............................................................................................................ 237 IV. Favorecimiento de la prostitución de menores........................................... 237 4.1. Bien ju rídico ........................................................................................ 237 4.2. Tipo objetivo........................................................................................ 238 4.3. Circunstancias agravantes................................................................... 239 4.4. Favorecimiento impropio................................................................... 240 V. Material pornográfico que involucre a menores......................................... 241 5.1. La comercialización y posesión de pornografía infantil................ 242 VI. Normas comunes aplicables a los artículos 361 a 367 bis CP.................. 243 6.1. Disposiciones que alteran la punibilidad.......................................... 244 6.1.1. Prevalimiento de autoridad o poder..................................... 244 6.1.2. Autoría del cómplice que se prevale de autoridad o poder. . . 244 6.1.3. Penas especiales para el que se prevale de autoridad o poder..................................................................................... 244 6.1.4. Obligación de proporcionar alimentos................................. 245 6.1.5. Clausura................................................................................... 246 6.2. Reglas procesales................................................................................. 246 6.2.1. Naturaleza de la acción penal................................................. 246 6.2.2. Acción penal entre cónyuges o convivientes....................... 246 6.2.3. Medidas cautelares e investigación....................................... 246 6.2.4. Valoración de la prueba.......................................................... 247 6.3. Reglas adicionales................................................................................. 247

L e c c ió n

O c t a v a S e c c ió n

Delitos contra el honor

249

30. G e n e r a l i d a d e s ................................................................................... 251 I. Bien jurídico.................................................................................................... 251 II. Honor y libertad de expresión...................................................................... 253

L e c c ió n

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31. Los d e l i t o s d e i n j u r i a y c a l u m n i a ..............................................257 La in ju ria....................................................................................................... 257 1.1. Tipo objetivo...................................................................................... 257 1.2. Tipo subjetivo.................................................................................... 258 1.3. Clases de injurias en el C P ................................................................ 259 1.3.1. Injurias graves.......................................................................... 259 1.3.2. Injurias leves y livianas............................................................ 261 1.4. Sujetos ................................................................................... 261 II. La calum nia.................................................................................................. 262 2.1. Tipo objetivo....................................................................................... 262 2.2. Tipo subjetivo.................................................................................... 265 2.3. Clasificación de las calumnias............................................................ 265 III. Exceptio veritatis e iter criminis en los delitos de injuria y calumnia . . . 266 IV. Reglas comunes para las injurias y calumnias........................................... 267 4.1. Escritura y publicidad....................................................................... 268 4.2. Ofensas encubiertas............................................................................ 268 4.3. Calumnias o injurias publicadas en periódicos extranjeros 269 4.4. Calumnias o injurias causadas en ju icio .............................. 269 4.5. Calumnias o injurias contenidas en un documentooficial 270 4.6. Calumnias einjurias recíprocas.......................................................... 270 4.7. El perdón del ofendido....................................................................... 271 4.8. Prescripción de la acción penal......................................................... 271 4.9. Injurias, calumnias y reparación c iv il.............................................. 272

L e c c ió n

I.

N o v e n a S e c c ió n

Delitos contra la propiedad y el patrimonio 32. G e n e r a l i d a d e s s o b r e e l T í t u l o IX d e l L i b r o II C P Bien jurídico.................................................................................................. Clasificación de los delitos contra la propiedad....................................... Excusa legal absolutoria del artículo 489 C P ...........................................

L e c c ió n

I. II. III.

273 275 275 276 277

33. E l d e l i t o d e d a ñ o s ............................................................................279 Concepto....................................................................................................... 279 Bien jurídico.................................................................................................. 279 Características del tipo penal....................................................................... 280 Figura genérica y calificada de daños......................................................... 281

L e c c ió n

I. II. III. IV.

34. E l h u r t o ................................................................................................283 Concepto y bien ju ríd ico ........................................................................... 283 Sujetos ......................................................................................................... 284

L e c c ió n

I. II.

7 1 0

LIBROTECNIAe

In d i c e

III.

Tipo objetivo................................................................................................ 284 3.1. Apropiación......................................................................................... 284 3.2. Cosa corporal mueble......................................................................... 286 3.3. Cosa ajen a............................................................................................ 287 3.4. Sin la voluntad de su dueño.............................................................. 288 3.5. Que la cosa tenga valor pecuniario.................................................. 289 3.6. No concurrencia de violencia, intimidación o fuerza.................. 289 IV. Tipo subjetivo y ánimo de lucro................................................................ 289 V. Justificación en el delito de h u rto ............................................................. 291 VI. Iter criminis en el delito de hurto............................................................... 292 VII. Concursos....................................................................................................... 293 VIII. Sanción en el delito de hurto........................................................................ 295 IX. Clases de hurtos reglamentados en la ley.................................................. 296 9.1. Hurto sim ple....................................................................................... 296 9.2. Hurto de posesión............................................................................. 296 9.3. Hurto agravado.................................................................................. 297 9.3.1. Hurto cometido por criado, sirvienteo asalariado 298 9.3.2. Hurto cometido por obrero, oficial o aprendiz................... 299 9.3.3. Hurto cometido por posadero, fondista u otra persona que hospede gentes.................... 299 9.3.4. Hurto cometido por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero y otros. . . . 300 9.4. Hurto de hallazgo............................................................................... 300 9.4.1. Apropiación de especies aparentemente extraviadas 301 9.4.2. Apropiación de cosas perdidas o abandonadas a consecuencia de una catástrofe.............................................. 301 9.5. Hurto de pelos, plumas, crines, cerdas, lanas y, en general, cualquier elemento del pelaje de un animal ajeno.......................... 302 9.6. Hurto de expedientes........................................................................ 302 9.7. Hurto de cosas que forman parte de redes de suministros 303 9.8. Hurto de energía eléctrica................................................................. 304 9.9. Hurto-falta........................................................................................... 305 L ección 3 5 . E l r o b o .......................................................................................................3 0 7

I.

Robo con fuerza en las cosas........................................................................ 1.1. Generalidades...................................................................................... 1.2. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias............................ 1.2.1. Tipo objetivo............................................................................ 1.2.2. Medios de comisión.................................................................

307 307 308 308 310

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

7 1 1

GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

II.

III. IV.

V.

VI. VII.

7 1 2

1.2.2.1. Escalamiento............................................................ 1.2.2.2. Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzúas u otros instrumentos semejantes....................................... 1.2.2.3. Seducción de algún doméstico o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad . . 1.2.3. Concursos................................................................................. 1.2.4. Sanción..................................................................................... 1.2.5. Presunción legal de tentativa de robo................................... 1.3. Robo con fuerza en lugar no habitado........................................... 1.3.1. Concepto................................................................................... 1.3.2. Medios de comisión: la fuerza.............................................. 1.4. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación................... 1.4.1. Generalidades.......................................................................... 1.4.2. Medios de comisión: la fuerza.............................................. 1.4.3. Objeto del delito..................................................................... 1.5. Robo de cajeros automáticos........................................................... Robo con violencia e intimidación............................................................ 2.1. Concepto y bien jurídico.................................................................. 2.2. La conducta......................................................................................... 2.2.1. Violencia................................................................................... 2.2.2. Intimidación............................................................................ 2.2.3. Momento en que deben emplearse la violencia o la intimidación..................................................................... 2.3. Participación, iter crim inis y consumación.................................... Robo simple con violencia e intimidación................................................ Robo calificado con violencia o intimidación......................................... 4.1. Robo con homicidio........................................................................... 4.2. Robo con violación........................................................................... 4.3. Robo con lesiones gravísimas o mutilación............................ 4.4. Situaciones descritas en el N° 2 del artículo 433........................... 4.4.1. Robo con detención de personas.......................................... 4.4.2. Robo con lesiones simplemente graves................................ Robo por sorpresa.......................................................................................... 5.1. Generalidades....................................................................................... 5.2. Modalidades de la acción.................................................................. 5.2.1. Por sorpresa.............................................................................. 5.2.2. Aparentando riñas en lugares de concurrencia................... 5.2.3. Haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión..................................................... Piratería.......................................................................................................... Extorsión.......................................................................................................

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310 311 314 316 317 317 317 317 318 319 319 319 320 320 322 322 323 324 326 327 328 328 329 329 332 333 333 333 334 334 334 335 335 335 336 336 337

In d i c e

36. D isposiciones com unes a los delitos ...................................................................................................339 I. Valor de la cosa hurtada................................................................................ 339 II. Iter crim inis....................................................................................................... 339 III. Concursos......................................................................................................... 339 IV. Presunción de autoría.................................................................................... 340 V. Receptación.................................................................................................... 340 VI. Atenuante especial de arrepentimiento eficaz............................................. 342 VII. Otras reglas relativas a las circunstancias atenuantes, limitación del efecto del artículo 11 N° 7 del C P ................................... 342 VIII. Reglas que establecen circunstancias agravantes para los delitos de hurto y robo................................................................................. 343 8.1. Agravantes especiales.......................................................................... 343 8.1.2. En razón del objeto del delito................................................ 344 8.1.2.1. Abigeato................................................................... 344 8.1.2.2. Abigeato de hallazgo.............................................. 345 8.1.2.3. Presunciones de dominio del animal y de autoría................................................................... 345 8.1.2.4. Agravante por relación en los casos anteriores de delito del artículo 43 3 ............................ 345 8.1.3. Agravante especial en razón del uso o porte de armas. . . . 346 8.1.4. Agravante especial por reincidencia..................................... 347 8.2. Agravantes específicas de los delitos de hurto y robo..................... 347 8.2.1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios y sin tránsito habitual o que, por cualquier otra condición, ofrezcan impunidad................... 348 8.2.2. Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física.......................... 348 8.2.3. Ser dos o más los malhechores.............................................. 349 8.2.4. Ejercer la violencia en personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito. . . 349 8.2.5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el artículo 10 N° 1 del CP.......................... 350 8.2.6. Alevosía y premeditación....................................................... 350

L ección

DE HURTO Y DE R O B O

D é c im a S e c c i ó n

Delitos de ocupación y usurpación

351

L ección 3 7 . L a usurpación ..........................................................................................3 5 3

I. II.

Generalidades.................................................................................................. 353 Usurpación de inmuebles............................................................................. 354

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GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

2.1. Sujetos.................................................................................................. 2.2. Objeto m aterial.................................................................................. 2.3. Conducta............................................................................................. 2.4. Usurpación violenta........................................................................... 2.5. Usurpación no violenta................................................... III. Usurpación de aguas...................................................................................... 3.1. Generalidades...................................................................................... 3.2. Sustracción de aguas de los Nos 1 y 2 del artículo 459 CP 3.3. Usurpación de aguas respecto a derechos ajenos........................... 3.4. Ejercicio fraudulento del derecho de aguas propio...................... IV. Alteración o destrucción de términos o deslindes . . ............................ 4.1. Bien jurídico, tipo objetivo y subjetivo............................................ 4.2. Concursos...........................................................................................

354 355 356 356 358 358 358 359 361 361 362 362 363

U n d é c im a S e c c ió n

Las defraudaciones y las estafas

365

L ección 3 8 . D efrau d acio n es .................................................................................... 3 6 7

I. II.

Alzamiento de bienes................................................................................... La insolvencia punible................................................................................... 2.1. Insolvencia por ocultación, dilapidación y enajenación............... III. Otorgamiento de contratos simulados........................................................ IV. Delitos concúrsales........................................................................................ 4.1. Consideraciones generales a propósito de la redacción de los nuevos tipos penales................................................................ 4.2. Análisis detallado de las nuevas figuras contempladas en la nueva le y ..................................................................................... 4.2.1. Delitos cometidos por el deudor......................................... 4.2.1.1. Provocación dolosa de la situación de insolvencia......................................................... 4.2.1.1.1. Estructura típica................................... 4.2.1.1.2. Iter criminis, autoría y participación . 4.2.1.1.3. Penalidad.............................................. 4.2.1.2. Ocultamiento de bienes y otros............................ 4.2.1.2.1. Estructura típica................................... 4.2.1.2.2. Iter criminis, autoría y participación . . 4.2.1.2.3. Penalidad.............................................. 4.2.1.3. Bancarrota documental.......................................... 4.2.1.3.1. Estructura típica................................... 4.2.1.3.2. Iter criminis, autoría y participación . . 4.2.1.3.3. Penalidad..............................................

7 1 4

UBROTECNIAs

367 368 368 369 370 370 371 372 372 372 373 373 374 374 375 375 375 375 376 376

In d ic e

4.2.1.4. Actuación en lugar de otro................................... 4.2.2. Delitos cometidos por el veedor o liquidadores de bienes . . . 4.2.2.1. Artículo 464 C P ..................................................... 4.2.2.1.1. Estructura típica................................... 4.2.2.1.2. Iter criminis, autoría y participación . . 4.2.2.1.3. Penalidad.............................................. 4.2.2.2. Artículo 464 bis C P................................................ 4.2.2.2.1. Estructura típica................................... 4.2.2.2.2. Iter criminis, autoría y participación . . 4.2.2.2.3. Penalidad.............................................. 4.2.3. Delitos cometidos por un tercero valiéndose del deudor, veedor o liquidador............................................. 4.2.3.1. Artículo 464 ter C P ................................................. 4.2.3.1.1. Estructura típica................................... 4.2.3.1.2. Iter criminis, autoría y participación . . 4.2.3.1.3. Penalidad.............................................. 4.3. Titularidad de la acción penal y competencia................................

376 377 377 377 378 378 378 378 379 379 379 379 379 379 380 380

L ección 3 9 . E stafas y otros e n g a ñ o s .................................................................. 3 8 1

I. II.

Generalidades................................................................................................. Estafas propiamente ta le s............................................................................ 2.1. Bien ju ríd ico ........................................................................................ 2.2. Elementos del fraude por engaño..................................................... 2.2.1. Concepto de estafa................................................................... 2.2.2. Tipicidad I: los sujetos............................................................ 2.2.3. Tipicidad II: la conducta típica (el engaño.......................... 2.2.3.1. Las formas del engaño............................................ 2.2.3.2. El objeto del engaño.............................................. 2.2.3.3. La idoneidad o suficiencia delengaño.................. 2.2.4. Tipicidad III: el error.............................................................. 2.2.5. Tipicidad IV: la disposición patrimonial............................ 2.2.6. Tipicidad V: el perjuicio......................................................... 2.2.6.1. Introducción............................................................ 2.2.6.2. Concepto de “perjuicio”.......................................... 2.2.6.3. Procedimiento de determinación del perjuicio . . 2.2.6.4. ¿Perjuicio efectivo o en formade peligro? 2.2.7. Aspectos subjetivos................................................................. 2.2.7.1. Contenido del dolo en la estafa............................ 2.2.7.2. ¿Animo de lucro?..................................................... 2.2.8. Iter crim in is.............................................................................. 2.2.9. Participación............................................................................

381 382 382 384 384 384 385 386 386 387 397 400 401 401 401 404 407 409 409 410 412 412

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III. Fraudes mediante engaño............................................................................ 3.1. Figura básica de estafa....................................................................... 3.1.1. Aspectos generales................................................................... 3.1.2. Tipo objetivo............................................................................ 3.1.3. Tipo subjetivo.......................................................................... 3.1.4. Iter crim inis y participación . . . .. ....................................... 3.1.5. Penalidad de la figura básica................................................... 3.1.6. Concursos................................................................................. 3.2. Delito de entrega fraudulenta............................................................ 3.2.1. Concepto................................................................................... 3.2.2. Tipo objetivo............................................................................ 3.2.3. Tipo subjetivo.......................................................................... 3.2.4. Consumación e iter crim inis................................................... 3.2.5. Tipos agravados....................................................................... 3-3. Remuneraciones supuestas a empleados públicos......................... 3.4. Suscripción de documentos por engaño......................................... 3.5. Celebración de contraltos aleatorios confraude............................. 3.6. Fraudes causados en el ju e g o ........................................................... 3.7. Obtención fraudulenta de determinadasprestaciones ................. 3.8. Tipo residual de estafa....................................................................... 3.8.1. Antecedentes y noción del delito......................................... 3.8.2. Penalidad de la estafa residual.............................................. 3.9. ¿Existe el delito de estafa informática?........................................... 3.9.1. Naturaleza del injusto del delito de estafa informática . . . 3.9.2. Conducta típica....................................................................... 3.9.3. Punibilidad de la estafa informática en Chile..................... IV. Fraudes por abuso de confianza................................................................... 4.1. Nociones generales.............................................................................. 4.2. Apropiación indebida......................................................................... 4.2.1. Antecedentes y concepto del d elito ..................................... 4.2.2. Diferencia entre la apropiación indebida y la figura de daños, hurto y estafa.......................................... 4.2.3. Tipo objetivo............................................................................ 4.2.4. El perjuicio.............................................................................. 4.2.5. Tipo subjetivo.......................................................................... 4.2.6. Penalidad................................................................................... 4.3. El delito de administración fraudulenta......................................... , 4.3.1. Generalidades......................................................................... 4.3.2. Administración fraudulenta del comisionista..................... 4.3.3. Tipo objetivo........................................................... 4.3.4. Tipo subjetivo, consumación, concursos y penalidad del delito.................................................................

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413 413 413 413 415 415 415 415 416 416 416 417 417 417 418 419 419 420 420 421 421 422 422 422 423 424 427 427 428 428 429 430 431 431 431 431 431 433 433 433

V.

4.3.5- Administración fraudulenta del capitán de buque 4.3.6. Administración fraudulenta del capitán de buque no agravado............................................................................... 4.4. Abuso de firma en blanco.......................... 4.4.1. Concepto del delito................................................................. 4.4.2. Tipo subjetivo.......................................................................... 4.4.3. El perjuicio............................................................................... Otros tipos especiales descritos en el párrafo de las estafas y otros engaños o fraudes impropios........................................................... 5.1. Generalidades....................................................................................... 5.2. Supresión de documento para defraudar......................................... 5.3. Celebración de contrato sim ulado.................................................. 5.4. Destrucción de un bien embargado............................................... 5.5. Hurto de posesión............................................................................. 5.6. Delito de usura.............................

434 434 435 435 435 436 436 436 436 437 438 439 440

Se g u n d a P a rte

DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD D u o d é c im a

S e c c ió n

De las falsedades

445

40. D e l i t o s c o n t r a l a f e p ú b l i c a y d e l a s f a l s e d a d e s 447 I. Generalidades.................................................................................................. 447 II. Delitos relativos a la moneda......................................................................... 448 2.1. Generalidades....................................................................................... 448 2.2. Fabricación de la moneda de curso legal en el territorio nacional. .. 448 2.3. Falsificación de la m oneda................................................................ 450 2.3.1. Falsificación de moneda que tenga curso legal en la República........................................................................ 450 2.3.2. Falsificación de moneda que no posee curso legal en la República........................................................................ 450 2.3.3. Cercenamiento de moneda de oro o p la ta .......................... 450 2.4. Circulación de moneda fabricada, falsificada o cercenada 451 2.4.1. Circulación concertada previamente con falsificadores. . . 451 2.4.2. Circulación maliciosa sin concierto con los falsificadores . . 451 2.4.3. Circulación maliciosa previa recepción de buena f e 451 2.4.4. Regla especial de iter crim inis................................................. 452 III. Delitos relativos a la falsificación de títulos de valores............................. 452 3.1. Generalidades....................................................................................... 452

L e c c ió n

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3.2. Reproducción de billetes o planchas usadas para su fabricación y circulación de imitaciones de billetes....................... 3.3. Falsificación de bonos, cupones y billetes emitidos por el Estado. . . 3.4. Falsificación de bonos, billetes y cupones emitidos por otros Estados................................................................................ 3.5. Falsificación de acciones, de promesas de acciones, de obligaciones, de cupones de intereses y de documentos emitidos por Municipalidades o establecimientos públicos 3.6. Participación en la circulación fraudulenta.................................... 3.7. Regla especial de iter crim in is.......................................................... IV. Delitos relativos a la falsificación de signos de autentificación.............. 4.1. Generalidades...................................................................................... 4.2. Falsificación........................................................................................ 4.2.1. Falsificación propiamente ta l................................................ 4.2.2. Emisión fraudulenta.............................................................. 4.2.3. Falsedad por uso indebido..................................................... 4.3. Falsificación de sellos, timbres, boletas y marcas privadas 4.4. Restauración de objetos.................................................................... 4.5. Uso indebido de marcas comerciales............................................... 4.6. Disposiciones generales a estos delitos.......................................... V. Delitos relativos a los fraudes documentales............................................ 5.1. Nociones generales............................................................................. 5.2. Falsedades documentales................................................................. 5.2.1. Definición de documento..................................................... 5.2.2. Formas generales de falsificación......................................... 5.2.3. Clasificación de documentos en cuanto a su falsificación 5.2.3.1. Falsificación de instrumento público.................. 5.2.3.1.1. Falsedades materiales............................ 5.2.3.1.1.1. Contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica (art. 193 N° 1)................ 5.2.3.1.1.2. Alterar fechas verdaderas (art. 193 N° 5)................ 5.2.3.1.1.3. Hacer en un documento verdadero alteraciones o intercalaciones que cambien su sentido . . . . 5.2.3.1.2. Falsedades ideológicas......................... 5.2.3.1.2.1. Suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido (art. 193 N° 2 )................

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453 453 454

455 456 457 457 457 457 457 458 459 459 460 460 461 462 462 462 462 463 465 466 466 466 468

468 468

469

In d i c e

5.2.3.1.2.2. Atribuir a los intervinientes declaraciones o manifesta­ ciones diferentes de las que hubieren hecho (art. 193 N° 3 ) ................ 471 5.2.3.1.2.3. Faltar a la verdad en la narración de hechos sus­ tanciales (art. 193 N° 4). . 472 5.2.3.1.2.4. Dar copia de manera fehaciente de un docu­ mento supuesto o mani­ festar en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (art. 197 N° 7). . 473 5.2.3.1.3. Falsedades por ocultación............... 473 5.2.3.1.4. Falsificación de documentos públicos cometida por empleados públicos . . . 474 5.2.3.1.5. Falsificación de documentos públicos cometida por un particular........... 475 5.2.3.1.6. Falsificación de partes telegráficos . . . 476 5.2.3.1.7. Falsedades por uso de instrumento público.............................................. 476 5.2.3.2. Falsificación de documentos privados............. 477 5.2.3.2.1. Falsificación de documento privado no mercantil....................... 479 5.2.3.2.2. Falsificación de instrumento privado mercantil........................... 480 5.2.3.2.3. Falsedad por uso de instrumento privado e hipótesis concúrsales.... 480 5.2.3.3. Falsificación de documentos especiales............ 482 5.2.3.3.1. Uso y falsificación de pasaporte y porte de armas.............................. 482 5.2.3.3.2. Falsificación de certificados............ 482 5.2.3.3.2.1. Certificación falsa reali­ zada por el facultativo . . 483 5.2.3.3.2.2. Certificación falsa realiza­ da por empleado público 483 5.2.3.3.2.3. Uso y falsificación de los certificados descritos en los artículos 202 y 203. . 484

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5.2.3.3.2.4. Falsificación de certifica­ dos de funcionarios públicos que pueden comprometer intereses públicos o privados . . . . 484 VI. Ejercicio ilegal de una profesión y usurpación de nombres o funciones..................................................................................... 485 6.1. Generalidades...................................................................................... 485 6.2. Ejercicio ilegal de una profesión, autoridad o función............... 486 6.3. Usurpación de nombres.................................................................... 487 D é c im a T e r c e r a S e c c ió n

Delitos de peligro común L

e c c ió n

4 1. E

l d e l it o d e i n c e n d i o

I. II. III. IV. V.

......................................................................................4 9 1

Bien jurídico.................................................................................................. Conducta....................................................................................................... Objeto del delito y tipo subjetivo.............................................................. Iter crim inis..................................................................................................... El incendio en el C P .................................................................................... 5.1. Generalidades...................................................................................... 5.2. Figura b ásica...................................................................................... 5.3. Incendios por comunicación.......................................................... 5.4. Incendios de bienes propios............................................................. 5.5. Tipos calificados de incendio.......................................................... 5.5.1. Incendio que provoca la muerte de una o más personas, mutilación de un miembro importante o lesiones gravísimas.............................................................. 5.5.2. Incendio que haga peligrar la vida o salud de las personas... 5.5.3. Que la cosa incendiada ponga en peligro, por su naturaleza, la seguridad pública............................................ 5.6. Incendios privilegiados...................................................................... VI. Tenencia de bombas explosivas o realización de actos preparatorios para incendiar....................................................................... VII. Disposiciones especiales relativas a los comerciantes respecto del delito de incendio................................................................... VIII. Fraude de seguro mediante incendio......................................................... L

e c c ió n

I. II.

720

42. E

l d e l it o d e e s t r a g o s

489

491 492 492 493 494 494 494 494 495 495

495 496 496 498 498 499 500

...................................................................................... 5 0 1

Aspectos generales y tipo objetivo . 501 Tipo subjetivo................................................................................................ 501

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In d i c e

III. Iter criminis y penalidad............................................................................... 502 L e c c ió n 4 3 . D e lit o s d e p e lig r o c o m ú n e n r e la c ió n c o n la s a rm a s

I. II.

..

Fabricación, venta y distribución de armas prohibidas............................. Posesión o tenencia ilegal de armas de fuego............................................. 2.1. Posesión de armas permitidas............................................................ 2.1.1. Bien jurídico............................................................................ 2.1.2. Tipo objetivo y subjetivo....................................................... 2.1.3. Excusas legales absolutorias y circunstancias modificatorias de la responsabilidad..................................... 2.1.4. Autoría, iter crim inis y concursos.......................................... 2.2. Posesión ilegal de armas prohibidas................................................. 2.2.1. Bien jurídico............................................................................ 2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo........................................................ 2.2.3. Excusa legal absolutoria y circunstancias modificatorias de la responsabilidad..................................... 2.2.4. Autoría, iter crim inis y concursos..........................................

503

503 503 503 503 503 504 505 505 505 506 506 506

L e c c i ó n 4 4 . T e r r o r i s m o y a s o c i a c i ó n i l í c i t a .................................................... 5 0 7

I. II.

Generalidades.................................................................................................. Delitos relativos a la Ley Antiterrorista...................................................... 2.1. Generalidades........................................................................................ 2.2. Concepto constitucional de terrorismo............................................ 2.3. Descripción General............................................................................ 2.4. Las reformas sucesivas.......................................................................... 2.4.1. El concepto de terrorismo y los bienes jurídicos protegidos................................................................................. 2.4.2. Adelantamiento de la punibilidad . ................................... 2.4.3. Aspectos procesales................................................................. 2.4.4. Ley de conductas terroristas y adolescentes....................... III. Conclusiones.................................................................................................. D é c im a C u a r t a

512 515 515 517 517

S e c c ió n

Delitos de peligro relativo a medios de transporte L e c c ió n 4 5 . D e lit o s r e f e r id o s a f e r r o c a r r ile s y l a a e r o n a v e g a c ió n

I.

507 509 509 509 510 512

519 . . 52 1

Delitos relativos a los ferrocarriles............................................................... 1.1. Figuras contempladas en la ley de ferrocarriles.............................. 1.1.1. Intento de producir descarrilamiento................................... 1.1.2. Amenazar con producir descarrilamiento............................ 1.1.3. Producción efectiva del descarrilamiento............................

521 521 521 521 521

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1.1.4. Abandono de servicio y encontrarse en estado de ebriedad durante é s te ....................................................... 1.1.5- Interrupción del servicio..................................................... 1.1.6. Ataque a funcionario de ferrocarriles................................... 1.1.7. Cuasidelito de lesiones y m uerte......................................... 1.2. Circunstancias agravantes.................................................................. II. Delitos referentes a la aeronavegación......................................................... 2.1. Delitos contra la seguridad de la aviación c iv il.............................. 2.2. Piratería aérea....................................................................................... 2.2.1. Generalidades......................................................................... 2.2.2. Piratería aérea en la ley sobre conductas terroristas 2.2.3. Piratería aérea en el Código Aeronáutico............................ D é c im a Q u in t a

522 522 522 522 522 523 523 523 523 524 525

S e c c ió n

Violencia en espectáculos deportivos

527

L e c c ió n 46. D e lit o s r e la t iv o s a la v io le n c ia e n e s p e c t á c u l o s d e p o r t i v o s .......................................................................................... 5 2 9

I. Generalidades.................................................................................................. 529 II. Conductas prohibidas y circunstancias agravantes.................................... 529 III. Penas accesorias y régimen para menores de ed ad .................................... 530 D é c im a S e x t a S e c c ió n

Orden y seguridad pública L e c c ió n 4 7 . D e lit o s c o n t r a e l o r d e n y l a s e g u r id a d p ú b l i c a

531 533

I. Generalidades.................................................................................................. 533 II. Atentados contra la autoridad...................................................................... 533 2.1. Generalidades...................................................................................... 533 2.2. Atentados del artículo 261 C P ........................................................ 534 2.3. Atentados calificados........................................................................ 534 2.4. Desacatos ........................................................................................... 535 III. Ruptura de sellos ............................................................................... 536 IV. Evasión de detenidos...................................................................................... 536 4.1. Generalidades...................................................................................... 536 4.2. Evasión con complicidad de un funcionario público o un particular..................................................................................... 537 4.3. Extracción de presos o detenidos.................................................... 537 4.4. Reglas respecto a la penalidad deestos delitos. . .......................... 538 V. Quebrantamiento de la condena................................................................. 538

722

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48. D e l i t o s c o n t r a l a t r a n q u i l i d a d p ú b l i c a .................................. 539 I. Desórdenes públicos....................................................................................... 539 II. Ejecución de trabajos públicos.................................................................... 539 III. Delitos contra los conductores de correspondencia y a los telégrafos . . 540 3.1. Delitos referentes a los telégrafos..................................................... 540 3.1.1. Interrupción o destrucción del servicio.............................. 540 3.1.2. Violación de secretos.............................................................. 540 3.1.3. Cooperación a la rebelión..................................................... 541 3.2. Delitos referentes a los conductores de correspondencia.............. 541 IV. Delitos referentes a las telecomunicaciones................................................ 541 V. Delitos contra el Orden Público en la Ley de Seguridad del Estado. . . 542

L e c c ió n

D é c im a

S é p t im a S e c c ió n

Algunos delitos contra el orden socioeconómico

543

49. D e l i t o s c o n t r a l a e c o n o m í a p ú b l i c a .......................................... 545 I. Generalidades.................................................................................................. 545 II. Crímenes y simples delitos de los proveedores........................................... 545 III. Delitos referidos a las casas de juegos, loterías y préstamos sobre prendas.............................................................................. 546 3.1. Delitos referidos a las loterías........................................................... 546 3.2. Delitos relativos a los juegos de azar................................................ 546 3.3. Delitos referidos a las casas de préstamo de prendas.................... 547 IV. Delitos referentes al comercio, industria y subastas públicas.................. 547 4.1. Comunicación fraudulenta de secretos............................................ 547 4.2. Alteración fraudulenta de precios..................................................... 548 4.3. Empleo de amenazas u otros medios fraudulentos para alejar postores............................................................................... 549 V. Delincuencia informática............................................................................ 549 5.1. Generalidades........................................................................................ 549 5.2. Delitos contemplados en la Ley 19.223 .......................................... 553

L e c c ió n

D é c im a O c t a v a S e c c ió n

Delitos contra la salud pública

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50. T r á f i c o i l í c i t o d e e s t u p e f a c i e n t e s ............................................... 559 I. Generalidades.................................................................................................. 559 II. Principales figuras contempladas en la Ley 20.000 .................................. 560 2.1. Tráfico en sentido amplio.................................................................. 560 2.1.1. Tipo objetivo de la figura básica............................................ 560 2.1.2. Tipo objetivo en la figura privilegiada de microtráfico . . . 562

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2.1.3. Exención especial de responsabilidad................................... 2.1.4. Iter crim inis............................................................................... 2.1.4.1. Tentativa................................................................... 2.1.4.2. Actos preparatorios y de tentativa punibles 2.1.5. Autoría y participación......................................................... 2.1.6. Atenuantes y agravantes......................................................... 2.2. Tráfico en sentido estricto................................................................. 2.3. Otras figuras y disposiciones.............................................................

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T e rc e ra P a rte

DELITOS CONTRA EL ESTADO D é c im a N o v e n a S e c c ió n

Delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado

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51 . L a s e g u r i d a d e x t e r i o r d e l E s t a d o ............................................... 577 I. Bien jurídico.................................................................................................... 577 II. Delitos contra la seguridad exterior del Estado........................................ 578 III. El delito de traición........................................................................................ 578 3.1. Generalidades....................................................................................... 578 3.2. Tipos de traición................................................................................ 578 3.2.1. Militar bajo banderas enemigas contra la Patria................ 578 3.2.2. Conspirar contra la seguridad exterior de la República. . . 579 3.2.3. Formas de traición listadas en el artículo 109 del CP.. . . . 579 3.2.3.1. Facilitar al enemigo la entrada al territorio de la República....................................................... 580 3.2.3.2. Entregar posiciones pertenecientes al Estado de reconocida utilidad para el progreso de la guerra y suministrarle objetos útiles al enemigo . . . 580 3.2.3.3. Favorecer el progreso de las fuerzas enemigas en el territorio de la República o contra fuerzas chilenas de mar y tierra, corrompiendo la fidelidad de los Oficiales, Soldados, Marineros u otros ciudadanos hacia el Estado........................ 580 3.2.3.4. Dirigir como práctico el Ejército o la Armada enemigos................................................ 580 3.2.3.5- Dar maliciosamente rumbo falso o falsas noticias al Ejército o a la Armada de la República 581 3.2.3.6. Faltar maliciosamente un proveedor a su deber, con grave daño al Ejército o la A rm ada.............. 581

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3.23.7. Impedir que las tropas de la República reciban auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de guerra, equipos o embarcaciones o planos, instrucciones o noticias convenientes para el mejor progreso de la guerra................................... 3.2.3.8. Incendiar, por cualquier medio, algunos objetos con la intención de favorecer al enemigo 3.2.4. Correspondencia con ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga....................................................... 3.2.5. Reglas especiales de penalidad.............................................. IV. El delito de espionaje..................................................................................... 4.1. Generalidades........................................................................................ 4.2. Clases de espionaje............................................................................... 4.2.1. Espionaje por intromisión..................................................... 4.2.2. Espionaje por revelación....................................................... 4.2.3. Espionaje por cooperación..................................................... V. Delitos contra los principios del Derecho Internacional......................... VI. Separatismo..................................................................................................... 6.1. Generalidades........................................................................................ 6.2. Clases de separatismo.......................................................................... 6.2.1. Hacer armas contra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio....................... 6.2.2. Secesión..................................................................................... VII. Delitos de sometimiento................................................................................ 7.1. Ejecutar órdenes o disposiciones de un gobierno extranjero que ofendan la independencia o seguridad del Estado................... 7.2. Delitos de sometimiento en la Ley 12.927 ..................................... 52. D e l i t o s c o n t r a l a s e g u r i d a d i n t e r i o r d e l E s t a d o I. Generalidades.................................................................................................. II. Rebelión........................................................................................................... 2.1. El delito de rebelión............................................................................ 2.1.1. Tipo objetivo, subjetivo y penalidad................................... 2.2. Tipos de rebelión................................................................................. 2.2.1. Promoción o sostenimiento de la sublevación y actuar como caudillo de e sta ................................................. 2.2.2. Mandar a tocar instrumentos, dirigir discursos o repartir impresos para excitar al pueblo.............................. 2.3. Usurpación de mando y seducción de tropas................................. III. Sedición........................................................................................................... 3.1. El tipo de sedición..............................................................................

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3.2. Finalidades de la sedición.................................................................. 3.2.1. Impedir la promulgación o ejecución de lasleyes............... 3.2.2. Impedir la libre celebración de elección popular................ 3.2.3. Coartar el ejercicio de las atribuciones o la ejecución de sus providencias a cualquiera de los poderes constitucionales........................................................................ 3.2.4. Arrancar resoluciones por medio de la fuerza a cualquiera de los poderes constitucionales......................... 3.2.5. Ejercer actos de odio o venganza en la persona, bienes de alguna autoridad o de sus agentes, pertenencias del Estado o de alguna corporación pública....................... 3.3. Alteración institucional.................................................................... 3.4. Disposiciones generales.................................................................... 3.4.1. Disolución de la sublevación, exención de la pena por desistimiento y atenuante especial....................................... 3.4.2. Delitos relativos a la cooperación en el alzamiento IV. Proposición y conspiración.......................................................................... 4.1. Generalidades...................................................................................... 4.2. La proposición.................................................................................... 4.3. La conspiración................................................................................. V. Delitos comprendidos por la ley de Seguridad del Estado...................... 5.1. Alzamiento contra el gobierno constituido y provocación de una guerra c iv il....................................................... 5.1.1. Figura genérica....................................................................... 5.1.2. Conductas especialmente contempladas.............................. 5.1.2.1. Incitación a la subversión o sublevación contra el Orden Público.......................................... 5.1.2.2. Incitar a la desobediencia o indisciplina.............. 5.1.2.3. Conspiración o com plot....................................... 5.1.2.4. Bandidaje................................................................... 5.1.2.5. Desobediencia a las órdenes del Gobierno 5.1.2.6. Propaganda subversiva............................................ 5.1.2.7. Informaciones tendenciosas................................... 5.1.3. Penalidad................................................................................... 5.2. Atentado político............................................................................... 5.3. Secuestro político...............................................................................

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Delitos contra la función pública

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53. D e l i t o s c o n t r a l a f u n c i ó n p ú b l i c a ........................................... 609 Delitos contra la administración de justicia............................................... 610 1.1. Delitos cometidos por funcionarios, abogados y procuradores . . 611 1.1.1. Prevaricación judicial.............................................................. 611 1.1.1.1. Generalidades.......................................................... 611 1.1.1.2. Hipótesis de prevaricación judicial....................... 612 1.1.1.2.1. Prevaricación impropia....................... 612 1.1.1.2.2. Prevaricación procesal.......................... 614 1.1.1.2.3. Prevaricación cohecho.......................... 616 1.1.1.2.4. Prevaricación solicitación................... 617 1.1.1.2.5. Prevaricación desobediencia.............. 617 1.1.2. Prevaricación de abogados y procuradores.......................... 618 1.1.2.1. Generalidades.......................................................... 618 1.1.2.2. Hipótesis de prevaricación de abogados y procuradores............................................................ 618 1.1.2.2.1. Prevaricación que causa perj uicio al cliente................................ 618 1.1.2.2.2. Prevaricación por revelación de secretos.............................................. 619 1.1.2.2.3. Prevaricación por representar a la parte contraria.............................. 619 1.1.3. Omisión en la persecución o aprehensión de delincuentes........................................................................ 619 1.2. Delitos cometidos por particulares................................................... 620 1.2.1. Falso testimonio........................................................................ 620 1.2.1.1. Generalidades.......................................................... 620 1.2.1.2. Sujetos activos.......................................................... 621 1.2.1.2.1. Testigo................................................... 621 1.2.1.2.2. Perito....................................................... 621 1.2.1.2.3. Intérprete.............................................. 621 1.2.1.3. Tipo objetivo, subjetivo e iter crim in is................ 621 1.2.1.4. Sistema de punición................................................. 623 1.2.2. Presentación de pruebas falsas.............................................. 624 1.2.3. Obstrucción a la investigación.............................................. 624 1.2.3.1. Generalidades.......................................................... 624 1.2.3.2. Bien jurídico............................................................ 625 1.2.3.3. Obstrucción por aporte de falsos antecedentes. . 625 1.2.3.3.1. Generalidades...................................... 625

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I.

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II.

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1.2.3.3.2. Elementos típicos.............................. 1.2.3.3.2.1. Hecho punible y sujeto activo..................... 1.2.3.3.2.2. La conducta y su objeto. 1.2.3.3.2.3. Autoridad ante la cual e presentan los antece­ dentes y resultado típico 1.2.3.3.2.4. Tipo subjetivo................ 1.2.3.3.2.5. Iter crim in isj concursos.. 1.2.3.3.2.6. La retractación y exención de punibilidad en el delito de obstrucción . . . 1.2.3.4. Obstrucción por parte del fiscal.......................... 1.2.4. Acusación o denuncia calumniosa..................................... 1.2.4.1. Generalidades......................................................... 1.2.4.2. Sujeto activo............................................................ 1.2.4.3. Tipo objetivo............................................................. 1.2.4.4. Tipo subjetivo e iter crim in is................................ 1.2.4.5. Supuesta condición de perseguibilidad y penalidad................................................................... Delitos contra la Administración Pública................................................ 2.1. Delitos contra la imparcialidad en el ejercicio de la función pública......................................................................... 2.1.1. Cohecho................................................................................... 2.1.1.1. Generalidades......................................................... 2.1.1.2. Figura básica de cohecho....................................... 2.1.1.3. Figura agravada del artículo 248 bis..................... 2.1.1.4. Figura agravada del artículo 249............................ 2.1.1.5. Cohecho particular: figura básica......................... 2.1.1.6. Cohecho particular: figura privilegiada................ 2.1.1.7. Iter crim inis y reglas comunes a estas figuras. . . . 2.1.1.8. Cohecho relativo al funcionario público extranjero................................................... 2.1.2. Tráfico de influencias.............................................................. 2.2. Delitos contra la esfera patrimonial de la función pública 2.2.1. Malversación de caudales públicos..................................... 2.2.1.1. Generalidades......................................................... 2.2.1.2. Malversación propia................................................ 2.2.1.2.1. Objeto material y sujeto activo 2.2.1.2.2. Tipo objetivo y subjetivo................... 2.2.1.3. Malversación culposa..............................................

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In d i c e

2.2.1.4. 2.2.1.5. 2.2.1.6. 2.2.1.7.

Malversación por distracción................................ Malversación por aplicación pública diferente . . Negativa a un pago o entrega................................. La extensión punitiva y agravación del artículo 238 ....................................................... 2.2.2. Fraudes y exacciones ilegales.............................................. 2.2.2.1. Generalidades.......................................................... 2.2.2.2. Fraude al fisco.......................................................... 2.2.2.2.1. Bien jurídico y sujeto activo.............. 2.2.2.2.2. Tipo objetivo y subjetivo................... 2.2.2.3. Negociaciones incompatibles................................. 2.2.2.3.1. Generalidades....................................... 2.2.2.3.2. Funcionario que toma interés para sí mismo en la operación 2.2.2.3.3. Funcionario que da interés a terceros. 2.2.2.3.4. Delito de tráfico de influencias 2.2.2.3.4.1. Generalidades................ 2.2.2.3.4.2. Tipo objetivo y subjetivo............................ 2.2.2.4. Cobro de mayores derechos o exigencias de beneficios ilícitos (exacciones ilegales) 2.3. Delitos contra los aspectos operacionales de la función administrativa........................................................................ 2.3.1. Prevaricación administrativa................................................. 2.3.1.1. Generalidades.......................................................... 2.3.1.2. Sujeto activo y tipicidad.......................................... 2.3.2. Perjurio..................................................................................... 2.3.3. Nombramientos ilegales.......................................................... 2.3.3.1. Generalidades.......................................................... 23.3.2. Tipo objetivo y subjetivo....................................... 2.3.4. Usurpación de funciones........................................................ 2.3.5. Violación de secretos.............................................................. 2.3.5.1. Generalidades.......................................................... 2.3.5.2. Figura básica de revelación..................................... 2.3.5.3. Figura agravada de revelación................................ 2.3.5.4. Anticipación de información................................. 2.3.5.5. Revelación de secretos privados............................ 2.3.5.5.1. Revelación de secretos privados realizada por funcionarios públicos . . 2.3.5.5.2. Revelación de secretos privados realizada por particulares.....................

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2.3.5.6. Uso de información reservada............................ 2.3.6. Infidelidad en la custodia de documentos......................... 2.3.6.1. Sustracción o destrucción de documentos o papeles.................................................................. 2.3.6.2. Quebrantamiento de sellos..................................... 2.3.6.3. Apertura de documentos o papeles....................... 2.3.6.4. Sanción a los particulares....................................... 2.3.7. Abusos contra particulares..................................................... 2.3.8. Otras modalidades de incumplimiento de deberes funcionariales..........................................................................

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C u a rta P a rte

DELITOS CONTRA EL ORDEN INTERNACIONAL V

ig é s im a

P

r im e r a

S

e c c ió n

El genocidio

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54. C o n d u c t a s r e l a t i v a s a l g e n o c i d i o ............................................ 675 Delito de Genocidio..................................................................................... 675 1.1. Generalidades........................................................ 675 1.2. El delito de genocidio en la Ley 20.357 ................................. 675 1.2.1. Tipo objetivo............................................................................ 676 1.2.1.1. Bien Jurídico............................................................ 676 1.2.1.2. Sujetos....................................................................... 677 1.2.1.2.1. Grupo nacional..................................... 677 1.2.1.2.2. Grupo étnico....................................... 678 1.2.1.2.3. Grupo racial......................................... 678 1.2.1.2.4. Grupo religioso..................................... 678 1.2.1.3. Conducta prohibida................................................ 678 1.2.1.3.1. Genocidio físico................................... 678 1.2.1.3.2. Genocidio biológico............................ 680 1.2.1.3.3. Genocidio de identidad..................... 681 1.2.2. Tipo subjetivo......................................................................... 681 Incitación directa a cometer genocidio..................................................... 682

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I.

II.

55. D e l i t o s d e l e s a h u m a n i d a d y c r í m e n e s d e g u e r r a Delitos de lesa hum anidad......................................................................... 1.1. Concepto y bien jurídico.............................................. 1.2. El crimen de lesa humanidad en la Ley 20.357............................ 1.2.1. Circunstancias requeridas para su apreciación.................

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I.

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ÍNDICE

1.2.2. Sujetos........................................................................................ 1.2.3. Faz subjetiva de las conductas.............................................. 1.3. Breve análisis de los tipos contenidosen la Ley 20.357................ 1.3.1. Homicidio................................................................................. 1.3.2. Torturas..................................................................................... 1.3.3. Desplazamiento forzado.......................................................... 1.3.4. Desaparición forzosa de individuos..................................... 1.3.5. Delitos sexuales........................................................................ 1.3.6. Otros delitos que constituyen crímenes de lesa humanidad................................................................... II. Disposiciones comunes a los delitos de lesa humanidad y genocidio . . III. Crímenes de guerra......................................................................................... 3.1. Generalidades....................................................................................... 3.2. Crímenes y delitos de guerra en la Ley 20.357 ............................. 3.2.1. Crímenes y delitos de guerra en caso de conflicto armado . . 3.2.2. Crímenes y delitos de guerra en caso de conflicto armado internacional.............................................................. IV. Disposiciones comunes a los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra...................................................................

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Bibliografía................................................................................................................... 699

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