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Derecho Penal III Parte Especial - Prof. Gonzalo Hoyl Derecho Penal III (Universidad de los Andes Chile)

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Derecho Penal III. Parte especial.





Trinidad Moreno M – Nicole Levy. Profesor Gonzalo Hoyl Moreno. Primer semestre, año 2017.

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Trinidad Moreno M. – Nicole Levy C.

DERECHO PENAL III 7.03.2017 Mail: [email protected] [email protected] Bibliografía. • Politoff, Matus, Ramírez. “Lecciones de Derecho Penal chileno”. Editorial jurídica, 2da edición, 2005. • Balmaceda, Gustavo. Derecho Penal, parte especial. Librotecnia, 2015. • Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, parte especial. Edición jurídica, capítulos III y IV, 4ta edición 2008/2010. • Hoyl, Alliende & Cía.; defensa privada. Introducción. ¿Qué es un delito? Una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable. En este curso veremos los delitos especiales, la tipicidad. Veremos los delitos que atentan contra la vida, la salud e integridad física de las personas como el homicidio, infanticidio, femicidio etc., luego veremos los delitos que atentan contra la libertad como el secuestro, violación, abuso sexual. En la siguiente unidad veremos los delitos contra la propiedad y el patrimonio como el robo, robo con fuerza, hurto, delitos de destrucción como el incendio. Y los delitos contra el honor, como las injurias y calumnias. La calumnia es la imputación de un delito pero falso y que podría ser perseguido, y la injuria es expresión hecha en menosprecio de otra. No todos los que actúan en un delito actúan y se castigan de la misma manera, por lo mismo hay distintos tipos de autoría y participación. Dentro de la participación están los cómplices, encubridores e inductores. UNIDAD I. DELITOS CONTRA LA VIDA. Nos referimos en su sentido natural, contra las personas naturales y la vida. ¿Qué pasa si estamos en el jumbo y alguien mata a alguien disfrazado de jumbo? Mata a una persona, no a la figura jurídica de jumbito. Encontramos dos grandes análisis de la vida, por un lado tenemos los delitos que protegen la vida dependiente y la independiente. ¿Desde cuando se entiende que una persona tiene vida? ¿Desde cuando se es persona? Para efectos de la vida independiente, se entiende que es desde que se ha cortado el cordón umbilical. Cuando la criatura es expulsada del vientre materno es capaz de sobrevivir fuera de ella. Lo que se predica desde el inicio de la vida no autoriza a poder reducir su tiempo de vida, porque la vida es un tipo de bien jurídico indisponible, por lo que no le es licito a uno disponer de la vida de otro. Sin embargo, el suicidio ¿está penado? No, no está penado, entonces en el mismo caso de que un moribundo esta a punto de morir, no hay derecho a matarlo. Lo importante es que persona es aquella que ha nacido y que en el fondo tiene cierta autonomía respecto de la madre, y por eso es independiente. Ahora bien, la vida y la muerte ¿son conceptos jurídicos propiamente tales? No, son conceptos naturales y por tanto extrajurídicos que se recogen en el ordenamiento jurídico con el propósito de poder interpretar si estamos frente a un homicidio o no. Ya que tenemos que entender la vida en este sentido biológico, y sabiendo que la vida independiente se produce cuando se expulsa la criatura fuera del vientre materno, debemos preguntarnos qué es la muerte. Los signos tradicionales son

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DERECHO PENAL III dejar de respirar, el cese de funciones cerebrales, la putrefacción, etc. pero con la ley de trasplante y donación de órganos el cual da un concepto de muerte cerebral para efectos de poder trasplantar a alguien más. La ley da una serie de condiciones para poder determinar que hay muerte cerebral, estas son: 1) Generación de un estado de cesación total e irreversible de las funciones encefálicas. A su vez se requieren de tres condiciones: o Ausencia de movimientos voluntarios. o Apnea después de 3 minutos desde la desconexión de un ventilador mecánico. o Ausencia de reflejos tronco encefálicos. 2) Certeza de carácter unánime e inequívoca sobre el diagnostico de la causa del mal. 3) Las exigencias del 1 y 2 se deben certificar con pruebas clínicas efectuadas por un equipo medico que debe contar con al menos un neurocirujano o neurólogo. HOMICIDIO. I. Homicidio simple. Es la figura residual, la forma más básica de sanción cuando se mata a otro. Parte del articulo 390 hablando del parricidio, luego el 391 que trata el homicidio calificado, y el siguiente 392 habla de cualquier otro caso, ese es el homicidio simple. Es matar a otro sin que concurran los elementos que configuran los elementos de parricidio, homicidio calificado, infanticidio, femicidio, etc. Tipicidad. “El que mate a otro”. Como es un homicidio simple y protege vidas independientes, se comete desde que uno es expulsado del vientre materno. La inclusión del concepto de muerte cerebral hace surgir ciertas problemáticas, ¿qué pasa con las personas que están conectadas artificialmente a un sistema que los mantenga con vida? ¿qué ocurre cuando se desconectan? Se mueren. La desconexión entonces ¿podría significar una acción homicida? ¿cuándo si y cuando no? La respuesta está en si el sistema al que se está conectado busca prologar de manera artificial la vida, no podríamos hablar de homicidio si se le desconecta. En cambio si está dentro de un proceso de sanación o de recuperación y se le quita la asistencia que se le había dado, si podríamos hablar de eutanasia y en consecuencia de homicidio. Cuando el único propósito de la conexión es una prolongación artificial de la vida, podríamos decir que no hay homicidio. Pero se puede opinar distinto. Así entonces el colegio medico de Chile en su código de ética señala que “Toda persona tiene derecho a morir dignamente y que por consiguiente los procedimientos, diagnósticos deberán ser proporcionales a los resultados, el médico procurara siempre aliviar el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar su vida. Ante la eminencia de una muerte inevitable, es lícito que el médico en conciencia tome la decisión de no aplicar tratamientos que procuren únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, que debiendo procurar al enfermo los cuidados paliativos, inherentes a la dignidad de todo ser humano hasta el final de sus días. Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el médico está autorizado para suspender todo procedimiento terapéutico”.

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DERECHO PENAL III El artículo 16 de la ley 20.584 dice: “la persona que fuere informada de que se estado de salud es terminal tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantenerlas medidas de soporte ordinario. En ningún caso el rechazo del tratamiento podrá implicar la aceleración del proceso de muerte”. El homicidio, como todo delito requiere de un resultado, y hay delitos que son de resultado material y otros que no. Los de resultado material es aquel que es perceptible el resultado. En el caso del homicidio aquí el resultado debe ser la muerte, sino muere podríamos entrar al mundo de las lesiones o dentro del inter criminis, el homicidio frustrado. ¿Cómo podría determinar si algo corresponde a un delito de lesiones o delito de homicidio frustrado? Podría ser dependiendo si las lesiones eran mortales o no. Dentro de este mundo de acción y resultado, puede haber interrupciones en el nexo causal, por lo que podemos entrar a analizar si la acción de un sujeto activo creo un riesgo prohibido y fue ese mismo riesgo que se materializo y por tanto hay imputación objetiva del resultado. En otro caso, una persona es asaltado y lesionada con un cuchillo, y muere en la clínica por una infección intrahospitalaria. No obstante llego ahí por la lesión, y la muerte se produjo en parte por la herida abierta, no le era imputable. 9.03.2017 ¿Esa persona podría ser condenada por el delito de robo con homicidio? Podría ser. Según la condictio sine qua non el sujeto podría ser condenado, ¿pero es la causa directa? Caso: una persona subió el cerro, llego a la cumbre y tiro una piedra al aire, justo esa piedra cayó en la cabeza de un viejito. El viejito muere. Se podría estar en un escenario de homicidio culposo o en un escenario donde no hay homicidio en el cual ni siquiera era previsible la muerte. Si nos basamos en criterios de previsibilidad, ¿esta el riesgo prohibido? No, está permitido, en criterios de previsibilidad uno se puede cuestionar la acción del sujeto, ¿permitirle advertir que su acción produciría un resultado¿ pareciera que no, por lo que parece un caso fortuito. Además de la acción, como vimos en Penal I y II, esta la omisión la cual puede ser propia e impropia. La omisión propia es la que esta incluida la conducta típica omisiva en la ley. El caso de la omisión de socorro, es una omisión propia. La omisión impropia tiene la particularidad de requerir la posición de garante y la posibilidad de evitación del resultado de manera que sea equivalente actuar o no actuar. Ej. Caso de la madre que se va de la casa dejando a su guagua sin darle alimento y muere. Le es imputable debido a que no solo tenía la posición de garante sino que también tenía el deber de darle alimento, lo que implica el deber de evitar el resultado que es la muerte. La omisión impropia consiste en definitiva que a la persona se le exige algo y la persona no lo realiza pudiendo hacerlo. El homicidio, ¿puede ser imputable a titulo de acción y de omisión? Si, se requiere posición de garante. El sujeto activo cuando se realiza por omisión estamos frente a un sujeto calificado, y su calificación esta dada por su calificación de garante. El homicidio puede ser realizado por sujetos comunes, es decir, cualquiera puede ser sujeto activo o pasivo pero si se comete por omisión impropia ese sujeto activo esta calificado por la posición de garante. Artículo 494 Nº 14: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.

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DERECHO PENAL III El estar presente no es lo que lo hace responsable, sino que lo es la posición de garante. No es lo mismo alguien que esta en el metro y al lado una persona se tira a las vías del tren, el no es responsable, no seria lo mismo que la posición de un médico cuando opera a una persona, o un padre que esta cuidando a su hijo mientras su hijo nada en la piscina. ¿Cómo sabemos cuando un delito es común? ¿o de un sujeto activo común? Cuando el delito descrito parte diciendo “El que (…)”. También dijimos que en este “El que” esta “mate a otro”, cuando vimos el caso en que uno mataba a su clon había que preguntarse si estaríamos más cerca de un suicidio o homicidio pero si vemos un caso donde un sujeto agarra una pistola y le dice a una persona que se tire porque sino la va a matar. En este caso no se cumple “ el que mate a otro” por lo que estaríamos más cerca de un suicidio, pero no lo es, ¿dónde encontramos la respuesta? En la autoría mediata. Una de las manifestaciones de la autoría mediata donde a otro lo uso como instrumento es la fuerza, el riesgo esta en la acción no visible. Entonces se transforma el autor mediato en responsable penal, en autor mediato del delito de homicidio. Pero hay otras formas de participación en este hecho propio, esta persona ya no le dice “matate tu”, sino que están ambos en un bar, la persona que va a morir amenaza con matarse y el amigo le dice “hazlo te apoyo”, el tipo va y se suicida, el sujeto activo es inductor, si bien ayuda a crear la voluntad, no es suficiente. Además el inductor como característica es un participe, y siendo además suicidio seria atípico, pues el no fue parte. Estaría el auxilio del suicidio, pero es distinto. Artículo 393: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”. Si una persona en un comedor esta conversando con otra, una le presta el cuchillo y el otro se suicida, no es imputable por el delito de auxilio al suicidio. Solo aquel quien tiene el dominio del hecho es responsable de una muerte causada por la misma persona (suicidio). Concepto de persona. El concepto legal del CC en su artículo 55 dice: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídanse en chilenos y extranjeros.” Esto indica que la ley protege individuos, ahora le pregunta es si podemos aplicar el artículo 55 del CC, podríamos aplicar también el 74? Articulo 74 del CC: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”.

Esta parte indica el inicio de la protección penal. Esta norma no se contradice con el aborto. Lo que hace el inciso segunda es otorgar titularidad, no hablar de existencia en sentido biológico como lo hace la CPR. Tipicidad subjetiva. Si estamos en el plano subjetivo. Podríamos decir que hay homicidio con dolo directo el que conoce y quiere el resultado, matar. Cuando la acción de una persona esta dirigida a causar un efecto, uno puede señalar que ese homicidio se comete con dolo directo, pero también sabemos que existe una pequeña diferencia entre el dolo directo y el dolo indirecto.

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DERECHO PENAL III El dolo indirecto o dolo de las consecuencias necesarias, lo conoce y lo acepta, pero no lo quiere en si, sino que es una consecuencia. En este caso la acción no busca la acción indirecta de cometer el homicidio, pero lo reconoce como una consecuencia inevitable de la acción que pretende llevar a cabo. En el dolo eventual, no se actúa para dañar, sino que el sujeto obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso que no descarta; como cuando para ganar una carrera automovilística continua su marcha a pesar de hallar en su camino a una persona que pueda herir con su vehículo, y afronta el riesgo de así hacerlo Cuando concurre el dolo, tendrá la pena de un delito cualquiera doloso. A menos que se exija en la ley un tipo de dolo especial, por ejemplo que se exija dolo directo. En el aspecto subjetivo, en el homicidio por omisión, ¿qué es lo que tiene que haber? Posición de garante, tiene que ver con el conocimiento de la posición, de la situación y de la inevitabilidad del resultado si uno reacciona. Otra corriente dice que hay que mantenerse según la regla general es decir, determinada todas las combinaciones donde puede haber una acción dolosa, una omisión imprudente pero también puede haber una acción imprudente y una omisión dolosa. A veces surge la idea de que normalmente las omisiones no son dolosas, sino que uno deja de actuar por descuido, y por tanto imprudente. El caso del dolo de Weber ha generado una gran discusión en la doctrina, se produce cuando una persona con el animo de matar realiza un acción que no logra consumar el resultado, y luego se realiza una segunda acción sin ninguna intención como por ejemplo tirarlo al río pensando que estaba muerto, pero en realidad ese fue el acto que causo la muerte, pues murió por el ahogamiento y no por la herida inicial. En una primera aproximación podríamos decir que estamos frente a un homicidio doloso frustrado o un homicidio culposo. La doctrina no da una única respuesta a este caso. Garrido Montt dice que lo que hay aquí es un “dolo general” y abarca tanto la primera acción dolosa y la segunda acción imprudente. En el fondo habría un error en la segunda parte que no es esencial en el curso causal por lo que en definitiva como el resultado se produce cae en un mismo supuesto. Un segundo sector de la Doctrina encabezado por Politoff, Matus y Ramírez, señalan que en realidad si la acción es separable, habría un concurso real de delitos, ya que se pueden cometer 10 homicidios frustrados en una misma persona. Si se puede separar entonces estaríamos en presencia de un solo homicidio doloso. Situaciones de error en el homicidio: ¿Qué pasa si yo quiero matar a mi ex pareja, pero en realidad por un descuido a quien mato, es a mi conviviente? Aquí importa el error en la persona, pues es distinto un homicidio simple de un parricidio. 14.03.2017 El homicidio es un delito común, ¿por qué? Porque dice “el que”, podría hacerlo cualquiera. Respecto del sujeto activo, solo mientras se considerare como omisión, ahí si se toma una calidad especial, por ejemplo la posición de garante del padre respecto de su hijo. En un suicidio en que alguien me ayuda a matarme a mi mismo, ¿quién tiene responsabilidad penal? Por ejemplo el que vende el arma a Pepito siendo que Pepito le dijo al vendedor que se quiere suicidar. Otro ejemplo: Pepito le dice al taxista que lo deje al lado de la farmacia porque la va a asaltar, pero el taxista no sabía. Estos ejemplos son conducta neutrales, actúan dentro del riesgo permitido, el caso del taxista el traslada a personas a lugares. Ellos contribuyen, pero dentro del riesgo permitido.

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DERECHO PENAL III Si uno actúa en un ámbito neutral, por ejemplo el micrero ve que están asaltando a personas atrás de la micro, y no baja de la micro, esta actuando en situaciones neutrales, no se le debería imputar responsabilidad. Obviamente hay matices, dependerá del caso. No hay un deber de solidaridad penalmente exigible. Artículo 15: “Se consideran autores: 1°. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2°. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3°. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.

En el suicido el autor ejecutor es el mismo que el sujeto pasivo. II. Homicidio culposo o cuasidelito de homicidio. Artículo 492: “Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización”.

Es aquella acción que resulta en la muerte de una persona sin que haya existido la intención de matar por parte del autor, siendo el resultado una consecuencia de su imprudencia o descuido. ¿La persona quería pasar la luz roja? Si, pero ¿quería atropellar a la señora? No. Ese resultado es producto de su negligencia o descuido. III. Homicidio praeter intencional. Dice relación con una acción dolosa que termina en un hecho más grave imprudente, de tal manera que la muerte es producto de la imprudencia de la persona. Se configura cuando una persona con dolo de lesionar, agrede a otra causando posteriormente su muerte, de forma que el resultado de su conducta excede la voluntad que lo acompañaba. El quería una cosa, pero resulto en algo más grave. Caso: cuando alguien le pega un combo a alguien, acción destinada a causar una lesión en esa persona, pero la persona se resbala por el golpe, y se golpea la cabeza contra el suelo, provocando su muerte. No es doloso, es imprudente. ¿Cómo resolvemos esto? En algunas legislaciones esta recogido, en el caso de Chile se discute si puede ser un concurso ideal de delitos entre un delito dolosos de lesiones con resultado de muerte o si bien puede ser considerado directamente como un dolo eventual. ¿Por qué podría haber dolo eventual?

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DERECHO PENAL III La persona tenia perfectamente claro que podría haberlo matado, a la persona le era indiferente la muerte del otro. En cambio si le era imprevisible, es decir le pega un combo pero el otro cae por imprudencia de la victima, en realidad solo debería sancionarse por delito de lesiones. Si el curso causal está fuera de los resultados previsibles, no puede imputársele responsabilidad penal al que inicio la acción. Si fuera de alguna manera previsible, la otra opción seria castigarlo en un concurso ideal. La jurisprudencia del 2005 de la CS, dice que los requisitos de los homicidios praeter intencional están constituidos en primer término por la acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente a la víctima y en segundo lugar por la ausencia de dolo de matar. Es decir, no solo que no haya querido la gente provocar la muerte sino tampoco que habiéndose representado ese resultado como un evento probable allá ratificado o asentido su concurrencia. Antijuridicidad en el delito de homicidio. La legitima defensa es común, no hay causales de justificación especial, hay que atenerse a causales generales. Hay dos situaciones que tienen relevancia práctica para la antijuridicidad. • Muertes en actividades quirúrgicas. Los médicos están llamados a sanar, y si matan son homicidas, dependiendo si concurren ciertas circunstancias. Las operaciones quirúrgicas tiene el potencial de provocar la muerte. Estaría dentro de lo posible que esa acción termine en una muerte, ¿con que causal de justificación la podríamos relacionar? con el artículo 10 número 10 “ el que obra en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. Cuando no se haya respetado la lex artis, se le podría imputar. Estas conductas estarían dentro de lo que conocemos como riesgo permitido, aquellas cosas o actividades que toleramos aun cuando puedan provocar acciones peligrosas, es igual que el tránsito de autos. Mientras se controlen las circunstancias y se respeten las normas, se permite. El procedimiento quirúrgico nunca puede tener como fin provocar la muerte de la persona, lo que no significa que no se puedan producir muertes dolosas. Por ejemplo el doctor que opera al delincuente que ayer asalto su casa, si le comenta al médico de al lado, podría tomarse como homicidio, porque hay una asunción voluntaria del medico cuando accede a operarlo, obviamente hay matices y dependerá si la muerte del delincuente era eminente o no. • Muertes en contextos deportivos. Hablamos de deportes peligrosos, como el boxeo. En esos ámbitos, hay reglas, no es lo mismo que dos personas se acuerden golpearse en la calle a que estén en una cancha de boxeo en un instituto o gimnasio. Mientras se pueda asimilar al ámbito deportivo, no hay responsabilidad. Si el golpe esta dentro de lo que se puede hacer, no hay responsabilidad y las lesiones están absorbidas por el contexto social. Consentimiento de la víctima: Dentro de las causales de justificación había una que se discutía que era el consentimiento de la victima. No se aplica para el homicidio, porque la vida es un bien jurídico indisponible. Entonces, aun cuando la victima consienta que ese tercero actúe este no lo puede realizar a menos que este dentro del ámbito permitido. El auxilio al suicidio (artículo 393), tiene una doble particularidad, es el que conocimiento de causa y prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte. Por lo que, si con conocimiento de causa la muerte no se realiza ese acto no va a ser punible. Respecto de la delimitación entre el homicidio y las lesiones, ¿cómo podríamos determinar las diferencias?, si la persona queda viva ¿se produce un delito de lesiones doloso consumado o un delito de homicidio frustrado? Esto tenemos que

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DERECHO PENAL III resolverlo a partir de la zona o el tipo de lesión que se provoco, si la lesión en términos científicos era compatible con la muerte y la persona se salvo porque tuvo una intervención oportuna estaríamos hablando de un homicidio frustrado. En cambio, si la lesión por muy grave que fuera no compromete órganos vitales podríamos hablar de un delito de lesiones. IV. Homicidio calificado. ¿Qué lo vendría a calificar? Las calificantes (valga la obviedad). Incluye causales como alevosía, premeditación, etc. Estas causales no forman una agravación del homicidio simple sin que estas circunstancias califican y vuelven a un delito distinto que se llama “homicidio calificado”. Las agravantes están contenidas en el artículo 12. No es un homicidio con agravante, si fuese así la pena seria la establecida para el homicidio simple en su máximum en cambio el homicidio calificado tiene su pena especial. La pena del homicidio calificado es de presidio mayor en su grado mayor a presidio perpetuo, ¿cuál es la pena del homicidio simple? Presidio mayor en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años). Todas estas causales o calificantes tienen como común denominador que son conductas especialmente odiosas que reflejan una especial maldad que el legislador a decidió castigar con mayor intensidad. Al igual que el homicidio simple se concreta con la misma acción de matar, pero con la concurrencia de otras causales. Además este mismo hecho no puede ser calificado como parricidio ni como infanticidio. Este delito es un “delito de hipótesis múltiple”, es decir tiene una relevancia especial, pues basta con que concurra solo una para que se configure como homicidio calificado. Circunstancias calificantes: • Alevosía. Artículo 391: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosía”.

Una primera forma de alevosía es la traición, por ejemplo el amigo que te abraza, saca un arma y te mata por la espalda. Genera una confianza para aprovecharse de ella, no es que uno mate a su amigo, sino que uno aprovecha esa confianza para provocar esa muerte. Es ocultar la verdadera intención. Se crea una circunstancia para que la victima baje sus niveles de protección, y así matarlo. En cambio, una segunda forma de la alevosía es el actuar sobre seguro, que se refiere al aprovechamiento de las circunstancias materiales, que también aumentan la indefensión de la victima o que le permitan al autor realizar la conducta sin riesgo para él. Por ejemplo, cuando se hace de una manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el animo hostil hacia la victima del delito. De modo que, coloco a la víctima en condiciones de imposibilidad de defensa. Cuando se emplean medios o formas en la ejecución de un hecho que tienden directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor que proceda de la defensa que pudiere prestar el ofendido. Consiste en 9

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DERECHO PENAL III actuar creando o aprovechándose directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del autor. Ej. El hecho de que el ataque sea por la espalda sin darle ninguna oportunidad a la victima de defenderse demuestra un claro aprovechamiento y de la indefensión de ella y del animo alevoso. 16.03.2017

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Politoff, Matus y Ramírez dicen que la premeditación y el veneno no son más que formas específicas de la alevosía. Por premio o promesa remuneratoria. Artículo 391: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Segunda. Por premio o promesa remuneratoria”.

Tiene que ver con una motivación, básicamente uno entiende que esto tiene un contenido económico. Esta calificante particular del homicidio viene del “latrocinio” es decir matar por lucro. No es necesario que se cumpla la promesa, sino que se cumpla el acto. Podríamos decir que hay más de un autor, un mandante, un mandatario, y una víctima o sujeto pasivo. El mandatario es el que mata, es decir el autor inmediato o directo, también llamado ejecutor. El mandante podría ser un autor mediato, un co – autor, o un inductor, sin embargo es solo uno de ellos, ¿cuál? Descartamos el autor mediato pues no usa al mandatario como un instrumento, sino que por promesa, no lo usa como un objeto. Una parte de la doctrina dice que es responsable el mandante como co – autor de homicidio calificado pues es un delito de participación necesaria. Pero, ¿podría ser también inductor? El que estaba dispuesto a ejecutar el acto, le dice al mandante que quiere matar a otro, y el otro le promete plata, en ese caso no podría ser inductor porque no no hizo nacer en el otro la voluntad de matar. Pero podría si crease la voluntad en él. La doctrina se divide entre si es co – autor e inductor. En general el inductor crea la voluntad delictiva de una manera más inmaterial, por lo que se dice que es un delito de participación necesaria, es decir un co – autor. Garrido dice que es una conducta pluri – subjetiva, que en definitiva requiere la participación necesaria, por lo tanto aunque la ley diga “por premio”, se refiere a que alguien debió haberlo ofrecido por lo que habría co autoría. Lo mismo dicen Politoff, Matus y Ramírez, que dicen que todos de cierta manera tienen el dominio del hecho, lo que los hace co-autores del delito. Otra parte de la doctrina, como Etcheverry, señala que en estricto rigor a través de una interpretación restrictiva de la norma, el mandante seria un inductor del delito, o al único que podemos responsabilizar por homicidio calificado seria al mandatario que lo hace “ por premio”, y al mandante podríamos aplicarle la agravante del artículo 12 número 2 que dice “ cometer el delito mediante premio o promesa” . Lo relevante entonces, es la existencia de un acuerdo y el contenido de la prestación debe ser necesariamente económica por lo que no vale otro tipo de ofrecimiento de prestaciones.

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DERECHO PENAL III “Por premio o promesa” es una contraprestación económica por la realización del delito que a la vez es el motivo de su comisión. Hablamos de dos supuestos coautor e inducción y Echeverry entendía que estábamos frente a un supuesto de inducción. Además tenia otra razón Etcheverry, que es la norma del artículo 64 del CP. Artículo 64: “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.

Este artículo demuestra la comunicabilidad de las circunstancias personales y materiales. Echeverry dice que ejecutar el delito por premio en realidad lo que hace es atribuirlo a una circunstancia personal por lo que en consecuencia no se comunicaría. Por tanto no obstante ser inductor, seria un inductor de un homicidio simple, atribuyéndole la agravante del artículo 12 Nº 2. Esto lo dice la doctrina minoritaria. •

Por medio de veneno. Artículo 391: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Tercera. Por medio de veneno”.

La agravante del 12 número 3 también hace referencia al veneno pero con más riesgos, es más catastróficos, como envenenar una cañería o un lago. Esta agravante se refiere a medios de comisión catastróficos. Respecto del veneno: “Es cualquier sustancia nociva que en poca cantidad pueda causar la muerte o al menos un daño grave a la salud de la víctima”. Es relevante que sea en poca cantidad, pues todo en exceso es malo. Algunos autores consideran que podría ser un tipo de alevosía, pues actúa sobre seguro, pero lo que lo diferencia es que lo que mata es el veneno que esta dentro del cuerpo, es un aprovechamiento material. Además hay un carácter en el veneno que es insidioso u oculto, al ingerirlo existe una idea de que se consuma “desapercibido”. Con todas estas características, ¿qué ocurriría si yo agarro el frasco, le agarro el cuello a la persona que quiero matar y le meto el veneno a la fuerza? Se asimilaría más a que yo le enterrara un cuchillo a lo que vimos del veneno del artículo 391. •

Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Artículo 391: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”.

El artículo 12 Nº 4 también habla de ensañamiento, pero la calificante habla del sujeto pasivo. Como calificante del homicidio, el ensañamiento es aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.

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DERECHO PENAL III La distinción está en la deliberación, uno quiere que el otro tenga ese sufrimiento, lo que hay que probar en un juicio es que la persona tenia la intención, fue deliberado. Hay un aspecto objetivo valorativo que es el carácter inhumano. El aumento del dolor tiene un condición objetiva, que es que el nivel del dolor alcance el nivel de inhumano. El dolor debe ser pretendido por el sujeto activo, es decir sabiendo y queriendo. Por lo mismo no basta con la circunstancia fortuita en que por el contexto se causó mayor dolor, como caer accidentalmente en un hoyo lleno de cactus, muriendo al final lentamente. Tiene que demostrarse la deliberación. •

Con premeditación conocida. Artículo 391: “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Quinta. Con premeditación conocida”.

Que sea conocida se refiere a que tiene la idea en el tiempo, hay una mayor reflexión. La premeditación se puede probar por testigos, informe pericial, pero no la confesión. La premeditación tiene que ver con una condición reflexiva que ha hecho el autor respecto del delito. Ese no tiene una definición expresa, por lo que se han establecidos distintos criterios para establecer cuando concurre. Los criterios son: o Extensión temporal: Comprobar que la decisión de realizar el hecho se ha mantenido en el tiempo. Es un criterio de extensión temporal que indicaría un mayor reproche. Hay una mayor deliberación. El problema de este criterio está en que no es suficiente. o Psicológico: hay una frialdad de animo. Carrara dice que para determinar la premeditación hay que considerar el factor cronológico pero además hay que exigir una especial intensión, una frialdad de animo en el sujeto, de manera que la persona podría haber visto los pros y contras del delito. Es tener la capacidad de planificar sus actos, incluso planificar los medios para llevar a cabo el delito. Un ejemplo de esto podría ser un mapa con instrucciones, ahí se podría probar. o Sintomático: Garrido dice que forma parte de la comisión del delito una cierta malignidad. Debe comprobarse una mayor malignidad en el actuar, porque también por ejemplo puede ser un homicidio por eutanasia, lo que se hace es elaborar un plan para que la persona muera con el menor dolor posible, aquí no hay maldad. 21.03.2017 ¿Bastara solo uno de los criterios, como la extensión temporal? Estos criterios se suman, tiene que ser coetáneos. El criterio temporal nos sirve cuando a pasado mucho tiempo, el problema pasa cuando hablamos de poco tiempo. Entonces, empezamos a decir cuando es premeditación, diez minutos, una hora, un día, dos días, etc. Por lo que, en espacios de tiempo no tan extensos parece que no es el único criterio que debe aplicarse. Por ello, hablamos del criterio sicológico este tiene que ver con una actitud que logre probar la mantención de la intención delictiva que de alguna manera refleje frialdad de animo. De esta manera podemos ver si la persona tenía la capacidad de juzgar sus actos, planificarlos e incluso planificar los medios por los cuales llevaría acabo el delito. Garrido señala que se debe acompañar a demás de los criterios mencionados otro criterio que es el sintomático, donde junto con los anteriores mencionados debiésemos poder determinar en el caso concreto para poder aplicar la agravante de premeditación una mayor malignidad, es decir, que esa acción vaya de la mano con una 12

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DERECHO PENAL III mayor malignidad porque si no casos como el homicidio por piedad donde esta todo esta fríamente calculado en el tiempo y planificado para efectos de provocar una muerte menos dolorosa posible parece que no seria concordante con la justificación de aplicar la agravante de premeditación. Cuando hablamos de las agravantes estas venían a demostrar una mayor malignidad por lo tanto si lo que estos haciendo es aliviando el dolor o haciéndolo con ese sentido no estaría el aspecto subjetivo. La premeditación debe ser conocida y que sea conocida significa que tiene que constarle a terceros y que puede probarse por cualquier medio excepto la confesión puesto que aquí no estamos hablando de una simple agravante sino que de una calificante por lo tanto forma un tipo penal especial y siendo la premeditación algo integrante del tipo no se puede dar probada por la sola declaración. En general la premeditación es la forma más implícita dentro de lo que era conocido como asesinato, se entendía incorporado, pero se ha dejado atrás por la dificultad probatoria, ya que es una circunstancia ligada con la subjetividad si le incluimos la frialdad de animo y la malignidad. Demás está decir que en el caso del homicidio también está la agravante y al igual que la alevosía solo se aplica en los delitos contra las personas. La CS señala que la calificante de premeditación requiere de dos etapas: 1) En que el agente antes de optar la decisión de ejecutar el hecho, reflexiona y medita las ventajas y desventajas de perpetrar. 2) Una segunda etapa en la que perseverando en la decisión tomada pero antes de ejecutar el hecho, discurre sobre la forma de poner por obra su propósito, escogiendo el lugar y los medios, no requiriendo ser minucioso pero si revelador de alguna resolución firme e invariable durante el lapso que medie entre ella y la ejecución del hecho. Además la premeditación debe ser conocida, la que nada tiene que ver con una comunicación a terceros sino que implica tan solo la advertencia que no puede ser presumida, y que sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de la confesión del autor, ya que son elementos integrantes del hecho punible. Aspecto subjetivo del homicidio calificado: Cuando hablamos de aspecto subjetivo se refiere al dolo o la imprudencia. ¿ Es posible configurar un cuasi delito de homicidio calificado? No, porque las calificantes requieren dolo directo aunque hay parte de la doctrina que acepta el dolo eventual, jamás habrá negligencia, por lo tanto cualquier cuasi delito de homicidio va a ser de homicidio simple. ¿puede haber un cuasi delito de homicidio calificado por alevosía? No. La mayoría de la doctrina dice que solo procede el dolo directo. Respecto de las circunstancias del veneno hay algunas particularidades. Se discute en algunos casos si es posible aplicar la calificante del veneno cuando el homicidio se produce por dolo eventual. Por ejemplo una persona vierte veneno por descuido o sin saberlo en la copa de otra, que luego la ingiere, ¿hay homicidio calificado por el uso del veneno? No, por que hay descuido, no hay un sentido insidioso ni similar a la alevosía. Ahora un segundo caso: si lo vierte en una comida, en una cantidad idónea para provocar la muerte, pero no le interesa el resultado o quien muera. Podría ser considerado homicidio calificado con calificante el veneno, aquí habría dolo eventual, porque no le interesa quien muera sino que muera alguien, seria la misma solución que el error en la persona. Otro sector opina que para efectos de calificar al homicidio calificado por veneno, debe ser con dolo directo.

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DERECHO PENAL III Los que dicen que esa supuesta indiferencia hacia el resultado no es una excusa admisible, es una indiferencia moral que en realidad es inadmisible para efectos de minorar la responsabilidad penal. Ahora un tercer caso: se vierte veneno para matar a otra (por ejemplo a Pepita), pero un tercero (Pedro) toma esa sustancia, ¿qué habría? Hay un error en la persona, y como el delito de homicidio calificado es “matar a otro”, se cumple con el delito. La CS en su rol 6345 dice “que la persona no es parte integrante del tipo en este tipo de delitos, por lo tanto el error en su respecto no tiene repercusiones”. Concurrencia de múltiples calificantes: ¿Qué pasa cuando ocurre más de una circunstancia? Bastaría solo con que se cumpla una de las calificantes. La respuesta no esta en el principio pro reo porque este principio a sido en general usado como el principio “ buena onda”, por lo que tiene que haber una justificación no de merecimiento de pena sino que de compatibilidad en las normas penales. Estamos frente a un delito de hipótesis múltiple que se completa con cualquiera de estas hipótesis, si concurren dos sigue siendo el mismo delito y por lo tanto como el delito se completa con cualquiera de estas hipótesis no podemos aplicarle la agravante genérica porque ahí habría una infracción al principio non bis in ídem. Hay que recordar lo que dice el artículo 63: “No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”.

¿Cuál es el ámbito en que el juez puede moverse con libertad a la hora de la determinación de penas? Artículo 69: “Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”. Seria una segunda hipótesis, es el lugar jurídico idóneo para efectos de otorgarlo una mayor pena en el caso concreto. Un segundo problema es determinar la similitud o no de las circunstancias agravantes y calificantes. Alevosía y premeditación serian iguales a las agravantes Pero en el veneno es distinto, y en el ensañamiento tampoco es igual. En estos dos últimos casos, ¿se podría aplicar la agravante de veneno junto a otra calificante? La agravante de veneno señala que debe provocar grandes estragos o sea daños a otros bienes jurídicos distintos al de la vida. Profesor es de la idea, salvo que se haga otro delito en particular, no debería aplicarse la agravante porque el veneno esta parcialmente incluido por lo menos respecto de esa persona entonces no hay motivo para aplicar una mayor responsabilidad penal salvo que haya cometido directamente otro delito pues en tal caso habría concurso y tendríamos que definir si estamos frente a un concurso real o ideal. Lo mismo con el ensañamiento, pues el del artículo 12 habla de “otros males”, en cambio el calificante del 391 habla del “mal causado”. V. Parricidio. Tradicionalmente ha estado el concepto o la idea del pater familias, es de los primeros delitos que se han creado. La pregunta que se hace la doctrina es si será un delito autónomo, o una conducta agravada del homicidio. Se ha concluido que es un delito autónomo, y la razón es que cuando se describe el homicidio se trata en un artículo aparte por lo que el legislador lo trata como una figura distinta. 14

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DERECHO PENAL III El artículo 390 dice: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”. Son ciertas calidades de personas, y si hablamos de familia, nos referimos a relaciones consanguíneas de familia. Caso: Nabila Riffo. Hechos: 1) Ex conviviente. Hacha en un inmueble. Entra amenazando de muerte. En esta primera hipótesis, hay un ex conviviente que entra de manera forzada a un inmueble, y a su vez entrando con un hacha, amenazada a su ex conviviente Nabila. Ya sabiendo que hay dos conductas que podrían ser constitutiva de delito: violación de morada y amenaza de muerte. Como defensor uno debería alegar un concurso aparente de delitos. 2) Acusado à ex conviviente con quien tiene dos hijos en común. Nabila huye por la calle, comienza persecución por parte de él. La golpea con concreto en la cabeza. Queda en riesgo vital. à habría intento de homicidio en calidad de frustrado, pero es ex conviviente por lo tanto la estar calificado la ley lo tiene determinado como femicidio. Luego de irse, el ex conviviente vuelve para con un objeto punzante, quitarle los ojos, perdiendo la vista de manera irreversible. Artículo 397 N º 1: “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme”. Estaríamos frente a un parricidio frustrado, o ante un delito de lesiones graves, o incluso otro delito que tiene que ver con la mutilación. Una opción seria decir entonces que estamos frente a : a) Parricidio frustrado. b) Delito de lesiones graves. c) Mutilación de miembro grave. Si el fiscal elige acusarlo por el primer delito, ¿cuál seria el problema? Podría aplicarse parricidio frustrado con agravante de ensañamiento. Sin embargo, ¿cuál tiene mayor pena? Por estrategia parece que al fiscal no le conviene decir que todo es un mismo hecho, sino que hay más de un acto, porque se fue y volvió. Serian momentos distintos, la persona seguía siendo responsable de sus actos, y si volvió para intentar consumar su propósito original, estaríamos dentro de una unidad jurídica acción delictiva.

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DERECHO PENAL III En conclusión, lo que le conviene al fiscal es decir que hay dos delitos, primero decir que hay mutilación ¿por qué? Porque si dijese lesiones gravísimas estaría absorbida por así decirlo por el femicidio. Entonces hay delito de mutilación reiterada (por los ojos) y de parricidio frustrado (u femicidio). 23.03.2017 Dentro del parricidio vamos a distinguir grupos: • Ascendientes – descendientes (padre, madre e hijos). • Cónyuge – ex cónyuge. • Conviviente – ex conviviente. • Femicidio = mujer como sujeto pasivo (víctima). Pena del parricidio: presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Cuando hablamos de parricidio debemos ser cuidadosos porque podría haber infanticidio. Infanticidio à Artículo 394: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”.

Pena del infanticidio: presidio mayor en su grado mínimo a medio. Se dice que el infanticidio es un delito privilegiado respecto del parricidio, pues coinciden el padre, la madre y los ascendientes. Es privilegiado por la pena, es más baja. En el fondo cuando uno pudiere discutir si estamos en presencia de las 48 horas, si hubiese alguna duda, se producirá un concurso aparente de leyes penales, y se decantara por el principio de especialidad, ese vendría siendo el ejercicio que en derecho penal debemos hacer para resolver. En realidad el parricidio ¿es una forma agravada del homicidio o es un delito autónomo? Es autónomo porque está en un artículo distinto al homicidio, en el artículo 390. En segundo lugar se ha dicho que la especial designación que recibe el que comete el delito, es decir el parricida, también da lugar o a pensar que se quiere establecer un tipo penal diferenciado del homicida en el homicidio. Como tercer argumento, se emplea un concepto distinto del parentesco que se ocupa en otros lugares, como en el art. 13, no es simplemente matar a un pariente, sino que un ascendiente o descendiente, no se agrava en razón del parentesco. No es el artículo 13, el artículo el fundante, sino que se trata de un delito distinto que tiene otro campo de aplicación con respecto a los parientes. Es un delito especial, autónomo e impropio. El delito especial propio es aquel en que solo puede cometerlo el sujeto calificado, sin que este delito tenga un correlativo en un delito común. Por ejemplo: la prevaricación, pues es un delito que solo puede cometer el juez, por lo que alguien que no es juez nunca podrá cometerlo, ni ser co –autor de ese delito, responderá por otras normas como cómplice, pero nunca como autor. *Lo impropio o propio dependerá de la calidad del sujeto. Artículo 13: “Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor”.

Otro argumento, es que el 390 al definir las calidades no lo hace en forma circunstancial, es solo un tipo penal, no es un accidente dentro del tipo penal, sino que es parte importante del delito.

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DERECHO PENAL III Dentro de las criticas que se le hace al tipo penal de parricidio están: - Es una nomenclatura antigua que muchos han ido abandonando porque es difícil justificarlo más haya de un reproche moral, después de todo la importancia de la vida humana es independiente si se es hijo o pariente. En realidad tiene como criterio fundante una cosmovisión que se ha ido abandonando, donde primero esta la idea de que el núcleo de la sociedad es la familia, y es el padre el núcleo de esta, lo cual hoy en día con todos los tipos de familia ha ido cambiando. - Otra crítica que se le ha hecho es que a veces, precisamente esa relación de padre e hijo o madre e hijo, no permite que se aplique como atenuante el artículo 13, ¿qué ocurre cuando el motivo de dar muerte al padre es por el constante abuso de este a su hijo? Nos vemos impedidos de poder alinear o morigerar la responsabilidad penal porque inmediatamente en vez de ser un homicidio con la aplicante del 13, es un parricidio en vez de ser un homicidio, por lo que sería un contra sentido que hace criticar el concepto de parricidio per se. Respecto del bien jurídico protegido en el parricidio, es la vida independiente, pero de ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados respecto de la gente, y que además se encuentran tipificados en la norma. No son los lazos sentimentales los que protege, sino que los lazos sanguíneos, vínculos nacidos de la paternidad, por el valor social que implica más que la muerte de un tercero. Cuando el legislador ha querido incluir a los parientes por afinidad, los incluye por ejemplo en el Art. 13 y 17 inciso final. Por el principio de tipicidad, es el padre, madre, etc. Sujetos: Es un delito de resultado, y que hay un circulo determinado de autores y víctimas, de sujetos activos y pasivos, por lo mismo decimos que es un delito especial impropio. Antes era padre, madre, hijos y descendientes, después se agregaron además el cónyuge, ex cónyuge, etc. Se han ido encontrando mayor cantidad de conductas. a) Consanguíneos en línea recta (ascendientes – descendentes): Podría ser el nieto, incluso el bisnieto, pero tiene que conocer las relaciones que lo ligan. ¿Qué pasa con el hijo adoptado? No es por afinidad, se considera consanguíneo en la ley de adopción. Es una ficción legal, para todos los efectos civiles, es un hijo consanguíneo. Esta ley de adopción habla de una ficción legal, por la cual se extingue las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia natural, para todos los efectos civiles (no todos los efectos legales), Garrido dice entonces que estos efectos no tienen relevancia para el ordenamiento jurídico penal, por lo que no seria aplicable para el parricidio. Sin perjuicio de los efectos civiles, de esta ficción legal, no es total la calidad de adoptado, porque el adoptado no puede contraer matrimonio con un pariente consanguíneo, por ejemplo se mantienen las inhabilidades con el pariente de sangre. ¿Qué ocurre con la igualdad ante la ley con respecto al adoptado? al parecer el adoptado tendría más posibilidades de cometer parricidio que una persona normal, porque lo cometería con respecto a su adoptante y su padre biológico. Seria una analogía in malam partem. Ya que estaríamos extendiéndolos a supuestos no considerados por el legislador. La ley de adopción conserva intacto los vínculos de sangre para los efectos de los impedimentos que la ley civil señala para contraer matrimonio. De tal forma, si el legislador los respeta para el matrimonio por igual razón han de respetarse para efectos del parricidio.

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DERECHO PENAL III Por lo que si un adoptado mata a su adoptante, es un homicidio y no un parricidio que un delito especial impropio. b) Cónyuge – ex cónyuge. El cónyuge o el matrimonio se posiciona como un elemento normativo del tipo, por lo que hay que ir a la institución del matrimonio regulado en el CC. Para poder aplicar esta figura, requiere que el matrimonio haya sido celebrado válidamente como dicta la legislación, en ese sentido la separación de hecho no estaría en esa calidad, el divorcio estaría dentro del tipo “ex cónyuge”. Ahora si el matrimonio fue declarado nulo, puede considerarse como parricidio pues convivieron alguna vez juntos. ¿qué pasa si se estaba pidiendo la nulidad pero esta no ha sido declarada, y en ese proceso se mato al cónyuge? Esta norma permite que no haya confusión, pues incluye cónyuges, convivientes y ex. ¿Qué pasa con la bigamia (estar casado dos veces)? El otro no puede estar sujeto a protección jurídica puesto que si es nulo o anulable, no reconocido porque tiene objeto ilícito no se le va a poder dar protección penal. La jurisprudencia de la CS del 97´dice “cada tipo penal desempeña una especifica función de protección de un bien jurídico necesitado, por lo que no resulta aceptable sostener que una misma relación vital como lo es el matrimonio contraído existiendo uno anterior no disuelto pueda originar el objeto jurídico valioso protegido por el tipo de parricidio, ya que dicha situación ilícita se encuentra repudiada como bigamia, así el matrimonio de bigamia no puede constituir ni originar el valor jurídico amparado por el tipo penal del artículo 390, ya que dicha norma castiga la agresión aun matrimonio licito y no antijurídico, esto es la unión monogamia reconocido en nuestro orden jurídico no al ataque a un vínculo poseedor de un motivo de nulidad perfectamente verificable .” Estas discusiones han perdido validez por el ámbito de aplicación, pues ya no se protege solo a los convivientes, sino que a los ex también. c) Convivientes – ex convivientes. No es solo algo físico, sino que poder probar lazos sentimentales que además estén proyectados hacia un proyecto de vida en común. Esto fue incorporado por la ley 20.066 que regula la violencia intrafamiliar. La relación de convivencia puede definirse como una unión de carácter factico que se orienta a la creación de una vida en común , siendo este el elemento que le da la relevancia jurídica digna de protección , la cual debe ir acompañada de una cierta estabilidad a través del tiempo, y además ser patente o notoria. El compañero de piso o roommate no seria conviviente, la convivencia entonces se vuelve un concepto normativo y como cualquier concepto normativo los juicios de valor le competen al juez para efectos de calificarlo. Una hora de vida en común, un día, o una semana, dependerá del juez al ver los antecedentes. Pues pudo haber sido una pareja de 10 años de pololeo que se acaban de ir a vivir juntos, o una pareja que recién acaban de comenzar una relación, dependerá del caso. ¿Qué pasaría con el pololeo? Tienen que cumplir con los requisitos de: permanencia en el tiempo, proyecto de vida en común, y lazos sentimentales. Da lo mismo si son relaciones heterosexuales y homosexuales. ¿Por qué no se excluye a los homosexuales? La convivencia es un elemento indeterminado, y al ser indeterminado no es posible aplicarlo de manera restrictiva en el sentido de que no se incurre en analogía in malam partem cuando se extiende a ellos, es decir considerar la convivencia igual para las parejas heterosexuales como homosexuales a lo más podría

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DERECHO PENAL III considerarse como un interpretación extensiva de la norma por lo que no alcanzaría a vulnerar un supuesto no comprendido en la ley, es decir, no alcanzaría a entenderse como una analogía. La convivencia en si, es un elemento genérico. Una segunda razón esta en el artículo 5to de la ley 20.066, el cual modifico el art. 390 que al momento de definir violencia intrafamiliar, señala que constituirán actos de maltrato todo comportamiento que perturbe la vida o integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge respecto del sujeto activo o una relación de convivencia con el. Además el espíritu del legislador era extender los posibles sujetos pasivos de violencia intrafamiliar a todo tipo de relaciones de carácter interpersonales y familiares. Una cuarta razón es que no habría analogía in malam partem. Una interpretación sistemática de la ley debe conducir a la conclusión que estamos sosteniendo, es decir, es posible aplicarla a personas del mismo sexo. d) Femicidio. La ley incorpora no solo al ex cónyuge y ex conviviente, sino que además incluye el inciso final el concepto de femicidio. Es por esto entonces que el sujeto pasivo es la mujer, lo que permite considerar también femicidio a la violencia de mujer contra otra mujer. ¿Cuál es la razón del aumento del injusto que el legislador establece al extender la figura al ex cónyuge y al ex conviviente? Había un aumento en el estado de indefensión de la victima, pues hay más cosas involucradas que la mera acción de matar. Se entiende que la victima ha muerto con la que existió un vinculo de confianza o cariño, por lo que se encontraría en una posición disminuida para resistir o defenderse de la agresión, lo cual lo agrava. No se contempla un límite de tiempo. Problema: sabemos que el homicidio se puede cometer por omisión o acción. ¿Y el femicidio? Gran parte de la doctrina dice que no se puede cometer parricidio por omisión, puesto que ya se esta en posición de garante a la que se recurre por parentesco y se incurriría en el non bis in ídem al castigar por la omisión y por el parricidio. Otros opinan que la posición de padre no seria posición de garante, sino que es la situación, el caso lo que lo hace tener posición de garante. 28.03.2017 Del parricidio los sujetos activos no vale lo de afinidad, no vale respecto del adoptado, solo cuando mata a padres biológicos, porque la ley de adopción dice que es una ficción legal para efectos de la ley civil, sino sería doblemente candidato a cometer parricidio, se hace para mantener la igualdad de condiciones. Femicidioà el sujeto pasivo es la mujer. En una relación homosexual entre dos mujeres puede haber femicidio ¿Será posible entender el parricidio cometido también por omisión? No, puesto que podría coincidir la ley, siendo la propia la ley la que establece el estado civil y el vínculo de consanguinidad. Por otro lado, estaría tomándose en cuenta no solo para catalogar el delito como parricidio, sino que

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DERECHO PENAL III también para efectos que a través de esa posición de garante se acredite la omisión. Entonces, por eso algunos autores señalan que no es posible aplicar el parricidio por omisión y básicamente sin discusión cuando se trata de la misma posición de garante. Podría ser discutible si es que hubiere otra posición de garante porque ahí no habría non bis in ídem. Por ejemplo, si la omisión no se diera por el hecho del padre sino que por una asunción voluntaria, estaba el padre jugando con el niño en la piscina y lo tira para que aprenda a nadar, lo deja ahí el se va al baño y el niño muere. En este ejemplo, hay una asunción voluntaria puesto que el mismo puso el riesgo y por lo tanto se podría legítimamente justificar de que la posición de garante por la que se califica la omisión no se repite en términos de la ley y por lo tanto podríamos aplicar el parricidio por omisión. Típico caso que se puede discutir es la madre que después de 48 horas deja de alimentar a su hijo. o La primera postura es de Politoff, Matus y Ramírez que dicen que no es posible cometerlo por omisión ya que las relaciones que se pretender proteger son los lazos de consanguineidad del matrimonio, y la relación de convivencia, que serian las mismas fuentes que generan la posición de garante. Entonces no podría ocuparse nuevamente para agravar y ponerle mayor penalidad puesto que se infringiría el principio del non bis in ídem. Artículo 63: “No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”.

o

Otra postura es la de Garrido, quien sostiene que el parricidio es una figura autónoma, como un delito especial propio. La relación entre el actor y la victima en el parricidio no es agravante, sino que una parte del tipo penal. Dice: “Son distintas la obligación civil de actuar que tiene su origen en la relación parental en la cual no interviene la ley penal, y el estado civil como elemento normativo del tipo, de modo que no hay violación del principio del non bis in ídem porque la fuente de atribución de la muerte al gente incide en el deber civil de actuar y no en el matrimonio, parentesco o contrato, de modo que no hay una doble valoración penal de una misma circunstancia”.

-

Dice en resumen que hay: Una valoración civil. Del deber del padre con los hijos. Una valoración penal. Deber de responsabilidad.

Depende de si uno es fiscal o defensor que doctrina se sigue. Por eso aquí no hay una única respuesta, dependiendo de la postura uno justificara. El profesor opina que el non bis in ídem se estaría vulnerando por el hecho de catalogar nuevamente el parricidio por omisión, sin embargo no hay una respuesta única. Caso sentencia CS 2001à Trata de una imputación que se le hace a un conviviente que no denuncio hechos anteriores de su otro conviviente, en definitiva, le estaban imputando parricidio por omisión. “Las omisiones consistentes en no denunciar a su conviviente a pesar del conocimiento de las lesiones que provocaba sistemáticamente a la victima. Se explican por la condición de desamparo e indigencia a que se encontraba expuesta con su hijo y en modo alguno revisten la importancia y gravedad para responsabilizarle personalmente del delito de parricidio. “ En esta caso se discute la posición de garante, se dice que ella no hizo nada, entonces tendríamos que leer los hechos del caso para poder determinar si por ejemplo podría haber actuado y una vez acreditado eso nuevamente vamos a tener que resolver si se va a imputar homicidio por omisión o un parricidio o quizás si no lo evito negligentemente un cuasi delito de homicidio por omisión. La comisión por omisión solo es posible si desde el punto de vista de la imputación objetiva podemos asociar esa omisión a la concretización de ese resultado.

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DERECHO PENAL III Tipo subjetivo en el delito de parricidio. Artículo 390: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”.

El tipo subjetivo esta en “El que, conociendo las relaciones que los ligan”. Que tipo de intención se está exigiendo? El dolo. ¿Podríamos sustentar la tesis del cuasi delito de parricidio? No. Nos queda el dolo, ¿qué tipo de dolo? Dolo directo, ¿y dolo eventual? Con respecto al “conociendo las relaciones que lo ligan” si podríamos asignarle un dolo único seria el directo y el dolo eventual respecto a este supuesto significaría una duda respecto de la identidad. La mayoría de la doctrina señala que solo se puede cometer parricidio por vía de dolo directo. Por culpa no es posible sustentarlo, pero ¿por qué no con culpa? Porque la negligencia incluye el desconocimiento de que la acción producirá el resultado, por lo que no podría catalogar que esta atacando directamente a un pariente si lo que se le hace es imputarle el resultado y no la acción, el conocimiento no tendría sentido. El parricidio busca proteger a la familia, por lo que hay que esperar un atentado contra la familia para justificar la pena que esta contemplada en el parricidio, presidio mayor grado máximo a presidio perpetuo calificado (15ª 1d à20 años a PPC). El conocimiento es fundamental, por lo que lo equiparamos al dolo directo. La doctrina no es unánime en este sentido, pero si es unánime en que debe haber un conocimiento real y comprobable del conocimiento de las relaciones que lo ligan. Politoff, Matus y Ramírez opinan que solo proceden con dolo directo, no solo conocer al pariente, sino que manifestarlo en términos del dolo directo, la justificación va ligado a lo que hablamos de la pena, hay un mayor reproche que al homicidio simple, exige entonces que se trate de la forma más intensa para efectos de determinar ese delito, y decir que el dolo de parricidio incluye un atentado directo con conocimiento. Una segunda postura es la de Garrido que señala que es posible con dolo eventual manteniendo la certeza de que lo hace sabiendo que conoce las relaciones que lo ligan, por lo que habría dos dolos. Respecto de la acción podría concurrir con dolo eventual pues no hay duda con respecto a la calidad de la persona, sino que con respecto al hecho de la muerte. Caso: parricidio con dolo eventual. Hijo Y encuentra a X que es su enemigo y esta dispuesto a matar, viene con su padre, no obstante le dispara con conocimiento de que puede matar a su padre, se verifica el hecho y muere. En ese caso podría justificarse un parricidio con dolo eventual porque el sabia que era su padre, actúo y el hecho se materializo, el sabia que estaba realizando la acción, no quería el resultado pero lo acepto. ¿Qué pasara en los casos de error?

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DERECHO PENAL III Error en el parricidio. 1. Primer caso el autor pretende darle muerte a una persona con la que tiene la relación exigida por el 390, pero que por error completa la acción de matar en otra persona con la que tiene una relación análoga, por ejemplo en vez de matar al ex conviviente, mata al hijo. ¿Qué hay aquí? Hay que ver si es posible razonar de la misma forma que cuando hablábamos en el homicidio simple del error en la persona. Ver artículo 1 inciso 3ero: “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen”.

Con esta segunda parte, ¿podemos darle relevancia al error? - Una primera solución dice que el sujeto activo deberá ser imputado por parricidio puesto que tenia la intención de cometerlo y efectivamente lo realizo ( como parricidio), de manera tal que el error no tendría relevancia para modificar la imputación delictiva. - Una segunda solución, que parece más aceptada según el profesor, es que el error en la identidad de la persona dice relación con la calidad de la persona, pero aquella parte del inciso 3ero que dice “ que no se toman en cuenta las circunstancias no conocidas por el delincuente” no serán tomadas en cuenta para agravar su responsabilidad pero si aquellas que las atenúen. Entonces no habría un mero error en la identidad, sino que esencial, que seria suficiente para viciar el consentimiento en términos de dolo y del delito de parricidio que se quería cometer, por lo que habría que imputar homicidio simple. 2.

3.

4.

Por error mata a un tercero con el cual no tiene dicha relación del 390. Es un delito de homicidio, acá si podemos atender al inciso 3ero, la relación que el estaba buscando no se dá en la especie, no se da el sustrato fáctico. El sujeto activo no quiere dar muerte a alguno de los sujetos pasivos del parricidio, sino que ha un extraño, pero por error, termina matando a uno de estos sujetos. Lo castigamos por homicidio simple. Autor pretende dar muerte a alguna de las personas con las que se tiene relación de las del 390 pero que por error ejecuta la acción matadora en otra persona con la que se tiene una relación análoga. O sea, hay dos personas al frente, el quiere matar a una pero mata a la otra. Hay una desviación en el golpe. La respuesta es Parricidio frustrado + cuasidelito de homicidio consumado à concurso ideal 75CP Artículo 75: “La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro”.

En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave. Existe un concurso ideal de delito por ser una sola acción “en el golpe” mala puntería àes una acción que genera dos resultados, sino no sería concurso. Parricidio frustrado o tentado (forma imperfecta) + cuasidelito homicidio consumado à pena en abstracto asignada al delito mas grave

Artículo 490: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: 1°. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.

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DERECHO PENAL III 2°. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito”.

5.

6.

A pena del cuasidelito de homicidioà Reclusión menor en su grado mínimo a medio Pena de parricidio à Presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. à art 51 à Presidio mayor en grado medio (se aplica el mínimo por tradición jurisprudencial) El agente pretendiendo matar a su pariente por error mata a un tercero, con el cual no se tiene dicha relación, y no esta en el tipo penal respectivo. La respuesta es que hay un concurso ideal entre cuasi delito de homicidio simple respecto del extraño y un parricidio frustrado respecto de su pariente. La intención del sujeto activo no es dar muerte a alguno de los sujetos pasivos del parricidio, sino que a un tercero pero por error mata a uno de esos sujetos. La respuesta es concurso ideal entre homicidio doloso frustrado respecto del extraño y un cuasi delito de homicidio consumado respecto del pariente.

DELITOS ESPECIALES Dijimos que el delito de parricidio no es solo autónomo, sino que esa característica de ser autónomo y esas relaciones intimas de consanguineidad hacen que ese delito no solo sea un delito especial sino que hacen que sea un delito especial impropio, lo que implica que no tiene correlato en un delito común. Solo puede ser autor aquel que tiene una calidad especial. Cambiando de tema, tenemos a un intraneus y a un extraneus. Intraneus: alguno de los sujetos pasivos del 390. Extraneus: los que no están en el 390. 1) Principio de la indivisibilidad del titulo de la imputación del hecho. Una postura señala que el delito de parricidio como tal es único, por lo que todo aquel que hubiere prestado ayuda a cualquier titulo en su comisión deberá siempre responder por ese mismo delito, sea cual sea su grado de participación. Otros autores señalan que esta postura es incorrecta, y que hay que separar el hecho de la calificación jurídica. El hecho de la muerte es uno y la calificación jurídica del parricidio es diferente, si están o no emparentados matrimonialmente o por vínculos de convivencia. 2) Principio de la accesoriedad de la participación. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo principal en un parricidio es el parricida, por lo que el que participa, participa de un parricidio. Siempre es el autor el que determina la naturaleza de ese delito y aquellos que participan de ese delito lo hacen respecto del delito de parricidio. El problema es que da lugar a posiciones arbitrarias, en donde un cómplice extraño va a responder como cómplice de parricidio correspondiéndole una consecuencia mayor a que si el hubiese cometido el delito. 3) Principio de comunicabilidad. Artículo 64. Artículo 64 inciso 1: “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran”.

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DERECHO PENAL III “disposición moral del delincuente” à relaciones particulares con el ofendido, solo en quienes concurra à Por ende, se aplica solo en quienes efectivamente concurra. Situaciones: • Caso 1: hay dos autores que intervienen de manera inmediata y directa. Uno es intraneus y el otro extraneus. ¿En que posición se encuentran los dos autores ¿, ¿en una misma posición o uno se encuentra dependiente? Para considerarlos a ambos autores de parricidio à principio de indivisibilidad de la imputación jurídica: ¿De calificación jurídica indivisible? à serían ambos parricidas ¿De “hecho indivisible”? à si hablamos de “autores” de un punto de vista normativo, la calificación del delito puede ser divisible pese a que el hecho es indivisible à el otro autor extraneus es INCAPAZ de cometer ese delito, no tiene esa calidad al ser un delito con calidad especial propia. (como delito de prevaricación que solo puede ser cometido por funcionario público) La primera solución es que cada autor lo es de su propio delito entonces aquí no estamos dividiendo el titulo de imputación, cada uno es autor de su delito. El que tiene la relación del 390 parricida y el que no la tiene homicida. Garrido señala que hay que tener en cuenta un aspecto subjetivo, dice: “todos aquellos que han participado, están participando de una única acción con sujetos múltiples lo que implica entender que antes de cometer el delito hubo un acuerdo, que consistía en matar a alguno de los candidatos del artículo 390, en todo momento existió un dolo de parricidio, por lo que fuerza a concluir que carecería de sentido castigar a alguno de parricidio y a otro no salvo que el sujeto tuviera de acuerdo con la muerte pero no supiera que se estaba dando muerte a uno de los sujetos del 390”. 30.03.2017 Estábamos viendo algunos problemas vinculados a los supuestos cuando intervienen intraneus y extraneus. En los casos de parricidio podían presentarse algunas situaciones que eran conflictivas y atendíamos a 3 instituciones, para efectos de poder ir respondiendo y ver cuál de ellas se aplicaba a cada caso. Partimos hablando del principio de indivisibilidad o divisibilidad del título de imputación. ¿A qué pregunta corresponde la respuesta si es divisible o indivisible la imputación? Primero teníamos que saber que el parricidio es una muerte y que en segundo nivel corresponde a un sujeto calificado: la muerte de un pariente, candidato del articulo 390 (pariente en sentido genérico y no en el sentido del Código Civil). Cuando hablamos de este principio lo primero que teníamos que respondernos es cuál es el título de imputación y qué categoría ocupa el sujeto que interviene en el delito. Así vamos formulando algunos supuestos que dan lugar a distintas soluciones. Luego hablamos del principio de accesoriedad, este es un principio de la participación. Acá resolvíamos algún argumento civil que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, que cuando se participa se hace respecto del delito de otro, por lo tanto el participe cómplice de homicidio lo es de la muerte, cómplice de parricidio aun cuando no tenga esa calidad, ya que está participando del delito de parricidio. Finalmente, teníamos el principio establecido en el artículo 64 que hablaba de las circunstancias atenuantes o agravantes. esto nos quiere indicar que no se comunica una calidad a la que no se puede aspirar. Yo no puedo querer ser pariente de alguien, tengo que serlo efectivamente.

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DERECHO PENAL III Retomando las situaciones que eran conflictivas, la primera era el caso de dos autores, donde uno era intraneus (que tiene la calidad) y el otro extraneus (que no tiene la calidad). Entonces, si tanto el sujeto calificado, como el no calificado han cometido la acción típica descrita en el 390 (coautoría) teníamos 2 posibles soluciones: i. La primera era la de PMR, que señalaba que si son autores o coautores, el que tiene la calidad es el parricida y el que no tiene es homicida. Ellos señalan que el título de imputación le corresponde determinarlo al autor del delito, y habiendo dos autores del delito no significa que haya divisibilidad del título de imputación, sino que cada uno responde por lo que efectivamente puede realizar, porque es el hecho principal el que se le está imputando. ii. Garrido: señala que habrá un dolo parricida común si alguien no tenía la calidad, sabía que estaba participando de un parricidio no habría razón para no sancionarlo como coautor de ese delito. No es que nadie sea, sino que hay un autor y este arrastraría al coautor. Garrido siguiendo la posición finalista, prefiere el dolo como elemento distintivo para efectos de zanjar la situación al límite (otros son más normativistas y se encuentran delimitados por la norma). Entonces la solución para que cada uno responda por lo suyo, sería que este no supiera que estaba siendo coautor de un parricidio, por lo tanto, acá respondería por homicidio, por falta de dolo. •

Caso 2: la segunda situación está dada por un autor y un participe, donde el autor es intraneus y el participe es extraneus. La primera solución que podemos indicar es que acá existe un tema de accesoriedad, por lo tanto, siguiendo a la norma vamos a decir que el acto, que obviamente es imputable, es que del autor será parricidio y respecto del participe va a ser cómplice de parricidio. Ahora bien, la figura del inductor podría causar alguna discusión. El inductor es quien crea en el otro la voluntad de delinquir. Hay algún sector de la doctrina que es más bien legalista y dice que entre el autor mediato y el inductor no habría diferencia, ya que se encuentran redactados de la misma forma: “el que fuerza o induce a otro” vendría por lo tanto el inductor a ser una forma, en parte, equivalente a la autoría mediata. Normalmente la autoría mediata, en términos ontológicos el inductor termina su contribución cuando crea en el otro la voluntad de delinquir. En estricto rigor entonces, de manera ontológica es un participe: no tiene dominio del hecho, por lo tanto, su punibilidad va a comenzar conjuntamente cuando comience la punibilidad del ejecutor, es decir, si el ejecutor no realiza ningún acto punible ni en grado de tentativa, el inductor tampoco va a tener punibilidad porque no tiene el dominio del hecho. El autor mediato en cambio, lo que hace es valerse de otro como un instrumento para efectos de realizar o ejecutar el delito y entonces, ese otro tiene que estar en una causal de instrumento (por engaño, por coacción, por error etc.) Por lo tanto, aquel que está siendo instrumentalizado, en estricto rigor en términos de autoría mediata, al estar valiéndose de otro, ese que ejecuta no tiene responsabilidad penal. Entonces inmediatamente en términos de la imputación objetiva vamos a decir que quien en realidad tiene responsabilidad penal porque creo el riesgo, es el autor mediato (a este también se le denomina el autor detrás del autor). Entonces por un lado existe un participe que es el inductor, que agota su contribución al crear en el otro la voluntad delictiva, y por otro lado el autor mediato que se vale de esto y que en definitiva este no sería punible. También se postula que es posible adherir a una postura intermedia que se denomina autoría mediata con agente doloso. Esta estructura estaría dada por una persona que, si bien, quiere realizar el delito también está siendo instrumentalizada pero no hay una relación de coautoría, está siendo instrumentalizada, pero de una manera funcional donde quiere realizarlo, pero a la vez hay alguien detrás que también quiere que el otro lo

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DERECHO PENAL III realice. Por lo tanto, esta persona también quiere realizar el delito, está dentro de sus funciones. En este sentido parecía insuficiente catalogar como inductor a quien había dado la orden, ya que se decía que había hecho algo más que solo crear la voluntad delictiva. También existe otra teoría, que analizando el 15 Nº2: “Se consideran autores: 2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”, viene a equiparar esa forma de intervención del delito, señalando que el autor que induce a otro lo instiga, va a responder de la misma manera que el que fuerza o induce a otro ejecutor, y entonces ahí no entra a calificar los requisitos normales de inductor como participe. El autor mediato empieza su tentativa del delito con el hecho del uso del instrumento, de constituirse como autor mediato, entonces yo puedo decir que el autor mediato dio inicio al principio de ejecución cuando el instrumento comenzó a andar. Ejemplo: lo tiene amenazado que tenía que matar a 3 personas o sino mataba a toda su familia, desde ese momento la persona (ejecutor oponible, instrumento por vía coacción) sale a ejecutar y podríamos decir que el autor mediato lo es del delito que ordenó en grado de tentativa porque no tiene el ejecutor el dominio del hecho sino el inductor mediato. La situación en Chile equipara la función del inductor con el autor mediato, por decir que “se instrumentaliza”. Este es uno de los temas más difíciles en derecho penal, pero según el profesor lo único importante es seguir un mismo razonamiento. No hay teoría absolutamente correcta, las opciones son varias, pero lo importante es ir determinando o justificando cada hipótesis con el daño.

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Respecto al participe no calificado (extraneus) Garrido señala que estos responderán conforme a la subjetividad del dolo. Si pensaba que cooperaba el participe con la muerte de un tercero extraño solo responderá de homicidio, en cambio si sabía que participaba en la muerte de algún pariente de alguno de los agentes serán responsables a título de parricidio. GARRIDO = DOLO. PMR estiman que ya que el delito de parricidio es un delito especial impropio (por lo tanto tiene un correlato común) solo un autor calificado (intraneus) podría cometer parricidio como autor, por lo que los partícipes del hecho que no tienen especial relación con la victima solo podrá cometer homicidio ya sea simple o calificado según el caso. Caso 3: Acá también tenemos un autor y un participe, pero acá el autor es el extraneus y el participe es el intraneus. En este caso es imposible que el extraneus cometa parricidio, por lo que es siempre homicida. ¿El intraneus participe va a responder como participe de homicidio o en realidad al ser un delito especial impropio se califica su participación y se transforma en un participe de un parricidio? Hay dos vertientes frente a esto: - Algunos dicen que en virtud del principio de accesoriedad, al participar en un delito de otro se trataría respecto de un delito de homicidio. ¿Cómo me voy a trasformar en participe de un parricidio que no se cometió? - Otros han postulado la primera solución de Garrido, en donde mantienen que lo fundamental es el dolo. El autor responde de homicidio y el participe calificado responderá de parricidio en el caso de que sepa que está provocando la muerte de un pariente o de homicidio si no lo sabe. Acá garrido señala: “acá no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque prima la naturaleza de la acción individual cada uno de los que intervinieron. En relación a la primera alternativa del principio de accesoriedad ¿es lo mismo cooperar, ser partícipe de la muerte de mi padre que en la muerte de un tercero? ¿Cómo suplimos este déficit? La doctrina ha dicho que puede aplicarse en estos casos, cuando el autor extraneus comete homicidio y el tercero participe intraneus va a seguir la suerte del homicidio, será participe de homicidio y se aplicara la agravante de articulo 13, es decir, atendidas a las circunstancias mixtas del parentesco esta puede agravar o atenuar la responsabilidad penal.

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DERECHO PENAL III Supuestos de autoría mediata: En el caso de la autoría mediata ¿ qué pasa cuando el autor mediato es extraneus y el ejecutor es intraneus? ¿qué pasa con la comunicabilidad? Para esto volvemos a diferenciar autoría mediata y la inducción. Si un sujeto extraño, no calificado se sirve de otro (instrumento), se sirve de alguna de las relaciones del articulo 390 ¿cómo debiera ser sancionado el autor mediato? En este caso siguiendo a PMR podríamos responder que en la autoría mediata extraneus inductor es el único autor y responde de homicidio (ahora para agravar que ha escogido a un intraneus como ejecutor puede usarse el articulo 69) Siguiendo otros supuestos: Si un extraneus coautor con un Intraneus ¿entonces? El extraneus responderá por homicidio y el intraneus por parricidio, ya que al final hay el mismo nivel de imputación, cada uno esta en la misma posición de autoría y de realizar un resultado típico, cada uno responde según su capacidad. Acá se habla de la incomunicabilidad para el caso de coautoría: no se comunica. Extraneus cómplice/inductor/encubridor de intraneus: siguiendo a Garrido importará el conocimiento En definitiva, el autor posiciona a los partícipes en su delito, la calidad de autor calificado no se puede comunicar, donde sí se puede comunicar es en el partícipe de convergencia y accesoriedad. 1. Principio de convergencia: se convergen las voluntades, tiene que existir una concurrencia de voluntades en la comisión del delito (todos deben querer participar del delito). El dolo del participe es distinta del autor (dolo del autor es de realizar el delito y dolo del partícipe de ayudar en calidad de partícipe). Desde una perspectiva objetiva la convergencia va a suponer el acuerdo de realizar el hecho en común. Desde una perspectiva subjetiva la conciencia de que se está realizando ese hecho en común, si esto no ocurre cada uno debiera ser castigado en su delito particular. El termino de “autor accesorio” es cuando dos personas intervienen en calidad de autor en un delito, pero en realidad no tienen ningún plan común ni pueden ser considerados coautores, cada uno quiere ejecutar su delito de manera independiente. Ejemplo: dos narcos quieren matar a la misma persona y resulta que los dos le disparan a la vez. Ellos no son coautores con convergencia de voluntades, pero ambos intervinieron en el resultado de muerte. Si exigimos la convergencia con los problemas de la convergencia, es decir, cuando hay divergencia. Si hay divergencia en la voluntad de cada uno la responsabilidad se determina por separado y cada uno responde por separado. Algunos sostienen que solo se puede actuar con dolo directo para que exista convergencia, mientras que otros dicen que basta un dolo eventual, es decir, que yo este consiente de la posibilidad de que ocurra algo distinto, pero también lo acepto. Ejemplo: robo con homicidio. Había dos personas y se había hablado mucho entre ellos que quería robar, pero el de al lado quería matar, sin embargo, uno de estos sabía que el otro quería matar. Sin embargo, si este procede de igual manera con un dolo eventual ya que quiere participar de la acción, pero tampoco hará nada para impedir que el otro actué primero y lo mate. Acá habría convergencia en este robo con homicidio. 2. Principio de Accesoriedad: estructura interna del delito. Para castigar al partícipe se aplica un grado mínimo de punibilidad. Ø Accesoriedad mínima: el participe va a responder siempre que el autor realice una conducta típica. Ø Accesoriedad máxima: otros señalan que el participe va a responder cuando el autor realice una conducta típica, antijurídica y culpable.

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DERECHO PENAL III Accesoriedad media: se tendrá que conformar algo típico y antijurídico para realizar un injusto. Ve a la parte de la culpabilidad como un juicio de reproche personal. La mayoría de la doctrina atiende a este principio. Aplicación: - La madre que proporciona el arma para que maten a su hijo ¿cómo responde? Como cómplice (intraneus), del homicidio el que mata es extraneus - Caso de inducción: La mujer que propone a su amante que mate a su marido para quedarse con su herencia. ¿la mujer es participe o autor? Le crea la voluntad delictiva por lo que es inductor, por lo tanto, la mujer es participe intraneus y el tercero es autor extraneus. Lamentablemente para ella se seguirá la suerte de lo principal, por lo que se le castigará como autor del homicidio. Además, podemos usar la circunstancia del artículo 13. Quizás la respuesta más simple es que en el caso de los delitos especiales impropios aquellos que tienen la calidad se les va a aplicar un delito especial y el que no lo tiene el delito contrario, por algo existe un delito base. 4.03.2017 VI. Infanticidio. Artículo 394: “Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”. Sujeto pasivo: menor de 48 horas, es vida independiente. Sujeto activo: padre, madre o demás ascendientes legítimos o ilegítimos (esto ya no existe por no haber más diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos, por la ley número 19.575). Características del delito: 1. Es un delito de resultado, al igual del delito de homicidio. Para consumar este delito, debe resultar en la muerte, siempre y cuando esté el sujeto especial, hijos o descendientes siempre que tengan menos de 48 horas de vida. 2. Es un delito especial impropio. Así, se discuten los mismos temas que en el parricidio sobre autoría y participación. 3. Es un delito privilegiado, respecto del delito de parricidio y no del homicidio. Tiene una pena menor respecto del parricidio. 4. La norma que regula el infanticidio es muy criticada por la doctrina mayoritaria, quien aboga por su abolición. El infanticidio ya no tiene una razón social de ser, conforme a la valoración social de la conducta. No tiene entonces fundamentos sólidos que la justifiquen. Su justificación es más bien histórica. En Roma, se penaba de modo bastante grave. No partió siendo una figura privilegiada, pero con el venir del desarrollo de la sociedad, se comenzó a atenuar la sanción a la figura, porque se entendía que quienes cometían infanticidio lo hacían cuando los hijos provenían de relaciones ocultas. Así, la severidad se fue atenuando progresivamente con el tiempo, ya que eran origen los bebés de las relaciones clandestinas. Se hacía una ponderación entre el honor de la madre y de la familia por un hijo nacido fuera del matrimonio, por lo que se le daba un privilegio frente al delito de parricidio. Esta connotación social de las relaciones clandestinas, ponderado con los eventuales perjuicios para la madre y familia y la discriminación del hijo recién nacido, ya no justifica la figura. ¿Por qué las 48 horas hacen la diferencia entre un delito de parricidio e infanticidio? Es un número más o menos arbitrario, por lo que la doctrina argumenta a que se elimine la figura. Ø

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DERECHO PENAL III Tipo objetivo: La conducta típica es matar a otro. La posibilidad de matar a otro por vía de acción y omisión se discute. ¿Hay infanticidio por omisión? Una posición dice que no puede haber, porque se utiliza el mismo fundamento del “parentesco”, la posición de garante fundada en el elemento de parentesco y además para el delito especial, el infanticidio por omisión. El delito especial se funda en la especial relación de parentesco y el elemento por el cual yo voy a vincular la omisión al resultado va a ser porque esa persona esta en posición en garante. La cuestión es que esa posición de garante fundada en el elemento de parentesco va a permitir atribuir cualquier cosa al resultado. Entonces, si aplicamos la relación de parentesco para imputarle responsabilidad penal por omisión y además para sancionar el delito de infanticidio, habría una infracción al principio non bis in ídem puesto que se estaría valorando dos veces la relación de parentesco, para efectos de poder configurar el homicidio por omisión y otra para aumentar o calificar ese delito hacia un infanticidio. Una de las fuentes de la posición de garante son los contratos, como por ejemplo la enfermera que firmo un contrato para cuidar a su paciente y darle los remedios para que no muera. La enfermera asume un riesgo de el cuidado del paciente, y la manera de manejarse dentro del riesgo permitido, es hacer las cosas a los que está obligado. A nivel de la imputación objetiva el no darle el remedio al paciente seria equivalente a matar, otra cosa es la intención puede que le haya dado el remedio equivocado y muere el paciente, ahí seria cuasidelito por vía de acción. Ahora, el mismo ejemplo de la enfermera, la cual no le da el remedio, pera esta vez con dolo, ella conoce y busca la muerte de su paciente, comete un homicidio por omisión. Entonces, en algunos casos ciertas personas con deberes especiales tienen fuentes de posición de garante que pueden devenir de la asunción voluntaria o el contrato. Con estos dos ejemplos podemos entender más la relación de parentesco como elementos fundantes de la omisión en el infanticidio. Si una madre primeriza (y mala) en su creencia el niño llora y para castigarlo no le da de comer, y el niño muere de hambre. ¿Cuál es la razón por la que voy a castigar la muerte del hijo Por omisión ya que estaba en posición de garante. Por lo que, en este caso se infringiría el non bis in ídem si establezco la relación para imputar el resultado de la muerte por esa posición de garante y además le sumo responsabilidad y lo castigo por infanticidio. En una posición de abogado defensor, donde tengo que defender a una madre que mató a su hijo menor de 48 horas por omisión, podría tal vez saltarse el non bis in ídem y decir que como la pena del delito de infanticidio es menor que la del homicidio simple, aplicársele esa pena por el principio pro reo. Hay otra teoría que dice que sí existe el infanticidio por omisión, y no se infringiría el principio nos bis in ídem. El vínculo sanguíneo sería diferente a la fuente de posición de garante, y tienen niveles de imputación diferente. Es el mismo argumento del parricidio a relación de parentesco derivada de los vínculos sanguíneos es la manera de configurar el delito, asique la posición de garante no sólo es la relación sino que además contiene otros requisitos en la omisión, no habría infracción al principio non bis in ídem. Otra posición argumenta que sí es posible castigar el infanticidio por omisión, pero con la condición que haya otra posición de garante que fundamente el delito, es decir, la fuente de posición de garante debe ser diferente a la mera relación de parentesco. Ej. Exponerlo al riesgo. En la práctica, estas situaciones son muy extrañas. También es extraño poder separar el vínculo de la madre del niño dentro de las 48 horas primeras de vida del niño. Ej. Mujer da a luz en una fosa séptica y luego no salva a su hijo, este muere. Hay una omisión, pero también una acción que es más fuerte. Por lo tanto, a nivel de imputación es lo mismo haberle tirado una piedra que tener el bebé en una fosa séptica. Entonces, podría ser un infanticidio por acción.

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DERECHO PENAL III ¿Qué sucede con la prueba? A propósito de lo prematuro de la muerte, muchas veces el niño no ha sido inscrito en el Registro Civil. ¿Cómo se prueba su relación con el ascendiente? No necesariamente con el hecho de constar en la partida de nacimiento, sino que se puede probar a cualquier otro medio, por ej. El ADN. Tipo subjetivo: ¿Se puede cometer el infanticidio también con dolo eventual? Volvemos a la misma discusión del parricidio respecto del conocimiento. Ej.: no tener certeza respecto de los hijos, quiere matar otra guagua pero mata a su hija. No habría dolo directo. En cuanto al tipo subjetivo encontramos las mismas posturas que en el parricidio: dolo directo respecto de las relaciones que lo ligan + del hecho de la muerte. Otros dicen que se requiere dolo directo en las relaciones que lo ligan + dolo eventual en el hecho de la muerte (dolo eventual). Depende de la postura. Sin embargo, no es infanticidio si ambos elementos son con dolo eventual. Sujeto pasivo: Menos de 48 horas de vida, hijo o descendiente de quien comete el delito (parto). ¿Qué ocurre si la acción matadora se realiza dentro de las 48 horas de vida y el resultado se produce después de las 48 horas? No hay duda que si la acción matadora comienza y termina antes de las 48 horas va a ser infanticidio. Ahora, si la acción matadora comienza en las 48 horas pero la muerte se concreta después de las 48 horas ¿ Hay infanticidio? Esto se resuelve conforme las normas de la imputación objetiva. Esto quiere decir que si la acción matadora se inicia antes de las 48 horas y no hay interrupción, es lo mismo que se produzca la muerte antes o después, porque muere como consecuencia de ese riesgo. Es una doctrina unitaria (además, beneficia más al reo, ya que si no se aplicara infanticidio se aplicaría parricidio). Si hay una interrupción ajena a la acción matadora, se respondería por infanticidio frustrado. 6.04.2017 Hasta aquí delitos que tienen correlación con el delito de homicidio. DELITO DE ABORTO. Atenta contra la vida dependiente. La primera particularidad de este delito esta en su regulación esta se encuentra en el título 8vo que habla sobre las buenas costumbres y el orden de las familias, el legislador siguió el modelo belga. Pero más que atentar contra la familia atenta contra la vida, y desde ya se empieza a criticar la figura del aborto diciendo por ejemplo que este delito no protege a la familia sino que protege al que esta por nacer no en cuanto a su función familiar, sino por el hecho mismo de estar vivo. Entonces, lo que se protege no es el nasciturus respecto de la familia sino la vida del nasciturus. Además no se exige que la madre del niño no nacido sea una mujer casada, por lo que el concepto tradicional de familia no es lo que importa, sino que la vida del que esta por nacer. Tampoco tiene que ver con la moralidad sexual, y por lo mismo veremos que hay atenuantes honoris causa. Hay abortos voluntarios e involuntarios. Los abortos voluntarios son aquellos en que la madre da el consentimiento y los involuntarios cuando no lo da. Bien jurídico protegido en el delito de aborto: - La vida dependiente en gestación o incipiente. Se protege la vida del nasciturus aun cuando carezca de personalidad jurídica en lo civil. El sentido del bien jurídico esta en equiparar al nasciturus desde el momento de la concepción hasta el nacimiento, después del nacimiento sus atentados se verán desde lo más lejano, homicidio, infanticidio y parricidio.

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DERECHO PENAL III ¿Desde cuando se da protección penal? ¿desde cuando se debe castigar el atentado de esa vida? Algunos dicen que es desde la concepción y otros dicen que es desde la anidación. La unión del ovulo con el es permio produce la concepción. Ahora, para que puede seguir su desarrollo requiere de la anidación. Sin anidación no puede haber nacimiento, es en la anidación que empieza su etapa de crecimiento. Algunos postulan que para poder darle protección penal, es que hay que protegerlo desde la anidación, pues la mera concepción no nos dice con certeza que va a producir finalmente un feto, y posteriormente un recién nacido. Es de los temas más controversiales en la actualidad. La doctrina mayoritaria prefiere la anidación, las razones que da son: • La dificultad que supone la determinación del momento de la concepción. Son razones estadísticas, más del 50% de los óvulos inseminados no logran alcanzar el útero para su anidación, muchos de ellos son expulsados del cuerpo de la mujer, y por falta de certeza, no da la seguridad jurídica necesaria para condenar el aborto en esos casos. • Aun cuando un ovulo humano suponga una potencialidad de vida humana, no es posible que esta se desarrolle sin que se haya producido la anidación, por lo tanto aunque el ovulo pudiera conservarse un tiempo dentro del cuerpo de la mujer, sino se anida, no podrá crecer el feto. ¿Qué pasa con la fertilización in vitro (en probetas)? No están sujetos a la regulación del delito de aborto. Porque además al estar in vitro, están fuera del cuerpo de la mujer, y solo cuando están anidados gozan de protección penal. La jurisprudencia de la Corte Suprema dice que “La protección penal a titulo de aborto se extiende bien desde el a concepción, ya de la anidación, con arreglo a las posiciones de mayor aceptación doctrinaria y jurisprudencial, y hasta finalizado el proceso del parto momento a partir del cual y sin solución de continuidad en presencia de un ser con autonomía de vida, independiente de su madre, esto es de una persona, su vida es abrazada por la figura de homicidio, siendo la primera hipótesis de infanticidio. Entonces para la tipificación de una conducta a titulo de homicidio comprendiéndose el infanticidio resulta imprescindible determinar si el producto de la concepción, el ser independiente que permanece en el vientre materno durante el periodo de gestación devino o no en persona, es decir, debe acreditarse la calidad de persona de cada uno de los seres que ha sufrido el atentado de lo contrario la calificación correcta y a ajustada a derecho para el producto del atentado de la concepción es la del aborto al no justificarse la calidad de persona del sujeto pasivo”.

El fallo es del 23 de Julio de 2008, Rol 875. Este fallo reconoce tanto la concepción como la anidación pero de acuerdo a la doctrina mayoritaria se prefiere la anidación. Para efectos de la intensidad con la que se debe proteger la vida del nasciturus, hay que tener presente que si bien que el concepto de vida dependiente o independiente es arbitrario, desde siempre se ha distinguido entre estas dos categorías, tienen que ver con los tiempos de desarrollo de una persona.

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DERECHO PENAL III Conflictos entre bienes jurídicos: 1. ¿Qué pasa cuando esta en juego la vida de la madre o la del nasciturus? • Teorías absolutas: o La primera dice que en ningún caso se puede sacrificar la vida dependiente a favor de la madre, sea cual sea el estado de desarrollo del embarazo, y aun cuando la vida de la madre corra peligro. o La segunda dice que la mujer embarazada tiene plena libertad para decidir en este plano, por lo tanto se le reconoce tanto el derecho de tener hijos, como de abortarlos en caso de colisión de bienes jurídicos. • Teorías relativas: dicen que los intereses del madre pueden colisionar con los de la criatura, y que hay que hacer una valoración y preferir aquellos bienes jurídicos que parezcan predominantes en el caso. Hay dos criterios para saber como decidir: a) Sistema de plazos: se establece que dentro de los tres primeros meses de gestación y habiendo colisión de derechos, la madre podría disponer libremente si proseguir con el embarazo, o interrumpirlo. ¿por qué? Porque no habría aborto, y por tanto no habría delito. Sus razones son: o Que el embrión empieza a tomar forma humana desde el 3er mes, y desde ese momento adquiriría la dignidad de ser protegido con la intensidad penal, de modo que el embrión no tendría protección penal, pero si el feto. o Otra razón es que el concebido pero no nacido siempre tiene reconocimiento en el sistema jurídico, pero tratándose del derecho penal, como última parcela comunicativa hacia el ciudadano respecto de la norma de no hacer (no abortar), dicha protección solo puede otorgarse al feto ya que tiene los órganos esenciales del ser humano, y tendría una conciencia en formación. La renuncia a ese don seria un derecho que le es inherente a la madre vinculado con la disposición de su cuerpo y su vida. b) Sistema de indicaciones: vendría a otorgar mayores garantías que el sistema de plazos. Al exigirse mayores garantías, habría mayor protección al concebido pero no nacido, además del mero plazo. Con este sistema de indicaciones se le da protección al nasciturus desde el inicio de la vida de el. Efectos de este sistema: o No deja al libre albedrio de la madre terminar o interrumpir la vida del nasciturus, para que pueda optar a interrumpir el embarazo deben concurrir circunstancias especificas que la ley debe señalar. o Posibilidad de que termine con el embarazo en caso de que este en riesgo su vida. Se tienden a conjugar estos dos sistemas, tanto de plazos como el de indicaciones, y trasladarse al caso concreto. Siguiendo este esquema de situaciones problemáticas, hay que resolver el momento del que se debe dar protección al concebido pero no nacido por otra parte la intensidad que se le debe dar a dicha protección, y además los conflictos por la colisión de la vida de la madre con la del nasciturus. Para responder recurriremos a una sentencia del Tribunal Constitucional, año 2008, rol 740-2007: En cuanto al momento de protección la ley se la da en general desde la concepción. El considerando 54 dice “y a diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales determinadas, el nasciturus, es persona desde el momento de la concepción. Interesa la precisión del tribunal al entender que esas personas son titulares de derechos.

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DERECHO PENAL III El considerando 49 agrega que “la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener a diferencia de otros profesores de otras disciplinas del derecho que la protección de la persona comienza desde el momento mismo de la concepción conclusión que necesariamente importa y afecta a las normas del rango inferior como es el código penal, el cual pretende concretizar la protección consagrada por la constitución “. Estamos hablando de que manera las normas de inferior jerarquía deben armonizar sus interpretaciones conforme a la constitución. Además da una razón histórica: dice que es importante considerar que la cosmovisión filosófica y cultural imperante en el momento en que se decidió combinar penalmente el aborto primaban con fuerza las ideas sustentadas en los valores judío – cristianos de la iglesia católica. Respecto de la intensidad de la protección que debe concebir el concebido no nacido, el TC dice que no hay distingos en cuanto a la protección constitucional que se le da a la vida dependiente o independiente, y persona en el sentido constitucional es así desde la concepción, por lo que hay un único concepto unitario de vida. En los relativo a la situación de colisión, el principio del doble efecto es el principio del razonamiento práctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una acción que produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el otro malo. Hay dos pilares que nos indican una voluntariedad indirecta, y la existencia de cierta proporcionalidad. Respecto del primer requisito de la existencia de una voluntariedad indirecta, se intenta distinguir entre los efectos intentados de los colaterales. Para lograr la licitud en una acción de doble efecto la consecuencia perniciosa no debe ser querida ni como medio ni como fin. Respecto al segundo requisito, la concurrencia de cierta proporcionalidad debemos encontrar un motivo de peso que nos permita soportar el efecto pernicioso que se seguirá de la realización del doble efecto. El profesor Miranda dice que una norma que prohíba en absoluto el aborto solo puede referirse al que es ocasionado intencionalmente, el que es querido y buscado. 11.04.17 El concepto de aborto no está definido en la ley, por lo que la doctrina a delimitado el concepto, lo ha dotado de sentido. Soler, jurista argentino, dice que el aborto seria la muerte inferida a un feto. En el derecho comparado alemán e Italiano se dice que el aborto es la destrucción del feto. En el ámbito nacional, una de las acepciones es la de Garrido que es la interrupción del proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo de la mujer. Hay que hacer precisiones: La sola expulsión del feto no constituye aborto, por ejemplo la expulsión anticipada no satisface la idea pues puede sobrevivir, y tampoco la sola destrucción del producto de la concepción logra determinar con exactitud lo que es un aborto, sobre todo cuando vimos el tema de la anidación. O sea, se necesita de ambos conjuntamente, la expulsión y la destrucción para que constituya aborto. Como consecuencia no se puede decir que se ha realizado el aborto cuando se ha expulsado en forma natural y después se le da muerte, así como tampoco cuando se produce la destrucción del ovulo inseminado in vitro, ni cuando hay una extracción anticipada del concebido no nacido pero cuando este ya está muerto.

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DERECHO PENAL III La doctrina y jurisprudencia de la CS del 2001, dice que se define el aborto como la interrupción del embarazo hecho maliciosamente con el fin de evitar el nacimiento de la criatura o impedir el curso progresivo del estado de gravidez. Según las distintas normas que regulan el aborto, iremos analizando. Hay dos grupos: • Aborto voluntario: aquel que se configura cuando la mujer ha prestado su consentimiento para que le realizaran el aborto o cuando es auto aborto, es decir, la mujer se realiza el aborto. Art. 344. • Aborto no voluntario: la madre no participa con su voluntad. Artículo 344: “La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”.

Artículo 342 Nº 3: “El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 3.° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.”

Si bien participan la mujer y el tercero, van a tener una pena distinta. En este tipo de aborto es necesario que la mujer preste su consentimiento. Los requisitos son: - Libre. - Voluntario, que tenga conciencia del acto. - Que sea expreso, es decir debe ser manifestado mediante palabras o hechos concretos acerca de su decisión. - Exento de vicios. Este es un delito de participación necesaria. Sujeto activo: Tanto la mujer que consintió en el aborto como el ejecutor son sujetos activos. A la mujer se le otorga una pena mayor que al tercero porque el legislador considera que su conducta tiene un carácter más reprochable. Hay un tercer candidato para ser sujeto activo que es el aborto realizado por un facultativo. Artículo 345: “El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el art. 342, aumentadas en un grado.”

Tenemos al facultativo que además debe actuar abusando de su oficio. Por “facultativo” podemos entender lo que nos dice el artículo 313 del CP. Artículo 313: “El que, sin hallarse competentemente autorizado, elaborare sustancias o productos nocivos a la salud o traficare en ellos, estando prohibidos su fabricación o tráfico, será castigado con reclusión menor en su grado medio y multa de ciento a quinientos pesos.”

Dentro de los facultativos que podrían entrar como sujetos calificados son: - Cirujanos. - Dentista. - Químico farmacéutico. - Bioquímico. - Profesiones con características análogas relativas a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano.

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DERECHO PENAL III Tiene que ver con personas que se dedican profesionalmente a la salud. Por ejemplo las que requieren de un titulo otorgado como el de medicina obstetricia, ginecología, etc. “Abusando de su oficio” se refiere a quien lo hace sin necesidades terapéuticas, utiliza su conocimiento para causar el aborto, no para sanar. Que pasa en aquellos casos en que se actúa por el facultativo de acuerdo a la lex artis, y según una necesidad terapéutica pero se produce la muerte del feto. Se dice que podría operar el doble efecto o podría ser encausado por falta de tipo subjetivo puesto que esta actuando de buena fe o conforme a la causal de justificación establecida en el 10 Nº10 “ el que obra en el cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un derecho”. Casos en los que no se aplicaría el “abusando de su oficio”, son dos los casos entonces: 1) Cuando el sujeto si bien tiene las capacidades no utilice esos conocimientos especiales para realizar el aborto sino que el facultativo emplea violencia física. 2) El facultativo que actuando según una necesidad terapéutica para salvaguardar la integridad física o síquica de la madre, haya traspasado los limites de la licitud, en ese caso no se completa el abuso del oficio, y en esos casos limites se prefiere imponer la misma sanción que a los terceros, y no la que tendría un facultativo, y siempre que no se haya podido configurar alguna eximente como causal de exculpación. La calidad de facultativo no se comunica a los partícipes. Aborto voluntario por omisión. Caso la madre requiere de unas hormonas para permitir el desarrollo del hijo. Si el medico no prescribe esos medicamentes o la madre no se los toma ¿ Podría sancionarse con aborto por omisión? Para poder determinar la solución respecto a este caso hay que recurrir a la imputación objetiva para determinar el conocimiento y certeza sobre el resultado. Es decir, si yo tengo absoluta certeza de que si no se da cierto remedio va a producir un resultado se podría llegar a catalogar un aborto por omisión. Aborto Terapéutico. Este caso se produce respecto de los embarazos ectópicos o las infecciones oculares con sepsis grave. Se refiere a casos en los que pareciera no existir otra opción que realizar o eliminar a la criatura para que la madre pueda sobrevivir. Para resolver este caso tenemos dos vías de solución jurídica: - Los que señalan que el facultativo estaría actuando conforme a la lex artis por lo que se justificaría conforme al artículo 10 número 10 como eximente de responsabilidad penal siempre que concurra el consentimiento de la madre. - La segunda solución dice que no es aceptable una causal de justificación por lo que se recurre al doble efecto en el cual se señala que no esta buscado ni como medio ni como fin la muerte sino que se produce como forma indirecta. - Hay que usar los parámetros de riesgo permitido e imputación objetiva. Si se actúa dentro del riesgo permitido y se produce el efecto indirecto que no es buscado ni como medio o ni como fin puede ser considerada la conducta como justificada. Tipo subjetivo: Debe ser maliciosamente, y que la mujer preste su consentimiento. Es decir à dolo directo, por tanto se excluye el dolo eventual y el indirecto.

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DERECHO PENAL III No hay culpa como tipo subjetivo castigable en este tipo de delitos, por lo que, no hay cuasidelito de aborto. La jurisprudencia a dicho que es necesario acreditar la veracidad de que la mujer este embarazada y que ha prestado su consentimiento. 18.04.2017 Artículos 342, 343, 344 del CP: Artículo 342: “El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”.

Aborto voluntario. Artículo 344: “La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio”.

El aborto voluntario debe ser cometido con dolo directo. Se entiende que la deshonra que produce el nacimiento de un hijo fuera de las convenciones sociales disminuirá la reprochabilidad del aborto. La doctrina ha ido especificando que situaciones podrían dar lugar a esta situación privilegiada: 1) Mujer casada que intentan ocultar relaciones sexuales con personas distintas a las de su cónyuge. 2) Se aplica a personas que no habiendo contraído matrimonio, mantienen relaciones sexuales ocultas; 3) E incluso a mujeres que realizan la prostitución de manera oculta, y que por el hecho de estar embarazadas, entorpecería su oficio. 4) Se ha dicho que como no es un delito que proteja la virginidad se podría aplicar a mujeres que hayan o no tenido hijos. Por lo que, da lo mismo si ya tuvo un hijo previamente, como el nasciturus es una situación que no se quiere, el reproche es menor. Es una circunstancia personal que se aplica solo a la mujer. Iter criminis del aborto. ¿Qué es la tentativa? Cuando hay un principio de ejecución, pero no cualquier principio de ejecución, hay hechos directos pero faltan uno o más para su consumación. Por lo tanto, ¿cuánto empezaría la tentativa en el aborto? Cuando se comienzan a realizar maniobras abortivas, que supongan un riesgo cierto a la vida del nasciturus. ¿Qué ocurre si se realizan esas acciones, se agota el comportamiento, y el no nato se transforma en neo nato, es decir nace vivo? Es un escenario de iter criminis frustrado. Para que este consumado se requiere la muerte. ¿Qué ocurre si en el contexto del aborto frustrado, la criatura nace pero con lesiones? Seria delito frustrado de aborto, ¿existe el delito de lesiones al feto? No, entonces el capítulo referido a las lesiones a la integridad física y síquica no es aplicable a la vida dependiente. Por tanto, las lesiones que se produzcan serán subsumidas dentro del aborto frustrado.

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DERECHO PENAL III Respecto de la participación en el delito de aborto voluntario hay que distinguir 3 situaciones: En el caso del auto aborto, es decir el que la mujer se lo realiza, podemos distinguir: 1. La mujer tendrá la pena del artículo 344. 2. La pena asignada a los terceros no facultativos es la del artículo 342 Nº 3, 3. Para el caso del tercero facultativo que abusa de su oficio se aplica la pena del artículo 345, es decir, tendrá la pena del artículo 342 aumentada en un grado. En el caso del aborto consentido, es decir, cuando participan más personas la doctrina dice que se trata de un delito de participación necesaria. Es decir, se requiere de más de dos personas para efectos de poder cometer el delito. La ley va a establecer penas distintas dependiendo de la calidad del participe. ¿Qué ocurre con la participación fuera de estas circunstancias? ¿La participación se castiga solo cuando la ley lo dispone? La regla para la participación es que se sanciona conforme a la regla general ( artículo 50) . El facultativo que realiza actos de complicidad con otro facultativo, ¿va a responder como cómplice en el delito de aborto? Una respuesta inicial seria sí. Artículo 345: “El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado”. Se eleva la sanción a la de autor. Cualquier cooperación será castigado conforme al 345, por tanto al facultativo se le aplicaría por haber cooperado, con la pena del autor. Casos de aborto voluntarios para analizar: a) Aborto que es fruto de intento de suicidio. Si esta consumado el suicidio no tendríamos a quien castigar, por lo que nos pondremos en el caso de suicidio frustrado. Si hablamos del dolo de las consecuencias necesarias (indirecto), no se sancionaría porque no fue la intención buscada directamente, sino que se tenía como consecuencia necesaria de lo que se buscaba, por lo que no se castigaría el aborto. b) Maniobras abortivas que termina con lesiones y muerte de la madre, realizadas por un tercero. Si es posible construir una responsabilidad penal con dos resultados ( concurso ideal) , con lesiones a dos bienes jurídicos distintos y por lo tanto aplicar por un lado responsabilidad por el aborto, y por otro lado la muerte de la madre. Aborto no voluntario. Esta figura esta regulada en el art. 342, 343 y 345. En estos casos no hay consentimiento de la mujer, por lo que a lo más podría aplicarse la eximente con motivos terapéuticos. Casos de aborto no voluntario para analizar: a) Causado con violencia, artículo 342 Nº 1: ¿Podría ser violencia psicológica o moral? Junto con la violencia física se ha incluido también la intimidación o violencia moral. Por ejemplo una amenaza para que se realice el aborto, el requisito es que la amenaza este circunscrita a la persona o al que este inmediatamente cercano físicamente. Por ejemplo: “te mato o mato a tu hermano”. Se entiende que se incluye la violencia como un medio para ejercer el aborto en contra de la voluntad de la madre.

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DERECHO PENAL III Concursos de delitos en abortos no voluntarios causados con violencia: Se pueden analizar distintos concursos puesto que la violencia puede producir distintos tipos de lesiones pasando de lesiones leves a menos graves, graves a las graves gravísimas. Entonces, ¿Existirá concurso de delito en caso de que las lesiones sean leves? Concurso aparente, por tanto se resuelve conforme al principio de absorción. La pena asignada a este tipo de delitos entiende que se incluye la violencia necesaria, la absorbe, porque hay un solo delito, si se considerara de otra manera se incurriría en non bis in ídem. ¿Qué pasa con las lesiones graves? Pueden ser de dos tipos: o Simplemente graves que son aquellas que producen una enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días: o Graves gravísimas: 397 Nº 1 que incluyen resultados más específicos dentro de la norma estableciéndole una pena mayor. Por ejemplo haber dejado lesionado a la persona para trabajar, notablemente deforme, impotente, etc. ¿Este tipo de lesiones serán absorbidas por el delito de aborto no voluntario causando con violencia? No, entonces ahí si es posible aplicar concurso. Si se produce homicidio frustrado o tentado, ¿habría concurso ideal con el aborto? Si, se aplica a regla del art. 75, es decir la pena mayor asignada al delito más grave. Si se consuma la muerte con mayor razón. En general la doctrina ha señalado que en caso de homicidio consumado, la muerte de la madre se castiga y el aborto que se produce con esa violencia son absorbidas por el delito, y lo que operaria seria la regla del artículo 69 para efectos de incrementar dentro del marco legal, la mayor extensión del mal causado. b) Causado sin violencia. No existe consentimiento cuando: a. La mujer ha sido engañada. b. Cuando no entiende le propósito de las acciones del tercero. c. Se encuentra inconsciente de manera de no poder prestar consentimiento. c) Aborto sin el propósito de causarlo. Artículo 343: “Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor”. Estos casos sancionan el resultado de aborto, pero requieren dolo en las violencias, y conocimiento del estado de embarazo, ya sea porque es notorio, o porque le consta (le conto la mujer que estaba embarazada).

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DERECHO PENAL III UNIDAD III. I. Auxilio al suicidio. Artículo 393: “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”. Hay varios elementos en el tipo a analizar. Primero, ¿tiene que ver con matar a otro? NO. La conducta típica aquí no es matar a otro, se sanciona la colaboración que se presta a la conducta antijurídica de un tercero. Es antijurídica porque la vida es de carácter indisponible como bien jurídico. Razones porque no se castigan el suicidio: por razones de política criminal, primero no tiene un efecto disuasivo el hecho de castigar un suicidio frustrado, y por otro lado podría provocar el efecto inverso, es decir la sanción podría motivar a que el suicida persista en realizar la conducta con tal de evitar la penalidad. Tipo objetivo: Lo que se sanciona es la acción de auxiliar a otra persona, es decir la cooperación. Entonces, dentro de la autoría y participación, ¿a cuál institución dentro de la participación debemos recurrir? A la figura de un cómplice. Se tuvo que crear este tipo penal, porque como el suicidio no es punible, si nos guiáramos por la regla general, la cooperación tampoco seria punible por el principio de accesoriedad. Por lo tanto tenemos que asimilar las conductas de cooperación a las del Artículo 16 que dice: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. La norma también dice “prestar auxilio”, esto tendrá relevancia para efectos de delimitar si se puede realizar por omisión también, ya sabemos que por acción se puede, pero ¿se permiten incorporar las omisiones? NO, solo se permite por vía de acción, está redactado en términos activos. ¿Qué pasa con el “no impedir”? No se castiga, pero ¿nunca? Depende de la posición de garante, que es garante de la vida, por lo que no estaremos hablando del delito omisivo de auxilio al suicidio, sino que una forma de comisión por omisión de un homicidio. Las omisiones en que se incurren estando en posición de garante, pudiendo evitar el resultado, y que finalmente consuman o producen la muerte del sujeto, le serán imputables aun cuando sean mínimas, y sean suficientes para efectos de imputar el riesgo al resultado, propias de un homicidio, no estaremos en el mundo del delito de auxilio al suicidio. Ahora, como parte de la tipicidad ¿Se exige la muerte para efectos de castigarlo? Sí. ¿Por qué no están incluidas en el tipo? ¿Qué es la muerte para efectos de este delito? La voluntad de la persona está destinada a prestar ayuda a que él otro se suicide, pero solo si se muere. No depende del actuar del sujeto activo, sino que es una “condición objetiva de punibilidad”, es una condición para que se imponga la pena. La muerte no forma parte del tipo pues no incluye el actuar del sujeto pasivo, la conducta se perfecciona con la acción de cooperar en el suicidio de otro. Solo cuando se produzca ese resultado se gatillara la responsabilidad penal del sujeto. Se categoriza así, es decir como condición objetiva de punibilidad, porque en este caso la muerte es algo que escapa de aquello que debe conocer y querer la persona, es un resultado a parte que no tiene que ver con lo que el sujeto realice. En otros términos, la muerte no se incluye porque no depende del que auxilia, sino que de quien se muere. La muerte no es un elemento del tipo, sino que se perfecciona con la acción de cooperar en el suicidio de otro.

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DERECHO PENAL III Por ejemplo: si yo le doy veneno a una persona que se quiere suicidar, pero no se lo toma, no hay delito de auxilio al suicidio. Incluso si se lo tomase pero no se muere, tampoco se castigaría, pues la misma norma dice que se castiga cuando se produce la muerte. Entonces es un delito de mera actividad, porque es el auxilio al suicidio, se consuman con la misma actividad que se está realizando. La muerte es una condición objetiva de punibilidad, y no parte del tipo penal. Otro delito de mera actividad: violación de morada. Una vez que ya pase la reja de una casa, se consuma el delito. Situaciones que podrían guardar relación con el delito de auxilio al suicidio: • Omisión de socorro del Art. 494 Nº 14, se impone la multa: “El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.

•

El termino “auxilio” es lo que hay que analizar. Debiéramos aplicar en este caso de ser posible el delito de falta de omisión de socorro, y no de delito de auxilio al suicidio. Es un delito de omisión propio, pero el auxilio al suicidio solo se realiza por medio de acción. Sujeto en la posición de garante del suicida, no evita que esta no realice su propia muerte. Por ejemplo el psiquiatra que ve a su paciente demente que tiene un ataque de ira y observa como se degolla, sin hacer nada al respecto.



Características del delito de auxilio al suicidio: 1) El auxilio debe ser eficaz. En definitiva no se sanciona el propósito de auxiliar, sino la conducta que efectivamente auxilio a la conducta suicida. Por lo tanto cualquier cooperación que no sea calificable de eficaz no es suficiente para constituir el delito, seria un acto atípico. 2) El auxiliador no puede tener el dominio del hecho, sino entraríamos en las categorías de autoría mediata o directamente en actos de autoría. Tipo subjetivo: Actúa el que coopera con conocimiento de causa. II. Omisión de socorro. Es un delito que podríamos decir que lo castiga la puesta en peligro o situación de peligro que no se evita. Es un delito de omisión propia, pues castiga no hacer nada cuando el sujeto está en la situación descrita en la norma. Puede haber cosas que coincidan con la omisión impropia. Dentro de los sujetos de esta falta penal, cualquiera puede ser sujeto activo y pasivo. Lo que lo califica es la situación en la que se encuentra. El único requisito es que NO esté en posición de garante. Porque si llegara a confluir la posición de garante con la omisión de socorro, vamos a preferir la posición de garante. Conducta que se debe omitir: - Lo que se sanciona es no auxiliar, no prestar socorro. 40

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DERECHO PENAL III La situación que genera la obligación de actuar es que la víctima se encuentre en peligro de perecer. Es una mezcla, a nivel de clasificación de delitos, de un delito de omisión propia y un delito de peligro. En el fondo esto tiene que ver con los deberes de solidaridad que la ley establece para las personas que viven en sociedad. Requisitos para que se cumpla el delito: • La situación de peligro real para el sujeto pasivo. Se debe probar el peligro para el sujeto pasivo. • Encuentro físico entre ambos. No se genera responsabilidad penal si es que estoy en peligro de perecer y llamo por teléfono a alguna persona y esta no me socorre. • Que este encuentro físico entre los sujetos se de en un despoblado, es decir donde no hayan más personas. • Que el sujeto activo haya podido actuar sin que se le produjese detrimento propio. Tipo subjetivo: Va incorporar un elemento cognitivo que es el conocimiento de la situación que me obliga a auxiliar, y además la voluntad que la ley obliga a actuar. Algunos dicen que podría cometerse con dolo eventual siempre y cuando la indiferencia del sujeto sea respecto de la clasificación o calificación de la situación de peligro en que se encuentra. ¿Se podrá castigar como cuasi delito? • Las faltas no son penadas cuando son cometidas con culpa, no hay cuasidelitos de faltas. ¿Puede haber co autoría en este delito? En términos estrictos no habría co autoría, no se configuraría como un acuerdo de omitir, pero pueden haber varios autores que omiten. Pueden haber varios autores, pero no habrá un acuerdo de voluntades en que hayan tomado la decisión previamente de no socorrer a otro. III. Homicidio en riña. Artículo 392: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio”.

Incluye una “condición objetiva de punibilidad”, es la situación en que varias personas que están peleando se ven expuestas a ser castigadas porque una persona muere y no se sabe quien fue quien lo mató. Es una manera que el legislador determinó para cuando no se sabe quien es quien mató. También se discute si la muerte es una condición objetiva de punibilidad. Requisito: - Tienen que haber más de tres personas. - Que se desconozca al autor de la muerte del sujeto pasivo.

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DERECHO PENAL III 20.04.2017 UNIDAD IV. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSIQUICA. Veremos los delitos de lesiones, del título III, que trata las lesiones corporales. Dentro de este grupo lo dividiremos entre: - Mutilaciones. - Castración - Lesiones. - Envió de cartas y encomiendas explosivas. Bien jurídico protegido: - La integridad física. ¿Hay algún concepto más amplio? Lo que se protege en este grupo es la salud y la salud física y psíquica individual. Se plantean algunas dudas de aquellos casos en que, para fines curativos, se atenta contra la integridad física, por ejemplo operaciones quirúrgicas, o una mutilación para evitar que la enfermedad se propague. Por lo mismo se elige la salud como bien, e incluye la integridad física y síquica. La salud entendida como el adecuado funcionamiento del cuerpo y de los órganos. Se aplica para personas con vida independiente. Por eso, cuando vimos el aborto dijimos que no esta tipificado el delito de lesiones al feto, por lo tanto, cualquier daño que sea a una vida dependiente habrá que ver si es posible aplicar las normas del aborto. ¿Qué pasa con el consentimiento y la auto lesión?, ¿Es un bien jurídico disponible la salud física? Aquí van a entrar a jugar el consentimiento como un rol, también algunos intereses preponderantes y ver cual prima, y para efectos de la intervención quirúrgica la lex artis. Respecto de los tratamientos médicos y las actividades deportivas, nos podemos remitir a propósito del homicidio, pero en cuanto al consentimiento, este siempre jugara un rol fundamental, tanto para la intervención quirúrgica y en lo mismo para actividades deportivas. Por tanto se puede decir en estos casos, como lo señalaba Welzel que estaríamos frente a conductas socialmente aceptadas, o de acuerdo a términos más actuales podríamos decir que esas lesiones se producirían dentro del riesgo permitido y los resultados lesivos dentro de ese contexto no son objeto de responsabilidad penal. ¿Y con la autolesión? No se castiga. Los casos de autolesión no son sancionados, hay una razón muy simple, no hay una conducta típica. ¿pero nunca? Hay que distinguir, porque ¿qué pasa si uno se provoca una auto lesión pero para afectar otro bien jurídico? La respuesta estará dada si el único bien protegido es el delito contra uno o si hay otro. ¿O al estar estructurada la conducta típica “el que lesionare a otro” impediría configurar la autoría mediata? Por ejemplo: soy gendarme y obligo al preso a bañarse durante 40 min en agua fría, ¿habría delito de lesiones? Si, mediante un supuesto de autoría mediata. Ejemplo 2: en el caso de un siquiátrico un encargado deja que el loco se corte hasta que se produzca lesiones.

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DERECHO PENAL III Es decir, por regla general se puede hacer por acción u omisión y admite cualquier forma de autoría, mediata o inmediata. Participación o intervención en las autolesiones: Si estamos frente a un caso donde un sujeto obliga a otro a autolesionarse estaríamos frente a un supuesto de autoría mediata. Aquí es importante la figura del inductor. ¿Cómo sabemos si es un inductor o autor? El inductor no tiene dominio del hecho, por lo que él que le recomienda al japonés a que se corte el dedo, no le es punible, por dos razones: - No tiene dominio del hecho. - Porque no se le puede imputar como autor mediato, al no existir la autolesión como delito, la persona queda impune. ¿Qué pasa si la misma circunstancia de provocar o inducir la auto lesión se hace a un inimputable, por ejemplo un niño? Ejemplo: yo le digo al niño de 5 años que salte de una cama elástica a un piso de cemento. Podríamos ver una posición de garante, pues alguien crea un riesgo para el niño, por lo que deberá hacerse cargo de las consecuencias, seria un supuesto de “autoría mediata por una supra determinación del curso causal”. Es decir, se aprovecha del desconocimiento del niño y de las consecuencias de su actividad para lograr que este se lesione. Volviendo a la actividad médica, hay una intervención quirúrgica, aquí hay varias situaciones que considerar: • Trasplante de órganos. • Inseminación artificial. • Operaciones transexuales. Son actividades intensas sobre el cuerpo, en estos casos se han establecidos 3 pilares: 1) El interés preponderante en juego. 2) El consentimiento de la persona que se somete a la intervención. 3) La lex artis. Combinados estos factores no debería haber responsabilidad penal del que realiza la operación. Interés preponderante. Hay varios intereses, hay que ver cual es el que más pesa frente a los demás, por lo que se debe decir que la salud se debe preferir sobre la integridad de un miembro del cuerpo. Consentimiento. No puede actuar el facultativo contra el consentimiento del paciente. Se ha establecido un cierto orden de prelación. Si puede expresar su consentimiento habrá que estar atento a su consentimiento o rechazo. Pero en algunos casos el medico podrá actuar en silencio o prescindiendo de la voluntad del paciente cuando se trata de emergencias impostergables que puedan afectar la vida del paciente. El orden de prelación seria: • El consentimiento del afectado • Sino es posible obtener el consentimiento, se recurre a los familiares. • Y si no se puede acceder a los familiares y solo por emergencias impostergables y únicamente para proteger el derecho a la vida podrá actuar el médico.

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DERECHO PENAL III Lex artis. El médico debe actuar conforme a la lex artis. Son aquellas reglas a las que los profesionales de la medicina deben sujetar sus acciones, en este caso como son médicos, debe tener por objeto procurar la vida del paciente. Estas directrices conjugadas todas, incluso habiendo lesiones, no serán objeto de reproche penal. Lex artis + consentimiento + interés preponderante = hecho atípico. ¿Qué pasa en el caso de los trasplantes de órganos? En principio nada, para el receptor del órgano se aplica lo mismo. ¿ Que pasa para el donante? Que no recibe ningún beneficio por el hecho de donar. ¿Cómo podríamos equilibrar el hecho de que el donante este protegido por la intervención, esta protegida su salud? Para eso está la ley de órganos, la cual dice que es gratuito, y además es voluntario. La ley 19.541 regula esta circunstancia y dice que permite los trasplantes y donaciones para fines terapéuticos en hospitales o clínicas autorizadas siempre que sea gratuito y voluntario y además que el donante sea una persona capaz, y que cuente con un informe positivo de su aptitud física. En esos casos se podría hablar de una conducta más que atípica, una conducta no antijurídica. Hay otro grupo de operaciones: - Con fines estéticos. Algunas comportan una mejora a la salud, por ejemplo una rinoplastia, en esos casos como hay un componente de mejoramiento de la salud, no seguimos por las 3 reglas que vimos. Pero si el fin es meramente estético, no se actúa con la misma intensidad, ya no aplica el interés preponderante de la salud. Lo que hay que tener en cuenta en las intervenciones estéticas es que no es posible aceptar que se ponga en grave riesgo a la salud para mejorar en forma insignificante la estética de la persona. Por ejemplo: una abdominoplastia. Hay mayores posibilidades de ser responsable penalmente por operaciones estéticas. Como aquí estamos frente a lesiones, deben estar atentos al tipo de lesiones que se cometen. Por ejemplo una fractura de tobillo jugando fútbol no producirá responsabilidad penal, pero una patada en la cara a un futbolista si tendría responsabilidad, hay una conducta dolosa. En el fondo estas lesiones que se producen en el contexto de la actividad deportiva se permiten porque van en pro de la salud física por lo que estará sujeto a responsabilidad penal. Por ejemplo el concierto de dos amigos para pegarse y quedar inconscientes, un carabinero que los vea los podría llevar detenidos por delito de lesiones. Para los casos de deportes violentos, si se encuentra reconocido jurídicamente + si hay consentimiento para realizar esa actividad deportiva + el respeto a las reglas + la intensidad de la lesión es conforme al juego = el hecho lesivo estará dentro del riesgo permitido.

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DERECHO PENAL III I. MUTILACIONES. Van desde el artículo 395 a 396. Artículo 395: “El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio”. Artículo 396: “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio”.

Son penas bastante bajas. Aquí los verbos rectores son mutilar tanto para la mutilación como para la castración. Mutilar. Concepto: ¿Qué es mutilar? Entendemos cercenar, cortar o extirpar una parte del cuerpo de una persona. Aquí es importante el concepto de ablación (separación), tiene que ser un miembro o un órgano, por lo tanto no es la mera inutilización, si corta un tendón y no se descuaja la mano, no hay mutilación. Tiene que separarse 100% del cuerpo humano. Si queda ¼ del miembro pegado al cuerpo, no seria mutilación. Cortar un rollito no es mutilación. Por miembro debemos entender una parte del cuerpo que esta unida a el pero no cualquiera, sino que una que sirva para la actividad física de relación. Esto incluye incluso las corneas y los dedos. Sacar un pedazo de piel no es mutilación. También se incluye en mutilación cuando se separa el órgano que permite que el órgano funcione como tal. Este delito tiene medios comisivos especiales porque es cercenar, cortar o extirpar. Tipo subjetivo: Exige dolo, el único que no habla de dolo directo es el inciso 2do del artículo 396 que habla de miembros menos importantes. ¿Qué hacemos con los casos en que se configura la mutilación, la ablación de ese miembro u órgano, pero se determina que fue efectuado con dolo eventual o producto de una negligencia? Habría un delito de cuasi delito de lesiones o de lesiones graves gravísimas. Para aplicar la sanción por mutilación debe determinarse con dolo directo pues habla de malicia, sino hay malicia no hay mutilación. Castrar. Concepto: Es un tipo de mutilación. Tiene que ver con la mutilación de miembros generativos tanto para el hombre como para la mujer. La definiremos como “la ablación o destrucción de los órganos generativos”. ¿Qué pasa cuando es incompleta? Por ejemplo le cortó medio testículo. O por ejemplo si le corta un pedazo de pene, la doctrina se pregunta si habrá que distinguir si se afecta las funciones o bastara la castración del miembro per se, la función coeundi o generandi, la postura mayoritaria dice que si se afectan ambos aspectos es castración, pero que si la

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DERECHO PENAL III destrucción solo ha sido parcial no estaríamos frente a una castración. Si las funciones, no obstante la separación, subsiste, el delito seria imperfecto es decir habría castración frustrada. Las postura minoritarias como Politoff, Matus y Ramírez dicen que la sola pérdida de la capacidad generandi (poder generar descendencia) constituiría castración. Echeverry, como otra postura minoritaria, dice que la pérdida de cualquiera de estas capacidades serán suficientes para consumar el delito ya que la castración no es más que un tipo de mutilación específica, y por tanto si recurrimos a las mutilación de miembros importantes, una de las consecuencias que se exige es que quede imposibilitado de las funciones naturales que realizaba. Mutilación de miembro importante. Concepto: Está en el Art. 396. Se entiende por miembro importante cualquiera que tenga la consecuencia que exige la norma, es decir cualquiera que deje a la norma imposibilitada de valerse por si mismo. Lo importante de este tipo de mutilación es que no se refiere exclusivamente a que la victima quede invalida, no es que no pueda realizar ningún trabajo, sino que razonablemente no pueda valerse por si mismo en razón de lo que hacia. Mutilación de miembros menos importantes. Concepto: Artículo 396 inciso 2do. Hay que construirlo en base a el miembro importante. ¿Qué pasa con el pianista? En general se discute el aspecto de miembro importante menos importante, la justificación que da Echeverry es que no se atiende condiciones del sujeto en cuanto a su actividad profesional, un dedo es un dedo para cualquier persona. El daño psíquico que produce y el lucro cesante estará indemnizado por el CC. 25.04.2017 En el artículo 396 del Código Penal: mutilaciones menos importantes. No queda cubierto por esta norma por responsabilidad penal, se compensa por la responsabilidad civil que va a ser mayor. Hay un parámetro: hay que respetar la ley, la gravedad del delito no puede ir más allá que la propia norma. Uno no puede derogar más madera doctrinaria una norma penal. La mutilación del dedo u oreja siempre queda dentro de la mutilación menos importante. Ej. pianista: el resultado es más grave para el, pero como la norma contempla la pérdida de la integridad corporal y no la función que la persona le da al miembro, se deberá perseguir la responsabilidad civil por lo que queda y no por responsabilidad penal. Para efectos penales, la función que ocupa la persona no es la determinante sino la pérdida del miembro particular. Así, el brazo es un miembro importante y el dedo un miembro menos importante.

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DERECHO PENAL III LESIONES PROPIAMENTE TALES. Las lesiones en cuanto tal se encuentran reguladas en los artículos 397 a 403 del Código Penal. Dentro de este grupo, hay tres circunstancias comunes: 1. La lesión no puede ser considerada como mutilación de las descritas en el artículo 395 y 395 (castración ni mutilación). 2. Que se cause un daño o menoscabo tanto como a la salud como a la integridad física de otra persona. 3. Tienen en común las acciones por las cuales se producen el resultado: la acción de herir, golpear o maltratar de obra. Para efectos de las lesiones, se castigan los daños físicos o incluso psíquicos (alteraciones cognitivas y volitivas) que se puedan comprobar producto de la acción, pero no es daño moral ni el sufrimiento que le causó el hecho. Esto deberá perseguirse por responsabilidad civil y sólo podrá ser aplicado en la responsabilidad penal en virtud del artículo 69 del Código Penal, en cuanto a la mayor o menor extensión del mal causado por el delito. Si bien las acciones de herir, golpear y maltratar de obra son las contempladas principal mente en el artículo 397, el artículo 398 habla de “suministrar bebidas o sustancias nocivas”, lo cual amplía las formas comisivas que pueden producir lesiones graves. Vías comisivas del artículo 397 Según el artículo 397 del Código Penal, “el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme. 2. Con la de presidio menor en sí; grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”. Las circunstancias se observan según los resultados. Artículo 397 número 1: lesiones graves gravísimas. Número 2: lesiones simplemente graves. Verbos rectores. a. Herir: romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo. No es herir ej. pegar una patada y que el músculo se desgarre. Esto es golpear. b. Golpear: consiste en dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la víctima, en forma repentina y violenta. c. Maltrato de obra a otro: es más amplio; es cualquier actividad dirigida a dañar físicamente al lesionado o hacerlo sufrir causándole dolores físicos o psíquicos, pero no morales. Tipo subjetivo: Este tipo penal no tiene una distinción de dolo, puede ser incluso dolo de Weber. ¿Puede completar la intención exigida pro el tipo el dolo eventual? Sí, no hay razones para excluirla. Incluso, es posible sancionar a título de culpa por lo que debemos reconducirnos al artículo 490 del Código Penal.

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DERECHO PENAL III Jurisprudencia: La jurisprudencia ha dicho que es un delito de resultado, pero no es un delito calificado por el resultado. El primero es el normal de resultado, debe existir al menos una consideración del resultado (algún tipo de dolo). Los delitos calificados por el resultado lo sancionan únicamente si hay acción, prescindiendo del dolo con el que se actuó. Dentro de estos delitos, se habla de responsabilidad objetiva, como por ej. en la responsabilidad objetiva. Para justificar que se trata de un delito de resultado, al igual que el homicidio, dice que en las lesiones es preciso que el dolo del autor abarque el resultado producido, al menos como aceptación de la producción del dolo del mismo, vale decir, el dolo eventual. La mejor prueba es que si el daño a la integridad corporal o a la salud se produce solo con culpa, ya no será posible castigas conforme a los artículos 395 y siguientes, sino que habrán de sancionarse con arreglo a los artículos 490 y siguientes, es decir, lesiones imprudentes o culposas. Juega un rol importante la imputación objetiva que se puede hacer desde el resultado a la acción. Si la acción mínimo produce un resultado previsible, no se da el supuesto de la imputación objetiva a la conducta, por lo que se sanciona por lo que se hizo y no lo que se produjo, porque no queda abarcado al conocimiento del autor. Importancia de la previsibilidad de las consecuencias. Acción u omisión: Pareciera que el artículo está redactado en términos de que una acción va a producir una acción. Según parte de la doctrina, en particular Politoff, Matus y Ramírez, se requiere de la acción, ya sea de herir, golpear o maltratar. Ej. posición de garante y viene un péndulo que golpea, no hay acción, por lo que no se puede ser autor de ese delito. Politoff, Matus y Ramírez agregan que además los supuestos del 1 y 2 del 397 solo se pueden cometen por acción, pero otros delitos, como el artículo 398 o 399 del Código Penal, podrían ser cometidos por omisión, al no estar redactados en los mismos términos del artículo 397. Artículo 399: “las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes”. Es el delito residual de las lesiones, por lo que puede englobar todas las omisiones que no caben dentro del artículo 397. Según Garrido Montt, al ser las lesiones un delito de resultado, no es diferente al delito de homicidio, es decir, sí es posible la omisión en las lesiones, al ser posible en el delito de lesiones. I. Lesiones graves gravísimas Se encuentran en el artículo 397 número 1, que resultan en la demencia, inutilidad para el trabajo, la impotencia, el impedimento de un miembro importante que resultan en la demencia, inutilidad para el trabajo, la impotencia, el impedimento de un miembro importante o notable deformidad de la víctima. Resultados que exige la norma: A. Demencia: Privado del uso de la razón. No se exige un concepto médico al cual recurrir. Es la privación total o parcial de la razón. Al hablar de demencia, debe haber un sentido de trascendencia y de permanencia del resultado, que se corresponde con el concepto de enajenado mental, que observamos al momento de analizar la inimputabilidad.

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DERECHO PENAL III Dentro del concepto de demencia, se comprende la deficiencia y también el trastorno mental. Puede afectar al intelecto, el aspecto volitivo o la efectividad del sujeto. ¿Se incluye la cesación del desarrollo de una persona? No es la pérdida sino impedir alcanzar su estado normal de desarrollo. Sí. No toda alteración al orden psíquico se considera demencia, hay ciertos requisitos que deben concurrir. i. El trastorno debe ser intenso, es decir, debe generar una perturbación sustancial en el sujeto pasivo. ii. La perturbación debe ser prolongada en el tiempo, de manera tal que se debe excluir las que puedan considerarse transitorias. No es lo mismo esto a señalar que debe sea irreversible o irrecuperable. B. Inutilidad para el trabajo: ¿Es para el trabajo que el sujeto realizaba, para cualquier tipo de trabajo, etc.? Dice relación con las actividades que la persona realizaba, pero no es solamente las que realizaba, sino aquellas actividades que debido a su experiencia, podía realizar. Hay que recurrir a las circunstancias personales y sociales del ofendido. No se debe juzgar la posibilidad teórica de realizar cualquier trabajo imaginable, sino el efecto real en la persona que podía ganarse la vida que ha pasado a depender de otros Al igual que en la demencia, requiere una cierta duración, mayor a los 30 días de las lesiones simplemente graves. No se requiere que la inutilidad sea irreversible. C. Impotencia: Se relaciona directamente con la castración (pene, vagina). ¿Cuál es la diferencia? Destrucción. Las funciones derivadas de la procreación o la capacidad del ius generandi o ius coeundi son lo que distinguen cuando el resultado de impotencia no está abarcado por la castración. Tanto la perdida de una u otra capacidad son capaces de completar el tipo penal, puede el sujeto pasivo ser tanto hombre como mujer. ¿En qué casos la mutilación de órganos generativos es constitutivo de impotencia? ¿cuándo el cercenamiento es impotencia? Según el artículo 395 del Código Penal, debe ser la castración por dolo. Cuando no hay maliciosidad, el título a imputar es por impotencia, ya sea por dolo eventual, dolo indirecto. D. Impedido de miembro importante: No debe haber destrucción, sino que se conserva el miembro pero sin el uso. Si no produce incapacidad ni coeundi ni generandi, puede ser impotencia o impedido de un miembro importante. Dentro de éste, es requerido que un miembro importante haya cesado en su funcionamiento. Son las mismas hipótesis que para la impotencia del dolo eventual y cualquier cese en el funcionamiento del miembro; puede ser abarcado por el “impedido de un miembro importante”. Se entiende como miembro toda parte del cuerpo que tenga una función propia y particular. Ej. pierna, brazo, páncreas, estomago. Se comprende también la pérdida del sentido del que va acompañado. Ej. sacar ojos incluye la pérdida de la vista.

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DERECHO PENAL III El resultado de lesiones graves gravísimas es más amplio, el de la mutilación es más limitado pero más exacto. Así, el alcance del termino de “miembro importante” está en discusión en la doctrina. Etcheverry considera que debe aplicarse a esta figura la diferencia de miembro importante y menos importante de la mutilación. Solo se aplicaría a la figura el impedimento del miembro importante, por lo que estaría excluido, ej. dedo o mano. Garrido Montt dice que la situación anterior es absurda. Ej. mutilación de miembro importante tiene pena de presidio menor en grado máximo a presidio mayor en grado mínimo, que quedaría en la misma pena que el otro delito por dolo eventual, por tener sanción de presidio mayor en su grado mínimo (comparar 396 y 397 número 1). Así, dice que se debe buscar un concepto de miembro importante para el artículo 397 número 1 que sea distinto e independiente que el utilizado para las mutilaciones. Así, el concepto que debiéramos aplicar es el resultado análogo a alguno de los del artículo 3978, es decir, que ese tipo de pérdida de miembro importante sea equiparable a demencia, notable deformidad, inutilidad para el trabajo o impotencia. En resumen, Garrido afirma que la pérdida del miembro importante es aquel cuyo impedimento supondría efectos similares a los otros resultados que establece el mismo artículo. Si el resultado es equiparable a otros del artículo 397, se completaría ese tipo penal. Frente a estos casos, según Garrido, como en el caso de Nábila Rifo, podría haber un concurso aparente, por haber mutilación y además la perdida del órgano por la víctima y de sus capacidades. Se señala que la norma del artículo 396 es subsidiaria a la norma del artículo 397 del Código Penal. Esta última norma tendría una aplicación preferente, implícito en el contexto de las disposiciones penales (lamentable que el más especifico tiene una pena menor, se debe preferir por principio de especificidad y no el que tiene la mayor pena). Politoff, Matus y Ramírez mezclan los efectos de la mutilación de miembros importantes con el resultado de la lesión, en cuanto deben ser equiparables. Se consideran miembros importantes, para estos efectos, no sólo al que deje a la víctima en la imposibilidad de valerse pro sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba (Esto es miembro importante en mutilación), pero además que sea analogable en trascendencia a los otros resultados del artículo 397 del Código Penal. En el fondo, ellos postulan que cuando hay confluencia de ambos resultados, son órganos o miembros importantes importantísimos, y les dan una súper categoría para efectos de diferenciarlos de las mutilaciones, no solo en razón de la incapacidad o imposibilitación a usar, sino también porque los resultados son equiparables como los otros tan graves del artículo 397. Esto ha tenido amplio reconocimiento doctrinal, sobre todo en el caso de pérdida de ojos. No es solamente la pérdida de un órgano, sino también se pierde el sentido de la vista, lo cual es equiparable a la incapacidad para el trabajo. Ya no sería solamente la pérdida de la integridad corporal sino además los resultados permanentes derivados de esa pérdida. E. Notable deformidad: Se puede aplicar esta regla aun si eran deformes, si quedan a un más deformes. Debe ser notable. No tiene que ver con un contenido de apreciación estética. Debe tener la trascendencia temporal, lo que no implica que sea irreversible por una operación estética.

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DERECHO PENAL III Concepto de deformidad: cualquier alteración de naturaleza estética que afecta al sujeto pasivo, que se puede percibir, que se vincula con una alteración ostensible (visible) de las condiciones físicas externas del individuo. La deformidad no es lo mismo que la fealdad, pero debe ser visible. Es la deformidad del hombre medio. La jurisprudencia (Corte Suprema año 2001, causa Rol 4812 del 2001) ha dicho que el concepto de “notablemente deforme” dice relación con el aspecto estético de la persona, y debe consistir en una irregularidad física notoria, permanente y notable, lo que se entiende como digna de notarse con alteración de la forma del cuerpo, que produzca como efecto un daño antijurídica estético considerable. Se debe excluir aquello que puede ser subsanado por el tiempo o por la ciencia médica. Corte Suprema del año 2001 del 4210 del 2001: no es notable cuando es visible a simple vista, sino cuando es grave, importante, e implica una desfiguración severa de la víctima, aun cuando se produzca en un lugar generalmente cubierto por el cual no es apreciable por terceros. Ej. cicatriz en la cara, no obstante producir fealdad, no es suficiente para producir una deformidad notoria, sí en cambio, si le cortan la nariz. 27.04.2017 II. Lesiones simplemente graves. Artículo 397 Nº 2: “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 2°. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”.

La acción consiste en herir, golpear o maltratar de obra a otro. La manera en como se describe un acción. Debe resultar en una incapacidad o enfermedad. Para que podamos constatar la existencia de una lesión simplemente grave hay que exigir 3 requisitos: - Que lesiones hayan causado una enfermedad o incapacidad para el trabajo. - Que se prolongue por más de 30 días. - Que no sea susceptible de encajarse en algunos de los resultados del artículo 397 Nº 1. Enfermedad: la doctrina a ilustrado esta palabra como el proceso de la alteración de la salud corporal o mental, proceso del mal funcionamiento del cuerpo, sus órganos o la psiquis. Tiene que ver con un proceso de alteración. Por incapacidad se entiende la imposibilidad para realizar algo, aquí es trabajar. Esta incapacidad o enfermedad debe prolongarse por más de 30 días, ¿qué pasa si dura 30 días? ¿estaremos frente a lesiones simplemente graves? No. ¿Qué pasa si detienen a una persona que golpeó a otra que le causó una enfermedad o discapacidad, pero estamos en el día 1? El sujeto pasivo está en la clínica, el fiscal quiere formalizar al imputado por el delito de lesiones simplemente graves, ¿pide ampliar la detención del imputado hasta el día 31? Si, pidiendo que lo formalicen por el delito de lesiones, necesitaremos un informe forense que determine que las lesiones sean catalogables de lesiones simplemente graves y que necesita de una hospitalización mayor a 30 días. ¿Qué pasa si muere en el hospital? Se puede re formalizar hasta antes del cierre de la formalización. ¿Qué pasa si se recupera al día 20 de estar hospitalizado? No se le formaliza.

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DERECHO PENAL III III.

Lesiones graves causadas por la ingesta de sustancias o por abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima.

Artículo 398. Es un sub mundo distinto al que se le van a aplicar el 397, Nº 1 o 2. Artículo 398: “Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”. ¿Qué se puede entender por suministrar? Puede ser bajo cualquier formula, es decir inyectando, dando un vaso, etc. Para efectos de la nocividad de la sustancia, ¿a qué vamos a recurrir? Al mismo concepto de veneno que vimos antes (página 11). Tipo subjetivo. En un primer supuesto, el tipo subjetivo que se exige es dolo directo, eso dice la mayoría de la doctrina. En el segundo supuesto, “abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”, lo primero que viene es un abuso de la circunstancias, hay un aprovechamiento. Ejemplo: mujer de campo con poca educación que quería mejorarse y el curandero (que quería causarle daño) le dice que se meta una mata de apio por la vagina, lo hace y se muere. Ahí hay un caso de aprovechamiento. Crédulo es el que confía en plenitud en otra persona. Se da mucho en quienes recurren a adivinos, curanderos, gurús, Pedro Engels, astrólogos, etc. ¿Qué pasa con la transmisión de enfermedades como tuberculosis? ¿daría origen a una lesión? Por ejemplo un alumno con tuberculosis que quiere que el profesor se enferme, entonces le tose encima toda la clase, y se enferma gravemente por más de 30 días. Lo primero que hay que descartar es que la intención lo puede todo, no es prohibido por el ordenamiento jurídico andar enfermo por la vida, por lo que estaría dentro del riesgo permitido. Si lo resolvemos conforme a la imputación objetiva, quien no tiene control sobre la transmisión de la enfermedad que padece, no podría ser responsable. En segundo lugar, cuando el contagio se ha dado en situaciones de riesgo socialmente permitidos, no producen la consecuencia de imputar el resultado a esa acción, por ejemplo ir a la consulta enfermo, y agarrarse algo peor de lo que se tenía, por más que esa persona tuviera la intención de matar a todo el mundo, no se le puede imputar. ¿Pasara lo mismo con enfermedades venéreas, de transmisión sexual? Por ejemplo Sida, sífilis, gonorrea, etc. En estos casos podría decir que entre el enfermo y el contagiado si podría determinarse una situación de poder evitar el contagio, pues uno puede evitar tener relaciones sexuales, o procurar cuidarse. La persona que no tiene conocimiento de su enfermedad no se le podría imputar responsabilidad. Porque no existe en el ordenamiento una obligación de usar un preservativo o algún tipo de protección para evitar la transmisión de enfermedades. Entonces, estaría dentro del riesgo permitido que las personas se contagien. Una segunda situación o escenario que podría cambiar la falta de imputación objetiva es cuando una persona tiene conocimiento de su enfermedad de transmisión sexual. Si bien el enfermo tiene conocimiento de la enfermedad, y está en posición de decidir si usar protección o no para evitar el contagio, igualmente si contagia usando o no preservativo ¿es responsable? Por ejemplo si le dice que está enfermo y la otra accede a realizar el acto sexual, no hay responsabilidad.

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DERECHO PENAL III Sino le dice nada de su enfermedad, seria difícil realizar la imputación por transmisión en este caso por el Sida, pues lo que produce el sida es que baja las defensas, y un muere pero por otra enfermedad, por lo que no se le puede imputar el resultado. IV. Lesiones menos graves. Artículo 399: “Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”. Es una figura subsidiaria a todas las otras formas de delito de lesiones. Sus requisitos para que concurra son: • Lesiones que se produzcan no estén comprendidas ni en el Art. 395, ni Art. 396, ni 397. • Que la enfermedad o incapacidad para el trabajo sea menor a 30 días. • En tercer lugar, que no sea susceptible de ser calificadas como leves, también existe el delito falta de lesiones leves (Art. 494 Nº5) Ha habido discusión en cuál es la figura residual, aquella que uno considera más básica, con el castigo menos intenso, y se discute si en realidad las lesiones menos graves son las residuales o si lo serán las lesiones leves. La jurisprudencia a dicho que las lesiones menos graves constituyen la regla general en esta materia y son aquellas que no quedan comprendidas ni por las lesiones graves, o que aquellas que no producen ni enfermedad ni incapacidad por más de 30 días. La diferencia con las “lesiones faltas” es que se consideran como faltas las que en concepto del tribunal no se hallaren comprendidas por el Art. 399, por lo que no seria residual, sino que una figura menos intensa que las lesiones leves que si es la figura residual. Está redactado o planteado en términos tan amplios, que si no cabe ahí, puede caer en el tipo de lesiones menos graves, por lo tanto aquellas circunstancias cometidas por omisión, si serán comprendidas por el art. 399. También se logra la acreditación de esas lesiones con el informe forense. Una lesión menos grave podría ser cualquier cosa, como una quemadura, un golpe, cachetada, etc. V. Falta de lesiones leves. Artículo 494 Nº 5: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar”.

Son aquellas que en principio son menos graves, pero que el tribunal las califica como leves por las circunstancias del hecho o las personas. El juez tiene una absoluta discrecionalidad para poder definir si una lesión es leve o no. ¿Cuál seria el parámetro para evitar la arbitrariedad? En principio si no produce incapacidad para el trabajo, el juez va a decir que es una lesión leve, y hay una norma que está en la Ley del tránsito en el Art. 196 que dice que para que una lesión leve esta no debe producir una enfermedad o incapacidad a la victima por un plazo superior a 7 días. Ahí se ha encontrado un criterio objetivo y coherente para diferenciar entre una lesión leve de una menos grave. Como no es una disposición legal vinculante en la ley del transito, si una persona adulta le pega a un abuelito atendida la calidad y circunstancias, el juez podría decir calificarla como lesión menos grave.

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DERECHO PENAL III Toma por un lado el tiempo, y por otro la dinámica de la agresión, encontrando ciertos parámetros. En definitiva, la calidad y circunstancias del hecho es lo que el juez debe atender para calificar si la lesión es leve o grave, y atendiendo el sexo, edad de las personas, etc. Artículo 5to ley sobre de Violencia Intrafamiliar.: “Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.

2.05.2017 UNIDAD V. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD. La libertad consiste en la capacidad de auto determinarse libremente y de poner elegir entre dos o más opciones. La libertad puede tener distintas manifestaciones puede ser libertad para decidir, para desplazarse de un lugar a otro, libertad para auto determinarse en la esfera sexual, etc. En algunos casos se asocia a la seguridad individual, es decir no solo se protege en cuanto se priva de esa libertad sino también por el riesgo surge con ocasión de privación de libertad. La libertad puede atacarse desde un punto de vista de: - fuerza física o moral, y - punto de vista intelectual. Cuando analicemos los delitos contra la libertad, estos serán los afectados por fuerza física o moral. El sentido de libertad es más amplio que el que trata la Constitución en el artículo 19 nº7, y que otorga el recurso de amparo. Aquí en cuanto a los bienes jurídicos protegidos en el código penal, entendemos la libertad en un sentido más amplio pues no es solo la libertad fáctica, sino que los presupuestos o condiciones para ejercer esa libertad, y dependiendo del grado o perturbación de la libertad, es que veremos distintos delitos, acordes a la intensidad de la lesión. I. COACCIÓN. Es la figura subsidiaria, la base. Es un delito falta que esta en el art. 494 Nº 16. Artículo 494 Nº 16: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”.

La doctrina lo ha denominado como “libertad privada” es aquella que debe ser cometida por particulares donde la conducta esta dada por impedir violentamente que alguien realice lo que no se encuentra prohibido u obligarlo, pero también con violencia, realizar aquello que no desea. Lo que hay que determinar primero es el termino “violencia”. ¿Qué violencias están contempladas en esta norma?

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DERECHO PENAL III Por un lado tenemos a Etcheverry que dice que únicamente la violencia física es la que contempla este artículo, y por otro lado tenemos a Labatut que dice que se tiene que incluir tanto la fuerza física como la moral, siempre excluyendo al engaño. En cambio, Politoff, Matus y Ramírez señalan respecto de la fuerza que esta puede ejercerse tanto directamente contra la persona como también en las cosas, siempre que estén inmediatamente junto a la persona. Como es un delito residual, siempre que ocurren circunstancias que afecten con mayor intensidad o más perfectamente un bien jurídico se va a referir ese otro delito a la falta de coacción, es decir si la violencia en la coacción consiste en agarrar a una persona que le provoco una lesión, se preferiría imputar por delito de lesiones. Si aceptáramos incluso la violencia moral como un amedrentamiento, si esta tiene la suficiente intensidad para cuartar la capacidad de elegir en algún sentido a alguna persona y completa el tipo de amenaza vamos a preferir la aplicación del delito de amenaza y no el delito de coacción. Esa posibilidad de que la violencia se ejerza sobre las cosas, se le llama por la doctrina como coacción impropia, por lo que no se ejerce directamente sobre la persona sino que respecto de su entorno inmediato. Por ejemplo si la coacción para apropiarse de la especie que lleva consigo el sujeto pasivo, en realidad no se tratara de una coacción, sino que se puede catalogar como robo con intimidación. Por lo tanto casi siempre encontraremos formas o delitos más graves a los cuales recurrir que no serán la coacción. Se ocupa la coacción como una manera de aplicar alguna sanción para no dejar ese espacio no cubierto por otro tipo penal. Ejemplos de coacción: - Obligar a algún empleado mío a votar por el Pdte. o parlamentario que yo quiero. - Por ejemplo, yo tomo una micro y tengo que bajar en cantagallo, el micrero no quiere parar, a pesar de que apreté el botón de freno, y además le digo que por favor pare. Podría ser una hipótesis de coacción. - Otro ejemplo, para asaltar una persona, salen dos personas de un auto, agarran a un sujeto en la calle, lo meten al auto y lo golpean, le roban y lo dejan tirado. Bajo esta formula, los tribunales han ido formando este delito cuando al parecer parece desproporcionado aplicar le secuestro, y cuando la intensidad de la lesión no es de tal entidad, pero a su vez no puede quedar sin castigo. En este delito hay dos modalidades: • Impedir violentamente la realización de una acción que no se encuentra prohibida por la ley. Por ejemplo me están tapando la entrada de mi estacionamiento, por lo que no puedo sacar mi auto, y en la discusión yo empujo al otro para que se mueva. • Cuando la persona compele violentamente a otro para que este efectúe una acción que no quiere sin estar legítimamente autorizado. Por ejemplo una persona se para en la calle, y empieza a desviar el tránsito para que sus amigos que vienen en auto tengan estacionamiento cuando lleguen. “Sin estar legítimamente autorizado” à esto es un elemento normativo del tipo, es un elemento abstracto que tenemos que dotar de un juicio de valoración que lo hace el juez. Esta expresión, ¿cómo la podemos entender? Como impedir o compeler a hacer algo. Los elementos descriptivos son aquellos que pueden ser perceptibles.

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DERECHO PENAL III Respecto del tipo subjetivo parece evidente, ¿se podrá cometer este delito con culpa? NO. Pues para impedir y compeler debo saber, por lo que se excluye la culpa. Además se excluye la culpa pues las faltas solo se castigan en forma dolosa, no hay cuasi delito de faltas, a menos que estuviese en el tipo, que no es el caso. Se puede excluir el dolo eventual pues precisamente lo que se quiere hacer es impedir o compeler. ¿Qué tipo de concurso se producirá si retengo a una persona bajo la amenaza de que si no se queda ahí 10 minutos, yo le pegare? Habría en ese caso un concurso aparente de leyes, la falta de coacción quedara absorbida por el delito más grave. Siempre se aplicara el principio de absorción y de especialidad. II. AMENAZA. Se puede entender por amenaza el amedrentar. Esta regulado en los artículo 296 y siguientes. Bien jurídico protegido: - La capacidad de autodeterminación - Y también la seguridad individual, pues la amenaza de un mal tiene como destinatario al sujeto pasivo. Es un delito de peligro, el cual puede ser concreto o abstracto. Es un delito de peligro concreto, por ejemplo la amenaza de muerte, pues el peligro esta circunscrito a la afectación del bien jurídico vida, sea que la amenaza sea condicional o no condicional. Un delito de amenaza condicional seria por ejemplo te voy a matar sino haces tal cosa y un delito de amenaza no condicional seria “te voy a matar”. Un delito de peligro abstracto seria uno donde hay adelantamiento de la barrera de protección, donde a través de la evitación de la conducta, se proteja el bien jurídico vida. Por ejemplo manejar en estado de ebriedad. Ni siquiera hay una puesta en peligro de una persona en particular. Da lo mismo si no había un auto cerca o una persona atropellable, lo que importa es que el carabinero lo pillo manejando en estado de ebriedad, pues esa conducta peligrosa podría haber devenido en la muerte de alguien. Otro ejemplo de un delito de peligro en abstracto (siempre referido a la amenaza) es el tráfico de drogas. El consumo en un lugar público es un delito falta (Art. 50), ahora si yo estoy consumiendo en un lugar privado no es delito pues está permitido, salvo que se pruebe el concierto previo, que se juntaron para fumar marihuana. Siempre el consumo no es punible cuando la cantidad de droga que se tiene permita presumir que es de consumo personal y próximo en el tiempo. Lo que se dice es que se busca proteger al salud de la persona, no la salud individual, y por eso entonces no es punible el consumo personal y próximo en el tiempo. Ahora, si esta en un área pública y no es de presumir que sea de consumo personal ni próximo en el tiempo, estamos dentro del campo de la salud pública, pero como no sabemos que puede pasar, ni que se consuma ni lesionara a alguien, es un delito de peligro en abstracto. Artículo 296: “El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado: 1º. Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su propósito. 2°. Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su propósito. 3°. Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondrá ésta. Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, éstas se estimarán como circunstancias agravantes.

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DERECHO PENAL III Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legítimas”.

Tener OJO con el concepto de familia, el cual se ve alterado a medida que se ven los delitos. No hay que atender el concepto civil de familia, sino que al legal, es decir al cónyuge, parientes el línea recta por consanguinidad y afinidad, padres e hijos, su descendencia y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. ¿Es un bien jurídico disponible la libertad? Si es disponible. Por ejemplo si el profesor nos dice “deben quedarse en la sala hasta las 3 am”, y aceptamos, no hay delito, pues el consentimiento de la víctima en la privación de libertad, hace que sea atípica. Si yo amenazo a una persona de que la voy a dejar encerrada, sino hace tal cosa, y esa persona hace libremente lo que le pedí, no hay delito. Esta clase de tipos penales se le considera un delito de acción pública, pero previa instancia particular, es decir, solo se puede iniciar un proceso penal en contra del que provoco la amenaza si es que la victima al menos a denunciado el delito. No es suficiente el amedrentamiento para conformar un delito. No cualquier expresión o amedrentamiento será por si sola un elemento constitutivo del delito de amenaza. Como vimos existen las amenazas: a) Condicionales: se concretara si la persona o sujeto pasivo hace o no hace algo. b) Puras y simples o no condicionales, Tanto en una como en la otra hablamos de un mal, pero en algunos casos, se castiga el mal que a su vez es constitutivo de delito, por ejemplo “te voy a matar”, y excepcionalmente también se castigan las amenazas condicionales que no son constitutivas de delito. El mal constitutivo de delito de matar es cuando yo anuncio “te voy a matar” o en términos típicos en relación a partes policiales donde aparece un sujeto tomado y le dice al carabinero que lo va a matar. Cuando el mal es constitutivo de delito, se sanciona sea condicional o no. Pero cuando el mal no es constitutivo de delito solo se sanciona cuando es condicional. La amenaza condicional de un mal, que NO constituye delito, se sanciona como amenaza. Por ejemplo el empleado mira a su jefe que sabe que se mete con la secretaria, por lo que llega el empleado y le pide un aumento al jefe, y sino le contara a su señora que se la está cagando con la secretaria. Afecta la libertad de autodeterminación. Si el empleado en la misma circunstancia no le subieron el sueldo, y le dice al jefe que le va a contar igual a su esposa sobre el afer eso es una amenaza no condicional, no constituye delito y es atípica. Es la condición la que va a afectar la libre determinación del sujeto pasivo. Concepto: se refiere a amedrentar siempre que ese anuncio sea serio y verosímil. Que sea serio es decir que exista y hayan indicios que permitan razonar que no se está bromeando. Y que sea verosímil, es decir que parezca verdadera. Cuando hayan circunstancias que puedan calificar el resultado, vale aplicar la sanción por el delito, pues se busca evitar que se cumpla la amenaza. Un caso de ejemplo, una persona tiene muchas propiedades, y le arrienda a una abuelita que no ha pagado durante 6 meses, si llega la persona dueña que le esta arrendando y le dice que si no le paga la va a echar, no es una amenaza, esta en su legítimo derecho. 57

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DERECHO PENAL III Tipo subjetivo: Se exige dolo, y solo dolo directo. El amedrentamiento o anuncio del mal debe ser o hacia el sujeto pasivo (la victima) o hacia su familia, y debe referirse a causar un daño que de acuerdo a la ley este sancionado como delito. En estos casos la exigencia debe ser ilegitima (no permitida por el ordenamiento jurídico). Le es indiferente a la ley si logra o no subjetivo. Las amenazas pueden recaer sobre la persona, sobre su familia y también sobre las cosas. Debe causar un daño que de acuerdo a la ley este sancionado como delito, en estos casos la exigencia que hace el autor debe ser ilegitima, es decir, que no este permitida por el ordenamiento jurídico. En cuanto a la penalidad, hay una agravante especial que es cuando se usan emisarios, por ejemplo pepito le dice a juanita que vaya a amenazar a otro. 4.05.2017 III. SECUESTRO. Artículo 141: “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo. En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito. Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo. El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.

Bien jurídico protegido: - Libertad ambulatoria o libertad de desplazamiento. - La seguridad individual de la persona. No es una libertad distinta del delito de lesión o de amenaza, lo que pasa es que es una modalidad que toma esa libertad. A parte de la autodeterminación, hay algo que es desplazarse. Es un delito común pues tanto sujeto activo como pasivo no tienen una calidad especial. Es un delito de los que se le denomina como de lesión, no de peligro. Hay una lesión directa al bien jurídico, pero además es un delito de lesión permanente. ¿Por qué seria un delito de lesión permanente? Implica que se sigue lesionando el bien jurídico mientras se mantenga la privación de libertad, por tanto mientras se tenga a una persona privada de libertad, el delito de secuestro se sigue consumando, por lo tanto la conducta no se agota en el encierro o detención, sino que mientras se mantenga la privación de esa libertad, por lo que se mantiene en un estado de consumado. No hay un agotamiento del delito. Relacionado a la consumación y el plazo, afecta también a la prescripción, ya que si se está consumando el plazo de prescripción no empieza a correr sino hasta que la persona es liberada. Respecto a la autoría y participación: Hay regulaciones especiales para los que según la parte general debiesen ser los cómplices. Por ejemplo, para el que proporciona el lugar, tiene asignada la misma pena que el autor, aunque esa conducta corresponde a un cómplice. Y después de que se inicia la acción de secuestro, como es un delito de lesión permanente, se castigara como autor, colaboran de manera inmediata, aunque entren en un tiempo posterior.

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DERECHO PENAL III En el caso del inciso 5to, el presidio sube incluso hasta perpetuo calificado. Perpetuo es para toda la vida, y es calificado porque en caso de acceder a un beneficio no puede pedirlo sino después de 40 años de privación de libertad efectivo. Sujeto activo: En principio cualquiera puede ser autor del delito. Es un delito común, salvo que se trate de un gendarme o policía, ellos pueden afectar el bien jurídico pero la figura que se les aplicara será la de detención ilegal. Si una persona que afecta a otra sin causal de flagrancia y sin orden judicial previa, siendo funcionario público, comete el delito de detención ilegal. Ahora, si no está ejerciendo sus funciones, igual podrían cometer secuestro. En el secuestro, no hay más exigencias más allá de que se trate de una persona particular. Sujeto pasivo: ¿Será un sujeto común? En principio sí, salvo que tenga menos de 18 años pues ahí seria el delito de sustracción de menores. ¿Qué pasa con las personas que no tienen capacidad de desplazamiento? Ejemplo: una persona que está en coma o un adulto mayor postrada, ¿podrían ser objeto de secuestro? Lo importante no es si pueden o no movilizarse, recordar que no es el único bien protegido la libertad ambulatoria, sino que la seguridad individual también, por lo que si se aplica. Incluso una persona en estado vegetal podría ser sujeto pasivo de un delito de secuestro. Concepto: Como dice el artículo 141, “el que sin derecho encerrare o detuviere a otro”. ¿Serán las mismas conductas encerrar que detener? • Detener: hay una aprehensión material hacia el sujeto pasivo que le impide movilizarse. En el fondo incluye conductas alternativas como desde agarrar, hasta golpear o aturdir, amarrar, esposar, etc. no basta obviamente con esa acción, sino que además debe ir acompañada con la privación de libertad. Con respecto a la detención ciudadana, una cosa es detener a una persona para ponerla a disposición de la autoridad llevándolo en mi auto a que lo retenga y que espere a que carabineros llegue, pues en el segundo caso se le tiene inmovilizado, se puede detener. Esto se relaciona con estar legalmente autorizado, el ordenamiento jurídico lo regula. Cualquier persona puede detener a otra mientras este en las causales de flagrancia, así como cualquier a puede defender a otra cumpliendo con los requisitos de la legítima defensa de terceros. Por tanto definición de detención: es la aprehensión material de una persona acompañada de la privación de su libertad. • Encierro: consiste en mantener a una persona dentro de un lugar del que no puede escapar, aunque el espacio tenga salidas, siempre y cuando la victima no lo sepa o que sea muy dañino para esa persona salir de su situación. ¿Podríamos decir que existiría secuestro si una persona deja a una persona encerrada tanto en lugares públicos como privados? Por ejemplo dejar a alguien encerrado en el estadio nacional, o una cafetería o en la Corte Suprema, ¿puede ser? Sí, da lo mismo como sea el lugar mientras se pueda constatar la privación de libertad. ¿Cómo podemos catalogar para decir que es secuestro? ¿cuánto tiempo hay que constatar para decir que hay secuestro? La ley lo que hace es poner un tramo, más de 15 días será secuestro agravado, ¿pero y el inferior? Habría que atender a la proporcionalidad de la acción respecto de la pena. Esto se puede dar cuando la conducta viene de la mano con otro delito, por ejemplo en el robo con violencia, un hombre entra a la casa amarra a la nana, y empieza a robar y se extiende por 5 horas, ¿podríamos hablar de robo con secuestro? ¿podríamos entender que hay secuestro y aplicar el inciso 5to? Se infringiría el principio del non bis in ídem pues si la

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DERECHO PENAL III persona está amarrada mientras se ejecuta el robo y luego se van, solo habría robo con intimidación, ahora si se la llevaran si podría constituir secuestro. Hay un limite entre el robo con intimidación o violencia y el secuestro. No cualquier delito que atente contra la libertad ambulatoria significa que será secuestro. Se produce un concurso cuando amarrando a una persona, me produzco lesiones, ¿hay un concurso de delitos entre las lesiones y el secuestro? Son necesarias para el delito, por lo que las absorbe el delito de secuestro. No hay una parámetro objetivo de tiempo. Lo que si opina la doctrina es que una breve detención no es pata para calificarla de secuestro, salvo que pasen muchas cosas por ejemplo en media hora, pero la mera privación de libertad en un rato corto, no seria suficiente para catalogarlo de secuestro. ¿Qué pasa si hay consentimiento, puede aceptar que este encerrado? No habría secuestro si hay consentimiento de la víctima, partiendo porque la libertad ambulatoria si es disponible, y no se estaría afectando, la victima está disponiendo de su libertad. Omisión en el secuestro: ¿Es posible configurar secuestro por omisión? Sí, es posible. Qué pasa si una persona que es sonámbula le pide a otro que lo deje encerrado en la noche para que no se salga, y esa persona se auto encierra…(no se entendió el ejemplo). Hay un elemento normativo del tipo que es actuar sin derecho, entonces hay que profundizar cual es un derecho, si este es especifico o genérico, ¿hay algún derecho al cual recurrir en particular? No. Al ser un elemento normativo del tipo, hay que hacer un juicio de valoración sobre si en el caso concreto se actúa o no sin derecho. Así entonces no se trata únicamente de autorizaciones que de el ordenamiento jurídico en forma especifica, sino que hay que atender a las circunstancias para determinar si se actuó o no sin derecho. Por ejemplo que esto sea posible de extraerse de un conjunto de normas. Por lo que no se configuraría un delito de secuestro por no recurrir o no concretarse el elemento. Por ejemplo padres que castigan (encierran en la pieza) a sus hijos para poder enseñarles, o un paciente con enfermedad contagiosa que se tiene aislado para no contagiar al resto. A pesar de que vayan en contra del consentimiento de la persona, no cumplen con el elemento normativo del tipo de “actuar sin derecho”. Tipo subjetivo: ¿Cualquiera de los incisos admiten la misma intencionalidad? Hay que ir distinguiendo. Por culpa no se puede, no hay secuestro por culpa, no existe el cuasi delito de secuestro. Por lo tanto en cuanto al tipo subjetivo, hay que ver las distintas figuras. • Figura básica: “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad”. En este caso, ¿se puede advertir algún tipo de exigencia especifica que limite solo al dolo directo? NO. La doctrina dice que puede realizarse por dolo directo, pero que también es admisible la configuración de un dolo eventual. • Figura del inciso 5to, secuestro calificado: “El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.

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DERECHO PENAL III

¿Podrá aplicarse el mismo criterio en cuanto a la exigencia de tipo de tipicidad subjetiva especial? ¿admite el dolo eventual? Admite en la circunstancia anterior tanto el dolo directo como eventual, salvo en aquellos casos de delitos como la mutilación, que solo permiten su configuración a través del dolo directo. Solo admite el dolo directo en inciso 5to. • Figura del inciso 3ero: “Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones”. Presidio mayor, en sus grados mínimo a medio. ¿Hay alguna subjetividad especial? Esta figura solo admite su comisión bajo dolo directo y además en cuanto a su intencionalidad regulada, la doctrina lo a determinado como un “delito de intención trascendente”. Es decir no solo se afecta el bien jurídico a través de este, sino que algo más, en este caso es poner exigencias, arrancar decisiones. • Figura del inciso 4to: “Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado”. Presidio mayor en su grado medio a máximo. ¿Habrá dolo eventual? En este caso, se puede realizar por dolo directo o eventual, e incluso con culpa, ¿por qué? Porque no distingue si esta se produce por imprudencia o de manera deliberada. Sobre la autoría y participación, ya lo dimimos, si se suma alguien entra en calidad de autor, aun cuando él no haya originado la acción. La persona que coopera con el delito luego del inicio de la detención o encierro, es considerado como autor. La figura del inciso 2 que dice “En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito”, será sancionado con la misma pena del autor del delito. Es una alteración a la regla de complicidad. Volviendo a la autoría y participación, qué ocurre con el grado de autoría y co autoría, donde existe el principio del concierto, o convergencia de voluntades en el delito, ¿qué grado de conocimiento se le debe exigir a los que participaron en el delito de secuestro? ¿debe estar totalmente informado? El participe en este caso responde con dolor directo como eventual. No se producirá concurso cuando el sujeto está privado de libertad el tiempo necesario para ejecutar ese mismo delito, aun cuando por ejemplo sea un ambiente más o menos incomodo, tanto en un auto como en una casa. Se producirá si dura más de 15 días. Es una regla de subsidiariedad. Las lesiones están absorbidas por el secuestro. La propia dinámica de un secuestro puede producir lesiones, muerte, u otros resultados dañosos o lesivos. Hay que resolver estas diversas situaciones conforme a las reglas de los concursos: o ¿qué ocurre con los moretones que le quedan al sujeto producto del secuestro? Habría un concurso aparente de leyes que se resuelve con el principio de absorción donde la penalidad del secuestro absorbe aquellas leyes. o Con las lesiones menos graves, lo que ocurriría seria que formarían parte del delito, sobre todo porque detener, como ha sido entendido es narcotizar, aturdir que forma parte de la propia dinámica del tipo penal acompañada entonces de la restricción ambulatoria. o Si resultan otros graves daños, la solución la da el mismo CP. Si podemos catalogarla como más lesivo para castigar a la persona podemos recurrir a la hipótesis agravada de cuando se causan menos daño a la persona.

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DERECHO PENAL III En esta etapa estamos en condición de decir que estamos dentro de un concurso real de delitos o que podría ser también un concurso ideal. El legislador ha establecido algunas atenuantes especiales, las cuales están en el artículo 142 bis. Artículo 142 bis: “Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos anteriores”.

En algunos casos permite bajar hasta incluso dos grados la pena del delito. Estas circunstancias dicen relación con dos cosas: 1) La liberación voluntaria de la víctima. Desisten de la conducta y la liberan. 2) Que esa liberación voluntaria sea libre de todo daño. Ahora bien, ¿habrá algún momento que se exija? Por ejemplo ¿antes de denunciar el secuestro, o cuando ya están rodeados y les dicen que suelten a la persona? En cualquier momento, no hay una limitación procedimental o procesal para efectos de catalogar esta atenuante. Ahora, la rebaja que puede ser facultativa u obligatoria en otro, va a depender de si se cumplieron o no las condiciones o exigencias que se habían hecho, entonces podemos diferenciar: • Si la liberación del sujeto pasivo se concreta antes de que se hubieran satisfecho alguna de las demandas. El tribunal se vera en la obligación de bajar en dos grados la pena. • En un segundo caso, si se libera a la persona cumpliéndose al menos una de las condiciones, la rebaja queda con carácter de facultativo, y solo baja en un grado la pena. “El juez podrá rebajar la pena en un grado”. También hay agravantes que se dan en razón de los motivos de la gente. Por ejemplo en el inciso 3ero del art. 141. Cuando hablamos de “rescate”, es en términos económicos, de pagar para efectos de liberar a la persona. Incluso demandas sociales, en los casos de secuestro por razones políticas se aplica la ley de seguridad interna del Estado que sanciona el secuestro político. Ley 12.927: cuando el hecho del secuestro sea por motivos políticos debe aplicarse esa norma y en consecuencia queda desplazada por el delito común, por eso es difícil determinar si la motivación es política. No es importante para calificar o agravar la pena el hecho de que se haya cumplido el objetivo. La ultima agravación tiene que ver con el tiempo de encierro, graves daños y sus intereses. - Tiempo: no hay discusión, solo que partir del día 16 pasa a ser calificado. - En los daños graves, tienen que tener la calificación de graves. - Garrido dice que graves daños es una calificación netamente para el arbitrio del juez, en cambio para Politoff, Matus y Ramírez, dicen que consideran que debe producirse por lesiones simplemente graves o por la generación de algunos de los resultados del inciso 5º. IV. SUSTRACCIÓN DE MENORES. Está regulado en el artículo 142. Artículo 142: “La sustracción de un menor de 18 años será castigada: 1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño en la persona del menor. 2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos.

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DERECHO PENAL III Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala”.

El delito es el tipo de secuestro aplicado a los casos donde la víctima es menor de 18 años. No tiene tantas particularidades. Bien jurídico protegido: - Es con mayor intensidad que en el secuestro, la seguridad individual y libertad ambulatoria, porque no tienen un pleno desarrollo ni plena libertad de desplazamiento aquellos que son menores de edad. La libertad del menor se protege como un aspecto potencial. Sujeto pasivo: El menor de 18 años. El verbo rector es sustraer. Se entiende por sustraer sacar al menor de la esfera o resguardo donde se encontraba. Sujeto activo: Cualquier sujeto, salvo de aquel que se encuentra al cuidado del menor. Un padre no puede ser sujeto activo en el delito de sustracción de menores de su hijo. Si otra persona lo hiciera, estaríamos dentro del delito de sustracción de menores. Por tanto se excluyen los padres, abuelos, guardadores, o hermanos que estén bajo el cuidado de sus hermanos. Parte de la doctrina cree que no se le debería aplicar este delito a los padres. 9.05.2017 Repasando la clase pasada, el secuestro, ¿por qué se dice que es un delito de acción permanente? Porque es un delito de lesión permanente. Esto es así porque el bien jurídico se sigue lesionando, y consumando mientras se mantenga la privación de libertad. Cuando la persona recupera su libertad, se termina el delito. Puede ser tanto en lugares privados como públicos, y no importa la extensión del lugar. ¿Qué pasa si llega un carabinero y se pone afuera de la Universidad, y llega y agarra a cualquier estudiante de la U? ¿Qué pasa si se quiere llevar a una niña de la U? aquí responderá como una persona común, no según su cargo. ¿Quién puede ser el sujeto pasivo? Los mayores de 18 años, porque si fuesen menores de 18 seria delito de sustracción de menores. El delito de sustracción de menores, ¿Qué busca proteger? Lo primero es la libertad personal, como la libertad de auto desplazarse de un lugar a otro, de ambular de un lado a otro. Entonces, en especial la sustracción de menores tienen que ver con un bien jurídico íntimamente relacionado que es la seguridad personal, ¿por qué es la seguridad personal la que se protege en la sustracción de menores? ¿qué pasa con los muy menores, por ejemplo menos de 10 años? Que no tienen una real autonomía de desplazamiento, por lo que se protege la potencial libertad de auto desplazarse. En estos casos, ¿quién es el sujeto activo del delito? Sustraer es sacar de la esfera de resguardo, por lo que el sujeto activo puede ser cualquier persona salvo aquel sujeto que se encuentra en cuidado del sujeto pasivo. Un niño de 13 años no podría secuestrar a su hermano menor por el hecho de que es inimputable, si tuviese 18 años, tampoco podría porque está al cuidado de su hermano menor. La esencia de la sustracción es ser un secuestro pero de menores de edad. 63

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DERECHO PENAL III En caso de que los papás estén separados y solo uno tenga la tutela del niño, si el que no tiene la tutela saca a su hijo del colegio sin permiso, la doctrina mayoritaria dice que no habría sustracción, lo que se sanciona es la sustracción, sacarlo de la esfera de resguardo, por lo que no seria para padres o conflictos familiares, sino que es para los que no tienen la carga del cuidado del menor. También el caso de que un colegio no deje a los padres sacar a los hijos del colegio antes de una hora determinada, tampoco seria sustracción, seria más un caso de coacción. Hay otra norma que esta en el art. 355 que contempla un delito especial de negativa de entrega de un menor. Artículo 355: “El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de sus demás parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparición, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio”.

La doctrina dice que sustraer es sacar al menor de la esfera de resguardo en la que se encontraba, teniendo como primer objeto de protección su seguridad, y segundo su libertad ambulatoria, y los derechos de custodia o patria potestad que lo tienen a su cargo. Ejemplo: Tribunal de Familia le quitó la tuición a una madre, y como no habían más parientes, llego al SENAME, la mamá llego un día y sacó a su hija de ahí, y se llevo un juicio de sustracción de menores, pues un juez le había quitado la custodia a la madre. La patria potestad no es tan exacto. Sin perjuicio de que el delito se llame sustracción de menores y sea respecto de los menores, la doctrina le ha reconocido a partir de los 10 años, cierta voluntad o cierta relevancia al consentimiento que pueda prestar el menor. Menos de 10 años da igual si la persona o niño presta o no presta su consentimiento para irse con el sustractor de menores, y a partir de los 10 años hasta los 18, se reconoce una cierta capacidad de consentimiento y por tanto el delito mutaría a otra que seria el delito de “inducción al abandono del hogar”. Está sancionado siempre y cuando lo que se busque con ese delito sea un atentado contra el estado civil del menor, sacarlo de su familia. Respecto al tipo subjetivo, leer artículo 142. Artículo 142: “La sustracción de un menor de 18 años será castigada: 1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave daño en la persona del menor. 2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos. Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala”.

Como sustracción, se exige dolo directo o eventual, y en los casos calificados se castiga como el secuestro. Las atenuantes están en el 142 bis, cuando se entrega libre de todo daño, y se entrega una vez cumplida las condiciones. Tanto para el secuestro como para la sustracción.

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DERECHO PENAL III DELITOS DE DETENCIONES ILEGITIMAS. Seguimos dentro de los delitos contra la libertad. Aquí dentro están la detención arbitraria y la detención ilegal. V. DETENCIÓN ARBITRARIA. Artículo 143: “El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”. Esa aprehensión fuera de los casos permitidos por la ley, debe hacerse para presentar a la persona ante la autoridad. ¿cuáles son los casos permitidos por la ley? Son los casos en que la ley permite la detención de una persona, y esos son los de flagrancia. Además esa aprehensión fuera de los casos permitidos por la ley debe hacerse para presentar a la persona frente a la autoridad, ¿por qué? Porque sino sería secuestro. Ejemplo: uno está asaltando a una persona, pero además las detiene y se la lleva a la casa, es detención arbitraria. Otro caso, yo veo un asalto o veo que le están robando a una viejita, y todos los días paso por ahí, y dos días después veo a la persona que la asaltó, y por rabia llego y lo agarro, entonces lo llevo a la comisaria, ahí se cometería el delito de detención arbitraria. En el fondo lo que busca sancionar este delito es la justicia por propia mano, lo que hay que hacer es llamar a carabineros o hacer la denuncia en la fiscalía, y eventualmente que un juez autorizara la detención de esa persona, por que lo que se busca con el ordenamiento jurídico no es evitar que las personas sean detenidas, sino que las cosas se hagan conforme al ordenamiento jurídico, por lo que un particular solo se estará autorizado o habilitada para actuar cuando sorprende a otra en situación de flagrancia. Sujeto activo: Cualquier persona que no sea un funcionario público que actué fuera de los casos permitidos por la ley, que aprehenda a otra en los mismos términos del secuestro. Este verbo rector de “aprehender” se entiende en los mismos términos del secuestro. De hecho, la jurisprudencia respecto a este delito ha dicho: “El bien jurídico protegido por el delito de detención arbitraria es la libertad personal, derecho constitucional contemplado en el artículo 19 Nº 7 de la CPR, que garantiza a todas las personas el derecho a la libertad personal y la seguridad individual. Por otro lado en cuanto al tipo penal de detención arbitraria para efectos de incurrir en la conducta típica descrita en la ley se requiere un dolo específico, constituido por la intención de causar el resultado dañoso previsto en la norma, la sola circunstancia de negar a una persona la autorización para salir de su lugar de trabajo no es constitutiva de una privación de libertad de movimiento o ambulatoria y menos constituye el delito de detención arbitraria o ilegal”.

Artículo 129 del CPP: “Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima. Los agentes oficiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito”.

No es obligación de que cualquier persona que observa un delito detenga a esa persona que comete el delito. Lo que castiga es cuando se detiene pero esta fuera de los casos permitidos por la ley. El art. 130 nos habla de la situación de flagrancia. Artículo 130: “Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo;

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DERECHO PENAL III c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la policía tenga acceso en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas.

Flagrancia viene del latín flagrare, es decir flama, llama o luz, ostensibilidad (cuando algo es ostentoso), lo que se puede entender como inmediatez. En un principio la flagrancia era entendida como la situación en que se observa cuando el delito se está cometiendo. El 130 habla de “se entenderá” y da una serie de situaciones. • La letra a) del artículo, habla del que se encuentra actualmente cometiendo el delito, lo importante aquí es la actualidad. • La letra b) habla del que acabare de cometerlo. Eso se refiere al estado de consumado. Ejemplo: asaltando, le quita la billetera y se va corriendo con ella. • La letra c) habla del que huyere del lugar y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice. • La letra d) habla del que en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquel o con señales en si mismo o en sus vestidos que permitieren sospechar su participación en el. O con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo. En el fondo lo importante es que sea en un tiempo inmediato y que sea encontrado con signos claros de participación. Por ejemplo un robo con intimidación le quitan la especie, llama a carabineros y se procede a constituirse en el lugar y realizar rondas en los sectores aleñados para poder ver si esta el delincuente, y se sorprende a una persona con la polera rota, señales que permiten identificar a la persona como participe del delito. • La letra e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. • La nueva letra f) habla del que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la policía tenga acceso en un tiempo inmediato. Esta letra surgió por situaciones en que habiendo un registro audiovisual pero que antes no se tomaban en cuenta. El inciso final habla de las letras d), e) y f) en los cuales se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas. Fuera de estos casos, uno puede caer en la situación de detención arbitraria. Tipo subjetivo: Entendido de esta manera, se entiende que se exige dolo directo, un animo especial que es para ponerlo a disposición de la autoridad. Sino estuviese es requisito “para ponerlo a disposición de la autoridad”, estaríamos dentro del delito de secuestro. De alguna manera se ha entendido que esta es un “forma privilegiada o un delito privilegiado” frente al delito de secuestro que viene a reconocer una especie de error de prohibición en el sujeto. Pero un error que tiene que ser vencible, que la persona tendría que saber o que la persona no se molesto en saber, pues si fuese invencible seria una causal de exculpación.

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DERECHO PENAL III VI. DETENCION ILEGAL. Artículo 148: “Todo empleado público que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y suspensión del empleo en sus grados mínimos a medios. Si el arresto o detención excediere de treinta días, las penas serán reclusión menor y suspensión en sus grados máximos”.

Sujeto activo: a los funcionarios públicos. No solo debe ser ilegal, sino que además arbitrariamente. Es un delito especial, pues requiere la calidad de funcionario público. La lógica detrás de esta norma no es atenuar la responsabilidad penal del funcionario, sino determinar los efectos también del error de prohibición en un caso concreto. La conducta está en desterrar, arrastrar o detener. - Desterrar es expulsar del territorio a alguien. - Arrestar es una privación del libertad por breve tiempo con el fin de cumplir con un trámite o gestión dispuesta por la autoridad a la cual ha sido renuente, es decir que rechace. Por ejemplo, sino comparece un testigo de manera justificada, puede ser traído de manera compulsiva ante la autoridad. - Detener que es la pérdida de libertad por un lapso prolongado dispuesto por una autoridad, puede incluir con aprehensión material. Lo importante es que debe cumplirse los requisitos, es decir que sea en forma ilegal y arbitraria. Debe ser antojadiza, por capricho, y que no tenga respaldo jurídico. ¿Puede realizarse por omisión? Sí. Por ejemplo se detiene una persona, se le formaliza por secuestro, y la persona es formalizada y dejada en prisión preventiva, pero no habían razones reales para dejarlo en prisión preventiva, no estaba claro que si la persona que había dicho ser victima realmente fuese victima, si había prestado su consentimiento, no había antecedentes que acreditaran el delito, pero el juez lo considero como que si habían antecedentes para dejarlo en prisión preventiva. El defensor va por un recurso de amparo porque su resolución la considero arbitraria. Y la Corte de apelaciones declara que sí, el juez dicto una resolución arbitraria e ilegal, por lo que piden orden inmediata de libertad. El secretario llama al alcaide que libere a la persona porque así lo declaró la Corte, y le avisan al gendarme a cargo y resulta que el gendarme que estaba a cargo no lo quiere soltar a pesar de la resolución de la Corte de apelaciones, porque justo terminaba su turno y le dio lata soltarlo. Ahí habría omisión, pues era su deber actuar. Tipo subjetivo: El dolo directo, el funcionario debe conocer y querer el apresar a la persona. Pero sin perjuicio de eso hay una doctrina contraria que es la de Politoff, Matus y Ramírez que dice que si el funcionario público tuviese conciencia cierta, es decir tuviese pleno conocimiento de la ilicitud de su proceder, en realidad en esos casos estaríamos frente a un delito de secuestro con la agravante del artículo 12 Nº 8, es decir prevalerse de su carácter público. VII. DELITOS DE TORTURA. Son apremios y tormentos ilegítimos. Regulados en los artículos 150-a y 150-b. Y en un párrafo que habla de los agravios conferidos por funcionarios públicos a los derechos garantizados por la CPR. Busca sancionar a los funcionarios públicos, y a los particulares que interfieren conjuntamente con ellos. Lo que no es posible llamar tortura es a la conducta que realiza un particular que parece tortura pero no actúa con un funcionario público. 67

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DERECHO PENAL III Bien jurídico que se protege. - La dignidad humana. ¿Cómo se tortura una persona? Quitándole el carácter de persona, deshumanizándola. Concepto: La Convención contra la tortura estableció que tortura es “todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero una … o una confesión o de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o intimar o coaccionar a esa persona u otras, o por cualquier persona pasada por cualquier tipo de discriminación cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de sus funciones públicas a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia”. 11.05.2017 Chile suscribió ante tratados internacionales relacionados con estos delito. Sujeto activo: Funcionarios públicos. ¿Y para que se tortura? Concepto: esta en la Ley 18.567 de 1998. Se entiende por tortura todo acto en que se inflijan intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves ya sean físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. La tortura entonces se puede producir para: - Causar un mal grave. - Obtener una confesión o información o ganancia o beneficio. Veremos las modalidades del delito. Art. 150a: “El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que, conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o no hiciere cesar la aplicación de tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello o estando en posición para hacerlo. La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo. Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad. Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo. No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad”.

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DERECHO PENAL III Podemos decir que siempre que hablamos de tortura hablamos de apremios ilegítimos físicos y mentales. También se aplica al que lo organiza u ordena que sería un supuesto de autoría mediata, y al que consintiere en su aplicación, este último caso es más como una autorización por lo que estaríamos frente a una modalidad de omisión. Sobre el inc. 2º viene a recalcar lo mismo, empleado público conociendo las conductas tipificadas no las impidiere o las hiciere cesar. Entonces la omisión en inc. 1 seria con conocimiento más especifico, y en el segundo es conociendo la ocurrencia de la situación sin impedirla o hacerla cesar, es decir, en un termino genérico. Sobre el 3º inciso , lo que hace es separar la mera tortura de la tortura que se hace con razones, por lo que castiga con mayor pena al funcionario que compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión. ¿Qué se entiende por confesión? Que se auto inculpe, uno confiesa algo que uno mismo hizo. (Achabarse en coa). Sobre el 4º inciso, lo que se castiga son las consecuencias, lesiones graves y las simplemente graves. El art. 150b regula aquellos que no son funcionarios públicos, pero que participan en el delito de tortura. Sujeto activo:

Al que se castiga es al sujeto común. Dentro de los tipos objetivos de tortura podemos distinguir al del 150a delito especial, y al 150b que es un delito común. Para efectos de este delito, lo importante es cual es el bien protegido, su concepto, los sujetos que participan, y su modalidad. Una persona común puede cometer el delito de tortura, pero solo si trabaja en conjunto con un funcionario público. Esto nace como una manera de castigar especialmente las respuestas del Estado frente a la persona. Normalmente, el Estado actúa por medio de personas que representan los intereses del Estado. Cuando por alguna razón es el Estado a través del funcionario quien aplica estos apremios ilegítimos, se busca castigar con mayor severidad, puesto que el funcionario público es el depositario del bien común y debiese negarse siempre a ejecutar este tipo de conductas. Este delito independiente de su redacción, puede darse por acción y por omisión. Por acción a través de la aplicación de los tormentos u orden de aplicarlos , y por omisión al consentir que estos sean aplicados, o tener conocimiento que estos son aplicados y no impedir que estos paren o persistan. Se debe comprobar el deseo de castigar a la misma, no es una mera lesión. No es tortura tratar brusco a una persona o pegar una cachetada. En el fondo, cualquier cosa que vaya más allá de la racional necesidad de control sobre esa persona por parte de un funcionario público, podría considerarse como tortura. Los PDI tenían varias técnicas para “hacer cantar”, como sacar con sacos de papas, provocando hematomas internos imperceptibles a primera vista. Esto era antes. Es importante determinar ciertos concursos, la mayoría de las conductas están reguladas. En estos casos, hasta la culpa es punible en forma particular. Si el resultado era imprevisible estaríamos dentro de las reglas generales, no podríamos imputarle el resultado.

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DERECHO PENAL III DELITOS RELACIONADOS CON LA INTIMIDAD: Están regulados también en la Constitución, en el artículo 19 Nº 4. Si la Constitución incluso le confiere un recurso para se protegido, es suficientemente relevante para ser protegido por vía penal. Es el área de nuestra vida que tiene carácter de confidencial. VIII. DELITOS DE VIOLACION DE MORADA. Artículo 144: “El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales”.

Se relaciona con el caso que vimos de Nábila Rifo. Bien jurídico protegido: - La intimidad. ¿Qué caracteriza a la víctima? Es en un espacio físico, no protege al dueño de la propiedad, sino que al morador, al que vive ahí. Tampoco es necesario que ocurra dentro de un inmueble, sino que haya un espacio delimitado y donde se desarrolle un ámbito habitual. Se podría entender como el lugar del ámbito domestico. Siempre debe ser sin o contra la libertad del morador. Con lo dicho, Politoff, Matus y Ramírez dicen que se entiende por morada donde se tiene cama, ropa, vestidos, muebles, residencia habitual, e incluso puede consistir en una habitación interior (arrendar una pieza por ejemplo). Este es el típico caso que uno pone cuando habla de la clasificación de los delitos, es un delito de mera actividad, es decir no hay un lapso de tiempo que separa el resultado de la actividad, siempre hay un resultado jurídico, pero en el delito de mera actividad, cuando se realiza se consuma, por lo que no admite la frustración, pero si la tentativa. Ejemplo del profesor: hay una casa y una persona. Pepito pasa la reja que rodea la casa, no se puede frustrar, ya entró. Pero si la reja es muy alta, y tiene una garrocha para poder pasar la casa, lo intento pero no pasó la reja, quedó tentado, pues no entró. Hubo un principio de ejecución, lo intentó. Si hubiese pasado la reja, fregó. Hay autores que dan visiones especiales, Labatut dice que incluso el concepto de morada podría aplicarse a lugares que se habitan en forma transitoria, por ejemplo un hotel u hostal. Pacheco habla de que morada debe entenderse como sinónimo de domicilio. Por ejemplo una persona que tiene una puerta de cartón, ¿puede ser violación de morada? Sí. Y en un lugar hacinado con muchas personas que las separa con cortinas ¿se puede? Si hay una clara delimitación entre el espacio. Que la morada sea ajena es un elemento normativo del tipo que no tiene relación con el dominio, como ya lo vimos, es algo que no es perceptible, es un elemento que requiere un juicio de valor. ¿Por qué? Porque hay que analizarlo, un dueño de una propiedad podría ser violador de morada pues el delito busca proteger al morador, no al propietario.

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DERECHO PENAL III La conducta o verbo rectar es “entrar”. ¿Cómo puede ser la voluntad del morador? El inciso 2º del Art. 144 dice: “Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales”.

Es decir, siempre es sin o contra la voluntad del morador. Artículo 145: “La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada”.

Causales especiales de justificación: - Estado de necesidad justificante (artículo 10 Nº 7) es la causal más propia para aplicar en casos de justificación. Hay dos casos que están regulados en el 145, primero el caso del tercero que entra en morada ajena pero para que no se produzca un mal grave a si mismo, a los moradores o al tercero, es una especie de estado de necesidad que está regulado. Ejemplo: me están persiguiendo y entro en una casa para que no me agarren. El segundo caso es el ingreso de un tercero para prestar auxilio a la humanidad o la justicia. Ejemplo, una persona que esta pidiendo auxilio o esta en un árbol dentro de su casa y no sabe como bajar. Este es un delito común, el de violación de morada, el especial es de allanamiento irregular. IX. ALLANAMIENTO IRREGULAR. Artículo 155: “El empleado público que abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes, será castigado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio o con la de suspensión en cualquiera de sus grados”.

Este es un delito que también protege la libertad en relación a la intimidad pero sanciona al empleado público que entra a una casa particular. Acá el ingreso a morada ajena se hace invocando a una autoridad, y que normalmente va acompañada de un registro o recorrido dentro de ese espacio. Conjuntamente con el allanamiento además se hurga en las cosas ajenas. La conducta prohibida es la misma prohibida por la violación de morada, pero lo que lo diferencia es la orden de autoridad por la que se ingresa a esa morada ajena. Se puede realizar de dos formas: 1) Por allanamiento por causas no comprendidas en una autorización legal. Caso de carabinero o PDI que entra sin orden de allanamiento. 2) Allanamientos que se ejecutan sin las formalidades que al ley dispone para su realización. Por ejemplo la policía que detiene a una persona y en una supuesta situación de flagrancia, ingresa a su morada y encuentra droga y pornografía infantil, pero entro sin autorización judicial.

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DERECHO PENAL III Consecuencia lógica además de incurrir en el delito, la prueba de la droga y pornografía infantil es inadmisible puesto que la prueba es ilícita, es decir, no va a poder ser considerada por ningún tribunal para efecto de justificar el delito. El CPP da ciertas facultades a las policías para poder entrar en algunos casos, el Art. 205, establece que puede ingresarse a la morada con el consentimiento del morador y sino lo obtiene con autorización judicial. El art. 206 del CPP habla de la entrada y registro en lugares cerrados sin autorización judicial. Si bien este tipo de infracciones se encuentran en el Código Penal. En general, las sanciones que se buscan son más procesal penal, es decir, lo que se busca es que la prueba o aquello que se encontró se sancione como ilícito y en consecuencia no sirva para probar algo. Y se deja un poco de lado el allanamiento irregular. Lo importante de este delito es que es un tipo especial referido al de violación de morada. X. VIOLACIÓN DE PRIVACIDAD. Bien jurídico protegido: - Busca proteger aquellas conversaciones privadas que se tengan entre personas. Por ejemplo los mails, llamadas interferidas. Art. 161a y 161b. Artículo 161a: “Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales. Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas”. Artículo 161b: “Se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo precedente. En el evento que se exija la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado”.

Hay que distinguir: - El lugar donde se habla. - La naturaleza de la conversación. Lo que se protege son conversaciones de carácter privado en lugares reservados. No se protege las información pública o de interés público, por lo tanto se permite las filtraciones periodísticas de personas públicas. Por muy privada que sea la información, si está en un parque, no son privadas.

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DERECHO PENAL III El delito en general está concebido para terceras personas que interceptan o graban esas conversaciones. Lo que se discute es si una persona graba una conversación en la que es participe, sin la autorización de la otra persona, estaría o no cometiendo el delito. En general, la doctrina entiende que no. Una conversación de índole privada que se efectúa en un lugar público, no está protegido por el 161a, y aquellos casos en que la conversación se da en un lugar privado pero su contenido es público, tampoco es protegido por la norma. Si se intervienen las conversaciones telefónicas, la mera interceptación podría quedar amparada por el artículo 36b que sanciona la interferencia o intervención o interrupción maliciosa de un servicio de telecomunicaciones. La conducta tiene varias modalidades, entiéndase interceptar, grabar, escuchar, interrumpir, etc. Lo que tienen de común es el lugar donde se efectúa y la capacidad para almacenar esa información. - Interceptar: obstruir el canal de comunicación o imponerse en el contenido. Garrido lo define como obstruir un canal de comunicación o ponerle obstáculos o imponerse de su contenido. También el ingreso de un tercero externo en caso de comunicaciones telefónicas. - Grabar: dejándolo fijo o archivado de alguna manera que se pueda reproducir. La conversación como elemento normativo debe tener un contenido intelectual, pueden ser además e palabras, videos, fotos, etc. 16.05.2017 Esa confidencialidad la llamamos intimidad. Las conversaciones de contenido público no quedan cubiertas, si la información es de conocimiento público no habría intimidad. También es importante el lugar. La protección del bien jurídico será de si su contenido es privado y si el lugar es privado o público. Se diferencia de la morada, se extiende a lugares que no tienen por que ser inmuebles, puede ser oficinas o espacios donde se pueda ejercer privacidad de manquera que la conversación quede protegida. Los verbos rectores que se sancionan son: - Interceptar que se entiende como obstruir un canal de comunicación. - Captar: implica recibir, recoger estos sonidos. - Grabar: fijar el contenido de la comunicación. - Reproducir: actos de escuchar o dar a conocer lo grabado. Todo esto recae sobre una conversación que se entiende como cualquier forma de contenido intelectual que se lleva a cabo directamente entre personas sin necesidad de recurrir a un medio o vía para que este llegue a su interlocutor. Siempre estas comunicación deben tener una naturaleza privada, que se vuelve un elemento normativo del tipo. Hay que hacer un juicio de valoración donde el juez estimara lo privado o no de esa conversación. Una conversación que era privada y se vuelve de conocimiento público, habrá un momento en que no estará más amparada por la norma. Esto pasa con cualquier forma de comunicación privada, sean WhatsApp, mensajes de texto, audios, etc. Volviendo a las comunicaciones, si dos personas están hablando y un tercero levanta el teléfono para escuchar lo que están conversando, ¿habría delito? Depende, si lo hace sabiendo que es privado y se queda escuchando sí, pero si levanta el teléfono porque quería usar el teléfono, no. Si accidentalmente levanta el teléfono, pero persiste y se queda escuchando, igualmente se configuraría este delito.

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DERECHO PENAL III El otro requisito que hay que considerar es el consentimiento del afectado. La pregunta que podemos hacer entonces es, pensando que el delito esta configurado para cuando un tercero se inmiscuye en conversaciones ajenas privadas ¿qué ocurre en el caso de cuando es uno de los interlocutores el que graba al otro? En principio se podría estimar que esta grabando una conversación de naturaleza privada, por lo que si no hay consentimiento del afectado respecto de que esa grabación o conversación quede fijada en algún medio, podría invocarse la vulneración de la norma. Aun que la jurisprudencia ha seguido la línea de castigar solo a aquellos terceros que se involucran en la conversación privada. Es materia de constante desarrollo. No hay una jurisprudencia única en ese sentido. El delito está configurado en los términos de que se grabe, si además lo difunde se aumenta la pena, y si no lo difunde el, sino que otra persona entonces se aplica la misma pena como si lo hubiese grabado. Se da en casos de falsificación de instrumentos privados. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN RELACIÓN A LA SEXUALIDAD Y HONESTIDAD.

Bien jurídico protegido: - Libertad sexual. Hay distintos bienes jurídicos que se protegen con mayor preponderancia en algunos que otros, en algunos se protege más la indemnidad sexual, donde el ordenamiento prohíbe cualquier conducta que se atente contra la sexualidad del sujeto pasivo. Hay otros delitos que protegen la autodeterminación sexual, que es la libertad de poder elegir con quien mantener relaciones sexuales Y hay otros delitos que protegen la honestidad sexual, donde lo que se afecta es el libre desarrollo de la decisión en torno a si realizar o no el acto sexual. Desde el 2004 ha sido prolifero las modificaciones y se han introducido o aumentado tipos delictivos y mayor severidad en las penas. Podemos decir por ejemplo que antes del 2004 la edad del consentimiento para realizar el acto sexual estaba dado a los 12 años, subió a los 14 años. Por lo tanto hoy día se habla de violación impropia, que es la violación donde la victima son todos aquellos menores de 14, y se han incluido delitos como el 366 quáter que incluye la circunstancia de hacer presenciar a un menor de edad material pornográfico. El 366 quinquies sanciona el materia pornográfico que incluya la participación de menores, y además el almacenamiento. Por ejemplo una persona que se dedicaba a vender películas pornográficas, resulta que dentro de las cuestiones que descargo venia material pornográfico infantil, y la PDI haciendo seguimiento, llegaron a él y lo acusaron de almacenamiento de materia pornográfico infantil. Otra modificación está dada por la conducta de promoción y falsificación de la prostitución infantil, donde no se sanciona la habitualidad, sino que ahora queda como una agravante. También hay otra modificación donde se sanciona ahora concibiere servicios sexuales de un menor de edad a cambio de prestaciones de cualquier naturaleza. Aquí se sanciona tanto al que se le paga para acceder al servicio como al que paga.

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DERECHO PENAL III I. LA VIOLACIÓN. Es el acceso carnal sin consentimiento de la víctima. Artículo 361 y 362. El art. 361 es la violación propiamente tal, y el art. 362 es la violación impropia (menor de 14 años). Se diferencian por el consentimiento. Lo que se busca proteger es la indemnidad sexual en la violación impropia, y en la violación propiamente tal se buscara proteger en algunos casos la indemnidad sexual y en otros casos la libertad de auto determinación sexual. Artículo 361: “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1o Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2o Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3o Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”.

Comete violación el que accede carnalmente por vía vaginal, anal o bucal. Son las 3 vías de acceso por un pene para que se considere violación. Todas esas son las circunstancias, las cuales están sujetas a alguna discusión, salvo las vías de acceso. Hay otros orificios del cuerpo que no están contempladas en el delito de violación, como la nariz, las orejas, el ojo. Artículo 362: “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior”. Este artículo (392) trata la violación impropia, que dice que cualquier acceso carnal, aun que no concurran las circunstancias del numero anterior, será penado por la ley. A. Violación propiamente tal. Respecto de la violación propia, el primer bien jurídico que salta a relucir es la libertad en cuanto la auto determinación sexual, cuando se usa fuerza o intimidación, se le afecta con quien desea mantener una relación sexual, pero eso no está atribuido a todas las circunstancias del art. 361, porque si nos vamos al numero 2 que dice “Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse” , cuando habla de privado de sentido, en ese caso no podemos decir que tiene libertad, y ahí podríamos hablar de la indemnidad sexual, porque en ese estado no tiene la capacidad para elegir. También podría ser en el Nº 3 que habla de “Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”, en este, que es el ultimo caso, dependiendo de la enajenación y trastorno mental entrara en juego la honestidad, pues a través de engaños se podría acceder carnalmente al otro. à Ejemplo: a X le pica una araña de rincón en el pene y le dice a otra que la única forma de no morir es que le saque el veneno chupándolo. No es una estafa, son circunstancias que confunden o afectan el consentimiento final de la víctima que termina realizando la acción. Lo más importante en el delito de violación es el consentimiento, por lo mismo los delitos de abuso sexual y violación son difíciles de probar.

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DERECHO PENAL III Sujeto activo: La doctrina mayoritaria y tradicional ha considerado como sujeto activo al hombre, porque es el único que puede acceder carnalmente, introducir el pene en cualquiera de las cavidades mencionadas en la norma. No es lo mismo introducir la mano que el pene, si se introduce la mano vendría siendo un abuso sexual. Por tanto, incluir a la mujer ya estaría incluyéndose o incurriendo en una analogía in malam partem, porque además ampliaría el posible círculo de autores que estaría prohibida, en consecuencia se mantiene la posición mayoritaria de que solo el hombre puede ser autor del delito de violación. Sin embargo existe otra corriente que es muy minoritaria, que señalan que la mujer también podría ser sujeto activo en el delito de violación porque en realidad lo que se sancionaría es el acceso, y no quien accede, y en definitiva se debería sancionar toda acción que se dirija a la realización del acto sexual no consentido por alguna de las partes, sin que tenga verdadera relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente. ¿por qué? Porque en el sentido tradicional, si un hombre obliga a una mujer a que tenga sexo oral sería violación, pero si es la mujer la que accede al pene del hombre, sería abuso sexual. Frente a esta incompatibilidad, según esta doctrina minoritaria, en realidad debería dar lo mismo quien es el penetrado o el penetrador, lo importante es que hay un acto sexual no consentido donde se produzca penetración. Hay otros países que solo hablan de abusos sexuales, para así evitar que esa incompatibilidad se produzca. La conducta prohibida es el acceso carnal y por acceso carnal se entiende pene. Debe realizarse sin el consentimiento de la víctima, de lo contrario sería atípico. Delito de estupro es un delito que sanciona el acceso carnal en los mismos términos que la violación pero respecto de personas entre los 14 y 18. Circunstancia del 361 Nº 1: 1. Fuerza: Violencia física que se ejerce sobre la víctima y que tuerza la voluntad de manera tal que no pueda hacer ejercicio de su voluntad. ¿Contra quien debe ir dirigida? Solo contra la víctima. Basta que en principio se ejerza la fuerza y se tuerza la voluntad siendo irrelevante si la resistencia se mantiene o no en el tiempo. ¿Qué tipo de resistencia se exigirá? Lo único importante es que sea manifiesto, que se pueda justificar y sea manifiesto. ¿Quién puede ejercer esa fuerza física? ¿solo el autor del delito? Puede ser un tercero, y hay una discusión acerca de la autoría y participación en este delito porque en general se ha dicho que el delito de violación es de propia mano, porque solo el autor ejecutor puede ser autor del delito. No habría autoría mediata, por lo que solo se le podría castigar por vía de inducción. En relación a la fuerza que se ejerce, el tercero, ¿de que manera lo podríamos castigar? Como cómplice del artículo 15 Nº 3, es aquel que en previo concierto facilita los medios para que se lleve a cabo. Cuando hablamos de fuerza no hablamos de lesiones, no es aquella que se ocupa y que es inherente en el acto sexual. Una acción sexual consentida pero más brusca de lo que habría querido otra persona, no seria violación.

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DERECHO PENAL III Fuerza son aquellas adicionales del acto sexual en si mismo. Pregunta: ¿qué pasa si en mitad del acto sexual consentido, la mujer ya no quiero seguir y el sigue? Seria un problema de prueba del consentimiento. 2. Intimidación. Es la violencia moral o amenaza grave producto de la cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada. Tiene que ser inmediato. No pueden ser insinuaciones. Por ejemplo: un profesor que amenaza a una alumna para que tenga relaciones sexuales con ella y sino no pasara el ramo, seria más una amenaza. Ejemplo: amenazan a una mujer con que sino mantiene relaciones sexuales con él, la pincharía con una aguja. Es una fuente importante para saber que es la intimidación, saber si cualquier hecho es una intimidación, o hay que atender a cierta proporcionalidad. ¿Se podrá intimidar sin realizar un amenaza? Una amenaza es un amedrentamiento, pero por ejemplo la mera presencia del sujeto, ¿será suficiente? Habría que comprobar el animo del sujeto. Lo que se busca determinar más allá de la prueba, es la alteración del animo del sujeto pasivo, de si tuvo o no libertad para poder rechazar el acto sexual. Si una persona va caminando y ve a otra y porque estaban calientes tuvieron relaciones sexuales, no hay delito. Cuando no hay nada que hacer, y la persona dice que solo le causo mucho temor será suficiente? No, es suficiente para decir que hay violación. Por ejemplo, una persona que dice que mantuvo relaciones porque se bloqueo puesto que hace cinco años había sido violada y la persona tenía las mismas características que le detonaron esa inhibición. ¿ Será posible castigarlo por violación? Hay una parte de la doctrina que dice que una alteración en el animo del sujeto pasivo podría ser suficiente para considerarlo intimidación. Politoff, Matus y Ramírez dicen que implica la intimidación tanto un elemento objetivo para manipular la voluntad del pasivo, como un elemento subjetivo, que es el miedo provocado. No basta la amenaza. No es solo la percepción de la víctima, tiene que haber una acción del sujeto activo dirigida a coartar la libertad de la víctima. Circunstancias del 361 Nº 2: 1. Privación de sentido o Incapacidad de oponerse. Lo que se sanciona es el aprovechamiento o abuso de la privación de sentido o la incapacidad para oponerse. Es una forma de falta de consentimiento donde la incapacidad de oponerse se puede entender como una resistencia física o imposibilidad sicológica del sujeto para defenderse. ¿Qué pasa cuando una persona tuvo relaciones con su pareja de la noche, y el hombre en la confianza de esta relación, la despierta en la mañana y la mujer le dice que no?

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DERECHO PENAL III En ese caso, en ese estado se busca proteger la indemnidad sexual, porque la persona no tiene capacidad para auto determinarse sexualmente, está inconsciente durmiendo. Circunstancia del 361 Nº 3: 1. Cuando se abusa de la enajenación. Sujetos con alteraciones psíquicas ya sean temporales o transitorias pero de la suficiente intensidad para decir que no gozan de la posibilidad de decidir si tener o no relaciones sexuales. Hay un aprovechamiento de ese estado de enajenación mental, por lo que el bien jurídico aquí seria la honestidad. 2. Trastorno mental de la víctima. Básicamente es la misma circunstancia de demencia pero con más intensidad. No es necesario que fuere irreversible pero si que sea prolongada en el tiempo. Si fuese transitoria o menor intensidad deberíamos estar a lo que sanciona el estupro. Dice el estupro del artículo 363: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1o. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2o. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. 3o. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4o. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual”.

Tipo subjetivo. ¿qué se exige en estos casos? Dolo directo, la doctrina igualmente a entendido que se podría cometer por dolo eventual. Lo que no se puede configurar es la culpa, además no es un cuasidelito expresado en la ley. Iter criminis. Es un delito de mera actividad, si se realizan actos para producir el acceso carnal, pero la persona no tiene la habilidad de hacerlo el grado seria de tentado y no de frustrado. La frustración no es admisible porque la vulneración del bien jurídico ya que no hay separación temporal con la actividad del sujeto activo. Se entiende consumado desde que comienza el acceso carnal. Participación En general la autoría mediata es rechazada porque se entiende que este es un delito de propia mano. Por tanto, solo cabe la posibilidad de inducción a la conducta o cooperación facilitando los medios para realizar la conducta. El autor ejecutor es aquel que accede carnalmente a esa persona. Como concursos se puede dar con otros delitos que atenten contra el orden sexual desde las coacciones hasta la amenaza o los abusos sexuales. En el fondo, estas conductas van a quedar absorbidas por el delito de violación. Si la fuerza es excesiva produciendo lesiones graves gravísimas en ese caso estaríamos frente a un concurso ideal y respecto de las lesiones leves se entienden absorbidas por el tipo penal. Violación calificada: Artículo 372 bis “El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado”.

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DERECHO PENAL III 18.05.2017 Para atentar contra la honestidad hay que engañar a la persona. B. Violación impropia. Artículo 362: “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior”. Se busca proteger la indemnidad sexual, pues los menores de 14 años no tienen la posibilidad de auto determinarse sexualmente ni de realizar actos sexuales consentidos. Características: - Se aplica siempre cuando es menor de 14 años, se dice que hasta que los 14 años no estén cumplidos no tiene la posibilidad de auto determinarse en este sentido. - Este delito no tiene como referencia ni la falta de voluntad de la victima ni aprovechamiento del autor, sino que la fecha y la edad lo que marca la prohibición de mantener relaciones sexuales con ellos. ¿Qué recurso podría usarse para exculpar de responsabilidad penal al mayor de edad que mantiene relaciones sexuales consentidas con el menor? Decir que hay error de tipo invencible. Caso: menor que entró a una Discoteque para mayores de edad, donde ella además tomó alcohol, conoció a un hombre X y se fue a su casa donde mantuvieron relaciones sexuales. La mamá de la niña lo demando por violación, pero el acuso que ella no le dijo, además por su físico parecía mayor, y además estaba en un lugar para mayores de edad. A pesar de que se reconoció que sufrió un error de tipo invencible, lo importante era que el no sabia la edad de ella. El conocimiento de la edad de la víctima tiene especial importancia en este tipo de delito. Este tipo de erro solo concurre cuando no hay violencia, cuando no se dan los presupuestos del 361, y donde tampoco puede ser aplicable el delito de estupro. C. Violación calificada. Este ocurre cuando además concurren las circunstancias del Artículo 372 bis. Artículo 372 bis: “El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado”. Tiene que haber una conexión entre la violación y el homicidio, tiene que ser en el contexto de la violación. ¿Qué pasa si primero para asegurarse primero quiere desmayarla, y la ahoga pero muere, y la viola después de muerta? No habría violación, pues está muerta. D. Estupro. Es la misma acción de la violación.

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DERECHO PENAL III Artículo 363: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1o. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. 2o. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. 3o. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4o. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual”.

Lo que tienen en común es que se aplica a menores de edad, de entre los 14 años y los 17. Bien jurídico protegido: - La libertad de autodeterminación sexual. - Más cercanamente a la honestidad, pues hay engaño o aprovechamiento. Hay un aprovechamiento de la circunstancia del sujeto pasivo que todavía esta en desarrollo de su personalidad. En estos casos de estupro, el consentimiento se encuentra presente pero está viciado. Si se le aplicara violencia, seria violación. La conducta típica es la misma, el acceso carnal, y por las mismas vías, vaginal, anal o bucal. Sujeto activo: hombre cualquiera. En el caso de que sea cometido por menores de 18 y mayores de 14, hay responsabilidad penal especial para adolescentes. Circunstancias: 1. Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno. Esta es la figura residual para la violación, en ese sentido se aplicaran las mismas excepciones, como cuando ambas personas tienen el mismo trastorno, o que la otra no sabia que tenia ese trastorno, o cuando no hubo abuso de esa anomalía. 2. Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral. Trata del abuso de una relación de dependencia de la victima. Dice “como en los casos…”, en esta situación o circunstancia, aplicarlo a un caso distinto que no sean estos, no incurriría en analogía, pues el legislador esta incluyendo todos esos casos que se puedan asimilar a este tipo de dependencia. Son casos de sometimiento de voluntad dela victima a los designios de otra voluntad. La razón de ser de está norma es que el menor no está en una misma posición que el agresor, se le quieren proteger de esas circunstancias de abuso. 3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. “Grave desamparo”, la persona esta en situación de desamparo porque el sujeto activo la dejaría en una situación así.

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DERECHO PENAL III

4.

En esta circunstancia 2da y 3era hay un aprovechamiento de la situación de dependencia de la victima, de su seguridad personal o de su seguridad económica. El grave desamparo no es lo mismo que la intimidación para efectos de la violación, aquí se esta abusando de la situación de desprotección por lo que la persona optara por mantener relaciones sexuales pero no plenamente consentidas. Quedan excluidos los casos de acoso sexual entre adultos. ¿Qué pasaría entonces con los mayores de edad? Lo que quedaría es reconducirnos a la amenaza condicional. Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Se deberá acreditar que la victima era inexperta sexualmente. Por lo que si la victima era una persona que era muy cercana a la pornografía, o no tenia ignorancia de la sexualidad, no habría aprovechamiento.

II.

ABUSO SEXUAL.

Queda fuera por el principio de especialidad, cualquier conducta que sea violación. Tiene que tener la acción, alguna relevancia para decir que se afecta algún bien jurídico, que esta protegido por la norma. Por ejemplo, tocar a una persona por la espalda con animo libidinoso, ¿será constitutivo de delito de abuso sexual? El animo libidinoso es la manera de diferenciar el tacto con personas donde no hay animo libidinoso, por ejemplo cuando el doctor toca una pierna. ¿Qué pasa si la conducta es subjetivamente libidinosa, ya no es un medico sino una persona normal, y la “víctima” es muy sensible? Por ejemplo un profesor le da una palmada en la espalda a la alumna para felicitarla, pero ella se siente abusada. La relevancia es una parte objetiva pero también se exige una parte subjetiva. Tiene que haber una sexualidad de por medio, un apetito sexual de que por medio del abuso se satisfaga un deseo sexual, que puede ser físico o psicológico. Artículo 366: “El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361. Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años”.

Es el abuso sexual propio. Hay un aprovechamiento de la víctima. El 366 no nos indica que debemos entender por acto de significación sexual, por lo que recurriremos al 366 ter. Artículo 366 ter: “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”.

Lo más importante es la palabra “relevancia”. Tiene que haber un acto de significación sexual relevante. Los abusos sexuales se pueden dividir: a) Propios. b) Impropios.

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DERECHO PENAL III Se diferencian por la edad. ¿Se exige algún ánimo libidinoso en esta norma? No. Si bien no se habla de animo libidinoso, Politoff, Matus y Ramírez dicen que es necesario determinar ese animo porque sino cualquier conducta que tuviera esta interacción en zonas genitales, que podría ser desde actividades médicas hasta deporte como lucha libre, podría ser constitutivo de abuso sexual. Si no se exigiera un animo especial, seria muy difícil determinar cuando si y cuando no, por lo que normalmente se recurre al ánimo libidinoso como un factor diferenciador entre una acción constitutiva o no de abuso. Respecto a que es un acto de significación sexual, se supone que acto sexual es cualquier acto de significación sexual, lo que nos deja donde mismo. La comisión lo dejo al arbitrio del juez y de la jurisprudencia determinar que constituiría un acto de significación sexual. Abuso sexual impropio. Artículo 366 bis: “El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo”. No hay ninguna particularidad en el delito más allá que es un delito referente a menores de 14 años. Abuso sexual agravado. Artículo 365 bis: “Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1. con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361; 2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y 3. con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años”.

Tiene la misma pena que la violación cuando concurren las circunstancias del 361. La mayor particularidad es la introducción de objetos, que no son el propio cuerpo, por ejemplo los dedos de uno no se considerarían como objeto, tienen que ser elementos externos. En la hipótesis de la utilización de animales, solo seria comprensible aplicar cuando se trata de la introducción del pene del animal. Con esto terminamos los delitos que afecten la libertad sexual.





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DERECHO PENAL III 23.05.2017 UNIDAD VI. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO. Crímenes y simples delitos contra la propiedad. Título 9no, libro II. Van desde el art. 342 hasta el art. 489.

La primera discusión que se da respecto de este título es qué es lo que se protege, ¿cuál sería la diferencia entre el patrimonio y la propiedad? Como trata el título, daría la impresión en un primer momento de que veremos solo delitos en relación al atentado contra el dominio, pero no es así, tenemos como concepto de “propiedad” un concepto más amplio, que dice relación con los vínculos que existen entre las personas y las cosas sin que necesariamente sean dueñas de estas. En especial veremos los derechos y facultades que nacen de esos vínculos. Entonces, es más amplio que el solo derecho real de dominio. No en todos los casos se aplica el concepto de bien mueble, que son los objetos que se pueden trasladar de un lugar a otro sin detrimento, esto no se aplicaría siempre, pues lo conceptos civiles a veces no son los más adecuados para resolver todos los casos. Así entonces, habrá que ir analizándose caso a caso los delitos para poder determinar cual es el bien jurídico protegido. Por ejemplo en el delito de daños, ¿cuál será el bien jurídico? La propiedad, el daño se ejerce sobre algo físico. ¿y en el robo con violencia? La propiedad más la integridad física. ¿y en la estafa? Se afecta el patrimonio, no la honestidad porque la estafa requiere más que engañar, lo que se afecta es el patrimonio. Primero veremos las clasificaciones, si hay enriquecimiento o no, la clasificación de Etcheberry y para recordar, la excusa legal absolutoria. DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO. Son aquellos en que el autor obtiene una determinada ventaja patrimonial, aunque ello no suponga necesariamente la exigencia de un especial “animo de lucro” (P.M. y R.). Estos delitos de enriquecimiento se dividen a su vez en: a) Delitos de apoderamiento: requiere que el autor realice el acto material de tomar el bien objeto de la acción. a. Delitos de apoderamiento sin violencia: hurto simple y formas especiales de hurto. b. Delitos de apoderamiento sin violencia, pero con peligro para las personas: robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, no habitado y en bienes nacionales de uso público. c. Delitos de apoderamiento con violencia o intimidación: robo con sorpresa y robo con violencia e intimidación. b) Delitos de ocupación y usurpación. a. Usurpación de propiedades y derechos inmuebles. b. Usurpación de derechos reales de aprovechamiento de aguas. c) Delitos de defraudación: en los cuales el medio de comisión es el engaño o el abuso de confianza. a. Estafa (artículos 467, 468 y 469). b. Apropiación indebida (art. 470 inciso 1). 83

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DERECHO PENAL III DELITOS SIN ENRIQUECIMIENTO. Son aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho propio: incendio, estragos y daños. i. Delitos de daños. ii. Delitos de incendio. iii. Delito de estragos (tiene que ver con grandes destrucciones). DELITOS SEGÚN LA NATURALEZA DE LA CONDUCTA. Una segunda clasificación de Etcheberry, según la naturaleza del comportamiento prohibido para agrupar a las distintas figuras del párrafo IX, considera la naturaleza de la conducta que describe el tipo objetivo. Delitos de apropiación: a) Apropiación por medios materiales: a. Piratería. b. Hurtos. c. Robos. d. Usurpación e. Extorsión. b) Apropiación por medios incorporales. a. Usura. b. Abusos de confianza. c. Defraudaciones. d. Estafas y defraudaciones especiales. Delitos de destrucción: a) Delitos de estragos. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA. Artículo 489: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1°. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta. 2°. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3°. Los parientes afines en toda la línea recta. 4°. Derogado.
 5°. Los cónyuges.
 6° Los convivientes civiles”.

No es aplicable a los extraños que participen en el delito, es una norma que los que busca es proteger este tipo de relaciones, no ha cualquiera que participe en el delito. Además esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de 60 años.

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DERECHO PENAL III Ahora iremos viendo los distintos delitos de esta unidad. I. DELITO DE DAÑOS. Artículos 484 y siguientes. Artículo 484: “Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este párrafo, los que en la propiedad ajena causaren alguno que no se halle comprendido en el párrafo anterior”.

Es una figura residual respecto de los incendios y estragos. No está definido en la ley, pero si lo trata la doctrina, y lo han definido como “el menoscabo o detrimento que sufre una cosa, o su destrucción”. Se afecta más que el derecho en si mismo de propiedad, se afecta el vínculo y la capacidad que tiene uno de usar, gozar y disponer de la cosa. Entonces se incluye tanto la destrucción material de la cosa, el deterioro físico de la cosa, la pérdida del valor de uso de la cosa, o la pérdida de disposición de la cosa. ¿Cómo se puede perder la capacidad de disposición de la cosa? Por ejemplo tirar las cosas, tirar un collar de perlas al mar, no se hizo dueño nadie, destruyó el nexo o vinculo que se tenia con la cosa. La doctrina, ya que vimos que no hay un desarrollo muy legal o requisitos específicos para sancionar este delito, ha establecido junto con la jurisprudencia tres requisitos para determinar que estamos presente frente al delito de daños: 1) El detrimento o menoscabo de una cosa que tenga como consecuencia su inutilización total o parcial, o una disminución de su valor. 2) Que ese deterioro, menoscabo o alteración, recaiga sobre una cosa ajena. Ojo, da igual si es inmueble o mueble. 3) Que haya dolo por parte del sujeto activo, de precisamente ocasionar el deterioro. No esta castigado el cuasidelito de daños, de hecho se diferencia el ánimo de lucro exigido en el delito de hurto, en el cual uno se apropia con ánimo de lucro de una especie mueble ajeno, con el animo de señor y dueño. Ejemplo: Cuando uno va al supermercado, y saca una cosa, una paquete de galletas, y sale de la caja y se va sin pagar, uno hurtó. Pero, si dentro del mismo supermercado, uno se come la barra de chocolate o paquete de galletas, ¿hay verdadera destrucción o ánimo de este? Hay que interpretar en cada caso. El bien jurídico protegido es: - La propiedad. Otro ejemplo, ¿qué ocurre si una persona tiene las dos únicas estampillas del mundo del combate naval de Iquique, y el amigo envidioso quema una, y resulta que entonces ahora solo tiene una estampilla, pero las dos juntas valían menos, pues ahora solo queda una que es única, ¿habría delito de daños? El bien jurídico aquí es la propiedad, tal vez patrimonialmente se hizo más rico, pero en el hecho el amigo le destruyó un bien mueble, y comete el delito igual, aunque se haya vuelto más rico la víctima, en este caso el dueño de las estampillas. Es un delito resultado material, es decir hay una separación espacio temporal entre la acción y el resultado. ¿Se puede cometer este delito por omisión? Sí, por ejemplo un contrato con un mecánico que tiene que engrasar el auto, y no lo hace, y al prender el motor, el auto ya no funciona más. 85

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DERECHO PENAL III Figura genérica de daños: La pena que esta asignada al delito dice relación con el monto del daño. La figura genérica está en el 487. Artículo 487: “Los daños no comprendidos en los artículos anteriores, serán penados con reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Esta disposición no es aplicable a los daños causados por el ganado y a los demás que deben calificarse de faltas, con arreglo a lo que se establece en el Libro Tercero”.

Esta es la figura básica, y para que se cumpla necesita que haya un elemento positivo de causar el daño, y un elemento negativo que es que no sea calificable de incendio o estragos o un delito calificado de daños, o un delito con mayor penalidad. Figura calificada: Artículo 485 y 486. Aquí el valor de lo dañado debe ser superior a 1 UTM, pero se establecen 8 circunstancias. Artículo 485: “Serán castigados con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales los que causaren daño cuyo importe exceda de cuarenta unidades tributarias mensuales: 1°. Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las leyes. 2°. Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves domésticas. 3°. Empleando sustancias venenosas o corrosivas. 4°. En cuadrilla y en despoblado.
 5°. En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos.
 6°. En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público.
 7°. En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos. 8°. Arruinando al perjudicado”.

Se establecen 8 circunstancias o modalidades del delito de daño que tienen una penalidad especial de reclusión menor en sus grados medio a máximo. Se pueden agrupar en tres grupos: 1) El primer grupo podríamos decir que hay un animo especial que impulsa el actuar de la gente, como impedir el libre ejercicio de la autoridad. Hay un “elemento subjetivo de tendencia intensificada”, como en el secuestro que las cosas no se solo para privar de libertad. En este caso no es solo para destruir o dañar, además se exige el impedir el libre ejercicio de la autoridad. 2) Tienen en común la forma del medio el 2, 3, 4 y 8. Aquí la concurrencia o circunstancias de comisión del daño exceden a las inherentes del daño mismo. 3) El tercer grupo está dado por los números 5, 6 y 7. Tienen en común que el daño recae sobre una cosa que tiene un interés público. Daño falta: Está incorporado en dos faltas del art. 495. Lo que tienen en común es que no tienen que superar la UTM. Artículo 495 Nº 21: “Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual: 21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular”.

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DERECHO PENAL III ¿Qué tiene de especial? Es imprudencia culpable, es decir culpa. Es básicamente una excepción o una rareza. En todos los demás casos, la figura culposa solo generaría responsabilidad civil. Y el Nº 22 también sanciona con 1 UTM. “22. El que aprovechando aguas de otro o distrayéndolas de su curso, causare daño que no exceda de una unidad tributaria mensual”.

II.

EL HURTO.

Regulado en el art. 432. Artículo 432: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”.

Es la apropiación de una cosa mueble ajena sin la voluntad del dueño, con ánimo de lucro y sin que concurra violencia o intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas. Hay una definición doctrinal más completa: “apropiación con ánimo de lucro de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable en dinero, sin la voluntad de su dueño sin que concurran violencia o o intimidación en contra de las personas, o fuerza en las cosas”. Bien jurídico protegido: - La propiedad, pues dice “sin la voluntad de su dueño”. Protegen la propiedad del dueño de las cosas. Hay delitos que no protegen al dueño, incluso lo castigan como por ejemplo el hurto de posesión que está en el art. 471 Nº 1 y una falta del 494 Nº 20 que sanción al acreedor que se apodere de un bien de su deudor para pagarse de su crédito cuando emplee violencia para ello. Sujeto activo: es un sujeto común. La excepción es el dueño de la cosa. Pero tampoco serán castigados los sujetos del artículo 489 porque están amparados por la excusa legal absolutoria, y tampoco cuando la víctima sea mayor de 60 años. Sujeto pasivo: cualquier persona que tenga una relación jurídicamente protegida con la cosa. Tipo objetivo. Elementos del tipo objetivo: 1) Apropiación: es la aprehensión material de la cosa acompañada del animo de señor y dueño. la vamos a definir como “la adquisición de hecho de la cosa por parte del autor con animo de señor y dueño de ella, mediante la sustracción de la cosa del ámbito de protección de su dueño para integrarla al ámbito de protección del agente quien se torna su poseedor”. Por eso el mero apoderamiento o aprehensión material no constituirá esa acción en hurto, aun cuando tenga todo el animo de señor y dueño. Es importante no solo el aprehender materialmente sino que además haya un ánimo de señor y dueño, y que eso se complemente con sacarla de la esfera de protección del dueño, e integrarla a la esfera de custodia. Caso del supermercado donde uno saca algo, depende si uno lo saca o no de la esfera de resguardo.

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DERECHO PENAL III El ámbito de protección del dueño se le denominó también como esfera de custodia, que no es un radio que este delimitado en el sentido físico, es un elemento normativo, va a depender del contexto, de cómo está la cosa ubicada de manera tal que hay que hacer un ejercicio intelectual para poder saber si se rompió la esfera de custodia. Y la esfera de custodia se entiende a su vez como el ámbito u espacio hasta donde el dueño del bien puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar o disponer del mismo y que no exige que se este en contacto físico con la cosa. Es decir la cosa puede estar más allá, y uno sigue siendo dueño de ella, uno no deja de ser dueño porque se aleje de la cosa físicamente. Caso del alumno que deja su computador en la sala cargando, no porque se aleje deja de ser dueño. Ahora bien la ley no exige ningún medio comisivo especial, no es un delito de propia mano donde es la misma persona la que agarra el bien y tiene que hacerlo con animo de señor y dueño, por lo que admite supuestos de autoría mediata. Por ejemplo yo le puedo decir a alguien bajo engaño que se me quedó un computador en la sala y decirle “me lo puedes traer porfa que se me quedó en la mesa”, y lo hace en error, y yo tengo animo de señor y dueño, ahí yo soy autor mediato. Este animo de señor y dueño tiene un tipo subjetivo especial que hay que comprobar, es un ánimo de incorporar esa cosa a mi patrimonio, aun potencialmente y no lo consiga, debe haber un ánimo de señor y dueño. 2) Cosa corporal mueble. Los créditos no se roban, pero si se puede robar el título representativo del crédito. Como cosa corporal, entenderemos como aquellas que ocupan un lugar en el espacio o tienen extensión. ¿Qué pasa con los que si tienen una existencia corporal como los líquidos o fluidos? ¿pueden ser objeto de hurto? Mientras estén envasados y delimitados, sí pueden ser objeto de hurto. Pero no la cascada de la casa de alguien , y tomé un poquito de esa agua, no hay un hurto de esa cantidad de agua. ¿Qué pasa con la engería eléctrica? Por ejemplo colgarme del cable del vecino para tener más luz, ¿constituiría delito de hurto? Por las dificultades de estos casos, se creo un delito especial de hurto de uso de energía eléctrica, artículo 215 de la Ley General de Servicios Eléctricos. Si bien la energía eléctrica es algo físico, es difícil saber cómo es. Si bien en el caso de líquidos, no envasados o limitados, por ejemplo que tomen aguas, esta el derecho real de aguas, pero no sería delito de hurto. En el caso de títulos de valores, ¿cualquiera es susceptible de hurto? Por ejemplo un talonario de cheques o un cheque de 1 millón de pesos al portador, si uno se roba un talonario de cheques vacío, da lo mismo, a lo más el valor que tendría el mismo papel, pero sino está firmado, no vale. Como cosa hurtada, tiene que ser representativo y cobrable, es como si me robo una copia escritura pública, no me estaría robando la propiedad. Los animales, ¿son susceptibles de apropiación? Si, pero hay delitos especiales para tratar esto, art. 448 bis al art. 448 quáter, que regulan los casos de robo o hurto de animales. Artículo 448 bis: “El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor o menor, comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4. Asimismo, se considerará autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes pueden disponer del ganado: 1°. Altere o elimine marcas o señales en animales ajenos. 2°. Marque, señale, contramarque o contraseñale animales ajenos. 3°. Expida o porte certificados falsos para obtener guías o formularios o haga conducir animales ajenos sin estar debidamente autorizado”.



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DERECHO PENAL III Sobre que sea mueble, es más amplio en el termino penal que el término civil. Artículo 567 del CC: “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570”. Artículo 570: “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento; Los tubos de las cañerías; Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste; Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio”.

El 570 habla de los que se reputan muebles. Para efectos penales la definición de muebles es distinta. En el ámbito penal, es “todo aquello que se puede transportar de un lugar a otro, con o sin detrimento”. Así lo ha dicho expresamente la CS: “El concepto civil de mueble e inmueble no es aplicable en su integridad al derecho penal, en sede penal se consideran como especies muebles incluso aquellas exceptuadas por el CC, en efecto el concepto de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que puede trasladarse de un lugar a otro, sea por si mismo o por una fuerza externa, aunque sufra detrimento. Entonces la noción de inmueble solo quedara reducida a lo que no pueda trasladarse”. ¿Puede cometerse hurto con respecto a las mingas (casas de Chiloé)? Si, puede haber hurto. 3) Que sea ajena. Es un requisito esencial, que sea ajena no es solo que no sea mía, sino que no sea de alguien más. Entonces quedan excluidas del delito de hurto las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius), ni las cosas abandonadas por su primer ocupante, como el diario que dejo alguien en una banca en la plaza. Tampoco serían susceptible de hurto las cosas que son comunes a todos los hombres, artículo 585 del Código Civil. Artículo 585 del CC: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional”.

También quedan excluidos los bienes nacionales de uso público, Artículo 589 del CC. Entonces, ¿qué pasa con una cosa que está pérdida (no confundir con abandonada)? Hay ciertas cosas que no es dable considerar que fueron abandonadas, como un par de lingotes de oro, o el ejemplo del camión brinks que se cayeron fajos de billetes en la autopista y la gente comenzó a agarrarlos. Es un delito de hallazgo y serán condenados por ese delito. Las cosas perdidas siguen siendo ajenas, por lo que podría constituir hurto. ¿Qué ocurrirá por ejemplo si la persona que le quiere cortar un dedo a su padre muerto para guardar un recuerdo de él antes de enterrarlo? (freak, muy morboso) no habría el delito de hurto, pero si otros como exhumaciones ilegales. Pero, si sería delito de hurto si le saco una prótesis o el diente de oro, pues eso sería de los herederos, tienen dueño.

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DERECHO PENAL III ¿Qué pasa en los casos de comunidades? Todos son dueños, ¿podrá haber delito de hurto en las comunidades? El comunero, ¿puede cometer el delito de hurto sobre el bien común? Sí, dependerá si uno es dueño de un derecho o cuota, si la cosa es divisible o no. En general, se tiende a decir que no se puede cometer el delito de hurto en esos casos, pero otra doctrina dice que si se puede cometer, y que hay que distinguir si está indivisa o divisa. • Si el bien está indiviso, implica que cada uno tendría derecho a una cuota, y por tanto no puede cometer el delito pues la cosa no le es ajena. • En cambio si la cosa está divisa o el bien ha sido dividido en partes proporcionales, y uno de ellos se apodera de más partes que le corresponden, si podría cometer el delito de hurto sobre el exceso. Algunos como Guillermo Oliver, dice que aun aquellas cosas que son indivisa, pueden ser objeto de hurto cuando el sujeto se apropia de la totalidad, porque no habría duda de que era ajena. Y da otros argumentos, como que el Código Penal no precisa el concepto de cosa ajena, podría incluirse a las cosas parcialmente ajenas, y también dice que pese a la falta de determinación sobre la cosa indivisa, existe igualmente una parte que es ajena a la propiedad del comunero y que por tanto al apropiarse del todo, cometería hurto. Además menciona una norma del CC que podría darle la razón, el artículo 1231, al referirse a los herederos de la sucesión, uno y otro quedaran sujetos a las penas que por delito que corresponda, y el único delito que podrían cometer estos comuneros herederos es precisamente el hurto y robo. Artículo 1231: “El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos. El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo. Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan”.

Igual es una doctrina muy minoritaria. ¿Pasa los mismo con los bienes de una sociedad?, ¿puede un socio hurtar un bien de la sociedad? Sí. Es una persona jurídica distinta, por lo que hay una ajenidad, y es susceptible de delito de hurto. ¿Pasa lo mismo con el socio administrador? Tiene facultades sobre la cosa, no le es totalmente ajena, el materializa la voluntad de la sociedad, tiene facultades que ya le fueron dadas. Esa persona no puede cometer hurto, pero si la apropiación indebida. 4) Sin la voluntad del dueño. En estos casos, el consentimiento del dueño se presume. ¿Cuándo tiene que estar presente el consentimiento o voluntad del dueño? Al momento de cuando se hurta la cosa. El consentimiento debe estar dado al momento de la apropiación para que se configure el delito. Es necesario que cumpla requisitos: • Libre • Espontáneo. • Exento de vicios. Si hay un error, podría haber estafa. 5) La especie tenga una valor pecuniario. Es una elemento que agrego la doctrina. Esto porque la pena asignada al delito tiene que ver con el valor de la cosa, es un elemento indispensable para poder determinar la equivalencia en dinero de la cosa sustraída. Pasara lo mismo que en el delito de daño, ¿cuál será el valor de una cosa? no es el precio que yo le pongo por el valor no económico, ni por el desgaste emocional que me produjo la cosa, sino que el valor que le pone el mercado a ese bien. 90

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DERECHO PENAL III En el caso de los billetes, no es el valor del papel, sino que el valor de mercado, un billete de 10 lucas, son 10 lucas. Caso de que uno hurte un billete de lotería, vale 500 pesos, y gana. Si lo sustrajo antes de saber el resultado, se gano el Kino, en cambio si hurto un Kino que ya sabe el resultado, seria hurto. 25.05.2017 6) No concurrencia de violencia o intimidación a las personas o la fuerza en las cosas: es un elemento evidente, porque si estamos en presencia de este elemento estaremos frente a figuras más graves, pues será robo con intimidación o robo con fuerza en las cosas. Si bien es cierto que siempre que concurra se aplica delito especial o especifico, esto nos sirve como orientación para saber en aquellos casos donde en que al parecer hay robo con fuerza en las cosas pero no es posible probar la fuerza, aquí no es que la conducta sea atípica, sino que si se comprueba sustracción se califica el delito de hurto, por ende se utiliza figura residual. El típico robo con fuerza en las cosas es el alunizaje. Cuando por ejemplo se entra a robar una bicicleta y no se ve la fuerza, porque no se puso pestillo, lo mas probable es que se califique como hurto y no como robo, porque se estima que la fuerza consiste en evitar obstáculos, por tanto si no se puede comprobar, se separaría la acción y se condenaría una violación de morada junto con un hurto. En cambio si hay fractura el delito es propiamente robo con fuerza en las cosas. Por tanto es importante diferenciar el elemento porque muta de delito. Si no se comprobó la fuerza y la cosa fuera de valor menor a media UTM pasaría a ser un hurto falta. Elemento tipo subjetivo. Existe un amino subjetivo especial que es el Animo de lucro: animo de incorporar o beneficiarse patrimonialmente de la cosa ajena como si yo fuera el dueño. En el fondo se hace de la cosa como si fuera un poseedor, lo que no significa que no lo sea. Se califica como animus “ren civil habemus”, es decir, animo de señor y dueño. No es condición sine quanon que la persona disfrute de la cosa, sino que basta que la persona la saque de la esfera de protección del otro para poder concretar la sustracción. Si decimos que existe un animo especial, ¿será posible castigar el delito de hurto de uso? Hablamos de un uso para después devolver la cosa. Sabemos que se cumplen los elementos del tipo objetivo pero no los elementos del subjetivo de animo de señor y dueño, por lo que esta es la razón de que este delito no es castigue en Chile. Guillermo Oliver dice a este respecto: la pena en el delito de hurto no se hace depender del valor de uso de la cosa ni del perjuicio causado al perjuicio activo así como tampoco del provecho efectivo alcanzado por el autor sino del valor de la cosa hurtada. Circunstancia especial: Ø HURTO FAMELICO Por ejemplo cuando una persona roba un pan porque tiene hambre ¿se puede castigar a la persona? Si es un bien de lujo no, pero si es como el ejemplo se puede aplicar la causal de justificación del estado de necesidad justificante, para esto deben concurrir ciertos requisitos:

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DERECHO PENAL III § § §

Subsidiariedad Evitación del mal Proporcionalidad: que el bien jurídico sacrificado sea la propiedad.

Se justifica para necesidades consumibles o de abrigo, esto porque se entiende se puede sacrificar la propiedad cuando hay un riesgo cierto para la vida. No se justifica lo que sucedió en el terremoto que sacaban televisores. No se distingue tampoco respecto de que persona se haga, por ejemplo un abuelito. Algunos discuten que con la introducción del estado de necesidad exculpante seria mas fácil porque se abordaría el tema no desde la antijuridicidad sino desde la culpabilidad, por su situación de reproche, puesto que seria inexigible que se comporte de acuerdo a derecho porque no esta en condiciones. art 10 nº 11. ITER CRIMINIS. Dentro de la clasificación de delito, ¿cómo podemos considerar el delito de hurto? La doctrina se encuentra dividida: § Mera actividad: seria de mera actividad ya que no basta el animo ni el apoderamiento. La apropiación se completa cuando se saca de la esfera del sujeto pasivo ingresándolo en mi propia esfera de protección. Entonces seria un elemento normativo que impediría que el delito se pueda encontrar en carácter de frustrado, es decir, tengo la cosa pero me falta actos para su consumación. En este sentido una persona que es sorprendida sacando la cosa e incorporándolo en su esfera, esto antes de que salga, el delito se contraria tentado. § De resultado material: Al contrario otros opinan que se encuentra el enfoque en la esfera de protección del dueño, entonces si se trata de salir de esta esfera, aquí el delito se encontraría en calidad de frustrado. ¿Cuándo un delito de hurto se encontraría en grado de desarrollo tentado? ¿cuándo entro al supermercado?, ¿cuándo agarro la cosa? Se ponen distintos escenarios: 1) Unos dicen que la tentativa comienza cuando la gente entra en la esfera de protección de la cosa. Esto es todavía equívoco. 2) Otros señalan que la tentativa comienza cuando además de ingresar la esfera, se singulariza la cosa objeto del delito, generalmente empleando el tacto. Este elemento tampoco es suficiente porque también es equivoco. 3) Entonces la tentativa se presentaría cuando se da inicio a actos que terminarían con la esfera de custodia ajena o bien cuando se genera una nueva custodia de la cosa. Ej.: mochilas biónicas, tiene algo para que no suene la alarma. La tentativa es anterior a la consumación, siendo siempre dolosa porque se quiere llegar a algo para dar lugar a la consumación, por esto es la dificultad probatoria y por lo mismo surgen muchas teorías de cuándo se da efectivamente la consumación del delito de hurto: A. CONTRACTATIO Es suficiente para consumar el delito de hurto el contacto físico con la especie, en algún momento operó así, pero en la actualidad se encuentra completamente superado. Esta teoría dice que basta tocar la cosa con el ánimo de señor y dueño. Es una teoría extrema.

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DERECHO PENAL III B. AMOSIO Se consuma el delito de hurto además de agarrar la cosa con moverla, esto ya seria constitutivo de ánimo de señor, entonces se consuma cuando se logra trasladar la especie del lugar que se encontraba inicialmente. Esto igual sigue siendo un criterio material, porque si yo muevo algo, no podría asegurar que hay una apropiación por ejercer algún acto sobre la especie. C. APLAZIO Este es un concepto más normativo, requiere que la cosa sea sustraída de la esfera de custodia de su dueño. Entonces la consumación requiere también al extracción de la cosa. D. ILAPTIO O LOCUPLETATIO Se consuma con el traslado definitivo o desplazamiento de la cosa en el lugar en que el autor quería. Ej.: me llevo libro y cuando lo tengo en mi casa que es el lugar que quería se encuentra consumado. Predomina la ilaptio. En general cuando se trata de bienes que son de una persona es mas fácil, nadie va a decir que el solo movimiento de la cosa va constituir el delito. El concepto normativo dice que solo se debe comprobar que salió de la esfera de protección, por eso en los supermercados las cajas están al final, si se traspasa las cajas sin pagar el valor la persona es detenida por el delito de hurto. En general la doctrina mayoritaria dice que no es un delito de mera actividad sino de resultado material, así, ilustrándolo en el caso del supermercado si la persona sustrae la especie antes de la caja nadie hará nada porque todavía es muy equivoco, pero una vez que traspasa la caja se ha determinado por la jurisprudencia que dentro del supermercado es la esfera donde se puede mover la cosa sin salir de la esfera de protección, pero si la persona es detenida afuera el delito se encuentra en grado de frustrado. Acá la persona puso todo de su parte, comenzó a salir del supermercado pero fue evitado el delito por medio de la acción de un tercero. Si lo persiguen hasta afuera, algunos dicen que si la persona esta siendo vigilada por cámaras y esperan a que pase las cajas, el delito estaría en grado tentado, ya que la persona nunca tuvo la posibilidad cierta de adueñarse de la cosa. Otros decían para extender la frustración que si la persona va corriendo y lo logran detener afuera también estaría en grado frustrado porque la esfera de protección también la componen los agentes contratados para no perder la propiedad sobre sus cosas. Ahora si la persona corre y se pierde el contacto visual ya no hay flagrancia del delito, porque ya no consta con la misma certeza de cuando se estaba viendo, por eso los delincuentes usan la estrategia de cambiarse las poleras. En general si estamos en el contexto de un supermercado el hurto se va a consumar cuando sale de la esfera, cuando sale del supermercado ¿qué pasa si en el contexto de la detención por los guardias el emplea violencia y se agarra a combos con los guardias para intentar de salir? Se califica ahora como robo con violencia, ya que la violencia en estos términos no es solo para obtener la cosa si no para favorecer la impunidad. ¿Qué pasa en el caso de Falabella o cualquier mall, donde las cajas no están al final sino que en cualquier lado, por lo que no hay un perímetro de caja? Acá se da por los sensores, en el fondo lo que se ha hecho es demarcar para dar un mensaje claro de cuando se sale de la esfera de resguardo. Ya entonces podemos empezar a ver que hay diferentes concursos de delitos, pero en general cuando estamos hablando de hurto lo que habrá es un concurso aparente de leyes, porque si se concreta la sustracción si hay violencia será robo

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DERECHO PENAL III con violencia, si hay fuerza será robo con fuerza peros si la cosa se entrego voluntariamente y hay un error en el consentimiento producto del engaño habría una estafa. En el caso de la apropiación indebida yo entrego la cosa voluntariamente pero después no me la devuelven, entonces yo le paso dinero al junior para que lo deposite, este va y lo deposita en otra cuenta, acá hay un delito de apropiación indebida pero si el me pide un aumento de suelo y no se lo doy, y va y saca el cheque, acá hay hurto. En el mismo sentido del animo del señor y dueño vs. con el otro ánimo de delito de daño podría darse cierta confusión, como comerse algo dentro del supermercado. Respecto de los hurtos hay una regla especial, en el caso de reiteración de hurtos (articulo 451). Artículo 451: “En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447”.

El artículo 447 habla del hurto agravado, es el hurto agravado por la situación del sujeto activo con el sujeto pasivo, hay un abuso del sujeto activo hacia el sujeto pasivo que vendría a justificar una agravación de la pena, como por ejemplo que la nana robe, porque la nana tiene plena libertad para sacar cosas por lo tanto la barrera de protección de la victima es menor, porque hay una confianza de por medio. Lo que tiene de particular este articulo es que puede ser realizado a distintas personas o establecimientos de comercio. Lo común de estos casos es el lugar, el mismo establecimiento y varias personas. Sanción del delito de hurto. (Aquí si importan las penas al profesor) Artículo 446.- “Los autores de hurto serán castigados: 1.o Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. De 541 a 5 años. 2.o Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.o Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Delito de bagatela. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.

Clases de hurto. 1. Hurto simple: todo lo visto anteriormente 2. Hurto de posesión: se le llama así y esta en el 471 numero 1 porque castiga al dueño de una cosa que la sustrajere de quien la tiene legítimamente en su poder con perjuicio de este o de un tercero. Esta es una figura particular porque atenta contra las cosas que hablamos, si bien es un delito común solo castiga al dueño de la cosa, el sujeto pasivo solo puede ser quien la tiene legítimamente en su poder. ¿Cómo la puede tener legítimamente en su poder? En general se dice que la tiene legítimamente aquel que tiene: i. Un título nacido entre la convención de este y el dueño de la cosa ii. Una sentencia judicial o el propio merito de la ley. 94

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DERECHO PENAL III El profesor encontró el caso de una persona que lo condenaban por el hurto de uso, lleva a arreglar una bicicleta, la arreglan y le dicen que la vaya a buscar y no va. Se sanciona al dueño de la bicicleta por hurto de posesión porque se la arrebato a quien la tenia en su poder con perjuicio de este porque no recibió el pago por el servicio prestado. Entonces, si bien se refiera a cosas no es un delito que proteja la propiedad sino el patrimonio del dueño y vulnera el patrimonio del sujeto pasivo. El objeto material del delito es la cosa mueble propia. La conducta típica consiste en sustraer y no en apropiarse (no se puede apropiar de algo propio). Obviamente que es necesario que sea sin consentimiento del afectado, porque o sino no habría ningún daño para el. Respecto del requisito del perjuicio del afectado o de un tercero: Ese elemento del perjuicio ¿qué será? ¿Un elemento mas del tipo o una condición objetiva de punibilidad? La doctrina esta divida: Ø Una parte justifica que se trata de un elemento del tipo penal , por lo tanto si no se realiza o no se acredita el perjuicio de la victima el delito podría estar en grado de desarrollo tentado. Ø Pero para quienes dicen que se trata de una condición objetiva de punibilidad este solo se va a consumar y por lo tanto a penar cuando se demuestra el perjuicio económico. No habría ni siquiera una etapa de tentativa. 30.05.2017 3. Hurto agravado. Está en el artículo 447. Se estudia separadamente, es un hurto simple con la agravante de que en el hecho se establece una de las causales de ese artículo que son 4. Artículo 477: “En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado: 1°. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. 2°. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3°. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. 4°. Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.”.

Lo interesante de esta norma es que permite aumentar la pena hasta la inmediatamente superior en grado. Lo que tiene en común estas circunstancias que agravan el hurto es una situación de confianza, por lo que sería incompatible el hurto agravado con las agravantes del art. 12 Nº 7. Sin embargo la agravación de la pena es facultativa. Pero si lo considera pertinente puede …aplicar la pena superior.

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DERECHO PENAL III Hipótesis o circunstancias agravantes: a) Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. Su redacción es antigua, hay que entenderlo a la luz de otra época, por lo tanto cuando se habla de hurto cometido por estas personas, se debe entender el hurto cometido por un trabajador que presta servicios permanentes en una casa, servicios que además son personales y a cambio de una remuneración. Lo importante no es solo el hecho de ser sirviente o asalariado o y trabajador, sino que el lugar donde hurta es el lugar donde presta sus servicios. Y ahí entonces uno podría confundirse con el delito de apropiación indebida, pero ¿por qué hay hurto y no apropiación indebida? Artículo 470 Nº 1: “Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 1°. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla. En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone”.

Aquí las cosas para los trabajadores son cosas que nadie les ha entregado, sino que están a su disposición, por lo que existe la posibilidad cierta de que haya una apropiación de cosa mueble ajena, porque no se la han entregado. Lo que se castiga es que habiendo bajado las barreras de protección la propia victima, haya un aprovechamiento de las circunstancias por el abuso de confianza, lo que supone admitir que haya una persona trabajando en su casa, por lo que hay hurto y no apropiación indebida. b) Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. Aquí sería para todos los trabajadores dependientes, excepto los que trabajan en la propia casa que ya están en el Nº 1. La doctrina en este caso ha incluido a aquellas personas que, si bien no prestan servicios permanentes, si prestan servicios habituales, como el jardinero que trabaja en la casa, no está permanentemente pero si hay una habitualidad en los servicios c) Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. En este caso también se ha entendido que es aplicable a esas personas, pero también a los empresarios hoteleros, siempre que esas cosas no hayan sido dadas en depósito, pues en ese caso habría apropiación indebida. d) Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Lo particular de esa norma, además de la variedad de circunstancias, es que además dice “etc.” por lo que se puede hacer una interpretación extensiva, sin caer en analogía, pues los ejemplos no serian excluyentes, se aceptan situaciones análogas. Por lo que se puede hacer calzar en esa figura los vehículos motorizados, también incluir las aeronaves. En el mismo sentido anterior se debe tratar los mismos objetos que lleven los pasajeros consigo.

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DERECHO PENAL III 4. Hurto de hallazgo. Artículo 448: “El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto”.

Tiene dos supuestos. Este delito es especial, es particular, ¿qué no se da que si se da en el hurto? Aquí no hay sustracción, tampoco hay fraude en la obtención, porque la cosa ya está fuera de la esfera de resguardo del dueño. Y así como está configurado el tipo o la norma, ¿es un delito de acción o de omisión? De omisión, se omite entregar la cosa a su dueño. Entonces además de ser un delito de omisión, es un delito de omisión propia, pues está regulada la omisión para efectos de este artículo. En el segundo inciso, se habla de una situación por ejemplo en el naufragio donde se liberó la carga para no hundirse, con el ánimo de salvarse, y una persona encuentra esas cosas y no las entrega a su dueño. No es lo mismo que el hurto que se usa con ocasión de una calamidad, que es una agravante del artículo 12, ya que ahí se aprovecha de esa circunstancia, por ejemplo en un terremoto, voy a la casa del vecino y saco sus cosas, ahí sería hurto y se aplicaría agravante. Entonces, veremos los supuestos: i. Inciso 1ero: Leer artículos 629 y 631 del CC. Artículo 629 del CC: “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro”. Artículo 631 del CC: “La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto”.

Armonizando estas normas con el inciso primero del hurto de hallazgo, hay que examinar la concurrencia de ciertos elementos: Respecto de la apropiación. • Primero, debe tratarse de una especie mueble perdida, por tanto no son perdidas las cosas que han sido dejadas por un rato por su dueño, por ejemplo un computador en la sala. • En segundo lugar, la cosa debe estar fuera de la esfera de resguardo del dueño. • Tercero, debe concurrir dolo directo, ya que el mismo artículo dice que “siempre que le conste quien sea este”. Por tanto excluiría el dolo eventual, ya que no es suficiente constatar la duda de si le pertenece a alguien o no.

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DERECHO PENAL III Respecto de que debe realizar o no realizar el sujeto activo: • Quien halle el bien no lo entregue a la autoridad o a su verdadero dueño siempre que le conste quien sea este. En el fondo hay que verificar si hay señas de quien es el verdadero dueño. por ejemplo el computador que se abre y sale una foto de la persona y datos de esa persona. • Es necesario que el autor tenga constancia de que la cosa tiene dueño. No es una circunstancia que se presuma. • Para que se complete el hurto de hallazgo, la persona debe apropiarse de la cosa, y se comporte como señor y dueño de la cosa.

ii.

Respecto del valor de la cosa: • Debe ser mayor de una Unidad Tributaria Mensual, y aquello que supere ese valor no va a aumentar la pena asignada al delito, siempre será la misma. Inciso 2do: apropiación de cosas al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de una catástrofe. En este caso se trata de cosas que salieron de la esfera de resguardo, ya sea por causas propias de la catástrofe como que una cosa salga volando por un terremoto, o por acción del mismo dueño que las saca de algún lugar como un barco para que no se siga hundiendo. Es decir tanto en el inciso anterior como en este, se incluyen cosas que han sido momentáneamente abandonadas por el dueño, por lo que no es suficiente justificación o habría que diferenciarlo de las cosas efectivamente abandonadas. Se exige dolo directo. Hurto de productos animales.

5. Artículo 448 quinquies: “El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas, lanas o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier medio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio”. ¿Se incluirá la piel del animal? Salvo que pudiese sobrevivir sin la dermis, podría tal vez considerarse. Pero si el animal muere estaríamos frente a otro delito, que es el abigeato. Se tipifico este delito por las discusiones de la doctrina. 6. Hurto de expedientes. Este está en una ley especial, en el artículo 4to de la Ley 5.507. es un caso de hurto especial. El CPP estableció un mecanismo de reconstitución de expedientes, que a través de informes judiciales, copias de libros de sentencias, escritos de las partes, etc. se tenia que hacer un proceso de reconstitución, que ha veces podía resultar inexacto. Se creo este delito que sanciona con reclusión menor en su grado mínimo y multa a quien sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo o judicial en tramitación o procesos afinados. Un proceso afinado es un proceso terminado. Se incluye más conductas, como sustracción y robo. Esta figura es especial en cuanto a su objeto material, ya que se refiere a los expedientes, no es cualquier cosa mueble. Sujeto activo: puede ser cualquier persona.

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DERECHO PENAL III Ahora veremos variantes, a partir de esta norma surgieron delitos que castigan por un lado a funcionarios públicos cuando realizan estas conductas, y para estos casos en que hayan sido cometidos por fiscales o asistentes de fiscales. Entonces, cuando se trata de un funcionario público, podría aplicarse el caso del artículo 193 Nº 8 que operaria por el principio de subsidiariedad a favor de la disposición más grave. Artículo 193 Nº 8: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial”.

Entonces aquí se castiga al empleado público que abusando de su oficio cometiere falsedad, y habla de una falsedad ideológica. Si se tratare de un fiscal o de asistente de un fiscal, hay normas especiales que están en el art. 269 ter, que tiene que ver con destruir en todo o parte una carpeta investigativa. Artículo 269 ter: “El fiscal del Ministerio Público, o el abogado asistente del fiscal, en su caso, que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial perpetua para el cargo”.

Caso del profesor donde el profesor tenia un caso, y el fiscal mandó a destruir la prueba que podría haber sido determinante para probar la inocencia de su cliente: en este caso había ordenado destruir una prueba de unos fluidos, un calzón que supuestamente tenia rastros de semen. Decían que a partir de eso habían presumido que había una situación de abuso sexual, pero cuando el profesor pidió que mostraran el calzón para sacar una muestra y comprobar que su acusado era inocente, entonces destruyeron el calzón, lo desaparecieron. Si se comprobase que esa situación es dolosa, es decir a sabiendas, podría condenarse por este delito. En algunos casos se podría dar el concurso de leyes, que es la del 470 Nº 5. Artículo 470 Nº 5: “Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 5°. A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase”.

Podría haber un posible concurso de delitos. Aquí en el fondo lo que hace diferente de la figura anterior del hurto propiamente tal, es que se requiere un animo de defraudar. Entonces, si el monto defraudado es mayor a 1 UTM, debiese aplicarse esta figura, si fuese menor debiese aplicarse el hurto de expedientes, siempre y cuando en esta acción de sustraer o destruir no concurran violencia o intimidación, pues sería un robo con violencia e intimidación. 7. Hurto de cosas que forman parte de redes de suministros. La ley en estos casos ha querido castigar de manera especial el hurto de cosas de suministros como cables o cañerías. Artículo 447 bis: “El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo se produce la interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo”.



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DERECHO PENAL III Tiene una circunstancia agravante que es que con ocasión de esta sustracción se produce la interrupción un servicio, como cuando se roban claves de alta tensión. Se trata de objetos especiales, que pueden ser públicos o de servicios domiciliarios, como alcantarillas. Esto pasa mucho en los hurtos de casas donde las empiezan a desmantelar. Son bienes muebles, se pueden sacar con detrimento. 8. Hurto de energía eléctrica. Aquí la conducta que se sanciona específicamente es el hurto de energía eléctrica, regulado en un Decreto con Fuerza de Ley, artículo 215. Dice que “el que sustrajere energía eléctrica directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrirán en las penas del artículo 446”. Se tiene que hacer un estimado de cuanta energía eléctrica consumió. Esto parte de esta discusión que vimos de que hay un sector de la doctrina que dice que no es un bien mueble sujeto de apropiación. Entonces se regulo de especial manera bajo este artículo, y obviamente basta con sustraer, es decir sacar energía para si. Además debe darse de dos maneras: - Fraudulenta. Que no se encuentre autorizada por la compañía. - Clandestina, es decir oculta. El sujeto activo puede ser cualquiera, y en caso del sujeto pasivo es la empresa de energía. A partir de esto, como está protegido el sujeto pasivo, autores como Guillermo Oliver dice que como este delito protege solo a las empresas, quedarían exentos de responsabilidad quienes sustrajeren energía a un particular, entonces colgarse a la luz del vecino sería un problema que quedaría en una laguna de punibilidad, sería una conducta atípica, pero él entiende que si es posible castigar a título de hurto la sustracción de energía eléctrica entre particulares y da dos argumentos principales: • La electricidad es una cosa corporal, es perceptible por los sentidos. No es etéreo, es difícil cuantificarlo, pero no implica que no exista. • Y la energía también es una cosa corporal, y la ciencia postula que la materia esta conformada por esta energía, y por lo tanto al ser una cosa corporal es susceptible también de ser castigado por hurto simple, lo difícil será determinar la cantidad, pero el mismo CPC da algunas determinantes para apreciar su valor. 9. Hurto falta. Artículo 494 bis: “Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual. La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada. En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta. En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada.

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DERECHO PENAL III La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses”.

Habla de cómo se regula, su grado de desarrollo, se desarrolla por completo este delito. Se regula todo el delito de hurto falta. Es de las cosas que no superen la media UTM. Se contiene mucho más que la mera descripción típica ha sancionar para aquellas especies sustraídas con animo de señor y dueño. La primera particularidad que tiene es que se aleja de lo normal a cuanto a la pena a aplicar, aquí no habla solo de pena de multa, sino que también habla de prisión, pena de cárcel que es el grado inferior de penas temporales. El ámbito de aplicación es de 1 a 40 días y multa de 1 a 4 UTM. Otra particularidad es que la falta que trata este artículo es de multa 1 a 4 UTM si se encuentra en grado de desarrollo frustrado, y como dijimos, las faltas se castigan solo cuando están consumadas, por lo que este artículo viene alterar el iter criminis a las faltas. Esto hace ganar fuerza a los que postulan que es un delito de resultado y no de mera actividad. La figura básica sigue siendo el hurto, en ningún caso debe concurrir violencia o intimidación para obtener la especie. Reglas especiales: o Relativa a la participación: si intervienen junto con mayores de edad, menores de edad, la pena se aumenta en un grado. o Relativa al iter criminis: en este caso también se castiga el grado de desarrollo frustrado, ¿y la tentativa? No se castiga, pues solo se castigan consumadas las faltas, salvo este caso que también se castiga frustrada. o Relativa a la reincidencia y a la pena: la primera reincidencia, ya habiéndose condenado y se vuelve a condenar, se castiga con el doble de la multa, y si la reincidencia persiste, es decir un tercera vez, se triplica. Y además contiene pena de prisión. III. EL ROBO. Sobre el robo de hurto en las cosas, para muchos es agravado, son circunstancias de comisión especialmente tipificadas que hace que tome otro nombre, y se le aplique una pena más grave. Tiene las particularidades específicamente en los medios comisivos. Hay distintos bienes protegidos, si hablamos de bienes en lugares habitados, se pone en riesgo la integridad física de las personas, incluso se podría decir que la vida está en juego. Pero en caso de los robos, no cualquier fuerza será constitutiva del delito, estos tipos de fuerza están especialmente tipificados, el más común es el escalamiento. Todos estos nombres como escalamiento, fractura, etc. son elementos normativos, que no significan lo que naturalmente significan, sino que tienen un contenido que va más allá de su alcance natural, por lo que escalamiento se entiende que es mucho más que eso. No es descriptivo el concepto que se ocupe para describir el delito. Así entonces no cualquier tipo de fuerza va a calificar el delito como robo. Normativamente el concepto de fuerza esta constituida como “la energía necesaria para vencer las defensas y obstáculos materiales que impiden el apoderamiento de la cosa ajena”. 101

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DERECHO PENAL III No todas las acciones van a ser constitutivas de robo. Lo importante además de que tienen que haber ciertos medios comisivos para vencer el obstáculo, además la fuerza debe ser realizada para vencer las barreras de protección, y no necesariamente para llegar a la cosa. Entonces si la persona entra por una puerta que estaba sin llave, y dentro de un garaje, rompe y roba la bicicleta seguirá siendo hurto y constituirá daño, pero no será delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado. Esta muy delimitado, tal vez sea una deficiencia en la técnica legislativa, pues esas conductas que agravan tiene que interpretarse en forma restrictiva. Lo mismo, como la fuerza desplegada para entrar, escalamiento o fractura que se produce al salir, tampoco se produce el delito de robo con fuerza. El CP distingue entre: - Robo con fuerza en las cosas, en lugar habitado destinado a la habitación o sus dependencias. - Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. - Robo con fuerza en las cosas en sitios no destinados a la habitación o en bienes nacionales de uso público. ¿Cuál es la diferencia que se puede encontrar con un sitio destinado al uso público? El robo de unas paltas en un palto, de un campo, podría ser un sitio no destinado a la habitación, en cambio un lugar no habitado es el lugar que se ocupa pero donde la gente no habita, como un banco. 1.06.2017 El concepto de fuerza tiene un sentido normativo entendido como la mayor energía desplegada para vencer las defensas y obstáculos materiales que impiden el apoderamiento de la cosa ajena. La fuerza debe ser utilizada para vencer los obstáculos no para tomar la cosa. Entonces, no necesariamente habrá robo con fuerza en las cosas cuando por ejemplo se quiere abrir un baúl dentro de una casa puesto que se refiere a la fuerza para poder ingresar al lugar. 1) El robo con fuerza en las cosas. Artículo 440: “El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1°. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2°. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad”.

Conceptos normativos: - Lugar habitado: una primera acepción podría ser un lugar donde habiten personas entendido como una cuestión de hecho es decir como cualquier lugar donde hayan personas. Pero si pensamos en el concepto de habitado podemos desprender el concepto de habitación y la habitación pareciera que es un lugar asociado a la morada por lo que lugar habitado no es cualquier lugar donde haya gente. Labatut dice que se debe entender por lugar habitado “aquel en que se encuentra a lo menos una persona en el momento de cometerse el delito aunque su función no sea servir de vivienda y propone como ejemplo un teatro”.

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DERECHO PENAL III Echeverry crítica a Labatut señalando que la RAE al definir la voz habitar dice que es vivir o morar por lo que la simple permanencia de un sujeto dentro de un recinto no es suficiente para convertirlo en habitación. Así entonces, complementando lo anterior Politoff, Matus y Ramírez adhieren a esa postura y agregan que para que se entienda como tal debe tener un resguardo u obstáculo material ya que la conducta típica consiste en entra mediante el escalamiento, fractura, etc., deduciéndose así la exigencia de protección previa. La jurisprudencia a dicho: “el domicilio es la casa en que alguien habita o se hospeda o en aquel lugar donde una persona se establece para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos”. Entonces, cuando una persona habita en algo y no solamente pernocta, lo comete en su habitación, y la habitación es el uso íntimo que se le da una residencia. La diferencia entre la residencia o el domicilio, es que el domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Pero es suficiente para completar el delito la residencia, es decir, el hecho de que este ahí, tenga o no el animo. Entonces, el lugar habitado es cualquier recinto en que una o más personas se encuentren habitando al momento del delito. -

El destinado a la habitación: es el mismo lugar que el habitado pero sin residentes. Aquí, podemos poner casos como la casa en la playa que se ocupa solo en los veranos. ¿ Es un lugar habitado si se roba en invierno? En estos casos hay que intentar comprobar que la persona sabia que era un lugar desalojado y por eso entro. De ahí, intentan reconducir que este lugar era no habitado porque había certeza de que no había sido habitado. Pero en general, en estricto rigor las casas de veraneo o las que se ocupen una vez al año serian lugares destinados a la habitación porque esta hecho para eso, para que la gente vaya.

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En sus dependencias: son las dependencias del lugar habitado. El concepto de dependencia son aquellos recintos subordinados al lugar habitado como patios, jardines, garajes y demás sitios y edificios contiguos a la construcción principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman un solo todo de suerte que la subordinación, contigüidad, comunicación y la idea de conjunto son las características de las dependencias. La dependencia lo es respecto de la casa propiamente tal. Para efectos del robo en lugar habitado no basta que la persona ingrese a la esquina del patio de la casa, lo mismo si se saca algo del granero porque es un espacio no dependiente ni contiguo, por lo tanto, la sustracción de alguna especie seria de lugar no habitado. El garaje será considerado una dependencia del lugar habitado, solo cuando tenga un acceso al lugar habitado puesto que si no tiene ningún acceso y solo hay una relación de contigüidad ese espacio seguiría siendo lugar no habitado. Lo que lo hace dependencia del lugar habitado es la conexión, es entrar en un espacio que si bien no es un lugar donde se habite me permite llegar al lugar habitado.



Entonces, no es dependencia cualquier cosa que se encuentre al interior del domicilio (como terreno) sino que la dependencia debe tener una relación funcional con el lugar principal. Lo esencial es que la dependencia tenga una relación de contigüidad y de acceso funcional a la residencia, donde se ejerce la habitación principal.

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DERECHO PENAL III Verbos Rectores: 1. Entrar con fuerza en las cosas: si no se entra no puede haber robo con fuerza en ese lugar habitado o no habitado. “Entrar” consiste en pasar de afuera hacia adentro la mayor parte del cuerpo, y para cometer este delito tiene que haber una barrera de protección para que se pueda burlar y se castigue la mayor fuerza desplegada cometida para ese delito. 2. Sustraer: los esfuerzos de entrar deben estar dirigidos a sustraer. Deben concurrir ambos. Tipos de fuerza: Están contempladas en el artículo 440. - Escalamiento. Artículo 440 número 1: “Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas”.

Escalamiento propiamente tal: consiste en entrar por vía no destinada al efecto por sus moradores, por ejemplo una ventana. La vía no destina al efecto es aquella que los moradores no han destinado al efecto por ejemplo, la pared no es la vía de ingreso de una casa. El elemento distintivo del escalamiento es que la energía física desplegada esta destinada a sobrepasar los obstáculos establecidos para proteger el lugar. Escalamiento por fractura o efracción: consiste en entrar por forado o con rompimiento de pared o de techos o fracturas de puertas o ventanas. Esta modalidad supone hacer orificios en los muros, techos o cualquier defensa del lugar, esta es la modalidad típica del alunizaje. También se comete fracturando puertas o ventanas y fracturando puertas o ventanas dice relación con el rompimiento propiamente tal como la desmantelación. Así entonces cualquier otro mecanismo aunque no implique su destrucción, como por ejemplo usar una regla para sacar un pestillo, puesto que estos mecanismos si son considerados como fuerza para vencer el obstáculo que se puso para evitar el acceso. - Uso de llaves falsas. Artículo 440 número 2: “Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo”.

En esta modalidad lo importante no es la llave sino el consentimiento que un tercero tenga sobre esa llave. o Es falsa cualquier llave que sea la original pero que la persona no tenga la autorización. o La copia sin autorización. o La copia que tenía autorización pero que la autorización venció. o Llaves verdaderas pero sustraídas. Sustraídas se refiere a que son llaves que se sustraen para usarlas y no para apropiárselas. Se estableció este termino por el legislador para evitar la discusión sobre el hurto de uso que no es punible señalando que basta que las llaves sean sustraídas de su dueño o de algún lugar para la comisión del delito. 104

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DERECHO PENAL III Conceptos: La cerradura se ha definido como el artificio construido para ser fijado en puertas, ventanas, tapias o paredes que impide que ellas se abran si no se usa el dispositivo mecánico destinado para el efecto, es decir, la llave. Se establece una definición amplia de cerradura para atender que la modalidad de cometer el delito consiste en la vulneración por un medio oculto que deje menos rastros a la hora de vencer esa protección establecida por la cerradura y que comprenda además la tarjeta plástica, un clip o cualquier cosa que vulnere la protección. Entonces, tiene que ser una definición amplia para comprender cualquier tipo de barrera que se ponga y que requiera un medio para abrirla o sea la llave pero no entendiéndola en su sentido literal. La llave es el instrumento que hace funcionar el mecanismo de la cerradura, puede ser un mecanismo electrónico o físico. Por ende, no interesa la forma que tenga la llave sino la función que ese instrumento presta. Llave verdadera es aquella que el dueño destina para su uso. Por tanto, habrá tantas llaves verdaderas como personas autorizadas por el dueño para usarlas. Esas llaves deben ser sustraídas de la esfera de resguardo que ha determinado el dueño, por tanto, si la llave está en el suelo y con eso abro, no habría robo en lugar habitado porque eso es el equivalente funcional a que la puerta estuviera abierta ya que no se desplego ninguna energía especial. Llave falsa es aquella que se usa sin autorización del titular o la que excede al número de las permitas por aquella. Así, entonces podemos decir que se incluye dentro del concepto de llave falsa; la llave perdida por su dueño, la que ha sido retenida por una persona después de perder la autorización o las copias obtenidas sin la autorización del dueño. es un concepto mucho más amplio que la verdadera llave verdadera. Ganzúas es un alambre fuerte y doblado en la punta a modo de garfio que a falta de llave puede correr los pestillos de la cerradura. En el fondo, no son llaves pero se asemejan a ella en cuanto cumplen esa función. Otros instrumentos semejantes son cualquiera que puedan cumplir el mismo cometido que las ganzúas pero que no se parezcan físicamente a ellas. Respecto de las ganzúas deben ser utilizadas para acceder al lugar, no para acceder a la cosa. - Seducción al doméstico o a favor de nombres supuestos o simulación de identidad. Artículo 440 número 3: “Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad”.

• Seducción al doméstico. ¿Qué se entiende por seducción del doméstico? Al hablar de seducción del doméstico lo que fija no es el contenido sexual de la seducción sino que lo que quiere castigarse en este caso es que la seducción es un medio para ingresar a la casa. Estos casos lo que tiene en común es que se alejan del concepto de fuerza física ya que no hay ninguna energía que se despliegue ni astucia que tenga que ver con habilidades motrices. Aquí, tiene que ver con la astucia por tanto se asemeja a la estafa debido al engaño. Doméstico: entendido como trabajador de casa particular.

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DERECHO PENAL III 6.06.2017 Cuando decimos destinado a la habitación, decimos que es el mismo lugar pero que en el momento del robo esta sin residentes. También hablamos de las dependencias, que debíamos entenderlo como aquellas cosas que están supeditadas a ese lugar. Entonces ¿cómo podríamos concluir que esos lugares serian propiamente una dependencia? Que tienen contigüidad y una comunicación interior. Son lugares que son contiguos al inmueble principal y que tienen una función que permite el ingreso desde ese lugar al inmueble principal, que esta destinado a la habitación. No todos los lugares en que se sustraen cosas, se va a cometer el mismo delito. Ya que decimos que los verbos rectores son entrar y sustraer, que pasa si se usa una pelota que esta al lado de la reja (de una casa), la agarra con la mano, y la sube hasta tirarla hacia fuera de la residencia, ¿habría que delito? No hay obstáculo, estaba al alcance de la mano, por lo que no se vulneraria la barrera de protección. Que es lo mismo que pasaría en la violación de morada, si una persona que tiene una pelota, ya la pelota se cae en la casa del vecino, y la persona con un pie, o mano o o escoba, logra sacar la pelota, no ha entrado nunca a la propiedad, por tanto no habría delito de robo con fuerza en las cosas ni en el segundo caso, violación de morada, en ambos porque no se alcanzó a completar la primera parte de la acción. ¿Qué pasaba si deja un dedo más afuera y alcanza a pasar, y agarra la pelota y se la lleva? ¿habría entrado? Sí, porque entro la mayor parte del cuerpo, sonaría medio ridículo, pero es así, se debe completar el verbo “entrar” desde que la mayor parte del cuerpo de esa persona ingresa. Tampoco depende del tamaño del objeto. Recordar que no todo traspaso al lugar será constitutivo de robo con fuerza en las cosas, pusimos el ejemplo de la señora regando, y se acerca un tipo X y hace inspección a ver si puede entrar a la casa mientras ella está distraída, y entra (la puerta estaba abierta), y este señor se esconde en la casa, la señora termina de regar y entra a la casa cerrando la puerta. El ladrón ve la bicicleta que había y la agarra, pero como ve que la puerta está cerrada, la rompe, ¿habría delito de robo con fuerza en las cosas? No, porque no ejerció fuerza al entrar, sino que al salir, y la fuerza, como está tipificada en la ley, es para entrar. Ahora, si la señora es más distraída, y el ladrón le quita el manojo de llaves, y entra a la casa con una de las llaves, si cometería ese delito, pero no por escalamiento, sino que por el uso de llave falsa. Puede que no todas las acciones de sustracción de cosas que se encuentren dentro de ese domicilio por si mismas, ser constitutiva de delito de robo con fuerza en las cosas. Lo que es indudable es, si estamos hablando de robo en lugar habitado, todas las cosas que se sustraigan en este lugar, siempre que se ingrese con fuerza, van a ser constitutivas de robo con fuerza en las cosas. Después hablamos de los tipos de fuerza, que están en el art. 440. Como el CP es antiguo, no precavió el uso de la tecnología, y por eso se hace una mención a la ganzúa, son mecanismos más básicos para poder abrir pestillos. El concepto de llave que es el mecanismo para abrir cerraduras, es verdadera cuando es la que tiene el dueño, o serna verdaderas todas aquellas originales que tiene el dueño o copia que el dueño ha entregado a otro con autorización de ser utilizada. Vimos que el concepto de llave verdadera no tiene netamente que ver solo con el dónde salió la llave, sino además si esa persona que está utilizando la llave, tenia autorización o no.

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DERECHO PENAL III Por lo tanto una llave falsa, por ejemplo, seria el que tiene el jardinero que lo echaron de la casa e hizo una copia de ella, y la utilizó después. También es llave falsa, la verdadera que es sustraída, ese componente de sustraída y no de hurtada, es porque no es para expropiársela, no se requiere comprobar el animo de señor y dueño, sino que basta con que se haya sacado de la esfera de resguardo del dueño. Por tanto incluso se podía aplicar a la llave perdida por el dueño, o que ha sido retenida por una persona después de perder la autorización con la que contaba para tenerla, como el jardinero, y las copias obtenidas sin la autorización del dueño. La llave que está ostensible a la vista o de fácil acceso, no podría entenderse que el dueño puso una barrera de protección de la intensidad requerida para ser vulnerada, sería equivalente a que la puerta este sin pestillo. En cambio si se entera que hay una llave que estaba escondida, estaría oculta, por lo que habría sido sustraída de la esfera de protección del dueño, como la llave escondida en una palta del palto del recinto. En la tercera hipótesis, habían tres circunstancias, la seducción del domestico, donde la seducción no se entiende única y exclusivamente en su contenido sexual, sino que tiene que ver, como en las otras hipótesis, con el elemento de engaño, en el fondo es un engaño por el que me dejan entrar al lugar. En esto se hace en parte parecido a la estafa. La doctrina pone el caso de aquel en el cual el doméstico o trabajador de casa particular, por ejemplo la nana, que deja entrar a su amante o pololo, sin conocer el propósito de delinquir de este ultimo, en ese caso hay puramente un robo con fuerza en las cosas, pero también existe la posibilidad de que el trabajador de casa particular deje entrar a su amante con el propósito de delinquir, ahí ¿qué habría? Aquí se produce otra cosa, el acceso de esa persona seria voluntario y no engañado por lo que habría que ver si estamos frente a un hurto agravado de la propia criada conjunto con un hurto de parte del autor. Porque en el fondo hay un acceso permitido, no hay fuerza, ni siquiera habría violación de morada. Ella seria autora de hurto agravado en conjunto con la pareja, habría co autoría. Concepto de “seducción” según la RAE: “engañar con arte y mañana, persuadir suavemente para algo malo”. También tiene otra acepción, que es atraer físicamente a alguien con le propósito de obtener de él una relación sexual. Otra acepción es embargar o cautivar el ánimo. Para que se cumpla el robo con fuerza en este caso, no debe estar en conocimiento del propósito real del sujeto activo. Ahí la doctrina pone casos más rebuscados. • A favor de nombres supuestos. Esto se extiende a cualquiera de los moradores que sean engañados a través de este uso de nombres supuestos bajo el cual se puede entrar a la casa. Por ejemplo “Hola tía”, igual que el caso de llamadas telefónicas, donde te sacan nombres. • Simulación de autoridad. El agente debe hacerse pasar por autoridad que cuente con el poder y el derecho para entrar a la casa como tal, o por lo menos que se le permita por apariencia entrar en razón de su autoridad, puede ser varias formulas, un notario, carabinero, ministro, que le pueda causar a alguno de los moradores esa impresión, incluso los mimos medidores del agua. Por ejemplo vestirse como carabinero. No tiene que haber una intimidación respecto del hecho, sino que lograr el engaño para poder entrar. Aquí surge inmediatamente respecto de las cosas como llaves o ganzúas, un posible concurso con el art. 445 del CP.

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DERECHO PENAL III Artículo 445: “El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo”.

Aquí la conducta esta dada por el simple hecho de ser sorprendido fabricando, expendiendo o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas, etc. Esto es un delito de los que se denomina “delito de emprendimiento”, porque prácticamente cualquier relación con la posesión, ya que de por si viene a suponer un castigo si no se cumplen los demás elementos. Podría haber un concurso real de delitos. Si este delito no existiera o no se castigara, ¿qué pasaría con el porte de una ganzúa? Seria un acto eventualmente preparatorio, ni siquiera tendríamos certeza entre el instrumento y el robo, por lo que prefiere castigar anticipadamente la conducta. Es así entonces como se trata de un acto anterior co – penado, en los términos del artículo 8, que dice que los actos preparatorios solo se castigaran cuando la ley así lo señale. Típico caso es el porte de bombas molotov. Por lo tanto, si la persona es sorprendida entrando o haciendo uso del instrumento no va a haber un concurso real de delitos, sino que habrá un robo con fuerza en las cosas. Así la doctrina lo a denominado también como un delito de peligro concreto. La forma en que esta estructurado va envuelto el peligro de que se ocupe para cometer el delito de robo. Pero este caso no es de peligro concreto por el peligro de que se cometa un robo, sino de porque en si la conducta se considera peligrosa. Conceptos: • Fabricar: elaborar. • Expender: vender efectos de propiedad ajena por encargo de su dueño. • Tener: posesión material del objeto. Obviamente se tiene que complementar esto con la parte que dice “no diere descargo suficiente”, quedara a criterio del juez, es un juicio de valor, el juez apreciara si el descargo fue suficiente. Volviendo al art. 440, la pena es presidio mayor en su grado mínimo, esto es de 5 años y un día a 10 años de cárcel. Sino ocurren atenuantes, en ningún caso se puede otorgar beneficios. Aquí no tiene importancia el valor de una especie sustraída, cualquiera sea la pena, siempre será la misma sanción. Este ha sido de los delitos más regulados y el que tiene mayor importancia ciudadana. Por todo lo que ha pasado y la sensación de inseguridad en la ciudadanía por las noticias sobre robos, se estableció el artículo 444 que establece una presunción legal de tentativa de robo. Artículo 444: “Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias”. Lo que indica es que por el hecho de entrar con fuerza, se establecerá una presunción de quién entra por esa vía con fuerza, lo hace para robar. Ahora, esta es una presunción que no puede presumirse de derecho, porque la Constitución regula de que no se puede presumir de derecho la responsabilidad, por lo que es una presunción simplemente legal.

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DERECHO PENAL III La normativa sigue aún en un sentido muy duro para la persona que entró, porque a parte de entender como tentativa de robo el ingreso sin la sustracción, señala el artículo 450: “Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”. Si una persona ingresa, por una vía no destinada a ese efecto, por ejemplo escalamiento, no puede desvirtuar la presunción en su contra de la tentativa de robo. No solo va a ser un robo y no violación de morada, sino que se castigara como consumado, es decir, ahora se le va a aplicar, no la pena rebajada en dos grados que seria lo correspondiente a aplicar a la tentativa, sino que en dos grados más, como si estuviese consumado. Por lo que 5 años y un día para que el ingrese por escalamiento sin que se justifique porque entro. En general a través de estas sumatorias de presunciones y entendiendo que no están en armonía con el CPC, parte de la doctrina las ha invalidado porque va en contra de la presunción de inocencia. En definitiva, ¿qué hacen estas normas? Alteran la carga de la prueba, la presunción de inocencia. Frente a esa incompatibilidad parte de la doctrina deshecha el uso de la tentativa por medio del escalamiento, no es suficiente sino nomas cuando se lo vincula a un objeto. Ahora veremos otro delito. 2) Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. Artículo 442: “El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1a. Escalamiento. 2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados”.

Este tipo de robo es en lugar no habitado, es el lugar donde no moran las personas, puede ser un edificio en construcción, un banco, un deposito, una tienda comercial, etc. Se insiste en que es irrelevante la condición de que hayan o no personas presentes al momento del robo. Cosas que se pueden entender como lugares no habitados: - Recinto delimitado con protecciones que le dan cierta reserva respecto de terceros, que además en el momento de comisión del delito no está sirviendo de morada a ninguna persona. - Una casa o departamento recién construido pero que aun nadie lo ha comprado o adquirido para vivir. - Lugar que haya sido construido para otros fines que los habitacionales como un galpón, una bodega, un local comercial, etc. Por ejemplo: Una casa recién abandonada, y entran para sustraer sus cosas, como fierros o desprender lozas, seria robo en lugar no habitado. Como es un lugar en el que previsiblemente no hay personas, es que tiene una pena menor. En estos casos, el art. 442, dentro de los tipos de fuerza podemos distinguir dos tipos: a) Aquella que se emplea para entrar al lugar, que seria el 1 y 3. b) Otra que se emplea para abrir el mueble donde se encuentra el objeto material del robo, que seria el Nº 2. Por eso entrar al banco, o un galpón donde hay una caja fuerte, estaríamos dentro del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado.

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DERECHO PENAL III La redacción es tan poco “feliz” porque si aquella cosa que si yo quiero sustraer, está contenido en un recipiente, y me llevo el recipiente, cometo hurto, pero si la rompo o quiebro seria robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado. Por lo mismo las cajas fuertes son pesadas, para que no se las lleven, tendrían que romperlas ahí. En este tipo de robo se incluye la hipótesis del “escalamiento interior”, que pueden ser conductas como abrir sobre, muebles, o cualquier otra clase de objetos. Ahora, si ingrese sin fuerza o legítimamente a un lugar habitado, y rompo una puerta interior para ingresar al lugar, va a haber daño y hurto, si el lugar es no habitado, y rompo la protección que tiene la cosa, va a ser robo en lugar no habitado. No es tan sencillo de determinar, pero si es posible. 3) Robo con fuerza en las cosas en sitios no destinados a la habitación o en bienes nacionales de uso público. La diferencia con el segundo es básicamente que uno tiene una estructura y el otro no. El lugar no habitado tiene una estructura física, como un galpón o banco, en cambio en sitios no destinados a la habitación podría ser robar paltas de un terreno. Artículo 443: “Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de tracción. Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehículo motorizado, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo”.

Respecto del auto, si la persona roba el auto completo, o si rompe un vidrio y saca la radio, es la misma pena. Con respecto al auto, si la persona va y cacha que no tiene freno de mano, y por lo mismo empieza a empujarlo, ahí seria un hurto, si lo remolcase si habría robo con fuerza en las cosas. Los bienes nacionales de uso público debe entenderse en los mismos términos del CC. Lo que diferencia esta clase de robo es que el robo se hace para acceder a la cosa, en lo otro la fuerza se emplea para acceder al lugar. Tipos de fuerza: - Uso de llaves falsas. - Ganzúas u otros elementos semejantes. - Mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección. - Medio de tracción. La fuerza se utilizan sobre el objeto de robo. Robo de cajeros automáticos: - Esta regulado especialmente. Artículo 443 bis: “El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Para los efectos del presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha procedido con alguno de los medios señalados en el artículo 440, Nos 1° y 2°; si se ha fracturado, destruido o dañado el cajero automático o dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios químicos; o si se utilizan medios de tracción”.

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DERECHO PENAL III 8.06.2017 ¿Por qué el robo en lugar habitado tiene una mayor pena? Porque se pone al menos el peligro los bienes jurídico que corresponden a esos lugares como la intimidad, y eventualmente la seguridad de las personas. Pero ¿qué pasa cuando llega una persona a robar e ingresa por una vía que no es la entrada de la casa y no está destinada a ese efecto, y se encuentra una persona? ¿qué pasa si la encierra, sigue robando, y se va? Lo que importa es que este habitado o no, es una cas y esta habitada, por lo que seria robo con fuerza en las cosas, pero no en lugar habitado, cuando ya se da el contacto físico con la persona, va a cambiar el delito y mostrara un robo con intimidación, entonces por eso es importante o podría prestar confusión el hecho de que sea lugar habitado. Se supone que no tiene que haber una vulneración directa al bien jurídico en el caso del robo incluso en lugar habitado, no tiene que haber contacto entre el ladrón, pero si hay alguna interacción de la persona, estaríamos en presencia de un robo con intimidación. IV. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN. Artículos 433 a 439. Artículo 443: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1°. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°. 2°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate
o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del artículo 397”.

Artículo 434: “Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo”. Artículo 436: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraídas. Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión”.

Artículo 438: “El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo”.

Hay distintas modalidades de robo, tenemos desde los robos calificados como el 433 que toca distintas penas. El numero uno habla de cometer además con motivo u ocasión del robo, homicidio, violación. Después, segundo, habla de las mutilaciones y lesiones. Y el numero tres habla del 397 habla de las lesiones simplemente graves o fueren retenidas bajo rescate. Esto hay que relacionarlo con el secuestro. El art. 434 habla de actos de piratería, referida a la antigua piratería (Jack Sparrow), no es la piratería de piratear cd.

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DERECHO PENAL III El art. 436 nos indica el robo con violencia o intimidación simple, los otros eran calificados porque además pedían otros resultados, por eso además dice “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes”, como una figura básica, pero sigue siendo una pena alta, de 5 años y 1 día a 20 años y 1 día. El inciso 2do del artículo 436 incluye el robo por sorpresa, el conocido “lanzazo”. El que comete lanzazo se rige por el 436 inciso 2º. Los jueces consideraban que no era proporcional imponer la pena de robo con violencia y por tanto al ser difícil comprobar la intimidación por hurto y se castigaba a título de hurto, se le dio una salida intermedia donde no se da por completo la violencia e intimidación pero tampoco se da la clandestinidad propia del hurto, como la falta de contacto con personas sino que simplemente sacarlo de la esfera de resguardo, entonces se incorporó este inciso 2do y se sanciona bajo esta norma especial conocida como el robo por sorpresa. El art. 439 nos da un concepto particular de violencia. Si bien define la violencia de una manera comprensible, también habla de “se entenderá también por violencia” y da una hipótesis de violencia ficta. Artículo 439: “Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”.

En general, ¿cómo podemos definir el robo con violencia con intimidación desde la definición de hurto? Hay que construirla a partir de los elementos. Apropiación de una especie mueble ajena, con animo de lucro, sin al voluntad del dueño, concurriendo violencia o intimidación. Por tanto podemos definirla como el que sin la voluntad de su dueño, y con animo de lucrar, se apropia de cosa mueble ajena, usando violencia o intimidación en las personas. Los vamos a dividir: a) Robo propiamente tal: i) Simple. ii) Calificado. iii) Robo por sorpresa. b) Piratería. c) Extorsión. En todos los casos, el bien jurídico protegido es: - La propiedad privada y la intimidad. Si llega un tipo y agarra una cartera que estaba justo en el carro del supermercado y se va, habría un robo por sorpresa. Ejemplo: delincuente drogado, ve una guagua, le grita a la guagua, y agarra la cartera y se va corriendo, ¿seria robo por sorpresa? Sí, no se convierte en robo con intimidación, y tampoco si trata de calmar a la guagua diciéndole “no llorí guagüita no te hare nada”, si le pegase al a guagua si habría robo con violencia. Otro ejemplo: delincuente agarra una botella de Whiskey de 22 lucas, seria del 446 número 3, estaría hurtando. Si sale del supermercado por la entrada, y los guardias lo cachan, lo agarran y encierran. No seria detención arbitraria, seria detención en flagrancia. ¿Qué pasa si le pega a los guardias con un objeto que estaba encima y logra escapar? Al parecer hay un hurto consumado y lesiones, ahora ¿en qué contexto se producen las lesiones? Cuando lo pillan, es decir ¿está todavía en capacidad de disponer de la especie robada? No, entonces habría robo con violencia. 112

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DERECHO PENAL III Pero si en esta misma escena, el delincuente logra salir del supermercado y los guardias lo persiguen y tres cuadras más allá se trenzan a golpes, podría darse un concurso por lesiones. Lo importante será la capacidad que tuvo el sujeto de disponer de la cosa, porque si es antes, durante o inmediatamente después la violencia o intimidación, será considerado robo con violencia o intimidación, pero el después tiene que ver con el antes. En esta clase de robo existe una vinculación subjetiva del autor con el medio violento o intimidatorio empleado para obtener precisamente la entrega o manifestación de la cosa. También vimos que no siempre se va a identificar el dueño de la cosa con el destinatario de la intimidación o violencia. Por ejemplo dos personas caminando y el care´ malo asalta a una, o le saca la especie a uno y el otro le advierte y le pega, seria constitutivo de robo con violencia, y ahí la violencia se ejerce en contra de uno y expropiación respecto de otro. No es necesario que se ejerza sobre la persona a quien tiene en su poder la cosa. También se da en los asaltos de farmacia. Conducta típica: La violencia consiste en una fuerza física ejercida contra la persona de la víctima, con el fin de que esta entregue o manifieste las cosas, o para impedir que oponga resistencia al robo. Requisitos de la violencia: - Que sea real. Es decir que esta, y en términos procesales, que se pueda probar. ¿cómo se puede probar la violencia? Informe médico de lesiones. A partir de eso, se identifica el tipo de lesiones, si son de mayor entidad lo cual podría ser robo calificado. Debe ser físico, porque la amenaza de lesión es intimidación. - Desplegada en contra de otra persona. Tiene que ser físico. No solo esta considerada la violencia propiamente tal, sino que el art. 439 en la segunda parte define especialmente algo que se llama “violencia ficta”. Dentro del mismo artículo 439, dice: “Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”.

En esta parte final constituye lo que se conoce como violencia ficta. Hay que diferenciarlo con la hipótesis de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, pues podía ser con seducción al domestico, en ese caso, el engaño era para entrar. En cambio aquí el engaño es para obtener los muebles. Por ejemplo llegan personas vestidas de PDI y dicen que vienen a incautar algunas cosas, bajo engaño, esto será castigado con robo con violencia o intimidación. La simulación tiene como fin obtener la cosa o que se señale la cosa que se quiere sustraer, no es para entrar. La intimidación: serian las amenazas que se realicen para que se entreguen o manifiesten las cosas o para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega de la cosa. Definición de Garrido: “Es la amenaza (que se infringirá una mal de manera inmediata) dirigida a una persona sino procede a la entrega de una cosa mueble, o la renuncia a impedir que quien la expresa se apropie de esa cosa de manera inmediata a su vez”. 113

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DERECHO PENAL III La intimidación tiene que ser inmediata, porque tiene por objeto una relación de causa efecto con la entrega de la cosa, no es en “10 años más”. Las características de la intimidación son: • Amenaza convincente; y • de suficiente intensidad para provocar el impacto en el sujeto pasivo. Ejemplo: llega una persona con una pistola y le dice a otro que le entregue la pistola, hay amenaza. ¿Qué pasa si es de fogueo? Yo como víctima no lo sé, pero igual hay una amenaza. Hay que ver si es suficientemente intenso. No es un elemento determinante que en el caso del uso de un arma esta sea verdadera. ¿Qué pasa si es un arma que demuestra ser una pistola de agua? No habría amenaza. Ahora si estoy usando la pistola de agua para amenazarla con golpearla, podría ser. El segundo elemento conjuntamente con la amenaza, es que debe hacer que la víctima se vea constreñida, es decir, coaccionada. La amenaza debe consistir en un mal inmediato, debe ser verosímil, y debe ser de un mal concreto. ¿Qué pasa si esta un predicador empieza a gritar en la calle “te iras al infierno si no me das las cosas” y gente le da sus cosas? No habría robo. El apoderamiento de la cosa debe efectuarse en el momento de la amenaza, debe haber una relación de causa – efecto. Es distinto que la violencia, la cual va a requerir una cuestión física, y la amenaza hay que percibirla cuando la persona oponga resistencia. Es por eso que, cuando la persona ya sustrajo la cosa con la capacidad de poder disponer de ella no en el sentido de la apropiación de llevarla donde sea, sino que el acto de tenerla y poder disponer de ella, aunque sea para romperla, pero la tiene bajo un concepto de apropiación de animo de señor y dueño, y si luego de eso ocurre un acto de violencia o intimidación, se va a interrumpir el nexo causal, y por tanto habrían delitos separados, un concurso. Inter criminis: ¿Delito de resultado o mera actividad? Es de resultado, y es más fácil constatarlo aun cuando se adhiera a la tesis de mera actividad como hurto, pues es pluri ofensivo, por tanto es posible darlo por frustrado. Es un delito pluri ofensivo respecto de los bienes jurídicos que además se define o que cae dentro de la categoría de delitos complejos pues requieren más de una acción para completarse. ¿Qué pasa si no se alcanza a completar ambas partes del tipo? Por ejemplo solo se completa la sustracción. Estaríamos frente a una etapa imperfecta del delito, por lo que seria fácil y por principio de concurso aparente de leyes, podríamos catalogarlo de robo. En estos delitos existen situaciones especiales. El legislador le había puesto especial empeño constituyendo agravantes especiales o eliminando la posibilidad de atenuantes, o incluso sancionando como consumados etapas imperfectas. Aquí también aplica con los respecto del articulo 450, es decir aunque se halle tentado o frustrado, igual se castigara como completado. El art. 454 viene a alterar la carga de la prueba con perjuicio de quien tiene una cosa que fue hurtada.

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DERECHO PENAL III Artículo 454: “Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario”. Artículo 456: “Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito”.

En robo calificado, si devuelve voluntariamente la cosa se aplica la pena en un grado inmediatamente inferior. La agenda corta modificó el artículo 449 bis, alterando las reglas de determinación de la pena, por lo que fija los grados de pena. Además a los reincidentes les excluye el grado mínimo de la pena. El artículo 450 bis dice: “En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11, N° 7”. Se modificó también el art. 456 bis que establece agravantes en los casos de robo y hurto. Y estableció como agravantes no solo las del 12 sino que además cometer el delito en condiciones especiales que favorezcan la impunidad. Artículo 456 bis: “En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes: 1°. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad; 2°. Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física; 3°. Ser dos o más los malhechores;
 4°. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito, y 5°. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1° del artículo 10. Las circunstancias agravantes de los números 1° y 5° del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7° del artículo 11 por la mera restitución a la víctima de la especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado”.

Esto es el populismo penal, se busca castigar más. 13.06.2017 Entonces, el bien jurídico protegido es la propiedad en el robo con violencia o intimidación. Clases de robo con violencia o intimidación: 1) Robo con violencia e intimidación simple: lo importante es que es cualquiera sea el valor de las especies sustraídas, entonces difiere esta situación del hurto, donde la pena asignada al delito tiene que ver con el valor de la especie sustraída.. Aquí puede aplicarse de presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado máximo (20 años). ¿Cuándo debe tener lugar la violencia o intimidación respecto de la sustracción? Debe darse en el momento de la sustracción y antes para manifestar la entrega de la cosa, o inmediatamente después pero para favorecer la impunidad. Por lo tanto, ¿qué pasaría si se produce la sustracción, y el profesor le saca el computador a la Cami, y la Cami lo empieza a perseguir, pero ella se cae y se saca la cresta? Seguiría siendo un hurto, y esas lesiones si son por caso fortuito, no serian imputables al profesor. Recordar características especiales, leer el artículo 450 y 450 bis que excluye la atenuante de reparación del mal causado.

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DERECHO PENAL III 2) Robo calificado con violencia o intimidación: el artículo 433 tiene una sanción de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Parte entonces en 15 años y un día a presidio perpetuo con la posibilidad de acceder a un beneficio habiendo cumplido 40 años de cárcel. a. Robo con homicidio: tenemos que primero poder sancionarlos en forma dolosa ambos delitos, de manera independiente, con los dolos correspondientes a cada tipo penal, lo que no puede hacerse es castigar con robo con homicidio cuando el homicidio es culposo, porque no se justificaría la aplicación de esta pena. Entonces primero exigir el mismo dolo. Debiésemos exigir además una conexión ideológica entre el robo y el homicidio. Son casos en que el homicidio es consecuencia del robo o se sirve de robo, es lo que justifica su posesión sistemática. El sujeto busca facilitar el robo de la cosa dando muerte a la persona, hay que ver tanto el plano objetivo como subjetivo. Además se permite de que hubiese ocasión, no planeación, debe ocurrir con ocasión, no es ideológica de planificación solamente, sino que se ve en la práctica, salvo que la muerte sea producto de negligencia. Por ejemplo: Caso de una persona que quería desmayar a otra para poder robarle, pero ahorcándola la mató. Ahí se discute si la acción que realizo de ponerle una bolsa en la cabeza era posible de calificar como un dolo eventual de homicidio o si en realidad estábamos bajo un cuasi delito. Como estos delitos tienen sus dificultades, ¿se permita un iter criminis imperfecto? ¿se permite la tentativa en un robo con homicidio? Es complicado, pero puede pasar, en el fondo hay tentativa respecto de ambos o principio de ejecución. b. Robo con violación: en este caso para tenerse por consumado deben realizarse también ambas conductas. Aquí no se exige una conexión ideológica, sino que se utiliza el concepto de “con ocasión”, es decir, hay una confluencia espacio temporal de entre ambas conducta, se hace una en pos de otra. Por ejemplo hubo un caso de una pareja que después de una fiesta van a un motel, toman, y parece que el le pone algo en el trago, por lo que ella se queda dormida, y al despertar se ve en una cama y además faltan cosas en su cartera. ¿cuál seria la hipótesis? Porque igual es raro violar para robar. Estaríamos frente al bien jurídico protegido indemnidad sexual, se entiende que si podría haber violación, no necesariamente el hecho de ir a un motel con otra persona, será un elemento único y decisorio. No es el lugar el que determina. Por lo que se podría comprobar eventualmente la hipótesis de violación bajo este supuesto, y con respecto a la segunda conducta, de sacarle una especie de la cartera, quedaría un hurto. Si hay violencia para poder lograr el acceso carnal de la víctima, habría violación, pero si la sustracción es clandestina, estaríamos en concurso con el delito de hurto. Tiene que poder confluir el robo con la intimidación. c. Robo con lesiones graves gravísimas o mutilación. Se exige que se complete el delito correspondiente. Por lo tanto el dolo aquí es dolo directo. d. Robo con retención bajo rescate o por retención por más de un día, o cuando se cometieren lesiones simplemente graves: estos casos tiene que completarse lo que dice la norma, un lapso de privación de libertad. Estos 4 grupos vienen a determinar el robo calificado, donde hay lesiones de más bienes jurídicos.

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DERECHO PENAL III 3) Robo por sorpresa. Conocido comúnmente también como “lanzazo”, tiene varias modalidades: Es un punto medio entre el robo con violencia y el hurto. Es un punto medio porque las circunstancias de comisión no permiten determinar exactamente la concurrencia de una violencia en los términos necesarios pero tampoco se da la clandestinidad del hurto. Hablamos de clandestinidad no solo porque es oculto, sino que el fondo no hay una relación directa de protección de la cosa respecto del dueño. Es una forma de apoderamiento especial y que está calificada por el medio que el sujeto activo emplea. a. Actuar por sorpresa. El prototipo es la sorpresa, ¿qué hace la sorpresa? No hay daño ni lesión, pero tampoco podemos decir que es equivalente a tener un computador en la sala y que se lo lleven, hay un apoderamiento de una especie de que el sujeto pasivo tiene cierto control, y es por sorpresa porque a través de esa acción, la víctima no está preparada para advertir el ataque. Artículo 436 inciso 2º: “Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.

Da igual el monto, lo que importa es el medio que se ocupa y la especie que se saca. El objeto material de la acción es el dinero u otras especies muebles que la victima lleve consigo. Entonces si la víctima va con una pesa de 60 kilos, y llega otra, la agarra y se la lleva, habría robo con sorpresa, si le roba la billetera también, y no tiene que haber un golpe, basta con que agarre la billetera y salga corriendo. Ahora, si el profesor va en un bus, y tiene un bolso entre las piernas, y llega alguien, agarra su bolso y se lo lleva, si habría robo con sorpresa. Si la especie que esta abajo del bus, en el sector de la maleta, y está abierta la maleta, y alguien la agarra y huye, gran parte de la doctrina dice que no porque la especie no está consigo. Cada vez que haya menos contacto, es que habrán más dudas. Actuar por sorpresa consiste en actuar en circunstancias en que la víctima se encuentra desprevenida, por lo que incurre en un arrebato de la especie, el cual es súbito e imprevisto. Lo que se justifica es la rapidez en la actuación del sujeto activo lo que disminuiría la barrera de protección de la víctima y suspende la reacción de la víctima, inhibiendo la posibilidad de repeler el ataque. Es por estas circunstancias que se discute si una persona que va sentada en la micro con otra que esta durmiendo, le roba la billetera, y se la esconde. Esa acción súbita no puede llegar a producir lesiones. La manera de identificar el delito es que este no le cause daño. Esa acción súbita no puede producirle lesiones, si le robo uno aros de oro a una señora mayor y le rajo la oreja, seria robo con violencia. b.

c.

Aparentando riñas en lugares de concurrencia. Involucra un desorden. Hay que comprobar primero si hay verdadera riña o no. La relación que exige la norma es que se aparenten riñas en lugares de concurrencia como una manera de bajar la barrera de protección del víctima y generarle confusión para lograr la sustracción. Típico caso: celebración en Plaza Italia porque ganó Chile en un partido, y como hay mucha gente, uno le pega al otro, y crea una riña, aprovechando de robar. Haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión. Se dirigen a distraer a la víctima y de manera repentina. Por ejemplo que se pusieran de acuerdo en que uno haga malabarismo, y otros se unen, y uno distrae para poder robar.

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DERECHO PENAL III PIRATERÍA. Consiste en aquellos actos de violencia perpetrados por ladrones de mar, provenientes de expediciones del mar y a mano armada, que salen en un buque armado y sin bandera. Además algunos incluyen como actos de piratería los asaltos a otras embarcaciones o incluso a pequeños pueblos costeros. Tiene una pena muy alta, esto por todas las eventualidades que puede darse, como violaciones, muertes. Hay un riesgo muy fuerte de otros bienes jurídicos y por lo mismo se le da esa especial sanción. DELITO DE EXTORSION. Artículo 438: “El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo”.

Es un límite entre un delito en contra de la propiedad y un delito ya patrimonial. Si bien está dentro de los delitos que afectan la propiedad, pareciera que también afecta el patrimonio. Por un lado tenemos que la persona que hace esto será castigado como un autor de robo, pero a la vez, lo que está describiendo es “el que para defraudar”, y entonces la defraudación no tiene que ver única y exclusivamente con la propiedad, sino que equivale al concepto de patrimonio y perjuicio sobre ese patrimonio, ergo vendría a incluir no solo cosas muebles sino que también en un inmueble. Si bien está dentro de los delitos contra la propiedad, el bien jurídico que pretende proteger dice relación con el patrimonio. Bien jurídico protegido: - La propiedad, y más bien el patrimonio. No solo recae sobre bienes muebles, sino que también bienes raíces, porque se obliga a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado. Entonces la conducta consiste en forzar violentamente a una persona a que realice alguna de estas acciones. Por suscribir entendemos firmar, la víctima debe firmar un instrumento escrito que le ha presentado el sujeto activo y que reconozca la obligación que ahí se está señalando. Otorgar se refiere a redactar el documento de acuerdo a las instrucciones que del agente. Por ejemplo, amenazar a alguien con una pistola y que escriba un testamento donde me otorgue todo su patrimonio. ¿Delito de resultado o de peligro? El delito de extorsión es un delito de peligro concreto. Es concreto, pues por ejemplo si suscribo una escritura pública, todavía quedan actos para que se produzca el perjuicio, pero no por el eso el delito va a quedar en el estado de delito frustrado, sino que la conducta típica se completa por el hecho de otorgar o suscribir, aun cuando no se produzca un perjuicio patrimonial. Es delimitado. No es abstracto pues no es a cualquier cosa, el resultado no puede ser cualquiera, no es incierto, por eso no es abstracto. 118

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DERECHO PENAL III ESTAFA Y OTROS ENGAÑOS. Se afecta el patrimonio, puede hacerse una cosa como puede omitirse algo, entonces el trasfondo no está o la lesión no está en cuanto a la pérdida de la propiedad, sino en cuanto al perjuicio patrimonial que este produce. El elemento central en la estafa está en engañar, que es todo un mundo. ¿Qué es engañar? ¿cuál es la diferencia entre mentira y un engaño? ¿qué pasa cuando el engaño consiste en no decir algo, que de haberlo dicho no hubiere producido la transacción? Hay un primer problema con el concepto de engaño. Pero incluso antes, ya además tenemos el problema del concepto de patrimonio, pues dependiendo de que concepto tengamos de patrimonio, es si ciertos engaños van a verdaderamente el bien jurídico patrimonio. Es distinto el concepto netamente económico de patrimonio, que si tenemos un concepto personal, o un concepto jurídico del patrimonio. Por ejemplo, una empresa quiere venderle a una persona un kilo de plomo, entonces negocia con la persona porque quiere hacer soldados de plomo, entonces le compra a la distribuidora, y la persona que tomo el pedido por teléfono cacho que no tenían plomo, pero tenían plumas, y le entrega un kilo de plumas, y al llegar el pedido de la persona este dice que no es lo que el solicito que era el plomo. Lo habrían engañado y afectado. Sin embargo, desde un punto de vista o concepto económico, no habría perjuicio patrimonial, pues el dinero es equiparable, si se tiene un concepto económico de patrimonio. En cambio si cambiamos el concepto de patrimonio, si hay un engaño en la identidad de la especie y es deliberado y se engaña para obtener el consentimiento, si podría haber una estafa. En general y en términos tradicionales la estafa se ha catalogado o descrito como la “puesta en escena” donde en el fondo y desde los elementos más básicos, lo que se quiere hacer es engañar, recrear una realidad ficticia simulando o disimulando algo, embaucando a la víctima haciéndole creer que algo es, y que resulte con ese engaño en un error, que a su vez produzca una disposición patrimonial que finalmente le acarree un perjuicio. Los elementos de la estafa son: • Un engaño. El cual debe producir un error, debe existir una relación causa – efecto. • Un error. • Disposición patrimonial. • Perjuicio en el sujeto pasivo. Las teorías más modernas dicen que en realidad los únicos elementos que deben estar presentes ya que el error y la disposición patrimonial serian parte de, serian el engaño y el perjuicio. Todos estos problemas nacen por el CP no define el concepto de estafa. Es un submundo porque la estafa y el perjuicio va también directamente relacionado en mayor y menor medida, según como se haga con las defraudaciones. La estafa es un concepto amplio, y las defraudaciones seria todo aquel perjuicio patrimonial típico que no fuera producto del engaño (elemento central de la estafa), por lo que podemos incluir ahí las apropiaciones indebidas, los contratos simulados. Podemos ver a título de clasificación: - Estafas propiamente tales: § Figura básica: 468. § Figura residual.

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DERECHO PENAL III -

Estafas especiales: art. 197. Fraudes por abuso de confianza: 469 Nº 3, 470 Nº 2, son tipos de estafa por administración fraudulenta. También el 470 Nº 3, abuso de firma en blanco. La usura, prestar un interés por sobre el máximo convencional.

Debe haber un engaño, un error y un perjuicio patrimonial. Respecto de las distintas acepciones de patrimonio. Este lo conceptualizo Binding: “el patrimonio es el conjunto de derechos subjetivos, patrimoniales de un sujeto”. Entonces los derechos subjetivos como la propiedad los define el derecho privado, el perjuicio patrimonial en la estafa es el mismo perjuicio identificable en el derecho civil. En ese caso, el derecho subjetivo no apunta al valor de las cosas, sino a la pérdida o no de derechos subjetivos. Por tanto no pertenecería al patrimonio por una posición de poder económico que pareja de la condición de derecho subjetivo patrimonial, por ejemplo una expectativa de ganancia. Al ser las dos expectativas, no quedaría cubierto aun cuando hubiere engaño porque el perjuicio que se produce dice relación con un hecho futuro, no está protegido por el derecho. Por lo mismo tampoco pertenecería al patrimonio las pretensiones de las partes en un negocio ilícito. Surgió un nuevo concepto de patrimonio, hay un contenido patrimonial que estructura Weber que le otorga un concepto económico y lo identifica como “el conjunto de bienes de valor económico de una persona”. Todas estas teorías son tendencias, y por tanto tienen posiciones más radicales y otras más neutras. La posición más radical dice que incluso no es necesario que esos bienes o posiciones de poder sean reconocidas por el derecho privado. Entonces al basarse en un valor netamente económico tiene como consecuencia que no pertenecen al patrimonio los bienes carentes de valor económico, aunque haya un derecho subjetivo patrimonial sobre el. Como tiene énfasis en los económico, cualquier pérdida económica de la victima de una estafa es perjuicio, aunque el engaño tenga lugar en el marco de un negocio ilícito. Por tanto, la posesión ilícita como por ejemplo la del ladrón o la del autor de una estafa pertenece al patrimonio. No esta basado en el reconocimiento jurídico que se tenga de la cosa respecto de la persona. Por ejemplo una mujer que le compró una receta a un médico, en la cual le daba instrucciones de cómo realizar un aborto efectivo. Al no producirse el aborto, ella lo demando, aunque el objeto fuese ilícito, pues se lo vendió como una receta infalible para producir el aborto, hay un perjuicio económico, netamente económico, pero esa situación no está protegida, la causa es ilícita según la teoría jurídica, desde el punto de vista económico si debería pagar el doctor. Después nació el concepto jurídico – económico, aquí está ubicada la doctrina mayoritaria. Para esta postura, el patrimonio es un conjunto de bienes de valor económico con apariencia jurídica. Esta figura combina de manera ecléctica ambas posturas, lo va a proteger pero tiene que tener un valor económico, siempre debe tener un elemento económico y debe ser en apariencia jurídica. No hay que comprobar la licitud o ilicitud de la obtención cosa que fue objeto de una estafa posterior, pero si llego a comprobar que esa cosa es producto de una estafa, no tendrá protección. Por lo mismo dice “en apariencia”. Por lo que quedarían fuera de este concepto, los bienes que carecen de valor económico, negocios que carecen de apariencia jurídica, y se incluirían en el patrimonio los bienes con apariencia jurídica como el dinero, de manera que permitan en el marco de un negocio ilícito, entregar dinero engañado, que sea objeto de estafa.

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DERECHO PENAL III Como paralelo existe además un concepto personal del patrimonio, que dice que el patrimonio es un conjunto de bienes que constituyen una unidad personalmente estructurada al servicio del titular. Entonces radica el concepto de patrimonio y su perjuicio todo aquello que la persona titular defina como tal. Es un concepto medio atractivo, pero podría ser terminar en una protección excesiva del patrimonio, como comprar algo que creía que era amarillo, pero que era café, y que afectaría el patrimonio, que acreditara confirmar un perjuicio. Elementos del fraude: Como concepto de la estafa, es aquella conducta engañosa con animo de lucro injusto, propio o ajeno que determinando un error, en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio de su patrimonio o un tercero. Puede no coincidir el disponente con el afectado. Sujeto activo: cualquier persona. Sujeto pasivo: quien soporta en su patrimonio, el perjuicio. Conducta típica consiste en engañar, se ha definido tradicionalmente que el engaño consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir en error a una o más personas, la que debe versar respecto a hechos y no sobre valoraciones. Son hechos porque no es una concepción que la victima recree en su cabeza, sino que tiene que haber algo objetivo ¿Por qué son hechos y no valoraciones? Porque debe haber algo objetivo. Por ejemplo: cartel dice que se vende una casa monona, y ella se emociona, y al ver la casa no le gusta para nada, es un juicio de valoración. Otra cosa es que no estuviera la casa. El engaño no solo se estructura de parte del sujeto activo, sino que también se le exige algo a la víctima, como estándares mínimos de protección.

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