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TRABAJO PRACTICO FALLO ARRIOLA Alumna: Laura Hinojosa Claure

Materia: Bases Constitucionales del Derecho Privado

ANALISIS DEL FALLO ARRIOLA

" Prohibiendo no va a desaparecer, legalizando tampoco; pero si de lo que se trata es de que ese sujeto padeciente encuentre mejores formas de elaborar su malestar, la legalización junto a políticas sanitarias responsables y dignas implicaría darle un espacio para que lo logre".

Hechos: En el fallo de primera instancia, en una finca donde se observaron movimientos típicos de la venta de estupefacientes, durante un allanamiento, se detuvo a Arriola y cuatro personas más por tenencia de 1 a 3 cigarrillos de marihuan,ellos fueron sorprendidas saliendo de una vivienda que se estaba investigando por comercio de estupefacientes.Estos consumidores fueron detenidos por personal policial a pocos metros del lugar,habiendose encontrado entre sus ropas alrededor de tres cigarrillos de marihuana o poco cantidad de esa sustancia en cada uno de los casos. Debiido a la escasa cantidad, denotaba ser para uso personal. Tras la realización del debate oral y público, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Rosario(Santa Fe), con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y condenó ,entre otros imputados, a Sebastián Eduardo Arriola o Eduardo Sebastián Arriola, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -dos hechos, en concurso real- (artículos 55 del Código Penal y 5º, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis años de prisión, multa de seiscientos pesos e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena, imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el artículo 16 de la ley citada. La defensa interpuso Recurso de Casacion, el mismo fue rechazado por el Tribunal a quo.

Se agrava del rechazo del planteo de incostitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, ya que es incompatible con el principio de reserva contenido en el articulo 19 de la CN y señaló que la intervención punitiva cuando no media un conflicto jurídico, entendido como la afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, no es legítima. Tambien postulo revision de lo decidido sobre la base de la nueva composicion de la CSJN y de los argumentos del fallo Bazterrica por el cual se habia declarado la invalidez constitucional de la penalizacion de la tenencia de estupefacientes para uso personal con un alcance similar al de la norma impugnada. La Camara Nacioanal de Casacion Penal desestimo el recurso. La defensa interpuso recurso extraordinario federal sosteniendo que: - La sentencia apelada era violatoria del articulo 19 CN - La postura del tribunal a quo que hacia hincapie en el precedente Montalvo,la jurisprudencia de la CSJN habia sido erratica,de modo que corresponderia verificarse si los argumentos de merito,oportunidad y conveniencia que sostuvieron aquella decision,aun seguian vigentes. -Senialo que el gran incremeto de de causas por tenencia para uso personal a partit de la vigencia de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin perseguido por la misma.La postura asumida en Bazterrica y Capalbo era la mas adecuada a un Estado de derecho respete el ambito de autodeterminacion de los ciudadanos. -el argumeto de cambio de composicion del Tribual habia sido utilizado por la misma CSJN como fundamento al retomar en Montalvo lo decidido en Colavini. - No se econtraba acreditado que la conducta de los imputados habia afectado algun bien juridico protegido por la salud publica. La Camara desestimo el recurso extraordinario federal y dio lugar a la queja. El nucleo de argumentacion de la defensa estuvo dirigido a controlar la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la afectacion que tal incriminacion ocasionaria al principio de reserva.(articulo 19 CN) La CSJN resolvio por unanimidad de todos sus integrantes,declarar la incostitucionalidad del segundo parrafo del articulo 14 de la ley de estupefacientes (23.737) que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal con pena de prision de 1 mes a 2 anios(sustituibles por medidas educativas o de tratamiento).Segun la Corte la inconstitucionalidad del articulo es aplicable a aquellos casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten a terceras personas. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina en este tema ha sido oscilante. Comenzó en el año 1978, mientras transcurría la última dictadura militar, con el fallo

Colavini donde se declaró la constitucionalidad de la penalización de la tenencia para consumo personal. Recuperada la democracia, en 1986 con el fallo Bazterrica, se declaró su inconstitucionalidad, allí el tribunal había destacado que la protección constitucional de los valores de la intimidad y la autonomía personal impedían castigar la mera tenencia de drogas para consumo. . En 1989 el Congreso sancionó una nueva ley que contradecía el principio sentado en el fallo y mantenía la incriminación. Un año después, ya con otra composición, la Corte destacó la clara voluntad de los legisladores y declaró legítimo el enfoque punitivo. Indicó que incriminar al tenedor de drogas haría más fácil combatir el tráfico. Luego, en 1990, mediante el fallo Montalvo, se volvió al criterio de Colavini. Con este nuevo fallo (Arriola) se vuelve, aunque con ciertos límites, al criterio de Bazterrica. La Corte retomó y dijo “sostener” los principios sentados en Bazterrica. Indicó que el artículo 19 de la Constitución sienta el principio de que el Estado debe tratar a todas las personas (y sus preferencias) con igual consideración y respeto. Señaló: “el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros” (voto Agregó que “las razones pragmáticas o utilitaristas” en las que se basaba el enfoque punitivo fracasaron, pues el comercio de drogas aumentó notablemente pese a que por más de 18 años se castigó la tenencia. Añadió que la reforma constitucional de 1994 y los tratados de derechos humanos a ella incorporados refuerzan la protección de la privacidad y la autonomía personal y el principio de dignidad humana, que impide el trato utilitario de la persona. El principal argumento utilizado en el fallo es que la norma que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal, en la medida que avanza sobre el ámbito privado de las personas, afecta el derecho a la intimidad protegido por normas constitucionales (no solo el artículo 19 de la Constitución Nacional, también otros instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados luego de la reforma constitucional de 1994). Al respecto, se indico que “La tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros” (voto de la Dra. Carmen Argibay).

En este punto los jueces entendieron que el derecho a la intimidad prima, pero establecieron un límite en la protección constitucional cuando esa conducta afecte a terceras personas. La pregunta que me surge ante este límite es ¿cuándo estamos frente a la afectación de terceras personas? ¿cuál es el límite para el consumo en espacios públicos? ¿ qué considero afectación de un tercero? Sobre las consecuencias negativas de la respuesta penal sobre los usuarios, el Dr. Zaffaroni señaló: “el procesamiento de usuarios se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores”. La Corte recordó que el consumidor es una víctima de los criminales que trafican drogas, y concluyó que castigarlo produce su re victimización.y indico que el articulo 14,segundo parrafo de la ley 23737 debe ser invalidado, ya que conculca el articulo 19 de la C.N., en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los organos estatales.Por tal motivo,se declara la inconstitucionalidad de esa disposicion legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que traigan aparejado un peligro concreto o un danio a derechos o bienes de terceros. La Corte aclaró que su decisión no implica “legalizar la droga”, y que todas las instituciones deben comprometerse a combatir el narcotráfico, dijo que es inconstitucional castigar a un adulto por consumir si no pone en riesgo a terceros y exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política contra el narcotráfico y a adoptar medidas preventivas para la salud, con información y educación que disuada el consumo. En el caso quedó firme la condena a los traficantes. En sintesis, se puede establecer que la CSJN tuvo los siguientes agumentos: - Comenta los zigzagueos de su propia jurisprudencia En Montalvo se había inclinado por la incriminación del tenedor de estupefacientes ya que permitiría combatir más fácilmente las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes. Sin embargo, genero lo opuesto, ya que se vio acrecentada la actividad criminal y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales - El despenalizar la tenencia para consumo personal no implica "legalizar la droga" - El Art 19 CN protege la libertad personal frente a cualquier intervención, incluida la estatal. Implica el reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

- Atendiendo a las condiciones carcelarias, quien padece una adicción e ingresa por tal motivo a una unidad penitenciaria el proceso adictivo se agrava. La adicción es un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados. - Sólo puede penarse la conducta lesiva, no la personalidad, forma de vida o carácter de las personas. - La cantidad de droga incautada era escasa, estaba destinada al consumo personal y el hallazgo no fue producto de la realización de un acto que excediese una tenencia reservada. Estaba vedada al conocimiento de terceros. Los acusados realizaron una acción privada. - la dignidad humana impide el trato utilitario de la persona. Explicó que la idea de penar al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difícilmente se ajuste a dicho principio. - Recordó que el consumidor es una víctima de los criminales que trafican drogas, y concluyó que castigarlo produce su revictimización.

Conclusiones Es importante destacar en primer termino ,que el derecho a la intimidad debe primar,pero con el fallo se establecieron ciertos limites en la proteccion constitucional en la afectacion de esa conducta a terceras personas.Ellos son: 1. La Corte no se expidió ni legitimó el consumo con ostentación hacia terceros, ni aquel con intención de comercializar, y sólo se refirió a la marihuana. Los condenados tenían marihuana y no hacían ostentación de la droga, ni había peligro para terceros, ni había adicción demostrada, ni hubo evidencia alguna acerca de que tuvieran intenciones de comercializarla. 2. No se consagró un permiso legal para consumir indiscriminadamente sino sólo en el supuesto que definió con rigor. 3. No se adoptaron posiciones sobre la conveniencia de la sanción penal del consumo de drogas o su despenalización. Estos limites dejan una zona gris sobre ciertas tenencias para consumo,como las efectuadas en espacios publicos sin personas en las inmediaciones.

En segundo terminoconsidero que la ley 23.737, en lo referido a la penalización de la tenencia para consumo personal, plantea una situación peligrosa para la condición humana, ya que en ella, el Estado agranda su poder restringiendo el campo de la libertad individual.En este sentido creo que son normas antiéticas ya que amparan grupos sectoriales destinados al ocultamiento del verdadero problema que es el narcotráfico y a la segregación de las minorías (adictos).

En tercer termino, considero que penalizando el consumo, el Estado se quita la responsabilidad del cuidado de sus ciudadanos con problemáticas de toxicomanías y hay en nuestro sistema gran falencia de salud en lo que respecta al abordaje de la toxicomanía y sus usuarios.

En cuarto termino, en el fallo en analisis se puede ubicar como se mezclan las funciones de los órganos ya que los jueces no hacen justicia para trazar políticas públicas, ni criminal ni de salud, esa función le corresponde a nuestro Poder Ejecutivo. Todas las instituciones deberian combatir el narcotráfico y se sabe de secreto a voces que son las mismas instituciones las que generan la existencia del mismo. En sintesis, creo que en la epoca actual e xiste la ilusión que consumiendo se llega a la felicidad ya que se tapona la angustia y la frustración, el toxicómano es un extremo de ello. El problema no es la droga sino el sujeto, ya que él mismo puede transformar cualquier sustancia en tóxica, si de lo que se trata es de aliviar el malestar coqueteando con la muerte. La toxicidad está en el sujeto mismo, con lo cual la forma seria encarar dicho problema como lo que realmente es: una enfermedad. Como estudiante de derecho espero anciosa a que se llegue a un sistema social que contenga y proteja a quienes padecen esta enfermedad sin dejar desprotegidos a quienes sin padecerla sufren las consecuencias de la falta de contención por parte del sistema a un adicto. No debemos olvidar que somos una sociedad integrada por seres humanos , todos distintos, desde gustos, deseos , temores. Para cerrar el analisis, creo que es necesario que se legalize para que haya intervencion del Estado,y aunque sea no se penalize.