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ÍNDICE TESTAMENTO CERRADO E IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS ....................................................................... 3 CAPÍTULO I: TESTAMENTO CERRADO ......................................................... 3 1. ORIGEN Y ANTECEDENTES .................................................................. 3 2. CONCEPTO DEL TESTAMENTO CERRADO ........................................ 4 3. FORMALIDADES ..................................................................................... 7 4. EFECTOS POSTERIORES ...................................................................... 8 5. TESTAMENTO Y DOCUMENTO ............................................................. 9 6. RETIRO DEL SOBRE A PEDIDO DEL OTORGANTE .......................... 10 7. RETIRO DEL SOBRE POR TERCERO ................................................. 12 8. VENTAJAS E INCONVENIENTES ........................................................ 12 9. CAPACIDAD DEL TESTADOR ............................................................. 15 CAPÍTULO II: IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO ............................................. 16 1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LOS IMPEDIMENTOS ............ 17 2. DE LOS IMPEDIMENTOS EN GENERAL ............................................. 19 3. DEL IMPEDIMENTO DEL NOTARIO .................................................... 20 4. SANCIONES POR LA INTERVENCIÓN NOTARIAL PROHIBIDA ....... 24 5. El CASO EN LOS TESTAMENTOS ESPECIALES ............................... 31 CAPÍTULO III: TESTIGOS TESTAMENTARIOS ............................................. 32 1. EL TESTAMENTO ................................................................................. 32 2. ANTECEDENTES: ................................................................................. 33 3. LA INTERVENCION DE LOS TESTIGOS EN EL TESTAMENTO ........ 33 4. PERSONAS IMPEDIDAS COMO TESTIGOS ....................................... 34

INTRODUCCION El testamento es una figura que es vista en el Derecho de Sucesiones, siendo este la ultima voluntad del causante, quien con su muerte da inicio al proceso de herencia, no necesariamente hay un testamento, pero al haber un testamento se sabe cual es la voluntad del fallecido, debido a que hay un deseo de dejar de manera especifica sus bienes a los herederos y legatarios.

En el presente trabajo se tratará la figura de el Testamento Cerrado, Impedimentos de los Notarios y Testigos Testamentarios, por el presente estudiaremos y analizaremos el trabajo.

TESTAMENTO CERRADO E IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS CAPÍTULO I: TESTAMENTO CERRADO 1. ORIGEN Y ANTECEDENTES Se estima que el testamento cerrado pudo haber tenido su origen en Roma, “Donde aparece como una modalidad consistente en que la NUNCUPATIO se limitaba a la manifestación de que las tabulas contenían el testamento sin que los testigos se enteraran de su redacción. Este secreto se ha mantenido en las legislaciones actuales, pues la característica fundamental del testamento cerrado constituye el siguiente hecho: al entregarse el sobre (en el que se halla guardado el documento que se dice contiene la última voluntad del otorgante), los significados de las disposiciones testamentarias son ignoradas por todos, de allí que se haya denominado místico a este instrumento.1 Sin embargo, podría pensarme que el tenor del pliego puede ser conocido por alguien (como sería el caso de la persona que redacto las clausulas testamentarias), es cierto, pero siempre existe la incertidumbre de que, en efecto, el otorgante entrego al notario el documento testamentario que se piensa conocido por determinada persona, sin embargo, en el último momento cabe la posibilidad de que el testador haya entregado instrumento distinto, manteniendo el estado de incertidumbre. La Codificación Civil Peruana de 1852 regulo el testamento cerrado en su artículo 667; a su vez, el código civil de 1936 sanciono las normas para este testamento de los artículos 689 al 693, de manera muy similar a las contenidas en el actual código, por lo tanto, constituye aquel código el antecedente legislativo más importante; sin embargo, las diferencias existentes, en su mayoría, no son substanciales y se refieren a meros aspectos formales. Los antecedentes directos y finalmente más decisivos de las actuales normas sobre el testamento cerrado las hallamos en el Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980, El Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 y el 1

FERRERO, Augusto, TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES

Proyecto de la Comisión Revisora de 1984, incluso el actual código contiene algunos artículos sobre la materia redactados exactamente igual a los diseños presentados por el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984, como acontece con los artículos 699, 700 y 703 del código civil y de la referida Comisión, habiendo sido copiados textualmente los referidos dispositivos, como en casi todo el libro sucesorio. 2. CONCEPTO DEL TESTAMENTO CERRADO Este Testamento también es denominado secreto o místico, debido a que, por lo general, solo el testador conoce lo que se incluye en el. Si bien no es necesario que el tenor del mismo sea conocido por los testigos que intervienen en la entrega del instrumento, no por el notario ante quien se entrega la envoltura con el pliego, no existe impedimento para que estas personas, antes de la entrega sean enteradas del sentido de las clausulas testamentarias, sin que el hecho invalide la voluntad testamentaria. La designación de místico o secreto, por tanto, no tiene sino una importancia meramente ilustrativa, pues en nada determina la validez del acto testamentario; además, dicha característica se estatuye en beneficio del testador, quien no está prohibido de hacer pública su última voluntad. Pero, como se tiene indicado, siempre se halla encubierto el verdadero

significa

de

las

disposiciones

comprendidas

en

el

pliego

testamentario, hay un estado de incertidumbre, el estipulante puede entregar superficie distinta a la difundida, o depositar un sobre vacío.2 Por todo ello, se puede considerar al testamento cerrado como aquel que otorga el testador en una hoja de papel (o similar pero idónea) que firma y guarda bajo una cubierta que cierra y lacra en privado, dejando constancia en una diligencia posterior, ante el notario y dos testigos, de que dicha cubierta contiene su última voluntad (es decir su declaración de voluntad propiamente dicha), procediendo el notario, una vez recibida la cubierta, a conservarlo en sus archivos hasta que sea solicitado por el juez correspondiente al aperturarse la sucesión que habrá de regir.

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La configuración del testamento cerrado requiere de tres momentos o más o menos diferenciados y que hacen de este instrumento uno marcadamente distinto a los otros ordinarios: a. Primer Momento El primer momento es desarrollo por el otorgante, es este a quien le compete redactar, por cualquier medio escriturario, personalmente o por otro, el contenido del manuscrito por el que pretende regir los destinos de las sucesiones que provocara a su muerte. Este primer momento puede ser realizado, a su vez, en varios periodos de tiempo, pues no se aplica, para esta primera etapa el principio de unidad del acto. Aunque el acto testamentario aún no se halla configurado, porque requiere de otras formalidades y el cumplimento de otras dos etapas el escrito redactado, personalmente o no, por el otorgante no es sino el denominado testamento mismo. Es en esta primera etapa donde el estipulante debe consolidar su última voluntad y, desde una óptica material, es la parte más importante en la elaboración de este instrumento cerrado. Es innegable que es en esta etapa en la que propiamente se halla edificada su última voluntad, las demás etapas acusan únicamente aspectos formales.3 Este primer momento se asemeja mucho al testamento ológrafo, con la única diferencia que el testamento ológrafo necesariamente debe ser manuscrito por el otorgante, en cambio, el documento cerrado, en principio, puede ser escrito por cualquier medio, y cuando se utiliza la mano para redacción, el actor puede disponer que esta se lleva a cabo por otra persona. En el anotado primer momento, la redacción de la cedula no está sujeto a formalidad alguna, pues las exigencias para que el testamento sea escrito, fechado y firmado por el testador, no constituyen formalidades, sino exigencias legales ineludibles, dicho, en otros términos, son elementos de validez que deben ser observados por todos los actos de configuración de la última voluntad del emitente permitidos en nuestro sistema sucesorio. Con el cumplimento de estas exigencias, concluye la primera etapa en la elaboración del testamento cerrado. Debe hacerse notar, sin embargo, que el escrito debe tener normalmente, una forma de regulación post mortem (excepcionalmente 3

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no la tiene), es decir, la disposición comprendida en el papel testamentario debe tener delineado un propósito sucesorio.

b. Segundo Momento En el primer momento no se ha observado el cumplimento de formalidad alguna, sino el acatamiento a exigencias legales, el acto está sujeto a la observancia de determinados elementos de validez (escritura, nombre, fecha y firma); en cambio, en el segundo momento irrumpen las exigencias formales, es decir, las formalidades propiamente dichas, las que tienen lugar o se despliegan desde el momento en el que el otorgante recurre al notario a entregarle la cubierta que dice entraña un documento testamentario, hasta el instante en el que el referido funcionario recibe y guarda el sobre en referencia en sus archivos notariales, Siendo así, cuando se procede a la apertura del sobre no existe posibilidad de que se discuta del sobre no existe posibilidad de que se discuta la validez formal del testamento mismo ni lo comprendido en las disposiciones testamentarias incluidas en el documento, situaciones estas que deben ser debatidas, de manera amplia y con una adecuada estación probatoria, en la vía contenciosa, pero jamás en el proceso no contencioso de apertura de testamento cerrado; las razones de estas consecuencias son obvias.4 Este segundo momento que debe observarse en la configuración del testamento cerrado, este revestido de una serie de formalidades cuyo cumplimento es obligatorio, por esta razón, tal como se verifica con el testamento por escritura pública, se puede decir que el documento cerrado es formal. Las formalidades moldean parte del instrumento sucesorio, sin que exista posibilidad alguna de evitarlas, por lo tanto, la ausencia de formalidad en la configuración de esta forma testamentaria invalidaría el acto. c. Tercer Momento

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FERRERO, Augusto, TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES

Aunque en nuestro medio la afirmación no es rotunda, es aceptable también asentir que, si tiene lugar, en la elaboración del testamento cerrado, un tercer momento. Esta tercera etapa corresponde propiamente a la partura judicial del sobre y la correspondiente protocolización notarial. El documento ya está redactado y además se ha cumplido con el revestimiento de las formalidades exigidas por ley; sin embargo, esto no es suficiente, es necesario un tercer paso, y que no constituye sino la exigencia de determinados elementos externos (como sucede también con el testamento ológrafo), sin los cuales el testamento cerrado no queda completamente habilitado para regir una determinada sucesión. El cumplimento de aquellos requerimientos externos serán de obligatoria observancia. Prueba de ello es que, si el documento es apartado del oficio del notario, el instrumento si no tiene la forma de un testamento ológrafo, jamas causara la apertura de una sucesión testamentaria. La intervención de la autoridad judicial y la correspondiente protocolización notarial son vitales para que el instrumento sea considerado como autentico testamento. Indudablemente que en este tercer momento las formalidades a observarse no incidirán sobre el testamento mismo, pues en nada cambiarán los términos de lo declarado en él.5 3. FORMALIDADES Las formalidades de este testamento son: 

Redacción: Debe ser redactado por el testador, ya que a máquina o a manuscrito, debido estar firmado en cada una de sus páginas por el testador.



Colocación dentro de una cubierta: Debe ser colocado por el mismo testador dentro de un sobre debidamente cerrado o dentro de una cubierta debidamente sellada y de ser posible lacrado para evitar que el documento testamentario sea sustraído o pueda ser destruido o alterado por terceros



Entrega

del

testamento:

Debe

ser

entregado

por

el

testador

personalmente a un notario en presencia de dos testigos hábiles (mayores de edad), en ejercicio de sus derechos debiendo el testador 5

FERRERO, Augusto, TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES

expresarle al notario que el sobre o la cubierta contiene su testamento. Si el testador fuese mudo o estuviese impedido de hablar se expresará por escrito escribiendo su voluntad sobre la cubierta. 

Acto suscriptorio: Consistente en que el notario debe levantar un acta sobre la cubierta en la cual debe constar su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario. El acta debe ser firmada por el notario, los testigos y el testador.



Acto transcriptorio: Consistente en que el notario debe transcribir el acta de la cubierta a su registro de escrituras Públicas. Al término de la transcripción firmaran el testador, los testigos y el notario.



Unidad: Consistente en que tanto el acto suscriptorio como el transcriptorio se realizaran estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario.



Custodia: El testamento cerrado debe quedar bajo custodia del notario, quien lo conservara con las seguridades del caso hasta la muerte del testador.

4. EFECTOS POSTERIORES Están referidos a tres momentos, que son los siguientes: Inscripción. El Articulo 1060 del Código derogado, ubica en la sección de los registros públicos, disponía que los notarios que autorizaban testamentos cerrados debían remitir al registro de testamentos una parte textualmente contuviera autorizada. Congruente con dicho artículo, el Reglamento del Registro de Testamentos, aprobado por la corte suprema el 22 de enero de 1970, señala en su artículo 6 que los testamentos abiertos y cerrados se inscribirán inmediatamente después de otorgados, remitiendo los Notarios para ello al Registro los correspondientes partes que contengan en el segundo caso, la copia de la cubierta, haciéndose constar en el respectivo asiento de inscripción

la fecha del instrumento, los nombres, apellidos, nacionalidad, estado civil y profesión del testador y los nombres de los testigos.6 Apertura. Cuando al morir el testador, la parte intestada, acreditando la muerte del testador y la existencia del testamento solicite al juez competente la presentación del documento, este ordenara al notario dicho trámite, con citación de los presuntos herederos o legatarios de conformidad con el artículo 701. A diferencia de otras legislaciones en las que el testamento cerrado se puede abrir en caso de ausencia, en nuestro sistema es pertinente hacerlo solo con la declaración judicial de muerte presunta7 Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de los presuntos herederos o legatarios, procederá de conformidad con el código de Procedimientos Civiles (artículos 1228 al 1242). Se realiza un comparendo, en el cual el notario y los testigos examinaran la cubierta para ver si está conforme. El juez abre el sobre, estampa el sello del juzgado en cada hoja, firma con los interesados en la última hoja y se agrega el testamento en el expediente El testamento, aprobado judicialmente, es protocolizado por el notario. La aprobación consiste en la declaración de que hace el juez de que el testamento contiene la última voluntad del causante. Valor Probatorio. Al igual que el testamento en escritura pública, el testamento cerrado una vez protocolizado el expediente, vale como instrumento público, produciendo fe respecto de la realidad del acto (artículo 401 del Código de Procedimientos Civiles). 5. TESTAMENTO Y DOCUMENTO Se ha señalado en la doctrina nacional que, en general, confunde testamento con documento que lo contiene. El testamento cerrado solo es tal desde que se

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FERRERO, Augusto, TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES FERRERO, Augusto, EL DERECHO DE SUCESIONES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

cumplen las formalidades. Mientras tanto es un sobre con un documento del que el testador dice contener sus disposiciones de última voluntad. Pero tales disposiciones en nada valen-salvo que tengan las características de ser ológrafas. Como testamento cerrado hasta que la totalidad de las exigencias legada haya sido satisfecha. Sin lugar a dudas que el testamento cerrado exige una serie de formalidades que deben ser cumplidas, pero definitivamente la parte fundamental del mismo lo constituye el documento que haya guardado bajo cubierta, pues es este instrumento el que abraza propiamente las disposiciones testamentarias que pretenden plasmar la última voluntad de su ortogante; es decir, las decisiones testamentarias, para regir una determinada sucesión, se hallan circunscritas en el documento guardado bajo sobre y no en el sobre que lo conserva, por lo tanto, testamento será el documento guardado en el sobre y no el sobre que lo comprende. La voluntad se halla contenida en el pliego. En conclusión, para que podamos hallarnos propiamente ante un instrumento testamentario de naturaleza cerrada, basta verificar si, en efecto, se han dado cabal cumplimiento todos aquellos elementos exigidos por el sistema, los mismos que se resumen en: a) Elementos de validez internos (escritura, fecha, nombre y firma). b) Elementos formales también de validez (solemnidades), y c) Elementos

de

validez

externos

(apertura

de

la

cubierta

y

protocolización).

6. RETIRO DEL SOBRE A PEDIDO DEL OTORGANTE El interesado no puede recuperar el sobre que incluye un documento que pretende ser considerado como testamento sin afectar a todos los pasos anteriores; por lo tanto, cuando el notario entrega la cubierta, a pedido del solicitante, está invadiendo lo que hubiera hecho hasta allí sin que ello constituya propiamente una revocatoria del testamento, contra lo textualmente preceptuado por el artículo 802, pues entendemos que, gradando la coherencia de pensamiento expuesto en este volumen, no hay aun testamento por faltarle el cumplimiento obligado de determinados requerimientos de validez externos,

a decir: la apertura del sobre o cubierta y la correspondiente protocolización, por lo tanto, no se podría revocar un testamento que todavía no es testamento.8 Para los efectos del tema testamentario, revocar significa dejar sin efecto un testamento, por lo tanto, cuando una persona retira del oficio del notario el sobre con el pliego contenido en el mismo, lo que esta haciendo en realidad es frustrar la total configuración de un documento testamentario. Evidentemente que el punto de vista se expone a la más despiadada critica, pues estaríamos afirmando que, no siendo testamento la cubierta y su contenido entregados en custodia al notario, en realidad el testador jamás podría otorgar testamento cerrado, pues sería testamento cerrado cuando se cumplan a cabalidad todas las exigencias formales, es decir, que se haya culminado con la apertura del sobre y efectuado la correspondiente protocolización y, cuando esto suceda el autor testamentario ya habría fallecido: seria causante. Evidentemente que la solución al problema no es fácil, sin embargo, el enigma parece resolverse atendiendo a lo siguiente: a) La norma exige el cumplimiento de requerimientos extrínsecos, pero la validez, por lo tanto, si no se cumple con dichas exigencias no hay testamento, de tal modo que, si no se realiza la apertura y la correspondiente protocolización del instrumento testamentario guardado por el testador en una cubierta, no estaremos frente a una sucesión testamentaria sino intestada.9 b) Nada impide que la configuración total del instrumento testamentario se complete después de apertura de la sucesión, el testador ya cumplió con su parte, ahora toca a los sucesores completar lo ya iniciado por el autor y que gran medida se halla casi concluido. Urge aperturar la cubierta y protocolizar

el

instrumento

testamentario.

Estas

exigencias

son

ineludibles. c) Una vez realizada la apertura del sobre y protocolizado que sea el documento

testamentario,

nos

hallamos

frente

a

un

auténtico

testamento, retro trayente los efectos del mismo al momento de la

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FERRERO, Augusto, EL DERECHO DE SUCESIONES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO FERRERO, Augusto, EL DERECHO DE SUCESIONES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

apertura de la sucesión, de tal modo que la sucesión se habrá aperturado con testamento y este regirá la sucesión. d) Finalmente, podemos concluir afirmando que, en sentido estricto, el retiro del documento testamentario de los archivos notariales, no implica la revocación de un instrumento que, si bien podría llegar a convertirse en vehículo de la última voluntad del estipulante, aun no tiene la calidad de testamento. Ello no significa que no se pueda revocar un testamento cerrado, la revocatoria del mismo opera por vía distinta y solo tendrán lugar cuando el instrumento realmente tenga la calidad de testamento, no antes.

7. RETIRO DEL SOBRE POR TERCERO El retiro del sobre por tercero, constituye un acontecimiento singular, debido a que el notario debe conservar el instrumento de tal modo que se obtenga seguridad respecto a la permanencia del mismo; sin embargo, no es imposible que la cubierta, conservando el documento testamentario, sea retirada de la oficina del notario. De acaecer ello, advienen dos consecuencias que no se presentan conjuntamente sino de modo alternativo.10 a) Cuando el documento no contiene las exigencias requeridas para un futuro testamento ológrafo. b) Cuando el documento contiene las exigencias requeridas para un futuro testamento ológrafo.

8. VENTAJAS E INCONVENIENTES

8.1 Ventajas del Testamento Cerrado Siendo un instrumento de la simple elaboración y atendiendo a la situación de privacidad en la que se halla su otorgante en el momento de su redacción, pueden considerarse a favor de este instrumento singular las siguientes ventajas. 10

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a) Es reservado, al igual que el testamento ológrafo, permite a las personas tímidas e indecisas estipular, sin injerencia alguna, una declaración de última voluntad, y colocar disposiciones testamentarias que, de otro modo, no las colocarían. b) Es fácil de otorgarse, debido a que, aun requiriendo de la intervención de testigos testamentarios y de la autoridad notarial, se obvian muchas otras formalidades haciendo más expeditivo. Las personas que acompañan al otorgante solo participan de la entrega del sobre que contiene el documento y no en la confección del mismo, pues es este el que, por contener la última voluntad del emitente, se mantiene en secreto. c) Es menos costoso que el testamento por Escritura Pública, la labor del notario se supedita a la recepción del sobre lacrado que abraza el documento en el que se ha plasmado la última voluntad del instituyente, dejando

constancia

del

acto

y

a

su

guarda

en

el

registro

correspondiente; no requiere, como en el testamento por escritura pública, desarrollar un mayor número de ritualidades, en las que tendría que participar la autoridad notarial. Por esta razón, atendiendo a la simplicidad de sus formalidades, es que este testamento no es más gravoso que el testamento por escritura pública.11 d) A diferencia del testamento ológrafo, el testamento cerrado no caduca por no haber sido aperturado en determinado plazo, por lo tanto, puede ser abierto en cualquier momento sin que se le aplique plazo de caducidad alguno. La persona legitimada se halla permanentemente habilitada para solicitar la apertura judicial y la respectiva protocolización notarial de este instrumento. El cumplimiento de las exigencias externas de validez, no se hallan sujetas a plazo alguno. Esta constituye una insuperable ventaja con relación al testamento ológrafo-en el que el tiempo amenaza su eficacia. 8.2 Desventajas del Testamento Cerrado

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Así como su simple manufactura trae consigo muchas ventajas, también estas circunstancias hacen que, en cuanto a esta clase de testamento se reparen en las siguientes desventajas: a) El otorgante, al igual que en el caso del testamento ológrafo, sin consulta

alguna

puede

introducir,

en

el

referido

instrumento,

disposiciones testamentarias ilegales, pues se supone es el único que conoce el tenor del documento que está preparado es el estipulante. Cualquier memoria testamentaria edificada con la intervención de un tercero no perturba la validez del mismo; se verán afectadas únicamente las clausulas testamentarias ilícitas. A no ser que estas sean de tal magnitud que afecten la integridad de la declaración testamentaria, en cuya circunstancia podría acarrear la invalidez de todo el testamento. b) Existe el peligro de que el testamento sea dolosamente sustituido o cambiado, o que el mismo sea falsificado, aunque en menor riesgo con relación al testamento ológrafo, porque en la configuración de este tipo de testamento ológrafo, porque en la configuración de este tipo de testamento

participan

directamente

el

notario

y

los

testigos

testamentarios, quienes han de dar fe de que el otorgante esta entregado al notario un sobre cerrado que, según lo refiere el mismo, conserva un documento en el que se ha redactado su última voluntad. Además de la intervención notarial para recibir el sobre, el funcionario tiene la obligación de conservarlo en sus archivos, evitando su deterior, adulteración o perdida, bajo su responsabilidad. La confianza en el funcionario es necesaria.12 c) Puede extraviarse o ser sustraído del poder del notario, pues a diferencia del testamento por escritura pública no se halla glosado en el libro de protocolos; sin embargo, en este aspecto, aventaja al testamento ológrafo, el mismo que, permaneciendo en poder del testador; puede ser fácilmente extraviado o deliberadamente sustraído. d) Finalmente, si bien para el manifestante el costo es menos que debe realizarse para el otorgamiento del testamento por escritura pública, el costo mayor, en este caso, se traslada a los herederos por cuanto 12

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necesitan tramitar un proceso no contencioso de apertura de testamento y posterior protocolización; proceso en el que incluso, puede hacerse necesaria la presentación de determinados medios probatorios. Es inevitable esta desventaja.

9. CAPACIDAD DEL TESTADOR Respecto a la capacidad sucesoria entendemos que es necesario discriminar entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa en la edificación de los testamentos en general, a pesar del tenor del artículo 808. Se requiere, al igual que para cualquier otro testamento, de la capacidad de ejercicio para otorgar esta clase de testamento y además que el otorgante no sea analfabeto, implicando esto último que sepa y pueda firmar, pues el analfabeto solo puede otorgar testamento por escritura pública, estando impedido, por razones obvias, de manifestar su voluntad mediante el testamento cerrado. A veces esta prohibición resulta franqueable13 Sin perjuicio de lo que se tenga que decir al tratar los elementos de validez, en cuanto a la escritura, es preciso señalar ahora que se está obviando todo indicación con respecto a la escritura, debido a que podría otorgar este tipo de testamento la persona que, no siendo analfabeta, sin embargo, se halla impedida de escribir. Esto no sería incompatible con lo establecido en el artículo 695 en cuanto exige este numeral que todo testamento sea escrito, y como quiera que el testamento cerrado puede ser redactado por cualquier otra persona y no necesariamente por el testador, se da cumplimiento al requisito en referencia. Evidentemente que el impedimento para escribir no debe ser de tal magnitud que también haga imposible que el testador firme el documento, pues la firma constituye requisito fundamental, según se verá en su momento con la indicación de los matices al respecto, en cuanto a la ausencia de firma.

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Esto nos demuestra que la libertad de testar tiene, internamente, determinadas restricciones, pues aun siendo personas capaces y gozando de los atributos a que se refiere el artículo 42, estos atributos no son suficientes para que puedan optar por este tipo de testamento, de manera especial de norma jurídica sucesoria exige otras condiciones para que, en este caso, el acto testamentario tenga validez. Obviamente, las exigencias de esas otras condiciones son impuestas de manera coherente y siempre cuidando la armonía que debe caracterizar a todo sistema.

CAPÍTULO II: IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO En los testamentos por escritura pública y el cerrado la participación del notario es obligatoria, ineludible, a tal extremo que no sería viable el otorgamiento de uno de aquellos testamentos si se pretendiese omitir la colaboración notarial, ya sea para redactarlo (tratándose del testamento por escritura pública) o ya para recibirlo y conservarlo en sus archivos (con respecto del testamento cerrado). Es oportuno referir que con respecto al otorgamiento de los testamentos aéreo y consular, no hay mediación notarial, sin embargo tanto el Comandante de la nave, como el agente consular cumplen funciones notariales, de tal modo que, en la edificación de los codicilos aéreos y consular, debido a su naturaleza, con la contribución de aquellos funcionarios, se aplican los impedimentos del notario, regulados de manera general en el capítulo cuarto del título segundo de la sección segunda del libro cuarto del código civil.14 De otro lado, en casi la totalidad de los pliegos testamentarios ordinarios y especiales, con excepción del ológrafo, el ordenamiento jurídico ha establecido una especie de cooperación obligatoria de ciertas personas extrañas a la voluntad del testador, denominadas testigos testamentarios, de quienes e requieren su intervención tanto en el otorgamiento de los testamentos por escritura pública, aéreo, consular, marítimo y militar, como en la entrega del testamento cerrado, ante el funcionario notarial. A diferencia de lo que acontece con los actos jurídicos inter vivos, en la conformación de casi todas las memorias testamentarias (con la única 14

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excepción para con el documento ológrafo), se exige, como requisito formal de validez, la participación de personas extrañas al estipulante, rodeando al acto testamentario propiamente dicho de algunas especiales solemnidades en su elaboración o en su entrega, según el tipo de última voluntad configurada. Por todo ello, para una adecuada implicación de los terceros en la elaboración o entrega de cada tipo de instrumento, el ordenamiento jurídico impone ciertas exigencias a fin de impedir la intervención de algunas personas que, de una u otra manera, pudieran ejercer algún tipo de influencia en el testador al expresar su voluntad, de tal manera que aquellas personas llamadas a participar en la edificación y entrega de aquellas memorias, ya sea como notarios o ya como testigos testamentarios, deben hallarse libres de todo impedimento que, por alguna causa, restrinjan su cooperación. Se busca una intervención garantizadora, con el objetivo de que la voluntad del emitente sea la realmente querida por él y no una distorsionada

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LOS IMPEDIMENTOS

Los antecedentes legislativos más importantes lo constituyen los artículos 690 y 691 del código civil de 1936. Sobre la base de estos dos dispositivos se ha edificado la actual normativa relativa a los impedimentos del notario y de los testigos testamentarios. Es preciso anotar, sin embargo que, con relación al notario, el impedimento alcanzaba, según el código anterior, a los parientes consanguíneos hasta el tercer grado (sean en línea recta o en línea colateral); el actual código extiende el impedimento notarial hasta el cuarto grado de consanguinidad. Respecto de los impedimentos de los testigos testamentarios, con algunas pequeñas diferencias, estos impedimentos son muy parecidos en ambos códigos. En esencia, en este aspecto, se mantiene la tradición con algunas pequeñas disimilitudes que ratifican la existencia de un solo sistema.15 Los antecedentes pre legislativos más significativos lo constituyen al Anteproyecto de la Comisión Reformadora de 1980, el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 y el Proyecto de la Comisión Revisora de 1984. Las 15

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razones por las que, por ejemplo, se extiende el impedimento notarial hasta el cuarto grado, en el actual artículo 704, han sido anotadas en la exposición de motivos en los siguientes términos: “Este precepto sustituye al Art. 690 del código civil de 1936 y es el Art. 46 del Anteproyecto y 752 del Proyecto. La única modificación hecha para los mencionados artículos consiste en extender el impedimento referente al posible parentesco consanguíneo del notario con el testador, del tercer al cuarto grado. En efecto la extensión al tercer grado que establece el Código, es debida a que su fuente, el artículo 3656 del Código Civil de Argentina, así lo establece, mientras que el señalamiento del cuarto grado tiene por objeto concordar la norma, dentro de nuestro sistema, con el Art. 669 del Código del 36 y el Art. 735 de este Código”. Si

analizamos

detenidamente

las

explicaciones

que

anteceden,

no

descubrimos ningún sentido a las mismas, pues no son útiles para justificar las razones por las que el legislador del código civil actual optó por el cuarto grado; es más, la cita del artículo 3656 tampoco tiene orientación alguna, pues el artículo que directamente se refiere al grado de parentesco del notario es el 3653, extendiendo el impedimento hasta el tercer grado pero únicamente para los parientes colaterales. La cita del referido dispositivo no justifica en modo alguno la modificación del criterio en el actual código y ni siquiera sirve de sustento para entender el sentido del artículo 690 del código civil de 1936. Ni que decir de la cita que se hace del artículo 735 del actual código, el mismo que no viene a colación respecto de la materia en análisis; en suma si pretendemos entender el significado del cambio normativo denunciado, mal hacemos si buscamos en los antecedentes y la respectiva exposición de motivos las razones que llevaron al legislador a tal modificación.

16Debemos

entender que son otras las motivaciones que justificarían la extensión del impedimento en la configuración de los instrumentos testamentarios como, por ejemplo, que en materia hereditaria (como en otros supuestos inclusos procesales) la herencia legal se extiende hasta el cuarto grado en línea colateral. Son pues las razones de sistema las que podrían justificar el referido cambio normativo y no las cuestionadas. Una vez más nos convertimos en testigos de cómo es que la intención del legislador no cuenta, según lo 16

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tenemos ya anotado y que, las justificaciones normativas se hallan en el mismo sistema. 2. DE LOS IMPEDIMENTOS EN GENERAL

Bajo la denominación de “impedimentos” el código civil en los artículos 704,705 y 706, establece una serie de directivas por las que ciertas personas están impedidas de participar en la manufactura y entrega de los testamentos, atendiendo a la naturaleza de cada uno de ellos. Con estos impedimentos, por lo tanto se pretende evitar que la edificación se vea afectada con alguna intervención que ponga en peligro, en cualquiera de sus formas, la libertad del testador al emitir su voluntad testamentaria o, en todo caso, que la conformación del acto testamentario garantice la finalidad del acto: que una persona esculpa en su documento final lo que pretende se haga con su patrimonio después de su muerte, además de otras disposiciones personales.17 Estos impedimentos han sido diseñados, fundamentalmente, para ser aplicados en la configuración del testamento por escritura pública y a la entrega y custodia del testamento cerrado; decimos fundamentalmente porque consideramos que también se extienden: 1. Respecto del notario, a los testamentos consular y aéreo 2. Con relación a los testigos, a los testamentos consular, aéreo, marítimo y militar. Al único instrumento testamentario al que le son ajenas las normas sobre impedimentos, en general, es al documento ológrafo, pues la redacción de este codicilo es realizado sin la intervención de otra persona que no sea el testador. Merece alguna aclaración el asunto con referencia al testamento aéreo, pues a diferencia del criterio de un sector de la doctrina, pensamos que, otorgándosele al Comandante de la aeronave funciones notariales, éste también se halla incurso, al igual que el notario en el impedimento establecido en el artículo 704, aplicable por extensión. Aun la calidad de in extremis en este instrumento testamentario especial no impide la observación del precepto anotado. Lo que 17

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parece faltar es que, normativamente, se establezca la posibilidad de que, para evitar el impedimento, se autorice al que le sigue en el mando de la nave aérea a cumplir las referidas funciones notariales. No hay forma de evadir responsabilidades impuestas por la ley al Comandante de la Aeronave al trasladársele las funciones del notario en la elaboración del pliego testamentario in extremis. El asunto relativo a las sanciones que se impondrían si el testamento finalmente es confeccionado con la participación de las personas impedidas a intervenir en el mismo, es cuestión que debe ser resuelta después de conocer cada uno de los supuestos por los que ciertas persona se hallan habilitadas para contribuir en la redacción de determinados actos de última voluntad, de tal modo que, por razones de sistema, dejamos para después el análisis de las sanciones que podrían imponerse con su intervención.18 Correspondiendo el análisis a dos escenarios distintos, estos impedimentos pueden referirse: por un lado, al notario que interviene en la preparación de ciertos testamentos, y por el otro, a los testigos cuya mediación es obligada; por esta razón y obvias motivaciones metodológicas resulta conveniente referir cada una de las ocurrencias en parágrafos independientes, evitando así un tratamiento confuso y enmarañado de cada una de las causales aplicables al notario y a los testigos testamentarios. 3. DEL IMPEDIMENTO DEL NOTARIO

3.1 ALCANCES DEL IMPEDIMENTO RESPECTO AL PARENTESCO

Este tipo de impedimento es de naturaleza personal, pues limita la esfera de actuación de un sujeto determinado, en este caso, del notario, quien se hallaría prohibido de colaborar la manufactura de un testamento por escritura pública, o en la recepción de un codicilo cerrado, justamente por ser pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con la persona que persíguela

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consolidación de su última voluntad por escritura pública o entregar la cubierta lacrada albergando el pliego testamentario. Los parentescos que impiden la actuación notarial son el consanguíneo y el afín, y como quiera que por el matrimonio no se establece sino una relación familiar (sin que se origine parentesco entre los consortes), no habría impedimento para que el cónyuge del notario diseñe su testamento ante él. Respecto del parentesco consanguíneo, no habiéndose sancionado la norma que hayan efectuado la distinción, ha de entenderse que se incluye tanto al parentesco en línea recta, como el relativo a la línea colateral. Está demás señalar que el parentesco que impide la participación del notario en la configuración del testamento tiene que hallarse presente en el momento en el que se pretende otorgarlo o finalmente es dispuesto, pues pudiera el parentesco sobrevenir, en cuyo caso el acto testamentario no adolecería de defecto alguno, ni se tendrían problemas de invalidez de la declaración testamentaria. 3.2 ACTOS ALCANZADOS CON EL IMPEDIMENTO

Normalmente estos impedimentos se entienden aplicables a la conformación del testamento por escritura pública, y a la entrega o recepción del documento cerrado; sin embargo, los efectos del impedimento se desplazan al acto de otorgamiento de los siguientes testamentos: aéreo y consular; debido al hecho que los artículos 32 de la ley 24882 y 721 del código civil, atribuyen facultades notariales a las personas ante quien se han de redactar dichos instrumentos. La asignación legal es directa y como tal ineludible.19 Estos impedimentos no se aplican ni al testamento ológrafo (por razones obvias) ni a los testamentos marítimo y militar, porque en ellos, la persona ante quien se ha de descifrar la última voluntad del emitente, no cumplen funciones notariales. Las funciones atribuidas por la ley a estas personas son de naturaleza distinta a las impuestas a los funcionarios en los codicilos aéreo y consular. 19

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3.3 SITUACIONES RELATIVAS A LA ACTUACIÓN NOTARIAL

Con relación al notario, son varias las situaciones en las que se hallaría su participación de acuerdo a los impedimentos y a los beneficios que se pudieran establecer en el instrumento testamentario, por ende, son las soluciones dispuestas para cada una de estas situaciones presentes distintas:

a. Intervención Del Notario Impedido La contribución del notario simplemente se ciñe al cumplimiento de las funciones otorgadas por la ley, sin que con el acto de otorgamiento obtenga beneficio testamentario alguno. En esta hipótesis el testamento pudo haber sido patentado tal como lo deseaba el testador; sin que se ponga en tela de juicio la correcta intervención del funcionario notarial; o por otro lado, pudo que en el instrumento se haya denotado una innegable injerencia del notario, con la finalidad de darle determinado sentido a lo declarado en el documento. Las dos situaciones son distintas, pero en ambas, el funcionario se halla normativamente impedido de participar en la edificación del codicilo debido al grado de parentesco existente con el disponente. La aplicación de la norma, en este caso, parece inexorable, no se muestra idónea la intervención de aquel funcionario, a pesar de verificarse dos situaciones distintas.20 A pesar de que en un caso, mediando una conducta intachable del notario, la finalidad llega a cumplirse, y en el otro, anteponiéndose un comportamiento execrable del funcionario, aquella finalidad no llega a materializarse, al parecer, y por ahora no adelantamos más el asunto, la sanción sería la misma; sin embargo, anotamos simplemente que no interesa poco que se haya o no cumplido la finalidad, no obstante que su discriminación se torna complicada.

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b. Beneficios A Favor Del Notario Sin Hallarse Impedido Situación distinta constituye aquella ocurrencia en la que, no hallándose impedido el notario, por no hallarse emparentado con el testador en algunos de los grados de parentesco contemplados por el artículo 704, se le otorgan determinados beneficios sucesorios en el testamento en el que participa. Aquí, propiamente, la hipótesis nada tiene que hacer con los impedimentos, pues su participación no se halla impedida por ley; sin embargo, su situación se ve perturbada por haber sido beneficiado en el documento que él mismo lo redactó. A pesar de su naturaleza especial y ajena a los impedimentos, el tema debe ser abordado en este punto, en consideración a la intervención notarial con relación a los otros dos supuestos (cuando hay

impedimento

y

cuando

además

se

otorgan

beneficios

hereditarios al notario), supuestos que no pueden ser soslayados.

c. Beneficios A Favor Del Notario Hallándose Impedido Suma de los dos acontecimientos anteriores constituye el hecho que el notario, hallándose impedido de intervenir como tal en el otorgamiento de determinado testamento, además se le conceden determinados beneficios hereditarios. Cuando ello ocurre, pareciera empeorar la situación del acto testamentario, pues hay dos ocurrencias prohibidas que se ejecutan en el acto de conformación del documento final. El problema, sin embargo, debe ser visto desde dos ópticas: 1. Cuando el notario es pariente legitimario del testador 2. Cuando el notario no es pariente legitimario del estipulante Ambas posiciones, al parecer, permitirán resolver el problema en mérito al grado de parentesco; o, en todo caso, la diferencia en el grado de parentesco constituiría un hecho irrelevante. El parentesco, en este punto, confiere un aire distinto y fundamental del asunto.21

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ARMAZA GALDOS, Javier, DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

4. SANCIONES POR LA INTERVENCIÓN NOTARIAL PROHIBIDA Llegado el asunto a este punto, corresponde intentar resolver los problemas planteados en el punto 3 de este parágrafo, recordando que son tres las hipótesis que merecen un pronunciamiento concluyente, en merito a la gravedad de cada uno de los hechos descritos: a. Intervención del notario impedido b. Intervención del notario sin impedimento pero beneficiado con la herencia c. Intervención del notario con impedimento y beneficiado con la herencia. A simple vista parece que el tema se resuelve de la siguiente manera: a. En el primer caso el testamento seria nulo b. En el segundo caso sólo son nulas las disposiciones testamentarias que benefician al notario c. En el tercer caso dependerá del grado de parentesco que existe entre el notario y el testador Así, si es pariente legitimario podría no afectarle causal alguna, cosa que no ocurriría si no tiene la condición de heredero forzoso Sin embargo el problema es mucho más intrincado y reclama indagación mucho más exhaustiva. Además, los resultados obtenidos de primera intención no parecen convencer y, en todo caso, exigen una mayor explicación. Es necesario inquirir el tema con mayor rigor, e intentar una solución aceptable.22 a. Intervención Del Notario Impedido. Para este primer evento el tema se circunscribe a lo establecido en el artículo 704 pues en el expediente se señala que “El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado “En el numera transcrito constituye concepto fundamental el significado que se sostenga del vocablo “impedimento. A nuestro modo de ver el vocablo alude o puntualiza a una clara prohibición: no permitir que los parientes dentro del 22

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cuarto grado consanguíneo y segundo a fin intervengan como notarios en la celebración de un testamento .Siendo esto así, respuesta pareciera tornarse evidente, el testamento seria nulo en todos los casos. No parece que el conflicto halle una solución en esos términos, se hace indispensable una explicación más detenida: -

El asunto nos obliga a un examen de la teoría general del derecho civil así, en la doctrina española , y esta nos dará algunas luces en la búsqueda por hallar parte de la solución al problema .Se ha indicado en esta doctrina “ Las normas imperativa y prohibitivas en materia de negocio jurídico , las hemos clasificado en constituyentes –regulan los requisitos esenciales del negocio jurídico y sus vicios , su ámbito de eficacia y la eficacia misma – y de conducta regulan el contenido de las relaciones negociables o prohíbe determinadas conductas negociables – “ Apoyándonos en la experiencia española ( en la que se distingue entre inexistencia y nulidad ) hallamos dos planos distintos con relación al problema de la nulidad en nuestro sistema :

-

1) el primer plano referido a los elementos de valides del negocio y a los que justamente se refiere a un sector de la doctrina nacional y que , obviamente , no se aplican al caso en el que interviene el notario con impedimento ;

-

2) el segundo plano relacionado a los comportamientos prohibidos, y que justamente se refiere a la hipótesis en la que quien interviene en el otorgamiento de un testamento es un notario impedido. Si confundimos estos planos la solución al problema puede no ser la adecuada

-

Cuando el notario interviene en el otorgamiento de un testamento estando impedido (prohibido) de primera intención su conducta parece ilícita, lo que nos llevaría, apresuradamente a pensar, que el acto es nulo. Evidentemente que si la conducta del notario es ilícita, or lpo tanto es preciso verificar si el comportamiento del notario es ilícito, La naturaleza de la conducta del funcionado notarial, en este punto se torna relevante, es de mucha importancia.23

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ARMAZA GALDOS, Javier, DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

-

Para que una determinada conducta puede ser calificada de ilícita es necesario que concurran los siguientes requisitos

-

1) Que el acto sea voluntario ( en nuestro caso , que el notario no se vea forzado a participar del otorgamiento del testamento sabiendo que tiene impedimento . 2) que su conducta sea contraria a lo establecido en el ordenamiento jurídico ( en nuestro caso , que el notario transgreda el artículo 704, que su conducta sea contraria al contenido de dicha normal 3) que el autor haya obrado con dolo o culpa en nuestro caso que actué como notario ,sabiendo que se haya impedido de participar como tal , y 4) que el agente haya causado daño con su accionar ( en nuestro caso , que se hayan afectado los términos de la voluntad testamentario en perjuicio de alguien , que el testamento no tenga una auténtica voluntad del testador ,causando daño a alguien .El cuarto requisito resulta de sumo interés.

-

Si no se dan todas estas características en el comportamiento desarrollado por el notario ,evidentemente aquella conducta no sería contraria al ordenamiento jurídico ,y por lo tanto ,seria licita de consiguientemente para resolver un problema acogido en un supuesto de aparente nulidad, el empeño a la solución del conflicto debe emprenderse caso por caso, debiendo ponerse interés sobre todo en el cuarto requisito anotado en el párrafo anterior pues 1) si el acto testamentario cumple la finalidad para la que estaba destinado y con ella no se perjudican los derechos de persona alguna , siendo el comportamiento del notario ,desde todo punto de vista “ puro y prolijo “ este acto no puede ser calificado de ilícito y si no es ilícito se halla permitido y si se halla permitido ,no afecta a nuestro sistema en su conjunto ; como lógica consecuencia se llega a la validez del acto ; por lo tanto no habrá razón para invalidar el testamento otorgado en estos términos24 2) En cambio , si el acto testamentario no cumple la finalidad para la que estaba destinado y con él se perjudican los derechos dejando ,este acto no puede ser calificado es decir , es antijurídico , como lógica consecuencia ,también , el acto testamentario edificado en

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estas circunstancias es invalido ,adolece de una causal de nulidad ; es nulo , dicho en otros términos la participación de uno de los parientes señalaos en el artículo 704 ( en este segundo supuesto ) está prohibida por el ordenamiento jurídico ;por lo que la conducta desarrollada por el notario es ilícita y se encuadra en el artículo V del título Preliminar del código civil , por lo tanto , nulo el testamento

otorgado en estas

circunstancias . Del análisis efectuado se verifican dos soluciones distintas debidamente justificadas, entendemos que no se puede dar el mismo trato a los cuestionamientos que, desde una perspectiva valorativa, se hallan en dos planos distintos, no asimilables. -

El tema con la relación a la supuesta falta de formalidad deviene en irrelevante. En el asunto objetivo de análisis , la formalidad no desempeña un papel importante de fondo ,pues 1 ) o la conducta del notario es ilícita y por lo tanto el acto nulo ( no por faltarse un requisito formal ) o 2) la conducta de dicho funcionario es lícita y por lo tanto valido el acto testamentario ( independientemente de la supuesta falta del requisito formal ) .Por todo ello ,desde el punto de vista normativa ( indiferentemente a que estemos de acuerdo o no con el contenido del artículo 704 ) entendemos que existen los mecanismos necesarios para invalidar el testamento otorgado con clara transgresión al sistema , ahora bien , no se proyecta apropiada una idea tendiente a exigir que el ordenamiento ,jurídico ,expresamente sancione con nulidad el supuesto , pues basta que se haya afectado el sistema jurídico en su conjunto ( por medir una conducta ilícita ) para que se ,aplicando la teoría de la nulidad virtual , se disponga la invalidez del acto testamentario desarrollado con los reproches anotados .25Por todo ello ¿ Por qué negar la posibilidad de que se puedan presentar aquellas poderosas razones para considerar nulo el acto testamentario como reclama la doctrina ?. las razones están allí presentes, son innegables, Asimismo, desde otra óptica, no tiene sentido negar la posibilidad

de que s e puedan presentar también

poderosas razones para considerar valido el acto testamentario, llegando a las conclusiones como las arribadas en este punto y no

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ARMAZA GALDOS, Javier, DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

solamente por aplicación del principio de conservación del acto, que en el tema debatido no tiene mayor relevancia. b. INTERVENCIÓN DEL NOTARIO NO IMPEDIDO, BENEFICIADO HEREDITARIAMENTE Este hecho y la sanción correspondiente se hallan considerados en el artículo 688 “son lunas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento de su conyugue o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad así como en favor de los testigos testamentarios. De la lectura de la citada normal, se halla la diferencia con respecto a la intervención del notario con impedimento, pues distinto en el caso el cual el testador concurre ante un notario que carece de aquel impedimento que le impide intervenir en la edificación de un testamento por escritura pública y lo beneficia con su herencia o parte de la misma. En este eventual supuesto, no es nulo el instrumento testamentario en su conjunto, si no que deviene en nulas únicamente las clausulas testamentarias en la medida que favorezcan al notario, a no ser que el documento se limite a favorecerlo en cuyo caso las disposiciones testamentarias en las se otorga beneficios a los parientes del notario ante quien se celebró el acto testamentario dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Coincidimos plenamente con aquella opinión de la doctrina en cuanto al impedimento no alcanza al notario que se limita a recibir un testamento cerrado porque ,además de ignorar el contenido del testamento ,el articulo 688 sanciona con nulidad las disposiciones testamentarias en favor del notario ante quien se “ otorga “ el testamento , es decir ,antes quien se “ redacta “ dicho instrumento y como quiera que el documento cerrado se diseña y configura en secreto sin la intervención del notario ,es evidente que a este acto de última voluntad no le alcanza la sanción fijada por el numeral referido ,por lo que el acto no sería impugnable .26 En esta segunda hipótesis el testador no tiene relación de parentesco con el notario de tal manera que resulta inaplicable el articulo 704 sin 26

ARMAZA GALDOS, Javier, DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

embargo ,este resulta beneficiado con algunas cláusulas testamentarias ya sea instituyéndolo como heredero voluntario las testamentarias , ya sea instituyendo como heredero voluntario ( si es que el testador no tiene herederos forzosos) o ya como legatario. Cuando ello acontece, rige plenamente el artículo 688, en tal sentido devienen en nulas las disposiciones testamentarias materializadas a favor del notario. Pero el asunto no queda allí debemos preguntarnos: ¿Qué sucedería si es que en el testamento, el testador reconoce tener una deuda con el notario? O también podemos preguntar: ¿Qué sucedería si en el testamento el testador reconoce que el notario es su hijo? ¿Debemos aplicar la misma sanción impuesta por el artículo 688? La respuesta parece afirmativa ,pues se tratan de disposiciones testamentarias con las que se verá beneficiado el notario y , tratándose de actos de tanta trascendencia además de que no existe motivo para discriminar un hecho del otro , pueden validarse actos testamentarios utilizándose para ello la infracción de los actos voluntariamente realizados ,menos en uno de esta naturaleza , y en el que se haya visto afectada la voluntad testamentaria ,puesta en tela de juicio por haberse permitido un beneficio testamentario al notario que intervino en el acto .Por lo demás ,la normal es expresa y resulta difícil evadir la sanción ,salvo mejor apreciación ,proyectar una solución caso por caso parece lo más apropiado ,pues la diversidad de supuestos lo amerita . 27 c. Intervencion Del Notario Impedido, Beneficiado Hereditariamente. En la intervención del notario impedido y además beneficiado con el otorgamiento del testamento es necesario distinguir entre el notario con derecho legitimario, del notario con derecho hereditario no legitimario ambas situaciones con distintas. -

Notario y a la vez heredero legitimario. Cuando el otorgamiento o autorización del testamento se hace ante un notario que a la vez es heredero legitimario del testador: ¿Causaría la nulidad del testamento? La respuesta a la pregunta depende de dos situaciones distintas : 1) si el testamento se ha concedido, mediando una pulcra intervención del

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ARMAZA GALDOS, Javier, DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

notario y en el instrumento no se han concedido más beneficios de los que corresponde si la sucesión se hubiera apertura do sin testamento ,no se justificaría invalidar el acto testamentario ,porque además de que la nulidad del testamento no afecta su condición de legitimario , al apresurarse la sucesión ( si el testamento fuese invalido ) el legitimario notario recibirá exactamente lo mismo y 2) en cambio ,si la intervención del legitimario como notario ,es reprobable y con ella se altera la finalidad perseguida por el testador 8 como lo sería cuando se hace conceder un legado ,se impide que se otorgue un legado a determinada persona , se induce al otorgamiento de un determinado legado ,etc., el testamento así emitido es nulo es reiterando los argumentos esbozados al tratar al primera hipótesis con relación al codicilo configurado con intervención de un notario con impedimento . El asunto puede llegar al extremo de que la intervención del legitimario está dirigida dolorosamente a perjudicar a los legatarios, pues de invalidarse el testamento y apresurarse una sucesión intestada, aquellos ya no tendrían derecho al legado viendo frustradas sus expectativas. Independientemente del criterio asumido en este punto nada impide que los perjudicados con una intervención en dichos términos pueden intentar

las

acciones

indemnizatorias

correspondientes,

pues

definitivamente con la intervención notarial se les habría causado daño y si se dan todos los elementos de la responsabilidad civil, precedería el pago indemnización.28 -

Notario y a la vez heredero no legitimario. Cuando el testamento es elaborado ante un notario que a la Ves

pariente del testador en

segundo, tercero o cuarto grados consanguíneo , por lo tanto , sin tener la calidad de heredero forzoso , la solución al problema se resuelve de acuerdo a dos alternativas : 1) en cuanto al impedimento notarial , reiteramos lo dicho con respecto a la mediación del notario con impedimento sin tener grado de parentesco alguno con el testador y 2) respecto del beneficio otorgado al notario , siguiendo la misma línea de pensamiento 28

,

tendrían

que

declararse

ARMAZA GALDOS, Javier, DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

nulas

únicamente

las

disposiciones testamentarias por las que se les otorga determinados beneficios al notario, independientemente de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle al respectivo funcionario , la respuesta al punto dos ,incluso ,evita una indebida implicación del notario , a efectos de no ver lesionados sus derechos hereditarios . En este punto es importante dar un vistazo al inicio 5 del artículo 667, en el que textualmente se señala que: “son exclusivos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado. En efecto, si con intervención del notario (con derecho legal a la herencia) . posible heredero legal – se llega a alterar el testamento favoreciéndolo por completo (con toda la herencia) evidentemente que, además de las sanciones aplicables al acto testamentario en cuanto a los beneficios otorgados a favor del notario (nulidad total del instrumento testamentario – por limitarse el acto a beneficiarlo legal por indignidad. La sanción, por lo tanto, puede ser doble en este hipotético caso.29

5. El CASO EN LOS TESTAMENTOS ESPECIALES Como se tiene dicho, respecto de la participación del comandante de una aeronave y el agente consultor, todo nos induce a pensar que por extensión se aplican los impedimentos del notario, pues aquellas personas, por disposición de la ley, ejercen funciones notariales. Los efectos del articulo 704 (con relación a los impedimentos del notario) se proyectan hacia el agente consultor y el comandante de la aeronave en los testamentos consular y aéreo respectivamente, en la preparación del testamento por escritura pública y en la entrega del testamento cerrado, documentos que pueden ser dispuestos ante estos funcionarios que, no siendo notarios, desempeñan parte de sus funciones en la elaboración del testamento. 29

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Pero en todos los testamentos especiales ( consular, aéreo ,marítimo y militar ) habiendo una persona ante la cual se elabora el testamento especial , brota de inmediato la siguiente interrogante ; ¿Podrían concederse beneficios hereditarios a las personas debe ser negativa ,todas las personas ante las que se han configurado los testamentos especiales no se hallan habilitadas para asir beneficios hereditarios de ninguna índole fijados en el instrumento en el que media su intervención , por lo tanto ,debe entenderse que se aplican extensivamente los alcances del artículo 688, consiguientemente si se da vida a un acto de última voluntad concediéndose algún beneficio a favor de aquellas personas ,únicamente serán nulas las disposiciones testamentarias en cuanto benefician al colaborador, manteniéndose la validez de las otras y con ellas del testamento mismo.

CAPÍTULO III: TESTIGOS TESTAMENTARIOS 1. EL TESTAMENTO La Constitución peruana, cuando alude a los derechos fundamentales, se refiere, en su artículo 2 inciso 16, a los derechos de la propiedad y de la herencia. Ahora bien, con respecto a la herencia, debemos entenderla en sentido amplio, considerando sus dos vertientes: la del causante y la de los sucesores. En lo que se refiere al causante, también se debe considerar a éste cuando hace uso de su derecho de testar, y otorga el testamento, pues entonces estaremos ante la presencia del testador.30 El acto testamentario es trascendental porque implica la última voluntad del testador: la disposición de su patrimonio (todo o parte de él) y otras disposiciones personales para después de su muerte. En consecuencia, la regulación legal debe estar orientada a resguardar y garantizar la auténtica voluntad del testador, asegurando que no haya la mínima posibilidad de que esa voluntad pueda ser distorsionada, o direccionada por terceros. Es por ello que el artículo 814 del Código Civil prohíbe los testamentos mancomunados, pues se entiende que en una situación de esa naturaleza se podría atentar contra la voluntad del testador. 30

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Nuestro Código Civil ha previsto varias formas para proteger la voluntad del testador. Incluso ha previsto que cuando ella no se haya respetado surja la ineficacia de los testamentos. 2. ANTECEDENTES: Sobre este tema, bueno es recordar que el Código Civil de 1936, era muy exigente en cuanto a los testigos, incluso diríamos exagerado, pues requería que los testigos sean tres en el caso de otorgamiento del testamento por escritura pública (artículo 687), y cinco testigos cuando se trataba del testamento cerrado (artículo 689). Sobre el particular, tendríamos que decir que efectivamente ese código en vez de ayudar y facilitar el otorgamiento del testamento, debido al número excesivo de testigos, terminaba dificultándolo. Por ello el Código Civil de 1984 decidió que, sin eliminar la presencia de testigos, éstos se reduzcan a un número manejable: dos testigos, tanto para el de escritura pública como para el cerrado, y para los testamentos especiales. 3. LA INTERVENCION DE LOS TESTIGOS EN EL TESTAMENTO Dentro de las medidas para resguardar la voluntad del testador encontramos la presencia de los testigos. Los testigos aparecen así en los testamentos ordinarios – el de escritura pública y el cerrado- y en los testamentos especiales -el militar y el marítimo-.

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Es por la trascendencia de los testigos que el código es además exigente en cuanto a quiénes pueden ser testigos de un acto testamentario: el testigo no es un convidado de piedra en el acto testamentario, sino que su sola presencia ayuda para garantizar que se respete la voluntad del testador en el acto mismo de la facción del testamento, impidiendo que el Notario que interviene pueda tratar de sugerir, aconsejar, o lograr de otra forma que esa voluntad testamentaria no responda a la del testador. La labor de los testigos testamentarios no se reduce a presenciar, de principio a fin, la redacción de cada una de las cláusulas testamentarias por el notario, oyendo como el declarante manifiesta su voluntad y asiente el tenor de cada una de las disposiciones contenidas en el documento, sino que la intervención

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ARMAZA GALDOS, Javier, DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

de estos testigos es mucho más activa, pues uno de ellos podría ser designado para dar lectura todas las cláusulas incluidas en el escritura, firmando todos una vez finalizado el acto de redacción y demás formalidades. Asimismo, si el testador es analfabeto o ciego, obligatoriamente se le leerá el testamento por uno de los testigos testamentarios (además de la lectura que habrá de hacer el notario), circunstancia de la que se dejará constancia en el mismo instrumento. Cuando el testador no puede firmar, lo hará, en su lugar, uno de los testigos testamentarios a ruego del disponente. Es el instituyente quien decide cuál de los testigos habrá de firmar el en el libro de protocolos en su nombre, de lo que se dejará constancia en el acto mismo. Son dos los testigos testamentarios que deben participar en el otorgamiento del testamento por escritura pública, estas dos personas deben ser hábiles, debiendo saber leer y escribir, además deben ser personas ajenas a la transmisión sucesoria (es decir, no estén involucradas con el llamamiento sucesorio). El acreedor no se haya impedido de participar como testigo testamentario, pero su situación es especial, debido a que sólo se impide su intervención como tal cuando no pueda justificar su crédito sino con la declaración testamentaria. En esta última hipótesis, con la regulación de este impedimento se evita que el acreedor influya en la voluntad testamentaria, buscando la justificación de su crédito. Al indicarse que los testigos deben ser personas hábiles, se pone de relieve el hecho que no pueden hallarse legalmente impedidos de participar en la elaboración del testamento por escritura pública. 32 4. PERSONAS IMPEDIDAS COMO TESTIGOS El Art. 705 del Código Civil, señala que se encuentran impedidos de ser considerados como testigos testamentarios: 1. Los que son incapaces de otorgar testamento. 2. (…) 3. Los analfabetos. 4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges ascendientes, descendientes y hermanos. 32

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5. Los que tienen vínculo con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso anterior. 6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria. 7. El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y los dependientes del notario o de otros notarios 8. Los cónyuges en un mismo testamento.

CONCLUSIONES:

- El testamento es cerrado cuando el testador escribe su última voluntad en un documento y lo entrega al notario cerrado y sellado manifestando que esta es su última voluntad.

- El Testamento Público Cerrado, puede ser escrito por el testador o por otra persona a su petición. El papel en que esté escrito el testamento o el sobre que lo contenga, deberá estar cerrado y sellado, o solicitará que sea cerrado y sellado en su presencia, y lo exhibirá al Notario ante testigos.

BIBLIOGRAFÍA -

FERRERO, Augusto, TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES

-

FERRERO, Augusto, EL DERECHO DE SUCESIONES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

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ARMAZA GALDOS, Javier, DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

BIBLIOGRAFÍAWEB -

https://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogadoley.php?search=testamentarios

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https://www.monografias.com/trabajos28/testamento-peru/testamentoperu.shtml