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TEORIA PURA DEL DERECHO Hans Kelsen

Macarena Romero

Universidad Cooperativa de Colombia Sede Arauca Facultad de Derecho 2019

RESUMEN: La obra escrita por el propio Kelsen y denominada ¿Que es la teoría pura del derecho?, considero que es una lectura ágil, digerible y clara que nos puede acercar un poco o un mucho más a la comprensión de la Teoría expuesta por Kelsen, y que en verdad resulta de gran interés ya que pretende en pocas palabras, crear una auténtica ciencia del derecho esciendiéndole de elementos externos como pueden ser la política o la economía, busca encontrar una Teoría única que pueda explicar todo tipo de derecho. En la búsqueda de esa Teoría, Kelsen define con gran precisión cual debe de ser su objeto de estudio, y definitivamente no puede ser otro que el derecho en sí mismo, es decir, las normas jurídicas o proposiciones jurídicas que como él mismo lo explica difieren claramente con lo que son las proposiciones del derecho natural. Kelsen se propone estudiar un derecho que es guiado en base a una lógica desprendida de una relación causa y efecto, pero en la que interviene de manera decisiva la voluntad del hombre, a esto lo denomina el principio de IMPUTACION, a diferencia del derecho natural en donde se aplica el principio de CAUSALIDAD y en el cual la consecuencia es producida por un efecto, sin que en tal proceso hubiere intervenido la voluntad humana. En el caso del principio de imputación, según señala Kelsen se busca un deber ser, en tanto que en el de la causalidad se acata el ser. Es en el punto antes señalado en donde Kelsen empieza a esgrimir uno de los puntos más criticados a su Teoría, ya que al intentar estudiar el Derecho o los ordenamiento Jurídico como una cuestión de SER y no del deber ser, intentando separar de él todo tipo de idealismos, es en donde empieza a plantear la pureza metodológica de su Teoría, con lo cual busca que sean otras disciplinas las que estudien la conducta del hombre en tanto se ve involucrado en diverso ámbitos de la vida, como son el político, el social o cultural, como pueden ser la psicología o la sociología, ya que como ha sido planteado, su Teoría indica que para que el derecho pueda ser considerado como una auténtica ciencia, debe de ser una rama autónoma del saber, una disciplina que se explique por sí misma y que tenga un

objeto propio, de tal forma que su objeto no puede ser la conducta humana, sino única y exclusivamente el derecho.

ABSTRACT: The work written by the own Kelsen and denominated What is the pure theory of the right?, I consider that it is an agile, digestible and clear reading that can approach us a little or a lot more to the understanding of the Theory exposed by Kelsen, and that really is of great interest because it aims in a few words, to create an authentic science of law by focusing on external elements such as politics or economics, seeks to find a unique theory that can explain all types of law. In the search for that Theory, Kelsen defines with great precision what should be its object of study, and definitely can not be other than the right in itself, that is, legal norms or legal propositions that as he explains it differ clearly with what are the propositions of natural law. Kelsen intends to study a right that is guided by a logic detached from a cause and effect relationship, but in which decisively intervenes the will of man, this is called the principle of IMPUTATION, unlike the natural right in where the principle of CAUSALITY is applied and in which the consequence is produced by an effect, without in that process the human will intervened. In the case of the principle of imputation, as Kelsen points out, a duty must be sought, while in the case of causality the being is obeyed. It is in the point before indicated where Kelsen begins to wield one of the most criticized points to his theory, since when trying to study law or legal order as a matter of being and not of duty, trying to separate from it all types of idealisms, is where he begins to raise the methodological purity of his theory, which seeks to be other disciplines that study the behavior of man as it is involved in different areas of life, such as politics, social or cultural, such as psychology or sociology, since as has been stated, his theory indicates that for the law to be considered as an authentic science, it must be an autonomous branch of knowledge, a discipline that is

explained by itself and that has an own object, in such a way that its object can not be human behavior, but only and exclusively the right

LA TEORIA PURA DEL DERECHO La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen como su nombre lo indica una teoría que estudia el Derecho dentro de un ámbito independiente o sea, toma el Derecho como un objeto de estudio único en el cual no interviene ninguna otra ciencia, área o materia. La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo y se considera “pura” porque se propuso construir una ciencia del Derecho depurando de su objeto de estudio todos los elementos que le son extraños. Su estudio lo centra en la norma tomando a esta como la base principal del Derecho y casi reduciendo el Derecho en si al estudio de la norma. Kelsen toma el estudio del Derecho a partir de la norma o sea se centra en el estudio del Derecho positivo, apartando de este el derecho natural. Fundamenta la norma en una estructura piramidal de orden jerárquico en donde la norma superior que fundamenta a las demás es una norma supuesta o hipotética, esto quiere decir que no es creada por ninguna persona ni se encuentra escrita, es una norma imaginaria que se sabe que esta ahí pero que nadie conoce ni puede comprobar. Kelsen en su libro nos habla del Derecho como el conjunto de normas positivas que regulan la conducta humana estableciendo unas reglas de Derecho en las que une dos hechos, los cuales son la conducta ilícita y la sanción por medio de la imputación. Para comprender su propósito de construir una Teoría Pura del Derecho se basa en 2 separaciones: La primera separación de la ciencia natural y en especial de la sociología jurídica. La segunda separación de la política, la moral, la justicia y toda ideología. Kelsen busca sólo conocer lo que es y como es el Derecho más no como debe ser. En cuanto a lo natural, pretende diferenciar el principio de causalidad, del principio de imputación, que le corresponde a los ordenamientos normativos. Porque el principio de imputación se efectúa en el campo del deber ser, en cambio el principio de la causalidad en el campo del ser, o sea, el principio de causalidad responde a

algo que efectivamente debe cumplirse, en cambio el principio de imputación responde a algo que debe ser, pero que no tiene carácter de ser. En cuanto a las ciencias sociales hace aun más su diferenciación marcando que el Derecho tiene el respaldo del Estado que actúa como efecto coactivo ante el incumplimiento de algo que la norma prescribe, en cambio en las ciencias sociales, más claramente en la moral, no existe ese efecto coactivo, si la norma moral no se cumple no prescribe sanción para ello, solo el rechazo de la sociedad. La norma jurídica cumple la función prescriptiva y las reglas de Derecho la función descriptiva, ya que la norma jurídica es una orden, una obligación, una permisión. Las reglas de Derecho, dice kelsen, son juicios hipotéticos que pueden o no cumplirse. Las reglas de Derecho son la expresión que da el jurista acerca de las normas jurídicas. El autor, en el primer punto, quiere que se desarrolle el concepto de Derecho solo por conocimiento de su objeto. Cuando Kelsen habla del Derecho primero hace énfasis en señalar que en su teoría estudia al Derecho Positivo y no un orden jurídico especial.

Kelsen define al Derecho como norma, o mejor dicho, como conjunto de normas con efecto coactivo. Es decir el incumplimiento de esa norma trae consigo una sanción que es el efecto coactivo. Las normas que forman al Derecho las define como norma positiva, que autoriza una conducta determinada donde el individuo debe dirigirse conforme a la norma. Además Kelsen no considera al Derecho como una categoría eterna y absoluta, sino que reconoce que su contenido varía según las épocas y que el Derecho primitivo es un fenómeno considerado por las circunstancias de tiempo y de lugar. Al decir que el Derecho es el conjunto de normas, aduce también que estas normas son impuestas por un tercero, el Estado, pero son creadas por las mismas personas, siendo el Estado quien garantiza el efecto coactivo de las normas. El Derecho para Kelsen no se basa en un sentido ético sino a enlazar un hecho con una consecuencia. Este principio responde al de imputación. Considera también que el Derecho es una técnica social porque aparece como un método que permite inducir al hombre a comportarse de una

manera determinada, de lo contrario, será sancionado. Para la Teoría Pura el Estado y el Derecho son la misma cosa, un orden coactivo de la conducta humana. La Teoría Pura del Derecho no reduce el concepto de Derecho subjetivo a Derecho objetivo mediante el procedimiento del deber jurídico. El deber jurídico es una derivación de norma jurídica, así el derecho subjetivo es deber jurídico y este es la referencia de la norma a un sujeto. Para abordar el segundo punto, que es el origen del Derecho y su relación con las demás ciencias, recurriremos a la primera separación. El Derecho se asemeja a principios de la naturaleza para describir el objeto del Derecho en sentido de que algo es o no es. Así, la primera relación surge con las ciencias de la naturaleza, ya que la naturaleza es un sistema de elementos relacionados a otros por el principio de causalidad, es decir, la ley natural conforme un hecho antecedente como causa, a un hecho consecuente como efecto. En el sentido de la ciencia jurídica que formula reglas de Derecho éstas corresponden al principio de imputación, es decir, enlaza un hecho antecedente con un hecho consecuente que debe ser. Es decir, las ciencias naturales se desplazan en el campo del ser a través de la causalidad, y la ciencia del derecho mediante la imputación en el campo del debe ser. La imputación es considerada para este autor como la relación existente entre acto coactivo y sanción.La segunda relación: Derecho y Sociología Jurídica. La sociología jurídica, sostiene Kelsen, estudia las relaciones que existen entre el Ordenamiento Jurídico y la vida social, en cambio el Derecho estudia las normas que constituyen un orden normativo. La sociología jurídica estudia el Derecho como fenómeno social, no se interesa por las normas que constituyen el Ordenamiento Jurídico sino por los actos por cuales estas normas son creadas, por sus causas y efectos en la conciencia de los hombres. En cambio, Kelsen en La Teoría Pura del Derecho estudia las normas en sentido especifico, no estudia el hecho sino en la medida en que está determinada por una norma jurídica. Kelsen hace la diferencia entre Derecho y moral, ya que ambos son órdenes normativos, además, rechaza que el Derecho debe ser moral. El orden moral es un

orden normativo pero, a diferencia del Derecho, no es un orden coactivo. Las normas jurídicas ordenan o establecen un cierto comportamiento al atribuir o imputar a la conducta contraria o hecho ilícito en acto coactivo como sanción, mientras que las normas morales estatuyen un determinado comportamiento sin imputar al comportamiento contrario una sanción, acto coactivo. Kelsen entiende que, siendo la justicia un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral, resulta extraño a la ciencia del Derecho, ya que no es pronunciada sobre la base de una norma jurídica. Al respecto, cabe señalar que Kelsen no admite juicios de valor sobre el Derecho por ello dice que la justicia es un “ideal irracional”. Kelsen en su teoría pura dice que el Derecho es una ciencia y como tal sólo quiere conocer su naturaleza y analizar su estructura, rechaza favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le permitan criticar un orden social. Kelsen se opone a la ciencia tradicional del Derecho que siempre tiene un carácter ideológico. Porque el autor intenta conocer la verdadera ciencia del Derecho mientras que la ideología encubre la realidad, sea transfigurándola para defenderla y conservarla, o desfigurándola para distribuirla y reemplazarla por otra. La Teoría Pura del Derecho se muestra indiferente a ambos conceptos. Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las normas jurídicas se aplican a los individuos ya sea obligándolos o autorizándolos a hacer algo. La Norma Jurídica como orden no es verdadera ni falsa, sino válida o no válida. Una norma jurídica es válida solo si existe, es decir si es positiva, si está en el mundo de la realidad, y para que ésta norma exista es necesario que haya sido creada por un acto. La Norma Jurídica, sostiene Kelsen, regula la conducta de los individuos, y su validez tiene carácter espacial y temporal. Y si una Norma Jurídica no prescribe que un acto este prohibido quiere decir que está jurídicamente permitido. Las Normas Jurídicas son creadas por individuos que poseen calidad de sujetos u órganos de un Ordenamiento Jurídico.

Kelsen dice que para una norma pertenezca al Derecho es necesario que ésta defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine ésta sanción. Dice que si la norma prescribe una conducta determinada sin que la conducta contraria sea condición de una sanción, es irrelevante para el Derecho, y éste no la reconoce como norma jurídica. Entonces, parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una Norma primaria, que es la que establece la relación entre hecho ilícito y sanción, y una Norma secundaria que es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La Norma primaria es la que lleva la nota de coacción y la Norma secundaria dirige la conducta que evita la sanción. El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma jurídica. Kelsen sostiene que el objeto del Derecho son las normas que son el instrumento utilizado por el jurista para describir al Derecho. Así como las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes causales para explicar los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los hombres con ayuda de las Normas Jurídicas. Aquí, hace una diferencia entre Norma Jurídica y regla de Derecho, precisando que las reglas de Derecho son las expresiones que usa un jurista o científico del Derecho, para describir a las normas. Siendo que, mientras que la Norma Jurídica es creada por actos jurídicos, las reglas de Derecho son formuladas por los mismos juristas que quieren describir al Derecho, pero no actúan como órgano o miembros de la comunidad jurídica que estudian. Además, las Normas Jurídicas imponen obligaciones y confieren derechos subjetivos, la regla de Derecho no puede tener un efecto, sólo puede ser verdadero o falso. La regla de Derecho es un acto de conocimiento, mientras que la Norma Jurídica es un acto de voluntad. La Regla de Derecho para el jurista, es un juicio hipotético y la Norma Jurídica se presenta bajo la forma de prescribir o autorizar una conducta determinada. Las Reglas de Derecho son juicios formulados por la ciencia jurídica y el objeto de esta ciencia está constituido por normas jurídicas. Tanto las reglas de derecho como las leyes naturales son juicios hipotéticos, aunque cumplen los principios diferentes.

Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una estructura en la cual se concentran contempladas diferentes normas jurídicas. Su jerarquía se debe a su grado de importancia sobre otra, es una visión de una pirámide. Estas normas pertenecen a un ordenamiento jurídico, cuando las normas inferiores encuentran en las superiores, su razón de validez se queda en las de mayor jerarquía perteneciendo todas a un orden normativo. La jerarquía de normas no es un cuerpo amontonado de éstas, sino que se encuentran en diferentes rangos, unas sobre otras, no todas con el mismo valor y están unidas por una relación de fundamentación.

Las normas se basan en una norma fundamental que es una hipótesis necesaria de todo estudio positivo del Derecho. Esta norma no esta puesta, sino “supuesta”. La norma fundamental, sostiene Kelsen, indica cómo se crea un orden al cual corresponde la conducta efectiva de los individuos a quienes rige; además nos dice que un orden normativo pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad. La validez de un ordenamiento jurídico depende de su eficacia. Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres niveles: en el más alto nivel esta la norma fundamental, un supuesto del que dependerá la validez de las demás normas jurídicas; en el segundo nivel están las normas generales; y por ultimo, debajo de ésta se encuentran las normas particulares. Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura jerárquica se divide, primero, la Constitución, que tiene la función de designar los órganos que están encargados de la creación de normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. La constitución tiene la facultad de prescribir o dictar leyes, también la prohibición de ciertas leyes, en cambio no hay ley que pueda derogar a la Constitución, y para modificarla o derogarla debe cumplirse requisitos especiales. Luego de la Constitución vienen las normas generales que determinan los órganos, procedimiento y también el contenido de las normas individuales que sean dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. La Constitución solo se ocupa de la creación de leyes, en cambio la legislación se ocupa de la creación y contenido de

las normas judiciales y administrativas. Las normas generales son consideradas como fuente de normas individuales. En el tercer y último nivel tenemos a las normas particulares, donde Kelsen aduce que una norma general solo adquiere un verdadero sentido después de haber sido individualizada. Se trata de establecer si en un caso concreto se está frente a un hecho ilícito definido por la norma general y de ser correcto aplica el acto de coacción prescrito también en la norma general. Por ultimo, Kelsen ubica al Derecho internacional dentro de la jerarquía de normas como un orden jurídico superior a los órdenes del Estado y que constituye junto a ellos una comunidad jurídica universal. Esta es pues, la expresión de la obra de Hans Kelsen, donde nos queda mas clara la idea del verdadero objeto de estudio de la Ciencia del Derecho, lo que es en sí, y no lo que tiene que ser. Aunque en concepto teórico la Teoría Pura de Kelsen hace un estudio del Derecho objetivo en algunos aspectos como se ha visto en clase se contradice ya que al crear un orden jerárquico piramidal para la fundamentación de las normas y poner como norma fundamental, una norma supuesta, esta entrando en el ámbito del Derecho natural.

Además centra el estudio del Derecho como el estudio de la norma dejando a un lado el hecho de que esta es solo una herramienta que el Derecho utiliza para desarrollar sus fines. Rescataría que el estudio del Derecho no se puede centrar en un estudio cerrado de esta ya que este proviene de los seres humanos, pues son estos los que lo crean y para crearlo utilizan diferentes áreas y ciencias como lo son la filosofía, sociología, etc, y en general todo lo que tenga que ver con la cultura. La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la autonomización del Derecho de la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización busca otorgar al derecho unidad y carácter científico, lo consagra como una disciplina positivista. Kelsen en la teoría pura, opone el positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el

derecho natural. En la obra se identifica la predominacia absoluta del derecho positivo como orden normativo y las constantes negaciones de supuestos dualismos como: el derecho natural/positivo, derecho público/privado, derecho/estado, etc. La obra extirpa del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica (metajurídica) creada mediante medios, procedimental y formalmente, establecidos como la ley y los actos administrativos. Los móviles de la teoría pura del derecho son: En primer lugar, la cientificación del estudio del derecho y la desideologización del derecho. Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarquía tiene su máxima representante en la Constitución; sin embargo, la Constitución tiene aún un sustento anterior conocido como Norma Fundante Básica. Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica, cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado. Establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma: “Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del derecho se convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho positivo’ “Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico.’ Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponían la idea de justicia como conformadora del derecho, pues ésta no era más que la imposición de un interés sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y que, a la postre, la justicia no era más que una ilusión. No admitía siquiera la comprobación negativa

de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no es posible saber lo que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente válido de lo justo se acercaría a lo válido jurídicamente. En su Teoría Pura del Derecho se afirma que "justo es sólo otro nombre para designar lo legal o lo legítimo". La conclusión sería que ninguna ley puede ser injusta, como ya afirmó Hobbes en su primera parte del Leviatán. (Hobbes, 1980) Parece increíble que esta aberración jurídica contraria al más mínimo sentido común fuese aceptada como dogma (incluso que hoy se acepte) por casi todos los partidarios del positivismo jurídico. Como honrosa excepción cabe mencionar al positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros que estas posiciones teóricas pueden acarrear; señaló que si no se puede saber lo que es justo, ante dicho vacío, alguien tendría inevitablemente que indicar qué es lo legal. Este último jurista llegó incluso a reconocer sin ambages que pueden existir leyes de contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al pensamiento iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo que justicia; esto es un antídoto fundamental. (Paulson, 2019) F. Hayek denuncia ya desde los Fundamentos de la Libertad que el liberalismo es lo opuesto al positivismo jurídico y que, con Kelsen a la cabeza, ha contribuido al debilitamiento del liberalismo para hacer frente al relativismo y al totalitarismo actuales. Nos alertó de las consecuencias políticas de la identificación entre existencia y validez de las normas jurídicas y de la coacción legal como medio para imponer normas (no ya abstractas y generales) con el fin de alcanzar objetivos particulares (decretos y leyes especiales). Por aquellos años es famosa la polémica que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt, el teórico más importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se granjeó el prestigio académico internacional, pues su postura fue merecedora de elogios por doquier debido a su garantismo constitucional y su defensa de la tolerancia frente al teórico teutón del Poder, al igual que Kelsen, muchos ideólogos socialdemócratas obtuvieron notoriedad por su oposición sincera y valiente contra el nazismo, pero se les daba licencia, por otro lado, para coartar la libertad de otros modos más suaves.

C. Scmitt en su obra Teoría de la Constitución (1928) defendía que toda ley, para ser válida, requiere en última instancia una previa decisión política tomada por un poder o autoridad política existente. La justificación de dicha autoridad política se basa en su misma existencia. Es más, la comunidad del pueblo, más que a las leyes, debe atenerse a las directrices del jefe supremo político (führer) que encarnaría y mejor interpretaría el espíritu de dicha comunidad. Ni que decir tiene que este decisionismo de pura voluntad política era una invitación al totalitarismo jurídico más desenfrenado. (Gimenez, 2016) Kelsen se opuso, como es lógico, a estos planteamientos. Pero para ello proponía como panacea su estricto y "muy científico" formalismo jurídico que serviría, según nuestro sesudo jurista, de límite o freno a cualquier arbitrio político (¡eso sí que era una ilusión!). Las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la llegada democrática al poder estatal alemán de las hordas nazis y los subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar entonces que las normas nazis fueron también actos jurídicamente correctos según los postulados de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico como cualquier norma de ordenamiento jurídico formal defendido por Kelsen. Se supo que el iuspositivismo exacerbado podía dar cobertura a fenómenos monstruosos como el nazismo o el estalinismo (al estatismo radical, en suma). Al cabo de los años, Kelsen tuvo finalmente que aceptar una excepción a su pureza con el "principio de efectividad" del Derecho, en virtud del cual éste existe porque, por una u otra razón, los hombres lo observan y, por tanto es "eficaz". Con esta contradicción o con esta inevitable "contaminación" de los aspectos sociológicos del Derecho, la autonomía lógica (la "pureza") de toda su teoría del Derecho kelseniana se viene abajo. Con ello se acababa con su ideal de Teoría Pura del Derecho.

BIBLIOGRAFÍA Gimenez, F. S. (2016). CARL SCHMITT, «TEÓRICO» DE LA CONSTITUCION DE WEIMAR. Revista Comillas. Hobbes, T. (1980). El Leviatan. Madrid: Editora Nacional. Paulson, S. L. (2019). La Filosofia del Derecho de Gustav Radbruch. Valencia: Marcial Pons.