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Eudeba U n iversidad de Buenos Aires

© Ed i tion de la Baconn iere, Neuchatel, Sui sse T í tu l o de la edición francesa: T h eóri e pure du droi t, Introduct ion a l a science du droi t Traducc ión : M o isés N ilve 1a edición : octubre de 1960 4 a edi ción , 9a re impresi ón: abril de 20 09 © 1960 Ed i tori al Universi tari a de Buenos Aires Soc i edad de E con om ía M ixta Av. R ivadav ia 1 5 7 1 / 7 3 (1 03 3) C iu d a d de Buenos Aires Te l.: 4 3 8 3 - 8 0 2 5 / Fax: 4 3 8 3 - 2 2 0 2 w w w . eudeba. com . ar

Im preso en la Argent ina H echo el depósi to que establece l a l ey 11. 723 N o se perm i te l a reproducci ón total o parci al de este li bro, ni su al macenami ento en un si stem a i nform áti co, ni su transmi si ón en cual qui er form a o por cualqui er m ed i o, electróni co, mecáni co, fotocopi as u otros m étodos, sin el permi so previo de l ed itor .

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Pró l ogo de l au tor a la edi c i ón fra n c e sa ................................................................................. 11 Prefac io de la ed ic ión a lem ana de 1934 .............................................................................. . 13

C a p ít u lo I E l d e r e c h o y l a n a t u r a le z a 1. ¿Q ué es una Teorí a “pura” del derecho? .......................................................................... 19 2. C i enc ias de la natura leza y ci enc ias soc i al es .................................................................. . 20 3. O b j eto de la C i en ci a del d e re c h o ...................................................................................... 31

C a p ít u l o II El

d e r e c h o y la m o r a l

1. E l derecho y la J u s t i c i a ......................................................................................................... . 45 2. C i enci a del derecho e i d e o l o g í a .......................................................................................... 50

C a p ít u l o III D

e f in ic ió n d e l d e r e c h o

1. E l pos it i v ism o j urí di co del si gl o X I X ................................................................................ 53 2. E l deber ser com o c a te g o r í a ................................................................................................ 54 3. E l derecho com o orden c o a c t i v o ....................................................................................... 56 4. N o r m a pri m ari a y norm a secundar i a ................................................................................ 60

C a p ít u l o IV L a o b l ig a c ió n

ju r íd ic a

1. o b li g a c i ó n j urí di ca y obli gac i ón m oral ........................................................................... 65 2. ¿Puede conceb i rse una ob li gac ión j ur íd i ca s in s a n c i ó n ? ............................................. . 66 3. o b li g a c i ó n e i m putac i ón ..................................................................................................... 6 7

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C a p ít u l o V E l h ech o

il íc it o

1. ¿Es el hecho ilíc ito la negac ión de l derecho? .................................................................. 73 2 . ¿Es el hecho ilíc ito la conducta de l ind iv iduo contra el cua l es d ir ig ida la sanc ión? ................................................................................................................ . 7 4

C a p ít u l o VI L a r e sp o n sa b il id a d

ju r íd ic a

1. R espon sab ilid ad ind iv idua l y responsab ilidad co lect iva ............................................. . 7 7 2 . R espon sab ilid ad y ob ligac ión ............................................................................................. 7 8

C a p ít u l o V II i

l

C ie n c i a

j

d e l d e r e c h o y so c io l o g ía u r íd ic a

i

l

.

1.. N e g a c ió nl de norm at vo de derecho .............................................................. 81 í jcarácter í i 2 L a soc o og a ur d ca ............................................................................................................ 8 2

C a p ít u l o V III l a l is m o e n la it ei o r í a d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n E l du . j i i 1.. D erech oi natura 87 l y derecho jposi t vo ................................................................................. j i 2. D erecho i ob et vo y derecho subjet vo .............................................................................. . 94 3. R educc ón de sub oí b e t v o .................................................. 99 j i derecho i i et vo al derecho l l 4 L a noc ón de p e r so n a ......................................................................................................... 102 5 C arácter ob et v sta y un versalista de a Teor a pura de d e re c h o .......................... 106 j

j

C a p ít u l o IX . l L a e s t r u c t u r a e r á r q u ic a d e l o r d e n u r í d ic o . j í i i i i . 1. ¿C uán do as norm as form l an un orden? ........................................................................... 111 2. U n orden ur d co es un l s stem a d nám j ícoi de norm i as l ............................................. . 112 3. La norm a fu n jd a m e n ita ...................................................................................................... 113 j í i i l 4 L a norm a fundam enta de un orden ur d co n a c o n a .............................................

114

5 L a estructura erárqu ca de un orden ur d co nac ona ............................................ 118

. . 1. 2.

C a p ít u l o X i .. L a in t e r p r e t a c ió n i i i l l i i l i .. Razón de ser y ob eto de ila n te rp rei tac ó ni .................................................................. ili .129 D eterm nac ón parc i a de ai norm a nfer or p o r a norm a s u p e r o r ...................... . .129 j

i

3 L a norm a es un m arco ab erto a var as pos b dades ................................................. 131

http://www.facebook.com/taller.hanskelsen Distribución Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com 4 Los m étodos de nterpretac ón ...................................................................................... 132

5 . ¿La interpretación es un acto de conoc im iento o de vol untad? ................................. 133 6. L a il usori a seguri dad j urí d i ca .......................................................................................... . 134 7. El prob l em a de las l a g u n a s ................................................................................................ 134

C a p ít u l o XI L os m odos

d e c r e a c ió n d e l d e r e c h o

1. Form aci ón del derecho y form a del E stado .................................................................. 141 2. Derecho púb li co y derecho pri vado .............................................................................. . 142 3 . Func i ón i deo l óg i ca de l dua lism o de l derecho púb lico y del derecho pri vado ............................................................................................................ 1143

C a p ít u l o X II El

d er ec h o y el

E sta d o

1. E l dua li sm o trad i ci ona l de derecho y E stado ............................................................... 149 2. Identi dad del derecho y del E s t a d o ................................................................................ 150

C a p ít u l o X III El

d e r e c h o in t e r n a c io n a l

1. L a estructura jerárqu i ca y la form a fundam enta l del derecho i nternaciona l ....... 159 2 . C arácter pr im it i vo del derecho i n te rn a c i o n a l .............................................................. 160 3 . A p licac ión m ed iata de l derecho internac ional a los i ndi v i duos ............................. . 161 4 . N o c i ó n de un orden j urí d i co u n i v e r sa l .......................................................................... 162 B ib liograf ía de l au tor .............................................................................................................. 175

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P r ól o g o A LA E D IC IÓ N

d el

a ut or

FR A N C E SA *

A l publ icarse en 1934, con el título de Reine Rechslehre, una exposi ci ón general de la Teor ía pura del derecho, pensé i nmedi atam ente que deberí a aparecer una traducción francesa ; pero diversas circunstancias, especialmente l a seg u n d a Guerra Mund ia l, m e lo i mpidieron. M ás de veinte años han transcurrido desde la aparición de la edición alemana. s e comprenderá fáci lmente que mi Teoría apenas podí a m antenerse intacta durante un perí odo tan largo. Las objeci ones que sel e han hecho, los traba jos que he emprendi do en el domi ni o del derecho internaci onal posi it vo y le examen de ciertos probl emas que atañen a l a fil osofí a del derecho, me han inci tado constantemente a repensar m i concepción del derecho y de la ciencia j urídica. M e he v i sto así i nstado a precisar diversos puntos que no estaban sufici entemente claros y que han dado l ugar a interpretaciones erróneas. H e abandonado tambi én una u otra de m is tesis cuando m e ha parecido que no debían mantenerse; pero no creo haber mod if icado m i teoría en n ingún punto esencial. L a presente obra no pod ía , pues , ser una s imp le traducc ión de la que pub liqué en 1934 . Se diferencia de aqué lla por muchos agregados y mod if icac iones. Por otra parte, he manteni do sin cambios el prefacio de la edición alemana. Expongo allí las condi ci ones científicas y pol íticas en las cuales se form ó l a Teorí a pura del derecho, i nmedi atamente después de l a Pri mera Guerra M undi al, y exami no las reacciones que ha susc itado. D esde este punto de vista, l a si tuaci ón apenas se ha m odi fi cado y esto me parece al tamente signifi cativo. D eb o señalar, sin embargo, que uno de los

* Para real izar esta traducci ón español a se ha preferi do l a edi ci ón francesa p o r tratarse de la más rec iente e laborac ión de la Teor ía pura de l derecho, tal com o l o expresa el au tor en este prefac i o (N. del E. ).

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P r ól o g o

d el a ut or

fines principales de la Teoría pura del derecho que ha l legado a ser aún más difícil de alcanzar es el de mantener l a cienci a j urí di ca separada de l a polí ti ca. L a Segunda Guerra M und ia l y los desqui ciamientos sociales que provocó han acentuado, efectivamente , la amenaza secular de una subordinac ión de la cienc ia a la po lítica. Grac ias a M. Henri Thevenaz m e ha si do posi bl e someter al públi co de habla francesa los elementos esenciales de la Teoría pura del derecho. D ebo expresarle aquí m i vivo reconocimiento. H ans Kelsen

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P r e f a c io D E LA E D I C I Ó N A L E M A N A D E 1 9 3 4

H ace casi un cuarto de sigl o que emprendí l a tarea de elaborar una teoría pura de l derecho, es decir, una teoría depurada de toda i deol ogí a polí it ca y de todo elemento de las ciencias de l a naturaleza, y consci ente de tener un obj eto regido por leyes que le son propi as. M i fi nali dad ha si do, desde el pri mer m om ento, elevar la teor ía de l derecho, que aparecí a expuesta esenci almente en trabaj os m ás o menos encub iertos de po lí ti ca j urí di ca, al rango de una verdadera cienci a que ocupara un l ugar al lado de las otras ciencias mora les. Se trataba de profundi zar las investi gaciones emprendi das para determinar l a naturaleza del derecho, abstracción hecha de sus diversos aspectos, y de orientarlas en toda l a m edi da posi ble haci a l a obj eti vi dad y la precisión, idea l de toda ciencia. H o y tengo a sat sfacc ón de com probar que no m e he quedado so o en este i i camino En todosl los países civilizados en todas las profesiones urídicas porl diferen. , , tes que sean unas de otras en los teóricos y los prácticos, y aun jen los representantes de otras cienc as mora es, he encontrado un eco alentador. u n grupo de ur stas i , os prob em as ha const tu do o que se denom jna i “m preocupados por os ml sm l i l i uno i lde sus m embros itrata dei escuela” que so amente lo es en e sentido de que cada l i aprender, de los otros sin renunciarl a su ind v dualidad propia Son tamb én muchos i i . los uristas que adoptan las tesis esenciales de a Teor a pura del derecho si n considej sus part darios y muchas veces sin nombrar l a cuando í i en forma rarse no a combaten i l l d recta y poco am stosa A ellos les quedo part cu armente agradec do dado que i l i , que m demuestran m e orique .os más fieles part dar osi y aun contra su vo untad j l i i l , i Teor a puede tener a guna utilidad í a Teor a pura del l derecho no. só o ha suscitado adhesiones e imitaciones tamL í ; bién ha dado lugar a una oposición cuyol apasionamiento cas sin ejemplo en la historia i de derecho, no es explicable de n nguna manera si cons, deramos objetivamente los l i i

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P r e f a c io

puntos en los cuales hay divergencias de enfoque. Al gunas de estas divergencias son producto de fa lsas i nterpretaci ones que m uy a m enudo no parecen ser com pl etamente involuntarias, y cuando l a oposi ci ón es real, ésta no podrá justificar la profunda an imos idad de m i s adversarios, dado que l a teoría que combaten estál ejos de ser enteramente nueva y de oponerse a todas las que la han precedido. Muchas de las ideas que la Teorí a pura ha desenvuelto ya se encuentran en germen en el posi tivi smo jur íd ico del sig lo X IX , del cual tambi én mi s adversarios son herederos. E n rigor de verdad, lo que los escandaliza no es tanto la circunstancia de que yo haya conducido la ciencia del derecho en una nueva dirección , sino el hecho de que la haya i nvitado a elegir una de las vías entre las cuales esa ciencia vacila permanentemente. El hecho de que m i teoría sea consecuente consigo mi sma los inqui eta más que su novedad, y esto permite suponer que razones más políticas que científicas, esencialmente fundadas en sentimientos, intervienen en la lucha contra la Teoría pura. ¿Es el derecho una ciencia de la natural eza o una cienci a moral ? Esta pregunta no tiene por qué acal orar los espíritus y l a di sti nci ón entre estas dos categorías de ciencias se ha operado casi si n resistencia. Ahora bien, se trata sol amente de facilitar un poco el desenvolvimiento de l a cienciaj urí di ca a la luz de los resultados obtenidos por l a fil osofí a de las cienci as, de tal m odo que el derecho dej e de ser un pari ente pobre de las otras di sci pli nas ci entíficas y no si ga el progreso del pensami ento con paso l ento y claudicante . E n reali dad, el confli cto no se pl antea en torno de l a ubi caci ón del derecho respecto de las otras ciencias y sobre las consecuenci as que ello trae aparej adas, sino alrededor de las relaciones entre el derecho y l a política. Mi s adversarios no admiten que estos dos dom i ni os estén netamente separados el uno del otro, dado que no quieren renunciar al hábito, bastante arraigado, de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho para j ustificar pretensiones políticas que tienen un carácter esenc ia lmente sub jet ivo , aun cuando de toda buena fe correspondan al i deal de una religión, de una nac ión o de una clase. É sta es la razón de la opos ic ión , yo d ir ía cas i del od io , que encuentra la Teoría i os . pura. Éstos son los móvi les del al ucha que se le ha entabl ado por todos los med í j i , i Es que aqu están en uego los intereses más vitales de la soc edad s n hablar de los intereses profesi onal es de l os j uri stas que — cosa m uy natural — no renunci an de buen grado a creer y hacer creer que su ciencia permi te encontrar l a sol ución “j usta” de los confli ctos de intereses en el seno de l a soci edad. D ad o que ellos conocen le derecho existente, tambi én se consideran l lamados a crear el derecho del porvenir, ,y en su deseo de influir en su formaci ón, pretenden tener en el terreno del a pol ítica un rango superior al de simples técnicos de las cuestiones sociales. E l princi pi o de l a separaci ón de la cienci a j urí di ca y de l a pol ítica, tal com o ha i í s do pl anteado por l a Teorí a pura, tiene natural mente consecuenci as polí it cas, as fueran solamente negativas. Tal princi pi o conduce a una autolimi tación de l a ciencia

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P r e f a c io

del derecho, que muchos consideran una renuncia. Por lo tanto, no debe sorprender que los adversarios de la Teor ía pura no estén di spuestos a reconocerla, y que no , vacilen en desnaturalizarla para poder combatirla mejor. A tal efecto sus argumentos más que dirigirse a l a m i sm a Teoría, se ori entan haci a la i magen deformada que cada uno de ellos se ha hecho de acuerdo con sus necesi dades, de tal m anera que sus argumentos se anu lan los unos a los otros y tornan casi superfl ua una refutación. Algunos declaran con desprecio que la Teoría pura no tiene n ingún valor, ya que se trataría de un vano j uego de conceptos desprovistos de s ign if icac ión . o t r o s se i i i subversivas, que signif carían i nqu etan ante sus tendenc as un peligro serio para e l E stado y su derecho , y dado que se m anti ene al margen de toda polí ti ca, se l e reprocha a menudo alejarse de la v ida y por tal razón carecer de todo valor científico. Tam b ién se pretende frecuentemente que no es capaz de mantener hasta e l f in sus pr inc ip ios de m étodo y que es só lo la expresión de una f ilosof ía po lít ica part icu lar. Pero, ¿cuál? Para los fascistas la Teoría pura se vi ncula con el liberalismo democrático. Para los demócratas liberales o los socialistas abre e l camino a l fascismo . Los comunistas la rechazan , puesto que sería una ideo log ía insp irada en e l estatismo capitalista , mientras que los part idari os del capi tali smo naci onali sta ven en ella l a expresión de un bolchev iqu ismo grosero o de un anarqu ismo dis imu lado . A los o jos de algunos su espíritu estaría emparentado con e l de la escolástica católica. o t r o s creen reconocer en ella las características de una teoría protestante del derecho y de l Estado . Pero tam b ién tiene adversarios que la condenan por su ate ísmo . E n una pa labra , no hay n inguna tendencia pol ítica de l a que no haya sido acusada l a Teoría pura del derecho. Ésta es la prueba — ella m ism a no pod ía darla mejor— de que ha sabido conservar su carácter de teoría “pura” . Los princ ip ios de su m étodo no podr ían ser seriamente cuestionados s i e l derecho debe ser el objeto de una disciplina que merezca el nombre de ciencia. Solamente podr ía preguntarse hasta dónde es pos ib le ap li carl os. Sobre este punto hay una diferenc ia m uy importante entre las ciencias sociales y las ciencias de la naturaleza . Si n duda estas ú ltimas tampoco han pod i do permanecer al abrigo de toda tentativa de presión política, como la historia lo demuestra claramente. ¿N o se sintió amenazada una potencia mund ia l por el anuncio de l a verdad sobre el curso de los astros? Pero si las ciencias de l a natural eza l ograron independi zarse de l a polí ti ca fue debi do a un interés soci al todaví a más im portante , el progreso de l a técni ca, que solamente la libertad de l a investi gación científica puede garantizar. Las ciencias sociales, en cambi o, carecen de esta ventaja, pues no se encuentran en condiciones de hacer progresar l a técnica social de manera tan directa y evidente como l a física y l a quí mi ca contribuyen al progreso de la mecánica aplicada o de l a terapéutica medicinal. Es sobre todo por su insuficiente desarrollo que las ciencias sociales no han encontrado todavía en al soc iedad e l apoyo que les perm i ta hacer abstracci ón com pl eta de las ideol ogí as sociales deseadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a conquistarlo. L a

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P r e f a c io

fa lta de este apoyo se nota especialmente en nuestra época, pues la guerra mundi al y sus consecuencias han sacudi do profundamente las bases de l a vi da social y agudizado al extremo las oposi ciones que se mani fiestan entre los Estados y en el interior de cada uno de ellos. E n un perí odo de equilibrio social el i deal de una ciencia objetiva del derecho y del E stado podr ía tener al guna posi bili dad de encontrar un asentimiento general, pero nada parece hoy en día más contrario al espíritu de la época que una teor ía del derecho que qui era sal vaguardar su “pureza”. C a d a poder polí ti co puede contar con los servicios de al guna de las otras teorías y hasta se llega a reclamar una cienc ia j urí d i ca fundada sobre l a polí ti ca y a rei vindi car para ella el tí tul o de cienc ia “pura”, convi rti endo así en vi rtud una acti tud que sol amente una extrema necesidad personal podría, en rigor, excusar. Si a pesar de ello me animo en semejante época a condensar los resultados de mis traba jos sobre el probl em a del derecho, es con l a esperanza de que el núm ero de aquel los que prefieren el espí ritu a l a fuerza sea m ucho más el evado de lo que en la actua li dad parece. Qui era l a j oven generaci ón, crecida en el tumul to, no renunciar enteramente a creer en una cienci a j urí di ca libre, de l a cual el porveni r — estoy convencido— recogerá los frutos. H ans Kelsen G inebra , m ayo de 1934

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C

a p í t ul o

I

E l d e re c h o y la n a tu r a le z a

*

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1. ¿Q

u é es u n a

T

eo r ía

“ p ur a ”

d el d er ec h o

?

L a Teorí a pura del derecho es una teoría del derecho posi ti vo, del derecho pos it ivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría general del derecho y no una interpretación de tal o cual orden juríd ico , nac ional o internacional. Qui ere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer úni ca y exclusivamente su objeto . Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo deber ía ser o cóm o deber ía formarse . E s una cienci a del derecho y no una polí ti ca jurídica. A l calificarse como teoría “pura” i ndi ca que entiende constituir una ciencia que tenga por único obj eto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. E l princi pi o fundamental de su método es, pues, eliminar del a ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. Parece que no podrí a ser de otra manera. Si n embargo, basta echar una oj eada sobre el desarrollo de la cienciaj urídica trad ic iona l en el curso de los sigl os X IX y X X para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal princ ip io metód ico . C on una fal ta total de senti do críticol a ciencia de l derecho se ha ocupado de l a psi col ogí a y l a bi ol ogí a, del a moral yl a teología. Puede decirse que hoy por hoy no hay domi ni o científico en el cual el j uri sta no se considere autor izado a penetrar. M ás aún, esti ma que su presti gi o científico sej erarqui za la tomar en préstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ru ina de la verdadera ciencia jur íd ica .

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C a p ít u l o I

2. C C

i e n c i a s d e la na t ur a l ez a y c i e n c i a s s o c i a l e s

a u sa l i d a d e

Im

.

p ut a ci ó n

a) L a n a t u r a l e z a y l a s o c i e d a d Por ser el derecho un fenómeno soci al, l a cienci a del derecho form a parte del grupo de cienci as que estudi an l a soci edad desde di sti ntos puntos de vi sta. Estas cienc ias dif ieren en su esenci a de las de l a natural eza, dado que l a soci edad es una real idad totalmente dist inta de la naturaleza . Por natural eza entendemos un orden o si stema de el ementos rel acionados los unos con los otros por un princi pi o particular: el de causalidad. Toda ley natural hace ap licac ión de este pri nci pi o. Así, l a ley según l a cual un metal se dilata cuando se l e ap lica el calor establece una relación de causa efecto entre el calor y la dilataci ón del metal. L a ciencia primiti va consideraba a la causalidad como una fuerza si tuada en el interior de las cosas , cuando no es más que un pri nc ipio de conocim iento . La soc i edad es un orden que regula l a conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante todo, como un fenómeno natural. u n a ciencia que estudiara la sociedad ap licando el princi pi o de causal idad sería una ciencia del a naturaleza, con el mi smo título que la física o la biología. Pero si nos acercamos más percibiremos que en nuestros ju ic ios sobre la conducta de los hombres apl icamos tambi én otro princi pi o, en todo diferente del pri nci pi o de causal idad. L a cienci a todavía no le ha dado un nombre un iversalmente adm itido. Tambi én debemos establecer, en primer término, que se hace aplicación de ese principio en l as ciencias cuyo objeto es la conducta humana. Sólo entonces estaremos en cond ici ones de oponer las ciencias sociales a las ciencias de la naturaleza y ver en la soc iedad un orden o un sistema diferente de l de la naturaleza.

b ) L a i m p u t a c i ó n e n el p e n s a m i e n t o j u r í d i c o Para describir su objeto, ya se trate del derecho en general o de un orden jurídico particular, tal como el derecho internac ional o el derecho nacional de un Estado , la ciencia jur íd ica formu la lo que llamamos reglas de derecho . En esta labor no recurre al princ ip io de causa lidad que interviene en las leyes naturales, sino a otro princ ip io . U n a regla de derecho afirma, por ejemplo : “Si un ind iv iduo ha cometido un crimen, debe ser cast igado” ; “Si no abona su deuda , debe sufrir una ejecución forzada dir igida contra sus bienes” , o de una manera más general: “S i se ha cometido un acto ilícito, debe ser ap licada una sanc ión” . A l igual que en l a ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natura l hay una relación de causa a efecto, la causalidad

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El

d e r e c h o y la n a t u r al e za

no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción; l a sanci ón no es el efecto del acto ilíci to. L a rel ación que existe entre los dos hechos resul ta de una norm a que prescri be o autori za una conducta determi nada. E sta norm a es le sentido que se da a uno o muchos actos que los hombres han cumpli do en el espacio y en el ti empo y a los que se denomi na costumbre, l ey, fallo j udi ci al o acto admi ni strativo. u n acto ilícito es seguido de una sanc ión porque una norma creada por un acto jur íd i co (en el sentido de acto creador de derecho) prescribe o autorizal a aplicación de una sanc i ón cuando se ha com eti do un acto ilí ci to. N o sucede lo mi sm o en la relación causal: el efecto no sigue a l a causa porque así esté prescrito o autorizado por una norma ; el efecto se produce independi entemente de toda norma creada por los hombres. Cuando dec imos que una norma es “creada” por un acto, nos servimos de una metáfora dest inada a expresar l a i dea de que este acto tiene un sentido normativo. A una norm a creada por un acto cump lido en e l espacio y en el t iempo la denom inamos positiva , y se distingue de todas las otras normas que no han sido creadas de esta manera, que no han sido “puestas” , sino solamente “supuestas” por un acto puramente intelectual. E l derecho y la mora l son órdenes pos it ivos en tanto y en cuanto sus normas han sido “puestas” o creadas por actos cumpl idos en el espacio y en el tiempo: costumbres segu idas por los m iembros de una com un idad , órdenes de un profeta , actos de un legislador, etcétera . u n a cienci a del derecho o una ética ci entífica sól o pueden tener por obj eto le derecho positivo o una moral positiva. Di chas disciplinas describen normas positivas que prescriben o autorizan una conducta determinada y afi rman que en tales condiciones tal individuo debe conducirse conforme a una norm a dada. l l T oda norm a es a expresión de un valor, de un valor m ora si se trata de una , j i norma moral de un valor urídico s se trata de una norma jurídica. Si comprobamos que la conducta de un i ndi vi duo corresponde o no a una norma posi tiva, emiti mos un ju ic i o de valor, pero tal j ui ci o no difiere esenci al mente de una veri fi caci ón de j i i li , l i ii , hecho (o u c o de rea dad) puesto que se re ac ona con una norm a pos t va y i l , l l med ante el a con e hecho que a ha creado. l , i , l , Por e contrario una norma que no ha s do “puesta” sino so amente “supuesta” no pertenece al domi ni o de l a reali dad. u n j ui ci o que veri fique si un hecho corresj i i ponde o no a una norma no positiva, es un u c o de valor esencialmente diferente de i una comprobac ón de hecho. i l l l j í i il i Para defin r a re ación que a norm a ur d ca establece entre el acto íc to y la ,l j í i l i sanción a ciencia ur d ca formu a una regla de derecho que establece que la sanc ón l il i . l l debe1seguir a acto íc to H em os dado a esta re ación e nom bre de Zurechnung y l l í l . . l . . 1. E n a em án se em p ea aqu e verbo sollen (N de a ed francesa )

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C a p ít u l o I

proponem os en francés el de imputation, puesto que la sanción es im putada al acto ilícito. Tamb ién decimos que un ind iv iduo es zurechnungsfahig (responsable) cuando una sanc ión puede ser d ir ig ida contra él, o unzurechnungsfahig (irresponsable) cuando una sanc ión no puede ser d ir ig ida contra él, por tratarse de un n iño o un a lienado. Im porta , pues, precisar que la relación entre un acto ilíc ito y una sanc ión supone que el autor del acto es responsable de su conducta. El mi smo acto, cometido por un ind iv iduo irresponsable , no es v inculado por e l orden jur íd ico a una sanción . La imputac ión , cons iderada como la relación específica existente entre el acto ilícito y la sanc ión, es así sobrentendi da en l a proposi c ión de que un ind iv iduo es o no es jur íd icamente responsab le de su conducta . La ca lificación jur íd ica del autor de un acto ilícito constituye uno de los elementos de la definición de este acto, y es a un acto ilícito así defin ido al que se im puta una sanc ión . L a i m putac ión2vi ncula, pues, dos conductas humanas: el acto il íci to y l a sanción. Es evidente que esta relación no tiene un carácter causal. El acto ilícito no es la causa de la sanci ón ni ésta es su efecto. L a ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causa l de las conductas humanas a las cuales se apl ican las normas jurídicas.

c) L a i m p u t a c i ó n en e l p e n s a m i e n t o p r i m i t i v o E l estudio de las sociedades primitivas permi te comprobar que éstas interpretan la natura leza con l a ayuda del pri nci pi o de i mputaci ón. Probabl emente extraña a la mentali dad del pri mi ti vo, l a i dea de l a causal idad, fundamento de las ciencias de la natura leza, apareci ó en un estadi o más avanzado de l a civilización. N o sería, por lo tanto , una idea innata, como se ha podi do suponer. Cuando el primiti vo interpreta los fenómenos que percibe por m edi o de sus senti dos, no recurre, según parece, la pr inc ipi o de causali dad, si no a las reglas apli cabl es a sus rel aciones con los otros m iembros del grupo soc ial de l cual forma parte. Recordemos ante todo un hecho fundam ental: cuando los hombres viven en i soc edad , la noc ión del bien y del ma l nace en su espíritu. As í llegan a pensar que en tales circunstancias los m iembros del grupo deben conducirse de una manera determinada , es dec ir , conforme a ciertas normas . Las primeras normas sociales han tenido verosí m il mente por f in im poner restricciones al inst into sexua l y a la v io lencia . E l incesto y el hom ic id io en el inter ior de l grupo son , s in duda , los crímenes más

2 . N o s referi remos más adel ante (ver pág. 104) a otra especi e de i m putaci ón cuando exam i nem os las condi ci ones p o r las cual es el acto de un i ndi vi duo puede ser i m pu tado a un a persona juríd ica .

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antiguos y la vendetta la primera sanci ón establecida por el orden social. E sta sanción está fundada sobre el pri nc i pi o soc ial m ás prim itivo , el de la retr ibuc ión , que se manifiesta tanto en lo que respecta a la pena como a la recompensa. Podemos formularlo así: “ Si un ind iv iduo actúa bien, debe ser recompensado , y si actúa mal , debe ser penado” . Entre la cond ic ión y la consecuenc ia , entre la acc ión buena o m a la y la recompensa o la pena , no hay una relación de causa efecto, sino una im putac ión , ya quel a recompensa o el casti go soni mputados al a acción al a cual deben “retribuir”. C u an d o el hom bre pri mi ti vo siente l a necesi dad de explicar los fenómenos naturales los considera como recompensas o penas según se produzcan a su favor o en su contra. u n aconteci mi ento ventaj oso es l a recompensa de una conducta buena, en tanto que un aconteci mi ento desfavorabl e es l a pena de una m al a acci ón. E sta interpretación de la naturaleza no es pues causal, sino normativa, dado que se funda sobre la norma soc ial de la retribución.

d) E l a ni m i s m o , i n te rp re ta c ió n so ci al de la n a tu rale z a Por ani m i smo se entiende l a convicción del hombre pri mi ti vo de que las cosas tienen un alma, que están ani madas. Espíri tus poderosos pero invisibles se esconden en ellas o detrás de ellas. E n definitiva, las cosas son personas y se comportan respecto de los hombres de l a m i sm a manera que los hombres entre sí, según el pri nci pi o de retribución, ba jo la forma de pena o de recompensa . Para el hombre primiti vo los espíritus indi can cuál es la conducta correcta, pues de ellos emana l a pena o l a recompensa. L a correspondencia entre la buena conducta l , l l , i y a recompensa entre la m a a acción y a pena es así establec da por seres sobrehui l manos y poderosos que dir gen a naturaleza. E l an im ism o es, por consigu iente , una interpretac ión de la natura leza a la vez personal, socia l y normativa , fundada sobre el princ ipio de imputac ión y no sobre el de causa lidad . Por eso la natura leza no tiene para el hom bre pr im it ivo la m ism a s ign if icac ión que para la cienc ia moderna . N o es conceb ida como un con junto de hechos relacionados por el principio de causa lidad, como un orden causal; ella es un l i , i l i i i i elemento de a soc edad un orden normat vo fundado sobre e pr nc p o de m pu. l i i l li l l i , l tación E hombre primit vo gnora e dua smo de a naturaleza y de a soc edad de l . l i orden causa y del orden normativo H a sido necesaria una arga evoluc ón para que l e hombre civilizado llegara a concebir estos dos métodos diferentes de relacionar los i i i i i hechos entre sí y para que h c era una d st nc ón entre el hom bre y los otros seres, entre las personas y las cosas. L a interpretación normativa se reserva hoy por hoy para í, las relaciones sociales de los hombres entre s en tanto que las relaciones entre las cosas l j . l l son e ob eto de una explicación causal L a ciencia moderna de a naturaleza es así e l i i l í i , i resu tado de una emanc pac ón de esp r tu hum ano que se ha desprend do del

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an im ism o y de su i nterpretaci ón soci al de l a natural eza. D uran te el perí odo del an im ism o el hom bre no conocí a otro orden que el normati vo de l a soci edad. Para arribar a la noci ón del a naturaleza concebi da como un orden causal ha sido necesario que se liberara del an im ismo descubriendo el pr inc ip io de causa lidad . E n otra obra3 hemos tratado de demostrar que el princ i pio de causa lidad ha em anado de l a norm a de l a retri buci ón que establece una rel ación entre l a buena conducta y la recompensa , entre la mal a acción y l a pena. Ahora bi en, esta relación está fundada sobre e l pr inc ip io de imputac ión, de tal suerte que l a noci ón de causali ser aí en ú tl m i o análisis e lresu ltado de una transformac ión de l a noci ón de dad . imputación L a aparición de esta transformación debe ser buscada en las teorías de los pr imeros fil ósofos de l a Greci a antigua. E n este senti do, resul ta signifi cativo que la causa haya s ido desi gnada en griego por l a pal abra aitía, que pri mi ti vamente significaba culpabilidad. Se consideraba, pues, que la causa es responsable del efecto y que éste es im putado a la causa como la pena es im putada al crimen . u n a de las primeras formu laciones del pri nci pi o de causal idad se encuentra en e l célebre pasa je de Heráclito : “E l so l no traspasará los límites que le están prescritos ; en caso contrario las Erinnias, servidoras de la justic ia, lo perseguirán”4. L a ley natura l así form u lada esta aún m uy próx im a a una norm a jur íd ica que dijera : “ S i el so l se desvía del cam ino señalado , debe ser sanc ionado” . Pero el m om ento decisivo, en el pasaje de una interpretación normati va a una explicación causal de l a naturaleza, se produce cuando el hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las cosas son independientes de toda vol untad divina o hum ana y que, de esta manera, se di sti nguen de las relaciones entre los hombres por ser éstas reguladas por las normas. H a si do necesari a una l arga evoluci ón para que el pri nci pi o de causali dad se liberara compl etamente del princi pi o de imputaci ón y de todo rastro de razonamiento animista. Así, estaba todavía muy extendida a principios de este siglo la idea de que hay una neces idad abso luta en l a relación de causa a efecto. Se trata ci ertamente de un residuo de la concepción ani mista según l a cual el efecto está l igado al a causa por una vo luntad abso luta , una autor idad todopoderosa .

3. Vergeltung undKausalitat , La Haya , 1940 ; traducc ión inglesa : Society an d N a tu re (Ch i cago , 1943) , traducc ión españo la : Sociedad y N aturaleza (Buenos A ires, 1945 .) Ver tamb ién nuestro artícu lo “ Causa lity and im putat ion” en la revista Ethics, vo l. 61 , 1950 , p . 1-11 . [Tamb ién : “ La apar ic ión de la ley de causa lidad a part ir de l pr inc ip io de retr ibuc ión” , en L a idea del derecho naturaly otros ensayos , Buenos Aires, 1946 , págs . 53-112 . (N . de l T.)]. 4 . Fragm ento 29: eli os o u k uperzetai metra, ei de me. E ri nues mi n ezeuresousi n .

Di kes epil ouroi

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e) C i e n c i a s c a u s a l e s y c i e n c i a s n o r m a t i v a s E l pri nci pi o de causali dad ha si do tambi én apli cado a las conductas humanas consideradas como hechos pertenecientes al orden causal de l a naturaleza; de aquí l a const ituc ión de ciencias causales com o l a psi col ogí a, l a etnol ogí a, l a hi stori a o l a soc i ol ogí a, que buscan explicar las conductas humanas estableci endo relaciones de causa a efecto entre ellas. N o examinaremos aquí en qué medi da pueden alcanzar su fin . Si bi en por su obj eto pertenecen al grupo de ciencias soci al es, son ciencias causales, de l a mi sm a especie que la física, l a bi ol ogí a o l a fi siología, de las cuales sólo se diferenci an por el grado m enos el evado de preci si ón que han podi do alcanzar hasta ahora. o t r a s ciencias soci ales no apl ican el pri nci pi o de causali dad si no el de imputación . Estudi an las conductas humanas, no como se desarrollan efectivamente en el orden causal de l a natural eza, si no en rel ación con las normas que prescriben cómo deben desarrollarse. Son , pues, ciencias normativas, entre las cuales encontram os la ética y la ciencia del derecho. Q ue una cienci a sea cal ifi cada de normati va no si gni fi ca que tenga por obj eto prescribir una conducta determinada ni dictar normas aplicables a l a conducta de los ind iv iduos . Su papel es sol amente describi r las normas y las relaciones soci ales que ellas establecen. E l sabio que las estudia no es una autori dad social; sol amente busca comprender los hechos y no dirigir la soc iedad . Para una ciencia normativa una soc iedad es un orden normativo (moral, religioj so o uríd ico) constitu ido por un con junto de normas. U n individuo está sometido a un orden normativo en la medi da en que su conducta está regulada por las normas de tal orden . u n orden normat ivo es eficaz cuando , de una manera general, los individuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas . S i en un orden realmente eficaz una condición determinada en una norma se realiza , es probab le que la consecuencia prescrita en la m ism a norma se realice igualmente. Sería difícil, sin embargo, admit ir que una propos ic ión de este género pueda tener e l carácter de una verdadera l natura l,comparab el a al de al d ilatac ón i de los meta es l ba oj el efecto de lcalor. ey , i Nosotros no tenemos, por otra parte por qué pronunc arnos aqu í sobre este punto , dado que las ciencias soc iales normativas no se interesan por las relaciones causales que pueden existir entre los fenómenos sociales.

f ) L e y e s c a u s a l e s y l e y e s n o r m a t iv a s T anto el princ ipi o de causa lidad como el de im putac ión se presentan ba jo la form a de ju ic ios h ipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuenc ia . Pero la natura leza de esta re lación no es la m ism a en los dos casos . Ind iquem os ante todo la fórmu la del princ ipio de causa lidad : “ S i la cond ic ión A se

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realiza, l a consecuenci a B se produci rá” o para tomar un ej empl o concreto: “ Si un m etal es cal entado se dil atará”. El pri nci pi o de i m putaci ón se form ul a de m odo í diferente: “Si la condi ci ón A se realiza, l a consecuenci a B debe produci rse”. H e aqu algunos ejemplos extraídos del dom i ni o de las l eyes morales, religiosas o j urídicas: “Si alguien os presta un servicio debéis agradecérselo”; “si alguien da su vi da por l a patria, su memor ia debe ser honrada” ; “aquel que comete un pecado debe hacer penitencia”; “e l ladrón debe ser encarcelado” . E n el pr inc ip io de causa lidad la cond ic ión es una causa y la consecuenc ia su efecto. Además , no interviene n ingún acto humano n i sobrehumano . E n el pr inc ip io de im putac ión, por el contrario, la relación entre la cond ic ión y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos. Por otra parte, cada causa concreta es s imu ltáneamente efecto de otra causa y cada efecto la causa de otro efecto. Hay , pues, por definición, cadenas infinitas de causas y efectos y cada acontecimiento es e l punto de intersección de un número i nfi ni to de cadenas causales. o t r o proceso totalmente distinto acontece en el caso de la i mputaci ón. L a condición a la cual se i m puta una consecuenci a moral, religiosa o j urídica, no es necesariamente una consecuenc ia i mputab le a una condi ci ón. Si las cadenas de la causal idad tienen un número i nfini to de eslabones, las de l a i mputaci ón no tienen más que dos . E l acto bueno al cual se i m puta l a grati tud, el pecado al cual se i m puta la penitencia, el robo al cual se i m puta el encarcelamiento, todas estas condi ciones a las cuales es imputada una consecuencia moral, religiosa o jurídica, son el punto final de la imputación . Por el contrar io , la causa lidad no conoce punto fina l. L a idea de una causa primera , aná loga al punto f inal de la i mputaci ón, es i ncompati bl e con l a noci ón de causa lidad, al menos tal como la físi ca clásica l a concibe. Se trata de un resi duo de l a época en que el princi pi o de causal idad todavía no se habí a liberado compl etamente del princ ipio de imputac ión .

g) C a u s a li d a d e im p u ta c ió n La diferencia fundamenta l entre la causa lidad y la imputac ión consiste, pues, en que la imputac ión tiene un punto final, mientras que l a causalidad no lo tiene. Di cho en otros términos, la naturaleza pertenece al domi ni o de l a necesidad, en tanto que la soc iedad al de la libertad. Considerado como un elemento de l a naturaleza, el hom bre no es libre, pues su conducta está determinada por las leyes causales. E n cambio , cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley mora l, religiosa o jur íd ica , ya se trate de una buena acción , de un pecado o de un crimen , se im puta a este acto la consecuenc ia (recompensa , pen itenc ia o pena) determ inada por la ley examinada , pero el acto m i sm o no es i m putado a otra cosa o a otra persona.

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S in dudar decimos en el lenguaje corriente que una buena acción, un pecado o un crimen son imputados a su autor, pero esto significa simplemente que el autor de l a buena acción debe ser recompensado, que el pecador debe hacer penitencia y que el criminal debe ser castigado . L a buena acción, el pecado o el crimen no pueden ser separados de su autor para serle im putados . Determ inar quién ha ejecutado tal buena acción, quién ha comet ido tal pecado o tal crimen no es un prob lem a de i m putaci ón: es una cuestión de hecho. E l verdadero probl em a que l a i m putaci ón debe resolver es el de determinar qu ién es responsab le de una buena acción, un pecado o un crimen; en otros términos, quién debe ser recompensado; hacer penitencia o ser penado. L a recompensa, la peni tenc ia o l a pena son l a consecuenci a de una condi ci ón específica, al a cual ellas son imputadas . Esta imputac ión no puede, en verdad, hacer abstracción del autor de la buena acción, del pecado o del crimen , puesto que él es quien debe ser recompensado , hacer penitencia o ser sancionado. Pero, lo que es decisivo, a l a inversa de lo que sucede en la causalidad , es la circunstancia de que l a i mputaci ón encuentra su punto f i nal en una conducta hum ana, para l a cual l a norm a moral, reli gi osa o j urí di ca establece la cond ic ión de una consecuenc ia específica.

h ) I m p u t a c i ó n y lib e r ta d L o expuesto nos lleva a considerar el problema de la libertad atr ibu ida al hom bre en su calidad de m iem bro de una soc iedad , de persona som etida a un orden moral, religioso o jurídico . Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al princ ipio de causa lidad , ya que ésta ha sido conceb ida — en su or igen al menos— como necesidad absoluta. Se suele decir que el hombre, o que su voluntad, es libre, puesto que su conducta no está somet ida a las leyes causales y en consecuencia, por deducc ión , que puede ser hecho responsab le de sus actos, que puede ser recompensado , hacer penitencia o ser sanc ionado . L a libertad sería así la cond ic ión m ism a de la imputac ión moral , religiosa o jurídica. S in embargo , lo contrar io es lo verdadero . E l hom bre no es libre sino en la m ed i da en que su conducta, a pesar de las leyes causal es que l a determi nan, se convierte en el punto fi nal de una i mputaci ón; es decir, l a condi ci ón de una consecuencia específica (recompensa , penitencia o pena). A menudo se ha querido salvar el libre albedrío tratando de probar que la voluntad hum ana no está sometida al pri nci pi o de causal idad, pero tales esfuerzos han sido siempre vanos. Se ha pretendido, por ej empl o, que cada hombre hace en sí mi smo la experiencia del libre albedrío. Pero esta experiencia no es más que una ilusi ón. N o es menos erróneo afirmar l a imposi bilidad l ógica de someter la vol untad al pri nci pi o de causa lidad , en razón de que e lla form ar ía parte de l yo, y que el yo, su j eto del

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conoci mi ento, escaparía a todo conocimiento, incluyendo el conocimiento causal. En los hechos, l a voluntad es un fenómeno psicológico que cada uno puede observar en su propi a experiencia y en l a de los otros recurriendo al pri nci pi o de causal idad. Ahora bien, la afirmación de que existe el libre albedrío sol amente puede tener un sentido is se la relaciona con la voluntad concebida como un fenómeno objetivo, referido al yo en tanto que objeto (y no sujeto) del conocimiento. Por el contrario, es bien evidente que el yo suj eto del conoci mi ento escapa como tal al conoci mi ento causal, dado que no puede ser simultáneamente su jeto y objeto del conocimiento. Los fís icos m odernos pretenden que ciertos fenómenos — por e jemp lo , la rel f exión de un e lectrón part icu lar produc ida por el im pacto contra un cristal— no están som et idos al pri nci pi o de causali dad. A dm i tam os que su i nterpretaci ón sea exacta. D e aqu í no cabe deducir, sin embargo , que la voluntad del hombre puede ser tamb ién sustra ída al pr inc ip io de causa lidad . Los dos casos no tienen nada en com ún . E n los hechos , la af irmac ión de que el libre a lbedrío existe no vale para el dom in io de la rea lidad natura l s ino para e l de la validez de un orden normat ivo (moral, religioso o jurídico) . D icha afirmación no tiene e l sentido puramente negativo de que l a vo luntad de l hom bre no está som eti da al pri nci pi o de causali dad. Expresa la idea pos it iva de que el hombre es el punto f ina l de una imputac ión . Si la conducta de los hombres debiera ser sustraída a las leyes causales para poder ser som et ida al pr inc ip io de im putac ión , la causalidad , en el sentido de neces idad abso luta , sería natura lmente incompat ib le con la libertad , y un ab ismo infranqueable separaría a los partidarios del determini smo y a los del libre albedrío. E n cambio, no hay contradicción entre ambos si la libertad de la voluntad hum ana es entendida en el sentido que le hemos dado . N ada impide , en efecto, aplicar a la conducta de los hombres dos esquemas de interpretación diferentes. Para las leyes causa les las conductas hum anas form an parte de l dom in io de la naturaleza; se encuentran enteramente determ inadas por causas de las cuales son efectos . C o m o no puede escapar a la natura leza y a sus leyes, el hombre no goza de n i nguna libertad . Pero las m ismas conductas pueden también ser interpretadas a la luz de normas sociales, ya se trate de leyes morales, religiosas o urídicas, j sin que haya que renunciar por eso al determinismo . N o correspondería ex ig ir , seriamente, que un crimina l no fuera sanc ionado o que un héroe no fuera recompensado , en razón de que el crimen de uno o el acto hero ico de l otro só lo son e l efecto de ciertas causas . Inversamente, l a im putac ión de una pena a un crimen o de una recompensa a un acto heroico no excluye la idea de una determinac ión causal de las conductas humanas , puesto que el régimen m ism o de las penas y las recompensas ha s ido institu ido con la idea de que el temor de la pena o el deseo de la recompensa puedan tener e l efecto de induci r a los hombres a no cometer crímenes o a cumpl ir actos heroicos. Por cons iguiente , s i el hombre es libre en la m ed ida en que puede ser e l punto fina l de una im putac ión , esta libertad , que le es atr ibu ida en el orden soc ial, no es

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incompat ibl e con l a causali dad a l a cual está som eti do en el orden del a naturaleza. Adem ás, el pri nci pi o de i m putaci ón utili zado por las normas moral es, rel igi osas y jurídicas para regular la conducta de los hombres presupone por sí mi smo el determin ismo de las leyes causales. Ésta es la so lución puramente raciona l y no metafísica que damos al prob lema de la libertad y con l a cual m ostram os que no hay un verdadero confli cto entre la necesidad y la libertad. Allí donde se oponí an dos filosofías pretendidamente inconciliables (la filosofía racionalista y empírica del determin ismo y l a fi losofía metafísica de la l ibertad) vemos dos m étodos paral el os de conoci mi ento, fundados sobre l a causa lidad y la imputac ión , respectivamente , pero ambos racionalistas y empíricos.

i) A p l i c a ci ó n d e l as n o r m a s s o c i al e s a h e c h o s aj e n o s a la c o n d u c ta h u m an a E n su senti do ori gi nari o el pri nci pi o de i m p u taci ó n establ ece una rel aci ón entre dos actos que emanan sea de dos i ndi vi duos di ferentes (el que ha reali zado una buena acc ión y el que lo recompensa; el que ha com eti do un cri men y el que ol cast iga) , sea de uno so lo (el que debe hacer peni tenci a, que es el mi sm o que ha comet ido un pecado). E n ambos casos el acto prescrito está condi ci onado por otro acto . S in em bargo , tam bi én encontram os norm as soci al es en l as cual es el acto prescr ito está condi ci onado parci al o total mente por hechos aj enos al a conducta hum ana . As í, se prevén penas d iferentes para el h om i ci di o y para l a tentati va de hom ic id io , pero l a conducta del cul pabl e puede ser l a mi sm a en los dos casos. L a diferenc ia en l a pena resul ta entonces de un hecho exterior: l a muerte ol a supervivenc i a del i ndi vi duo que debi ó ser m uerto, hecho éste que es un fenóm eno fi si ol co i y no un e lemento de la conducta de l cu l pabl e. L o mi sm o sucede cuando óg hay ob ligac ión de reparar un daño m ater ia l: ese daño es un hecho exteri or a l a conducta de l que lo ha causado . E n estos dos ej empl os el acto prescrito por l a norma está condi ci onado a l a vez por una conducta humana y por un hecho exterior a esta conducta. Algunas normas van más allá y hacen abstracción de toda conducta humana. u n a religión primiti va puede , por e jempl o, prescribir l a i nmol aci ón de un ser humano a los dioses cuando una ep idem ia se extiende por el país. Ahora bi en, una epi demi a no tiene, en m odo a lguno , e l carácter de conducta humana . Destaquem os, por último, que la sanc ión prescrita por una norma juríd ica está cond ic ionada por un acto ilícito, pero que ella puede alcanzar a un ind iv iduo distinto al autor de l acto . N in gú n e lemento de la conducta de aqué l contra quien la sanc i ón está d ir ig ida f igura , por lo tanto , entre las cond ic iones de esta sanc ión . E l ind vi iduo en cuestión es so amente l responsab el de la conducta de otro y como tal es

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el objeto de l a sanci ón, sin haber si do el autor del acto ilícito al cual dicha sanci ón es imputada .

j) N o r m a s c a te g ó r ic a s C om o acabamos de ver, l a i mputaci ón no relaciona sol amente un acto prescrito o autorizado con una conducta que es su condi ci ón. Puede tambi én relacionarlo con un hecho de otra natural eza. Se trata por lo tanto de una extensi ón del senti do ori gi nari o de i m putaci ón; pues l a conducta prescri ta puede ser im putada a no i m porta qué condi ci ón que se realice en el dom in io de la naturaleza. ¿Es posible ir aún más lejos y admitir la existencia de normas sociales que prescriban una conducta determinada sin condi ci ón o, l o que es lo mi smo, en toda circunstancia? ¿Sería tal el caso de normas que prescriben una omi si ón: “no menti rás”, “no matarás” , “no cometerás adulterio” ? Si estas normas tuvieran verdaderamente el carácter de normas categóricas, sería i mposi bl e descubrir en ellas una relación entre una cond ic ión y una consecuenc ia y el pr inc ip io de im putac ión no se aplicaría. Es evidente que una acción determinada no puede ser prescrita sin condiciones, dado que una acción no puede desarrollarse sino en determinadas condiciones. Pero lo m i sm o sucede en el caso de que las normas prescriban una omi si ón: no se puede mentir, matar o cometer adul teri o, no i m porta dónde ni cómo. Las normas que prohíben l a mentira, el homi ci di o o el adulterio no pueden ser violadas u observadas sino en ciertas condiciones determinadas. Si se admitiera que establecen obligaciones categóricas , podrí a observárselas durmi endo y el sueño sería el estado ideal desde le punto de vi sta moral. L a om i si ón de un acto está condi ci onada por el conj unto de circunstancias en las cuales este acto puede ser cumpli do. Además toda prohi bici ón está acompañada de algunas reservas. Aun las normas más fundamentales, tales como la prohi bici ón de mentir, matar o robar, traen aparejadas reservas importantes, ya que hay circunstancias en las cuales está permi ti do mentir, matar o robar. Podemos afirmar, pues, que toda norm a soc ia l, suya sea que prescr iba una acción, ya una omisi ón, es aplicable solamente en condiciones determinadas. Establece siempre una rel ación entre una condi ci ón y una consecuenci a y prescri be que la consecuenc ia debe seguir a la condici ón. Tal es el enunci ado del pri nci pi o de i m putac ión , que en l a esfera de l o soci al es el equivalente del pri nci pi o de causali dad ap licab le a la esfera de la naturaleza .

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El

3. O

b jet o

de la

C

d e r e c h o y la n a t u r al e za

ien c ia

d el d er ec ho

D espués de haber estableci do que l a cienci a del derecho es una ciencia normai t va y no una cienci a de l a natural eza, vamos a tratar de defini r cuál es su obj eto parti cul ar. D estaquem os, ante todo, que l a ci enci a estudi a el derecho en sus dos aspectos: estático y dinám ico, ya que el mi smo puede ser considerado bien en estado de reposo, como un sistema establecido, o bien en su movi mi ento en la serie de actos por los cuales es creado y luego apl icado. D esde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un si stem a de normas que regul an l a conducta recí proca de los hombres. E s el senti do parti cul ar que acom paña a los actos por l os cual es son creadas las normas jur íd icas . Para expresar este sent ido part icu lar dec i mos que las normas j urí di cas se ap lican a los i ndi vi duos, que ellas l os obli gan o los autori zan a hacer ciertos actos; hab lamos tamb ién de su validez .

a) V a li d e z d e u n a n o r m a L a validez de una norm a posi ti va no es otra cosa que el m odo parti cul ar de su existencia. U n a norma positiva existe cuando es válida, pero se trata de una existencia especia l, diferente de l a de los hechos natural es, aunque l a norm a se encuentre en estrecha relación con tales hechos. Para que una norma posi tiva exista es preciso que haya si do creada por un acto, a saber, por un hecho natural que transcurra en le espac io y en el ti empo. Por otra parte, una norm a regul a l a conducta de los i ndi vi duos ; se aplica, pues, a hechos que tambi én transcurren en el espacio y en el tiempo. C ada norma debe determinar en qué l ugar y en qué momento debe realizarsel a conducta que prescribe, de tal m anera que su validez tiene un carácter a l a vez espac ia l y temporal. C u an d o una norm a es váli da sól o para un l ugar y un ti empo determ inados, no se apl ica sino a los hechos que transcurren en ese ti empo y en ese lugar. Su validez espacial y temporal es limitada. Por el contrario, cuando una norma es váli da siempre y en todas partes, se apl ica a los hechos cual esqui era sean el l ugar y el tiempo en que se produzcan. Su validez es ili mi tada, pero ello no si gnifi ca que sea i i ndepend ente de lespac io y del t iempo , pues los hechos a los cua les l a norm a se ap lica transcurren siempre en un lugar y en un t iempo determinados . u n a norm a no tiene so lamente una validez espac ia l y una va lidez temporal. i T ene tamb ién una validez materi al, si se consi deran los hechos parti cul ares, las diversas conductas a las cuales se aplica, sean del orden religioso, económi co o político. Ti ene, por úl timo, una validez personal, referida a los i ndi vi duos cuya conducta regula. Estas dos clases de validez, material y personal, son ili mi tadas cuando la

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norma puede aplicarse a cualquier hecho que sea o a la humani dad entera. Tal el caso de la Con sti tuci ón de un Estado federal cuando di stri buye el ám bi to materi al de validez de las normas jurídicas entre el Estado central y los diversos Estados federados o cuando una norma mora l se refiere , en pr inc ip io , a todos los seres humanos . Ex iste todav í a otra relación entre la validez de una norm a y los hechos a los cuales se aplica. Veremos más adel ante que una norma cesa de ser váli da cuando los ind iv iduos cuya conducta regu la no la observan en una m edi da sufi ci ente5. La eficacia de una norma es, pues , una cond ic ión de su validez .

b) E l a c to y su s ig n ifi c a c i ó n Si toda norma supone un acto por el cual ha si do creada y hechos a los cuales se aplica, no se la puede identificar, sin embargo, ni con ese acto ni con estos hechos. Es prec iso tamb ién di sti ngui r lo más cl aramente posi bl e l a norm a del acto que l a ha creado . Esta labor, por otra parte, no presenta di ficul tad al guna para el j urista, acostumbrado como está a ver dos cosas diferentes en el procedimiento legislativo y en l a ley que es su resu ltado . Si analizamos uno cual qui era de los hechos denomi nados j urí di cos (resolución parlamentaria , acto admin istrativo, sentencia judi ci al, contrato o delito), se pueden d ist ingu ir dos elementos: por una parte un acto, percepti bl e por l os senti dos, que acaece en el espacio y en el tiempo, un acontecimiento exterior que consiste frecuentemente en una conducta hum ana; por otra parte un senti do, una si gni fi caci ón específica, de al guna manera inherente a este acto o a este acontecimiento. u n grupo de hombres se reúnen en una sala, pronunci an discursos, al gunos se levantan, otros permanecen sentados: estos acontecimientos exteriores significan que una ley ha sido votada . u n hombre vestido de toga se dirige desde un estrado a otro hombre que se encuentra frente a él: este hecho s ign if ica que ha s ido pronunc iada una sentenc ia . u n comerciante envía una carta a otro comerciante, quien se l a contesta: esto significa que han celebrado un contrato. U n hombre actúa y provoca la muerte de otro: esto constituye j uríd icamente un hom ici dio o la ejecución de una condena de muerte. E l acto es un fenómeno exterior. Su si gnifi caci ón por el contrario no es perceptible por la vista o por el oí do del mi smo m odo en que se perciben las propiedades de un ob jeto , su color, dureza o peso. Si n duda, en l a m edi da en que el acto se expresa por las pal abras del l enguaj e oral o escrito puede, por sí mi sm o, enunci ar su propi a s ign ificaci ón. É sta es una de las parti cul ari dades de los hechos estudi ados por las cienc ias soc ia les y espec ia lmente por la cienc ia del derecho. u n a p lanta no puede

5 . Ver p. 115 .

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com un icar nada sobre sí m i sm a al botáni co que l a examina: no trata de dar de sí m i sm a una i nterpretaci ón ci entífica. u n acto soci al, por el contrario, puede m uy bien pronunci arse sobre su propi a signifi caci ón, dado que su autor l e atribuye cierto sent ido , que se expresa de una manera o de otra y que es comprendi do por aquéllos a los cuales se dirige. Los mi embros de un parl amento pueden declarar su voluntad de votar una ley y dos comerciantes la de concluir un contrato. L a ciencia del derecho se encuentra así m uy a menudo, en presencia de una interpretación que es sumi ni strada por los m i smos hechos y que se anti ci pa a l a que deberá establecer un examen científico. Por ello es i ndispensab le d ist ingu ir entre el sentido subjetivo y el sentido ob jet ivo de un acto . Estos dos senti dos pueden, pero no tienen necesari amente que coincidir. E l acto que d io celebridad al supuesto capitán de Kopeni ck6fue, en l a idea de su autor, una orden admini strati va, pero obj eti vamente sól o fue un delito. u n a soc iedad secreta condena a muerte a un indi vi duo por considerarlo traidor al a patri a y ordena a una persona de su confianza ejecutar l a sentencia; esto que subjetivamente es la e jecuc ión de una condena de muerte, desde el punto de vi sta del derecho ob jet ivo es un crimen, a pesar de que los hechos mi sm os en nada se di sti ngan de la e jecuc ión de una sentenc ia de muerte . Cons iderado en su aspecto exterior, un hecho es siempre un fenómeno que se desenvue lve en el espac io y en el t iempo , y es percept ib le por los sent idos , pero cuando se trata de un hecho creador de una norma , su s ign if icac ión ob jet iva no es perceptible por los sentidos ; dicha significación es e l resultado de una interpretación, , i es decir de una operac ón intelectual. E n muchos casos esta interpretación objetiva i l i j i . i debe hacer abstracc ón de sent do sub et vo dado al hecho C u an d o un ag tador lí i i i i i l i , po t co nc ta a matar a un compatr ota que cons dera com o enemigo de a nac ón i l li i . l , no estamos en presenc a de una norm a m ora mente ob gator a Por e contrario l l i encontramos esa norm a en a pa abra de Cr sto que nos exhorta a amar a nuestros enem igos. Se trata aquí de una norm a posi ti va, dado que ha si do estableci da, de acuerdo con el Evange lio , en el Sermón de la M ontañ a , o sea por un acto que ha i l i . i suced do en una época y en un ugar determ nados Pero, para que este acto const l, l tuya una norma mora es preciso suponer a existencia de otra norma que prescriba l i i . , l , l j a obed encia a los mandatos de Cr sto Hay por o tanto en a base del con unto de , l l i estos m andatos una norma fundamenta que prescribe e deber de conduc rnos de l i i i . l , a manera nd cada por Cr sto Esta norma fundamenta no es una norma positiva , l . l dado que no ha sido “puesta” sino so amente supuesta L a incitación a a muerte que . li l l lí , , i 6 Loca dad de os a rededores de Ber n don de en 1 9 0 6 un zapatero vest do con un i i l j i , l l i l j un form e de C ap tán de e érc to se hizo entregar p o r el a ca de el conten do de a ca a i i l, i i ili . m un c pa pretend endo que se trataba de un a orden de las autor dades m tares (N o ta l . de a ed en francés.)

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emana de un agi tador pol ítico no tiene l a significación de una norma moral, pues no se encuentra fundada sobre al guna otra norma que confiere directa o indirectamente a este ag itador la autor idad de alistar normas obligatorias. Encontramos la m ism a diferencia entre el acto de un band ido que constriñe a su ví cti ma a entregarle una sum a de dinero y el acto de un funci onari o que obli ga a un contribuyente a abonar sus impuestos . Subj etivamente ambos actos tienen l a mi sma s ign ifi caci ón, pero sol amente el segundo consti tuye una norm aj urí di ca desde el punto de vista objetivo, ya que las normas de carácter general crean l a obli gaci ón de pagar impuestos y atribuyen el carácter de funcionari o al recaudador. A su vez, estas normas generales han sido creadas por actos que son interpretados como aplicaciones de la Const ituc ión . L a validez de la ley fiscal reposa, pues, sobre l a Consti tuci ón y l a validez del m andato de pagar el i mpuesto deriva de estal ey, en tanto quel a orden del band ido no es una norma jur íd ica vá lida ya que no se funda en la Const ituc ión . o t r o e jemp lo : ¿cómo dist inguir la e jecuc ión de una condena de muerte de un asesinato? Exteri ormente estos dos hechos son semejantes. Sól o una operaci ón intelectual, la confrontac ión del hecho con el código penal y el código de procedimiento penal, permi te ver en el pri m ero un acto estatal y en el segundo un crimen. D e la m i sm a manera, un cam bi o de cartas consti tuye l a concl usi ón de un contrato si es conforme a las reglas del código c iv il, y e l documento que denominamos código c iv il es una ley si ha sido d ictado por el órgano legislativo inst itu ido por la Const ituc ión sigu iendo el procedi mi ento prescrito a ese efecto. L a Consti tuci ón, a su vez, puede haber sido establecida conforme a las reglas contenidas en una Consti tuci ón anterior, pero si empre habrá una pri m era Consti tuci ón m ás allá de l a cual no es posi bl e remontarse. j í en Pero ahora cabría preguntarse: ¿por qué les preciso observar las reglas contenidas l l l esta primera Constitución? ¿Por qué tienen a significación objetiva de normas ur dicas? E acto por e cua la primera Constitución ha sido creada no puede ser interpretado como l a apl icación de una norma j urí di ca anterior. Di cho acto es, pues, el hecho fundamenta l del orden j urí di co derivado de esta Consti tuci ón. Su carácterj urí di co solamente puede ser supuesto y el orden j urídico todo entero se funda sobre la suposición de que la primera Constitución era un agrupamiento de normas jurídicas válidas. E sta supos ic ión es en sí m i sm a una norma , ya que significa que es preciso observar las reglas contenidas en la primera Const ituc ión . Se trata, pues , de la norma fundamenta l del orden j urí di co derivado de esta Consti tuci ón. N o es, sin embargo, una norm a de derecho positivo. N un ca fue “puesta” , s ino so lamente supuesta . Nos ocuparem os más ade lante de su s ign if icac ión y del pape l que desempeña en un orden juríd ico7, pero desde luego podemos afirmar que para atribuir a ciertos hechos

7 . Ver p. 112 .

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la calidad de hechos creadores de normas válidas es necesario suponer la existencia de una norma fundamenta l. En otros términos, l a validez de toda norma positiva, ya sea moral o j urídica, depende de l a hipótesis de una norma no posi tiva que se encuentra en la base del orden normat ivo al cual la norma jur íd ica pertenece . u n a norma fundamental confiere a un hecho fundamental, como los m andam ientos de Cr isto o el establec im iento de la pr imera Const ituc ión de un Estado la cua lidad de hecho creador de normas . So lam ente tiene un puro carácter forma l, dado que no representa en sí m ism a ni ngún valor moral o j urí di co, pero permi te la creación de tales valores por med io de normas positivas. L a existencia o, lo que es lo m ismo , la validez de las normas positivas (en part icul lar a de las normas jurídicas) no depende so lamente de la supos ic ión de una norma fundamenta l, sino tamb ién , como lo hemos visto , de hechos que se desenvuelven en e l espacio y en e l tiempo , a saber , de actos por los cuales estas normas han sido creadas y luego aplicadas. Las normas jur íd icas expresan la s ignif icación de ciertos hechos y éstos son determinados a su vez por otras normas jurídicas . Para describir este conjunto de relaciones la ciencia del derecho formu la proposiciones que pueden ser verificadas por la experiencia . Son , pues , verdaderas o falsas, a la manera de las proposiciones por las cuales una ciencia de la naturaleza describe su objeto . Se puede considerar as í al derecho positivo , ob jeto de la ciencia jur íd ica , com o una real idad específica. Esta rea lidad jur íd ica se d ist ingue de la rea lidad natura l por su s ign if icac ión normat iva específica que se funda sobre una norm a fundamenta l supuesta . E l sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o permitir una conducta determinada . Su sent ido objetivo , tal como es ac larado por la ciencia jurídica, es el de ser normas jurídicas. Estas normas se expresan con la ayuda de fórmulas diversas . Pueden recurrir a la forma imperat iva (“pagarás tus deudas” , “no robarás” , “castigarás a l ladrón”) o limitarse a verificar que el ladrón es castigado, será castigado o debe ser castigado. Cuando se trata de permitir una conducta determinada, las normas pueden declarar que cada uno tiene el derecho de comportarse de tal o cual manera , pero tamb ién pueden omit ir simplemente proh ibir esta conducta . L a mayoría de las veces la fórmu la emp leada por el legis lador peca por su fa lta de claridad y es difícil determinar s i su sentido subjetivo es e l de una prescripción o e l de una autorización. Así un cód igo pena l defin irá primeramente un delito enunc iando , por e jemp lo , que e l hurto es el apoderamiento de un objeto mueble sin el consentimiento de su propietario; luego establecerá que e l ladrón es pas ible de la pena de seis meses a diez años de prisión . ¿Está esa pena entonces prescrita o solamente autorizada? : E l j uri sta ll amado a determinar el senti do objeti vo del acto dell egisl ador dirá l j l l i i i i “E que se apoderare de un ob eto m ueb e sin e consent m ento de su prop etar o debe ser sanci onado con l a pena de seis meses a diez años de prisi ón por l a autori dad competente” . L a pal abra “debe” dej a entonces abiertal a cuestión de saber si se trata de una norma j urí d ica que prescribe o perm ite una conducta determinada .

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c) E l d e r e c h o es u n s i s t e m a d e n o r m a s Considerado desde el punto de vista estático, el derecho es sol amente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformi dad. Los actos por los cuales estas normas son creadas y aquellos con los cuales se relacionen sól o tienen i mportancia para el derecho así concebi do en la m edi da en que son determinados por normas jur íd icas . D esde este punto de v ista , tienen el carácter de actos j urí di cos, pero no forman parte del sistema de normas jurídicas. A l dictar una ley e l parlamento aplica la Const ituc ión ; realiza un acto legislativo conforme a l a Consti tuci ón, pero el derecho no está consti tui do por este acto, sino por la Consti tuci ón y por l a ley dictada por el parlamento. D el mi smo m odo cuando el juez, fundándose en el códi go penal, pronunci a una condena de muerte y cuando el verdugo ejecuta l a sentenci a, los actos de estos dos funci onari os son conformes a derecho ; se trata de actos j urí di cos por l os cuales el derecho es apli cado, pero el derecho m ism o no actúa . Es so lamente el hombre quien actúa observando o vi ol ando el derecho. E n cambio, si consi deramos al derecho desde el punto de vi sta di námi co, o sea la manera en que es creado y apli cado, debemos poner el acento sobre l a conducta humana a l a cual se refieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas l por los hombres y los actos que se cump en a este efecto son regulados por las normas j í i . l l i l i l i l ur d cas E derecho tiene a part cu ar dad de que regu a su prop a creación y ap i. i i l l l l , l j í i cación L a C onst tuc ón regu a a egis ación o sea a creación de normas ur d cas j l l generales ba o a form a de leyes. Las leyes regu an a su vez los actos creadores de , i j í normas jurídicas particulares (decisiones judiciales actos admin strativos, actos ur i i . li i d cos de derecho pr vado) Por ú t m o los actos por los cuales las sanc ones son i l l ejecutadas aplican las normas jurídicas sin crear otras nuevas. Tamb én el os tienen e j í i l i j . carácter de actos ur d cos en a med da en que son regidos por las normas urídicas i í u n a teoría dinám ca del derecho tiene as por objeto un sistema de actos que son i j í i li determ nados por las normas de un orden ur d co y que crean o ap can dichas normas. l , Los actos por los cuales e derecho es creado o aplicado no son por otra parte, los j . l únicos determinados por las normas urídicas Así un delito no tiene e carácter de un i l li i . acto creador de derecho n tam poco e de un acto de ap cac ón del derecho Lo i j m smo sucede con aquellos actos por los cuales se ejecuta una obligación urídica o se . ejerce un derecho subjetivo Puede decirse que toda conducta humana está directa o l l i i indirectamente determinada por e derecho. Cuando e acto de un ind v duo no está i i , l i proh b do por una norma jurídica e derecho positivo mpone a los demás la obligai i li i . j í i ción de no mped r su cump m ento u n a conducta que no está ur d cam ente i i j í i ii i i i proh b da está ur d camente perm t da y en este sent do está nd rectamente deteri l i l m nada por e derecho. L a ún ca conducta directamente determinada por e derecho

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es, entonces, aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma8. L a afirmación de que l a conducta de los hombres está enteramente determinada por el derecho no si gni fi ca que esta conducta sea necesari amente m oti vada por las noci ones que los hombres se han formado de las normas j urídicas. Qui ere decir que las normas de un orden j urí di co se refieren a todos l os actos de l a conducta de los indivi duos reñidos por este orden; que las normas los determinan de manera normativa y no causa l. E n otros térmi nos, no hay conducta hum ana que no pueda ser juzgada desde un punto de v ista j urí di co o a l a cual no sea apli cabl e el derecho positivo , nac iona l o internacional . D e aqu í resu lta que un orden jur íd ico no puede tener lagunas9. L a cienci a j urí di ca puede, pues, bri ndar una dobl e defi ni ci ón del derecho, según se col oque en el punto de vi sta de una teoría estática o de una teoría dinámica. E n el primer caso, el derecho aparece como un conj unto de normas determinantes de las conductas humanas ; y en el segundo, como un conj unto de conductas humanas determinadas por las normas. L a primera fórmul a pone el acento sobre las normas, la segunda sobre las conductas, pero ambas indi can que la ciencia del derecho tiene por ob jeto las normas creadas por i ndi vi duos que poseen l a cal idad de órganos o sujetos de un orden j urí d i co, o l o que es l o mi sm o, órganos o mi em bros de la com uni dad const itu ida por tal orden .

d ) N o r m a j u r í d i c a y re g l a d e d e re c h o Contra l a tesis de que las normas jurídicas constituyen el obj eto de l a ciencia del derecho se ha sostenido que estas normas son solamente el instrumento utilizado por le jur ista para describir a l derecho. D e la m i sm a manera que las ciencias de la naturaleza recurren a las l eyes causales para expl icar los fenómenos naturales, la ciencia del derecho explicaría l a conducta de los hombres con l a ayuda de las normasj urídicas. Esta objeción proviene de una confusión entre la norma j urídica y l a regla de derecho. Entendemos por reglas de derecho (Rechtssatze) las proposiciones medi ante las cuales l a cienci a j urí di ca describe su obj eto. Este úl ti mo l o consti tuyen las normas j íd icas , tales com o han s ido creadas por actos jur í d i cos. Si consi deramos que las ur reglas de derecho son tambi én normas, estamos empl eando la pal abra norma en un sent ido descriptivo y no ori ginario. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos, es decir, por individuos que poseen la calidad de órganos o de miembros de

8 . E s decir, la conducta proh i b i da. (N . del T.) 9 . N o s referi remos m ás adel ante al probl em a de las l agunas (p. 134).

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una com un i dad j urí di ca. Son form ul adas por j uri stas deseosos de comprender y describir el derecho, que empero no actúan en su actividad científica como órganos o m iembros de la com un idad jur íd ica que estudian . La función de los órganos y de los miembros de una comun idad jur íd ica consiste en crear o apl icar las normas j urí di cas que regul an l a conducta de los i ndi vi duos integrantes de esa comuni dad. N o en describir estas normas ni buscar l a adquisi ción de un conoci mi ento científico. Si n duda, para crear una normaj urí di ca es necesario d isponer de cierto número de conoci mi entos: el legisl ador debe conocer l a materi a que quiere regular, el j uez comprobar los hechos respecto de los cuales pronunci ará su fall o. Pero, desde el punto de vi sta del derecho, estos conoci mi entos previ os no desempeñan un pape l esencial. Sól o i mporta l a norma general creada por el legislador o l a norma indi vi dual creada por el j uez sobre l a base de los conoci mi entos que han adquir ido . u n m iembro de un parl amento puede tener sól o un conoci mi ento muy superfic i al de las proposi ci ones sobre las cuales es ll amado a pronunci arse, pero su decis ión influ irá sobre la del par lamento . La tarea del jurista , por e l contrario , consiste en conocer e l derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de derecho. E n tanto que la norm a jur í d ica im pone obli gac iones y confiere derechos subjetivos , la regla de derecho no puede tener tal efecto . Só lo puede ser verdadera o falsa. S i una norm a jur íd ica prescribe la pena de muerte en caso de robo, se la puede considerar justa o in justa , pero no tiene ningún sentido decir que es verdadera o falsa. E n cambio , si deseando describir esta norma, un jur ista formu lara una regla de derecho que dijera : “E l que comete un robo debe ser condenado a una pena de pr is ión” , esta regla de derecho sería falsa. La regla de derecho es, en l a ciencia j urí di ca, el equivalente de l a ley causal en la cienc ia de la natural eza. E s el i nstrumento m edi ante el cual l a ci enci a del derecho describe su obj eto, consti tui do por las normasj urí di cas creadas y apli cadas en le m arco de un orden j urí di co. L a regl a de derecho es un acto de conoci mi ento, en tanto que la norma jur íd ica es un acto de vo luntad . D e aqu í resulta que la reg la de derecho no es un imperativo sino un jui ci o h ipotético , tal como lo hemos demostrado en una de nuestras primeras obras10. Por el contrar io , la norm a jur íd ica puede m uy b ien presentarse ba jo la form a de un imperativo , dado que la función de los órganos legislativos, judiciales o admin istrativos, que crean y apli can las norm as j urí di cas, no es l a de conocer o describi r estas normas sino prescrib ir o autorizar una conducta determ inada . E l agente de po lic ía que m ed iante un toque de s ilbato ordena a un automov ilista detenerse crea una norm a jur íd ica ind iv idua l. L a ley que prescribe al tr ibuna l de po lic ía im poner una

10. Hauptprobleme der Staatsrechtstehre, entwickeltaus derLehre vom Rechtssatze, Tüb i ngen , 1911 , 2da . ed i c ión , 1923 .

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m u lta al automovili sta que no se ha someti do a las órdenes de un agente de policía, es una norm a general, cua lqu iera sea la form a gramat ica l ba jo la cua l se presente . H asta lo que se llama el “ju ic io” de un tribunal no es un verdadero juic io en el sentido lógico de esta palabra .Es una norma ur j ídica que prescribe una conducta determinai i i da a los nd v duos a los cuales se dirige. L a situación es diferente cuando un jurista, describi endo el derecho relativo a la circulación de los automóviles, formul a una proposi ci ón que dice: “Si un automovili sta no obedece las órdenes de un agente de po lic ía , un tr ibuna l de poli cí a debe aplicarle una multa” . Esta proposi ci ón es un verdadero j ui ci o hi potético; no se trata de una norm a jur íd ica, si no de una regla de derecho. Si el automovili sta ll amado a comparecer ante el tri bunal consul ta a un abogado, éste le dirá: “ Si usted no ha obedec i do al agente de poli cí a, el tri bunal le debe apl icar una m ul ta”. El abogado enunc iará así una regl a de derecho, pues su funci ón no es l a de di ctar normas jur íd icas , s ino so lamente conocer las que se encuentran en vigor. Podemos, pues, afirmar simul táneamente que las reglas de derecho sonj ui ci os formul ados por l a ciencia j urí di ca y que el objeto de esta ciencia está consti tuido por normas j urídicas. N o hay aquí ni nguna contradicción. Sin duda puede considerarse que las normas creadas y apli cadas en el cuadro de un ordenj urí di co no tienen le carácter de normas j urídicas en tanto no sean reconocidas por l a ciencia del derecho. Corresponderá entonces a esta ciencia atribuir a ciertos actos l a significación objetiva de normas jurídicas. Pero esto no nos impide afirmar que las normas jurídicas forman el ob jeto de la ciencia del derecho o, lo que es lo mi smo, que el derecho es un sistema de normas. Tal defini ción se aj usta perfectamente al a teoría de Kant, para quien el conoc im iento consti tuye o crea su obj eto, dado que aquí se trata de una creación ep istemol ógi ca y no de una creación por el trabaj o del hombre, en el sentido en que se dice que el l egisl ador crea una l ey. D e l a mi sm a manera los fenómenos naturales que form an el obj eto de las ciencias causal es no son creados por ellas si no en un sentido puramente epistemológ ico . Podría objetarse que la regla de derecho formu lada por la ciencia jur íd ica es una repetición superflua de l a normaj urídica, ya que sel imita a reproducir el contenido. E n los hechos esta reproducción es tan poco superflua como l a acción de un pianista e jecutando una sonata. Éste despliega una actividad creadora aunque sea totalmente diferente de l a del compositor. D eci m os, que interpreta l a sonata. Pues bien, ésta es exactamente la tarea del j uri sta respecto de l a obra del legislador.

e) L a r e g l a d e d e r e c h o es u n a l e y s o c i a l C om o acabamos de ver, las reglas de derecho son, al igual que las l eyes naturales, ju ic ios h ipotéticos y por consiguiente no categóricos. Ellos establecen una relación

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C a p ít u l o I

entre una condi ci ón y una consecuenci a según el esquema “ Si A, entonces B ”. La natural eza de esta rel ación no es, si n embargo, l a mi sm a en l os dos casos. L a ley natural enuncia: “S i A es, entonces B es”. Di cho en otros términos: si el acontecimiento A se produce efectivamente, el aconteci mi ento B se si gue necesari a o probabl emente . E jem p lo: “ Si se calienta un cuerpo metálico, se produce su dilatación” . L a regla de derecho recurre a un esquema diferente: “Si A es, entonces B debe ser” , es decir, si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B debe seguir (aunque efectivamente no lo siguiera) . E jempl o: “Si un i ndi vi duo comete un robo , debe ser condenado a una pena de pr is ión” . E n la ley natura l la relación entre la cond ic ión y la consecuenc ia es una relación de causa a efecto, mientras que en l a regla de derecho l a consecuenci a es i m putada a la condi ci ón. Pero, en am bos casos, se trata de un j ui ci o hi potéti co. Esto permi te establecer una analogía entre l a regla de derecho y la ley natural, entre el princi pi o de i putac ón i y el de causa lidad . L a im putac ión es el pri nci pi o de las leyes soci al es m merced al cual las ciencias normativas describen su objeto. E n este sentido,l a regla de derecho es una ley social y expresa el carácter normativo de su obj eto afi rmando que tal consecuencia debe seguir a tal condi ci ón. Sól ol a circunstancia de que el derecho sea un sistema de normas aplicables a l a conducta de los hombres permi te al a regla de derecho describ ir estas normas según el esquema de l a i m putaci ón de una consecuencia a una cond ic ión .

f ) D e r e c h o p o s i t iv o y d e r e c h o n a t u r a l El derecho que constituye le objeto del a cienciaj urí di ca es le derecho posi tivo, ya se trate del derecho de un Estado particul ar o del derecho i nternaci onal. Sól o un orden j urí di co posi ti vo puede ser descri to por las reglas de derecho y una regl a de derecho se rel aciona necesariamente con tal orden. L a regla de derecho que afirma: “Si alguien comete un robo, un tri bunal debe penarlo” , únicamente tiene sentido en el marco de un orden juríd ico determinado . Para hacer explícita dicha regla es necesario precisarla diciendo, por e jemp lo: “Si el órgano legislativo del Estado francés ha di ctado una n orm a general que prescri be a todo tri bunal francés penar a l os que cometan un robo en el territorio sometido a su jurisd icc ión , y si el tr ibuna l com petente respecto de dicha norma general comprueba que un individuo ha cometido un robo, debe condenarlo al a pena fij ada por el órgano legisl ati vo del Estado francés”. Vano intento sería el de describi r los fenómenos natural es con l a ayuda de proposi ci ones normati vas. D eci r que un metal som eti do al cal or debe dilatarse no tiene sentido, puesto que l a reacción entre el calor y l a dilatación, tal como es descrita por las leyes físicas según el princi pi o de causal idad, no es establecida por un acto de voluntad que tenga la significación de una norma, como es el caso para las reglas de

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El

d e r e c h o y la n a t u r al e za

derecho. Entre un robo y el castigo del ladrón no hay una relación de causa a efecto, sino una relación fundada sobre el princi pi o de i mputación. Ell a supone l a existencia de una norma que prescriba castigar a los ladrones, perteneciente a l derecho positivo , es decir, establec ida por un acto de vo luntad rea lizado en el espacio y en el t iempo . Por otra parte esta norma no es afectada por la comprobaci ón de que al gunos robos son cometidos sin que el ladrón sea luego castigado. E l error característico de la doctrina del derecho natural11 consiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y el derecho, o más exactamente entre las l eyes causales formul adas por las ciencias de l a naturaleza y las reglas de derecho formul adas por la ciencia j urídica. Para esta doctrina, en efecto, las l eyes naturales son reglas de derecho, reglas de un derecho natural. Su punto de parti da es l a i dea de una natural eza leg is ladora , que sería una creación de D ios , una m ani festaci ón de su vol untad. L a relación entre l a causa y el efecto, tal com o es form ul ada en las leyes naturales, sería establecida por l a vol untad de Di os, de l a mi sm a manera que l a relación entre el acto ilíci to y l a sanci ón es estableci da por l a vol untad de un legisl ador humano, autor de normas jurídicas positivas . A l pretender encontrar normas j urídicas enl a naturaleza, la doctr ina del derecho natura l se funda sobre una interpretación rel igi osa o socialnormati va de l a natural eza. É sta tendrí a su ori gen en l a orden de Di o s (“H ágase la luz, y la luz fue”) y estaría sometida a su voluntad como el hombre está sometido al as normas jurídicas. N o habría, pues, ni nguna diferencia entre l a natural eza y la sociedad , fa lta derivada de no saber d ist ingu ir lo que es y lo que debe ser. Contrar iam ente a la doctr ina del derecho natural, que es una metafí si ca del derecho, la ciencia j urí di ca únicamente puede ser una ciencia del derecho positivo, o sea del derecho creado y apli cado por l os hombres. Esto i m portal ai dea de que le derecho positivo es un orden social eficaz, dado que para el j uri sta un ordenj urí di co sólo es válido si de una manera general los indi vi duos a los cuales se dirige conforman sus conductas a las normas que lo consti tuyen. Si n duda no es necesari o que estos ind iv iduos se conduzcan , en toda c ircunstancia y s in excepción, de l a manera prescrita por las normas j urídicas, ya que siempre hay cierto desacuerdo entrel a conducta de los hombres y las normas que la regulan. M as un orden j urí di co puede ser considerado eficaz cuando la amp litud de este desacuerdo no traspasa cierto límite. N o hay, pues, identidad entre l a validez y l a eficacia de un orden jurídico. Com o veremos más adelante12, un orden j urí di co extrae su validez de su norma fundamental, que es una h i pótesi s ci entí fi ca que atri buye a l a pri mera Con sti tuci ón de un E stado el carácter de un si stema de norm as váli das. A hora bi en: tal norm a fundam enta l es supuesta por la c ienc ia de l derecho só lo si la Con st ituc ión con la cua l se

11 . A este p u n to nos refer iremos m ás ade lante (p . 87) . 12. Ver pág . 113.

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C a p ít u l o I

relaciona form a l a base de un orden j urí di co eficaz. E n otros térmi nos, cuando un documento se presenta subjetivamente como la primera Const ituc ión de un Estado , la c ienc ia de l derecho sól o le atri buye l a si gni fi caci ón obj eti va de un si stema de normas vá li das cuando ll ega a i nstaurar un orden j urí di co eficaz. Pero, aun si un orden jurídico es válido solamente cuando los individuos a los cuales se dirige conform an sus conductas de una manera general a las normas que l o consti tuyen, son siempre las normas j urí di cas las que forman el derecho y no l a conducta efectiva de l hombres . os

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C a p ít u lo

El

II

d e rec h o y la m o ral

*

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1. E

l d er ec h o

y la

J

ust i c i a

Cuando en una regla de derecho expresamos que l a consecuenci a debe seguir a la cond ic ión , no ad jud icamos a l a pal abra “debe” ni nguna signifi caci ón moral. Q ue ta l conducta sea prescri ta por el derecho no si gni fi ca que l o sea i gual mente por la mora l. L a regl a de derecho es un i nstrumento que sirve para describi r el derecho posi tivo tal com o ha si do estableci do por las autori dades competentes. D e aquí se desprende que el derecho posi ti vo y l a moral son dos órdenes normati vos distintos uno del otro. Esto no si gni fi ca que sea menester renunci ar al postul ado de que le derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al ordenj urí dico como d ist into de la mora l cabe calificarlo de bueno o de malo . S in duda , el derecho pos itivo puede , en ciertos casos , autorizar la ap licación de normas morales. Es decir que delega en la moral el poder de determinar la conducta por seguir . Pero desde que una norm a m ora l es apli cada en vi rtud de una norm a j íd ica adquiere , por ta l c ircunstancia , el carácter de una norma j urí di ca. Inversaur mente , puede suceder que un orden moral prescriba l a obedi encia al derecho posi tivo . E n este caso el derecho se convierte en parte integrante de l a moral, l a cual tiene una autonom ía puram ente formal, dado que al delegar en el derecho posi it vo le poder de determinar cuál es l a conducta moral mente buena, abdi ca lisa y l lanamente en favor del derecho y su función queda l imitada a dar unaj ustificacióni deológi ca al derecho positivo . Para que el orden moral sea distinto del orden j urí di co es preciso que el contenido de las norm as moral es no se confunda con el de las normas j urí di cas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la mora l o de la mora l a l

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C a p ít u l o II

derecho. Graci as a esta condi ci ón resul ta posi bl e pronunci ar un j ui ci o moral sobre un orden jurí d i co consi derado en su conj unto o sobre cual qui era de las normas que lo constituyen. Medi ante este j ui ci o puede comprobarse l a conformi dad u oposi ción entre tal norma moral y tal norma j urí di ca, es decir que desde el punto de vi sta de l a mora l l a norma j urí di ca es buena o mala, j usta o i njusta. H ay aquí unj ui ci o de valor l emit ido sobre l a base de una norma moral y, por consiguiente, extraño al a ciencia de derecho, puesto que no es pronunc iado sobre la base de una norma jurídica. Los únicos jui ci os de valor que l a ciencia del derecho podrí a pronunci ar teóricamente son aquel los que comprueban l a conformi dad u oposi ci ón entre un hecho y una norma jur íd ica. El hecho sería entonces declarado l ícito o ilíci to, l egal o ilegal, const ituc iona l o anticonsti tuci onal. C o m o ya lo hemos destacado, tales j ui ci os de valor son en reali dad jui ci os de hecho, ya que las normas con las cuales se relacionan . La han s ido creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el ti empo1 ciencia jur íd ica no puede, sin embargo, pronunciarse, puesto que el derecho positivo tiene la particu lar idad de reservar a ciertos órganos el poder de decidir si un hecho es lícito o ilícito. Tal decisión tiene, en efecto, un carácter constitutivo y no simplemente declarativo . T iene efectos j urí di cos y equivale, por l o tanto, a un acto creador de derecho . C u an d o se trata de determ i nar si un i ndi vi duo ha com eti do un crimen y debe ser cast i gado, úni camente el tri bunal competente puede pronunci arse sobre le punto , y desde el momento en que ha tomado su decisión en úl ti ma instanci a se dice que la m i sm a tiene fuerza de l ey. El j uri sta que describe el derecho debe aceptarl o como la norma j urí d i ca apl icabl e al caso concreto. Toda opi ni ón diferente carece de importancia jurídica. Cuando un acto que se presenta baj o l a forma de un acto creador de derecho no es conforme a las prescripciones de l a norma que l o ri ge, no adquiere l a calidad de acto jur íd ico y no tiene los efectos que pretende tener. Carece , pues, de l a si gni fi caci ón ob jeti va de un acto creador de derecho; pero sol am ente l a autori dad competente puede hacer en forma váli da la verificación. Igualmente la ciencia jur íd ica carece de competencia para decidir si una ley es conforme a l a Consti tuci ón. Esta decisión pertenece ya al parl amento, ya al tribunal encargado de ap licar l a ley o a un tri bunal especial. Si l a autori dad competente ha declarado que la ley es constitucional, el j uri sta no puede considerarla como desprovista de efectos jurídicos. A veces sucede que el derecho positivo confiere a todo ind ivi duo interesado el poder de pronunc iarse sobre el carácter lícito o ilícito de un acto jurídico . Este poder

1. Ver pág . 21 [Tamb ién , de l m i sm o autor, cf. “ Los j ui ci os de val or en l a ci enci a del derecho” , en L a idea del derecho n atu ral y otros ensayos, Buenos Ai res, 1946, págs. 23-65. (N . de l T.)]

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El

d e r e c h o y l a m o ral

resulta entonces descentralizado, como en el caso de los órdenes jurí di cos primitivos y especialmente en el derecho internacional. Pero el indi vi duo o el Estado que ejerce este poder actúa como órgano de la com un idad j urí di ca con el mi sm o título que los órganos centra lizados encargados de pronunci arse sobre l a consti tuci onali dad de una ley. L a cienci a del derecho no tiene competenci a para decidir si un E stado ha v io lado el derecho internaciona l o si un órgano de la comuni dad internacional no ha cump li do con las normas del tratado que lo instituyó. Sol amente puede describir el derecho tal como ha s ido creado y aplicado por los órganos competentes. Se ha ob jetado esta tesis afi rmando que para describir el derecho creado por los órganos competentes l a ciencia j urí di ca debe decidir cuáles son estos órganos y, más especia lmente , si tal indi vi duo tiene l a competenci a que se atri buye y si ha obrado conforme a las normas que se l a otorgan, puesto que una decisi ón sobre l a legal idad de un órgano se apoya , en defini tiva, sobre la legalidad de sus actos. E stá claro que el derecho positivo no puede prever siempre el recurso ante un órgano superior para decidir sobre la l egalidad de un órgano inferior, parti cul armente cuando se trata de la l egali dad del órgano supremo de un orden j urí di co. E n un caso seme jante l a l egali dad depende de l a acti tud de los órganos inferiores. Así, cuando es dudoso que un fall o de la Corte Suprem a sea real mente lo que pretende ser, porque los indi vi duos que l a com ponen no han si do desi gnados conforme a la Const ituci ón, l a cuesti ón no es zanj ada por l a ci enci a del derecho, si no por los órganos encargados de ejecutar las decisiones de l a Corte Suprema. Si deciden ejecutar un fa llo dudoso , el j uri sta sól o tiene l a posi bili dad de consi derarl o com o una sentenci a de l a Corte Suprema. Si se ni egan a ejecutarlo, el fall o es nul o2. N o tiene existencia jur íd ica y no puede ser ob jeto de la cienc ia del derecho. E l que considera ju sto o in justo un orden jur íd ico o a lguna de sus normas se funda , a m enudo , no sobre una norm a de una m ora l positiva , es decir, sobre una norm a que ha s ido “puesta” , sino sobre una norma s imp lemente “supuesta” por é l. Así considerará, por ejemplo , que un orden jur íd ico comunista es in justo puesto que no garantiza la libertad individual. C on ello supone , entonces, que existe una norma que dice que e l hombre debe ser libre. Ahora bien, tal norma no ha sido establecida por la costumbre ni por el m andato de un profeta: sol amente ha sido supuesta como const ituyendo un valor supremo , inmediatamente evidente. Tamb ién podemos colocarnos en un punto de vista opuesto y considerar que un orden jur íd ico comunista es ju sto puesto que garantiza la seguridad social. Suponem os entonces que el valor suprem o e inmed iatam ente ev idente es una norm a que dice que el hom bre debe vivir en seguridad .

2 . E l prob lem a de la nu lidad será exam inado m ás ade lante (pág . 125) .

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C a p ít u l o II

Las opi n iones de los hombres divergen en cuanto a los valores que han de considerarse como evidentes y no es posi bl e realizar todos estos valores en el mi smo orden social. Es necesario, entonces, elegir entre l a libertad i ndi vi dual y la seguridad social, con l a consecuenci a de que los parti dari os de l a li bertad j uzgaran i nj usto un orden j uríd ico fundado sobre la seguridad , y viceversa. Por el mi sm o hecho de que estos valores son supuestos supremos no es posi bl e darles una just ifi caci ón normativa, ya que por encima de ellos no hay normas superiores de las cuales se los pueda considerar derivados. Son móvi les de orden psi col óg ico l os que conducen al i ndi vi duo a preferir l a li bertad o l a seguri dad, y tienen su fundamento en el carácter. El que tiene confianza en sí mi smo optará probablemente por l a li bertad, y el que sufre un com pl ej o de i nferi ori dad preferirá si n duda la seguridad . Estos ju ic ios de valor tienen, pues , un carácter sub jet ivo , porque no se fundan en una norma positiva , sino en una norma so lamente supuesta por e l que los enuncia. Por e l contrario, los ju ic ios de valor que verifican que tal hecho es o no conforme a una norma pos it iva tienen un carácter objet ivo , dado que se refieren a los hechos por los cuales la norma ha sido creada. En realidad, no se trata de verdaderos ju ic ios de valor, sino de j ui ci os de hechos, y a este título pueden ser el objeto de una ciencia. Porque tienen un sentido puram ente subj eti vo, los verdaderos j ui ci os de valor se encuentran fuera de l dom in io c ient íf ico , dado que la ob jet iv idad es un e lemento esencial de toda ciencia. E n consecuencia, l a ciencia del derecho no puede declarar que tal orden — o tal norm a j urí di ca— es j u sto o i nj usto, pues tal j ui ci o se funda, ya sea en una moral pos itiva — es decir, en un orden normati vo diferente e i ndependi ente del derecho positivo— o en un verdadero ju ic io de valor, con carácter sub jetivo . Además, l a i dea de l a j usti ci a no se presenta casi nunca como un valor relativo, fundado sobre una m ora l posi ti va, establ eci da por l a costumbre, y por esta razón d iferente de un l ugar a otro, de una época a otra. E n su senti do propi o l a i dea de just ic ia es un valor abso luto , un princi pi o que pretende ser válido siempre y en todas partes , i ndependi entemente del espaci o y del ti empo: es eterna e i nmutabl e. Ni la ciencia del derecho posi tivo ni ni nguna otra ciencia pueden determinar su contenido , que varía al infin ito . M ás aún, l a hi stori a del espí ri tu hum ano que se esfuerza en vano desde hace siglos en resolver este probl ema, muestra que l a j usti ci a absol uta no puede ser definida rac iona lmente3. D o tad a de una validez absol uta, l a j usti ci a está más allá de toda experiencia, como la idea p latón ica está más allá de la realidad sensible y la cosa en sí

3 . C f . H . Kelsen , “ ¿Q ué es la just ic i a?” , en L a idea del derecho n atu ral y otros ensayos, Buenos Ai res, 1946 . (N . de l T.)

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d e r e c h o y l a m o ral

es trascendente a los fenómenos. El carácter metafísico de este dual ismo ontol ógico lo reencontramos en el duali sm o de l a j usti ci a y el derecho, en el cual l a funci ón es dob le : por un l ado permi te a l os espíritus opti mi stas o conservadoresj usti fi car un Estado o un orden social pretendiendo que es conforme al ideal, y por otro l ado a los espíritus pes im istas o revo luci onarios criticarl o por l a razón contrari a. D e esto se desprende que es tan i m posi bl e determi nar ci entí fi camente, es decir, de manera racional y fundándose sobre la experiencia, cuál es l a naturaleza de la i dea o de la cosa en sí, como obtener por la mi sma vía una definición de la noci ón dej usticia. Todas l as tentativas hechas en esta dirección sol amente han conduci do a fórmul as compl etamente vacías de sentido, tales como “haz el bien y evita el m al ”, “a cada cual lo suyo”, “hay que mantenerse en el justo m ed i o” . Tam b ién el imperat ivo categór ico se encuentra desprov isto de toda s ign if icai c ón . Si se pregunta a l a cienci a l a defi ni ci ón del deber consi derado com o el valor absoluto, deberá l imitarse a responder: “T ú debes lo que debes”. Esta tautol ogí a a la cua l se ha dado formas variadas y disfraces l abori osos, apli ca el pri nci pi o de identi dad , dado que se li m i ta a l a comprobaci ón de que el bi en es el bi en y no el mal, que lo ju sto es justo y no in justo , que A es A y no no-A .Idea lpropuesto a la vo luntad y a la acción, la just ic ia no puede convertirse en un objeto del conoc im iento raciona l si no transformándose invol untariamente en l a i dea de verdad, que encuentra su expresión negati va en el pri nci pi o de i denti dad. E sta transformaci ón del probl ema, que desnaturaliza su sentido, es la consecuencia inevitable de la aplicación de la lógica a un ob jeto por defin ición refractario a tal operac ión . Para el conocimi ento racional sólo existen intereses y, en consecuencia, conflictos de intereses que son resueltos favoreciendo a uno en detri mento de otro o establec iendo un equilibri o, un com promi so entre ellos. Raci onal mente no es posi bl e demostrar que al guna de las dos soluciones tiene respecto del a otra un valor absol uto y debe ser cali fi cada de j usta. Si existiera unaj usti ci a, en el senti do en que se tiene le háb i to de invocarla cuando se desea hacer prevalecer ciertos intereses sobre otros, le derecho pos itivo sería totalmente superf luo y su existencia incomprensib le . Se objeta habitua lmente que si bien existe una j usti ci a ella no puede ser definida , l o o que es lo mi smo, que puede serlo de diversas maneras. Esta tesis se contradice a sí misma . Pertenece al ti po de i deología destinada a encubrir una realidad demasiado desagradable . L a j ust ic ia absoluta es un idea l irracional. Por indi spensabl e que pueda ser a la l vo untad y a l a acción, escapa al conoci mi ento racional, y l a ciencia del derecho sólo puede explorar el domi ni o del derecho positivo. Cuanto menos nos empeñamos en separar netamente el derecho de l a j ustici a, en mayor grado mostramos indul gencia con respecto al deseo del l egisl ador de que el derecho sea consi derado com oj usto y más cedemos a la tendencia i deológi ca que caracteriza la doctri na clásica y conservadora del derecho natura l. E sta doctr ina no busca tanto conocer el derecho en vigor

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C a p ít u l o II

como j ustifi carl o y transfigurarlo, destacando que emana de un orden natural, divino o racional; por l o tanto absolutamentej usto y equitativo. La doctrina revolucionaria de l derecho natural, que desempeña en l a hi stori a de l a cienci a del derecho un papel relativamente oscuro, tiende al fi n opuesto. pone en duda l a validez del derecho pos itivo , afi rm ando que está en contradi cci ón con un orden absol uto cuya existencia postu la. presenta así al derecho baj o una l uz que lo hace aparecer a veces m ucho más imperfecto de lo que lo es en la realidad.

2. C

ien c ia

d el d er ec h o

e id eo l ogía

Estas tendenci as i deológicas, cuyas intenci ones y repercusiones polí ti cas son evidentes, imperan hoy todavía en la ciencia del derecho, aun después del abandono aparente de la doctr ina del derecho natura l. L a Teor ía pura desea combat irlas exponiendo el derecho tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podr ía serlo. E n este sentido es una teoría rad ica lmente realista . S e abstiene de pronunc iar ju ic ios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura. Rehúsa en particular favorecer cualquier interés político sum inistrándo le ideologías que le permi tan justificar o criticar tal o cual orden social. Se opone así, en forma terminante , a la ciencia trad ic iona l de l derecho, que tiene siempre, consciente o inconscientemente, un carácter ideológico más o menos acentuado . Es precisamente esta tendenci a antiideológica la que hace de l a Teoría pura una verdadera ciencia del derecho, dado que toda ciencia tiene la tendencia i nmanente a conocer su objeto , en tanto que l a ideologí a encubre la realidad, sea transfigurándola

l i , i l , para defender a y asegurar su conservac ón sea desf gurándo a para atacarla destru ir la y remp lazarla por otra. Todas las i deol ogí as emanan de l a vol untad, no del conoc im iento . S u existencia está li gada a ciertos intereses o, más exactamente, a l , l i , i intereses diversos del de a verdad cua qu era sea por otra parte su im portanc a o su . l i i valor pero e conoc m ento concluirá siempre por desgarrar los velos con los cuales la l vo untad envuelve las cosas. i l l l L a autor dad que crea e derecho y que natura mente trata de mantener o en i il i i i í . v gor puede preguntarse si es út un conoc m ento exento de toda deolog a Tam i l l b én las fuerzas que quieren destruir e orden socia existente y reemplazarlo por otro i i i i que cons deran mejor pueden no prestar gran atenc ón a tal conoc m ento del derecho. pero una ciencia del derecho es indiferente tanto a una com o a las otras. É sta es l i l í a act tud adoptada por a Teor a pura.

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C

a p í t ul o

D e f in ic ió n

III

d e l d erech o

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1. E

l

p o s it iv is m o

ju r íd ic o

d el

s ig l o

X IX

E l carácter ideológico de la doctrina tradicional, a l a cual se oponel a Teoría pura, aparece ya en l a defi ni ci ón que da del concepto del derecho. Ell a sufre aún hoy l a i uenc l ia de la teor ía conservadora de l derecho natura l, que, como lo hemos ya nf destacado , parte de una noc ión trascendente del derecho. E n l a época en que esta teoría estaba en su apogeo, l a filosofía tenía tambi én un carácter esencialmente metafísico y el sistema po lítico imperante era el de l a m onarquí a absol uta, con su organización policial. Cuando la burguesía liberal l a traslada al siglo X IX, se mani fiesta una reacción m uy clara contra la metafísi ca y la doctri na del derecho natural. En correlación estrecha con el progreso de las ciencias experimentales y con el análisis crítico de al ideo log ía religiosa , la ciencia burguesa del derecho abandona el derecho natural y se vuelve haci a el positivismo. Pero esta evolución, por radical que haya sido, jamás fue completa. E l derecho ya no es más cons iderado com o una categor ía eterna y abso luta . Se reconoce que su contenido varía según las épocas y que e l derecho pos itivo es un fenómeno cond ic ionado por las c ircunstanc ias de t iempo y de lugar. N o obstante , la idea de un valor jur íd ico abso luto no ha desaparecido del todo .Subs iste en la idea mora lde ustic j ia , que la cienc ia jur íd ica pos it iv ista no ha abandonado . Por más que e l derecho sea netamente distinguido de la justic ia, estas dos nociones permanecen ligadas por lazos más o menos visibles. Se enseña que un orden estatal positivo no puede pertenecer a l dom in io del derecho s ide a lguna manera no tiene un contacto con la idea de justicia , ya sea alcanzando un m ín imo moral ,ya esforzándose , aunque de m odo insuficiente , por ser un derecho equitativo y justo . E l derecho pos itivo debe , pues, responder, en

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C a p ít u l o III

alguna med ida, por modesta que sea, a l a idea del derecho. Pero el carácterj urídico de un orden estatal , es adm it ido natura lmente de antemano, de tal manera que la teoría del m ín im o m oral no es más que una form a bastarda de l a doctri na del derecho natura l, cuya f ina lidad es legitimar el derecho positivo. Esta teoría bastaba en los tiempos relativamente tranqu ilos en que la burguesía habí a consoli dado su poder y rei naba cierto equilibri o social. L a cienciaj urí di ca no extraía, sin duda, todas l as consecuenci as posi bl es del pri nci pi o posi ti vi sta al que oficialmente adhería, pero en él se inspiraba, sin embargo, en amplí sima medida.

2. E

l d e b er

ser

com o

c a t eg o r ía

1

a) E l d e b e r s e r c o n s i d e r a d o c o m o i d e a t r a s c e n d e n t e E sta adhesi ón reticente al posi ti vi sm o aparece cl aramente en el concepto de norm a ba j o el cual se subsum e el derecho posi ti vo. Se insi ste en l a i dea de que las normas jurídicas no son idénticas a las normas morales, pero no se pone en duda que al mora l const ituye un valor abso luto . A unque parece que esta posi ci ón tiene por ún ico fin hacer resaltar m ej or el valor puram ente rel ati vo del derecho, el si mpl e hecho de que l a existencia de un valor absol uto no sea puesta en duda por l a ciencia jur íd ica tiene fuerza suficiente para influir sobre l a noci ón mi sm a del derecho. Ahora bien, si tanto el derecho como l a moral tienen un carácter normativo y si el sentido de la norma jurídica se expresa, como el de la moral, en la idea del deber, el valor absoluto que es prop i o de l a moral se comuni ca, en cierta m edi da, a l a noci ón de norma jur íd ica . Si de una acción se dice que está prescrita por el derecho, que debe ser, no podrem os li berarnos enteramente de l a i dea de que esa acción es buena, j u sta y equitativa. E n este sentido l a ciencia j urí di ca posi tivi sta del siglo XIX, cuando define al derecho con la ayuda de l a noci ón de norma, no está exenta de cierto el emento ideológico.

, 1. E n l a versi ón que traduci m os aparece l a pal abra “deber” cuando, en ir gor de verdad corresponde l a expresi ón “deber ser”, que es l a traducci ón del sollen al em án em pl eado por el autor. C o n ell o, se preci sa adecuadam ente l a di sti nci ón entre el deberj urí di co y le deber ser com o si m pl e ví ncul o i m putati vo o cópul a de l a l ógi ca norm ati va. (N . del T.)

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D

ef in ic ió n d el d er e c ho

b) E l d e b e r s e r c o n s i d e r a d o c o m o c a t e g o r í a d e la ló g ic a tra sc e n d e n ta l L a Teorí a pura del derecho se esfuerza por el iminar este elementoi deol ógi co al i br ndar una definición de l a norma j urí di ca totalmente independi ente de l a noci ón de norma mora l y a l afirmar la autonom ía del derecho respecto de la moral . c o m o lo hemos v isto , la reg la de derecho establece una relación entre una condici ón y una consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuenc ia debe ser. Pero esta expresión “debe ser” está desprovi sta de todo senti do moral. T iene un sentido puramente lógico. L a relación que ella establece tiene el carácter de una im putaci ón, mi entras que en l a ley natural hay una rel ación causal entre la cond ici ón y l a consecuenci a. Pero tanto en un caso como en el otro se trata de una relación funci onal específica estableci da entre los el ementos de un si stema dado, le del derecho o el de la naturaleza. La causalidad, en particular, no tiene otra significación, si se la despoj a del sentido mágico metafísico que tenía primitivamente, cuando se veía en l a causa, de manera com pl etam ente ani mi sta, al guna fuerza secreta que extraía de sí m i sm a su efecto. Las ciencias del a naturaleza no pueden, por otra parte, renunciar a una causal idad así purificada, porque al establecer una relación entre los hechos dados a nuestro conoci mi ento responde, de l a úni ca manera posi ble, al postu lado de la inte lig ib ilidad de la naturaleza . . L a noci ón de im putaci ón tiene el mi sm o carácterl ógi co quel a de causali dad K a n t ha demostrado que l a causali dad no es una i dea trascendente, por l o tanto metafís ica , s ino una categoría de l a l ógica trascendental, un pri nci pi o gnoseol ógi co que perm ite comprender la realidad natural . Tamb ién es verdad que para este filósofo el deber es una idea mora l y no una categorí a l ógi ca. Tam poco supo el iminar la metafís ica , a la que conmovi era en su fil osofí a de l a natural eza, cuando formul ó su f ilosof ía de l derecho i nspi rada en l a doctri na tradi ci onal del derecho natural. L a Teoría pura del derecho, que es una teoría del derecho posi ti vo, o sea de l a realidad jur íd ica , traspone e l pr inc ipi o de l a l ógi ca trascendental de K an t y ve en el deber ser, en e l “sollen” , una categoría l ógica de las ciencias sociales normativas en general y de i en e lm sm i o p ano l que al ciencia del derecho en particular. c o ol c a as íla im putac ón la causa lidad y le as igna un carácter rad ica lmente ant imetaf ís ico y ant iideo lóg ico , pos ic i ón que es rechazada con vi gor por l a doctri na tradi ci onal del derecho, poco d ispuesta a adm i ti r que el orden soci al de la U ni ó n Sovi éti ca sea un ordenj urí di co que tenga los m ismos títulos que el de l a Españ a franqui sta o el de la Franci a democrática y capitalista.

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C a p ít u l o III

c) R e t o r n o al d e r e c h o n a t u r a l y a l a m e t a f í s i c a A partir de l a conm oci ón soci al provocada por l a pri m era G uerra M undi al, la l teoría tradiciona l del derecho tiende a retornar, en todos los aspectos, a la doctrina de i l derecho natural, de la m sma manera que a filosofía tradicional retorna por completo a la metafí si ca prekantiana. Las i deologí as pol íticas a las cuales l a nobl eza feudal de princ i pi os del sigl o X IX recurrió para l uchar contra l a burguesí a han si do utilizadas de nuevo por esta m i sm a burguesí a cuando se ha encontrado en una si tuaci ón política análoga. L a Teoría pura del derecho, al extraer las ú ltimas consecuencias de la f ilosofía y de la ciencia jur íd ica del sig lo X IX , or iginariamente pos itiv istas y antiideológicas, se opone de la manera más clara a los teóricos que reniegan de l a filosofía trascendental de K an t y el pos it iv ismo jur íd ico .

3

.

E

l d er ec h o

com o

o r d en c o a c t i v o

a) L a s a n c i ó n L a categorí a l ógi ca del deber ser o de l a norm a nos da tan sól o el concepto genérico y no la diferencia específica del derecho. Los sistemas morales positivos son , al igua l que el derecho, órdenes normat ivos, y las reglas que sirven para describirlos tienen l a m i sm a form a l ógi ca; en am bos casos una consecuenci a está li gada a su cond ic ión por ví a de una im putaci ón. Se i mpone, por tanto, buscar en otra parte l a diferencia entre el derecho y l a moral. Ell a aparece en el contenido de las reglas que los describen . E n una regl a de derecho l a consecuenci a i m putada a l a condi ci ón es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se ll ama sanci ón. E n el marco de un derecho estatal l a sanci ón se presenta ba jo l a form a de una pena o de una ej ecuci ón forzada. Es l a reacción específica del l i il i l derecho contra los actos de conducta hum ana ca if cados de íc tos o contrarios a , ,l i derecho; es pues a consecuenc a de tales actos. l, l i , i i i Las normas de un orden mora por e contrar o no prescr ben n autor zan i sanc ones respecto de los actos de conducta hum ana calificados de inmorales. La sanción, en cambio, desempeña un papel esencial en las normas religiosas. Para los pueblos primitivos la muerte, la enfermedad, la derrota militar o la mala cosecha son sanciones infligidas a causa de los pecados . Las religiones más evolucionadas enseñan

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D

ef in ic ió n d el d er e c ho

que el al ma era castigada en otro m undo por los pecados com etidos en éste. Pero todas estas sanc iones son de natural eza trascendente, pues se reputan emanadas de seres sobrehumanos . Las sanc iones jur íd icas , por el contrar io , son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por los hombres. Constituyen , pues , un e lemento de la organ izac ión soc ia l. D esde este ángu lo el derecho aparece com o un orden coactivo , com o un s istema de normas que prescr iben o perm iten actos coactivos ba jo la form a de sanciones soc ia lmente organizadas . L os jur istas de l s ig lo X IX estuv ieron cas i todos de acuerdo en cons iderar la norma jur íd ica como una norma coercitiva , que prescribe o perm ite e l emp leo de la coacción , y en admiti r que l a coacción es el carácter distintivo de la norma jurídica. E n este punto la Teorí a pura del derecho cont inúa la trad ic ión positiv ista del sig lo pasado . L a afirmac ión de que el derecho es un orden coactivo se funda en un estud io comparati vo de l os órdenes denomi nados j urí di cos que existen actual mente y que han existido en el curso de l a historia. Ell o es el resultado de investigaciones empíricas sobre el contenido de los órdenes sociales posi tivos. L a cienciaj urí di ca puede, pues, elaborar reglas de derecho veri ficando que un acto coactivo que tenga el carácter de una sanc ión debe ser ej ecutado cuando tal condi ci ón se haya cum pli do. C o n esta l abor no só lo define la estructura l ógi ca de las reglas de derecho, si no tambi én su conten ido , dado que i ndi ca uno de los elementos materiales de los órdenes sociales que califica de jurídicos . L a regla de derecho, que habíamos considerado en primer término en su aspecto puramente formal de ley normativa, adquiere así un conteni do material específico, de la m i sma manera que la forma l ógica de la ley causal se convierte en ley natural (por ejemplo , la ley de la gravitación universal) cuando expresa el resultado de una serie de observaciones empíricas. Los probl emas lógicos que hemos examinado precedentemente son comunes a todas las ciencias normativas, puesto que l a form a l ógi ca de las reglas de derecho es idéntica a la de las otras leyes sociales normativas. Si l a ciencia del derecho se limitara a estos probl em as consti tui rí a sol amente una parte de l a l ógi ca. Pero, en cuanto aborda l a cuestión del contenido específico de las reglas de derecho, sale del domini o de la l ógi ca para pasar al del derecho propi amente dicho. El probl emaj urí di co por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las reglas de derecho respecto de las otras leyes soci al es. Y en este punto l a l ógi ca es i m potente para resolverlo. Un icamente l a ciencia j urí di ca puede lograrlo examinando el contenido de los diversos derechos posi tivos, de la mi sm a manera que el contenido de lasl eyes naturales no resulta de un examen l ógico sino de observaciones empíricas referidas a los fenómenos de la naturaleza.

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C a p ít u l o III

b ) E l d e r e c h o es u n a t é c n ic a s o c ia l c o n s id e ra d o en cuanto a su f in , el derecho aparece com o un m étodo especíi f co que permi te induc ir a los hombres a conduc irse de una manera determ inada .E l i con un acto coactivo la aspecto característico de este m étodo consiste en sanc onar . lautor de una norm a jur íd i ca supone evi denconducta contrar a ia la deseada E temente que los hombres cuya conducta es así regul ada consi derarán tales actos de coacc ión como un m al y se esforzarán por evitarlos. S u m eta es, pues, encauzarlos hac i a una conducta determi nada, am enazándol os con un m al en caso de una conducta contraria , y es por l a presión que así ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea . Por cons igu iente , las normas jur íd icas , lo m ism o que todas las otras normas sociales, só lo se apl ican a las conductas humanas; úni camente el hombre dotado de razón y vol untad puede ser i nduci do por la representación de una norma a actuar de acuerdo con ésta. Los hechos que no consisten en una acción o una omisi ón de un ser humano , los acontecimientos exteriores al hombre, no pueden figurar en una norma jurídica , salvo que estén en estrecha relación con una conducta humana, ya sea como cond ic ión o com o consecuenci a. c u a n d o l os órdenes j urí di cos pri mi ti vos apl ican sanciones a los animales o a las cosas e intentan así regular su conducta, actúan según la concepción ani mi sta en vi rtud de l a cual los animales y las cosas tienen un al ma y se conducen de la m ism a manera que los hombres. Si el derecho es una técnica socia l utilizada para induc ir a los hombres a conducirse de una manera determ inada, fal ta exami nar en qué m edi da al canza su fin. Puede preguntarse a este respecto por qué razones l a mayor parte de los hombres se conducen de la manera prescrita por el derecho. Ahora bien, es difícil establecer que su obedi enci a al derecho esté dada por l a amenaza de un acto de coacci ón. E n muchos casos intervienen más bien motivos religiosos o morales, e l respeto a los usos, el temor de perder la consideración de su med io socia l o simplemente la ausencia de toda tendenc ia a conducirse de m odo contrario al derecho. C o m o veremos m ás adelante2, la concordanc ia entre un orden jur íd ico y la conducta de los i ndi vi duos a los cuales se diri ge tiene una gran i m portanci a para la validez de este orden, pero de aquí no se sigue que haya que atribuirla necesariamente a la eficacia del orden m ism o . Tal concordancia nace a m enudo de ideologí as, cuya función es la de suscitar o de facilitar el acuerdo entre el derecho y los hechos sociales. La técnica específica del derecho, que consiste — recordémoslo— en hacer segu ir un acto de coacci ón vi sto com o un m al a una conducta hum ana consi derada como socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin

2 . Ver pág . 115 .

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soci al, ya que el derecho no es un fi n si no un m edi o. D esde este punto de vi sta, el derecho es una técnica de coacción social estrechamente l igada a un orden social que ella tiene por fi nali dad mantener.

c) E l d e r e c h o se a t r i b u y e e l m o n o p o l i o d e l a f u e r z a E l derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas l a consecuenci a de un acto de coacción. Qui en dice acto de coacc ión , dice empleo de l a fuerza. Al defini r al derecho com o un orden de coacción, queremos indicar que su función esencial es la de reglamentar el empleo de al fuerza en las relaciones entre los hombres. E l derecho aparece así como una organizaci ón de la fuerza. El derecho fi ja en qué condi ciones y de qué manera un indi vi duo puede hacer uso de l a fuerza con respecto a otro. L a fuerza sólo debe ser empl eada por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto de coacción tiene, cua lqu iera que sea e l orden jur íd ico pos itivo , e l carácter de un acto ilícito . Los indi vi duos autorizados por un orden j urí di co para ejecutar actos coactivos actúan en calidad de órganos de l a comuni dad consti tui da por este orden. podemos decir, pues, que l a funci ón esencial del derecho es l a de establecer un m onopoli o de la fuerza en favor de las diversas comun idades jurídicas .

d ) E l e m e n t o s j u rí di c a m e n t e i n di f e r e n t e s c o n t e n i d o s en n o rm a s ju rí d ic a s L a norm a fundam ental de un orden j urí di co estatal puede, por l o tanto, ser formul ada así: si una condi ci ón determinada conforme a l a primera Consti tuci ón se realiza, un acto coactivo , determinado de la m ism a manera , debe ser ejecutado. Todas las reglas de derecho por las cuales la ciencia jur íd ica describe e l derecho posi tivo de un E stado reposan sobre l a hi pótesi s de esa norm a fundam ental y son constru idas además sobre el mi sm o esquema, dado que com prueban una relación entre una cond i ci ón y un acto coacti vo que debe ser l a consecuenci a. Expresan la significación objetiva de los actos por l os cuales el derecho es creado y luego aplicado. E n su sent ido sub jet ivo estos actos son normas, pues prescri ben o permi ten una conducta determinada , pero es l a ciencia del derecho l a que les atribuye la signifi cac ión ob jetiva de norm as j urí di cas. p u ede darse el caso de que un órgano de una com un idad jur íd ica realice actos que no tengan l a si gni fi caci ón subj eti va de una norma. Por ej empl o: un l egislador o unj uez que enuncie una teoría, emita unj uici o de valor m oral o compruebe un hecho. U n a Con sti tuci ón puede declarar que los hombres nacen libres e iguales entre ellos, o que e l fin del Estado es e l de asegurar la

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C a p ít u l o III

felicidad de los ciudadanos. U n a ley puede afirmar que l a costumbre no es un hecho creador de derecho, sino simplemente la prueba de una normaj urí di ca existente. u n juez puede declarar en su sentencia que considera su decisión como j usta o que tiene el deber de proteger a los pobres contra los ricos. Estas af irmac iones no tienen n inguna relación con la norm a fundamenta l del orden j urí di co y l a cienci a del derecho no está en condi ci ones de reconocerles una signif icación j urí di ca objetiva. Se trata de elementos j urí di camente indiferentes respecto de l a Consti tuci ón, de l a ley o de la sentenciaj udi ci al de las que forman parte. La jur isprudenc ia romana diría: pro non scripto habeantur.

4

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N

o r m a p r im a r i a y no r m a sec u nd a r i a

i l Para induc r a los hombres a conducirse de una manera determinada e derecho i l . l i i relaciona una sanc ón con a conducta contraria La conducta que es a cond c ón de i í i , i la sanc ón se encuentra as proh bida en tanto que la conducta que perm te evitar la i . , j l i sanc ón es prescrita Inversamente una conducta está urídicamente prescrita só o s l i i i . la conducta opuesta es a cond c ón de una sanc ón j l u n a norma urídica puede ser formu ada en términos que prescriban o prohíban , una conducta determinada pero esto no es indispensable. Así, la mayor parte de los i códigos penales no prohíben expresamente la comis ón de un crimen o un delito. N o l dicen que los hombres no deben cometer crímenes o delitos. Se imitan a definir los l . , diversos crímenes y delitos y a indicar as penas que son la consecuencia D e igual modo i il l l los códigos c v es no prescriben a deudor pagar su deuda; definen las distintas c ases de , l contratos y prevén que en caso de inejecución por una de las partes, e acreedor puede l . demandar ante un tribunal para que ordene la ejecución forzada de los bienes de deudor l , Por e contrario encontramos leyes que prescriben una conducta determinada sin que la conducta contraria sea la condición de una sanción. E n este caso estamos en i i l ll il l presenc a de una s m p e expresión de deseos de eg s ador que no tiene a cance j í i . i j í i ur d co Es lo que hemos denom nado un elemento ur d camente indiferente. Así, i l l i i , una ley prescribe a todos los c udadanos celebrar e aniversario de a Const tuc ón i i . l pero no prevé n nguna sanc ón con respecto a aquellos que se abstengan A no traer j i j í i l ,l apare ada n nguna consecuencia ur d ca la conducta contraria a a prescrita a cienj . cia del derecho no puede considerar a dicha ley como una norma urídica Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la i l i i i i ; conducta que const tuye a cond c ón de una sanc ón y determine esta sanc ón por

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ef in ic ió n d el d er e c ho

ejemplo: “E l que no cumpl e con el servicio militar debe ser condenado a una pena de dos a cinco años de pris ión .” Aquí tenemos una norma j urídica completa, que contiene todos los elementos necesarios. U n a norma que se limitara a imponer la obligación de hacer el servicio militar sería i ncompl eta, dado que no indi caría cuál esl a sanci ón en caso de vi ol aci ón de esta obli gaci ón. D ebe ser, por l o tanto, com pl etada para convertirse en una verdadera norma jurídica . Llamamos norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la i sanc ón , y norm a secundari a a l a que prescribe l a conducta que permi te evitar la sanc i ón. Paral elamente, l a cienci a del derecho describe estas dos clases de normas , pero una reg l i a de derecho form u l ando reglas de derecho pri mari as o secundari as secundar a es de hecho superflua, pues supone l a existencia de una regla de derecho primaria , sin la cual no tendría ni nguna significación jurídica, y esta regla de derecho pr im ar i a conti ene todos los el ementos necesari os para l a descri pci ón de l a norm a jur íd ica completa. Destaquem os , por otra parte, que no puede deduci rse l ógi camentel a regla de derecho secundaria de la regla de derecho primari a de l a mi sm a manera que pasamos de la propos ic ión “todos los hombres son mortal es” a la concl usión de que “Pablo es morta l” . Así la obligación de hacer el servicio militar no se deduce lógicamente de una reg la de derecho pr im ari a que prescribe o permi te sanci onar a los sol dados que no respondan a una orden de marcha. E n realidad, hay i denti dad entre l a proposi ci ón que afirma que un indi vi duo está jurídicamente obligado a cumpl ir el servicio militar y la que dice que debe ser sanci onado si no lo cumple. L a primera expresa exactamente la m ism a idea que l a segunda, y esta i denti dad es l a consecuenci a de nuestra definición del derecho que hemos considerado como un orden coactivo, y de nuestra defin ición de la regla del derecho, en la cual vemos una proposi ci ón según la cual en ciertas cond ic iones un acto coactivo debe ser e jecutado con carácter de sanción .

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C a p ítu lo

IV

La o b l i g a c i ó n j u r í d i c a

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1 . O

b l ig a c ió n

ju r íd ic a

y

o b l ig a c ió n

m o r a l

La c ienc ia de l derecho ha tomado en préstamo de la filosofía mora l la noc ión de ob ligac ión , pero entre una ob ligac ión ju r íd ica y un a ob ligac ión m ora l hay la m ism a d iferenci a que entre el derecho y l a moral. El orden soci al que denomi namos mora l está compuesto por normas que prescr iben o perm iten una conducta determ inada , pero no estatuyen actos coactivos destinados a sanc ionar la conducta contrar ia . D ecimos que hay ob ligación mora l de conducirse de la manera prescrita por la moral. La noc ión de ob ligac ión m ora l co inc ide , pues , con la de la norm a m ora l que prescribe una conducta determ inada . E l que acata la norm a cump le una ob ligac ión m ora l y el que no la acata enfrenta o vi ol a di cha obli gaci ón. Por el contrario , no hay ob ligac ión j ur í d i ca de conducirse de una m anera deteri m n ad a si no en el caso de que una norm a j u rí di c a estatuya un acto coacti vo para sancionar la conducta contrari a. u n i ndi vi duo estáj urí di cam ente obligado a ejecutar un contrato cuando el i ncum p li m i ento de este contrato es l a condi ci ón de un acto coactivo. Com o ya lo hemos v i sto1, el legi sl ador omi te a veces establecer un acto coactivo para sanc ionar l a conducta contrari a a l a prescri ta. En este caso no hay verdadera ob li gac ión j u r í d i ca de conduci rse de l a m anera prescri ta. H a y sol amente lo que los romanos llam ab an una obli gatio naturalis, opuesta a l a ob ligatioju r is. Si n duda, le acto de l leg is lador t ien e su b jet ivam ente e l sent ido de prescr ib ir u n a co n ducta

. . . 1 V er pág 60

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C

a p ít u l o

IV

determ inada , pero obj eti vamente ese acto no es una norm a j urí di ca y de él no puede resu ltar ni n g u n a obli gaci ón j u rí di ca. En efecto, es i m posi bl e referi r este acto a l a norm a fundam enta l del orden estatal como la hemos formu lado más arriba2.

2. ¿P ued e

c o n c e b i r s e u n a o b l i g a c i ó n ju r í d i c a s i n s a n c i ó n ?

La s ituac ión ser ía d iferente si e l derecho no estuv iera def in ido como un orden coactivo , pues la reg la de derecho no establecería una relac ión entre una cond ic ión y un acto coact ivo . D ir ía s im p lem ente que en ciertas cond ic iones un ind iv iduo debe conduc irse de un a m anera determ inada . En este caso la no rm a fundam enta l se enunc iar la así: “Los hombres deben conducirse de la m anera prescrita por las autor idades establecidas conforme a las reglas contenidas en la pr im era C onst ituc ión .” La sanc ión de jar ía de ser un e lemento esenc ia l de l derecho y cua lqu ier prescr ipc ión de un a autor idad que estab lezca la C onst ituc ión , o estab lec ida conforme a la m ism a , sería u n a norm a ju r í d i ca . La conducta prescr ita co nst itu ir ía e l conten ido de una ob ligac ión jur íd ica sin que pud iera preguntarse si existe una norm a comp lementar ia que establezca una sanc ión para la conducta opuesta . En esta hipótes is , las normas jur íd icas no se d ist ingu ir ían de las normas de una m ora l pos it iva . Esto es ev idente en los casos en que las unas o las otras han s ido creadas por v ía de la costumbre . Pero inc lus ive e l hecho de que una norm a ju r íd ica haya s ido d ictada por un a autor idad espec ífica , por un legislador , no la d ist ingu ir ía de las normas emanadas de una autor idad m ora l, ta l como Jesucr isto o Zoroastro , pues en tal caso la autor idad jur íd ica y la autor idad mora l estarían basadas cada una , en ú lt im o aná lis is , sobre una norm a fundam enta l presupuesta . Si l a coacción no fuera un elemento esenc ia l de l derecho , sería necesario d istini gu r dos clases de obligaciones jurí di cas: aquél las cuya vi ol ación es sancionada con un acto coactivo y las que carecen de este carácter. Pero ambas serí an verdaderas obli gaciones ju r í d i cas , y en el caso en que su vi ol aci ón no fuera sanci onada por un acto coactivo no habr ía n inguna d iferencia entre l a conducta del i ndi vi duo que ejecuta su ob li gac ión y l a del que l a vi ol a. u n a ci enci a del derecho que form ul ara l a norm a fundam enta l si n i n trodu ci r en ell a l a noci ón del acto coacti vo fall arí a, pues, en su tarea pr im ord ia l, que es l a de hacer resal tar l a di ferenci a esenci al exi stente entre el derecho — como técnica socia l específica— y los otros órdenes sociales. E l derecho es

2 . V er pág. 59.

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La

o b l i g a c i ó n ju r í d i c a

el único que tiene el carácter de orden coactivo. De l a m i sma manera, si l a comunidad jur íd ica (el Estado en part icu lar) no es caracterizada por e l hecho de estar consti tui da por un orden coactivo, no es posi bl e di sti ngui rl a de otras com uni dades i gual m ente constituidas por órdenes normativos . La d ist inc ión que hemos hecho más arr iba3 entre norm a pr im ar ia y norm a secundaria , entre regla de derecho pri m ari a y regla de derecho secundaria, y a no ti ene razón de ser si el acto coactivo no es un elemento esencial del derecho. La proposición de que en tales condi ci ones los hombres deben conduci rse de una m anera determi nada es entonces una regl a de derecho compl eta y no una regla de derecho secundar ia subordi nada a una regl a de derecho p ri m ari a que rel aci ona una sanci ón a un hecho ilí ci to. En el supuesto de que el legi sl ador no se contentara con prescribir una conducta determ inada , sino que prescri bi era o permi ti era una sanci ón para l a conducta opuesta , la c ienc ia ju r í d i ca podrí a form ul ar dos reglas de derecho: l a pri m era hace constar l a obli gaci ón de conducirse de una m anera determi nada y l a segundal a ob li gaci ón o l a autorización de ejecutar un acto coactivo en caso de conducta contraria . Tendríamos así dos reglas de derecho para describir las situaciones j urí di cas en las cua les interv i ene una sanci ón y una sol a regl a de derecho cuando el l egi sl ador se lim ta i a prescr bi ri una conducta determ inada s in prever sanc i ón para l a conducta contrar ia . Pero esto supone que e l derecho no sea def in ido como un orden coactivo.

3 . O b l ig a c ió n e im p u t a c i ó n

Si el acto coactivo no es un elemento esenci al de l a regla de derecho, una obli gaci ón j u rí d i c a puede tener por obj eto cual qui er conducta prescri ta por una norm a jur íd ica , según el sentido subjet ivo de l acto que ha creado esta norma. Por el contrari o, si el acto coacti vo es un el em ento esenci al de l a regl a de derecho, sol am ente l a conducta contrari a a aquell a que es condi ci ón de un acto coacti vo puede formar le conten ido de una ob ligac ión jur íd ica . En l a segunda hipótesis, l a regl a de derecho presenta al acto coactivo como una consecuenc ia i m putada a una condi ci ón determi nada, pero no es necesario que este acto forme el conten ido de una ob li gaci ón j u rí di ca. C u ando un a regl a de derecho afirma que en tales condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado, esto no signi fica que en presenc ia de una ob ligac ión jur íd ica sea siempre necesario ap licar la sanción .

3 . V er p á g . 6 0 .

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C apítu lo IV

M uchas normas j urí d i cas no prescri ben una conducta determi nada; se li mi tan a perm iti rl a o a autorizarla, con lo cual l a conducta contrari a no es l a condi ci ón de una sanción , de tal m anera que l a conducta permi ti da no consti tuye el conteni do de una obligación . Las normas que establecen una sanción tambi én pueden, a veces, tener tanto el sentido de una prescripción como el de una autor ización . Las sanciones de l derecho internac iona l general, tales como las represalias y la guerra , están solamente autorizadas, y n ingún Estado tiene ob ligación de recurrir a ellas cuando es v íct im a de un acto il íc ito . En cambio , d icha ob ligac ión puede ser establecida por un tratado que agrupe c ierto núm ero de Estados en una com un idad internac iona l. Se presenta entonces ba jo la forma de una ob ligac ión de recurr ir a las represalias o a la guerra contra todo Estado que v io le ciertas disposic iones fundamenta les de l tratado , ob ligac ión que se encuentra sancionada por los actos coactivos previstos en e l tratado mismo . H ay aqu í un a verdadera ob ligac ión ju r íd ic a ; en tanto que n in g ú n Estado v io la e l derecho internac ional general si se abstiene de recurri r a las represalias o a l a guerra contra un Estado responsable de un acto ilíc ito . Esto supone , como hemos visto , que la ob ligación de conducirse de una manera determ inada existe so lamente en e l caso en que la conducta opuesta sea la condición de una sanc ión estab lec ida por un a norm a ju r íd ica . No hay , pues , ob ligac ión de ejecutar una sanción salvo en e l caso de que l a inejecución de esta sanción sea a su vez i de un nuevo acto coact vo i .Ahora b en i ,es prec so i que esta cadena de al cond ci ón l , l sanciones se detenga en a guna parte de ta modo que siempre habrá normas ju r íd icas que estab lecerán sanc iones cuyo in cum p lim ien to no será la cond ic ión de una nueva sanc ión . En otros térm inos , habrá s iempre sanciones que no formarán parte de l conten ido de un a ob ligac ión jur íd ica . Esto va le para todos los órdenes jur íd icos positivos , presentes, pasados o futuros . Algunos de ellos no conocen s iqu iera n inguna sanc ión que sea el conten ido de una ob ligac ión ju r íd ica . Ta l es e l caso , como lo hemos v isto , en e l derecho internac iona l genera l. D e l m ism o modo , la vendetta , sanc ión caracterí sti ca de los órdenes j urí di cos pri mi ti vos, no forma el conten ido de una ob ligac ión jur íd ica , y a que su incum p lim iento no es la cond ic ión de una nueva sanc ión . En caso de ases inato los par ientes de la v íct im a no t ienen la ob ligac ión jur íd ica de vengarse de lmatador y los m embros i i ,es de su fam ilia . En cambio t enen verdad , una ob ligac ión religiosa de hacerlo , pero si no la cump len no serán objeto de n in guna sanción jur íd ica . Esto no qu i ta , por otra parte, a los derechos prim itivos su carácter de órdenes jur íd icos , dado que estos derechos establecen la ob ligac ión ju r íd ica de abstenerse de matar, al i n sti tui r l a sanci ón de l a vendetta, de l a m i sm a m anera que el derecho i nternaci o na l genera l i m pone a los Estados la ob ligac ión ju r íd ic a de abstenerse de actos ilí ci tos establ eci endo las sanciones de las represalias y l a guerra. Los derechos primitivos y el derecho i nternaciona l general pueden, pues, ser descritos con la ayuda

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La

o b l i g a c i ó n ju r í d i c a

de las reglas de derecho que estab lecen una re lac ión entre una cond ic ión y una sanción que es l a consecuencia: “Si se ha perpetrado un asesinato , la vendetta debe ser ejercida contra el asesino y los miembros de su famili a”; “Si un Estado comete un acto ilí , represa as li o al guerra deben ser d r igi das i contra ese Estado” Pero . c toi las si e nl i cum p lim en i to de al sanc ón i no es al cond ci ón i de u n a nueva sanc ón i ,no hay obli gaci ón j u rí di ca de ejercer l a vende tta o de recurri r a las represalias o a l a guerra. Para que estemos en presenc ia de una norm a j u rí d i ca es esencial que sea establecida una sanc ión , pero no es necesar io que la e jecuc ión de la m ism a tenga e l carácter de una ob ligac ión jur íd ica . C u ando un a reg la de derecho af irm a que en ciertas cond ic iones ta l ind iv iduo debe ejecutar un acto de coacción a tí tul o de sanción, dej a abierta l a cuestión de saber si este i n d i v i duo está obli gado o sol am ente autori zado a ej ecutar l a sanci ón. Esto dependerá de la ex istenc ia o de l a ausenci a de un a norm a j u rí di c a que tenga l a s ign ifi cac i ón ob j eti va de prescri bi r una sanci ón, es decir, establecer una nueva sanción para e l caso en que l a pri m era no fuera ejecutada. Si fal tara tal norm a, no habría ob ligac ión , sino so lamente autorización de e jecutar la pr im era sanción . La expresión “debe ser”4 que fi gura en l a regl a de derecho i n di ca sol am ente el sentido específico de l a rel aci ón establecida por toda l ey soci al entre una condi ci ón y su consecuencia ; esta relac ión tiene el carácter de una im putac ión . En otros términos , el “debe ser” ti ene aquí un senti do puram ente l ógi co y está desprovisto de toda s ign i ficac ión m ora l o j urí di ca, y a que l a i m putaci ón es una categorí a l ógi ca y no una noc ión moral o jurí d i ca .

4 . V e r n o t a d e la p á g in a 5 4 .

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C ap ítulo V El hecho

i l íc it o

*

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1 .

¿E

s

EL

h e c h o

il íc it o

l a

n e g a c ió n

d e l

d e r e c h o

?

L lam am os hecho ilíc ito a la conducta contrar ia a la prescr ita por una norm a ju r íd ica o , lo que es lo m ismo , a la conducta proh ib ida por d icha norma .Hay , pues , una re lac ión estrecha entre la noc ión de hecho ilíc ito y la de ob ligac ión jur íd ica . El hecho ilíc ito es lo opuesto a un a conducta ob ligator ia y hay una ob ligac ión jur íd ica de abstenerse de todo acto ilíc ito . S i cada reg la de derecho es form u lada s igu iendo un esquema según e l cua l en tales condiciones un ind iv iduo debe conducirse de una manera determ inada , resulta fác il def in ir e l hecho ilíc ito como la conducta opuesta a la que está prescrita . Pero si la reg la de derecho es constru ida según el esquema : “En tales condiciones una sanción debe ser e jecutada”, e l hecho ilíc ito aparece como la cond ic ión de la sanc ión . Ahora b ien , un acto ju r íd ico sólo t iene e l sent ido ob jet ivo de prescr ib ir una conducta determ inada si una sanción está prescrita o autorizada en caso de conducta contraria. Dícese hab itual mente que tal o cual conducta es l a condición de una sanción, porque e lla es un hecho ilíc ito . Ser ía más ju sto dec ir que es un hecho ilíc ito porque es la cond ic ión de una sanc ión . No h ay m ala in se, s ino so lamente m ala prohibida. S i el l si ador l l que ta lconducta está proh bi da i ,pero om te i prescribir o autorizar eg dec ara una sanc ión , la conducta proh ib ida no es un hecho ilíc ito . Para l a teorí a tradi ci onal el hecho ilí ci to es un a vi ol aci ón o u n a negaci ón del derecho , un hecho contrari o al derecho, que se encuentra, pues, fuera del derecho. Pero el hecho ilí ci to sólo puede convertirse en objeto de l a ci enci a j u rí di ca si se lo ve como un e lemento de l derecho, un hecho determi nado por el derecho, o sea, l a cond ic ión de una consecuencia determ inada e lla m ism a por e l derecho . Definiendo

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C apítu lo V

el hecho ilíc ito como la cond ic ión de la sanc ión , la Teor ía p ura lo introduce en el inter ior m ismo de l sistema jur íd ico . La teol ogía, otra di sci pli na normati va, procede de l a mi sm a m anera en m ateri a de teod i cea cuando, queri endo presentar al m undo como un si stema del bi en, despoj a al m al de su carácter origi nari o de si mpl e negación del bi en y lo convierte en una cond ic ión de la realización del bi en, en el sentido de que el m al conduce fi nal mente a la exp iac ión y por eso m ismo a la v ictor ia de l bien . Para la Teoría pura e l autor de un acto ilíc ito no “v io la” e l derecho , tanto menos puede vi olarlo , cuanto que sólo el hecho o el acto ilíc ito perm iten a l derecho desempeñar su func ión esenc ia l. Se def ine trad ic iona lm ente e l hecho ilíc ito como una i ión en la existencia de l derecho , cuando en rigor de verdad es lo contrar io , nterrupc puesto que es la exi stenci a mi sm a del derecho, es su vali dez, que se afi rm a frente al hecho ilíc ito por la reacc ión de l orden jur íd ico en forma de una sanción .

2 . ¿E s

el h e c h o

il íc i t o l a c o n d u c t a d el in d iv id u o

c o n t r a el c u a l e s d ir ig id a la sa n c ió n ?

La conducta ca li fi cada de hecho ilí ci to no es l a ú ni ca condi ci ón de l a sanci ón prescrita o perm i ti da. Tomemos un ejemplo extraído del derecho civil. La obligación jur íd ica de e jecutar un contrato se expresa m ed iante una regl a de derecho así conceb i da: si dos i ndi vi duos han concl ui do un contrato y uno de ellos no lo ejecuta, y si el otro i ntenta una acción ante el tri bunal competente, éste debe ordenar una ejecución forzada de los bienes de l que no ha cum p lido e l contrato . A quel que vi o la su ob ligac ión de e jecutar un contrato comete un hecho ilíc ito , pero resu l ta c laro que este acto ilíc ito no es la ú n ica cond ic ión de la sanc ión . Es necesario , además , que se haya celebrado un contrato y que se haya interpuesto una acc ión ante el tr ib una l competente . La sanc ión , en caso de incum p lim iento de un contrato , está as í subord inada , por lo menos , a tres cond ic iones , y una sola de ellas t iene el carácter de acto ilí ci to . ¿Y cómo es posible reconocerla? ¿Es el acto ilí ci to la conducta de l ind iv iduo contra e l cua l está d ir ig id a la sanc ión en tanto que consecuenc ia de esta conducta? Para poder af irm ar lo , ser ía prec iso que la sanc ión fuera s iem pre di ri gi da contra el autor del acto ilí ci to; pero sucede frecuentem ente que l a sanción recae sobre uno o muchos otros ind iv iduos cuya conducta no f igura entre las condiciones de la sanción . Estos ind iv iduos son, pues , responsables de un acto ilíc ito comet ido por cua lqu ier otro . Sucede as í en los casos de vendetta , sanc ión de los derechos pr im it ivos , y tam b ién en las represalias y la guerra , sanciones de l derecho internac iona lgeneral.

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C ap ítulo V I La r e s p o n s a b i l i d a d j u r í d i c a

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1 . R

e sp o n sa bil id a d

in d iv id u a l

y

r e sp o n sa b il id a d

c o l e c t iv a

En los ej empl os que acabamos de citar, l a sanci ón no está — o lo está sólo parc ia l mente— d i ri g i da contra el autor del acto ilí ci to. Recae sobre i ndi vi duos cuya conducta no f i gura entre las condi ci ones de l a sanci ón. Éstos son responsables del acto ilí ci to , no porque lo hayan cometido, sino porque pertenecen a l a mi sma comun i d ad que el autor del acto. Su responsabili dad es col ecti va, por oposi ci ón a l a responsab ilidad i n d i v i d u a l que aparece en los casos en que l a sanci ón es di ri gi d a exc lusivamente contra e l autor de l acto ilíc ito . C uando un i ndi vi duo es responsable de l a conducta de otro, su propi a conducta no figura entre las condiciones de l a sanción. La conducta del i ndi vi duo responsab le sólo presenta, pues, un interés j u rí di co cuando se trata de una responsabili dad i vi dua i l. nd S i exam inamos e l caso en que h ay una responsab ilidad co lect iva , observamos que siempre hay una relaci ón entre el autor del acto ilí ci to y los i ndi vi duos contral os cuales está d irig i da l a sanción. Esta relaci ón permi te admi ti r que una sanción di ri gi da contra las personas co lecti vamente responsables de un acto ilí ci to recaerá i ndi rectam ente sobre su autor. Por ej em pl o, el com andante de un ej érci to que ocupa un territorio enemigo decreta qué rehenes, elegidos entre los notables, serán fusilados si son cometidos actos de sabotaje contra el ejército ocupante. Esta sanción está directamente d iri g i da contra i ndi vi duos que no han cometido esos actos de sabotaje, pero como ellos pertenecen a l a m i sm a com uni dad que los eventual es saboteadores, se adm ite que éstos serán afectados i ndi rectamente por l a sanción y que esta circunstanc ia inc itará a toda la pob lac ión a abstenerse de cometer actos de sabotaje .

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C

a p ít u l o

V

I

l Otro ejemplo: e jefe de un Estado A cumple en el ejercicio de sus funciones un acto i l que v o a un tratado concluido con el Estado B. Con carácter de represalias el Ministerio i i l l l l de Just c a de Estado B se apodera de os bienes de os súbditos de Estado A que residen l l l en el territorio de Estado B. Esta sanción no está dirigida contral el autor de a. violación de l l tratado sino contra os súbditos de Estado a cuyo frente aqué se encuentra Se ídescribe , habitualmente esta situación diciendo quelel Estado, en sui calidad de persona jur dica i i l es responsable de í , , su propia l conducta j í y ique al sanción. es d rl g da contra el autor jdeí acto i il cito a saber contra a persona url d ca de Estado1 Pero a noción de persona ur d ca li im p ca identificar los órganos con os sujetos y viceversa, ii i ilí yi permite considerar que una sanción d r g da contra un sujeto en razón de un acto c to cometido por un órgano i . afecta ndirectamente a este órgano Destaquemos de paso que dicha situación presenta l l l ii i a guna l analogía con a ejecución forzada de derecho civil. Esta. sanción está d r g da l l contra os bienes, pero afecta indirectamente a aque que os posee

. 2

R

e s p o n s a b il i d a d y o b l ig a c ió n

l Muchas i confusiones lse habrían evitado jde íhaberse i l sabido hacerj siempre í i . a distini ción quel se mpone entre a responsabilidad ur d ca y a obligación ur d ca Tamb én i i i existe e háb to de decir que un ind v duo es responsable de un daño causado por sí mismo está obligado a repararlo. Esta fórmula no es correcta, puesto l o por li otro, cuando l que a ob gación y a responsabilidad l li i i son dos nociones totalmente i diferentes. l Existe a ob l gac óni de determ i conduc rse de una . m anera , ,i i nada cuando l a conducta opuesta es a cond c ón de una sanción Hay pues dent dad entre e sujeto li i l l l i li i de. una ob gac óni y, e sujeto de a conducta que forma e conten do de esta ob gac ón i i i i Por el contrar o un nd v duo es responsable de una conducta determ nada (la suya. l , i , ii l o a de otro) cuando en caso contrarl a se d r ge contra,é una sanción , de, conducta i La liresponsabilidad puede pues relac onarse con a conducta de otro i i l l li en. tanto que, lal ob gac ón s empre tiene por objeto a conducta de a persona ob gada i i i l l j l l l Además e n dliv duo responsab e es e ob eto de a conducta de órgano estata encargado de l i , li i i li l l ap car e unal sanc óni en tanto que deli a conducta li e i nd. v duo ob i gado es li e sujeto i l que forma e conten do de su ob gac ón La noc ón de ob gac ón está gada a a de, ilí i , l ili l i l i . hecho ilí ci to en tanto que a responsab dad se re ac ona con a sanc ón A su i l i l l l i i i vez hecho c to y sanc ón están re ac onados en a reg a de derecho por e pr nc i i . i i l í l . p o de m putac ón Éstas son las nociones pr mord a es de una Teor a de derecho i j í i i l . 1. La noc ón de persona u r d c a será exam n ada más ade an te (pág 103 ).

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C ap ítulo V I I C

iencia

del d e r e c h o

y so c i o l o g í a jur í d i c a

*

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1 . N

e g a c ió n

d e l

c a r á c t e r

n o r m a t iv o

d e l

d e r e c h o

Para la Teoría pura el derecho es un conj unto de normas, un orden normati vo. Pero ciertos teóricos ponen en duda que e l derecho tenga un sentido normativo , pues ven en él, en los actos que lo crean , un simple med io de obtener que los hombres a los cuales estos actos se d ir igen se conduzcan de una m anera determ inada . E l derecho ser ía as í la causa de ciertos efectos y se m an ifestar ía en c ierta regu lar idad de las conductas hum anas . Estos teóricos intenc iona lm ente hacen abstracc ión de l hecho de que todo acto creador de derecho se presenta con un sent ido normat ivo , pues no creen que se pueda adm it ir otra rea lidad que la de los hechos naturales . En la afirmac ión de l leg is lador o de l ju r ista de que e l ladrón debe ser sanc ionado sólo ven un i i i l notar que a gunos l ntento de nduc ri a los hombres a no robar hac éndo es de ellos están encargados de sancionar a los ladrones . Se tratar ía s implemente de un medio de hacer nacer en e l esp ír itu de los hombres ciertas representac iones suf ic ientem ente fuertes para provocar la conducta deseada. En lugar de decir, como hacen los juristas , que los ladrones deben ser sanc ionados o que e l robo está proh ib ido , se lim itan a com probar que unos tratan de in d u c ir a otros a no robar o a que cast iguen a los l i de robar y que se cast ga i a los ladrones . adrones y que al genera lidad se abst ene As í consi derado, como una rel aci ón entre los hombres que lo crean y los que lo ap li can, el derecho hace pensar en el cazador que coloca cebos para atraer l a caza a l a tram pa . Esta com parac ión es exacta no sólo porque en los dos casos se apel a a l os mismos móviles psicológicos, sino tambi én en l a m edi da en que, según esta concepc ión de l derecho , el l egi sl ador y el j u ri sta crean una il usi ón al presentar al derecho como una norma . La idea de norma no correspondería a n inguna rea lidad y el uso de

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C

a p ít u l o

V

II

i í , i l i l í ,i uni a forma norm at va no tendr a contrar am ente a o que p ensa a Teor a pura i i i i l l ii . i ,i n l n g iu n ai si gn f cac ón espec l a en e derecho pos t vo D esde este punto de v sta ún camente sometidos a pr nc í i existirían fenómenos naturales i i p o de causalidad y os actos jur d cos serían considerados ún camente como tales, s n que i . i se tenga l en cuenta para vo queí e derecho i nada su sentido normat i i vo específico Este l i sentido i j normat í i i se l atr buye y que le es atr bu do a su vez por a c enc a u r d c a sólo ser a un a s m p el i l í i l i j l í l “ deol og .a”, nc ius ve cuando es despo ado por a Teor a pura de todo va or m ora li l i j i l l i i i íi abso luto La ún ca , “rea dad”, e ún co, ob eto pos b e de conoc m ento , c ent f co lsería a naturaleza li , io sea, en i este campo losjfenómenos í i . psicofisiológicos sometidos a a causa dad que nterv enen en los actos ur d cos

. 2

j

La

so c io l o g ía

u r íd ic a

i l i i i Esta concepc. ón de derecho t ene su fundamento en una c encia denomi nada í sociología jurídica No nos pronunciaremos aqu sobrel sus posibilidades de éxito n sobre l su valor. Nos imitaremos a destacar que no estudial e sentido lespecífico de las normas í , jur dicas sino ciertos fenómenos naturales í . j í i que en e sistema de derecho son lcalificados como hechos jur dicos La sociología ur d ca no establece una relación entre os hechos , naturales que ella estudia y ciertas normas .válidas sino entre , esos hechos y otros hechos que considera como sus causas o sus efectos Trata de conocer por l l l i por ejemplo, las razones l as cuales un legislador dicta ta norma en lugar de ta otra, e ntenta determinar os efectos . i de su decisión Se pregunta en qué m o las concepciones l l ed da los hechos económicos l religiosas influyen en a actividad de os tribunales, o por qué os hombres se conforman l í . l o no a as normasl jur dicas Semejante ciencia sólo ve en el derecho un hecho natura que l í , se manifiesta en a conciencia de os individuos que crean las normas jur dicas las aplican i l . l i , , l í , o las v o an E objeto de esta c encia no es , pues e derecho en s mismo l sino ciertos fenómenos naturales que le son paralelos. Así cuando un fisiólogo estudia osl fenómenos íi químicos o f s cos que provocan o acompañan una l sensación, í i lno aprehende a sensación en sí, puesto que ésta no podría ser explicada por a qu m ca o j i a fisiología. l Si el derecho no es un con unto de normas y si se presc ndei de a nocióni de deberl se}1 ollen), i l i (s nol es pos b e af rmar que una acción está prescr ta lo proteg da por e derecho, que tengo e derecho de hacer l que ta objeto me pertenece . o no me pertenece, , l esto o la obligación de hacer aquello En una palabra las miles de proposiciones por as i j í i , cuales a v da ur d ca se expresa jcotidianamente pierden su ilsignificación pues una cosa í es decir que Pedro está obligado ur dicamente a entregar m francos a Pablo y m uy otra l i . 1. Ver nota de a p ág n a 54

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C

i e n c i a d e l d e r e c h o y s o c i o l o g í a ju r í d i c a

decir que h ay probabilidades de que Pedro entregue m il francos a Pablo. De la m isma manera , afirmar que un acto es en el sentido de l a l ey un delito y debe ser sancionado, no es lo mismo que decir: aquel que ha cometido este acto será, verosímilmente , sancionado . U na dec larac ión sobre e l curso probable de los acontec im ientos no expresa el sentido inmanente de las prescripciones o autorizaciones dirigidas por el legislador a los órganos encargados de ap licar la ley, por un órgano a un sujeto de derecho en una sentencia jud ic ia l o un acto administrativo , o por un sujeto a otro en un contrato . Este tipo de declarac ión se coloca en un punto de vista trascendente a l derecho. No responde a la pregunta específicamente jur íd ica de saber qué es e l derecho, sino a la preocupación meta jurídica de conocer los acontecimientos y el curso probable que el los seguirán. La soc i o l og í a j u rí di c a no se i nteresa por las norm as que consti tuyen el orden jur íd ico , sino por los actos por los cuales estas normas son creadas, por sus causas y sus efectos en la conc ienc ia de los hombres. La Teorí a pura del derecho, que qui ere ser una c ienc ia específica del derecho, no estudia los hechos de conciencia que se relacionan con l as norm as j u rí di cas, tales como el hecho de querer o representarse una norma , sino úni camente estas normas tomadas en sí mismas, en su sentido específico, cua lqu iera sea la m anera en que se lo qui era representar. No se ocupa en un hecho sino en la m ed ida en que está determ inado por una norm a jur íd ica . La Teoría pura no trata de di si mul ar que l a si gni ficación normati va específica de los hechos denom i nados j urí di cos resul ta de una i nterpretaci ón posi bl e, pero no necesar ia, li g ad a a una hi pótesi s fundam ental. M ás aún, se da cuenta de que no es posible probar l a existencia del derecho como se prueba l a de los fenómenos naturales, n i refutar con argumentos decisivos las concepciones de los teóricos del anarqui smo , para qui enes el derecho del que habl an los j uri stas sólo consi ste en fuerza pura y simple . Pero d i cha teoría no pretende extraer de aquí l a consecuencia de que haya que renunc iar a l a categorí a de l a i m putaci ón y a una teorí a norm ati va del derecho que tenga por f in establecer l a s ign if icac ión espec ífica de ciertos actos. E l hecho de que una cienci a del derecho exista desde hace siglos bajo l a forma de j una ur isprudenc ia dogm át ica y que responda a las necesi dades intel ectual es de los jur istas basta para probar la pos ib ilidad y aun l a necesi dad de di cha teorí a. No hay n in g u n a razón para pri var de satisfacci ón a estas necesi dades, desde todo punto de v i sta l egí ti mas, o para renunci ar a una ci enci a del derecho. La soci ol ogí aj u rí di ca de n in g u n a m anera puede reem pl azarl a dado que se ocupa de probl emas total m ente diferentes . De la m ism a m anera que la existencia de una reli gi ón requi ere una teolog ía dogm át ica que no puede ser reemp lazada por una psi col ogí a o una soci ol ogí a de al religión , al existencia de un derecho da lugar a una teor ía normativa del mi smo. En cuanto a l lugar que debe ocupar d i cha teorí a en el si stema general de las ciencias, lo hemos prec isado en la pr im era parte de este estud io2. 2 . V e r p á g . 2 5 y s ig s .

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C ap ítulo V I I I El

d ua l ism o

del d e r e c h o

y

e n la t eor ía su

e lim ina ció n

*

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1 . D

e r e c h o

n a t u r a l

y

d e r e c h o

p o s it iv o

a) El error l ó g i co de l a d o c tr i n a de l derecho n atu ra l La Teoría genera l del derecho, tal como ha sido desarrollada por l a ci enciaj urí di ca positivista del siglo XIX, está caracterizada por un dual ismo que afecta al sistema en su con junto y en cada una de sus partes. Es una herenci a de l a doctri na del derecho natura l a la cua l ha suced ido esta Teor ía general. La doctri na del derecho natural ti ene por fundam ento el duali smo del derecho natura l y del derecho posi tivo. Con l a ayuda de este duali sm o cree poder resolver le prob l ema eterno de l a j usti ci a absol uta y dar una respuesta defi ni ti va al probl ema del b i en y del m al en las m utuas rel aci ones de los hombres. Adem ás, j u zg a posi bl e d ist i ngu ir los actos de conducta hum ana que son conformes a l a natural eza y los que no lo son, y a que los primeros están de al guna m anera prescritos porl a natural eza y los segundos prohi bi dos por ella. Las reglas aplicabl es a l a conducta de los hombres podrí an así ser deducidas de l a natural eza del hombre, y en parti cul ar de su razón, de la natura leza de la soc iedad e igua lm ente de l a natural eza de las cosas. Bastaría examinar los hechos de l a natural eza para encontrar l a sol uci ón absol utamente j usta del os problemas sociales . La natura leza reempl azarí a las funciones l egislati vas y sería así el legislador supremo1 . 1. Hemos desarrollado esta idea en un artículo titulado “The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science”, aparecida en The Western Political Qua rte rly Universidad de Utah, vol. 2, 1949, págs. 481-513 .

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C

a p ít u l o

V

III

i í l i i D cha teor a supone que los fenómenos . natura es t enen i un f n y que i enli su conjunto son determinados por causas finales Este punto de v sta teleológico mp ca l i l l i li i l , a dea de que a natura eza está dotada, de nte genc a iy de vol untadl que es un orden l establecido por un ser sobrehumano por una autor dad a a cua e hombre debe ,l l obediencia. En otros términos a naturaleza en genera y elj hombre en particular. serían , l una creación de Dios una manifestación de su vo untad l i ii l i ili i i usta y todopoderosa i l l Enl e grado más pr m t vo de a c v zac ón esta ón de a, natura eza l , l ,nterpretac l reviste a forma i de animismo : í para el cua los animales as plantas, los ríos las estrellas son seres an mados los esp ritus o las almas se en ellos o detrás de ellos y l encuentran i se comportan entre i i con respecto í a los hombres de a m sm a lm anera que ,los hombres i sí. Ell an m smo resulta as una interpretación social de a naturaleza conceb da como l i l. , íi i li i un e em ento de grupo soc a M ás aún los esp r tus ub cados en e nter or de las cosas o detrás de ellas son considerados l l . comoi seres m uy poderosos, capacesl de, dañarl a hombre tanto l icomo i de proteger i l o Tam bi én debeni ser objeto li i de un l cu to de ta. m anera que e an im smo es gua m ente una nterpretac ón re g osa de a naturaleza l l l i li i , íi En un estad o más e evado, de a evo uc ón re g osa los diversos esp ir itus son l j reemplazados l l . por i l un solo i Diosl cuya vo untad l usta i y todopoderosa se man f esta ien a natura eza S a doctr na de derecho consigo m s, , natura l qu ere ser consecuente l i ma debe tener esi necesar amente un i i un , carácter religioso ya que ei derechol natura , l derecho d v no si es que ha de ser eterno e n m utab e contrar am ente a derecho i , l i l , . l , l pos tivo tempora y var por l ab el creado i l losl hombres Igua i m ente i sólo i a hipótesis de un derecho natu ec dol por a vo untadi de D os perm te af rmar ,que los i ra estab i derechos subjet vos son sagrado l con la l nnatos a hombre y queí t enen un carácter i consecuencia de que e derecho positivo no podr a otorgarlos n arrebatarlos a hom l l . bre, sino so amente protegerlos y garantizar os i l l i Toda doctr na , l de derecho natura t ene pues, un carácter religioso más o menos, acentuado2 parte de sus y iespecialmente los más íeminentes i iperoi a mayor l l partidarios l i l buscan d st ngu r e derecho natura de derecho d v no y fundar su teor a sobre a , l i l . i naturaleza l ta como es nterpretada por a razón humana Pretenden deduc r el derel í . cho natura de a razón hum ana y dar así a su teor il i a un i carácter í , l seudorracionalista i j i S a contemplamos desde uni puntol de v sta c ent fico a pr m era ob l l l ec ón i que i podemos formular contra a doctr na de derecho natura es que no hace a dist nc ón l l necesaria entre las proposiciones por las cuales llas ciencias lde a natura eza describen l l . su objetoi y aquellas por , i las cuales las ciencias lde derecho li ly ai mora i i describenli e suyo Ahora b en hemos v sto que las leyes natura es ap can e pr nc p o de causa dad en

. . . j. i , e iure belli acpa cis, l , ; li . . i ; f p e H uco Grot , eviathan, , . ; l egom ena , Pr.e12 iure nbaturae 2 C us D Pro I, cape tI,gentiu secc ón, li10 T hom , as .H obbes , iL . I cap 15 Sam ue Pufendorf D m bro H cap 3 secc ón 20

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d u a l is m o e n l a t e o r ía d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n

tanto que las leyes normati vas recurren al de i m putaci ón. c o m o objeto del conocim i ento c ientí fi co, l a natural eza es un si stema de hechos ligados los unos a los otros por relaci ones de causa a efecto, i ndependi entes de toda vol untad h um ana o sobrehum ana . El derecho y l a moral, por el contrari o, son sistemas de normas creadas por una vo l untad hum ana o sobrehumana y que establecen relaci ones fundadas sobre el pr inc ip io de im putac ión entre las conductas hum anas que regulan . La naturaleza es, pues, lo que es el derecho y la moral, lo que debe ser. A l identificar las leyes naturales con las reglas de derecho y al pretender que el orden de l a naturaleza es un orden socia l justo o que contiene dicho orden, l a doctri na del derecho natural, al a manera del animismo primitivo , considera que la naturaleza forma parte de la sociedad. Como ya lo expresamos más arriba3una norma constituye un valor; un j ui ci o que comprueba que un hecho es o no es conforme a una norma , es un ju i c i o de valor. Este ju ic io es esenc ialmente diferente de un ju ic io de realidad si l a norma con l a cual se relac iona no ha sido creada por un acto que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo, sino que ha sido solamente supuesta por el autor del j ui ci o. El valor no esi nherente la objeto juzgado sino que l e es atribuido por una norma. Ese valor representa l a relación entre el objeto y l a norma. El análisis de un objeto o de una conducta humana no permite descubrir el valor, puesto que éste no es i nmanente a l a realidad natural y no puede ser deducido de ella. c u a n d o un hecho se da en l a realidad natural, de ello no resulta que deba existir o no. Del hecho de que los peces grandes se coman a los pequeños no es posible deducir que su conducta es buena o mala. Ni ngún razonamiento lógico permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidad natura l al valor mora l o jurídico. l l l i i So amente en a vo untad d v na lo que debe ser coincide con lo que es y sólo en ll l li i l li l l li i ; e a e dua sm o lóg co de a rea dad y de va or se encuentra e m nado pero esto i íi i i l. i supone colocarse en un punto de v sta metaf s co e rrac ona S consideramos que la j i i i l li , ii li u st c a de Dios es nm anente a a rea dad es preciso adm t r que esta rea dad es la i i l l j . m an festac ón de a vo untad u sta de Dios i i i i l H em os v sto que los valores const tu dos por normas s m p em ente supuestas l j i i i i , , por e autor de un u c o t enen un carácter subjet vo puesto que están fundadas en li , i l l un ú t mo análisis sobre el deseo o el temor. La doctr na de derecho natura pretende l l que las normas que regu an a conducta de los hombres pueden ser halladas analizanl li l, í j l l l do a rea dad natura dado que ser an creadas con untam ente por a natura eza y a l i . í , , ii . i l i vo u ntad de D os Ser an pues norm as pos t vas Pero no es pos b e de n n gun a l i i l l l i . li , m anera probar a ex stenc a de acto por e cua han s do creadas En rea dad las l i l l i l l norm as que a doctr na de derecho n atu ra cons dera “puestas” por a vo untad i i , i ll i li . d v na son ún cam ente normas supuestas por aque os que af rm an su va dez Los l l valores que ellos dec aran objetivos y absolutos son so amente subjetivos y relativos.

. . . 3 V er p á g 2 1

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C apítu lo V III

b) Las co n trad icc io n es de la d o c tr in a de l derecho n atu ra l Según la doctr ina del derecho natural existe, por enci ma del derecho positivo — i mperfecto y creado por los hombres— , un derecho natura l, perfecto, absol utamente justo , establecido por una autor idad sobrehumana . D e aqu í resul ta que el derecho positivo encuentra su j usti fi caci ón y su validez en su correspondencia con el derecho natura l. Pero si esto fuera exacto, y si se pudi eran descubrir, como lo afirma l a doctrina de l derecho natural, las reglas del derecho natural anali zando l a natural eza (algunos autores cons ideran a este derecho natural evi dente por sí mi smo), el derecho positivo sería verdaderamente superfluo. La el aboración del derecho posi tivo serí a por tanto una actividad r id ícu la , comparable a una ilum inac ión art if ic ia l en pleno so l. En r igor de verdad , n in g u n o de los part idar ios de la d o ctr ina de l derecho n atu ra l ha ten ido l a aud ac i a de arri bar a esta concl usi ón. Por el contrari o, todos i isten sobre la neces idad abso luta de un derecho pos it i vo . Para estos autores l a ns tarea más im portante de l a doctri na del derecho natu ral consi ste en demostrar que es in d isp en sab le que h aya un derecho posi ti vo y, en consecuenci a, un Estado encargado de establ ecerl o. Puestos en esta tarea, l a m ayor parte de los teóri cos del derecho n atu ra l i ncurren en una contradi cci ón caracterí sti ca. Si l a natural eza h u m ana es l a fuente del derecho natu ral, deben admi ti r que el hombre es fundam enta lm ente bueno , pero para j usti fi car l a necesi dad de un orden coacti vo en l a forma de l derecho posi ti vo, deben i nvocar l a perversi dad del hombre. De este m odo, no deducen e l derecho n atu ral de l a natural eza h um an a tal como es, si no de l a n atu ra leza h u m an a ta l como deber ía ser o tal como serí a si correspondi era al derecho n atu ra l. En l u g ar de deduci r el derecho n a tu ral de l a verdadera natu ral eza del hom bre , deducen u n a n atu ral eza i d e al del hom bre de un derecho n a tu ral cuya ex istenc ia suponen . Si el derecho positivo extrae su va lidez de su correspondenc ia con e l derecho natura l, toda norm a leg is lat iva o consuetud inar ia contrar ia a l derecho natura l deber ía ser cons iderada nu la e inexistente . Ésta es la consecuencia inev itab le de una teoría que hace de l derecho positivo un sistema de normas subordinado a l derecho natura l. Podemos juzgar de la s incer idad de los teóricos de l derecho natura l exam inando en qué m ed ida adm iten esta consecuencia , pero m uy pocos de entre ellos pueden pasar ta l prueba . D ichos autores intentan a m enudo sa lir de apuros probando , según los métodos espec íficos de l a doctri na del derecho n atu ral, que un confli cto entre el derecho positivo y e l derecho natural es imposible4, o si adm i ten l a pos ib ilidad de tal conf licto , éste se presentar ía so lam ente en aque llos casos excepc iona les que m uy poco podr ían afectar la va lidez de l derecho pos itivo . Para e lim inar práct icam ente la

4 . H obbes , D e Cive , cap . XIV, Pr. 10 .

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d u a l is m o e n l a t e o r ía d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n

pos ib ili dad de una anul aci ón del derecho positivo5 por el derecho natural en caso de conflicto entre estos dos derechos, se ha argumentado que se trata necesariamente de un conflicto de opiniones sobre el contenido del derecho natural en un caso parti cular, conflicto en que se oponen el órgano estatal que crea o apli ca el derecho positivo y el sujeto sometido a este derecho. Según esto el sujeto no puede resolver el conflicto . U n icam ente el órgano estata l es competente para deci di rl o, de tal modo que su op in ión preva l ece cuando un suj eto consi dera una norm a j u rí di c a posi ti va como contrar ia a l derecho natura l6. o t r o med io de asim ilar e l derecho positivo a l derecho natura l consiste en definir la ju st ic ia d ic iendo , como lo hace l a m ayor parte de los parti dari os del derecho natura l, que l a m i sm a consiste en dar a cada uno lo debido. Como esta defi ni ci ón no i qué es lo deb ido a cada uno , e l reenvío a l derecho pos it ivo es i nevi tabl e. En ni d ca otras palabras, sign i fi ca que l a j usti ci a del derecho natural exige dar a cada uno lo que le es deb do i según el derecho pos tivo i . Por ú lt im o , todos los representantes notables de la doctr ina de l derecho natura l declaran que éste no reconoce e l derecho de resistir a l a autoridad , o sólo lo adm i te de una m anera m u y restring ida. Así un conflicto posi bl e entre el derecho posi tivo y el l i dades establecidas. i derecho natura í no podr a tener efectos peligrosos para las autor , , a queda reduc i l do y a sea a un a s mp e C u ando se admi te uni derecho de resi stenc resistencia pasiva (es decir a la desobed ienc ia segu ida de sumis ión a la sanción estatuida por el derecho positivo) , y a a la resistencia contra un uso ilega l de la fuerza según el derecho pos itivo , o b ien e l derecho de resistencia se lim ita a los casos m u y graves o a l a resistencia ind iv idua l con exc lusión de toda resistencia organ izada7. S i procedemos a un análisis crítico de las obras clásicas de l a doctri na del derecho n atu ra l, comprobaremos que l a i dea de un derecho n atu ral superi or al derecho pos iti vo no ti ene por fi n ali d ad debili tar l a autori dad del derecho posi ti vo, como podr í a creerse de pri m era i ntenci ón, sino el de reforzarl a. La doctri na ti ene en su con junto un carácter conservador m u y acentuado. Si n duda, ha teni do ciertas tendenc ias reformadoras, como es posi bl e comprobarl o sobre todo en el domi ni o del derecho internac iona l, pero con respecto al derecho naci onal no ha teni do l a i mportanc ia que se le ha queri do atri bui r. M ás aún, allí donde se preconiza una adaptación de l derecho positivo al derecho natural, se l a presenta sol amente como un postulado d ir ig ido al legislador , y no como un efecto automát ico de l derecho natura l. Se parte ,

. , cit., li . , . i 5 Pufendorf op. b VIII cap 1, secc ón 2. . , c i t , li . , . i ; li , . , i . 6 Pufendorf op. b VIII cap 1, secc ón 5 bro VII cap 4 secc ón 2 . , cit., li . , . , i : l , ie eta p h y sik der 7 Pufendorf op. b VII cap 8 secc ones 4 y 5 E m m anue Kant D M Sitten, esa elte Sch rifte n h er ausgege ben n der reu ssische n kad e ie d er issenschafG mm vo P A m W ten , l. , . .

vo VI p 320

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C apítu lo V III

pues, de l a i dea de que el derecho posi tivo permanece en vi gor tanto tiempo como tarde el legislador en adaptarlo al derecho natural. Notemos, sin embargo, que ciertos part idar ios de l derecho natura l se han opuesto a toda reforma leg is lat iva8.

c) Los resu ltados c o n trad ic to r io s de l a d o ctr i n a de l derecho n a tu ra l La af irm ac ión de que una conducta h um ana es natural, es decir, conforme a la natura leza o prescrita por ella, es, en úl ti m o análisis, un j ui ci o de valor subjeti vo. De aqu í se s igue que no hay una doctri na de derecho natural, si no un gran núm ero de doctr inas que sost ienen tesis contrad ictor ias . Para una, l a dem ocraci a es l a forma natu ra l de gob i erno9. Para otra, di cha form a es contrari a a l a natural eza, y sólo la autocrac ia , y más part icu larm ente la m onarqu ía abso luta , es conforme a sus leyes10. Locke h a deduc ido de l a natural eza que el poder del gobi erno es esenc i al m ente lim itad o 11; Hobbes ha extraído el pr inc ip io contrar io12. E l p r in c ip a l pro b lem a de nuestro ti em po es el de l a pro pi ed ad pri vad a y de la ju st ic ia de los s istemas jur íd ico s y económ i cos que sobre ell a se fundan. Ahora b i en , en tre l as teorí as j u rí d i c a s y p olí ti cas reci en tes se v eri fi ca u n acen tu ad o retorno a l a d o ctr i n a del derecho n a tu ral. Esto es debi do, en ci erta m edi d a, a la di ea de que sólo esta do ctr ina p erm it ir ía defender ef i cazm ente el si stem a capi tali en su ucha l sta contra e lcom un ism o . D e hecho , de Groti us a Kant los represeni tantes m ás em n en tes de la d o c tr i n a del derecho n a tu ral se h an esforzado en dem ostrar que l a p ro p i edad p ri vada es un derecho sagrado, acordado al hom bre por la natu ra leza o por D ios . Esta tesis resu lta tanto más notab le cuanto que , según las Sagradas Escrituras y la nterpretac i i dada por al Ig es l ai ,Dios d oi todas las cosas en com ún a todos os l ón hombres . Es, por lo tanto , part icu larmente d ifíc il demostrar que la prop iedad pr ivada , domi ni o exclusivo de un hombre sobre una cosa, es conforme a l a naturaleza, tal como e lla ha sido creada por Dios . Se ha llegado a esto por el razonamiento siguiente : creado a la im agen de D ios , e l hombre era or ig inar iam ente bueno , pero hab iendo , conforme a la Prov idenc ia d iv ina , sucum b ido a l pecado , se ha convertido en ma lo .

8 . Bened ictus W in k ler , P rincipioru m iuris lib ri qu inq u é, 1615 . 9 . Jo h n Locke , T he S eco n d Treatis e on C ivil G overn m ent, cap . V III , Pr. 99 . 10 . Robert F ilmer, P atriarcha, cap. II, Pr. 1. 11 . Op. cit., cap . XI , Pr. 135 . 12 . Th e Elem ents o f L aw , p ub licado p o r F. Toenn ies , C am b r id ge , 19 28 , p . 8 7 y ss.

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d u a l is m o e n l a t e o r ía d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n

Las cosas han debido adaptarse a esta segunda natura leza después de la ca ída y as í se han convertido en prop iedad pr ivada de l hom bre13. Pero no se m tan a af rmar que a natura eza establece e derecho de prop edad li i i l l l i nd v dua sino que tamb én cons deran que consagra su nv o ab dad La d str bui i i l, i i i i l ili . i i ción de los bienes ta como ha sido efectuada por e derecho positivo es usta puesto , l l , j , que es conforme a derecho n atu ra y se encuentra fun dada sobre a nst tuc ón l l l i i i nquebrantab e de a prop edad pr vada Com o esta d str buc ón garant za e m áx i l l i i . i i i i l i mo de fe c dad posible, toda tentat va de mod f car a por a adopción de otro sistema li i i ii l l económico es uzgada contrar a a derecho natura y en consecuenc a n usta14 j i l l i i j . Diversos part dar os de derecho n atu ra est m an que una de las pr nc pa es i i l l i i i l func ones de Estado es decir de derecho pos t vo es a de proteger e derecho de i l , , l ii , l l prop edad estab ec do por a m sm a natura eza E Estado carecer a de poder de i l i l i l . l í l abo r ta derecho que ex st r a ndepend entem ente de derecho pos tivo A gunos li l , i ií i i l i . l egan hasta pretender que a natura eza no establece un derecho abso uto a a v da ll l l l l i . E derecho pos t vo podr a así, s n v o ar e derecho natu ra m poner a hom bre a l ii í i i l l l, i l l ob gac ón de sacrificar su v da a Estado. Pero, a m smo tiempo estos autores declali i i l l i , ran que e Estado no puede en n n g u n a c rcunstanc a estab ecer m puestos s n el l i i i l i i consentimiento de los contribuyentes y que a expropiac ón sin ndemn zac ón v o a , l i i i i i l una ey abso uta de a natura eza15 La prop edad tendr a así, con respecto a a natul l l l . i í l raleza , un va lor m ucho más grande que el de la v ida . Es comprensible que una teorí a fundada sobre el derecho natural sea consi derada como el más fuerte basti ón de l a defensa contra el com uni smo. Si n embargo, el m ismo derecho natural ha sido invocado para demostrar que l a propi edad pri vada es contrar ia a l a naturaleza, y que ella esl a fuente de todos los males sociales. Tal esl a tesi s de una obra pub li cada si n nombre de autor, que apareci ó en Parí s en 1755 con el t ítu lo de Code de la Nature ou le véritable espritde ses loi^6. Atri bui da pri meramente a D derot esta obra en r gor de verdad es deb da a a p u m a de un ta M o re de i , , i , i l l l lli, qu en no sabemos gran cosa. Cons derada como e evangelio de soc alismo durante i i l l i e s g o XVIII Baboeuf efe de un m ov m ento com un sta durante a revo uc ón l i l , ,j i i i l l i francesa a c ta frecuentem ente M uchas de sus ideas han s do desarro adas más ,l i . i ll , tarde por Four er y otros teóricos comunistas , i . La doctr na de derecho natura a segu r un método óg cam ente erróneo peri l l l i l i , m ite just if icar los ju ic ios de valor más contrad ictorios . Carece , por lo tanto , de interés

13 G rot us op. it b II, cap 2. . i , c ., li . . 14 R ch ard C u m b er an d D 1672 cap 1, pr 27 cap VII pr 2 y 9 . i l , e legibus naturae, , . . ; . , . . 15 Locke op. cap XI pr 138 y 139 . , cit., . , . . 16 Pub cado en a C o ecc ón de econom stas y reformadores soc a es de Franc a por E . li l l i i i l i , . D París, 1910 o lléa ns , .

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a p ít u l o

V

III

i l i i íi . i i i para qu d cha i en busca a verdad desde unl punto del v sta c ent , f co Pero s b en ili doctrl na eni modo i l alguno lí i sirve , parai e avance de i a ciencia l lpuedel ser de gran ut dad en e dom n o de a po t ca como nstrum ento nte ectua para a defensa de ciertos intereses. l as leyes , l i i i ii En el diá ogo L 17 P atón d st ngue las m ent ras perm t das de las que no l . i ii i il l . , j l , o son u n a m ent ra está p erm t da s es ú t a gobernante Se puede por e emp o l j , i l . i enseñar que sólo e hombre usto es feliz aunque esto sea contrar o a a verdad S es i , il, i l i i l . l i un a m ent ra es m u y ú t y a que garant za a obed enc a a derecho De a m sm a ,l i l l l l manera a doctr na de derecho natura trastrueca a verdad a pretender ser apta para i j i j , i i i determ nar de m anera ob et va lo que es usto pero sus part dar os pueden cons del i il. rar a como una m ent ra út

2

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j e r e c h o o b e t iv o y d e r e c h o

j su b e t iv o

i l i j ii l El pos tivismo de siglo XIX no renunc a enteramente a ust f car e derecho por , i i , valores suprapositivos sino que procede de m anera nd recta y por decirlo así, encui . i l , b erta Sus representantes no adm ten (a menos de m anera expresa) que haya por i l ii , l l , i enc m a de derecho pos t vo un derecho que tenga un va or abso uto pero d cho l i lí i i l i i l , l va or está. m p c tam en te conten do en a m sm a noc ón de derecho ta como la conciben , , l li , l i sin embargo l Dejemos , l lia un ado este dua i smo i de a guna m anera lnmianente i i y ocu to y estudiemos i e dua j smo i ,patente y s stemát co li que aparece i , en a d st nc ón entre derecho objet vo y sub et vo entre derecho púb co y pr vado entre Estado y i . li , derecho y otros m uchos pares de noc ones opuestas Este dua sm o de formas y , i i i ii l i ; aplicaciones variadas no t ene por ún ca func ón just f car e derecho pos tivo tiende i ij i . il i tamb én a f arle iciertos j lím i i tes S , la oposic i i ón i entre Estado y derecho j i tiene esencialj i mi entel un a func i i óni ust li f cadora li i a d st nc ón i i entre l derecho obi et vo . y sub et vo tl ene a imian f esta f na dad de lim tar eli dom ,n io de iderecho i i ipos tivo En cuanto a a opos c ón entre derecho púb co y pr vado t ene s gn f cac ones m u y diversas y . funciones ideológicas variadas

. i . l 17 L bro III (N de T.)

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d u a l is m o e n l a t e o r ía d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n

a) La noc i ón de derecho sub jet i vo Se enseña a m enudo que el derecho ti ene que ser entendi do a l a vez en un sent ido ob jet ivo y en un senti do subj eti vo, pero de esta m anera se i ntroduce una contrad icc ión de pr inc ip io en la base m ism a de l a teorí a del derecho, y a que en su sent ido objetivo el derecho ti ene un carácter normati vo, es un conj unto de normas, un orden , en tanto que en su sentido subjeti vo es un interés o una vol untad, es decir, una cosa tan d iferente que no es posi bl e subsumi r el derecho obj eti vo y el derecho subjetivo bajo un concepto único. Esta contradi cci ón subsiste hasta si se qui ere hacer valer una relaci ón entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo, al afirmar que este ú lt im o es un interés proteg ido por el pri mero, una vol untad reconoci da y garanti zada por e l derecho objetivo . En su s ign if icac ión pr im era este dua lism o expresa la id ea de que e l derecho j sub etivo es anter ior a l derecho ob jet ivo , tanto desde e l punto de v ista lógico como cronológico . Los derechos subjetivos nacen pr imero , en espec ia l e l de prop iedad , su prototipo , que es e l resu ltando de la aprop iac ión o r ig inar ia . E l derecho ob jet ivo aparece más tarde , baj o l a form a de un orden estatal que reconoce, garanti za y protege los derechos subjet ivos que han naci do en form a i ndependi ente. Esta concepción es sosten ida en especia l por los representantes de la escuela h istórica , que fue i era m an festac i i de lpos ti vi smo i i en e lsig ol X X i ,y que ejerció una al pr m ón uj r dí co i i de as l noc ones i ni f ul enc ai cons derab el en al form ac ón de al Teor aí genera lde l derecho . Dernburg escribe, por e jemplo : “Los derechos en e l sentido subjet ivo exist ían en l a hi stori a mucho antes de que un orden estatal consci ente fuera establecido. Estaban fundados sobre la persona de sus ti tul ares y en el respeto que éstos habí an sab ido obtener e im poner para ellos m ismos y para sus b ienes . Es so lam ente por abstracc ión que se ha pasado poco a poco de la com probac ión de los derechos subjetivos a la idea de un orden jur íd ico . Es, pues , inexacto y contrar io a la h istor ia af irmar que los derechos subjetivos ser ían so lamente emanaciones de l derecho en el sentido objetivo”18.

18 . H e i n ri ch D ernburg, Pandekten, 4 “ ed., 1894, vol. I, Pr. 39: “R echte i m subj ekti ven s inne bestanden gesch i ch tli ch schon l ange, ehe si ch ei ne sel bstbewusste staatli che O rdn u n g ausb ild ete . S ie grü n d e te n s ich i n d e r P ersonli chkei t d er Ei nzel nen u n d i n der A ch tu n g , w e lche sie für i hre Person u n d i hre G üter zu erri n gen u n d zu erzwi ngen wussten . Erst d urch A b strakti on musste m an all m ahli ch aus der A nschauung der vorhandenen sub jekt ivon R echte den B egri ff der R echtsordnung gewi nn en. Es i st d ah er ei ne ungeschi cht liche u n d e ine u n ri ch ti ge A n sch auun g, dass di e Rechte i m subj ekti ven Si n n e ni chts se ien a ls Ausf lüsse des Rechts im o b jekt iven S in n .”

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C

a p ít u l o

V

III

i j b) La no c ó n de su eto de derecho o de persona i j li l La noc ón de. su eto de derecho ,o de persona está estrechamente g adl a a i a de derecho En rigor de verdad no son que i . subjetivo l j , l otra cosa l i dos i aspectos , l i del a m sma noc ón E su j eto i .de derecho i cuyo m ode o esj e íprop i ietar o es ie t tu arl de un derecho sub et vo Se lo conc be como un ser u r d co ndepenj d ien te de orden j í i . í í li j í i í ur dl co H ab r a as unai persona dad u r d ca que el derecho sub et vo. encontrar a li i i l de ja guna manera preex stente en e nd v duo o en ciertas colectividades E derecho i , , l , í l ob et vo es decir e derecho establecido por el Estado podr a so amente li í i . reconocer esta persona i dad y deber a hacerlo si qu ere ser un verdadero derecho i l j i l j i i ctor a, i La opos c ón l entrei e derecho obi et vo y e su eto de derecho es contrad l lóg camente en a m edí dal en que se afjrma i que uno y otro existen sim u táneamente i dado que li eni esta teor a e derecho i ob , et vo es una lnormlia heterónom a que j ímipone, un a ob gac i , lón y hasta i un a sanc ónli en itanto , l que li a ca dad de personal u r d c a es por esenc a a negac ón de toda ob gac ón a bertad en iel sentido de a autodeteri i l í . : l l m nac lónl o de a, autonom a Así, Puchta declara “La noc enta de derel i ili í ón fundam . cho es a ibertad o sea i a pos b dad i ilide determinarse , i a s mismol El hombre es sujeto de derecho porque t ene esta pos b dad porque t ene una vo u ntad”.19

i i l i l i j i c) F u n cj ó n d e o ó g c a de as noc ones de derecho sub et vo y de su eto de derecho l i i i l li j í i i i i i un icarácter . Ta l def n c ónl de a persona dad ur dl ca t ene ev dentemente i i i i f ct cio de derecho encontramos nac ón de los nd v duos en l En a esfera l i ,a autodeterm l e marco, de derecho denom nado privado donde e contrato creador de. í i i ies un hecho i derecho y sólo se trata de una autonom a m u y restr ng da e m prop am ente dicha i , i i ; l N nguna persona puede en efecto, atr bu rse derechos e derecho de uno supone li i , i l i , l j í i la ob j gac ón de otro y d cha re ac ón no puede nacer conforme a orden u r d co i , i i i l l ob de ja vo de dos i et i ivo s .no por m an : festac ones i concordantes l i u ntad i em anada l l ndliv duos M ás aún es necesar o que, e derecho ob et vo atr b uya a contrato l l li li i a l ca dad de hecho creador de derecho de ta i m anera que en e ú t m o aná s .s e l l derecho contractua lem ane de derecho objet vo y no de las partes í contratantes Es fácil percibir a función ideológica de estas nociones, entre l i s contradictorias, de derecho subjetivo y de sujeto de derecho. Se trata de mantener a dea de que el derecho . . , ursus d er In stitu tio n en , ., , l. . , : 19 C f Puchta C i i i i i ... 7 ma ed 1 8 7 1 vo i I, págs i 4 i 6 i y : 8 “Der li G runi dbegr B egr ff der Fre, he t sti Mjo g , i ff des Rechts st di e F re...he t iD er abstrakte j chke lit s chi zu d aru , i etwas zu bi est m m, en D er , st S ub ekt i des Rechts ill . m dass hm ene M o g ch ke t s ch zu best m m en zukom m t das er e n en W e n h a t ”

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subjetivo, es decir, l a propiedad privada, es una categoría trascendente al derecho objetivo, una institución que le impone límites infranqueables. Esto es tanto más importante is e l derecho objetivo es concebido como un orden susceptible de transformarse y evolucionar constantemente , como una creación arbitraria del hombre y no como un orden fundado sobre la voluntad eterna de l a divi ni dad, sobre l a razón o l a naturaleza. Es importante también cuando la creación del orden jurídi co tiene un origen democrático. M ed iante la idea de un derecho dist into e independ iente de l derecho objetivo — que no sería menos , sino más que éste , un verdadero derecho— se trata de evitar que la i nsti tuci ón del a propi edad pri vada sea supri mi da por el ordenj urí di co. N o es difí cil comprender por qué l a ideología del derecho subjetivo se apoya sobre el valor moral de la libertad in d iv idua l y de la autonom ía de la persona , si la prop iedad pr ivada está s iempre comprend i da en el domi ni o reseñado a esta li bertad y a esta autonomí a. Se trata de rehusar l a calidad de orden j urí di co a un sistema de normas que no reconozca d icha libertad a los individuos , es decir, que no garant ice sus derechos subjetivos. u n e jemp lo m u y caracter íst ico de esta tendenc ia es la f ilosof ía de l derecho de Hege l, para la cua l e l derecho subjet ivo , que ident if ica con la prop iedad , consiste en al realización exterior de al libertad .E lhombre es una persona gracias a al libertad de su vo luntad , pero ello requ iere un dom in io exterior donde esa libertad se ejerza ; este dom in io es la prop iedad . Para H ege l la prop iedad es la pr im era ex istenc ia de la li , i La razón exige pues , , bertad y como ta l,un f ni en sí, de una mi portanc ai esenc al. l . i , que e hombre posea bienes En tanto que personas los hombres son guales pero no i i .Ident fi cando i i de prop edad i ol son en tanto que prop etar os al noc ón con al de i i i i i l, l l l prop edad pr vada o n d v d u a H ege descarta resue tam ente e postu lado de la i dad l de al propiedad .Para él, al vo untad l i vi duo i i ar l se realiza en gua de un nd part cu l a propiedad. De aquí resulta que l a noción de propi edad colectiva, o de comunismo, es incom pati bl e con l a de propi edad20. Hegel ll ega a decir: “Lai dea de una cofradía, re li gi osa, ami stosa o aun i m puesta, de l a h um ani d ad, con com uni dad de bi enes y abo li ci ón del pri nci pi o de l a propi edad pri vada, puede seduci r fácil mente a los que desconocen l a natural eza de l a li bertad del espí ri tu y l a del derecho y no las conciben en sus momentos determ inados”21. Esta teor ía de l derecho subjet ivo no es sino una

20 . G.W.F. H ege l, G rundlinien d er P hilosophie des Rechts, p ub licado por Georg Lasson , L e ipz ig, 19 11 ; 3 ra ed ., 193 0 , trad uc id o al francés por A n dré Kaan con e l t ítu lo : P rincipes de la philosoph ie d u droit, Par ís, 7 ma ed ., 194 9 . Ver los parágrafos 4 1 , 4 5 , 4 6 . 4 9 y 71 . 2 1 . Op. cit., Pr. 46 : “D ie Vorste llung von e in er from m en oder freundschaft lichen u n d se lbst erzw ungenen Verbrüderung d er M enschen m it G em e inschaft d er G ü ter u n d der V erbannung des p r i vate igentüm lichen Pr inz ips kan n s ich d er G es innung le icht darb ieten , w e lche d ie N atu r d er Fre ihe it des Ge istes u n d des Rechts verkenn t u n d sie n ich t id ihren b est im m ten M o m en ten erfasst .”

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C apítu lo V III

ideol ogí a desti nada a sostener un si stem a polí ti co fundado en el p ri n ci pi o de l a prop iedad privada.

d) La no c ió n de re lac ió n ju r íd ic a Está en un todo de acuerdo con esta i deol ogí a consi derar l a rel aci ón entre el derecho y l a soci edad, en parti cul ar, entre el derecho y l a vi da económica, como una relación de forma a contenido; y la relación jur íd ica , como una relación socia l a la cua l el derecho se lim ita a dar una sign ificación exterior. Esta concepc ión es especialmente la de los representantes de la c iencia jur í d i ca tradi ci onal que dicen tener preocupaciones soc io l ógi cas, pero que en reali dad ti enen si m pl em ente una i n cli n aci ón por el derecho natura l. En l a teorí a de las relaci ones j urí di cas, esos autores introducen un dua lism o que recuerda al del derecho obj eti vo y el derecho subj eti vo, al di sti ngui r derechos personales y derechos reales, según que se trate de una relaci ón entre sujetos de derecho , o entre un su jeto y un ob jeto jur íd ico , entre una persona y un a cosa. La propi edad es el derecho real por excel enci a y sirve de punto de parti da a toda la construcc ión . Se la def ine como e l dom in i o excl usivo de una persona sobre una cosa, y se la opone a los derechos creditorios, que fundamentan relaciones jurí di cas de natura leza ún i cam ente personal. Esta di sti nci ón, que desempeña una funci ón i m portante en l a teorí a del derecho civil, presenta tambi én un carácter ideológico m ani fiesto . Se l a m anti en e a pesar de l a obj eci ón constantem ente renovada de que el dom in io ju r í d i co de un a persona sobre un a cosa consi ste excl usi vam ente en una re lac ión entre un sujeto y otros sujetos, o más exactamente, en una rel aci ón entre l a conducta de un i nd i v i duo y l a de otro u otros i ndi vi duos, a saber, en l a posi bili dad ju r íd ica para e l prop ietar io de im ped ir a todos los otros sujetos gozar de l a cosa y en e l deber de éstos de no coartar la facu ltad de l prop ietar io de d isponer de ella . Si se defi ne a l a propi edad como una rel aci ón entre una persona y una cosa, se d is im u la su i m portante funci ón soci al y económi ca, que de acuerdo con las teorí as soc iali stas consi sti rí a en una “expl otaci ón”. En ri gor de verdad l a propi edad es una re lac ión entre el prop i etari o y todos los otros sujetos de derecho, que deben por el derecho ob jetivo respetar el poder excl usivo del propi etari o sobre su cosa. Pero l a c ienc ia jur íd i ca tradi ci onal se rehúsa a admi ti r que el derecho subjetivo del propi etario sólo sea un aspecto secundari o del deber de los otros sujetos de derecho; i nsi ste sobre el carácter pri mari o de los derechos subjetivos y ll ega hasta identificarlos con el derecho mismo . c o m o vemos, los teóricos del derecho se i nteresan mucho más por los derechos subjetivos que por los deberes j urí di cos. Algunos ll egan hasta pretender que el deber no es una noc i ón j u rí d i c a y que úni cam ente exi sten deberes moral es. El derecho conocer ía derechos sub jet ivos , pero no deberes jur íd icos . A hora b ien , un orden

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d u a l is m o e n l a t e o r ía d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n

coactivo como e l derecho t iene por func ión esencia l establecer una relac ión normat iva entre la conducta de un in d iv iduo y un acto de coacc ión dest inado a sanc ionar esta conducta , y es de esta rel ación de donde resu lta el deber de conduc irse de ta l m anera para ev itar la sanc ión . E l deber desempeña , pues , en e l sistema de l derecho , una func ión más importante que e l derecho subjetivo . Pero si vemos en la noción del derecho sub jet ivo una genera lizac ión de la noc ión de prop iedad pr ivada , ser ía efect ivam ente una torpeza ligar la a la de deber ju r íd ico y, sobre todo , ver en esta ú lt im a una noción de im portanc ia igua l, o inc lus ive super ior ; esto comprometer ía los servicios que la noc ión de derecho sub jet ivo puede rend ir en el p lano ideo lóg ico .

3. R

e d u c c ió n d el der e c h o

s u b je t i v o a l d e r e c h o o b je t i v o

a) El deber j u r í d i c o A l oponerse en este punto a l a doctri na tradi ci onal, l a Teorí a pura del derecho coloca en pr imer p lano l a noción de deber j urí di co. Extrae así las úl ti mas consecuencias de ciertas ideas fundam enta les que y a se encontraban en l a doctri na posi ti vi sta de l siglo XIX, pero que no habí an sido casi desarrolladas. Para l a Teoría pura el deber jur íd ico no es otra cosa que la m ism a norm a ju r í d i ca consi derada desde el punto de v i sta de l a conducta que prescri be a un i ndi vi duo determi nado. Es l a norm a en su re lac ión con e l ind iv iduo al cual prescribe l a conducta, vi ncul ando una sanci ón a l a conducta contrar ia . E l deber j u r í d i co es, pues, l a norm a j u rí di ca i ndi vi duali zada, y por este hecho no t iene n in gun a rel aci ón con l a noci ón de deber m oral. u n i n di vi duo está jur íd icam ente ob li gado a adoptar una conducta determi nada en l a m edi da en que una norm a jur íd ica hace de la conducta contrari a l a condi ci ón de un acto de coacción llamado sanción . Según los casos, l a sanción está di ri gi da contra el autor del acto ilíc ito o contra uno u otros muchos i ndi vi duos. A quél contra el cual l a sanción está d ir ig id a es responsab le de l acto ilí ci to , aun cuando no l o hubi era com eti do él mismo . Pero sólo e l autor de l acto ilí ci to vi ol a el deber que l e señal a abstención y este deber subs iste aunque no sea responsab le del acto ilí ci to. La conducta prescri ta es s iempre e l objeto de un deber j urí di co, hasta si el i ndi vi duo obli gado es di sti nto del responsable de esta conducta . Por el contrar io , puede suceder que a l establecer un deber y una responsabilidad jur í d i ca una norm a no cree un derecho subjetivo correspondiente. El establecimiento de derechos subjetivos no es una funci ón esenci al del derecho objeti vo. Podemos im ag inar un orden jur íd ico que no los establezca, pero n inguno podr ía abstenerse de

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C apítu lo V III

determ inar los deberes y las responsabilidades j urí di cas, ya que se trata de una de las funciones esenciales de l derecho objetivo .

b ) E l d erecho su b j et i v o H ay derecho subj eti vo, en el senti do específico de l a pal abra, cuando entre l as condiciones de l a sanc ión fi gura una mani festaci ón de vol untad, querell a o acción jud ic ia l, emanada de un ind iv iduo lesionado en sus intereses por un acto ilí ci to. Solamente cuando una norm a jur íd i ca coloca así a un i ndi vi duo en posi ción de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no puede ser opuesto a l derecho objetivo , dado que sólo existe en l a m edi da en que ha sido creado por éste. El derecho objetivo no se encuentra, por otra parte, en l a necesi dad de i nsti tui r derechos subjetivos. Sólo t iene facul tad para recurrir a esta técni ca especial, propi a de los órdenes jur ídicos capitalistas. Efectivamente, éstos son construidos sobre l a i nstitución de la prop iedad pr ivada y toman amp liamente en cuenta los intereses privados . D i ch a técni ca no es, si n em bargo, utili zada en todos los sectores de un orden jur íd ico capitalista . Un icamente aparece desarrollada en forma comp leta en el ámbi to de l derecho “pr ivado” y en a lgunos sectores del derecho adm i ni strati vo. El derecho pena l moderno ha renunc iado a utili zarl a, pues, en l ugar del i ndi vi duo l esi onado en sus intereses , interv iene un órgano estatal, el acusador públi co, que i m pul sa de oficio e l proced im iento tend iente a la ap licac ión de la sanción . Después de haber ana lizado as í la noc ión de derecho , entend ido en el sent ido sub jet i vo , l a Teorí a p ura está en condi ci ones de resolver el duali sm o del derecho objetivo y del derecho subjetivo. Para ella ambos derechos son de l a mi sm a natural eza. El segundo no es más que un aspecto del pri m ero y tom a, ya sea l a form a de un deber y de una responsab ili dad cuando el derecho obj eti vo di ri ge una sanci ón contra un i nd i v i duo determi nado, ya l a de un derecho subj eti vo cuando el derecho ob jeti vo se pone a di sposi ci ón de un i n di vi duo determi nado. Esta reducci ón del derecho sub jet ivo a l derecho obj eti vo, esta absorci ón del uno por el otro, excl uye todo abuso ideo lógi co de estas dos nociones y, sobre todo, l a defi ni ci ón del derecho no queda ligada a la técn ica de un orden j u rí di co parti cul ar, pues ti ene en cuenta el carácter cont ingente de los órdenes jur íd icos capitalistas . Hemos v isto que hay derecho subjetivo cuando una man ifestac ión de vo luntad del interesado (querell a o acción j udi ci al ) es un elemento esenci al del procedi mi ento que desemboca en la norm a in d iv idua l por l a cual el tri bunal determi na l a sanci ón por aplicar en un caso concreto . En otros términos , el i ndi vi duo al cual le es acordado un derecho sub jet ivo es adm it ido a part ic ipar en la creac ión de l derecho . De l a m i sm a m anera es posi bl e consi derar otros derechos que tambi én han sido llam ados sub jet ivos , pero que no se e jercen por u n a m an ifestac ión de vo luntad

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tend i ente a l a aplicaci ón de una sanción. Así, los derechos denomi nados políticos son i i e poder lde part c par di recta i genera lm ente def n dos como oi ind rectamiente en a i de l a vol untad del Estado y, por lo tanto, enl a creación del ordenj urí di co formac lón en e l cua l esta “vo lu n tad” se expresa. Pero aquí, como en los otros casos donde l a “vo luntad de l Estado” personifica el orden j urí di co, sólo se pi ensa en normas generales, en leyes que const ituyen este orden . En los Estados democráticos los su jetos de derecho pueden part ic ipar en la l e aborac ión de las l eyes, en tanto que esta facul tad les es rehusada en los Estados autocráticos. H ay democracia cuando la legislación es establecida directamente por e l pueblo , es decir, por los mi smos sujetos de derecho, cada uno de los cuales ti ene el derecho subjetivo de i nterveni r en las discusiones y votar en el seno del a asamblea legislativa. H a y dem ocraci a i n d i recta cuando l a l egi sl aci ón es establ eci da por un parl am ento e leg ido por el pueb lo . La form aci ón de l a vol untad del Estado, o sea l a creaci ón de normas generales, se produce en dos etapas: elección del parl amento y, luego, voto de las leyes por los par lam entar ios el egi dos. H a y entonces dos especies de derechos sub jet ivos : el derecho de voto de los el ectores, que form an un grupo más o menos vasto, y el derecho de los elegidos, rel ati vamente pocos, dei nterveni r en las discusiones y en las votaciones en e l seno de l par lamento . S i los derechos políticos perm iten part ic ipar en la formac ión de la vo luntad de l Estado , los derechos subjetivos del derecho privado son tambi én derechos políticos, y a que dan igual m ente a sus titul ares l a facul tad de contri bui r a l a formaci ón de esta vo luntad. Ésta se expresa tanto en l a norm a i ndi vi dual establ eci da por l a resolución de un tr ibuna l, como en la norm a genera l in st itu id a por el leg is lador . Los derechos po lít icos y los derechos sub jet ivos de l derecho pr ivado pueden ser eng lobados en una sola y m ism a noción , pues tanto unos como otros desempeñan la m isma función jur íd ica , la de perm it ir la part ci pac i ón i de los sujetos de derecho en al formac ón i de i ; lí i , las normas que los r gen normas generales en el caso de derechos po t cos normas i vi dua i l en e lcaso de derechos subjet vos i de derecho privado . nd es l El enfoque de derecho subjetivo como una técn ica part icu lar de la creación de l derecho permite el iminar toda oposición entre derecho objetivo y derecho subjetivo, al mismo tiempo que hace resaltar el carácter primario del deber jurí di co, en relación con el derecho subjetivo. En tanto que el deber aparece como l a función esencial y necesaria de toda norm a jur íd ica , el derecho subjeti vo sólo aparece en el ámbi to del derecho privado como una i nstitución propia de l os órdenes j urí dicos capitalistas y en el ámbito de l derecho público como un elemento de los órdenes jur íd icos democráticos.

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C apítu lo V III

4. La

n o c ió n d e p e r so n a

Nos vemos así i nduci dos a ver en l a noci ón de suj eto de derecho o de persona una construcción artificia l, un concepto antropomórfico creado por l a ci encia j u rí di ca con m iras a presentar al derecho de una m anera sugesti va. En ri gor de verdad, la “persona” sólo des igna un haz de obli gaci ones de responsabili dades y de derechos sub j eti vos; un conj unto, pues, de normas. Al personi fi car este haz, se desdobl a el ob jeto del conoci m i ento j u rí di co, con l o cual se arri ba fácil m ente a concl usi ones erróneas.

a) La p erso n a “f í s i ca” La teorí a posi tivista ha i ntentado demostrar que no hay diferencia de naturaleza entre la persona física y l a persona j urí di ca, pero esta concepci ón no ha teni do un desarrollo comp leto . La persona física no es el hombre, como lo consi dera l a doctri na trad ic iona l. El hombre no es una noci ón j urí di ca que expresa una funci ón específica de l derecho ; es una noci ón bi ol ógi ca, fi si ol ógi ca y psicológica. Cuando una norma jur íd ica ut iliza el concepto de hombre no le confiere por ello el carácter de una noción jur ídica . De la m isma manera, el concepto físico de l a electricidad no se convierte en una noción jur í d i ca cuando es utilizado en una norma j urí di ca que regula el empleo de esta fuerza natural. El hombre solamente puede transformarse en un elemento del contenido de las normas j urí di cas que regul an su conducta cuando convierte algunos de sus actos en el objeto de deberes, de responsabilidades o de derechos subjetivos. El hombre no es esa un idad específica que denom inamos persona . La d ist inc ión entre el hom bre , ta l como lo defi ne l a ci enci a de l a natural eza, y la persona como concepto ju r íd ico , no s ign i fi ca que l a persona sea un m odo parti cu lar del hom bre, si no, por el contrari o, que estas dos noci ones defi nen obj etos to ta lm en te d iferentes . El concepto j u rí di c o de persona o de suj eto de derecho expresa so lam ente l a uni dad de un a pl u rali d ad de deberes, de responsabili dades y de derechos sub jetivos , es deci r l a u ni d ad de una pl u rali d ad de normas que determ i nan estos deberes, responsabili dades y derechos subj eti vos. La persona denomi n ad a “fí si ca” desi gna el conj unto de normas que regul an l a conducta de un solo y m i smo i nd i v i duo. La persona es el “soporte” de los deberes, de las responsabili dades y de los derechos sub jet ivos que resu ltan de estas norm as , o más exactam ente , e l punto com ún a l cua l deben ser refer idas las acc iones y las om is iones regu ladas por estas norm as. Podemos deci r tam bi én que l a persona fí si ca es el punto central de un orden j u r í d i co parci al compuesto de normas apli cabl es a l a conducta de un solo y m ism o ind iv iduo .

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El

d u a l is m o e n l a t e o r ía d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n

Si el hom bre es una rea lidad natura l, la persona es una noc ión e laborada por la c ienc ia de l derecho , de la cua l ésta podr ía , por lo tanto , prescindir . Fac ilita la descripción de l derecho, pero no es indispensable , ya que es necesario siempre remit irse a las normas que regulan l a conducta de los i ndi vi duos al determi nar sus deberes, responsab ilidades y derechos sub jetivos . D ec ir de un hom bre que es una persona o que posee persona lidad ju r íd ic a s ign if ica s im p lem ente que a lgunas de sus acciones u om isiones const ituyen de un a m anera u otra e l conten ido de normas jur íd icas . Es , pues , necesario mantener una d ist inc ión m uy neta entre e l hombre y la persona. Por lo tanto ,no es correcto dec ri que e lderecho conf ere i derechos a las personas y es l i pone deberes y responsab ilidades ,pues sólo los puede confer ri o m i poner a los m hombres . co n f iere un derecho subjetivo relac ionando un efecto jur íd ico determ inado con la expresión de la vo luntad de un hombre y le im pone un deber v incu lando una sanción a una de sus acciones u omisiones . El conten ido de las normas jur íd icas no se re lac iona con las personas , sino so lamente con los actos de conducta humana . La persona es, pues , un concepto e laborado por la c ienc ia de l derecho , un in strum ento de l cua l se sirve para descr ib ir su objeto .

b) La p erso n a “j u r í d i c a ” A sem ej anza de l a persona fí si ca, l a persona ll am ad a m oral o j u rí di c a desi gna solamente l a un i dad de un conjunto de normas, a saber, un orden j urí di co que regula la conducta de una p lura lidad de ind iv iduos . Ella es, a veces, l a personificación de un orden j u r í d i co parci al, tal como los estatutos de una asoci aci ón y a veces l a de un orden j urí d i co total, que comprende el conj unto de los órdenes j urí di cos parcial es y es denom inado hab itua lm ente con e l nombre de Estado . Para la teor ía trad i c i ona l l a persona fí si ca es un hom bre, suj eto de derechos y deberes , en tanto que l a personaj u rí di ca no es un hom bre sino al guna otra cosa. Al no hacer l a di sti nci ón necesari a entre el hom bre y l a persona, ve una di ferenci a esenc ia l entre la persona f ísi ca y l a persona j u rí di ca, y es i ncapaz de concebi r l a persona física como una persona j urí di ca y reunir a estas dos personas en una noci ón común . Para la Teor ía pura del derecho, por el contrari o, l a persona fí si ca y l a persona ju r íd ica son ambas la person if icac ión de un orden j urí di co, de tal modo que no hay d iferenci a esenci al entre estas dos clases de personas, y a que l a persona fí si ca es tamb ién una verdadera persona j urí di ca. Esta concepci ón ti ene l a ventaj a de descartar l a i dea de que l a persona es una especi e de sustanci a que “ti ene” sus deberes, sus responsabilidades y sus derechos subjetivos. Al ver en l a persona l a personificación de un con junto de normas jur íd icas , por lo tanto de un orden ju r íd ico parc ia l o tota l, d i cha concepción ev ita el error de cons iderar la como cosa d ist inta de l con junto de

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C apítu lo V III

deberes, responsab ilidades y derechos sub jet ivos const itu idos por esas normas . Se abst iene as í de proceder a un desdob lam iento superf luo y engañoso a la vez. A l i gual que l a persona física, l a personaj u rí di ca carece, pues, de exi stenci a real o n atu ra l. En este senti do sólo son “reales” las conductas hum anas regul adas por normas de natura l eza di versa. La persona j u rí di c a concebi da como una reali dad d ist inta de los ind i vi duos, pero, cosa extraña, no perceptible por los sentidos, o como un organ ismo social superior a los indi vi duos que l a componen, esl a hipóstasis de un concepto puro destinado a facili tar l a descripción del derecho. La persona j urí di ca no es un superhombre as í como tampoco la persona f ís ica es un hombre . Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona j urí di ca no son en reali dad otra cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los i nd i vi duos que l a componen, pues las normas j urí di cas sólo regul an conductas hum anas . C uando un orden estatal i m pone deberes y responsabili dades a una persona u r d ca y e confiere derechos sub et vos regu a a conducta de ciertos nd v i l os y de ega e poder de j iproceder , la esta l des gnac ón en a persona i i i duos js ní designar i l , l l i i l u r d ca es decir en e orden u r d co parc a cuya u n d ad expresa esa persona La jconducta í i , de los , nd vl duos des j ígnados i i u r d c a es as regu ada. de pori l a persona i i i i l j í i í l m anera nd recta por conducto de un orden ur d co parc a i i j í i i l Esta d str buc ón de funciones entre el orden ur d co tota y los órdenes u r d i i i j í i l j í i cos parcia es es pos b e porque a conducta de un nd v duo comprende dos elemenl i l l i i i tos d st ntos uno persona o sub et vo e otro m ater a u ob et vo Hay por una i i , l j i , l i l j i . , parte e su eto de a acc ón o de a om s ón e nd v duo que obra o no obra y por , l j l i l i i , li i i , otra parte a acc ón o a om s ón en s m sm a u n a norm a es com p eta cuando ,l i l i i í i . l determ na estos dos e ementos S sólo determ n a uno es ncom p eta y debe ser i l . i i , i l comp etada por otra norma u n a norm a de a cua se dice que regu a a conducta de l . l l l l una persona ur d ca ún cam ente determ na de manera d recta e elemento objetivo j í i i i i l , y a sea una acción o una om s ón D e a que otra norm a se encargue de determ nar el i i . j i e em ento sub et vo de des gnar a nd v duo que deberá conduc rse de a m anera l j i , i li i i i l prescrita .

c ) La m p u ta c ó n de un acto a u n a p erso n a u r d c a i i j í i j í i Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona ur d ca no , ili j i son otra cosa que los deberes responsab dades y derechos sub et vos de ciertos i i i , i i l i , nd v duos pero mpuestos o confer dos de m anera co ect va y no como sucede i l , i i i l. i l i hab tua m ente de m anera n d v d u a Lo que se denom na a prop edad de una persona j u rí d i ca es la prop iedad colectiva de los i nd iv iduos que l a componen , pero éstos no pueden disponer de ell a de la m ism a m anera que d isponen de su prop iedad i ndi vi dual. Deben conformarse a las reglas establecidas por el ordenj urí di co parci al

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El

d u a l is m o e n l a t e o r ía d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n

cuya un i dad expresa esa persona j u rí di ca. El crédi to de una personaj u rí di c a es un crédito colectivo de sus miembros. Sólo el órgano competente puede hacerlo valer y no cada m i em bro en form a ai sl ada. El i ndi vi duo que i ntervi ene como órgano sólo posee esta cali dad en l a m edi da en que su acción está autori zada por el ordenj urí di co parc i al y, por consi gui ente, puede ser i m p utada a este orden consi derado como una un idad . La persona jur íd ica se convierte as í en un punto de im putac ión . Todos los actos de un a persona j u rí di c a son, en ri gor de verdad, actos cum pli dos pori ndi vi duos, pero i m putados a un suj eto ficti ci o que representa l a u ni d ad de un orden j u rí di co parc ia l o total. Esta i m p utaci ón es, pues, una operaci ón desde todo punto de vi sta d iferente de l a i m p utaci ón en l a cual nos hemos ocupado precedentem ente y que cons iste , dentro de un m ismo orden ju r í d i co , en establecer una rel aci ón entre dos hechos22.

d) La resp o n sab ilid ad de la p erso n a ju r íd ic a Cuando un i ndi vi duo que obra como órgano de una personaj urí di ca hace valer un crédito perteneciente a esta ú l ti m a, es decir, un crédito colectivo de los indi vi duos que const ituyen l a com un i dad personi fi cada por l a persona j u rí di ca, los valores rea lizados por v ía de ej ecuc i ón forzada entran en l a propi edad col ecti va de estos ind i viduos. De l a mi sm a manera, cuando una persona j urí di ca no realiza una prestac ión a la cua l está ob ligada , cuando un acto ilí ci to de derecho pri vado l e es i m putab le, l a ej ecuci ón forzada no es di ri gi da contra l a propi edad i ndi vi dual de sus mi em bros, sino contra su propi edad colectiva. De aquí que l a responsabilidad del a person a jur íd ica sea la responsab ilidad colect iva de sus miembros . u n acto ilí c i to le es i m putab l e cuando es cum pli do por un i ndi vi duo que obra en ca lidad de órgano de l a com uni dad que ell a constituye. Es posibl e tambi én que la persona j urí di ca sea responsable de un acto ilí ci to cometido por un i ndi vi duo que no tenga l a cali dad de órgano, pero en este caso, como en el otro, se trata de una responsab ilidad colect iva de los m iembros de las personas jur íd icas . S i la persona ju r íd ica no cump le uno de sus deberes y la ejecuc ión forzada es d irig ida exclusivamente contra su propiedad colectiva y no contra la propiedad ind iv idua l de sus miembros , la responsabilidad de la persona jur íd ica se denom ina lim itada ; ésta es una de las características de las personas jur íd icas de l derecho privado. u n a persona j urí di ca puede ser tambi én pasible de una responsabilidad penal is sus m iembros deben ser sancionados por crímenes o delitos im putab les a la persona

22 . Ver pág. 20.

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C

a p ít u l o

V

III

j í i í i . , , ili l . ur d, ca en is m sma Ésta Emli tiene entonces una i responsab dad penaj colectiva í i peroi un cr men o un de to sólo puede ser m putado a una persona ur d ca cuando i i i i li l ha s doi com et do por un n d. v duo que ha obrado ien icai dad de órgano de a com un dad que ella constituye Esto l j í supone i . i que dicho , ndl v iduo ha obrado i l conform e a los estatutos de a persona u r d ca S n duda resu ta nconceb b e que esos , l l l , il estatutos sometidos generaj mente estatales í i a contro de las autoridades i li , autor cen a los lórganos de a persona i u r d c a a cometer un cri m,en o un de to perol ello lno exc uye que p uedan serl nterpretados en este sent l . do o que contengan c áusu as secretas a contro i no sometidas i l de las autoridades l j í i ndepend entem ente de i li l casoi en que al persona , i u r d ca sea responsable de un cr imen o de un de lito que e fuere m putab én puede ser responsable i i ei tamb i li de un cr m en.o de un, de to com et do por un nd v duo que no ha obrado en ca dad de , l i l li . órgano Ella responsable j í es i entonces l , l de cr men o de de to de otro j í En i cuanto i a lal, persona ur di ca de Estado que es al personificación de un orden ur d co nac ona l i i i i no puede ev dentemente im putárse e a conducta de un nd v duo si ésta const i l j í i i l. i i í il tuye un cr men o un delito respecto i i i de orden i l ur, d co nac ona D í , cho l orden d f c m ente puede autorizar a un nd v duo a v o arlo ya que no podr a a a vez, prescribir una i i i li sanc ón para una conducta determ nada y establecer que n nguna sanción será ap i . l i , i i cada a qu en se conduzca de esta m anera Por e contrar o no hay contrad l i l i l i l cc lónl óg ca en ie caso de que un derecho nac ona prescr ba una conducta a a i li i , , l icua l e derecho nternac ona m pone una sanc ón pues si e Estado no puede v o i j í i , i i l , i l l l ar su prop o orden espec i i l. ur d co puede en , camb ol v o ar otro y ilí i a mente e de l derecho nternac ona En consecuencia es posib e que un acto c to con respecto i i l i l . a derecho nternac ona sea m p utado a un Estado y que éste sea responsab e l ili l l Veremosilimás adel ante que esta responsab dad de Estado no es otra cosa que a responsab dad i i i i i . co ect va de los nd v duos que son sus súbd tos23

.

j

5

C a r á c t e r o b e t iv is t a y u n iv e r s a l is t a

de la

T e o r ía p u r a d e l d e r e c h o

l j l j í i A despo ar de esta m anera de todo , el emento m eta ur d co a las nociones de derecho í i subjetivo y de sujeto de derecho y a buscar siempre las verdaderas relaciones jur d cas que se ocultan bajo el velo de las personificaciones, únicamente encontramos .

.

.

23 Ver págs 161 y 162

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El

d u a l is m o e n l a t e o r ía d e l d e r e c h o y s u e l im in a c ió n

relac iones estab lec idas por normas jur íd icas entre ind iv iduos , o más exactamente , entre conductas hum anas que t ienen, unas el carácter de una obli gaci ón o de una responsab ilidad , y otras e l carácter de un derecho sub jet ivo . Hemos v isto tamb ién que para la Teor ía pura las diversas formas denom inadas sub jet ivas de l derecho (su jeto de derecho , deber , responsab ilidad , derecho sub jet ivo) sólo son func iones particu lares de l derecho ob jet ivo o un a m anera antropomórf ica de descr ib ir lo . Por ello se rehusará adoptar con re lac ión a l derecho la act itud sub jet iv ista de l abogado encargado de la defensa de ciertos intereses particulares y preocupado ún icamente de buscar cuá l es la s ign if icac ión de l derecho para e l in d iv iduo , en qué m ed id a le es provechoso o desventajoso , si sirve a sus intereses o amenaza con ocasionarle per ju icio . Esta act itud corresponde espec ia lmente a la c ienc ia de l derecho entre los romanos, que nació esenc ialmente de las consultas evacuadas por los jur isconsultos y cuya recepción se produ jo a l m ismo t iempo que la de l derecho romano . La Teor ía p u ra de l derecho , por e l contrar io , t iene un carácter ob jet iv ista y uni versal ista. Estudi a el derecho en su totali dad y sólo sei nteresa por los fenómenos part icu lares para estab lecer una rel aci ón si stem áti ca entre cada uno de ellos y para volver a encontrar en ell a l a funci ón general del derecho. Sustenta una concepci ón orgán ica de l derecho , sin que por ello parti ci pe de l a opi ni ón de los que por razones de orden ét ico o po lít ico ven en el derecho una enti dad suprai ndi vi dual, de natural b oi lóg ica o psicológica que escaparía a la existencia , y que tendrí a así un carácter eza m etaf ís ico . Para l a Teorí a pura l a i dea de que el derecho es un organi sm o si gni fi ca solamente que es un sistema de normas y que todos l os problemas jurí di cos deben ser considerados y resueltos como los problemas de un orden normativo . A l descartar de este modo todo ju ic io de valor ético o político, l a teorí a del derecho se convierte en un análisis lo más exacto pos ib le de la estructura de l derecho pos itivo .

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C ap ítulo

IX

La e s t r u c t u r a j e r á r q u i c a DEL O R D E N J U R Í D I C O

*

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1 . ¿C

u á n d o

l a s n o r m a s

f o r m a n

u n

o r d e n

?

Dado que el orden j urí di co es un sistema de normas, se pl antea de entrada una pregunta : ¿Qué es lo que consti tuye l a u ni dad de una pl urali dad de normas j u rí di cas? ¿Por qué una norm a pertenece a un orden jur íd ico determinado? u n a p l u ra li d ad de norm as consti tuye una uni dad, un si stem a o un orden cuando su va lidez reposa , en ú l ti m o análi si s, sobre una norm a úni ca. Esta norm a fundam enta l es la fuente com ún de vali dez de todas las normas perteneci entes a un m ism o orden y consti tuye su uni dad. u n a no rm a pertenece, pues, a un orden determ inado ún icam ente cuando existe l a posi bili dad de hacer depender su vali dez de la norm a fundam enta l que se encuentra en la base de este orden . Según sea la natura leza de esta norm a fundam enta l, de este pr inc ip io super ior de validez, se pueden di sti ngui r dos grupos de órdenes o sistemas normati vos. En el pri mero, l a vali dez de las normas resul ta de su conteni do, pues l a conducta prescrita por cada una de ellas ti ene una cuali dad i nm edi atam ente evi dente: l a de poder ser referida a l a norm a fundam ental como un concepto parti cul ar es subsumido bajo un concepto genér ico . Por e jempl o: las normas moral es que prohí ben l a m en ti ra, el engaño o e l per j uri o . Estas normas se deducen de una norm a fundam en tal que prescr ibe dec ir l a verdad, de l a mi sm a m anera que con l a norm a fundam ental que prescr ibe el amor al próji m o se rel aci onan el deber m oral de no dañar a otro y el de ayudar a los necesitados . No investigaremos aqu í cuá l es la norm a fundamenta l de un orden m ora l deteri m nado. Sol amente hemos queri do mostrar que muchas normas de una moral cualqu i era y a se encuentran conteni das en una norm a fundam ental, del m i smo modo

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C apítu lo IX

que lo parti cul ar está conteni do en lo general y que las normas moral es parti cul ares pueden ser deducidas de una norm a fundamental m edi antel a operación que consiste en i nferi r lo parti cul ar de lo general. Esta no rm a fundam ental ti ene, pues, un carácter m ater ia l y estático .

2. U

n o r d e n ju r í d i c o

es u n

si s t em a d in á m ic o de n o r m a s

O tra cosa sucede con las normas jurí di cas. Su validez no resulta de su contenido. l E derecho puede tener no i m porta qué conteni do, pues ni nguna conducta hum ana es por s í m ism a inepta para convertirse en el objeto de una norm a j urí di ca. La validez de d icha norm a no se encuentra afectada por el hecho de que su conteni do se hall e en oposic ión con un valor m ora l u otro cua lqu iera . u n a no rm a ju r íd ic a es v á lid a s i h a s ido creada de u n a m an era part icu lar , es decir, según reglas determ i nadas y de acuerdo con un m étodo espec ífico . El ún ico derecho vá lido es e l derecho pos it ivo , e l que ha s ido “puesto”. Su pos it iv idad reside en e l hecho de que prov iene necesar iam ente de un acto creador y es as í in dep en d ien te de la m o ra l y de todo otro s istem a no rm at ivo aná logo . Las norm as de l derecho n atu ra l y las de l a m o ra l son , por e l con trar io , deduc idas de u n a no rm a fun dam en ta l que , en razón de su conten ido , está cons iderada como si aparec iera inm ed iatam ente ev idente , como una em anac ión de la vo luntad d iv ina , de la n atu ra leza o de l a razón pura. La norm a fundam enta l de un orden j u rí di co ti ene una natural eza di sti nta. iEs l l según l a cua l son creadas las normasj ur í di cas; llde slmp emente a regla fundam enta l vai e i pri nc ip o m smo de sui creac . ón Es,, pues l i part d a de un ei a der e punto de procedimiento y su carácter es esencialmente forma l y dinámico . Sólo la validez de las normas de un orden j u r í d i co puede ser deduc ida de su norm a fundam enta l. Su conten ido está determ inado en cada caso por un acto part icu lar que no es una operación m enta l, sino un acto de vo luntad : costumbre o proced im iento legislativo , si se trata de normas generales ; dec is ión ju d ic ia l, acto adm in istrat ivo o acto jur íd ico de derecho pr ivado , si se trata de normas ind iv idua les . Referi r las diversas normas de un sistema jur íd ico a una norm a fundamenta l, significa mostrar que han sido creadas conforme a esta norma . Tomemos el ejemplo de i vi duo i i de su libertad encaral coacción ejercida por un nd sobre otro cuando lo pr va . j í i celándolo ¿Por qué esta coacción es un acto ur d co que pertenece a un orden jurí dico determinado? Porque está prescrita por una norma ind iv idua l establecida por un tribunal. Esta norma es vá lida porque ha sido creada conforme a l código penal. A su vez, la

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La

e s t r u c t u r a je r á r q u i c a d e l o r d e n ju r í d i c o

validez del código pena l resulta de la Const ituc ión de l Estado, que establece el proced im iento para la formación de las leyes y señala e l órgano competente . Si qui siéramos ahora determi nar cuál es el fundamento de vali dez de l a Consti i tuc ón de l a cual depende l a vali dez de las l eyes y los actos j urí di cos, podrí amos remontarnos hasta una Consti tuci ón más anti gua, pero llegaríamos fi nal mente a una pr im era C onst i tuci ón establ eci da por un usurpador o por un grupo cual qui era de personas . La vo l untad del pri m er consti tuyente debe ser consi derada, pues, como poseedora de un carácter norm ati vo, y de esta hi pótesi s fundam ental debe parti r toda invest igac ión ci entí fi ca sobre el orden j urí di co consi derado. Todo acto de coacción debe ser cumpli do respetando las condiciones de fondo y de forma establecidas por e l pr im er const ituyente o por los órganos a los cual es ha del egado el poder de fij arl os: tal es, esquem áti cam ente, el conteni do de l a norm a fundam en tal de un orden jur íd ico estatal, la ún ica de la que nos ocuparemos por el momento .

3. La

n o r m a f und a m e n t al

La Teor ía p u ra de l derecho atri buye a l a norm a fundam ental el papel de una hipótesis básica . Partiendo de l supuesto de que esta norm a es váli da, tambi én resulta vá lido el orden j urí di co que l e está subordi nado, ya que l a mi sm a confiere a los actos de l pri m er consti tuyente y a todos los actos subsi gui entes del orden j u rí di co el sent ido normati vo específico que aparece en l a rel aci ón establ eci da por una regla de derecho entre un hecho ilí c i to y su sanci ón. Ahora bi en, l a regl a de derecho es l a form a t íp ica en l a cual toda l a m ateri a del derecho posi ti vo es presentada por l a c ienc ia jur íd ica . Es, pues, en úl ti mo análisis, en l a norma fundamental donde encontramos la fuente de l a si gni fi caci ón norm ati va de todos los hechos que consti tuyen un orden jur íd ico . Sólo l a hipótesis de una norm a fundam ental permi te conferir un sent ido ju r íd i co a los materi al es empí ri cos que se presentan al examen del j u ri sta y considerarlos como formando un sistema de normas. Inversamente, el contenido de al norm a fundam enta l de un orden ju r íd ico part icu l ar depende de l a natural eza de los mater ia les a los cuales debe dar una s ign if icac ión jur íd ica . La norm a fundam enta l es as í la h ipótes is necesar ia de todo estud io pos it iv ista del derecho. A l no haber si do creada según un procedi mi ento j u rí di co, no es una norm a de l derecho posi tivo; di cha norm a no es “puesta” sino “supuesta”. Es l a hi pótesis que perm ite a la c ienc ia ju r í d i c a consi derar al derecho como un si stem a de normas vá li das. Todas las proposiciones por las cuales esta ci enci a describe su objeto están fundadas sobre e l supuesto de que la norm a fundam enta l es una norm a vá lida .

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C apítu lo IX

Pero esto no s igni fi ca que l a ci enci a del derecho afi rme l a vali dez de l a norm a fundamenta l: se li m i ta a declarar que si l a norma fundamental es supuesta váli da, el establec im iento de la pr im era Consti tuci ón y los actos cumpli dos conforme a ell a ti enen la s ign ificac ión de normas válidas . A l recurrir a la noción de norm a fundamenta l, la Teoría pura no desea introducir un método nuevo en l a c ienc ia de l derecho , pues se lim i ta a poner de re lieve una operación que todo jur ista realiza , a menudo inconsc ientemente , cuando después de haber descartado e l derecho n atu ra l como fuente de va lidez de l derecho pos it ivo , considera, sin embargo , este derecho positivo como un orden normativo vá lido , y no como un s im p le dato psicológico que consiste en las relac iones de m ot ivac ión entre dos o más actos . La Teoría pura muestra que la hipótesis de la norm a fundam enta l se encuentra en la base de todos los ju ic ios jur íd icos , y a se refieran a la competenc ia de un órgano o a los deberes , responsab ilidades y derechos sub jet ivos de un su jeto de derecho ; es decir , que todos los ju ic ios que atr ibuyen un carácter ju r íd ico a una re lac ión entre ind iv iduos sólo son pos ib les con la cond ic ión genera l de suponer la va lidez de un a norm a fundam enta l. As í, la va lidez que la c ienc ia ju r íd ic a puede atr ibu ir al derecho no es abso luta , sino cond ic iona l y relativa .

4. La

n o r m a f u n d a m e n t a l d e u n o r d e n ju r í d i c o n a c i o n a l

a) S u co n ten i d o La im portanci a de l a norm a fundam ental se m ani fi esta parti cul arm ente en l os casos en que un orden ju r íd ico sust ituye a otro no por la v ía lega l s ino por una revo luc ión . Es, por otra parte , en e l m om ento en que un derecho se encuentra am enazado en su ex istenci a cuando su natural eza aparece más c laram ente. En un Estado hasta entonces monárqu ico , un grupo de ind iv iduos busca reemplazar por la v io lenc ia e l gob ierno leg ítimo y fundar un rég imen republicano . Si ello se logra , esto s ign if ica que e l orden ant iguo de ja de ser eficaz y pasa a serlo e l nuevo , pues la conducta de los ind iv iduos a los cuales estos dos órdenes se d ir igen no se conforma ya , de una m anera genera l, a l ant iguo , sino al nuevo . Éste es , entonces , cons iderado como un orden ju r íd ico y los actos que están conformes con é l son actos jur íd icos , pero esto supone una nueva norm a fundam enta l que de lega e l poder de crear e l derecho y a no en e l monarca , sino en e l gob ierno revolucionario . S i, por e l contrar io , la tentat iva de revo luc ión fracasa , e l nuevo orden no se convierte en efectivo , pues los ind iv iduos a los cuales se d ir ige no lo obedecen , y no

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La

e s t r u c t u r a je r á r q u i c a d e l o r d e n ju r í d i c o

estamos, pues, en presenci a de una nueva c o n sti tu ci ó n, sino de un cri m en de al ta tra ic ión . No h ay creaci ón, sino vi ol aci ón de normas, y esto sobre l a base del orden ant iguo , cuya va lidez supone una norm a fundam enta l que del ega en el m onarca el poder de crear el derecho . Llegamos así a la conclusión de que una norma fundamenta l ind ica cómo se crea un orden al cual corresponde, en ci erta m edi da, l a conducta efecti va de los i n di vi duos a qui enes rige. Deci mos en ci erta m edi da; en efecto, no es necesario que haya una concordanci a compl eta y sin excepción entre un orden normati vo y los hechos a los cuales se ap lica . Por el contrar io , debe haber la pos ib ilidad de una discordancia . Si no el orden norm ati vo y a no tendrí a ni n g ú n senti do. ¿Por qué dar una orden a a lgu ien si puede admitirse que se conduci rá necesariamente de l a manera deseada? La norm a fundam enta l de un orden soci al al cual se obedeci era en toda ci rcunstanci a deber ía leg it imar de antemano todo hecho posi bl e prescribiendo l a conducta efectivam ente segu ida . o r d e n a r í a hacer l o que se qui ere hacer. u n orden soci al de esta natura leza no tendr ía más sentido que otro orden en contradi cci ón compl eta con l os hechos que regula . Por otra parte, un orden normati vo pi erde su validez cuando deja de estar, en c ierta m ed ida , de acuerdo con la realidad . Hay , pues , una re lac ión entre la va lidez y la efect ividad de un orden jur íd ico ; la pr im era depende, en cierta m edi da, del a segunda. Se puede representar esta relaci ón como una tensión entre l a norm a y el hecho, pero para defi ni rl a es preciso li mi tarse a ind icar un tope superior y otro inferior , dic iendo que l a posi bili dad de concordanci a no debe sobrepasar un m áx im o ni descender por debaj o de un mí ni m o.

b) V a lidez y e f icac ia de un orden ju r íd ic o . El derecho y la fuerza La comprobación de esta rel aci ón de dependenci a puede, conduci r fácil mente a l a i dea de que l a validez y l a eficaci a de un ordenj urí di co son nocionesi dénticas. Tal conc lus ión tendr ía la ventaj a de si m pli fi car consi derabl emente el probl ema, pero es en vano que se si ga intentando formul arl a. Si se consi dera l a validez del derecho, por lo tanto su existencia específica, como una suerte de reali dad natural, resulta im posi b le comprender el sentido propio de las normas j urí di cas. Apli cados a hechos naturales, el derecho se d ist ingue de ellos por esa m i sm a aplicaci ón, y tales hechos podrán estar o no de acuerdo con l a norma j urí di ca sólo si no se confunden con ella. Así como es impos ib le en l a definici ón de l a validez del derecho hacer abstracción de l a realidad natura l, tamb ién es im pos ib le confund ir estas dos nociones . Para que un orden j u r í d i co nac iona l sea vá lido es necesar io que sea eficaz , es decir, que los hechos sean, en ci erta m edi da, conformes a este orden. Se trata de una cond ic ión sine q u a non , pero no de una condi ci ón per q u a m, un ordenj u rí di co es vá lido cuando sus normas son creadas conforme a la pr im era c o n st itu c ió n , cuyo

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a p ít u l o

IX

carácter norm ati vo está fundado sobre l a norm a fundam ental. Pero l a ci enci a del derecho veri fi ca que d i cha norm a fundam ental sólo es supuesta si el orden j urí di co creado conforme a la pr im era Const ituc ión es , en c ierta m ed ida , eficaz. S in duda existe tam b ién un pr inc ip io denom inado de lega lidad o de leg it im idad , en vi rtu d del cual las normas j urí di cas sólo son váli das si han si do creadas conforme a la Consti tuci ón y no han sido ul teri ormente abrogadas según un proced im iento conforme a l a Consti tuci ón. Pero este pri nci pi o de l egali dad es restringido por el de l a efectiv idad de l orden jur íd ico considerado en su con junto . Si en lugar de rea lidad o de efectiv idad hab lamos de fuerza , la re lac ión entre la li va dez y l a efi caci a de un orden j u rí di co no es otra cosa que l a rel aci ón entre el derecho y l a fuerza. De esta m anera, nos hemos li mi tad o a form ul ar en térmi nos c ient íf icam ente exactos la v ie ja verdad de que el derecho no puede subsi sti r si n l a fuerza, sin que sea, empero, idénti co a ella. Consideramos al derecho como un modo de organ izar la fuerza.

c ) La n o rm a fu n d a m e n ta l de un derecho n ac io n a l es u n a n o rm a de l d erecho i n te rn a c i o n a l A l establ ecer el pri nci pi o de que un orden j u rí di co para ser váli do debe tener cierto grado de efi caci a, nos li mi tam os a form ul ar una norm a del derecho posi tivo que no pertenece a este orden j urí d i co, sino al derecho i nternaci onal. A lo l argo de esta obra veremos , más detall adam ente, que el derecho i nternaci onal consi dera un poder de hecho como l egí ti mo en l a m edi da en que el orden de coacción establecido por d icho poder es rea lm ente eficaz1. Este princ ip io de efectividad , que es una de las reglas de l derecho internac iona l, const ituye la norm a fun dam enta l de los diversos órdenes jur íd icos nac iona les . La Const ituc ión establecida por e l pr imer constituyente sólo es vá lida a condición de ser eficaz . La rea li dad a la cua l se ap lica debe corresponder de una m anera genera l al orden ju r íd ico constru ido sobre sus dispos ic iones . D e la m ism a m anera , hasta un gob ierno llegado a l poder por la v ía de una revo luc ión o de un go lpe de Estado es cons iderado leg ít im o por e l derecho internac iona l, si es independ iente de otros gob iernos y está en cond ic iones de hacer respetar de modo duradero las norm as que d icta . Esto s ign if ica que un orden coactivo depend iente de l derecho internac iona l es un orden jur íd ico leg ít imo , y por lo tanto vá lido y ob ligator io para e l territorio en e l cua l se ha convert ido en efect ivo de m odo estab le . La com un idad const itu ida por i , , i l i i l. d cho orden es entonces un Estado en el sent do de derecho nternac ona

. . 1. Ver pág 170

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Si l a norma fundamental de l os diversos órdenes jurí dicos nacionales es una norma de l derecho positivo, tal como sucede si el derecho internaci onal es concebido como un orden j urí d i co válido, no hay ya, en l a base de los diversos órdenes nacionales, norma fundam enta l en el senti do específico, es decir, puram ente hipotéti co, que l e hemos dado . D icha norma se encuentra solamente en l a base del derecho internaci onal. Siendo una reg la de l derecho i nternac iona l, el pri nci pi o de efecti vi dad no es sino de un modo relativo la norma fundam enta l de los órdenes jurí di cos nacionales. En tanto se adm ita l a pri mací a del derecho internaci onal, el problema de l a norma fundamental se convierte en el del fundamento úl ti m o de un orden j urí di co total que comprende todos los órdenes jur ídicos nacionales , como lo veremos más adelante2.

d) V a li d ez y efi cac i a de u n a n o rm a j u r í d i c a p a rti c u l a r Si l a validez de un orden juríd ico , cons iderado , por as í decirlo , como un sistema cerrado de norm as , depende de su efi cacia , o sea, de una correspondenc ia genera l entre este orden y los hechos a los cuales se ap lica , esto no s ign if ica que la va lidez de u n a norm a tom ada a is ladam ente dependa de la m ism a m anera de su ef icac ia . La va lidez de un orden jur íd ico subsiste aún si algunas de sus normas están desprovistas de eficac ia , y éstas permanecen vá lidas si han sido creadas de la m anera prescr ita por este orden . La va lidez de una norm a a is lada se determ ina en re lac ión con la pr im era C onst ituc ión , de la cua l depende la va lidez de todas las normas que pertenecen a l m ismo orden jur íd ico . Si esta pr im era Const ituc ión es vá lida , todas las normas creadas conforme a sus d ispos ic iones lo son tam b ién . E l pr inc ip io de efect iv idad , ta l como es conocido por el derecho internac iona l, sólo se ap lica de modo inmed iato a la pr im era Const ituc ión de un orden jur íd ico nac iona l, es decir, a un orden cons iderado en su con junto y no a cada una de sus norm as tom adas a is ladam ente . Esta ausenc ia pos ib le de concordanc ia entre la va lidez y la ef icac ia de una norm a jur íd ica part icu lar m uestra una vez más la neces idad de d ist ingu ir netam ente entre estas dos nociones. El pri nci pi o de efecti vidad no es sol amente un a regla del derechoi nternaci onal positivo ; puede tambi én formar parte de las normas posi tivas de un ordenj urí di co nac iona l en l a m edi da en que éste haga depender l a vali dez de ciertas normas de su eficacia . Ta l sucede, especi almente, cuando l a Consti tuci ón escrita establece o admite la costum bre como fuente de l derecho ju n to a la l eg i sl aci ón. La costum bre puede entonces derogar una l ey que ha caído en desuso por el hecho de que durante cierto t iempo no ha sido ap licada por los órganos competentes . Pero aún si la Const ituc ión

2. V er págs. 1 6 7 y 168.

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C apítu lo IX

escri ta no reconoce l a costum bre como fuente de derecho, puede suceder que los tribunales se rehúsen a aplicar una l ey que ha caído en desuso. A menos de considerar ta l fa l ta de aplicaci ón como ilí ci ta, es necesario admi ti r que una norma constitucional de or igen consuetud i nari o perm i te l a derogaci ón de un a l ey por una costumbre opuesta. En todos estos casos se trata de l a derogaci ón de un a norm a precedentemente vá li da. Tam bi én u n a l e y reci entem ente di ctada es váli d a aún antes de poder ser eficaz ; en tanto que l a l ey no h aya caí do en desuso, su no apli caci ón consti tuye un hecho ilí ci to , en l a m edi da en que su apli caci ón confi gura el conteni do de un deber jur íd ico y no e l de una s im p le autor izac ión . Hay, pues, siempre un período durante e l cua l una l ey desprovista de efi caci a conserva su vali dez por el hecho de que no ha s ido todav ía derogada por un a costumbre opuesta . A un en el caso de desuso, la va lidez y l a ef icac ia no deben ser confund idas .

5. La

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a) La C o n st i tu c i ó n El análi si s que il u mi n a l a funci ón de l a norm a fundam ental descubre tambi én un a p art icu lar idad de l derecho : que él m ism o regu la su prop ia creac ión , pues una norm a determ ina cómo otra norm a debe ser creada y , además , en una m ed ida var iab le , cuá l debe ser e l conten ido . En razón de l carácter d inám ico de l derecho , una norm a sólo es vá lida en la m ed ida en que ha s ido creada de la m anera determ inada por otra norma . Para describir la relación que se establece as í entre dos normas , una de las cua les es e l fundam ento de la va lidez de la otra , puede recurr irse a im ágenes espaciales y hab lar de norm a super ior y de no rm a infer ior , de subord inac ión de la segunda a la pr imera . u n orden jur íd ico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas . H ay una estructura jerárqu ica y sus normas se d istr ibuyen en diversos estratos superpuestos . La un idad de l orden reside en e l hecho de que la creac ión — y por consecuenc ia la va lidez— de una norm a está determ inada por otra norm a , cuya creación , a su vez, ha sido determ inada por una tercera norma . Podemos de este m odo rem ontarnos hasta la no rm a fundam enta l de la cua l depende la va lidez de l orden jur íd ico en su con junto . Si para comenzar nos li mi tam os al orden j u rí di co naci onal podemos descri bi r esquemát icamente su estructura j erárqui ca de l a manera si gui ente: de acuerdo con la norm a fundam enta l, cuyo carácter h ipotét ico ya hemos def in ido , e l grado superior

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del derecho posi tivo es l a Consti tuci ón, entendi da en el senti do m ateri al de l a pal abra , cuya funci ón esenci al es l a de desi gnar los órganos encargados de l a creaci ón de las normas generales y determi nar el procedi mi ento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomi na l a l egislación. La Consti tuci ón puede también determ inar e l conten i do de ciertas l eyes futuras al prescri bi r o prohi bi r tal o cual conten ido . La prescr i pci ón de un conteni do determi nado equi val e a m enudo a l a prom esa de d i ctar una ley, pues, las más de las veces l a técni ca j u rí di c a no permi te prever una sanc ión para e l caso en que d icha ley no sea d ictada . Por el contrario, una Constitución puede, con mayor eficacia, prohibir las leyes que tengan un determinado contenido. Así, cuando una Consti tuci ón moderna establece una lista de derechos individuales básicos, tales comol a igual dad antel al ey ol a libertad de conciencia, dicha Constitución prohíbe por ello mismo l a sanción del eyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen alguna de las libertades que les están garantizadas. La técnica j urí di ca permi te dar eficacia a di cha prohi bi ci ón al declarar personalmente responsables al jefe del Estado o a l os ministros que han tomado l l l i parte de a sanción de una ey inconstitucional, o al prever a derogación o anulac ón de l . l l , dicha ey Esto supone, sin embargo, que una ey no puede derogar a Constitución y que l , para modificar a o derogarla es preciso llenar condiciones especiales como por ejemplo í quoru una mayor a calificada o un m más elevado. En otros términos, es necesario que la Constitución haya previsto para su modificación o derogación un procedimiento diferente del legislativo ordinario y que presente mayores dificultades.

l i l i l l b ) La e g s ac ó n y e concepto de fu en te de derecho i l i i Inm ed atam ente después de a Const tuc ón encontramos las normas generales l i i l i , i emanadas de proced m ento egislat vo las cuales determ nan no sólo los órganos y i i , i i i i l el proced m ento sino tamb én y sobre todo el conten do de las normas ind v dua es j i i l i i i . que han de ser dictadas por las autoridades ud c a es y adm n strat vas En tanto que l i i l l a Const tuc ón tiene por función esencia regular a creación de leyes y se ocupa poco ,l l i l l o nada de su contenido a egislación determ na tanto a creación como e contenido j i i l i i i . l , , l , de las normas u d c a es y adm n strat vas Las eyes pertenecen pues a a vez al i l l l l i il l derecho m ater a y a derecho formal; el código pena y e código c v son comp etal ; , dos por los códigos de procedimiento en lo pena y civil las leyes administrativas por i i i i i . las leyes de proced m ento adm n strat vo l i l l i l i l j i i i l i i i , La re ac ón entre a eg s ac ón y a ur sd cc ó n o a adm n strac ón es así, de l, i l l i i l l i l i . m anera genera parec da a a que existe entre a C on st tuc ón y a eg s ac ón La i i i l l i i l ún ca d ferenc a reside en a m anera en que a norm a super or determ na a a norm a . , l i l; inferior En un caso el elemento forma prepondera sobre el elemento mater a en el , ili . otro los dos elementos se equ bran

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C apítu lo IX

En l a mayor parte de los órdenes j urí di cos nacionales las normas generales de la legislación se encuentran repartidas en dos o más grados diferentes. Así, l a disti nci ón entre l a l e y y el regl am ento es parti cul arm ente i m portante cuando l a Consti tuci ón atr ibuye , en pri nc i p i o , a un parl am ento el egi do por el puebl o l a com petenci a para crear normas generales, pero adm ite que éstas sean detalladas por otras normas generales d ictadas por un órgano adm in istrat i vo . La si tuaci ón es l a mi sm a cuando, en ciertas circunstancias excepcionales, l a Consti tuci ón autoriza al gobi erno a dictar, en reemp lazo de l par lam ento , todas o parte de las normas general es necesari as. Las normas generales que no emanan del parl amento sino de una autori dad admi ni strat iva se denomi nan regl amentos, los cuales detall an o supl en una ley. En este úl ti mo caso se dice que t ienen “fuerza de ley” . En su sent ido m ater ia l la pa labra “ley” des igna toda norm a ju r íd ica genera l, en tanto que su senti do formal se apli ca a una norm a general creada en l a forma de una l (es decir, votada por el parlamento y pub licada de acuerdo con las reglas especiales ey que cont ienen l a m ayor parte de las consti tuci ones), o bi en, a una norm ai ndi vi dual í voca . creada de l a mi sm a manera. La expresión “l ey en sentido form al ” es, pues, equ Por el contrari o, no hay posi bili dad de confusión cuando se habl a de l a “forma de l a l , la cua l puede ser ut ilizada para referirse tanto a las normas generales como a las ey” ind iv idua l es. Sucede tambi én que di cha expresión es empl eada para cual qui er conten ido que no tenga el senti do subj eti vo de un a norm a. Así, l a exposi ci ón de una teor ía o l a comprobaci ón de un hecho pueden revestir l a forma de una ley, pero ésta no tiene por efecto darles una s ign if icac ión jur íd ica . Para simplificar , sólo consideraremos aqu í los casos de las normas constitucionales y otras normas generales creadas por ví a estatutari a y no por costumbre. Se ti ene por estab lec ida una norm a general cuando ha sido creada de modo consci ente por un órgano centra l, y por consuetud inar ia cuando ha sido creada de m anera i nconsc iente y descentra lizada por los propi os suj etos de derecho. Se di ce de estos dos modos de creac ión de las normas j urí di cas que son “fuentes” del derecho, pero esta i agen es equ ívoca , porque puede tam b ién des ignar el fundam ento úl ti m o de l a m va lidez de un orden jur íd ico , a saber, su norm a fundam enta l. En su sent ido más extend ido , puede decirse que h ay una fuente de derecho en toda norm a general o i n di vi d u al, en l a m edi da en que deri van de ell a deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. Así, el fallo de un tri bunal es para una de las partes en e l proceso la fuente de una obligaci ón parti cul ar y para l a otra l a del derecho subjetivo correspondiente. En razón de las diversas signi ficaciones que puede tener, i fuente de l derecho se torna in ut ilizab le . En l ugar de recurri r a esta al expres ón i agen , es preferible def in ir de modo claro y d i recto cada uno de los problemas por m resolver. Es lo que haremos con respecto a l a norm a general consi derada como “fuente” de normas ind iv idua les .

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c) La j u r i sd i c c i ó n A l def in ir de m anera abstracta el hecho ilíc ito y la sanción que es su consecueni , c a u n a norm a genera l sólo adqu iere su verdadero sent ido después de haber sido i vi dua i lizada .Se trata de establecer si, en un caso concreto ,estamos en presenc ai nd de l hecho ilí ci to definido abstractamente por l a norm a general y, en caso afirmativo, de ap licar de modo concreto e l acto de coacción , prescrito tamb ién de m anera abstracta por la norm a genera l. Ésta es la func ión de las sentencias de los tr ibuna les , de l que se denom na i uj r sd i cc i ói n o poder ju d ci ai l.La iuris-dictioo acto de “dec ri el o derecho” no tiene e l carácter s imp lemente declarativo que sug ieren estos términos y que af irm an ci ertas teorí as, para las cual es el derecho se encuentra y a tota lm ente contenido en la norma genera l de la ley y e l tr ibuna l no t iene otra m is ión que verificar su existencia . La jur isd icc ión t iene , por e l contrar io , un carácter netamente constitutivo . Es un verdadero acto creador de derecho, puesto que solamente merced a ell a se comprueba la ex istenc ia de un hecho ilíc ito y se ap lica una sanción . La re lac ión entre e l hecho ilí c i to y l a sanci ón no es establ eci da por l a l ey sino de una manera abstracta y general. Para ind iv idua li zarl a y concretarla es preciso un acto jur isd icc iona l que establezca una norm a ju r íd ica in d i v i dual y consti tuya una nueva etapa en el proceso de creación del derecho. Estas conclusiones se i m ponen no bien se adm i te que el derecho no está compuesto úni cam ente por normas generales y no se confunde con la ley.

d) j u r i s d i c c i ó n y a d m i n i s tra c i ó n La adm in istrac ión t iene tam b ién por func ión in d iv idua lizar y concretar las leyes . En gran parte de su activ idad desempeña el m ismo pape l que la jur isd icc ión , esforzándose , como ésta , en obtener la conducta soc ia l deseada por e l leg is lador al recurrir a actos de coacción en caso de conducta contrar ia . No hay diferencia esencial entre e l acto de un tr ib un a l que ap lica una pena a un ca lum n iador con m iras a proteger el honor de l ind iv iduo ca lum n iado , y el de un a autor idad adm in istrat iva que condena a un automov ilista im prudente a l pago de una m u lta a f in de garantizar la segur dad i i ación l . de la c rcu j i i i l La u r sd cc ó n y a adm in istrac ión no están , s in embargo , organ izadas de la i m sm a manera . Los tri bunal es gozan, por razones históricas, de una i ndependenci a de la que carecen casi siempre las autoridades admi ni strati vas. Además, si l a j uri sdi cción trata de alcanzar el fi n del Estado de m anera m edi ata o i ndi recta, no siempre es éste el caso de l a admi ni straci ón. Ésta puede ser obli gada j urí di cam ente a establecer de m anera di recta e i nm edi ata el estado soci al deseado construyendo ell a mi sm a un edificio escolar, exp lotando ferrocarriles o prestando asistencia a los enfermos en los

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C apítu lo IX

hospitales . Esta adm i ni straci ón di recta es esenci almente diferente del aj uri sdi cci ón y de la adm i n istraci ón i ndi recta. No se puede, pues, oponer l a j uri sdi cci ón al a admi n istrac ión en genera l, sino so lamente a la adm in istrac ión directa . u n a def in ic ión correcta de las funciones jur íd icas v iene as í a parar en d ist inc iones diversas de las que se encuentran en la organ izac ión de los Estados modernos y que son un producto de l a hi stori a. En efecto, conti núase oponi endo l a j uri sdi cci ón a la adm in istrac i ón , es decir, dos grupos de autori dades que cum pl en en gran parte funci ones de l a mi sm a natural eza, cuando en ri gor de verdadl a di sti nci ón esenci al deber ía ser hecha entre l a admi ni straci ón di recta y l a admi ni straci ón indi recta.

e ) E l acto j u r í d i c o de derecho p ri vad o y l a ej ecu ci ó n En algunos dom in ios jur íd icos , espec ia lmente en derecho pr ivado , las normas genera les no son ind iv idua lizadas d irectam ente por un m ag istrado que actúa en ca lidad de órgano de l Estado . Entre la ley y la sentenc ia de l tr ibuna l se interca la un acto ju r íd ico de derecho pr ivado , cuya func ión es in d iv idua lizar e l hecho ilíc ito . u t ili z a n d o las facu ltades que les son de legadas por la ley , las partes crean normas concretas para regu lar su conducta recíproca . Corresponde luego a l tr ibuna l, llegado e l caso , comprobar la v io lac ión de estas normas y ap licar la sanc ión de la e jecuc ión forzada. Si se parte del establ eci mi ento de una Consti tuci ón, el proceso de creación del derecho term ina de esta m anera con l a ejecuci ón de un acto de coacción destinado a sancionar un hecho ilíc ito .

f ) C re ac i ó n y ap li c ac i ó n de l derecho El análisis de l a estructura j erárqui ca del orden j urí di co muestra que l a oposición entre l a creación del derecho y su ej ecución o aplicaci ón no tiene el carácter absoluto n i la im portanc ia que l a ci enci a j urí di ca tradi ci onal l e atri buye. La mayor parte de los actos jur íd i cos son, a l a vez, actos de creaci ón y de apli caci ón del derecho. Apli can un a no rm a de un grado superi or y crean una norm a de un grado inferi or. Así, l a pr i m era Consti tuci ón , es decir, el pri m er acto creador de derecho, apli ca l a norm a fundamenta l. A su vez, las normas generales de la legislación ap lican la Const ituc ión , y las normas ind iv idua les de la jur isd icc ión y de la adm in istrac ión ap lican las leyes . Sólo los actos de evasión que aplican las normas i ndividuales son exclusivamente de aplicaci ón del derecho. Inversamente, al suponer una norm a fundam ental no hay ap li caci ón de una norm a superi or a ella. Pero entre estos dos casos lí mi tes, todos l os actos jur íd icos t ienen a la vez por func ión crear y aplicar normas jur íd icas . Así, el acto

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ju r í d i co de derecho pri vado no es un si m pl e acto de apli caci ón de l a ley, según lo enseña la teor ía trad ic iona l, as í como la ley no es un puro acto creador de derecho .

g) U b icac ió n de l derecho in te rn a c io n a l en la je ra rq u ía S i se adm ite que no hay un orden estata l ún ico sino muchos órdenes estatales coordinados, cuyos ámbitos respectivos de va lidez están jur íd icam ente de lim itados , y s i se cons idera — vo lveremos más ade lante sobre este punto3— que e l derecho internac io na l pos it ivo t iene por func ión , preci sam ente, coordi nar y deli mi tar los diversos órdenes estatales , se puede defin i r al derecho i nternaci onal como un orden jur íd ico superior a los órdenes de los Estados y que consti tuye con ellos una comuni dad j u r í d i c a uni versal. El conj unto del derecho forma, entonces, para l a ci enci a jur íd ica , como un sistema único de normas si tuadas en diferentes estratos, y j erárqui camente relacionadas .

h) C o n f lic to s en tre norm as p erte n ec ien tes a estratos d iferentes La un idad del orden j urí di co parece estar en discusi ón cada vez que l a creación l o e contenido de una norm a inferior no se conforma a las prescripciones de l a norma que le es superior, y a se trate de una l ey i nconsti tuci onal, de un decreto o un regl am ento il ega l, de un acto j u ri sdi cci o n al o admi ni strati vo contrari o a una l ey o a un decreto. ¿Es posib le mantener la un idad lógica de un sistema de normas jur íd icas cuando dos de ellas , situadas en estratos diferentes, son lóg icamente contrad ictorias ; cuando h ay va lidez s im u ltánea de la C onst ituc ión y de una ley inconst ituc iona l, de una ley y de u n a sentenc ia ju d ic ia l ilega l? E l derecho pos it ivo conoce tales s ituac iones . E l m ism o tom a en cuenta e l derecho “contrar io a l derecho” y conf irm a su ex istenc ia adoptando diversas med idas para im ped ir su surg im iento o mayor expansión . Pero si , por una razón cualqu iera, perm ite que una norm a no deseada conserve su validez, subraya su carácter de norm a ant ijur íd ica . Resu lta claro que no podr ía hablarse de la un idad de l orden jur íd ico si e l fenómeno de la norm a contrar ia a l derecho im portara rea lmente una contrad icc ión lóg ica entre una norm a superior y una norm a inferior. Pero éste no es e l caso.

3 . V er p á g . 170 .

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C apítu lo IX

S i una ley en v igenc ia puede , en razón de la m anera en que ha sido creada o en razón de su conten ido , encontrarse en contrad icc ión con la co n st itu c ió n , hay una so la interpretac ión pos ib le : es necesar io ad m it ir que la c o n s t itu c ió n reconoce no so lamente la va lidez de las leyes const ituc iona les , sino tamb ién , en cierto sent ido , la de las leyes denom inadas inconstitucionales ; de lo contrar io no se podr ía afirmar que dichas leyes estén en v igenci a. En efecto, la Consti tuci ón no se li m i ta a prescribir que las leyes deben ser d ictadas s igu iendo un proced im iento determ inado y tener o no tener ta l o cua l contenido . Prescribe , además , que las leyes dictadas de otra m anera o que tengan un contenido diferente no deben ser consideradas nulas . Por el contrario , son válidas hasta el momento en que sean anuladas por un tr ibuna l o por otro órgano l i i ij l i i . competente de acuerdo con e proced m ento f ado en a co n st tu c ó n i i l i i i La c rcunstanc a de que a C o n st tuc ó n prescr ba a veces expresamente un í i l , li i m n m um de formalidades para a sanción de una ley, por ejemplo su pub cac ón en i i i . í un Registro Oficial, t ene sólo una mportanc a secundaria De aqu solamente resulli ta que los tribunales deben tener por vá da toda norm a que se presente bajo la forma de una ley , en tanto no haya sido derogada . Es necesario destacar la im portanc ia de este hecho , porque muchas constituciones no prevén n ingún proced im iento para la derogac ión de las leyes inconst ituc iona les . Se contentan con la pos ib ilidad de responsab ilizar persona lmente a ciertos órganos , a l jefe de l Estado o a un m in istro , por i de d cha i ley, pero esto en modo alguno afecta su validez .Su pretend -i al aprobac ón i i i da nconst tuc ona lidad no es una contrad icc ión lóg ica entre la ley y la con st itu c ió n ; es una cond ic ión f ijada por la c o n st itu c ió n para la in ic iac ión de un proced im iento i , l l l li , i ii que t ende y a sea a a derogación de a ey (hasta entonces vá da y por cons gu ente i l, i . const tuc ona ) y a sea a condenar a un órgano determ nado l i i l i l i Las normas de a Const tuc ón relativas a a creac ón y a conten do de las leyes l i l i , , y las que conciernen a a v o ac ón de dichas normas forman pues un todo. En rigor de verdad ti enen el carácter de disposici ones al ternati vas, si n que ello i m pli que que los dos térm i nos de l a al ternati va tengan el mi smo valor. Las leyes enfocadas por le segundo supuesto sufren una especi e de descali fi caci ón por el hecho de que son anulab les y pueden acarrear el castigo del órgano que las sancionó. No se trata, pues, de leyes inconst ituc i onal es, si no si m pl em ente de l eyes defectuosas que pueden ser anu ladas de acuerdo con un proced im iento especial . Lo m ismo sucede en el caso del decreto o reglamento il egal y cuando l a decisión ju d ic ia l o adm in istrati va es contrari a a una l ey o a un reglamento. Si se presci nde del caso en que l a n uli dad es absol uta, porque sol amente hay una apari enci a de norm a ju r íd ica , una dec is ión ju d ic ia l o adm in istrat iva es vá li da con respecto a l a l ey hasta tanto no sea anu l ada según el procedimiento previsto a este efecto. La l ey no seli mi ta a prescribir que di cha decisión deba ser tom ada de una m anera determi nada y tener ta l o cual conteni do. Añade que las decisiones tomadas de otra m anera o que ti enen un conten ido di ferente perm anecen váli das mi entras no sean anul adas según un

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La

e s t r u c t u r a je r á r q u i c a d e l o r d e n ju r í d i c o

proced i m i ento especi al. Si este procedi mi ento no ti ene éxito o no se ha previsto n i nguno , la decisión ti ene “fuerza de l ey” aunque su contenido esté en oposici ón con e l de la ley , y su va lidez resu lta de la ley m ism a . N o se puede com prender el sent ido de una norm a super ior que determ ine la creación y e l conten ido de una norm a i nferi or si n tener en cuenta las prescripciones com p lem entar ias que estab lecen para el caso en que sus pri m eras prescri pci ones fueran v io l adas. La determ i naci ón de una norm a i nferi or por un a norm a superi or t iene , pues, un carácter al ternati vo. El órgano competente para crear l a norm a inferior de conform idad con la norm a superior ti ene l a posi bili dad de optar entre los dos térm inos de l a al ternati va, pero el pri merol e es señal ado porl a norm a superi or; y is elige el segundo, l a norm a por él creada es anul abl e, aunque permanece váli da mi entras no haya sido anu lada . u n a norm a es, pues, váli da si ha sido establecida conforme a l a norm a superior, es decir, de acuerdo con uno o con otro térmi no de l a al ternati va conteni da en esta norm a superior. Sólo una norma váli da puede ser anul abl e, y si no lo es, si gni fi ca que queda def i n it ivam ente vá li da. N o h ay una tercera p osi bili dad, y a que una norm a n u l a no es una norm a , pues sólo t iene de e lla su apar ienc ia . Esto nos perm ite formular e l pr inc ip io genera l de que en el dom in io de l derecho no hay j am ás nu li dad, sino solamente anul abili dad. U na norm aj urí di ca no es jamás nu l a; solamente puede suceder que sea anul abl e. Por el contrari o, h ay diversos grados de anu lab ili dad . El orden j urí di co puede autorizar a un órgano especial a disponer l a anu lac ión con efecto retroactivo de una norm a creada por otro órgano, de tal modo que todos los efectos j urí d i cos produci dos por l a norm a sean aboli dos. Se habl a entonces , incorrectam ente , de un a n u li d ad ab initio o de una decl araci ón de n uli dad , pero l a anu l aci ón de l a norm a no es un acto decl arati vo, sino un acto consti tut ivo , sin el cua l la norm a no puede ser ten i da por nul a, pues, antes de l a pretendi da “dec laraci ón de n uli d a d ”l a norm a exi stí a, era váli da. H a is do necesario un acto del órgano competente para que sea aboli da. Si no hubi era habi do norm a váli da, el acto de l órgano competente no habr ía ten ido objeto . u n orden j u r í d i co puede autori zar a todo i ndi vi duo afectado por una norm a pretend idamente jur íd i ca a declararl a nul a, es decir, a anul arl a con efecto retroactivo. Este caso es e l de más a lto grado de an u l ab ili dad, h abi tual m ente cali fi cado como nu lidad . Si n embargo, no se lo encuentra en los derechos naci onal es modernos. u n orden soc ia l que confiera a todos sus m i embros el poder de deci di r si una norm a de este orden es o no vá lida , no está m u y al ej ado de l a anarquí a. La ausenci a de un órgano centra lizado encargado de pronunciarse sobre l a validez de las normas j u rí di cas caracteriza a los derechos pr im iti vos. Los derechos naci onales modernos i nsti tuyen , por el contrari o, órganos centralizados para l a creación y l a aplicaci ón de normas j íd icas , lo que da a estos derechos e l carácter de órdenes j urí di cos estatales. En estos ur órdenes , e l ind iv iduo puede , a lo sumo , estimarse autor izado por su cuenta y riesgo

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C apítu lo IX

a consi derar n ul a una norm a. No podrí a, pues, escapar a una sanci ón si el órgano competente no part ic ipa de su m anera de ver y t iene la norm a por vá lida . Esto no si gni fi ca que todo acto que se presente como creador de derecho sea un acto jur íd i co en tanto que no se lo anul e. H a y natural m ente casos en que tales actos son nulos ab initio sin que sea necesario anularlos, pero tal aparente nuli dad absol uta se encuentra fuera de l domi ni o del derecho. ¿Cóm o podemos reconocer la y d ist in g u ir la de la anu lab ilidad? Só lo e l orden j u r í d i co podrí a responder a esta pregunta determi nando en qué condi ci ones no es necesario anu l ar un acto pretendi dam ente j urí di co. Pero si lo hi ci era, deberí a tam b ién encargar a un órgano que compruebe l a realizaci ón de estas condiciones en un caso concreto. Ahora b ien , esta veri ficación tendrí a necesariamente el carácter de una dec is ión const itutiva, eventual m ente con efecto retroacti vo; se referi rí a a un hecho jur íd ico existente y sign if icar ía , por lo tanto, l a anul aci ón de una norm aj urí di ca. Así como todo lo que tocaba el rey Mi das se transformaba en oro, todo objeto al cual se ap lica el derecho adqui ere una existencia j urí di ca. Esto nos confi rma que l a nuli dad abso luta es meta jur íd ica . La alternativa p l anteada por l a norm a superior en su determi naci ón de l a norma infer ior excl uye l a posi bili dad de una verdadera contradi cci ón l ógi ca entre las dos normas , y a que una contrad icc ión con el pri mer térmi no de l a al ternati va no es una contrad icc ión con l a norma consi derada en su conjunto. Además, una contradi cci ón entre la norm a inferior y el pri m er térmi no de l a al ternati va pl anteada por l a norm a super ior sólo existe a parti r del m omento en que ha sido comprobada por l a autori dad competente s igu iendo el procedi mi ento prescrito. Si un si mpl e parti cul ar pretende que hay una contrad i cci ón, ésta no ti ene ni n g u n a i m portan ci a en el sistema de l derecho. u n a “contradi cci ón” sólo aparece así en el m om ento mi smo en que l a norm a contrad ictori a es derogada. Si se presci nde de l a responsabili dad personal de los órganos que han di ctado una norm a “contrari a al derecho” (esta responsabilidad no ti ene ni ngún efecto sobre al va lidez de la norm a) , una norm a supuestamente váli da es consi derada contrari a al derecho y a sea cuando puede ser derogada — es decir, anul ada por un acto j u rí di co— , y a cuando ti ene sol am ente para l a ci enci a del derecho l a apari enci a de una norm a vá li da y debe, por consi gui ente, cesar de ser consi derada como tal. o bi en es anulab le , sin perder su validez , por lo tanto , conforme a l derecho , hasta su anu lac ión , o b ien es nu la , y entonces no es una norma . u n a ci enci a norm ati va no puede admi ti r contradi cci ón entre dos normas que pertenecen a l m ism o s istema . Ahora bi en, el derecho mi smo resuelve el confli cto pos ib le entre dos normas vá li das si tuadas en estratos di ferentes, de tal m anera que n in g u n a contrad icc ión lóg i ca afecta l a uni dad del orden j u rí di co en su estructura jerárquica .

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C a p ítu lo X La i n t e r p r e t a c ió n

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1 .

R

a z ó n

d e

se r

y

o b je t o

de

l a

in t e r p r e t a c ió n

La estructura j erárqui ca del orden j urí di co tiene consecuencias m u y i m portantes para e l probl em a de l a i nterpretaci ón. Esta es una operaci ón del espí ri tu que acom paña a l proceso de creaci ón del derecho al pasar de l a norm a superi or a una norma inferior. En el caso normal, el de la interpretación de una ley , se trata de saber cómo, aplicando una norma genera l a un hecho concreto, el órgano jud ic ia l o administrativo obtiene la norm a ind iv idua l que le incumbe establecer. Pero tamb ién la Const ituc ión debe ser interpretada cuando se trata de aplicarla con la f ina lidad de sancionar leyes ordinarias , leyes de excepción u otras normas jur ídicas reguladas directamente por aquélla. Hay ,por ú lt imo , una interpretación de las normas individuales : sentencias jud ic ia les , órdenes administrativas, actos jurídicos de derecho privado, etc. En síntesis , toda norma debe ser i i en que e lproceso de creación y de nterpretada para su aplicación ,o sea ,en al m ed da l l j aplicación de derecho desciende un grado en a erarqu ía de l orden jur ídico .

2 . D e t e r m in a c ió n p a r c ia l d e l a n o r m a in f e r io r p o r l a n o r m a s u p e r io r

A l estud iar l a relación entre una norm a superior y otra inferior, hemos v isto que la pr im era regu la e l acto por e l cua l la segunda es creada . De la m ism a m anera , una

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C a pítu lo X

norma que se encuentra al fina l de l proceso de creación de l derecho regu la e l acto por el cua l debe ser ejecutada , sin que una nueva norm a sea creada . La norma superior puede tambi én determi nar el contenido de l a norma inferior, pero no en forma compl eta , dado que no puede regul ar en todos sus detalles el acto por el cual debe ser apli cada. Si empre dej a un m argen más o menos am pli o de li bre apreciación , y se presenta, de esta manera, como una especie de marco que es necesario llenar . Todo orden, por detallado que sea, dej a una serie de puntos que su ejecutor debe decidir. Cuando el órgano A ordena al órgano B proceder a l a detenci ón de un ma lhechor, el órgano B debe deci di r cuándo y cómo ej ecutará esta orden, y sus decisiones dependerán de ci rcunstanci as que el órgano A no ha previsto y no puede prever la m ayor ía de las veces. Toda norm a determi na, pues, de m anera solamente parc ia l, e l acto jur íd ico por l e cual es apli cada, y a se trate de un acto que crea una nueva norm a o de un sim p le acto de e jecuci ón. Por otra parte , los e lementos que la norm a de ja indeterm inados pueden atañer tanto a l hecho ilíc ito como a la sanc ión . A m enudo , e l autor de la norma superior se abstiene vo luntar iamente de determinar cierto número de puntos . Así, cuando establece una norma general, supone siempre que una norm a ind iv idua l cont inuará e l proceso de determ inac ión de l derecho , que es e l sent ido m ismo de la estructura jerárqu ica de l orden jur íd ico . Por e jemp lo : un par lam ento d icta una ley que ob liga a la pob lac ión a tomar en caso de ep idem ia ciertas med idas para im ped ir i de al enfermedad .D e ega l entonces en un órgano adm ni strat i i la al propagac ón vo l i , , i facu tad de determ nar para cada enferm edad cuáles son las m ed das por tomar. Igua lm ente, el código pena l prevé para determ inado de lito una pena que puede ser pecun iar ia o pr ivat iva de libertad , y de ja librado a l juez determ inar en cada caso la especie y la im portanc ia de la pena , ten iendo eventua lmente en cuenta e l m ín im o y e l máx imo fijados por e l m ismo código . La no determ i nac i ón de un acto j u rí d i co puede ser tam bi én l a consecuencia i n vo l un tari a del texto de l a norm a que regu l a ese acto . E l caso más frecuente se presenta cuando las pal abras o las frases por m ed i o de las cuales l a norm a se expresa son equ ívocas . Q u ien debe ap licar la norm a se encuentra entonces en presenc ia de varias si gni fi caci ones posi bl es. Sucede lo m i smo cuando h ay moti vo para pensar en una di screpancia entre el sentido gramati cal y l a vol untad de su autor. Prescindiendo de los medi os que perm i ten acredi tar esta vo l u ntad si n atenerse exc lus ivam ente al texto de l a norma, debe admi ti rse en todo caso l a posi bili dad de lograrlo. La ci encia j u rí d i ca trad i ci onal consi dera, de una m anera m uy genera l, esta pos ib ilidad de desacuerdo entre la “vo luntad” del legislador o de las partes contratantes y el texto de la ley o del contrato. La discrepancia es solamente parcia l cuando esta vo luntad corresponde por lo menos a una de las diversas significaciones que el texto de l a norma puede tener. Por úl ti mo, l a no determi naci ón de un acto jur íd ico puede resultar de una contrad icción total o parcial entre dos normas que pretenden ser válidas concurrentemente, por

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La

in t e r p r e t a c ió n

ejemplo , cuando pertenecen a l a mi sm a ley. En cuanto a l a posi bili dad de un conflicto entre una norm a superi or y otra inferior, hemos vi sto que no afectal a uni dad del orden j u r í d ico 1.

3. La

n o r m a es u n m a r c o a b ie r t o a v a r ia s p o s ib il id a d e s

En todos los casos de no determ i naci ón vol u ntari a o i n vol un tari a de un acto jur íd ico , la aplicac i ón de l a norma que regula este acto ofrece varias posibi lidades. Así, puede retenerse un a de las diversas si gni fi caci ones que el texto de l a norm a puede tener , o b ien puede adecuarse a la vo l untad del autor de l a norm a si se pudo determi nar la de otra m anera, o el egi r un a de dos normas contradi ctori as, o consi derar que éstas se anu lan recí procamente. La norm a superi or es así un m arco abi erto a varias posib ilidades y todo acto de aplicación es conforme al a norma si no sale de este marco y en camb io lo ll en a de al guna de las maneras posibles. S i se ent iende por interpretac ión la determ inac ión de l sent ido de la norm a por ap licar , e l resu ltado de esta act iv idad no puede ser otro que la determ inac ión de l marco const itu ido por la norm a y, por cons iguiente , la comprobación de las diversas m aneras pos ib les de llenar lo . La interpretac ión de un a no rm a no conduce , pues , necesar iam ente , a una so luc ión ún ica que ser ía la exc lus ivamente justa . Puede presentar varias soluciones que desde el punto de v ista jur íd ico son todas de igua l valor si están de acuerdo con la norma por interpretar . Por e l contrario , el órgano encargado de aplicar la norm a puede atr ibu ir a estas soluciones valores diferentes s i los considera desde e l punto de v ista po lít ico o m ora l. Él t iene competenc ia para escoger la que le parezca más aprop iada, de ta l m odo que entre las diversas interpretac iones posibles una sola se convertirá en derecho positivo para e l caso concreto. Decir que su decisión está fundada en derecho s ign if ica s im p lem ente que se m ant iene en e l inter ior de l marco constitu ido por la norm a , que es una m anera de llenar lo , pero no la única . La c ienc ia ju r í d i ca trad i ci onal ti ene del papel de l a i nterpretaci ón una concepción más amp li a, pues l a m i sm a no se reduci rí a a l a determi naci ón del marco que un acto ju r í d i co deberá ll enar, si no tam bi én, y sobre todo, a em pl ear un m étodo que perm ita llenar lo correctamente . Según esta teoría, l a aplicaci ón de una l ey a un hecho concreto sólo puede conduc ir a una ún i ca decisión correcta, im puesta por l a mi sm a ley . E l intérprete tendr ía as í por func ión esclarecer o com prender e l sent ido de l

1. V er p á g . 123 .

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C a pítu lo X

derecho con l a ayuda , no de su vol untad, si no de su razón, y entre las diversas soluciones posibles podrí a, por una acti vi dad puram ente i ntel ectual, el egi r una que sea la ún ica ju sta con respecto a l derecho positivo .

4. Los

m ét o d o s d e int e r p r et a c ió n

La teorí a del derecho posi tivo no sumi ni stra ni ngún criterio y noi ndi ca ni ngún método que permi ta dar preferencia a una de las diversas posi bi lidades contenidas en e l marco de una norma, a uno de los sentidos que ésta puede tener, si se l a consi dera en s í m isma o en relaci ón con las otras normas del orden j urí di co. A pesar de todos sus esfuerzos, la c iencia j urí di ca tradi ci onal no ha logrado resolver de modo objeti vamente vá lido l a d i vergenci a que puede exi sti r entre el texto de un a norm a y l a vol untad de su autor. Todos los métodos de i nterpretaci ón que han si do propuestos sólo conducen a una so luci ón posi bl e y no a una sol uci ón que sea l a úni ca correcta. Uno puede no cui darse del texto y atenerse a l a vol untad probabl e del l egi sl ador, o bi en respetar estr ictam ente el texto y desentenderse de esta vol untad, en general m u y prob lem áti ca . Desde el punto de vi sta del derecho posi tivo estas dos acti tudes son por comp leto equ ivalentes . C u ando dos norm as s im u ltáneam en te vá lidas se contrad icen puede elegirse entre las tres posi bi lidades lógicas y a mencionadas, a saber: aplicar l a primera, aplicar la segunda o cons iderar que se anu lan rec íprocam ente . Serí a vana tarea buscar una que fuera l a ún ica “jur íd ica” con exc lusión de las otras dos. Las reglas corrientes de interpretac ión que prescriben recurr ir a la ana log ía y al argumento a contr ario están desprovistas de todo valor, pues conducen a resultados opuestos y n in gún criterio perm ite dec id ir cuándo debe darse preferenc ia a una o a otra. De la m isma manera , la regla que prescribe tener en cuenta los intereses en juego , se li m ita a ub icar el prob lema sin aportar l a so luc ión , y a que no br inda e l criterio objetivo que permi ta eval uar los intereses opuestos y resolver el conflicto resultante. Este criterio no podría ser extraído en particular de l a norma por interpretar, ni de l a l ey en la cua l se encuentra , n i de l orden jur íd ico cons iderado en su con junto , pues la necesidad de una “interpretación” resulta precisamente del hecho de que l a norma o el sistema de normas por interpretar es un marco abierto a varias posi bili dades y no decide, entre los intereses en juego , cuá l es e l que tiene mayor valor. Para ello es preciso un nuevo acto creador de derecho , como e l fallo de un tr ibuna l.

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La

5 . ¿L a O DE

in t e r p r e t a c i ó n

in t e r p r e t a c ió n

es u n a c t o d e c o n o c im ie nt o

vo l u n t a d?

La teor ía trad ic ion a l de la interpretac ión parte de la id ea de que basta cierto conoc im iento de l derecho existente para determ inar los e lementos que fa ltan en la norm a cuando se trata de aplicarla . Esta concepc ión es a la vez ilusor ia y contrad ictoria , pues es inconc iliab le con la h ipótesis m ism a de la pos ib ilidad de un a interpretac ión . E l derecho pos it ivo no perm ite la e lecc ión de la so luc ión “ju sta” entre las diversas pos ib ilidades conten idas en e l marco de la norm a , con lo cua l e l prob lem a por resolver no es de la com petenc ia de la c ienc ia de l derecho s ino de la po lít ica jur íd ica . No h ay d iferenc ia esenc ia lentre la preparac ión de una sentenc ia ju d ic ia lo un acto adm in istrat ivo conforme a la ley y la e laborac ión de una ley conforme a la C onst ituc ión . La interpretac ión de la C onst ituc ión no pos ib ilita más a l leg is lador d ictar un a l ey j u sta de lo que l a i nterpretaci ón de l a l ey posi b ili ta a un tri buna l pronunc iar una sentencia justa . Entre estos dos casos, s in embargo , existe una diferenc ia de orden cuanti tati vo, y a que desde el punto de vi sta m ater ia l la libertad de l legislador es más am p lia que la de l juez , pero éste tamb ién está llamado a crear normas ju r íd icas y goza de c ierta lib ertad en su act iv idad , puesto que la creac ión de una norm a i n d i v i d u a l es un acto de vo lu ntad en la m ed ida en que se trata de llenar el marco establecido por la norm a general. u n comentari o ci entí fi co debe li mi tarse a i ndi car las interpretaci ones posibl es de un a norm a . No puede dec id ir cuál de ellas es l a úni ca correcta o j usta. Esta deci sión es un acto de vol untad que i ncum be excl usi vamente al órgano que ti ene l a competenc ia de apli car l a norm a creando una nueva. La m ayor parte de los comentarios que se cons ideran c ient íf icos son , en rea lidad , obras de po lít ica ju r íd ic a . A l e l eg i r un a sol a de las i nterpretaci ones l ógi cam ente posi bl es, tratan de ejercer una in f lu enc ia en e l proceso de creac ión de derecho induc i endo a los tri bunal es y a las autoridades adm in istrat ivas a cons iderar que no hay otra interpretac ión posible . Ahora bi en , el j u ri sta que descri be el derecho no es una autori dad j u rí di ca. Su tarea cons iste en conocer el derecho. No le corresponde crearlo ni apli carl o por un . ón de derecho i no tl ene carácter ob i gator o en acto de vo luntad Su in terpretac i competente ,l , l una norm a inferior, da de a norm l tanto que eliórgano a crear a superior i i i . i i una nterpretac ón que t ene fuerza de ley Esta nterpretac ón es autén ti ca en la m ed i d a en que l a norm a i nferi or es váli da. Se em pl ea h abi tual m en te l a expresión i ión autént ica en e l caso de una norma que tenga expresa y exclusivamente nterpretac por func ión interpretar otra norma , pero una i nterpretaci ón conteni da en una norm a que tamb ién t iene otra func ión no es menos autént ica y ob ligator ia . c u a n d o una norm a inferi or es creada sobre l a base de una norm a superi or y en l e m arco fij ado por ella, ya se trate de una ley fundada en la c o n st itu c ió n o de una

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C a pítu lo X

decisión j ud i c i al fundada en una ley, resulta claro que el órgano creador de l a norm a i i no sólo tiene en cuenta a la norm a superior , sino tambi én a otras normas no nfer or jurí di cas relativas a l a moral, a l a j usti ci a o lo que se denomi na “bien público”, “interés de l Estado”, “progreso”. Si m i ramos desde el punto de vi sta del derecho posi tivo, no podemos pronunc iarnos sobre l a vali dez de di chas normas ni sobre l a m anera de comprobar su existencia . Lo ún i co que podemos decir es que no se trata de normas j íd icas y que la creación de la norma inferior se de j a a l a li bre apreciación del órgano ur competente en la m ed ida en que no se h a lla determ inada por la norm a superior. La s ituac ión sería diferente si la norm a superior prescribiera la aplicac ión de una norm a m ora l o de otra norm a m eta j urí d i ca; pero, en tal caso, di cha prescri pci ón tendr ía por efecto transformar l a norm a m etaj u rí di ca en u n a n orm a de derecho positivo.

6. La

i l u s o r i a s e g u r i d a d ju r í d i c a

C uando el senti do de una norm a es dudoso, según l a teorí a tradi ci onal, existe una sola interpretac ión correcta y un método ci entí fi co que permi te establecerla en todos los casos . El derecho sería así un orden fijo que determi narí a de manera i nequí voca l a conducta de los hombres y, en parti cul ar, l a de los tri bunal es y l a de los otros órganos encargados de aplicarlo , con lo que garanti zarí a, si no una seguri dad económ ica , al menos una seguri dad j urí di ca. Esta i dea es, sin embargo, il usori a y l a Teoría p ura del derecho , que sólo se dedi ca a l a búsqueda de l a verdad, se ve obli gada a destru ir esta ilus ión a pesar de los efectos m uy útiles que pueda tener en el ámbi to de al política .

7 . E l p r ob le m a de la s la g un a s

a) L a s l a g u n a s l ó g i cas Se atr ibuye un pape l espec ia l a l a i nterpretac i ón en l a tarea de ll enar l o que se denom ina las lagunas del derecho. C on esto se hace referencia a l a i m posi bili dad de aplicar el derecho v igente en un caso concreto porque n inguna norm a jur íd ica ind ica

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La

in t e r p r e t a c ió n

l a conducta debida. Según esta posición , de ocurrir un lit ig io tal, el órgano encargado de resolverlo sería incapaz de hacerlo si deb iera lim itarse a aplicar e l derecho v igente , y para llenar esta laguna se ver ía constreñ ido a recurr ir a la interpretac ión . S in embargo , tales lagunas no ex isten . H a y lit ig io cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona , o , más exactamente , cuando la otra parte cuestiona tener la ob ligac ión correspondiente a este derecho. El órgano encargado de resolver e l lit ig io debe determ inar s i e l derecho v igente im pone o no d icha ob ligac ión a la parte que la cuestiona . En la af irmat iva dará razón a l demandante , en la negat iva rechazará su dem anda .En ambos casos ap lica e lderecho v gente i . Si da al l li l i li i l . razón a actor, ap ca a norm a que mpone una ob gac ón a demandado Si rechaza la dem anda , ap lica al reg al genera lsegún al cua ltodo lo que no está proh bi do i está jur íd icam ente perm it ido ; n ingún hom bre puede ex ig ir de otro que se conduzca de un a m anera determ in ada s i éste no está ju r íd icam en te ob ligado a e llo . En otros térm inos , cada uno es libre de obrar según su vo luntad cuando su conducta no está determ inada por el derecho. Esta libertad le está garant izada por e l orden jur íd ico , pues éste no establece so lamente el deber de conducirse de una manera determi nada (en la m ed ida en que la conducta contrar ia es la cond ic ión de una sanc ión) ; tamb ién garant iza la libertad de hacer o no hacer aque llo a lo cua l no se está ob ligado , puesto que im pone a cada su jeto la doble ob ligac ión de no im ped ir a l otro hacer lo que no está proh ib ido y de no constreñirlo a hacer lo que está proh ib ido . Por cons igu iente , el derecho v igente es s iempre ap licab le y perm ite resolver cua lqu ier lit ig io . S i en a lgunos casos se hab l a, no obstante, de una l ag u n a del derecho, no es porque una decisión sea l ógi camente im posi bl e ante l a fal ta de disposici ones apli cables, si no si m pl em ente porque l a deci si ón l ógi cam ente posi bl e aparece al órgano encargado de ap licar el derecho a tal punto i noportuna o i nj usta que él se i n cli n a a ad m it ir que e l l egi sl ador no ha pensado en ese caso, y que si lo h u bi era pensado hab r í a tom ado un a deci si ón di ferente de l a que resul ta del derecho vi gente. La m ayor í a de las veces es im posi bl e determi nar si esta suposi ci ón esj usta o falsa, pero ello no t iene prácti camente ni nguna i m portanci a si l a Consti tuci ón prescribe aplicar e l derecho ta l como el l egi sl ador lo h a creado y no como podrí a haberl o creado. El derecho debe ser aplicado aun si es juzgado malo. Por otra parte, lo que uno considera ma lo otro puede encontrarlo excelente. En el caso de un li ti gi o, el derecho vi gente es casi siempre satisfactorio para una de las partes y cri ticable para l a otra. Acá, donde se pretende ver una l aguna, no h ay en ri gor de verdad otra cosa que una di vergenci a entre e l derecho posi ti vo y otro “derecho” consi derado m ej or o más j usto. Sólo l a com parac ión de estos dos “derechos” hace aparecer una i nsufi ci enci a del derecho positivo. En razón m i sm a de l a natural eza de una l aguna tal, es evi dente l a i m posi bili dad ll de enarl a por ví a de l a i nterpretaci ón. Ésta y a no ten drí a por funci ón facili tar la ap licac ión de una norm a v igente , s ino e lim in ar la y reem p lazar la por una norm a

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C a pítu lo X

juzgada me jor o más ju sta por e l encargado de ap licar e l derecho . S i en apar ienc ia se comp leta el derecho, en realidad se lo deroga y se lo reemplaza por un derecho nuevo, creado espec ia lmente en v ista de un caso concreto . H ay aqu í una f icc ión a la cua l se recurre sobre todo cuando es d if íc il o im pos ib le obtener la m od if icac ión de una norm a genera l por la v ía leg is lat iva , por e jem p lo cuando se trata de una norm a consuetud inar ia que , por def in ic ión , no puede ser m od if icada s igu iendo un proced im iento rac iona l, o un a ley a la cua l se atr ibuye un or igen sagrado o d iv ino , o cuando por otras razones no parece pos ib le u oportuno poner en m ov im iento e l aparato legislativo .

b) L as l a g u n a s té cn icas Además de las lagunas lógicas se hab la a veces de lagunas técnicas. Su existencia es adm it ida aun por aque llos autores que , colocándose en un punto de v ista positivista , cuest ionan que pueda haber verdaderas lagunas lóg icas . u n a lag u n a técn ica se presentar ía cuando e l leg is lador ha om it ido d ictar una norm a ind ispensab le para la ap licac ión técn ica de la ley y ta l lagun a podr ía ser llenada por v ía de interpretac ión . En rea lidad , se ent iende por lag u n a técn ica una lagun a ló g ica que resu lta de una divergencia entre e l derecho positivo y e l derecho deseado , o b ien , aque lla indeterm inac ión que resu lta de l hecho de que la norm a es so lamente un marco . As í hay lag u n a lóg ica y no técn ica en e l caso de una ley que estab lezca que el contrato de venta es obligatorio , pero no ind ique qu ién soportará los riesgos si la cosa vend ida es destru i da de modo fortuito antes de haber sido transferida a l comprador . No puede afirmarse que la ley nada prescribe a este respecto , puesto que no libera al vendedor de l a ob ligac ión de entregar la cosa o abonar una compensación . El vendedor que qu is iera ser liberado de esta ob ligac ión pretenderá que hay una laguna en la ley , pero e lla no im p id e que la ley sea ap licab le , pues los riesgos están a cargo de l vendedor cuando no ha sido prevista n inguna excepción a su ob ligac ión de entregar al cosa . l i l i l l l En otros casos, a pretend da agun a técn ca resu ta de hecho de que a norm a li l . l i l l i , por ap car es so amente un m arco Así, una ey prescr be a e ecc ón de un órgano l l i i , , li l i l pero no seña a e proced m ento es decir si debe rea zarse según e s stem a de as í l i l, li i ii mayor as o e proporc ona por voto púb co o secreto. Esto s gn f ca que el procedii l li l i i l l i . m ento electora queda brado a arb tr o de órgano encargado de a elecc ón C o, , i i l i i l i rresponde pues a un a no rm a de un grado nfer or a determ nac ón de proced i m ento electoral. : l l o t r o ejemplo una ey establece un órgano que tiene e carácter de una asamblea, , con ciertas funciones legislativas o administrativas y prescribe que esta asamblea, para , . obrar válidamente debe haber sido convocada por su presidente Éste debe ser elegido

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La

in t e r p r e t a c ió n

por la asamblea, pero la ley no ind ica qu ién debe convocar la asamblea en e l caso de que todav ía no haya presidente . Esto puede sign if icar que , en ausenc ia de un presidente , todo otro modo de convocatoria está perm it ido , pero s i esta conclusión no fuera posib le , ser ía necesario adm it ir que en v irtud de la ley m ism a d icha asamb lea no está en condiciones de reunirse válidamente . S in embargo , aqu í no se está en presencia de una laguna , pues e l sent do i de al ey l es claro : al asamb ea l debe ser convocada por su pres idente aún cuando éste no exista. Si la ley nada hub iera prescrito con respecto al sujeto de l a convocatoria ésta hub iera podido tener lugar de cualquier manera , pero la ley contiene una disposic ón i absurda y ta leventualidad no puede ser exc ul da i absolu, . tamente dado que las leyes son obras humanas c u a n d o una norma está desprovista de sentido, de ni nguna manera l a i nterpretación puede encontrárselo, puesto que úni cam ente puede extraer de una norm a lo que en e lla ya está contenido .

c) L a s l a g u n a s a d m i t i d a s p o r el l e g is la d o r A unque no haya l agunas en el derecho, el l egi sl ador ori entado por una teorí a errónea puede adm i ti r l a existencia de verdaderas lagunas lógicas. Pero estas lagunas no ti enen qui zás el senti do que el l egi sl ador les atri buye. Éste puede adoptar, y de hecho adopta frecuentem ente di sposi ci ones para el caso de que ni n g u n a deci si ón pueda ser adoptada basándose en l a ley. C uando en caso de “l aguna”, el artí cul o 1° de l c ó d i g o c i v i l suizo prescri be al j uez deci di r “según las reglas que establ ecerí a si tuv iera que actuar como l egi sl ador”, esto si gni fi ca que elj uez está autori zado para resolver libremente , hac iendo abstracción de l a ley, en el caso de que su apli caci ón le parec iere conduc ir a un resultado inaceptab le . u n buen l egi sl ador no puede renunci ar a los m edi os que permi tan en ciertas circunstancias correg ir los efectos de una ley, pues ciertamente se presentarán hechos que é l no ha previsto y que no estaba en condi ci ones de prever, por l a ci rcunstanci a de que las normas general es sólo pueden tener en cuenta los casos prom edi o. Es ev idente que el legislador se encuentra i ncapacitado para determi nar previamentel os casos en que el j uez deberá susti tui rl o, ya que si pudi era preverlos crearía él mi smo las normas que le parecieran apropiadas . No tiene, pues, otro recurso que el de autorizar a l juez a realizar actos de legi sl ador cuando l a apli caci ón de l a ley, tal como ella, sería lóg icam ente pos ib le , le parec iera poco sat isfactor ia por razones de orden polí ti co o m ora l. c o r r e entonces el riesgo de que el j uez i ntervenga en cali dad de l egi sl ador sup lente en los casos en que deberí a apli car l a ley. Además cuesti ona el pri nci pi o de la lega lidad de la jur isd icc ión as í como tamb i én l a validez de las normas generales que deben aplicarse . E l centro de gravedad en l a creación del derecho podrí a tener así la tendenc ia de pasar del legislador, autor de las normas generales, a las autoridades que están encargadas de aplicarlas estableciendo normas ind iv idua les .

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C a pítu lo X

A fi n de di smi nui r este peli gro en l a m edi da de lo posi bl e, l a autori zaci ón de hacer abstracción de l a l ey es form ul ada de tal m anera que no se perci ban los plenos poderes que ell a comporta. Se trata de dar l a i m presi ón de que esa autori zaci ón es acordada so lamente en e l caso en que es lógi camente i mposi bl e apli car l a ley. Elj uez debe ser induc ido a pensar que no ti ene l a facul tad de determi nar por sí mi sm o en qué caso puede sust i tu irse al l egi sl ador, y tal es preci sam ente l a concl usi ón que la f icc ión de l a l agun a debe sugeri r. Al em pl ear consci ente o i nconsci entem ente una fórmu la incorrecta , e l legislador tiende a obtener que el j uez haga uso m uy raramente de la autori zaci ón que l e da de no apli car l a l ey en un caso concreto, pues elj uez no ad m it i rá l a ex i stenci a de un a verdadera l ag u n a si no está en presenci a de una m u y fuerte d i vergenci a entre l a l ey y su propi a concepci ón de l a j u sti ci a, es decir, si él puede cons iderar que el caso no h a si do previ sto por el l egi sl ador y no está en consecuenc ia regu lado por l a ley. Com o toda apli caci ón del derecho se produce inf iri endo de lo general lo parti cul ar, esa premi sa no funci onarí a aquí. La teorí a de l a laguna ti ene, pues, un carácter ideológico m u y acentuado. Así, cuando, a criterio del juez , la ap licac ión de la ley resu lta inoportuna por razones de polí ti ca j urí di ca, esta teor ía pretende que es lóg icamente im pos ib le aplicarla .

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C Los

ap ít ulo

m o d o s de c r e a c ió n

XI del d e r e ch o

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1 . F

o r m a c ió n

d e l

d e r e c h o

y

f o r m a

d e l

E

st a d o

La teorí a de l a estructura j erárq ui ca del orden j u rí di co m uestra al derecho en m ov i m i ento . Lo si gue en el proceso constantemente renovado de su creación autónoma , y se di sti ngue así de las teorías que, desde un punto de vi sta estático, i ntentan comprender e l derecho si n tener en cuenta su creación, consi derándol o úni camente como un orden creado , cuyo ám b ito de va lidez se trata de determ inar . E l prob lem a centra l de la d inám ica ju r íd ic a es e l de los diversos modos de creac ión del derecho. Si l a funci ón esenci al de toda norm a j u rí di ca es l a de obli gar a los hombres a que se conduzcan de un a m anera determ inada prescri bi endo un acto coactivo en caso de conducta contrar ia , es importante exam inar si , y en qué med ida , los sujetos de derecho part ic ipan en la formación de las normas a las cuales se encuentran sometidos; en otros términos , si sus obligaciones nacen con su consentimiento o s in é l y , eventua lm ente , aun contra su m ism a vo luntad . Esta d ist inc ión entre autonom ía y heteronom ía aparece sobre todo en la teor ía de l derecho púb lico . Sirve de base a la clas ificac ión hab itua l de las diversas formas de l Estado, donde se opone la democrac ia a l a autocracia, l a repúbli ca a l a monarquí a. No se trata aquí, si n embargo, más que de un caso parti cul ar del probl em a genera l de l a formación del derecho. Por forma del Estado se enti ende habi tual mente el modo de creación del derecho en el grado superior del orden j urí di co, es decir, las reglas establecidas por l a c o n st i tu c i ó n para l a formaci ón de las normas generales. Se i if ica as í a l Estado con la co n sti tu ci ó n, ateni éndose al a concepci ón tradi ci onal dent de un derecho formado ún i cam ente por normas general es, mi entras que l a i n di vi dua lizac ión y la concreción de normas generales y abstractas se efectúan tamb ién en

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C apítu lo XI

el marco del orden j urí di co. A l a i dea de que l a forma del Estado está determi nada por al C o nst ituc ión corresponde e l pre ju ic io según el cual el derecho está conteni do í ntegram ente en la ley. En rea lidad , e l prob lem a de l a forma del Estado o del modo de creación de l derecho no se pl antea úni camente en l a relaci ón entre l a Constitución y l a l egislación, sino en todos los grados de l a formación del derecho y especi almente en la relaci ón entre las normas generales de l a l egislación y las normas i ndi vi dual es de los actos adm i ni strat ivos, de las sentencias j udi ci al es y de los actos j urí di cos de derecho privado .

2

.

D

e r e c h o p ú b l i c o y d e r e c h o p r iv a d o

La d ist inc ión entre derecho públi co y privado ti ene una i m portanci a esencial en la moderna c ienc ia de l derecho , pero hasta hoy no ha sido posi bl e lograr una defi ni ción sat isfactor ia de esa diferenci a. Se l a consi dera en general como un pri nci pi o de c las if icac ión de las rel aci ones j urí di cas. El derecho pri vado serí a un a rel aci ón entre dos sujetos i gual es y el derecho públi co una rel aci ón entre dos suj etos, uno de los cuales estar ía subord inando a l otro, y tendrí a así menos valor j urí di co. Uni camente las rel aci ones de derecho pri vado serí an verdaderam ente “j u rí di cas” en el senti do estricto de l térmi no, en tanto que en el derecho público habrí a relaciones de “poder” o de “dom i ni o”, cuyo caso tí pi co está dado en l a rel aci ón entre el Estado y sus súbdi tos. La di sti nci ón entre derecho públi co y pri vado ti ende así a oponer el derecho al Estado concebi do como una fuerza que carecerí a total o parci al m ente de carácter jur íd ico . Si se exam ina más deten idamente en qué consiste este valor superior atr ibu ido a ciertos sujetos respecto de los cuales los otros estarían subordinados , se descubre que se trata de una di ferencia en el modo de creación de l derecho, d ist inc ión seme jante a la que s rve i de fundam ento a al c as l fi cac i ón i de las formas de l Estado . E lvalor ju r íd ico super or i atr bu i do i a lEstado en re ac l ón i a sus súbd tos i cons ste i en que e l j í i i i i l li orden ur d co confiere a los nd v duos dotados de a ca dad de órganos de l Estado , o por lo menos a algunos de ellos denom inados magistrados, el poder de obligar a los súbd itos m ed iante dec larac iones un ilatera les de vo luntad . E l e jem p lo t íp ico de la re lac ión de derecho púb lico es la norm a ind iv idua l d ictada por un órgano adm in istrat ivo para im poner una conducta determ inada a l ind iv iduo a l cua l se d ir ige , en tanto que en derecho pr ivado nos encontram os sobre todo con contratos , a decir , normas ind iv idua les por las cuales las partes contratantes se ob ligan rec íprocamente i . a una conducta determ nada

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Los

m o d o s d e c r e a c ió n d e l d e r e c h o

Los i nd i vi duos li gados por un contrato han parti ci pado en l a form aci ón de l a norm a a l a cual se han someti do, l o que no sucede cuando es el sujeto el destinatario de una orden admi ni strati va. De un l ado tenemos una producci ón democráti ca del derecho , de l otro una producci ón autocráti ca. Con todo acierto, desde hace mucho t iem po , l a teorí a del derecho ve en el contrato una i n sti tuci ó n perteneci ente a l a esfera de la autonomí a privada.

3 . F u n c ió n

id e o l ó g ic a d el d u a l ism o d e l d e r e c h o p ú bl ic o

y d e l d e r e c h o p r iv a d o

La di ferenci a decisiva entre el derecho públi co y el derecho pri vado radi ca en la opos ic i ón de dos modos de form aci ón del derecho; resul ta de ello que los “actos púb li cos” de l Estado son actos j urí di cos al i g u al que l os contratos, y sobre todo l a m an ifestaci ón de vol untad que consti tuye el hecho creador de derecho aparece en ambas s ituac iones como l a conti nuaci ón del proceso de form aci ón de l a vol untad estatal, pues se trata cada vez de i nd i vi duali zar una norm a general: una l ey admi ni strat iva en e l caso de una orden adm in istrat iva , e l código c iv il en e l caso de l contrato . En estas cond i ci ones l a Teorí a p u ra del derecho, que se col oca si em pre en un punto de v ista un iversa li sta y enfoca el orden j u rí di co como un todo, puede sin parado j a ver un acto del Estado tanto en un contrato como en l a sentenci a de un mag istrado , dado que ambos son actos creadores de derecho i mputabl es a l a uni dad de l orden jur íd i co . De esta m anera l a oposi ci ón entre derecho públi co y pri vado se torna puram ente re lat iva e intras istem át ica , m ientras que para la teor ía trad ic iona l tiene un carácter abso luto y extrasistemát ico , a l oponer a l derecho un Estado que es d istinto de aqué l. La ideo log ía que funda e l dua lism o del derecho púb lico y pr ivado en la opos ici ón absol uta entre derecho y fuerza, o al menos entre derecho y poder estata l, conduce a l a idea errónea de que en el dom in io del derecho púb lico y en part icu lar en las ramas — importantes desde el punto de v ista po lít ico— de l derecho const ituc iona l y de l derecho adm in istrat ivo , la va lidez de la norm a ju r íd ic a no tendr ía el m i smo sentido n i l a m i sm a intensidad que en el dom in io del derecho privado. En el derecho púb lico el interés de l Estado y e l bien público preva lecerían sobre e l derecho estricto, en tanto que el derecho privado sería en cierto modo el verdadero dom in io del derecho. Así l a relaci ón entre l a norm a general y el órgano encargado de apli carl a no serí a l a m i sm a en estas dos partes del derecho : en el derecho privado , ap licaci ón estr icta de la le y a l caso part icu lar ; en e l derecho púb lico , libre rea lizac ión de la

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C apítu lo XI

f i na lidad del Estado en el marco de l a l ey y aún contra l a l ey si las ci rcunstanci as l o exigieran. , Esta teorí a no ti ene, sin embargo, ni n gún fundam ento en le derecho posi tivo i vos , en l a m edi da en que no seli mi te al a comprobaci ón de que los órganosl egislat l i i i i l li gubernamenta es y adm n strat vos t enen en genera m ayor bertad de apreciación que los tr ibuna les . Además, incurre en contradi cci ón al reivi ndi car para el “derecho” púb lico , en razón de su i m portanci a vi tal para el Estado, ci ertai ndependenci a con respecto a l derecho, a l a vez que atri buye a estai ndependen ci a el carácter de un pr i nc ip i o j urí di co, de una cuali dad propi a del derecho públi co. A lo sumo se podría hab lar de dos técnicas j urí di cas diferentes, pero no de una oposi ci ón absol uta entre e l Estado y e l derecho . Este dua lism o , lóg icam ente insosten ib le y s in va lor c ient íf ico , sólo t iene un l a cance i deol óg i co. D i fund i do por la doctr ina de l derecho const ituc iona l, t iende a asegurar al gobi erno y a los órganos admi ni strati vos que l e están subordi nados una li bertad de acci ón deduci da, por así deci rl o, de l a natura leza de las cosas: no una li bertad respecto del derecho, que es en verdad im posi bl e, sino respecto de l a ley elaborada por el parl amento o con su parti ci paci ón. Esto no si gni fi ca sol amente que una regl amentaci ón demasiado estrecha de l a acti vi dad del gobi erno y del a admi ni stración sea contrari a a l a natural eza de sus funciones, sino tambi én que tal regl amentac ión, cuando existe, puede ser i gnorada. En razón de l a oposi ci ón h abi tual entre gob ierno y parl am ento encontramos parti dari os de esta teorí a tanto en las m onarqu ías constitucionales como en las repúblicas democráticas . Adem ás, al dar un carácter abso luto a la d ist inc ión entre derecho púb lico y pr ivado , se da a entender que el dom i ni o de l a p olí ti ca está li mi tad o al derecho const ituc iona l y a l derecho admi ni strati vo y que de ni n g u n a m anera se exti ende al derecho privado. Hemos teni do ocasión de mostrar precedentemente que entre l os derechos sub jetivos no hay opos ic ión entre los púb licos o po lít icos y los pr ivados1. Estos ú lt imos son derechos políticos con e l m ismo t ítu lo que aque llos a los cuales se reseña esta calificación. Unos y otros permi ten parti cipar en l a formación de l a vol untad del Estado y, por lo tanto, interveni r en el domi ni o de l a política. No difi eren más que en el m odo de parti ci par en esa form aci ón. La di sti nci ón entre un derecho púb lico , que ser ía po lí ti co, y un derecho privado, que no lo sería, no ti ene en cuenta e l hecho de que el derecho pri vado creado por contrato pertenece tanto como le derecho púb lico a l dom in io de la po lít ica . Por la func ión que desem peña e l derecho denom inado pr ivado en un orden jur í d i co, él no es otra cosa que l a formaj u rí di ca parti cul ar dada al a producci ón y al reparto de las r iquezas en u n a econom í a cap itali sta ; por lo tanto , esa func ión es

1. V er p á g . 100 .

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Los

m o d o s d e c r e a c ió n d e l d e r e c h o

em inentemente po lít ica . En una econom ía soc ialista la estructura de l derecho privado sería diferente. Ya no se fundar ía sobre los princ ip ios de autonom ía y democracia , s ino probab lem ente sobre los de heteronom í a y autocraci a y se acercarí a más a l a estructura de l derecho administrativo actual. A qu í no exami naremos si esta estructura ser ía más satisfactoria o más justa , pues se trata de un punto sobre el cual l a Teoría pura del derecho no qu iere n i puede pronunc iarse .

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C a p ítu lo XII El d e r e c h o y el E stad o

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1 . E

l

d u a l ism o

t r a d ic io n a l

d e

d e r e c h o

y

E

st a d o

La opos ic ión que la doctr ina trad ic iona l establece entre e l derecho púb lico y el privado constituye y a un ejemp lo m u y claro de l dua lismo fundam enta l de Estado y derecho que caracteriza a la c ienc ia ju r íd ica moderna y a nuestra concepc ión m ism a de la soci edad. Para l a doctri na trad i ci onal, el Estado es u n a enti dad d i sti nta del derecho a la vez que es una en ti dad j u rí di ca. Él es un a persona y un suj eto de derechos y ob ligac iones , pero a l m ism o t iempo su ex istenc ia es in depend iente de l orden jur í d ico . As í como para ciertos teóricos de l derecho pr ivado la persona lidad jur íd ica de l ind iv iduo es lóg ica y crono óg l camente i i a lderecho objetivo ,por anter or lo tanto a lorden uj r dí co i ,para los teór cos i de lderecho púb lico e lEstado ,ent dad i l i , i i l co ect va capaz de querer y de obrar es ndepend ente de derecho y hasta anter ior a su existencia . Enseñan que e l Estado cump le su m is ión h istór ica a l crear el derecho , “su” derecho , es decir, e l orden jur íd ico objetivo , y a l someterse a lm ismo , puesto que su propio derecho l e confiere derechos y obli gaci ones. Así concebido como un ente m eta jur íd ico , un a espec ie de superhombre todopoderoso o de organ ismo soc ia l, el Estado sería a l a vez l a cond i c ión de l derecho y un su jeto cond ic ionado por el derecho. A pesar de sus contrad icc iones ev identes y de las críticas que no han de jado de i i d r gírsele, esta teor ía denom inada de los dos aspectos de l Estado o de la auto lim itac ión del Estado cont inúa s iendo enseñada con una perseverancia asombrosa. La doctr ina trad ic iona l d if íc ilm ente puede renunc iar a l dua lism o de Estado y derecho, pues él cum p le una func ión ideo lóg ica cuya im portanc ia no puede subestimarse . Para que el Estado pueda ser legit imado por el derecho es preciso que aparezca

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C a pítu lo X II

como un a persona di sti nta del derecho y que el derecho en sí m i smo sea un orden esenci al mente diferente del Estado, si n rel aci ón con el poder que se encuentra en el origen de éste. Es preciso, pues, que sea en cierto sentido un ordenj usto y equi tativo. El Estado de ja as í de ser una s imp le man ifestac ión de la fuerza para convertirse en un Estado de derecho, que se leg it im a creando e l derecho . En la m ed ida m isma en que una leg it imac ión religiosa o metaf ís ica de l Estado p ierde su eficacia, esta teor ía se convierte en e l único med io de leg it imar e l Estado. N o se turba por sus contrad icc iones internas y co n t in úa v iendo en e l Estado una persona ju r íd ic a , un ob jeto de la c ienc ia de l derecho , e ins iste a la vez sobre la idea de que es una m an ifestac ión de la fuerza , un ente extraño a l derecho que no puede ser com prend ido jur íd icam en te . Además , las contrad icc iones jam ás han turbado ser iam ente una ideo log ía . Por el contrar io , son un e lem ento necesar io , ya que no se trata de profund izar e l conoc im iento científico , sino de determ inar la vo luntad , y en e l caso que nos ocupa importa menos comprender la natura leza de l Estado que reforzar su autor idad .

2 . I d e n t id a d

del d er e cho y del

E sta d o

a ) E l E s t a d o es u n o rd e n j u r í d i c o u n a teorí a del Estado depurada de todo el em ento ideo l óg i co , m etafí sico o místico sólo puede comprender l a natural eza de esta insti tuci ón social consi derándol a como un orden que regul a l a conducta de los hombres. El análi si s revel a que este orden organ iza la coacción socia l y que debe ser idéntico al orden jur íd ico , ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y mi sm a comuni dad social no puede estar con sti tui da por dos órdenes di ferentes. El Estado es, pues, un orden j urí di co, pero no todo orden j urí di co es un Estado, puesto que no ll ega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para l a creación y ap licación de las normas que lo consti tuyen. Es preciso, por consigui ente, que haya a lcanzado cierto grado de centra lización . En las comuni dades j urí di cas pri mi ti vas, preestatales, las normas generales son creadas por v ía consuetud inar ia . Son el resul tado de l a conducta h abi tual de los sujetos de derecho. No hay un tri bunal central encargado de crear las normas i ndi vi dua les y de asegurar su apli caci ón por un acto coactivo. El cui dado de comprobar le hecho ilí ci to y apli car l a sanci ón está a cargo de aquell os cuyos intereses protegidos por el derecho son l esi onados. Corresponde al hij o vengar l a m uerte de su padre ejerciendo la vendett a sobre e l hom ic ida y su fam ilia ; corresponde a l acreedor prender

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l í l a su deudor moroso para tener de a guna m anera una garant a para e resarcimiento l . i ii l l i . de a deuda Tales son las formas pr m t vas de a pena y de a ejecuc ón forzada Los li li l j í i , que las ap can obran en ca dad de órganos de orden u r d co puesto que están . i i i autorizados a ello por él En razón m sm a de esta autor zac ón sus actos pueden ser i l i i i l j í i , l m putados a a com un dad const tu da por e orden u r d co de ta modo que no i ilí i , l i l i j í i const tuyen nuevos actos c tos sino a reacc ón de a com un dad u r d ca contra esos actos. l l l í i Los órganos centra es sólo se form an en e curso de un argu s m o proceso de i l j i i l l divis ón de trabajo y los órganos ud c a es y ejecutivos aparecen mucho antes que os l i . i i l l órganos egislat vos Por m portante que pueda ser una transformac ón ta desde e i l i j í i , , i , i i li i punto de v sta de a técn ca u r d ca no existe s n em bargo d ferenc a cua tat va l j í i li . a guna entre un orden ur d co descentra zado y un Estado j í i l , En tanto que no haya orden ur d co superior a Estado éste representa el orden l i j í i . li i i l i l , o a com un dad u r d ca suprema y soberana Su va dez terr tor a y m ater a es sin , i , i duda lim tada puesto que no se extiende sino a un territorio determ nado y a ciertas l i , i l l i i re ac ones hum anas pero no hay un orden super or a é que e m p d a extender su li i . va dez a otros territorios o a otras relac ones humanas i l l i i l i , A p art r de m om ento en que e derecho n ternac o na se const tuye o más j í i exactamente desde que es considerado como un orden ur d co superior a los diversos í i , l l j í i órdenes jur d cos nacionales e Estado, que es a personificación de un orden ur d co i l, . i i l , nac ona y a no puede ser soberano Su super or dad es so amente relativa y a que se ll i i i l, l l i . ha a subord nado al derecho nternac ona de cua depende d rectamente La defii i l , , l l i l i n c ón de Estado debe pues comenzar por a re ac ón que lo une a derecho nteri l. i i j í i l , nac ona Éste const tuye una com un dad u r d ca supraestata que a ejemplo de las i l , i i li com un i dades preestata es no se encuentra suf c entem ente centra zada para ser cons derada como un Estado l i i b) E E s ta d o es un p u n t o de m p u t a c ó n l , j í i i i l , E Estado i como acabamos i li i de ver, es un orden u r d co ídei espec . e part cu ar launquei no se id st ngue cua tat vamente l de los otros órdenes jur di cos i Encontramos a conf rm ac ón de lo expuesto en e hecho de que toda su act v dadli se presenta i l j í i , necesar amente bajo a forma de actos ur d cos de actos que crean o ap can j í i . l i i i j normas í i ur d cas lE acto de un nd v duo no es un acto estatal, salvo si una norm a li i i . i l i i i , l ur d ca le otorga i i ta ca f cac ón co n s d erad j ío idesde e l punto de v stal d nám ico e Estado i , se m an f esta en una serie de actos ur d cos y p antea uni prob em a de m putac ón ya que j se trata i de determinar , i lpor qué un actolestatal i no . es l mputado a su autor sino j í ai un su etoi ub cado por dec r o así, detrás de m smo So am ente una norm a u r d ca , l i i i perm te responder a esta pregunta pues a conducta de un nd v duo sólo puede ser

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a p ít u l o

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II

l i l j í i l i ii referida . a a uni dad , l de orden ur d co li si una norm a de este orden e da esa s gn f caes precisamente lción Ahora i i b en i e Estado en su j ca í i dad de sujeto de actosi estatales i . a personi f cac ón de un orden ur d co y no puede ser def n do de otra manera i l l La m putac ón de un acto a a persona de Estado lo convierte en un acto estatal , , l . j í i l y a su autor que es un hom bre en un órgano de Estado La persona u r d c a de , , , l i j í i . Estado tiene pues exactamente e m smo carácter que las demás personas ur d cas l i j í i , i i , Com o expresión de a un dad de un orden u r d co es un punto de m putac ó n y i l i i ún cam ente a neces dad de representarse concretam ente una noc ón tan abstracta i i i i l j í i nduce dem as ado a m enudo a m ag n ar detrás de orden u r d co un Estado que l . sería otra cosa que ta orden l i j c) E E s ta d o c o n s d e r a d o c o m o u n c o n u n t o de ó rg a n o s j í i l i ii Desde el momento en que un orden ur d co ha superado e estadio pr m t vo de l l a comp eta descentralización y que se han formado los órganos especializados para la li i j í i , i l l i creación y ap cac ón de las normas ur d cas espec a mente para a ejecuc ón de los i , i i i l actos coact vos un grupo de nd v duos se destaca netam ente de a m asa de los i l . li i í , m embros de Estado o sujetos de derecho Esta centra zac ón no podr a por otra , l , i i l i l li i l parte ser com p eta dado que en ciertos dom n os a creac ón y a ap cac ón de . i i i derecho permanecen siempre descentralizadas La act v dad de los órganos espec alil l li i j í i i zados forma en genera e objeto de una ob gac ón ur d ca sanc onada por una i li i . i l i i l pena disc p nar a T ende además a tomar e carácter de una act v dad profesiona y remu. i i i li i i i l nerada Los nd v duos que rea zan esta tarea se conv erten en func onar os de , l j í i . Estado es decir, de ordenl ur dj co l l ien órganos i i específicos , í l l Esta evo uc ón h stór ca que está lig ad a a pasa e de a econom a n atu ra a a í i , l i l, econom a m onetar a supone a form ac ón de un fisco estatal, de un tesoro centra i i ,i i i i , l cuya const tuc ón y empleo ncrem ento y d sm nuc ón son objeto de una regu ai j í i i i i i i i l c ón u r d c a espec al. Este tesoro perm te retr bu r a los func onar os de Estado y i i i . i i i i , l l cubr r los gastos de su act v dad La adm n strac ón d recta ta como a hemos defii , i i i i n do precedentemente1 es tamb én una act v dad que el Estado ejerce por ntermei i i . l il i i li d o de sus func onar os u n a escue a o un ferrocarr son inst tuc ones púb cas o l li i i j í i i . privadas según a ca f cac ón u r d ca de qu en las dirige l La creación de órganos estatales compuestos de funcionarios señala e pasaje del j i i l l i i i , li , i Estado u d c a a Estado adm n strat vo pero este ú t m o es tamb én él, un orden i . i i i l i li l i coercit vo Sus func onar os pers guen a f na dad estata creando d rectam ente el i l . li i li li estado soc a deseado No se m tan a crear y ap car norm as que ob guen por una

. . . 1 V er p á g 133

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l li parte a los sujetos de derecho desprovistos de a ca dad de funcionarios a conducirse i l i i i l de una m anera determ nada y por a otra a los func onar os a reacc onar contra a i i j í i , , conducta contrar a por med o de actos coactivos. El método ur d co es sin embargo l i i l i l e m sm o en los dos casos. C u ando se trata de crear d rectam ente e estado soc a ,l li i i i i deseado a ob gac ón está a cargo de un func onar o y en caso de conducta contrar a l li l . i i i corresponde a otro órgano de Estado ap car e acto de coacción La adm n strac ón , , i , i l l . está pues tamb én ella somet da a aparato coactivo de Estado Cuando se ha constituido un sistema de órganos especializados se puede oponer l i j , i i ,l a a noc ón de su eto de derecho cons derado como persona pr vada a de órgano l l i i i l l , , estata en e sent do restr ng do de a pa abra es decir un órgano compuesto de i i j í i i l . i i i l func onar os y sometido a reglas ur d cas part cu ares Este sent do restr ng do es e ll j i l i l de engua e corr ente que no ve un órgano de Estado en un part cu ar que crea en j í i l . i ,l i l i l un contrato normas ur d cas ob igatorias S n embargo a func ón de part cu ar en l l j í i i i l i i i e marco de orden u r d co no se d ferenc a de a de un func onar o que d cta un . ll j , , , l decreto E engua e común no es por otra parte lógico y a que reconoce a elector, al i l l i l l , d putado y a par am ento m smo e carácter de órganos de Estado aunque no l i i i i i . l i í respondan a a def n c ón de func onar o E térm no de órgano está tomado aqu en i i . su sentido pr mar o l i i i l l i i i A a noc ón restr ng da de órgano estata corresponde una noc ón restr ng da l , i j i i , de Estado conceb do como un con unto de órganos compuestos de func onar os i i i i i como una organ zac ón más concentrada en el nter or de un Estado entend do en i li , . i i sent do amp o que abarca a todos los súbditos Ésta es una concepc ón m u y d funi , . l l , d da pero un poco ingenua u n análisis exacto de a estructura de derecho conduce l i i i l , l i , en a def n c ón de órgano a reemplazar a noc ón de persona (más concreta pero i l i , l li i i j í i i i i ncorrecta) por a de func ón y a que a ca f cac ón u r d c a de un n d v duo que l i l i . ejerce a func ón de órgano de Estado sólo es uno de los elementos de esta func ón l i i E Estado en su sentido restr ng do aparece entonces como un sistema de funciones j í i i , i i i ur d cas claramente determ nadas correspondientes unas a los nd v duos a los cual j í i i l li i i les e orden ur d co atr buye a ca dad de func onar os y otras a los órganos que no i li , . t enen esta ca dad como son los órganos legislativos i i i i , l j Entend do en este sent do restr ng do e Estado es un con unto de hechos que i i j í i i . l j í i t enen una sign ficación ur d ca part cular Es e sistema de normas ur d cas que dan i ii i . , , i il j í i su s gn f cac ón a estos hechos Podemos pues def n r o como un orden u r d co i l l l l parc a extraído de manera más o menos arbitraria de orden estata tota que denomij í i i l. namos orden ur d co nac ona

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d) L a te o r í a de l E s ta d o es u n a p a rte de la te o r ía de l d erech o Nuestra conclusión es conf irm ada por e l hecho de que los problemas exam inados trad ic io na lm ente en e l marco de la teor ía genera l de l Estado se re lac ionan , en rea lidad , con la teor ía de l derecho , pues se ref ieren a la va lidez y a la creac ión de l orden ju r íd ico . La teor ía de los “e lem entos” de l Estado (poder púb lico , terr itor io , pob lac ión) sólo es un m odo de encarar la va lidez de l orden ju r íd ico , y a sea en sí m isma, y a en su alcance terri tori al o personal. La naturaleza j ur í d i ca de las divisiones territoria les del Estado y l a de las uniones de Estados p lantea úni camente un problem a de centra lizac ión o de descentra lizac ión en e l marco de l prob lem a genera l de la va lidez terr itor ia l de las norm as que const ituyen un orden jur íd ico . Por ú lt im o , la teor ía de los tres poderes o funciones de l Estado versa sobre las diferentes etapas de l proceso de creación de las normas jur íd icas . Los órganos de l Estado sólo t ienen por func ión crear y ap licar las normas jur íd i cas y l a form a de l Estado seña la so lamente cómo estas normas se producen o, para emplear una expresión f igurada , cómo se crea l al “vo untad” de lEstado .

e) P o d er de l E s ta d o y e fe c t i v i d a d de l o rd e n j u r í d i c o Si el Estado es un orden j urí di co y si personifica l a uni dad de ese orden, el poder de l Estado no es otra cosa que l a efectividad de un orden j urí di co. Este orden es eficaz en l a m edi d a en que los suj etos de derecho son i nfl ui dos en su conducta por le conocim iento que ti enen de las normas a las cuales están sometidos. Las manifestaciones exteriores del poder del Estado, las cárceles y las fortalezas, las horcas y las ametralladoras, no son en sí mismas más que cosas inertes. Se convierten en instrumentos del poder estata l sólo en la m ed i da en que los i ndi vi duos se sirven de ellas en el marco de un orden j u r í d i co determ i nado, es decir, con l a i dea de que deben conduci rse de l a m anera prescrita por este orden. A dm i tiendo lo expuesto , e l dua lism o Estado y derecho desaparece , ya que se trata so lam ente de un desdob lam iento produc ido por la c ienc ia ju r íd ic a cuando em p lea un vocab lo ta l como e l de persona para des ignar la u n id ad de un ob jeto y l uego atr ibuye a esta un idad una realidad d ist inta de los elementos que la componen . l Para a teorí a del conoci mi ento, el duali smo de l a persona estatal y del orden j urí di co recuerda e l dua lism o tam b ién contrad ictor io de D ios y e l m undo . La ideo log ía p o lít ico- jur íd ica co inc ide en todos los puntos esenc iales con la ideo log ía teo lógicore lig iosa de la cua l em ana y de la cua l const ituye un sucedáneo . Por el contrar io , para una c iencia que no se enreda en imágenes antropomórficas y busca la rea lidad de las relac iones humanas detrás de l velo de las personificaciones , el Estado y su derecho son un solo y m ismo s istema de coacc ión . De aqu í resu lta la

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l i i ili l ii l l , i l com p eta m p os b dad de eg t m ar e Estado por e derecho pues no es pos b e l ii l í i , l eg t mar e derecho por s m smo a menos que se trate de dos derechos diferentes, e i l l j i i . derecho pos tivo y e derecho justo o a ust c a i l ii l l La tentat va de eg t m ar e Estado presentándo o como un Estado fundado , t, l . sobre el derecho como un Rechtsstaa resu ta enteram ente vana Todo Estado está i l i necesar am ente fundado sobre e derecho si se ent ende por esto que es un orden j í i . i ll u r d co u n Estado que no fuera o que aún no h u b era egado a ser un orden j í i , , j í i . u r d co no existe y a que un Estado no puede ser otra cosa que un orden ur d co i ii , , i j i i l Esta comprobación no s gn f ca por otra parte n ngún u c o sobre e valor político l . i l i de Estado Para ciertos teór cos un Estado sólo está fundado sobre e derecho s i i i i l , i l l l l li l garant za los derechos nd v dua es perm te e contro de a ega dad de os actos l j í i . estatales y asegura a formación de normas ur d cas según los métodos democráticos j í i , Ver en estos sistemas normativos los únicos órdenes ur d cos verdaderos constituye , j i i l. í i sin embargo un pre u c o de derecho natura Para una teor a pos tivista consecuente i i l l li cons go m sm a e derecho (o e Estado) sólo puede ser un orden coactivo ap cado a l i j i i a conducta de los hombres y esto no comporta n ngún u c o sobre el valor de dicho l i l l l j i i . l i i orden desde e punto de v sta de a m ora o de a u st c a E Estado no es n más n j í i l i . li l l, menos ur d co que e m smo derecho En tanto que rea dad de orden inte ectua es i i l i i i l , un s stem a de normas estud ado por a c enc a norm at va de derecho pero si se lo i considera como una serie de actos de carácter psicofisiológico que se mot van los unos , l i l i l í i l a los otros es una fuerza y como ta su estud o pertenece a a ps co og a soc a o a la sociología.

i il i l i i f ) I m p o s b d a d de e g t m a r el E s ta d o p o r el d e rech o l i i l li i í i , l li ,l í A supr m r así, por e aná s s cr t co e dua sm o Estado y derecho a Teor a j i i i l í i p u ra no de a subs st r n ad a de una de las más poderosas deo og as dest nadas a l ii l . íl i eg t m ar e Estado De ah a resistencia apasionada que oponen los part darios de la í i i l l l i i l l . teor a trad c ona a a tesis de a dent dad de derecho y de Estado i l l ii l i La negat va de a Teoría pura a eg t mar el Estado por e derecho no sign fica que i l ii i l i i l . l l cons dere toda eg t m ac ón de Estado como mpos b e Sostiene so amente que a i i l j ii l ,l c enc a de derecho no está en condiciones de ust f car el Estado por e derecho o o l i , j ii l l . i , , que es o m sm o de ust f car e derecho por e Estado No p ensa además que i i j ii l . j ii i j i i corresponda a una c enc a ust f car cosa a guna u n a ust f cac ó n es un u c o de , i i j i l i l lí i . i l valor que t ene s empre un carácter sub et vo y atañe a a ét ca o a a po t ca S os l i i lí i , l l teóricos de derecho qu eren hacer c encia y no po t ca no deben salir de ámbito de i i . conoc m ento objetivo

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ap ít ulo

El d erech o

X III

in t e r n a c io n a l

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1 . L

a

d e l

d e r e ch o

e st r u c t u r a

je r á r q u i c a

y

la

n o r m a

f u n d a m e n t a l

in t e r n a c io n a l

El derecho internac iona l comprende espec ialmente normas establecidas por v ía consuetud inar ia para regu lar las re lac iones entre los Estados y que resu ltan de los actos cumplidos por los Estados, o más exactamente por los órganos estatales competentes para ello. Estas normas constituyen e l derecho internac iona l general, dado que crean ob ligac iones , responsab ilidades y derechos subjet ivos para todos los Estados . U n a de las más im portantes se expresa con l a fórm u l a pacta su n t servanda, que autor iza a los Estados m iembros de la com un idad internac iona l a celebrar tratados que regu len su conducta rec íproca , es decir , la de sus órganos y súbd itos . Estos tratados , que son normas creadas por declarac iones concordantes de vo luntad emanadas de órganos competentes de dos o más Estados, constituyen e l derecho internac iona l part icu lar , puesto que sus normas no son vá lidas para todos los Estados sino solamente para las partes contratantes , o sea grupos de dos o más Estados que forman comun idades internac iona les parcia les . E l derecho internac iona l convenc iona l y el derecho internaci onal general de ori gen consuetudi nari o no son sistemas coord inados, y a que el primero ti ene su fundamento en una norm a del segundo , y le está, por lo tanto , subordinado . l j i l i i l i U n tercer grado en e sistema erárqu co de derecho nternac ona lo const tui l i i l l , yen las normas creadas por tr buna es nternac ona es u órganos aná ogos cuyas funciones están determinadas por los tratados , es decir, por normas que pertenecen al , l l i i l i l, i segundo grado e de derecho nternac ona convenc ona que a su vez t ene su fundam ento en una norm a consuetud inar ia de l derecho internac iona l general.

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C apítu lo X III

La norm a fundam enta l de l derecho internac iona l, que por v ía de consecuencia resulta ser tamb ién la de los diversos órdenes jur íd icos nacionales subordinados a este derecho , es una norm a que confiere la ca lidad de hecho creador de normas jur íd icas a la costumbre resultante de la conducta recíproca de los Estados. La c ircunstancia de que la formación de l derecho internac iona l genera l sea seguramente posterior a diversos órdenes jur íd icos nac iona les no im p ide que aqué l sea cons iderado fundam ento de la va lidez de estos ú lt im os . Tam b ién la fam ilia como com un idad ju r íd ica es más ant igua que e l Estado centra lizado o que agrupa a un gran número de fam ilias pero t iene actual m ente su fundam ento en el orden j urí di co estatal. De l a m i sm a manera, en un Estado federa l los órganos jur íd icos de los Estados federados están subord inados a la C o nst ituc ión federa l, aunque ésta haya ag lut inado a Estados que ya eran independ ientes . Es importante , pues , no confund ir e l punto de v ista histórico con el normativo .

2. C

a r á ct er p r im it iv o

d e l d e r e c h o int e r n a c io n a l

No h a y n in g u n a d iferenc ia de natura leza entre e l derecho in ternac io na l y los órdenes jur í d i co s nac iona les . Com o éstos, es un s istem a de normas que regu lan el empleo de la coacción , es decir , que prescriben o perm iten e jecutar un acto coactivo para sanc ionar un a conducta determ inada , denom inada hecho ilíc ito . E l derecho internac iona l conoce dos sanc iones espec íficas , la guerra y las represa lias , pero se encuentra en un estad io pri m i tivo , superado desde hace m ucho ti em po por los órdenes jur íd icos nacionales . S i consideramos más espec ialmente e l derecho internac iona l general, a saber, la com un idad internac iona l en su con junto , comprobamos la ausenc ia de órganos especializados para la creación y aplicac ión de normas jur íd icas . La descentralización es completa. Las normas generales son creadas por ví a consuetud in ar ia o por la de l tratado , es decir , por los m ismos m iem bros de la com un idad i i ly no por un órgano legislativo especial. Lo mismo sucede respecto de la nternac ona aplicac ión de las normas generales a los casos concretos. Corresponde a l Estado que se cons idera lesionado en sus intereses dec id ir si es v íct im a de un acto ilíc ito que ocasiona la responsabilidad de otro Estado. Si este ú ltimo cuestiona haber comet ido dicho acto , no h ay autori dad independ iente de las partes para resolver e l lit ig io m ed iante un proced im iento f ijado por e l derecho . E l Estado les ionado está autor izado para reaccionar contra e l Estado que cons idera responsable , recurriendo a las represalias o a la guerra , es decir , a los actos coact ivos adm it idos por e l derecho internac iona l general.

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El

d e r e c h o in t e r n a c i o n a l

Esta técn ica ju r íd ic a de la ju st ic ia pr ivada era la de l derecho nac iona l en los comienzos de su desarrollo . E lla ap lica e l pr inc ip io de la responsab ilidad co lect iva fundada en e l resultado y no el de la responsab ilidad ind iv idua l fundada en la culpa . La sanción no se d ir ige contra el ind iv iduo que en su ca lidad de órgano de l Estado ha comet ido un acto ilíc ito intenc iona lmente o por neg ligenc ia , sino contra otros in d iv iduos que no han tomado parte a lguna en ese acto n i han estado en condiciones de i ped ri ol . Las represa lias y al guerra no afectan a los órganos estata es l que han m i l l i i l i l l v o ado e derecho nternac ona por actos u omisiones mputab es a Estado, sino al i o a , menos l i i es, que a con j unto de sus hab tantes a los ntegrantes de su e érc jto si i m oderna de l a guerra permi te todaví a hacer una di sti nci ón entre el ejército y técn lca e l con junto de la pob lación .

3. A

p l i c a c ió n m e d iat a d el d e r e c h o int e r n a c io n a l

a l o s in d iv id u o s

El derecho internac iona l determ ina las obligaciones , las responsabilidades y los derechos subjet ivos de los Estados . C ontrar iam ente a una op in ión m u y d ifund ida , esto no s ign if ica que las normas de l derecho internac iona l no se ap liquen a los in d iv iduos . Toda norm a ju r íd ic a t iene por f in regu lar las conductas hum anas y sólo puede aplicarse a otros hechos en la m ed ida en que t ienen re lac ión con la conducta de un ind iv iduo . En tanto que los órdenes jur íd icos nac ionales determ inan d irectam ente las ob ligac iones , las responsabilidades y los derechos subjet ivos de los ind iv iduos , e l derecho in ternac io na l los determ in a de m anera so lam ente m ed iata , por i j dí co i nac ona i l,personificado ba oj e lnombre de Estado. nterm ed oi de un orden ur i i l La s tuac ón de los Estados en e marco de l derecho internac iona l es seme jante a la de las personas ju r íd icas en e l marco de un orden ju r íd ico nac iona l. Los Estados son tamb ién personas jur íd icas y las normas de l derecho internac iona l que les son aplicables son incomp letas . Ellas determ inan ún icam ente e l e lemento m ater ia l de la conducta hum ana que t ienen necesariamente por objeto , dejando a un lado e l elemento persona l. Se lim itan a prescr ib ir lo que es necesar io hacer o abstenerse de hacer y de legan en el Estado , es decir, en e l orden jur íd ico nac iona l, e l poder de designar los i vi duos i i de al m anera prescr ta i . Esta reg am l entac ón i nd que deberán conduc rse ind recta i l i i , , de a conducta de los ind v duos tiene por otra parte im portantes excepciones . Tanto en el derecho internac iona l genera l como en el derecho convencional se encuentran normas que se aplican inmed iatamente a los individuos . Ellas determinan no sólo qué debe hacerse o abstenerse de hacer , sino también qu ién debe conducirse de

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C apítu lo X III

la m anera prescrita . lE i nd i i v duo así des i gnado es entonces unjsu eto i nmied ato lde i derecho nternaci onal. En la mi sm a m edi da en que el derecho i nternaci onal penetre en los domi ni os reservados hasta ahora a los órdenes jur íd ico s nac iona les , reforzará su tendenc ia a regu lar d irectam ente la conducta de los ind iv iduos , y el pr inc ip io de la responsabilidad in d iv idua l fundada en la cu lpa reemp lazará progres ivamente a l de la responsab ilidad co lect iva fundada en el resu ltado . Para le lamente se irán formando órganos centrales encargados de la creación y aplicac ión de las normas jur íd icas , los que por el momento sólo existen en e l marco de las comuni dades internaciona les particu lares. c o m o ocurrió con los órdenes jur íd icos nacionales , la centra lización se produc irá en pr imer térm ino en e l ámb ito de la jur isd icc ión .

4. N

o c ió n

d e u n o r d e n ju r í d i c o

un ive r sa l

a) T o d a c i e n c ia p o s t u l a la u n i d a d de su o b je to Si l a técni ca j urí di ca evoluciona en el sentido recién esbozado tenderá fi nal mente a borrar l a lí n ea dem arcatorí a que separa el derecho i nternaci onal de los órdenes jur íd icos nac iona les . Por una centra li zaci ón creciente desembocará en una com uni dad ju r íd ic a organ izada que se extenderá a todo el orbe y consti tui rá un Estado m und i al; pero actual m ente tal Estado no existe y puede que no exista nunca. Sol amente desde un punto de vi sta teórico podemos habl ar de un sistemaj urí di co único que abarque e l derecho internac iona l y los órdenes jur íd icos . S i n embargo, esta concepción no es admi it da porl a teoría tradicional, que ve en lei derecho nternaci onal y el derecho naci onal dos sistemas diferentes, independientes y aislados uno de otro, en razón de que tendrí an normas fundamental es disti ntas. Esta doctr ina dua lista, o más exactamente pl urali sta, dado el gran número de órdenes jur íd icos nacionales , tropieza sin embargo con una im pos i bili dad l ógi ca si las normas de l derecho internaci onal y las del os derechos nacionales deben ser consideradas como s im u l táneamente válidas y, unas y otras, como normas j urí di cas. Este criterio, que la doctr ina dua lista no niega , lleva a l a necesidad lógica de concebir todo el derecho desde un solo y m ismo punto de v ista y a considerarlo como un sistema único . l Si l a ciencia del derecho atri buye un carácter j urí di co tanto al orden i nternaci ol a ilos órdenes l l nac lona es v ncu í ándo l os a aj categor í i li a, de a norm a ur , dl ica n ai como i i l las, c enc l as lide ai natura eza en a ob gac ón de vá l da se encuentra a l g u a que presentar su ob jeto como una un idad . E l cr iter io negat ivo de esta u n id ad es la

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ausenc ia de contradi cci ón y es válido tambi én en el domi ni o de las ciencias norm ati vas. No podr í a afi rm arse l a vali dez si m ul tánea de una norm a de conteni do A y de una norm a de contenido no A. Si n duda, puede suceder que las normas contradi ctorias sean efect ivamente d ictadas y que los i ndi vi duos que son sus desti natari os las conozcan y se conformen o no a el las. Pero, en esa com probaci ón, que al canza a hechos pertenecientes a l dom in io de l a natural eza, no hay más contradi cci ón l ógi ca que en la determ inac ión del efecto de dos fuerzas opuestas. Por el contrari o, no puede af irm arse a la vez : “A debe ser y no-A debe ser”, de l a mi sm a m anera que no puede af irmarse a la vez : “A es y no-A es” . C uando la c ienc ia de l derecho se encuentra en presenc ia de normas contrad ictorias se esfuerza en resolver la contrad icc ión mostrando que e lla es tan sólo aparente .S i lo logra cons , dera i que las normas en cuest óniestán desprovistas de sent do iy que no l por este hecho no pertenecen a dom n i o i de lderecho .Ya nos referimos a esta tendenc ia inm anente de l a ci enci a j u rí di c a cuando exami namos el probl em a de la interpretac ión1.

b) R e l a c i o n e s p o s i b l e s entre d o s s is te m a s de n o rm a s En l a m edi da en que el derecho i nternaci onal y los órdenes j urí di cos nacionales son definidos como sistemas de normas váli das y por consi gui ente obli gatori as y no como con juntos de hechos natura l es, es necesari o reuni rl os en un a construcci ón lóg icam ente coherente . En presenc ia de dos s istemas de norm as a p ri m era vi sta d ist intos el uno del otro, puede consi derársel os como perteneci entes a un si stema ún ico cuando uno está subordi nado al otro o cuando ambos se encuentran en una re lac ión de coord inac ión . En el pri m er caso, las norm as del si stem a subordi nado extraen su va li dez de una norm a perteneciente al otro sistema, l a cual desempeña así, con respecto a las norm as de l si stem a subordi nado, el papel de una norm a fundam enta l rel ati va. En el segundo caso, l a coordi naci ón de los dos sistemas de normas supone una deli mi taci ón de sus respectivos ámbitos de vali dez y por consi gui ente la existencia de un tercer sistema de normas, superior a los dos primeros, que determi na e l m odo de su creac ión , deli m i ta sus ám bi tos de vali dez y establ ece l a rel aci ón de coordinación . Hemos visto precedentemente que e l ámb ito de va lidez de una norm a jur íd ica es uno de los el em entos de su conteni do y que el mi sm o está determi nado por l a no rm a super ior2. En cuanto a l m odo de creac ión de la norm a infer ior puede ser

1. Ver págs. 131 y 137. 2. Ver págs. 118 y 129.

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establecido de manera directa o indirecta. En el primer caso, la norma superior establece el procedimiento por seguir para crear la norma inferior; en el segundo se limita a autorizar a un órgano a que dicte a su gusto normas válidas para un ámbito determinado , delegándole así una parte de sus poderes. De aquí se sigue que, con respecto a los órdenes jurí di cos que le son subordi nados, un orden superior se encuentra en la situación de un orden total con rel aci ón a los órdenes parciales que lo componen. La norma fundamental rel ati va de cada uno de los órdenesi nferi ores es una norma del orden superior, y la norma fundamental de este úl timo se encuentra en la cima del orden total formado por el orden superior y los órdenes que le están subordinados . De e lla depende la validez de todas las normas pertenecientes al orden total . Para que el derecho internacional y los ordenes jurídicos nacionales formen en conjunto un sistema único es necesari o, pues, que sus rel aci ones recí procas tengan el carácter de una coordinación o de una subordinación .

c ) M o n i s m o o d u a li s m o Contra una construcción monista se argumenta que la independencia recí proca de l derecho internacional y del derecho nacional resul ta de la posibilidad de contradicciones insolubles entre estos dos derechos. Si esta objeción fuera fundada sería completamente imposible afirmar la validez simultánea del derecho i nternacional y de un derecho nacional o l a de dos derechos nacionales, de la misma manera quel a mora l y el derecho positivo, que son completamente i ndependientes entre sí, no pueden ser sistemas de normas simultáneamente vigentes. El jurista que estudial as normas de un derecho positivo y l as considera como válidas debe hacer abstracción de la moral en la medida en que se encuentre en contradicción con estas normas. Los partidarios de la construcción dualista deberí an lógicamente limitarse a estudiar un único derecho nacional partiendo de la hipótesis de que él forma una uni dad y cons iderándo lo como el único sistema de normas j urídi cas váli das. Los otros derechos nacionales y el derecho internaci onal no deberían ser para ell os conjuntos de normas válidas, sino simples hechos desprovistos de significación jurídica. La construcción dualista es l a de l os primitivos, i ncapaces de concebi r un orden jurídico fuera del que ri ge su propia comunidad. Para ell os, l os extranjeros son “bárbaros” que se encuentran fuera de la ley y l as reglas a las cuales están sometidos no , puesl ta l i es t ienen carácter jurídico, ol a menos no constituyen un verdadero derecho l naturaleza l .d stinta y no t enen e mismo i reg ias son de va or Desde este punto de v sta no cabe hablar de un verdadero derecho internacional. Esta concepción no ha desaparecido todavía completamente. Resabios de ell a se encuentran en la idea de que únicamente e l derecho naciona l es un verdadero derecho en e l sentido pleno de la

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pa labra , y tales resabios const ituyen e l punto de part ida , las más de las veces inconsciente , de la teor ía dua lista .

d) P r i m a c í a de u n o rd e n ju r í d i c o n a c io n a l D ado que casi no es posi bl e negar todo carácter normati vo al derecho i nternac iona l, y menos aún a los otros órdenes j urí di cos naci onal es, l a teorí a duali sta se ve ob li gada a abandonar su posi ción i ni ci al y a orientarse haci a una construcción moni sta. Para exp licar la natura leza j u rí d i ca de los sistemas normati vos existentes fuera de un derecho nac iona l dado , esa teor ía enseña que un Estado sólo está obli gado por el derecho internac iona l si lo ha reconocido y que los otros Estados sólo existen j u rí di camente o , en otros térm inos , sólo son órdenes j urí di cos, si los ha reconoci do como tales. La “vo luntad” de l Estado que procede a este reconoci mi ento sería así el fundamento de l a vali dez del derecho i nternaci onal y de los otros órdenesj urí di cos naci onales y este Estado ser ía la autor idad ju r íd ica suprema . S i e l derecho internac iona l es váli do para un Estado sol amente en l a m edi da en que éste lo reconozca como obli gatori o, no es, en consecuenci a, un ordenj u rí di co superior al derecho naci onal ni un orden independi ente de él. Como derecho, es una parte i ntegrante del derecho naci onal, librem ente aceptada por éste, una especi e de derecho púb li co externo que comprende el conj unto de normas estatales que regulan las re lac iones con los otros Estados y cuya recepci ón se reali za por l a ví a del reconoc im iento . D e l a m i sm a m anera, si l a exi stenci a j u rí di ca de otros Estados depende de su reconoc im iento , el orden jurí d i co del Estado que lo realiza se extiende a los otros Estados, en el senti do de que les del ega el poder de crear el derecho váli do para sus territorios respectivos. A l establ ecer así una rel aci ón de del egaci ón entre el ordenj u rí di co naci onal tomado como base de l a construcción y todos los otros órdenesj urí di cos nacionales, la teor ía de lreconoc m i ento i i en al dea i de un s stem i i desemboca tam b én a uj r dí co i l l i l l i l l un versa que abarca e derecho nac ona en e sent do estricto de a pa abra (a saber, las normas creadas por los órganos de un Estado) y luego las normas, reconocidas por él, que pertenecen a los órdenes j urí d i cos de otros Estados, o a lo que se denomi na hab itua lm en te derecho i nternac iona l. Podrí a decirse que en tal si stema el derecho i i ly los otros órdenes jur íd icos nac iona les están inc lui dos en el derecho nternac ona i l nac ona tomado como base de l a construcci ón, pero esto es sol amente unai m agen para expresar la idea de que es necesario buscar en este derecho naci onal l a razón de va li dez del derecho i nternaci onal y de los otros órdenes j urí di cos nacionales. Podríamos tamb ién recurrir a una metáfora dici endo que l a validez del derecho i nternaci on a l y de los otros órdenes j urí di cos naci onal es depende de l a vol u ntad del Estado soberano que los ha reconocido . Estamos , pues , en presenc ia de un sistema jur íd ico

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universa l fundado sobre l a pri m ací a de un derecho naci onal que desempeña el papel de orden j uríd ico supremo . Así, l a necesi dad de adm i ti r l a vali dez del derecho i nternaci onal y de los otros derechos nac iona les a l l ado de l a del derecho naci onal tom ado como base de l a construcción , conduce la teoría dual ista a l a i dea del reconocimi ento y por eso mismo a una construcc ión m on ista . Por más que los parti dari os de esta teorí a j am ás hayan extraído de e lla todas las consecuencias , sus i ntenci ones polí ti cas son claras: desean que el Estado cont inúe siendo califi cado de soberano o de autori dad j urí di ca suprema . Esta cua li dad no puede natural m ente ser atri bui da sino al Estado tomado como i do pr i mi it vo, l a soberan í i a de un base de l a construcci ón, puesto que, en su sent Estado es ncom pati bl e con l a de otro Estado. E l dogm a de la soberan ía de l Estado y la pr im ac ía de l orden ju r íd ico nac iona l que es su consecuencia se vi ncul an a l a concepci ón subjeti vista que en úl ti m o análisis t iende a l solipsismo , que coloca a l i ndi vi duo, al “yo” en el centro del mundo y sólo ve en este m undo un ob jeto de l a vo l untad y de l a representaci ón del “yo”. El subj eti vismo busca comprender el mundo parti endo del “yo” y dilatándol o hasta las di mensiones de l universo ; por esto no puede exceder l a noci ón del “yo” soberano para llegar a la de un m undo obj eti vo. Es incapaz de admi ti r que otro suj eto di sti nto del “yo ”, que re iv ind ique l a m i sm a soberaní a, un “tú ” que qui era ser un “yo”, pueda tener l a m ism a natura leza que e l “yo” . Además, l a construcción moni sta de l a pri mací a del derecho nacional, en l a cual la construcción dua lista desemboca por su teoría del reconocimiento, destinada a conservar el dogma de l a soberaní a, es desde todo punto de vi sta i nconcili abl e con l a noción de una p lura lidad de Estados soberanos. En úl ti mo análisis signi fica que, con l a excepción de uno solo , los Estados están privados de soberaní a y, más aún, que no existen como tales, dado que para esta teoría l a soberaní a es un elemento esenci al del Estado. De aqu í resu lta tambi én que no hay derecho internaci onal en el senti do propio del término ; el Estado tomado como base de l a construcción es el único que tiene el carácter de un orden jur íd ico . Ahora bien, si cualquier Estado puede así convertirse en el centro de un sistema jur íd ico universal, que i m pli que, en el sentido que hemos i ndi cado, al derecho internac iona l y a los otros órdenes j urí di cos naci onal es, resul ta claro que el derecho internac iona l se está transformando en derecho nacional, que hay tantos sistemas jur íd i cos universales como Estados u órdenes j urí di cos nacionales y que en cada uno de estos sistemas otro Estado sirve de base a la construcción .

e) P r i m a c í a de l d e re c h o in te rn a c io n a l La tesis de que un Estado sólo existe j urí di cam en te para otro Estado si h a sido reconocido por él se funda en e l derecho internac iona l positivo , el cua l determ ina , en

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efecto, las condi ci ones que una com uni dad debe reuni r para ser un Estado en el sent ido del derecho i nternaci onal, y autori za a los Estados existentes a comprobar is d ichas cond ic iones se encuentran reuni das por una nueva com uni dad. Esta comprobac ión es denom inada reconoc im iento y t iene un carácter constitutivo . Por e l contrar io , n ingun a norm a de derecho internac iona l pos itivo hace depender l a vali dez de este derecho de su reconoc im iento por los Estados, con la consecuenc ia de que un Estado no estaría sometido al derecho internaci ona l sino en el caso en que éste hub iera reconoci do l a validez. Esta norm a serí a en efecto i nconcebi bl e, puesto que presupondr ía la va lidez que tuviese por f in establecer . La s ituac ión es la m i sm a en e l m arco de l derecho nac iona l, pues su va lidez no depende de su reconoc im iento por los ind iv iduos a los cuales se ap lica . U n a escue la de jur istas que tuvo m ucha inf luenc ia en e l sig lo X V iii, pero que carece de representantes actua lmente , enseñaba , s in embargo , que un ind iv iduo no está somet ido a l derecho nac iona l más que si lo ha reconocido y en la m ed ida de ese reconocim iento . Esta escuela se fundaba en una filosofía ind iv idua lista según la cual , por su naturaleza , e l hombre es libre y no puede ser ob ligado sino por su prop ia vo luntad3. La neces idad de un reconoc im iento de l derecho nac iona l no era , pues , extra ída de l derecho pos itivo , sino de la naturaleza de l hombre , o más exactamente , de un a filosofía de los valores . A lgunos jur istas y tr ibuna les , espec ialmente en Ing laterra y en los Estados U n idos, pretenden aún hoy que un Estado sol am ente está li gado por las norm as del derecho internaciona l si ese Estado ha reconocido la validez de tales normas de modo directo o ind irecto , expreso o tácito . Estos jur istas están guiados por una fi losofía del Estado aná loga a l ind iv idua lism o de l s ig lo X V iii, pero no pueden fundarse en n ingun a norm a de l derecho internac iona l pos itivo . Éste no exige n i puede exig ir ser reconoc ido por los Estados, y su vali dez es i ndepen di ente de tal reconoci mi ento. Aparece así como un orden jur íd ico a l cua l los derechos nacionales están subord inados , de ta l m anera que tenemos un s istem a ju r íd ico un iversa l fundado sobre la pr im ac ía de l derecho internac iona l. La razón de va lidez de este derecho y a no debe buscarse en un orden jur íd ico nac iona l; por e l contrar io , es la va lidez de los órdenes jur íd icos nac ona i l la que t ene i su fundam ento en e lderecho internac ona i l. es La pos ib ilidad de interpretar el m undo de l derecho con la ayuda de dos construcciones diferentes fundadas una sobre l a pri m ací a del orden j urí di co naci onal y la otra sobre l a pr i m ac í a del derecho i nternaci onal, es comparabl e a l a posi bili dad de i nterpretar e l m undo de la f ís ica según d iferentes si stemas de referenci a. La fí si ca m oderna cons idera que para un fenóm eno que se desarroll a en el espacio y en el 3 . C f. p. e j.: Rousseau, J. J.; El contrato social, li b. IV, cap. II: “Todo hom bre h a naci do lib re y dueño de s ím sm i o y por e llo no puede ser so juzgado , baj o ni n g ú n pretexto, por nad ie s in su co n sen t i m i en to... Insti tui do el Estado, el consenti mi ento está en l a resi denc ia ; h ab itar e l terr itor io s ign if ica someterse a l a soberan ía”.

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ti empo l a form ul aci ón de un resultado cuanti tati vo no ti ene un senti do determi nado si no se i nd i ca el sistema de referencia al cual se relaci ona. La formulación varía, en efecto , según e l s istem a de referenc ia y éste puede ser el egi do arbi trari am ente. Por ejemplo , si nuestro planeta es considerado como base del sistema de referencia, se dirá que el So l g i ra al rededor de l a T i erra, pero si se eli ge el Sol como base del si stem a se d irá , en cambi o, que permanece i nm óvil y que l a Ti erra gi ra a su alrededor. Según la teor ía de l a rel ati vi dad, estos dos si stemas son i gual m en te admi si bl es y no hay en fí sica método cientí fico al guno que permi ta afi rmar que uno de los dos es preferible a l otro4. La s ituaci ón es exactam ente l a m i sm a en el dom i ni o del derecho. Si el j u ri sta adopta un sistema de referencia fundado en el orden jur íd ico nac iona l, d irá que este orden jur íd ico es un Estado soberano y que e l derecho internac iona l le está subord inado , y a que está reconoci do por él y consti tuye una parte i ntegrante del m i smo . Pero si adopta un sistema de referencia fundado en el derecho internaciona l, d irá que los órdenes jur íd ico s nac iona les , a saber , todos los Estados inc lu ido e l suyo , están subord inados a l derecho internac iona l y no pueden ser soberanos . La formu lac ión de la re lac ión entre e l derecho internac iona l y e l derecho nac iona l var ía , pues , según e l s istem a de referenc ia adoptado . Para la c ienc ia ju r íd ic a estos dos s istemas son i lm ente adm is ib les ,pues no hay método jur íd ico a guno l i dar prefegua que perm ta i i l . renc a a uno en detr mento de otro

f ) ¿P uede h a b e r c o n tr a d i c c i o n e s l ó g i c a s entre el d erech o i n te rn a c i o n a l y el d e rech o n ac io n a l? Si suponemos que el derecho internaci onal es váli do para un Estado sólo en le caso de haber sido conoci do por el mi sm o, no puede m antenerse l a p ri nci pal obj eción hecha a una concepc ión mon ista de las relaciones entre e l derecho internac iona l y el derecho nac iona l, a saber, que pueden ex istir contrad icc iones inso lub les entre estos dos derechos. ¿Cómo serían posibles estas contradicciones si es l a mi sma “voluntad”5 la que establece el orden j urí di co naci onal y reconoce el derecho internaci onal? Las contrad i cci ones que se creen ver entre el derecho i nternaci onal y el derecho i nac ona l no son de n i nguna m anera contradi cci ones lógicas, sino casos especiales de i que puede existir entre una norm a super or i y una norm a nfer i i .Así , al opos ci ón or6

4. Según Max Planck, Vortrage undErinnerungen, Stuttgart, 1949, pág. 311 . 5. La voluntad del Estado sólo es, por otra parte, una experiencia antropomórfica que sirve para designar la validez de ciertas normas. 6. Ver pág. 123.

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cuando la l ey de un Estado está en desacuerdo con un tratado concl ui do por este Estado , ello no afecta l a vali dez de l a l ey ni l a del tratado. Si tuaci ones anál ogas se presentan en el marco de un derecho naci onal si n que por ello se deba dudar de su un idad . U n a l ey i nconsti tuci onal permanece váli da sin que por ello haya derogación o mod i fi caci ón de l a Consti tuci ón; una sentenci a il egal conserva su vali dez mientras no haya sido inva lidada por otra sentenc ia . Com o hemos v isto , la ex istenc ia de una norm a infer ior que contrad ice una norm a superior no sign ifica la existencia de una contrad icc ión lógica , sino solamente que la norm a infer ior puede ser an u lad a o que un órgano responsab le puede ser penado . Estab lecer esta norm a puede tam b ién const itu ir un acto ilíc ito a l cua l el orden j u rí d i co i m p uta l a sanción de sus actos específicos de coacc ión, pero hemos demostrado que tampoco h ay contrad icc ión lóg ica entre un acto ilíc ito y la norm a que él “vi ol a”7. La creaci ón de normas váli das por un acto ilí ci to no pl antea, pues, difi cultades de orden lógico. Si tal acto ocasiona la aplicación de una sanción esto no im p id e que la n orm a cont inúe s iendo vá lid a hasta e lm om ento de su anu lac ión o i ncl uso por un lapso i ndetermi nado, si su imperfección no es anu lada en los hechos . C uando el derecho i nternaci onal obli ga a un Estado a cum pli r tal o cual acto, por e jemp lo d ictar normas de un conteni do determi nado, esto si gni fi ca sol amente que un acto contrari o, como establecer una norm a que tenga un contenido opuesto, es l a condi ci ón para recurri r a las sanci ones especí ficas del derechoi nternaci onal (guerra o represalias). U na norm a del derecho naci onal di ctada en “vi ol ación” de una norm a del derecho i nternaci onal perm anece váli da aun desde el punto de vi sta del derecho i nternac iona l genera l, pues éste no prevé ni n g ú n procedi mi ento para l a anu lac ión de una norm a tal. u n a anul aci ón sólo es posi bl e en el marco del derecho i i lpart icu lar . u n a norm a de l derecho nac iona l contrar i a al derecho i nternternac ona i l nac ona es comparable a una l ey inconstitucional, por ejemplo a unal ey que vi ol al os derechos fundamenta les otorgados por l a Consti tuci ón a los indi vi duos, aunque esta Const ituc ión , como sucede frecuentemente, no prevea el procedimiento que permi ta anu lar una l ey en razón de su carácter inconsti tuci onal y se li mi te a responsabilizar persona lmente a ciertos órganos de l a prom u lgac ión de d icha ley. La determ inac ión del contenido de un derecho nac iona l por e l derecho internai c ona l, lo m ism o que la de l conten ido de u n a ley por una C onst ituc ió n que no inst ituye jur isd icc ión encargada de pronunc iarse sobre la const ituc iona lidad de las l eyes, se presenta baj o l a form a de una al ternati va. Tanto las normas conformes al derecho i nternaci onal como las de un conteni do diferente son váli das. Las segundas sufren una descalificación por el hecho de que su creación consti tuye un acto ilí ci to, pero n i este acto n i la norma creada por é l contrad icen a l derecho internac ional. Nada

. . . 7 V er p á g 7 3

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im p ide, pues, admi ti r que el derecho i nternaci onal y los órdenes j urí di cos nacionales forman en con junto un sistema único.

g) E l d e rech o in te rn a c io n a l d e li m i ta lo s d o m in io s de v a lid e z de l d e re c h o n a c i o n a l La un i dad del s istema ju r íd ico no resu lta ún icam ente de la ausenc ia de contradicciones lóg icas ; t iene tam b ién un sent ido pos it ivo . G enera lmente se adm ite , aun por los part idarios de la construcción dualista , que los órdenes jur íd icos nacionales se encuentran en una re lac ión de coordinación y que sus ámbitos de validez , y especialmente sus territorios , están jur íd icam ente de lim itados . Esto supone que otro orden j dí co i procede a esta coordinación y de lim ta i los ámbitos de validez .Ta les ,efectiur , l l i vamente e pape que desempeña el derecho nternac iona l con respecto a los órdenes jur íd icos nac iona les tanto en al construcc ón i en al cua lforma parte ntegrante i de l derecho nac iona l como en l a que const ituye un orden ju r í d i co super ior a l derecho nac iona l. Estas dos interpretac iones posib les de la re lac ión entre e l derecho internac iona l y e l derecho nac iona l sólo conc iernen , en efecto , a la razón de va lidez de uno y otro derecho. Pero no se rel ac ionan con sus conten idos , y part icu larm ente no afectan en nada a l de l derecho internac iona l. U na regla de l derecho internac iona l genera l que ya hemos menc ionado y que es reconoc ida por la teor ía y por la práct ica establece que todo gob ierno , aun el que ha ll l i de una revo uc l ón i o de un go pe l de Estado ,es eg l tí mi o egado a poder surg do desde e l punto de v ista de l derecho internac iona l s i es indepen d iente y capaz de hacer respetar de manera duradera las normas que dicta . Esto sign ifica que un sistema de normas coercit ivas que dependan d irectam ente de l derecho internac iona l es un orden jur íd ico válido cuando los habitantes de un territorio determ inado adecuan su conducta de una m anera genera l a las normas de este orden . La com un idad const itu ida por este orden es un Estado en e l sent ido de l derecho internac iona l. E l pr inc ip io de efecti vidad es as í una de las reglas fundam enta les de l derecho internac iona l. De aqu í resul ta que los poderes de los órdenes jurí d i cos nac ionales const ituyen una de legac ión de l derecho internac iona l, pues para que un a autor idad que establece normas respetadas de manera duradera , en un territorio determ inado , sea cons iderada como un órgano creador de derecho , es prec iso que esta ca lidad le haya sido atr ib u i d a por el derecho in ternac io na l ba jo la forma de una autor izac ión de crear normas jur íd icas . Esto s ign if ica que la razón de validez de l derecho nac iona l puede ser encontrada en el derecho internac iona l. Pero, si se adopta l a teorí a de l a pri m ací a de un derecho nac iona l, esta conc l usi ón no ti ene val or p ara el Estado tom ado como base de l a construcc ión , y a que la va lidez de l derecho internac iona l con respecto a este Estado

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depende de su incorporación en el derecho nac iona l. Por e l contrar io , la validez de los otros órdenes jur íd icos nac iona les permanece fundada sobre e l derecho internac iona l, dado que , a l reconocer la ca lidad de Estado a estos órdenes jur íd icos , e l Estado , fundam ento de l sistema, apli ca el derecho i nternaci onal previ amente convertido en parte i ntegrante de su derecho nac iona l. M erced a l pr inc ipi o de efecti vidad, el derecho i nternaci onal deli mi ta los ám bi tos de va lidez de los órdenes j urí di cos naci onal es desde el tri pl e punto de vi sta l terr itori al, personal y temporal. El terri tori o de un Estado se exti ende, en vi rtud de i i l, i l i li derecho nternac ona por doqu era e derecho de este Estado es efect vamente ap cado y el derecho in ternaci onal garanti za l a i ntegri dad de este terri tori o previ endo sanciones para e l caso de que fuera vio lado . Abstracción hecha de ciertas excepciones , el sistema de coacción constituido por un orden jur íd ico nac iona l sólo puede aplicarse en el i nteri or del territorio garantizado por el derecho i nternaci onal. Su aplicaci ón fuera de este terri tori o consti tuye una vi ol aci ón del derecho in ternaci onal. Así, l a coex istenc ia en el espacio de una pl urali dad de Estados se convierte enj urí di cam ente posible. A l de lim itar el ámbito territoria l de la validez de los órdenes jur íd icos nacionales , el derecho internaci onal deli mi ta tambi én i ndi rectam ente el ámbito personal de esta va lidez, y a que los i ndi vi duos que se encuentran sobre el terri tori o de un Estado se h a llan , en v i rtud del derecho in ternac i ona l, someti dos al derecho naci o nal de ese Estado . En lo que se refiere a l a sucesi ón en el ti empo de dos órdenes j urí di cos naci onales, tamb i én es regul ada por el derecho i nternaci onal, pues, el pri nci pi o de efecti vidad perm ite establecer cuándo comi enza l a vali dez de un orden j urí di co naci onal y cuándo term ina . D esde este punto de vi sta, l a form aci ón y l a desapari ci ón de un Estado son , en e l marco del derecho i nternaci onal, fenómenos análogos a l a fundac ión y a l a d iso luc ión de una persona ju r íd i ca en e l m arco de un derecho nac iona l. Por ú lti m o, el derecho i nternaci onal deli mi ta el ámbito m ateri al de l a validez de los órdenes jur íd icos nacionales , pues sus propias normas, y especi almente las que son creadas por tratado, pueden tener cual qui er contenido. Si n duda, un ordenj urí di co nac io na l ti ene tam bi én, en pri n ci pi o, l a com petenci a de establ ecer norm as sobre cua lqu ier punto , pero l a pierde a m edi da que nuevas normas de derecho i nternaci ona l v i enen a restringir su li bertad de acción. u n ordenj urí di co naci onal puede, pues, regu lar cua lqu ier m ateri a con l a úni ca reserva de las restri cci ones i m puestas por el derecho internac ional. El derecho i nternaci onal deli mi ta los ámbitos de validez de los órdenes j urí dicos i nac ona les aun si se supone que es váli do sol amente como parte i ntegrante de dicho orden , pero es preci so entonces di sti ngui r entre el derecho naci onal en el senti do estricto de l a palabra, es decir, abstracción hecha de las normas del derecho internaciona l, y el derecho nac iona l que comprende las citadas normas . Se puede así considerar

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que el derecho i nternaci onal, como parte i ntegrante del derecho naci onal en el sentido amp lio de l a palabras, deli m i ta los ámbitos de vali dez del derecho naci onal en el sentido restri ngi do del térmi no. El derecho i nternaci onal cum pl e, pues, l a funci ón de de li m i tar los ámbitos de validez de los órdenes j urí di cos nacionales cual qui era que sea l a teorí a adoptada con respecto a l a razón de su vali dez: p ri m ací a del derecho nac iona l o pr im ac ía de l derecho internac iona l.

h) E l E s t a d o c o n s id e r a d o c o m o u n ó rg a n o de l d e re c h o i n te r n a c i o n a l C om o orden soci al i dénti co al derecho naci onal, en el senti do estri cto de la l pa abra , el Estado puede ser defi ni do como un orden j urí di co parci al referido directamente al derecho internac iona l, lo que i m pli ca cierto grado de centrali zaci ón. Su ám b ito de va lidez está de li m i tado por el derecho i nternaci onal desde el punto de v ista terr itor ia l, persona l y tem pora l. En lo que se refiere al ám bi to m ateri al de su va li dez, es ili m i tado, con l a úni ca reserva de las restricci ones que l e pueden ser i m puestas por e l derecho internaci onal. Si se prefiere un l enguaj e más figurado, diremos de l Estado que es una persona j u r í d i ca y que cum pl e l a funci ón de un órgano de la com un idad consti tui da por el derecho i nternaci onal, especi almente enl a m edi da en que part ic ipa en la formac ión de las normas de este orden jur íd ico . Sólo puede comprenderse l a formación de las normasj urí di casi nternacionales is se l a contempl a desde el punto de vi sta del derecho i nternaci onal general. Éste es, en efecto , el que determ i na cómo se crean estas norm as, al cali fi car especi al m ente el tratado como acto creador de derecho y obli gar a los Estados a respetar los tratados celebrados . Los representantes de dos Estados que parti ci pan en l a conclusión de un tratado const ituyen un órgano compuesto, pero úni co, del a com uni dad de Estados formados por el derecho i n ternaci onal general y no un órgano com ún a ambos Estados. El poder de desi gnar l a persona encargada de expresar en nom bre del Estado su vol untad de concl ui r un tratado es delegado por el derechoi nternaci onal en e l derecho nac i onal. Los representantes de los Estados contratantes que por su reun ión const ituyen el órgano creador de l a norm a convenci onal son, pues, en pri mer lugar, órganos del derecho i nternaci onal, y sólo en segundol ugar órganos del Estado que ellos representan. Bajo l a i nfl uenci a del dogma de l a soberaní a se di ce a menudo que el derecho i nternaci onal convencional es creado por los Estados, cuando en rigor de verdad lo es por l a com uni dad i nternaci onal que ellos consti tuyen, de la m ism a m anera que e l creador de l derecho nac iona l es el Estado por medi o de sus órganos. A l dec ir que el Estado es un órgano del derecho i nternaci onal empl eamos una expres ión f igurada para def in ir los lazos que unen un orden ju r íd ico nac io na l a l

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orden j u r í d i co in ternaci onal y por i nterm edi o de éste a los otros órdenesj urí di cos nac iona les. Estos lazos consti tuyen, en un senti do enteram ente posi tivo, l a uni dad de l s istema jur í d i co uni versal. Destaquemos, si n embargo, para evi tar todo m al entend ido, que esta u ni dad ti ene un carácter puram ente teóri co. No consti tuye un Estado m un d ia l, puesto que el Estado es un orden j u rí di co centrali zado, mi entras que l a com un i dad formada por el derecho i nternaci onal posi tivo es total m ente descentra lizada, y esto sucede tanto en l a teorí a del a pri m ací a del derechoi nternaci onal como en l a de l a p ri m ací a de un derecho naci onal. En el pri m er caso el derecho internac iona l abarca todos los derechos nacionales ; en el segundo, forma parte i ntegrante del derecho naci onal del Estado consi derado como base del a construcci ón y por ello sólo comprende los derechos nac ionales de los otros Estados . S i se funda el sistema jur íd ico universa l sobre la pr imac ía de un derecho naciona l tenemos tres grupos de normas : las creadas por los órganos de l Estado cons iderado como base de la construcción (derecho nac iona l en e l sentido estricto de la pa labra) , las de l derecho internac iona l y las de otros derechos nacionales (en e l sentido estricto de l térm ino) reconocidos por este Estado ; pero ún icam ente un derecho nac iona l en e l sentido estricto de l vocablo es bastante centra lizado para responder a la definic ión de Estado . Si l a cuali dad de Estado es igual m ente atri bui da a otros órdenes jurí di cos nacionales reconocidos por e l Estado considerado como fundamento de l a construcc ión , la soberan ía no puede ser un e lemento esenc ia l de la noc ión de l Estado , y a que en ta l construcción ún icamente e l Estado tomado como base puede ser considerado como soberano en e l sentido de una autor idad jur íd ica suprema . Su soberan ía excluye necesar iamente la de todos los otros Estados y t iene ún icam ente e l carácter de un supuesto teórico . De la m ism a manera va de suyo que en e l caso en que la pr im ac ía es atr ib u id a a l derecho internac io na l no puede hab larse más de Estados soberanos , pues todos están subordinados a l derecho internac iona l, que const ituye entonces la autor idad jur íd ica suprema . De este modo , la Teoría pura del derecho qu i ta al Estado el carácter absoluto que e l dogm a de l a soberaní a l e confiere. Lo rel ati vi za al consi derarl o como un estadio i nterm ed io en la serie de formas j u rí di cas que va de l a com uni dad uni versal del derecho internaci onal a las diversas comuni dades j urí di cas subordinadas a l Estado.

i) L a T e o r í a p u r a de l d e rech o y e l d e sa rro llo d e l d e re c h o in te r n a c io n a l La e lim inac ión del dogma de l a soberaní a, pri nci pal i nstrumento de l a ideología im per ia li sta d i ri g i d a contra el derecho i nternaci onal, es uno de los resul tados más im portantes de l a Teorí a pura del derecho. Aunque haya sido obteni do si n ni nguna intenc ión po lít ica , puede tener repercusiones en el ám b ito de la po lít ica . Aparta , en

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efecto , un obstácu lo , que ha pod ido parecer insuperab le , a todo desarro llo técn ico de l derecho internac iona l, a toda tentat iva de centra lizar lo más . La Teor ía pura no adm ite que ta l desarrollo esté exc luido por la natura leza m ism a de l derecho internac ional o por la del Estado, es decir , por todo aquello que se supone expresado por la noc ión tradi ci onal de l a soberaní a. D em uestra que esta noci ón no puede utili zarse para dar aparienc ia de verdades incontestables a argumentos puram ente po lít icos , a los cuales se puede s iempre oponer argumentos contrar ios de la m ism a natura leza . F ac ilita as í e l desarro llo de una p o lít ica ju r íd ic a que h a s ido trabada por nociones erróneas, sin que ello s ign if ique just if icac ión o recomendac ión a lguna de d icha po lít ica , pues en tanto que teor ía no puede tener preferencias po lít icas . Sus posibles efectos en el ámbi to de l a polí ti ca no l e qui tan su carácter de teorí a pura . De l a m i sm a manera, sólo las ciencias de l a natural eza permi ten el progreso de la técn ica s in que ésta sea su f in a li d ad y por el si m pl e hecho de que ellas ti enden ún icamente al conoci mi ento puro. En este sentido se puede afirmar que al relativizar al noc ión de l Estado y a l estab lecer la u n i dad teóri ca de todo lo j u rí di co, l a Teorí a p ura del derecho crea una condi ci ón esenci al para l a u ni dad p olí ti ca m u n di al con una organ izac ión jur íd ica centra lizada .

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