• Author / Uploaded
• Karina Di Gennaro Romero

Citation preview

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL

LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA DERECHO COMPARADO (COLOMBIA Y PERÚ) Y LA PROSPECTIVA DE INCLUSIÓN DE LA REFORMA DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Proyecto de Trabajo de Grado para optar al título de Magister Scientiarum en Derecho Procesal Civil

AUTORA: Abog. Elena Romero C.I. 4.639.884 TUTORA: Dra. Carmen Amelia de Fermín C.I: 1.749.741

Maracaibo, Julio de 2016.

CAPITULO I EL PROBLEMA El presente capitulo tiene como propósito exclusivo de presentar las razones que fundamentan la necesidad de investigar, a través del planteamiento del problema, que permitirá el surgimiento de preguntas que originarán los objetivos que se persiguen, así como su justificación y finalmente la delimitación de la investigación.

1. Planteamiento del Problema Cuando se inicia el proceso civil debido al impulso original que dio lugar al interés producto del conflicto, surgen para las partes, correlativamente, las cargas del proceso como parte de sus deberes y obligaciones jurídicas. Lo que significa, que las partes se encuentran en la necesidad de llevar adelante el acto procesal para evitar cualquier perjuicio procesal que lo pueda afectar en caso de incumplimiento. Por lo que, una vez que se activa la tutela jurisdiccional, el juez deberá encausar la acción ejercida por el demandante, llamará al presunto causante del daño e inclusive si es necesario a terceros, para que comparezcan a juicio, concederá a éstos el derecho a la defensa que les consagra la Constitución, y si contradicen la pretensión del demandante, quedará el juicio sujeto a pruebas. De ello, se han desprendido muchas y muy diversas teorías que en distintas épocas han surgido para dar respuesta a la pregunta ¿quién prueba? todas ellas han tratado de formular de modo general un principio sobre el reparto de la prueba. Según Couture (2007), la prueba, es definida como: Un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio; es en sí misma un método jurídico, y suministrada regularmente por las partes, formarán el convencimiento del juez acerca de la existencia o inexistencia de los datos procesales que han de servir de fundamento a su decisión (p. 217). Lo que significa, que la prueba es la demostración de la verdad de una proposición; a través de los medios que establece la ley, en otras palabras, de la verdad de un hecho que ha sido controvertido y que es fundamento del derecho que se pretende o

reclama. Este último concepto según Alsina (1942) citado por Vásquez (2014) corresponde al de la prueba judicial, que es la única que pueden recibir los tribunales; y se traduce, en la práctica, en una labor de confrontación de parte del juez de la verdad de las aseveraciones de los litigantes en relación con los medios de prueba suministrados para acreditarla. La institución de la carga de la prueba, en opinión de Echendía (1993), citado por Colina (2012) es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso reglas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte. Para estos autores, la carga de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su pretensión o excepción, sino que señala apenas a quién interesa la demostración de ese hecho en el proceso, de manera que lo que se exige es que aparezca la prueba, no quien la aduzca. Es por ello, que se ha establecido, según diversos autores entre los que mencionan Fernández (2010) que históricamente la institución de la carga de la prueba ha sido informada por el principio, según el cual, al actor le corresponde probar los hechos constitutivos que afirma y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y/o modificativos que opone. De acuerdo, a ese principio la distribución de la carga de la prueba se encuentra regulada en el sistema procesal civil venezolano. Lo que conlleva a las normas contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil, que establece: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Asimismo, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, reza: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda haber sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación.

Según Fernández (2010) esta norma se encuentra muy similar a las precedentes que han regulado históricamente el reparto probatorio en la mayoría de los sistemas normativos de corte continental como España, Brasil, Argentina, Colombia, Chile, Uruguay, Perú, entre otros países. Según lo señalado por Donaires (2014) en países como Perú esta doctrina está presente, de alguna manera, en el artículo 282 del Código Procesal Civil, que establece: Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes.- El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas. Este artículo, en este país está previsto en el título destinado a los medios probatorios y en el capítulo correspondiente a los sucedáneos de los medios probatorios. La palabra sucedáneo, es de aplicación cuando hay ausencia de prueba. Lo que significa, que sucedáneos representa aquellas manifestaciones procesales previstas por la ley o asumidas por el juzgador para suplir a los medios probatorios, cuando hay ausencia de éstos o resulten insuficientes; que, el derecho ha instituido los sucedáneos de los medios probatorios para evitar que el juzgador deje de resolver los conflictos por la insuficiencia o imposibilidad de los medios probatorios (principio pro operario). Esto significa, que no debe limitarse la actividad probatoria a la labor de verificación de lo aportado por las partes, sino que el juez también puede encontrarse inmerso en esa actividad. Mientras que en Colombia, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, luego de una controvertida experiencia jurisprudencial, finalmente, ha tenido una consagración legal expresa, tal y como aparece en el novísimo Código General del Proceso: Artículo 167.- Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de

prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Habiendo señalado el ordenamiento jurídico de estos países como Perú y Colombia, puede decirse, que con estas leyes, se demuestra que las cargas probatorias dinámicas, ya tienen un recorrido exitoso en el camino de la doctrina y en la legislación procesal civil. No obstante, para la mayoría de los otros países del continente y a diferencia de lo que ha ocurrido en el país, existe una tendencia de innovación caracterizada por una flexibilización de esas reglas clásicas de distribución de la carga de la prueba, bajo la influencia de la doctrina moderna de las Cargas Probatorias Dinámicas. Según Fernández (2010) esta doctrina, se inspira en el valor justicia y en los principios de solidaridad o efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción, el cual proclama un nuevo modo de reparto del onus probandi, que significa un desplazamiento de la carga probatoria del actor al demandado o viceversa, en aquellas situaciones en las cuales, en virtud de las peculiaridades del caso, no funcionan las reglas rígidas que distribuyen el esfuerzo probatorio. En comentarios de Avendaño (2012), señala que las cargas probatorias dinámicas, tratan de trasladar la verificación de los hechos en razón de la situación favorable, en la cual se halla la parte para acreditar la realidad de los mismos, por cuanto dispone de los medios y argumentos que resultan aptos para demostrarlos. Es decir, según el autor se trata de hacer recaer la carga de la prueba sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas o de hecho para producirla. Todo ello en favor de la búsqueda de la verdad. La carga dinámica de la prueba representa una obligación para el juez, debido a que debe contar con la capacidad de estructurar los hechos jurídicamente relevantes y la respectiva parte a la que le incumbe probarlos, en este sentido el juez es un ente activo que debe repartir las cargas probatorias. Lo que significa, que es el juez el único

responsable de repartir la carga de la prueba, pues las partes no tienen deber u obligación de llevar la prueba y más allá del carácter de actor o demandado, y como se ha explicado anteriormente en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones para producirla. De la misma forma, en la obra de Peyrano (2008) señala: Así pues, esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad (p.60). El concepto dinámico de la carga probatoria en el proceso, según el autor, mejora y facilita el real alcance que deben tener las reglas clásicas para la carga de la prueba. La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada en estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valorativamente las previsiones legales que como norma reparten los esfuerzos probatorios. De acuerdo a lo señalado anteriormente, Tamayo (1993) citado por Donaires (2014), afirma que no se trata de que a priori y como principio general inmutable, se invierta la carga probatoria que incumbe a una de las partes. En otras palabras, es obligar a todos los interesados a contribuir con todas las pruebas que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real y en este orden de ideas el juez podrá prescindir, tratándose de la prueba de la culpa, de un principio general que le imponga al demandante probar la culpa del demandado. Pero también deberá prescindir, de un principio general de presunción de la culpa, todo depende del caso concreto. Ante estos nuevos horizontes, luego de analizada la problemática surgida a propósito de la introducción de la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, surgen diversas interrogantes al respecto, y que permitirán dilucidar alguna solución a las inquietudes surgidas a efecto de que sean resueltas de la mejor forma posible para la aplicación del sistema procesal civil en función de la flexibilización de las

cargas probatorias dinámicas, por el cual ¿En qué consiste la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el derecho comparado Colombia y Perú?; ¿Cómo es la distribución de la carga dinámica de la prueba en el derecho comparado Colombia y Perú?;¿Cuál es el procedimiento de los tribunales venezolanos con relación al régimen de distribución de la carga dinámica de la prueba en los juicios de responsabilidad civil? y, por último, ¿Cuál es la prospectiva de inclusión de la carga dinámica de la prueba en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano? 2. Objetivos de la Investigación 2.1. Objetivo General. Analizar el derecho comparado con la legislación colombiana y peruana en lo concerniente a la Carga Dinámica de la Prueba. 2.2. Objetivos Específicos 1. Describir la doctrina que acoge el derecho comparado (Colombia y Perú) en lo concerniente a la carga dinámica de la prueba. 2. Establecer la distribución de la carga dinámica de la prueba en el derecho comparado (Colombia y Perú) 3.  Explicar el procedimiento de los tribunales venezolanos con relación al régimen de distribución de la carga dinámica de la prueba en los juicios de responsabilidad civil. 4. Examinar la prospectiva de inclusión de la carga dinámica de la prueba en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano 3. Justificación Partiendo del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que concibe al proceso como instrumento para la realización de la justicia, el cual establece textualmente:

Artículo 257: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Se dice entonces que la doctrina de la carga dinámica de la prueba guarda íntima relación con el valor justicia, que es el valor al que según reza en la Carta Magna lo tiéndete al proceso civil venezolano. La presente investigación se justifica desde la perspectiva social debido a que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. De allí la importancia de cómo la carga probatoria dinámica puede actuar para obtener el conocimiento de la verdad real. Desde la perspectiva teórica; proporciona información relevante, la cual permitirá hacer un análisis sobre la aplicación de la Teoría de la Carga Dinámica de la Prueba en el Procedimiento Civil Venezolano, así como de las diversas fuentes de información secundarias de autores relacionados en materia de teoría de la carga dinámica de la prueba. Asimismo, hace su aporte institucional, ya que sirve de herramienta como referencia doctrinaria, al facilitar conocimientos de grandísima consideración que promuevan la solución a diferentes problemas que se presentan en los juicios de procedimiento civil. Por otro lado, presenta una importancia práctico-social, al establecer que la carga dinámica de la prueba, representa una manera de aminorar la problemática que surge a consecuencia de que las distintas partes en el proceso no están siempre en un pie de igualdad, ya que en ocasiones alguna de ellas no ha podido acceder a una prueba determinada a consecuencia de que su posición en la relación procesal es asimétrica respecto a la otra y esto pudiere llegar a violar la igualdad de instrumentos que debe imperar en todo proceso. Siendo así, el estado venezolano debe garantizar el ejercicio de la defensa y del debido proceso. Por lo que, esta investigación constituirá un gran aporte práctico para futuros trabajos de investigación. A nivel metodológico, la investigación se enfocó en la utilización de herramientas a través de la aplicación del método científico, siendo una investigación documental, se aplicaran técnicas de recolección de información para la búsqueda de la información necesaria, que conllevaran a la obtención y análisis de la información, para su posterior

desarrollo y finalmente exponer las conclusiones del mismo, siempre tomando en cuenta

la validez de los resultados obtenidos en la presente investigación, lo cual

servirá de material de referencia para otras futuras investigaciones. 4. Delimitación de la Investigación Esta investigación se encuentra en el área de las Ciencias Jurídicas del Derecho del Procesal Civil, en cuanto a la temática la línea de investigación se ubica en los principios generales del proceso enmarcada en el análisis de la aplicación de la Teoría de la Carga Dinámica de la Prueba en el Procedimiento Civil Venezolano. La investigación se desarrolla dentro de la línea de la investigación documental y se limitará a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Código de Procedimiento Civil (1990) Código Civil (1982), jurisprudencias, así como doctrinas de los autores Peyrano (2008), Fernández (2010), Couture (2007), Echendia (1993), entre otros relacionados con la investigación. La

presente

investigación

se

desarrollará

en

Venezuela,

Estado

Zulia,

específicamente en la Ciudad de Maracaibo en el Municipio Autónomo Maracaibo, siendo sus resultados extensibles al territorio nacional. El área temporal, está comprendida desde el mes de Junio 2016 hasta septiembre de 2016.

CAPITULO II MARCO TEÓRICO Este capítulo está dirigido a desarrollar el Marco Teórico, cuyo objetivo es dar a la investigación un sistema coherente, definiendo para ello un compendio de elementos conceptuales que sirven de base a la investigación, a través de la aportación de antecedentes que guardan vinculación con los objetivos, así como las bases teóricas, que comprenden un conjunto de conceptos y/o doctrinas, que constituyen un punto de vista o enfoque determinado, dirigido a explicar el fenómeno o problema planteado.

1. Antecedentes de la Investigación En la presente investigación acerca de la carga dinámica de la prueba en el derecho comparado (Colombia y Perú) y la prospectiva de inclusión de la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano, es relevante la búsqueda de diferentes trabajos de investigación sobre el tema planteado, realizados por diversos autores que han contribuido a la comprensión y entendimiento de lo que se quiere tratar en esta tesis, seleccionando los más importantes y los que guardan una mayor vinculación con dicho estudio. Por ello a continuación se presentarán los siguientes antecedentes importantes para la fundamentación del presente estudio. En primer lugar, Montero (2013) en su trabajo titulado “Análisis de la carga dinámica de la prueba en los juicios por responsabilidad civil de los médicos en Venezuela”, en la Universidad Rafael Belloso Chacín, cuyo objetivo consistió en analizar la Carga Dinámica de la Prueba en los Juicios por Responsabilidad Civil de los Médicos en Venezuela, teniendo como fundamento las doctrinas y leyes enmarcadas dentro del marco del proceso civil venezolano, bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Ley del Ejercicio de la Medicina (2011), Código Civil Venezolano (1982), Código de Procedimiento Civil Venezolano (1990), Código Deontología Médica (1985), Código Orgánico Procesal Penal (2012), y desde el punto de vista teórico Devis (1993), Ghersi (1993), Peyrano (2004), Tabares (2006), entre otros. Desde el punto de vista metodológico, resultó de carácter documental, la población objeto de estudio estuvo constituida por un instrumento estructurado, validado por el

Comité Académico de Investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela de Derecho. Finalmente, al ser analizado lo relacionado con la forma de probar y a quien le corresponde probar ante una responsabilidad civil con ocasión de los daños y perjuicios ocasionados por la mala praxis de los médicos en Venezuela representa un problema a la hora de implementar las pruebas oportunas en los juicios de esta categoría, se obtuvo como resultado, que en aquellos juicios donde estén involucrados, los profesionales de la medicina, demandados por mala praxis, en su labor como tal, estos tienen una oportunidad a la hora de probar su responsabilidad, a través de la carga dinámica de la prueba. La investigación anteriormente analizada, aporta a este estudio una importante sinopsis sobre la aplicación de la carga dinámica de la prueba en el derecho procesal civil venezolano, como es probar la responsabilidad y sobre todo a quien recae probar, la misma que servirán de fundamento a las bases teóricas de esta investigación documental. Por su parte, Campos (2013) en su trabajo titulado “Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales”, pretende aportar algunos apuntes iniciales a fin de establecer la conveniencia de aplicar la denominada “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas” en el proceso civil peruano. Según su investigación documental, esta teoría constituye un medio para flexibilizar, de manera excepcional, la rigidez de la regla general de distribución de la carga probatoria recogida en el artículo 196 del Código Procesal Civil Peruano, constituyendo un aporte de la doctrina procesal argentina a la teoría general de la prueba y que, pese a no estar regulada normativamente, ha sido acogida ya en diversos ámbitos del derecho nacional peruano. En esta línea, luego de establecida la conveniencia de su adopción en sede nacional, se está proponiendo un texto normativo para su incorporación en el derecho procesal civil peruano. Visto el anterior antecedente, es posible deducir que existe una tendencia de innovación que está surgiendo en los países américa latina, caracterizada por una flexibilización de esas reglas clásicas de distribución de la carga de la prueba, bajo la influencia de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, lo cual constituye un aporte fundamental para el desarrollo de esta investigación.

De la misma manera, Colina (2012) en su trabajo de investigación titulado “Aplicabilidad de la Doctrina de la Carga Probatoria Dinámica en juicios de Responsabilidad Civil por mala praxis médica”, en la Universidad Fermín Toro, analizó la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas y su aplicabilidad en la República Bolivariana de Venezuela, en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica, comprobando su aplicación a la luz de las normas, valores y principios inmersos en la Constitución. La investigación fue documental, de tipo jurídico-descriptiva; la cual se basó en revisar textos legales, abundante jurisprudencia y la más reputada doctrina del tema objeto de investigación en el análisis de contenido, obteniéndose como resultado la factibilidad de la aplicación de la comentada doctrina en tales juicios, persiguiendo la referida doctrina, al aplicarse en tales juicios, mitigando la injusticia que delata el reparto a priori de la carga de la prueba establecida en el Código de Procedimiento Civil, que impone al paciente y a sus familiares, la carga de la prueba de la culpa médica, especialmente cuando se trata de probar hechos difíciles y a veces imposibles de probar. Al analizar el antecedente anterior, se puede afirmar que dicha investigación pretende sancionar los hechos cometidos por los practicantes de la salud, evaluando la aplicabilidad de la Doctrina de la Carga Probatoria Dinámica, haciendo énfasis en el interés jurídico en que un hecho resulte probado, de allí que resulta un gran aporte para las bases teóricas de esta investigación, Asimismo, Pérez (2012) en su trabajo titulado “Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano”, teniendo como fin orientar sobre los aspectos generales de la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano, con énfasis en el derecho civil, incluyendo una breve referencia a la evolución de la teoría de la carga dinámica de prueba en la doctrina y jurisprudencia nacional., resultando que la carga de la prueba adquiere cada vez más importancia como un criterio o regla de decisión para el juez; con la teoría de la carga dinámica de la prueba se le da un instrumento poderosísimo al juez para que él reparta equitativamente la carga en los casos difíciles donde el sistema tradicional resulta insuficiente. En Colombia, esta nueva teoría está siendo aplicada no sólo en casos de responsabilidad médica, sino

que también en áreas como la civil y la penal, y lo más importante, que la carga dinámica de la prueba será consagrada en el nuevo Código General del Proceso colombiano. Al analizar la investigación anterior, la misma aporta información relevante para este estudio, en virtud que esta teoría empezó aplicarse en Colombia por vía jurisprudencial, principalmente en casos de responsabilidad médica ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, y con el nuevo proyecto de Código General del Proceso que se está tramitando en el Congreso, se pretende que la teoría de la carga dinámica de la prueba quede consagrada definitivamente en el ordenamiento jurídico como principio del derecho probatorio colombiano, aspectos fundamentales para el análisis de esta investigación. Entre tanto, otro antecedente de igual de importancia es el de García (2010) en su trabajo “Análisis de la aplicación de las cargas dinámicas de la prueba en el derecho procesal civil venezolano”, cuyo objetivo fue analizar la aplicación de las cargas dinámicas de la prueba en el derecho procesal civil venezolano, sustentado por los autores Jorge Peyrano (2004) y Carlos Toselli (2006). Definió la carga dinámica de la prueba como "cuando dentro del proceso una parte posee mejor posición dentro del mismo frente a la otra parte, puesto que el soporte de la carga de la prueba la tiene la parte contraria a la que le corresponde ser su tenor". El tipo de investigación fue documental, su población estuvo constituida por un conjunto de elementos y doctrinas relacionadas con el objeto de estudio. La técnica de recolección de datos fue el análisis directo, a través de una guía de observación sobre las doctrinas consideradas. Los resultados obtenidos en relación con el análisis de la aplicación de las cargas dinámicas de la prueba en el derecho procesal venezolano, permitió establecer en primer lugar una definición de la aplicación de las cargas dinámicas probatorias por los motivos legales o convencionales por las que se produce. Finalmente, el aporte de este antecedente viene dado por su relación con el análisis de las cargas dinámicas de la prueba en el derecho procesal civil venezolano, tomando en consideración aspectos más importantes de la legislación venezolana, lo que

permitirá comparara con la extranjera en dicha materia, facilitando información importante para el desarrollo de la investigación. 2. Bases Teóricas Una vez analizados los antecedentes se desarrolla el basamento teórico de la investigación, al cual se llegó gracias a una preliminar exploración doctrinaria sobre aspectos vinculados con el tema objeto de estudio, tomando en cuenta las opiniones de destacados tratadistas que en sus obras se han referido a la carga dinámica de la prueba, seleccionando los más importantes sobre la investigación documental propuesta. 2.1. Concepción doctrinaria que acoge el derecho comparado (Colombia y Perú) en lo concerniente a la carga dinámica de la prueba. 2.1.1. Prueba y medios de prueba Es importante en primer término definir la prueba, y para ello, la autora Perretti de Parada (2008) cita a varios doctrinarios de la materia, nombrando los más importantes: Rengel-Romberg (1992), quien define la prueba como la actividad de las partes dirigida a crear en el juez la convicción de la verdad o falsedad de los hechos alegados en la demanda o en la contestación. Opina este autor que: El concepto de la prueba procesal es uno de los más discutidos en la doctrina, por los diversos sentidos y acepciones en que se le toma, así como por la diversa posición desde la cual se le contempla; ya desde la posición de las partes que las promueven, o bien desde la del juez que las recibe y valoras. (p.218) Compartiendo la opinión de este autor, en cuanto a que la prueba procesal es una de las más discutidas y tiene diversas acepciones, por el sentido amplio de valorar los hechos. Por lo que, Couture (2007), señala que en un sentido común es la acción y efecto de probar, lo que significa, demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. Asimismo, expone que a nivel procesal, la prueba es en consecuencia, un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio. Para el autor, la prueba es un método de averiguación y comprobación, porque es la forma de verificación de la exactitud o error de una proposición.

Mientras que, el autor colombiano Devis Echandía (1993), expone, en un sentido estricto, que por pruebas judiciales se entienden las razones o motivos que sirven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos. Por su parte, Palacio (2003) señala que la prueba es la actividad procesal realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley y tendientes a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas. Este autor coincide con la definición de Carnelutti (1993) al señalar que la prueba es la demostración de la verdad de un hecho efectuada por los medios permitidos por la ley, es decir, la comprobación de la verdad legal de un hecho, lo que conlleva a definir que son los medios de prueba, en el cual Bello (2002), expresa en referencia a los medios de prueba, que éstos son aquellos instrumentos que emplean las partes o el juez, dirigidos a proporcionar razones o argumentos para sustentar una decisión, es decir, que contribuyen a su convencimiento sobre lo controvertido. Mientras que por medios de prueba, Devis Echandia (1993) refiere que son aquellos elementos o instrumentos utilizados por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos. Este autor afirma, que puede existir un medio de prueba que no contenga prueba alguna, bien porque de él no se obtiene ningún motivo de certeza. Sin embargo, en un sentido general concluye: se entiende por prueba judicial tanto los medios, como las razones y demás motivos contenidos en ellos, así como también, el resultado de éstos. El autor Dellepiane (2005) define los medios probatorios como aquellos utilizados para designar los distintos elementos de juicio producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso como pruebas de testigos, pruebas indiciaria, entre otros. Como puede apreciarse, los medios de pruebas son todos aquellos instrumentos que sirven para convencer al juez, o bien como un principio procesal que busca la verdad o como una suma de motivos que producen la certeza de un hecho, por lo que se dice, que los medios son aquellos con que se prueba un hecho. Para complementar, la finalidad de la actividad probatoria, según lo señalado por Rivera (2004) citado en Nava (2009) consiste en convencer o persuadir al órgano jurisdiccional de la existencia o verdad de los hechos o afirmaciones controvertidas, ya

que la prueba no es más que verificación, y se verifica sólo lo afirmado. Por lo que, en principio, el derecho no forma parte de la prueba, al igual que las máximas de experiencia, por ser estas últimas consideradas como premisa mayor conformante de una estructura silogística, De acuerdo a lo anterior, los autores coinciden en que el juez sólo estará obligado a considerar los hechos en discusión que hayan sido alegados por las partes. Asimismo, deberá conocer el derecho y estará compulsado a aplicarlo, esto es lo que se conoce como el principio novit juri curia. En relación a este principio, para los autores, el mismo se restringe al derecho nacional, de ahí que, en caso que las partes exijan la aplicación de una norma extranjera, las mismas están obligadas a probar su existencia y aplicabilidad en el caso concreto, ya que en el supuesto venezolano la aplicación del derecho extranjero está regulada por la Ley Orgánica de Derecho Internacional Privado. Finalmente, únicamente los hechos son objeto de prueba, el derecho sería objeto de prueba excepcionalmente, pues éste ha de probarse cuando en el proceso lo que esté en discusión es la existencia o inexistencia del derecho, como por ejemplo cuando se alegue la no vigencia de una ley. 2.1.2. Carga de la prueba Sentis Melendo (1979) citado en Nava (2009) afirma que el problema de quién debe probar le incumbe a las partes, pues no es función de la actividad jurisdiccional la búsqueda de fuentes, aunque esto no es óbice que el juez no tenga facultades probatorias. Sin embargo, dichos poderes jurisdiccionales están referidos a los medios que posee para alcanzar la verdad, sin que esto signifique que las partes no puedan promoverles al operador de justicia herramientas para tal finalidad. Según lo anterior, afirman los autores que el juez no puede salir en el hallazgo de las fuentes de la prueba, dicha misión corresponde a las partes por ser las más conocedoras de lo que ha ocurrido y aquello que constituyen los puntos de la controversia y, por ende, tienen la función de proporcionarle al órgano decisor las aseveraciones que han de ser demostradas.

Por su parte, Lepori White (2010) define la carga de la prueba como: La facultad atribuida por la ley a las partes, para el desarrollo dentro de su respectivo interés, a objeto de determinar actividad en el proceso, la cual depende en gran medida del resultado de la controversia. En resumidas cuentas le toca probar a quien tiene la responsabilidad de hacerlo, se ha reseñado como siendo o formado parte del acontecimiento o suceso alegado, luego de aportadas las pruebas, en el proceso, el juez debe analizarlas, valorarlas y que con base a ello decidir sobre los hechos o la verdad procesal. (p.54)

2.2. Distribución de la carga dinámica de la prueba en el derecho comparado (Colombia y Perú) 2.3. Procedimiento de los tribunales venezolanos con relación al régimen de distribución de la carga dinámica de la prueba en los juicios de responsabilidad civil. 2.4. Prospectiva de inclusión de la carga dinámica de la prueba en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano

3. Bases Legales La normativa que regula la carga de la prueba se puede apreciar en el Código de Procedimiento Civil venezolano en su artículo 506, en el Código General del Proceso en su artículo 167 y el Código Procesal Civil peruano en su artículo 196. El artículo 506CPC: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba. CGP Colombia: Art. 177.- Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte

que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-086 de 2016. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.Código procesal peruano Artículo 196.- Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

En el ordenamiento jurídico peruano, el derecho al debido proceso recogido en el Artículo 139 inciso 3) de la Constitución Política del Perú15 engloba el derecho a la prueba en sus dos sentidos; de un lado, para la aportación de medios probatorias a su favor, y de otro lado, para desvirtuar las presentadas en su contra. Consecuencia de ello y la orientación a fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso es la falta de autonomía del mismo a pesar de su requerimiento para hacer efectivos derechos sustantivos. A pesar de su protección el derecho a la prueba estará sujeto a la delimitación propia de derechos fundamentales que es efecto de su contenido constitucionalmente protegido. En palabras del Tribunal constitucional: “Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o

conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.” En el actual Código Procesal Civil, no se señala definición alguna de la prueba, no obstante sí su finalidad que podríamos entenderla como “acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. 4. Bases Jurisprudenciales La jurisprudencia en Colombia, por interpretación e inferencia del Artículo 177 del Código de Procedimiento civil, ha reconocido la vigencia de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, con el mismo significado de la postulada por la doctrina y jurisprudencia argentina. Siguiendo con otros ejemplos del derecho comparado encontramos el caso del derecho español que en la Ley de Enjuiciamiento Civil artículo 217.7, dispone que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y factibilidad que corresponde a cada una de las partes del litigio” se puede deducir de esta norma por tanto que dependerá de una evaluación del juez y de la posición en la que se encuentren las partes para poder efectuar la aplicación de las cargas dinámicas, teniendo como criterio fundamental la accesibilidad a la fuente de la prueba. La carga de la prueba dinámica no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, esto es expresado por el Tribunal Constitucional mencionando algunos supuestos como “violación de derechos humanos (párrafo 70 de la sentencia del caso Paniagua Morales y otros, párrafo 65 de la sentencia del caso Durand y Ugarte y párrafo 63 de la sentencia del Caso Castillo Petruzzi, todas ellas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), cumplimiento de condiciones de los trabajadores (artículo 27° de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N.º 26636) e impugnación de pago de tasa en tributación municipal (sentencias recaídas en el Expediente N.° 0041-2004-AI/TC y en

el Expediente 0053-2004-AI/TC). Asimismo, en el ámbito de protección del usuario, y basándose en la asimetría de información, se ha permitido la variación de la carga de la prueba, buscándose proteger al consumidor de la imposibilidad de probar que fue engañado o que recibió información insuficiente (punto 2 la Resolución Nº 102-97-TDCINDECOPI)”39. A pesar de lo señalado supra, las normas legales que regulan como tal a la carga probatoria dinámica son pocas entre las cuales tenemos a la Ley procesal de trabajo N 26636 en su artículo 27; El Decreto Supremo N 013-2008-JUS, texto único que regula el proceso contencioso administrativo modificado por el Decreto N 1067, en su artículo 33 segundo párrafo. La regulación de esta figura dentro del proceso civil se hace imperante para poder realizar un proceso que se dirija a llegar lo más cerca posible a la verdad material, se busca además encontrar un equilibrio entre las partes así como una colaboración entre las mismas; sin embargo si nos encontramos a favor de una regulación de esta figura su aplicación deberá ser restringida para casos excepcionales y su marco aplicativo debe estar claramente definido. Un ejemplo de ello es el citado por Abraham Luis Vargas, en donde se puede apreciar el avance del Poder Judicial sobre este punto, en una sentencia emitida el 20 de mayo de 1999 por la en aquel entonces Sala de Procesos Abreviados y De Conocimiento de la Corte Superior de Lima, resolviendo un proceso en Segunda Instancia sobre Nulidad de Compraventa por Simulación de Contrato, sentencia en cuyo Quinto Considerando dispuso lo siguiente: “La controversia no debe resolverse bajo el esquema que al actor le incumbe probar los hechos constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, y extintivos invocados en su propio mecanismo; sino que en materia de simulación, la doctrina reconoce la llamada carga probatoria dinámica, la que se encuentra referida a situaciones jurídicas, esto es, situaciones de expectativa, esperanza de la conducta jurídica que ha de producirse, según la cual, la carga probatoria se traslada a quien se encuentra en mejores condiciones para producirla.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS http://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:KEOGECy2uZsJ:www.derechoycambiosocial.com/revista035/APLICACIO N_JURISPRUDENCIAL_DE_LA_DOCTRINA_DE_LAS_CARGAS_PROBATORIAS_D INAMICAS.pdf+&cd=4&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve&client=opera. http://www.perezcalzadilla.com/publicaciones/2014-08-21-dinamica-de-laprueba.aspx http://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:jH9ZtzUzvU0J:bibhumartes.ucla.edu.ve/DB/bcucla/edocs/repositorio/TAK HW4447M34C652012.pdf+&cd=10&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve&client=opera https://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:_CBtsGISCyoJ:https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/37albertorojas-rios.pdf+&cd=8&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve&client=opera http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:cD9BI-TwcQJ:lexweb.cl/cargas-probatorias-dinamicas-en-el-proyecto-del-cpc/ +&cd=15&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve&client=opera http://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:u2WclmGFTBIJ:repositorio.udec.cl/bitstream/handle/11594/1660/Tesis_R

ol_del_Juez_en_el_nuevo_proceso_Civil.Image.Marked.pdf%3Fsequence %3D1+&cd=16&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve&client=opera http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:AQPHpu0uegJ:proyectossocialescolombia.blogspot.com/2013/07/carga-de-laprueba-consideracionesgener.html+&cd=18&hl=es419&ct=clnk&gl=ve&client=opera http://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:c2Zp1YYwLggJ:www.terragnijurista.com.ar/doctrina/mala_praxis.htm+& cd=27&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve&client=opera https://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:IKxeM2CfEzwJ:https://prezi.com/-pkjdekocau-/copy-of-carga-dinamicade-la-prueba/+&cd=29&hl=es-419&ct=clnk&gl=ve&client=opera AVENDAÑO LEYTON, Ignacio (2012). “Cargas Probatorias Dinámicas en el Proyecto del Código Procesal Civil”. Ensayo publicado en el portal LexWeb – La ley en internet, de Chile, con fecha 13/08/2012. Disponible en: http://www.lexweb.cl/cargasprobatorias-dinamicas-en-el-proyecto-del-cpc Campos Murillo,W (2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al  Proceso Civil Peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial: Año 6 - 7, N° 8 y N° 9 / 2012-2013. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Mu rillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8

Fernández Vásquez, H. (2010). Dinámica de la prueba. Derecho Procesal Civil. Disponible en: http://www.perezcalzadilla.com/publicaciones/2014-08-21-dinamica-dela-prueba.aspx Lepori White, Inés (2010). “Cargas Probatorias Dinámicas”, en Cargas probatorias dinámicas.Santafé. Rubinzal Calzoni Editores, pág. 69. Restrepo, J. (2015). Carga dinámica de la prueba. https://prezi.com/-pkjdekocau-/copyof-carga-dinamica-de-la-prueba/. Peyrano, J., (1993) El Proceso Atípico. Buenos Aires. Editorial universidad Castillo, G (2014). Cargas probatorias dinámicas en los procedimientos administrativos PEYRANO, Jorge W. Cargas probatorias dinámicas. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2004 PEYRANO, JORGE WALTER, Activismo y garantismo procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1° Edición, 2008, p.12 y ss.

PEYRANO, Jorge Walter, Cargas Probatorias Dinámicas, Argentina, Rubinzal-Culzoni editores, 2008 2. PEYRANO, Jorge Walter, Cargas Probatorias Dinámicas, Argentina, RubinzalCulzoni editores, 2008. 638p. 3. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 45 4. PEREZ RESTREPO, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad administrativa por la actividad médica decaimiento de su aplicabilidad, http//aprendeenlinea.udea.co/revistas/index.php/article/viewFile/11386/10399 5. PEREZ GARZON, Carlos Andres. Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano, http// es.scribd.com/doc/32802946/La-Carga-deLa-Prueba 6. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 200 7. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 199 8. ADRIÁN GUSTAVO GROIA. Abogacía. Universidad Abierta Interamericana. Sede Regional Rosario. Facultad de Ciencias Jurídicas. Diciembre 2003.http//imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047577.pdf 9. PEREZ GARZON, Carlos Andres. Aspectos generales sobre la carga de la prueba en el derecho probatorio colombiano, http// es.scribd.com/doc/32802946/La-Carga-deLa-Prueba 10. ADRIÁN GUSTAVO GROIA. Abogacía. Universidad Abierta Interamericana. Sede Regional Rosario. Facultad de Ciencias Jurídicas. Diciembre 2003.http//imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047577.pdf 11. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 201-2002 12. Artículo 1315: Celui qui reclame l’execution d’un e obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction. 13. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 205 14. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 207 15. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la Prueba Judicial”, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1. Pag 212 16. Peyrano Jorge. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas - Poder Judicial www.jussantiago.gov.ar/.../peyrano/cargas%20probatorias%20dinamicas... 17. ADRIÁN GUSTAVO GROIA. Abogacía. Universidad Abierta Interamericana. Sede Regional Rosario. Facultad de Ciencias Jurídicas. Diciembre 2003.http//imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047577.pdf 18. PEYRANO, Jorge Walter, Cargas Probatorias Dínamicas, Argentina, RubinzalCulzoni editores, 2008. 638p. 19. Pérez Restrepo, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad en la responsabilidad administrativa por la actividad medica – Decaimiento de su aplicabilidad. aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/.../10399 20. Pérez Restrepo, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad en la responsabilidad administrativa por la actividad medica – Decaimiento de su aplicabilidad. aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/.../10399

21. Valentin Gabriel. Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas ... egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_GabrielValentin.pdf 22. Valentin Gabriel. Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas ... egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_GabrielValentin.pdf 23. Pérez Restrepo, Juliana. La carga dinámica de la prueba en la responsabilidad en la responsabilidad administrativa por la actividad medica – Decaimiento de su aplicabilidad. aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/.../10399 Valentin Gabriel. Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas. egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_GabrielValentin.p