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• Bryan Mayta Vela

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SOCIEDAD DE GANANCIALES CAPITULO I CONCEPTOS GENERALES PATRIMONIO. Conjunto de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoración económica, de utilidad primordial o superflua, sobre los cuales una persona física o los representantes de una persona jurídica tienen la garantía estatal de ejercer todos y cada uno de los derechos inherentes a la propiedad, sin más limitaciones que las establecidas a favor de terceros por la ley, la administración de justicia o la contratación, sean o no acreedores. PATRIMONIO CONYUGAL. El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad mediante sentencia judicial únicamente. PODER DOMÉSTICO. Es aquel poder por el cual cualquiera de los esposos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. MATRIMONIO. El matrimonio, es un acto eminentemente consensual, en la medida en que requiere la concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común y se presta mediante el cumplimiento de las formalidades. Se trata además de un consentimiento que es acogido y correspondido por el otro contrayente, formándose de este modo el concierto a que se refiere el texto del artículo bajo comentario Su finalidad es hacer vida en común, tiene su raíz en la corriente institucionalista que trata de explicar su naturaleza jurídica. El objetivo de hacer vida en común se orienta al deber de cooperación y asistencia de los cónyuges, así como a la conformación de una familia. La finalidad del matrimonio, entonces, es no solo gozar de la vida conyugal, sino formar una alianza para soportar mejor los contratiempos de la vida. REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Por régimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan la relación patrimonial entre los cónyuges y frente a terceros, así tenemos que el patrimonio generalmente está formado por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, que son valorables económicamente y que tiene toda persona. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges está regulado en el Código Civil de 1984, Libro III, Derecho de Familia Título III y se inspira en los Principios de Igualdad y el mandato de no discriminación consagrado en la Constitución de 1979, habiéndose concretado estos Principios en los artículos 292, 313, 315 y 317 del Código Civil, habiendo sido elaborado el Libro de Familia por el Dr. Héctor Cornejo Chávez, así como la exposición de motivos de dicho libro. Según Gerardo Trejos, los aspectos básicos que debe regular el régimen patrimonial son: a) El derecho de propiedad sobre los bienes de los cónyuges, b) Las facultades de disposición y administración de los bienes, c) Los derechos de terceros frente a las deudas de los cónyuges; y d) La extinción del régimen y su liquidación. 5

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El Código Civil organiza económicamente el matrimonio en dos regímenes patrimoniales: el de separación de patrimonios y la sociedad de gananciales. En cuanto a la elección del régimen, los cónyuges pueden elegir uno de ellos antes o después del matrimonio. El artículo 295 del Código Civil señala que cuando la elección se hace antes del matrimonio, el régimen elegido comenzara a regir al celebrarse el matrimonio, señalando además que si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deberán hacerlo expresamente, otorgando la escritura pública respectiva bajo sanción de nulidad e inscribiéndola en el registro personal para que surta efectos, por lo que el silencio de los cónyuges hace presumir jure et de jure que se ha elegido el régimen de sociedad de gananciales. El artículo 296 establece que para la sustitución voluntaria del régimen patrimonial durante el matrimonio, para su validez del convenio se requiere escritura pública, y para que surta efecto ante terceros debe inscribirse en el registro personal. SOCIEDAD DE GANANCIALES En el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, debemos señalar de modo general, que la sociedad de gananciales proviene del término societas que significa asociación de personas que cumplen un fin mediante la cooperación, y de ganancial o gananciales que es sinónimo de provecho, utilidad o de lucros nupciales, por consiguiente, vienen a ser las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio. Aquí es de precisar algunos conceptos, como el derecho de gananciales, los bienes gananciales y los gananciales propiamente dichos. El primero, es sólo un derecho de participación que cada cónyuge tiene en el valor de los bienes; el segundo, los bienes que deben ser objeto de división entre los consortes a fin de hacer efectivo aquel derecho; y, el tercero, los bienes remanentes que se dividirán por mitades ambos esposos o sus respectivos herederos después de la liquidación de la sociedad. En cuanto a su naturaleza jurídica, la más generalizada, es aquella que señala que la naturaleza jurídica del patrimonio social o común es de un patrimonio autónomo o indivisible cuyos titulares son los cónyuges, los mismos que poseen atributos “sui generis” diferente a aquellos que posee una persona cuya titularidad está regida por las normas de la propiedad ordinaria. En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. Los bienes propios son aquellos que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio, o por una causa o título anterior al matrimonio, también están comprendidos los bienes adquiridos después por herencia, legado o donación, estando previsto en el artículo 302 del Código Civil la relación de bienes propios, como son las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor e inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de uso personal. Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aún después de su disolución por causa o título anterior a la misma. En el Código Civil se emplea el sistema de complementación, enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales, con este sistema no hay omisión, así el artículo 310 del Código Civil aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos 6

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de todos los bienes propios, y de la sociedad, y las rentas de derechos de autor e inventor, también tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal común en suelo propio de uno de los cónyuges, abonando a este el valor del suelo al momento del reembolso.

CAPITULO II ANTECEDENTES HISTÓRICOS a) Régimen Patrimonial en el Derecho Romano. En Roma, donde en los primeros siglos, en virtud de la “manus” o potestad marital, la mujer era consideraba habitualmente como una hija de la familia sin derecho patrimonial alguno. Pero a partir de la ley de las doce tablas, que permitía a la mujer, en el matrimonio por “usus”, interrumpir la posesión marital pasando tres noches cada año fuera del hogar haciéndose cada vez más frecuente el matrimonio sin “manus” en que cada cónyuge tenía su propio patrimonio y el de la mujer lo administraba su padre. Derivó de allí la constitución de una dote.1 Que era el patrimonio que la futura esposa la novia o su familia entregaba al novio, siendo en muchos casos proporcional al estatus social del futuro esposo. Su significado, sería el de contribuir a la manutención de la propia novia o contribuir a las cargas matrimoniales. En todo caso, la dote se otorga al hombre quien la administra durante la duración del matrimonio y de producirse el repudio, la separación o el divorcio tendría que devolverla. El matrimonio en el derecho romano no tenía carácter formal, existía la convivencia, se reconocía la affectio maritalis no solamente su origen sino además su razón de ser y también su durabilidad, por lo que desaparecía ésta, automáticamente terminaba siendo mirado el divorcio de forma natural. En lo que se refiere a los bienes el matrimonio la figura determinante era el MANUS, cuando el matrimonio se realizaba adquiriendo el marido la MANUS, la mujer no tenía ninguna capacidad patrimonial, todo pasaba a propiedad del marido; pero, si se realizaba SINE MANUS, los bienes pasaban a propiedad de padre. Existía además otra modalidad el SUI IURIS, se formaba un patrimonio separado, no alteraba la pertenencia, tanto el marido como la mujer continuaban siendo propietario de los bienes que tuviesen al contraer matrimonio, marido no administraba los bienes de la mujer, solo era posible a través de la figura del mandato, luego la mujer tenía verdadera capacidad patrimonial. b) El Régimen Patrimonial en el Derecho Francés: En el derecho francés antiguo concibieron al marido como el único propietario de los bienes calificados por ley como gananciales debido a los amplios poderes de administración y disposición que él ostentaba sobre aquellos, negando la posibilidad de conformarse un verdadero patrimonio común a ambos cónyuges, incluso si la mujer adquiría bienes de carácter privativo, lo que se tenía que probar de lo contrario integraban el patrimonio ganancial confundiéndose con los bienes propios del marido, dichos bienes privativos quedaban sujetos al poder de agresión de los acreedores que no eran de la comunidad, pues está no existe, sino del marido, la esposa no era propiamente socia sino que tenía la esperanza de serlo, es decir no negaba a la muerte todo derecho de copropiedad, sino que quería expresar que la mujer durante el matrimonio no podía obligar los bienes de la comunidad respecto de sus propios acreedores. 7

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c) Régimen Patrimonial en el Derecho Germano: A diferencia de la familia romana, tenían una autoridad que representaba la dirección la administración, en cuanto a los individuos de la familia no eran cosas sino personas, la mujer era la compañera, no la esclava del hombre ayudaba en todas sus empresas hasta le acompaña en la guerra y participaba de los derechos de todos. Al momento de casarse el contrayente entregaba al padre ciertas sumas de dinero o determinados objetos, que representan el precio de la trasmisión, al día siguiente de la boda, el cónyuge como previo a la virginidad de la mujer, le otorgaba una donación especial (margengave), consistente en dinero, joyas u otros objetos, que pasado el tiempo esto se generaliza y se entregaba en premio a las cualidades de la mujer aún que no sea precisamente virgen. A cambio delos bienes donados los padres de la novia entregaban cierta suma de bienes que tenía el carácter de un anticipo de legítima. Los bienes de la dote pertenecían a la mujer y al morir a sus hijos, pero si moría antes del marido los bienes dotales pasaban al marido esto en algunos pueblos, en otros la mitad para el marido y la otra mitad a los herederos de la mujer. En cuanto a la capacidad de la mujer, entre los germanos, la mujer vivía constantemente bajo la potestad del padre, a falta de éste, de los parientes más cercanos, cuando era soltera o viuda. En el caso que contraía matrimonio pasaba a la potestad del marido, éste concentraba en su mano todos los bienes de aquélla, los que administraba y usufructuaba, pudiendo disponer por sí solo de los bienes muebles, más de los bienes inmuebles solo disponía con el consentimiento de la mujer, por estimarse patrimonio común de la familia5. Las obligaciones las contraía el marido y es el que tenía capacidad para realizar los negocios de la familia, Y debía responder con los bienes de acuerdo a lo indicado. d) Régimen Patrimonial en España: España Visigoda: La principal regulación en ésta época es el Liber Iudicium, versión romanceada de este cuerpo de leyes es el fuero Juzgo, en el que la Ley XVI, título II, Libro IV, disponía lo relativo a determinar el destino de las ganancias hechas por los cónyuges durante el matrimonio, ganancias que debían dividirse de acuerdo a la cuantía de los bienes aportados por los esposos al matrimonio, luego se trataba de una división proporcional6. Se encuentra su fundamento la división a prorrata de los aportes en que cada cónyuge conservaba la propiedad de los bienes que aportaba al matrimonio. El fuero Juzgo: Después del periodo Visigodo se produce una dispersión de la población hispana y se diversifica la normativa, en esta época se acentúa los pactos o convenciones que determinan el régimen económico matrimonial y que muestran la tendencia hacia el régimen comunitario. Recepción del derecho romano-canónico en España: La Unidad legislativa se intenta por dos vías la municipal y la territorial. La Municipal a través del Fuero Real, que generalizaba la institución de gananciales, aplicada a todas las clases sociales, fijando la propiedad en la cabeza de ambos cónyuges y determinando la división por partes iguales entre ellos. La Territorial, (las partidas), que confieren al marido la posesión de la dote, así como los frutos que ésta produzca, para solventar las cargas del matrimonio, tales bienes quedaban afectos a las obligaciones contraídas por el marido, los gananciales, sería el producto de los restantes bienes del marido o de la mujer y del trabajo de ambos. En el Derecho Español aparece por primera vez la sociedad de gananciales en la Lex Wisigothorum, inserta en el Fuero Juzgo como norma de carácter general y por la cual las ganancias o adquisiciones hechas durante el matrimonio pertenecían a marido y mujer en 8

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proporción a lo que cada uno había aportado a la sociedad, salvo cuando la diferencia fuere insignificante. Por costumbre se introdujo el reparto por mitades aceptándolo varios de los Fueros municipales (Cuenca, Plasencia, Baeza, Alcalá, Fuentes, Cáceres, etc.), e imponiéndose con el tiempo hasta que lo consagró el Fuero Viejo; fórmula desarrollada por el Fuero Real, las Leyes de Estilo (la 203 sentó la presunción de la sociedad de gananciales) y las de Toro, pasando así a la Novísima Recopilación. Y en la codificación se mantiene el régimen de gananciales como una peculiaridad nacional frente a la influencia del Code, sin otra modificación sustancial que la de conceder la libertad de pacto a los futuros contrayentes, fijándolo como legal a falta de tal previsión. Bien puede llamarse sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues en España es donde se consagra y de donde pasa a gran parte de los códigos hispanoamericanos e incluso a determinados Estados de Norteamérica (Texas, Nuevo México, Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington, Idaho), en unos como régimen legal y en otros como simplemente previsto y permitido, habiéndolo aceptado también con este segundo carácter la legislación de la Rusia soviética. REPERCUSIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA A) CÓDIGO CIVIL 1852 Este C.C. adoptó la sociedad de gananciales como régimen obligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad de gananciales, administrados y bajo la disposición del marido. Se adoptó el régimen de sociedad de gananciales por ser el régimen imperante y utilizado por las legislaciones. Puede haber bienes propios y bienes comunes: el marido es el administrador de estos bienes (Codificación francesa). Del acuerdo al artículo 182, la mujer no puede dar, enajenar, hipotecar, ni adquirir a título gratuito u oneroso, sin intervención del marido o sin su consentimiento por escrito. Los bienes que aumentaban el capital del marido, eran los siguientes: 1. Los que adquiera por herencia, donación u otro título gratuito, después de formado su capital. 2. Los comprados o permutados, sea con los bienes de su capital, sea con los bienes adquiridos según el inciso anterior. (Art. 960). Se consideraban bienes comunes o de los cónyuges, aunque el uno lleve al matrimonio más que el otro: 1. Los productos de los bienes propios de cada uno de ellos. 2. Lo que se compre o permute con estos productos. 3. Lo que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria profesión u otro título oneroso. En cuanto a los bienes propios de la mujer, eran considerados los siguientes: (Art. 961). 1. La Dote: Bienes llevados por la mujer al casarse para contribuir con el sostenimiento del hogar, la que se constituía antes del matrimonio; y constaba de escritura pública, con fe de entrega, y con recibo del esposo. No se incluía en la dote el menaje ordinario de casa, ni la ropa de uso, si la mujer lleva al matrimonio una renta o legado anual, ni la renta ni el legado eran dote. La mujer conservaba el dominio en los bienes dótales que sean inmuebles, alhajas o cosas de valor que no se consumen con el uso, mientras que el marido hacía suyas las cosas fungibles, quedando responsable de su valor; pero, el marido no puede enajenar, ni hipotecar, ni empeñar los bienes dótales, cuyo dominio conserva la mujer, a falta de firma de la mujer en la escritura de enajenación de sus bienes dotales, es prueba de que 9

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no prestó su consentimiento, y no se admitía en contrario ninguna otra. Puede sin embargo el marido, enajenar los bienes dotales sin consentimiento de la mujer, pero con licencia judicial para alimentar a los hijos, no habiendo otros medios de hacerlo, para dotar a las hijas, para el establecimiento de los hijos, para los reparos absolutamente necesarios a la conservación de los bienes inmuebles, para dividir los bienes poseídos en común, cuando en ellos está constituida la dote, y no es cómodamente divisible del bien inmueble, para que, sirviendo de capital al marido, se emplee en industria que dé a la sociedad mayor provecho que los bienes dotales, si es que los productos de estos no bastan para los gastos necesarios de la familia, cuando los bienes inmuebles están situados en lugares distantes del domicilio de los cónyuges y conviene venderlos para comprar otros que se hallan más próximos o en el mismo domicilio. Tenían la obligación de dotar: a. El ascendiente paterno a la descendiente legitima que tiene derecho a heredarle. b. Las personas que administran, con cualquier título, los bienes de la mujer que contrae matrimonio. c. El que ofreció dote para matrimonio con persona determinada, cuando el enlace se verifica. La dote produce frutos para la sociedad conyugal, desde el día del matrimonio, aun cuando sea meramente prometida, o se haya señalado plazos para su entrega; salvo que se estipule lo contrario. 2. Las Arras: Lo que esposo le daba a la esposa por razón del matrimonio, ésta hacía suyas las arras, verificado el matrimonio, las arras seguían la condición de los bienes parafernales. 3. Los bienes parafernales: Los que la mujer llevaba antes del matrimonio o adquiría durante él, después de constituir la dote, la mujer tenía el dominio y la administración de estos bienes que consistían generalmente, en muebles, joyas. Las parafernales correspondían a la mujer, como única dueña, pero era curioso que siendo ella su única dueña, ésta no pueda disponer de estos bienes, sin autorización del marido; o en todo caso con autorización judicial. 4. Los que adquiera por herencia: Donación u otro título gratuito, después de construida la donante. 5. Los comprados o permutados con los bienes referidos en los cuatro incisos anteriores. Se puede ver que en el Código Civil de 1852, en todos los casos, el marido tenía amplias facultades sobre los bienes matrimoniales, era el único administrador (Art. 180 y 182), quien además decidía el destino que podía darse a estos; sin embargo se puede entender que aparentemente existían dos administradores, el marido de los bienes de la sociedad conyugal y la mujer de los parafernales, del que también se puede sacar otra conclusión, que no había ni comunidad de bienes, ni separación absoluta de bienes. El Código Civil de 1852, sobre los gananciales, señala en su artículo 1046, que son todos aquellos bienes que se encuentran al fenecer la sociedad legal, después de deducidas o pagadas los bienes propios de cada cónyuge y las deudas contraídas durante el matrimonio. Especificando además en su artículo Nº 1048, que no son gananciales sino bienes que corresponde a la mujer, la ropa de su uso, el lecho cotidiano y el menaje ordinario de la casa. 10

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Pierde los gananciales: La viuda que se prostituye. Por adulterio declarado judicialmente. No participa de los gananciales, la mujer que abandona la casa del marido por todo el tiempo que dure la separación. Así mismo, el artículo 1050, establecía que la mujer que no quiere ir habitar en casa del marido, y que en contra de la voluntad permanezca en cualquier otra, no tendrá derecho a gananciales. B) CÓDIGO CIVIL DE 1936 Este reguló el régimen de la sociedad de gananciales con bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes, ninguno de los cónyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos. Así lo estipuló su artículo Nº 176. A diferencia del Código Civil de 1852 la sociedad conyugal será representada indistintamente por el marido o por la mujer además la mujer puede contratar y disponer de sus bienes, sin más limitaciones que las derivadas del régimen legal. (Art. 172 del Código Civil de 1936). Entonces el Código Civil de 1936 mantuvo el Régimen de Comunidad de Gananciales, básicamente contenido en el Título de la sección Segunda del Libro de Familia, estableciendo: Del régimen de los bienes en el Matrimonio.  De los bienes Reservados.  De las donaciones por razón de matrimonio.  De la dote. De la separación de bienes durante el matrimonio. Si bien el varón se mantenía como administrador pero se querrá la intervención de la mujer cuando se trate de disponer, gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso. En cuanto se refiere a los bienes propios cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos. (Artículo 178) siendo considerados los siguientes: (Artículo 177). 1.- Los que aporte al matrimonio. 2.- Los que adquiera durante el matrimonio a título gratuito. 3.- Los que adquiera durante el matrimonio a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido al casamiento. 4.- La indemnización por accidentes o por seguro de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas durante la sociedad. Empero, cuando la mujer deje que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el marido, no tendrá éste sino las facultades inherentes a la mera administración y quedará obligado a devolverlos en cualquier momento. Además, los bienes propios de un cónyuge no responden de las deudas del otro sino en caso de insolvencia de éste y siempre que se pruebe que ellas redundaron en provecho de la familia. (Artículo 183). Loa bienes comunes por el contrario solamente eran administrados por el marido y eran considerados los siguientes: (Artículo 184) 1.- Los frutos de los bienes propios y de los comunes. 2.- Los adquiridos por título oneroso a costa del caudal común, aunque se haga la adquisición a nombre de uno sólo de los cónyuges. 3.- Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión. 4.- Las mejoras útiles hechas en los bienes propios a costa del caudal de la sociedad, o por la industria del marido o de la mujer. 5.- Los edificios construidos a costa del caudal común, en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo a quien le pertenezca. 6.- Los que cualquiera de los cónyuges adquiera por modo originario. 7.- Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las loterías. 11

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8.- El tesoro descubierto, aunque se hallare en predio de alguno de los cónyuges. Además se presumía que todos los bienes de los cónyuges eran comunes mientras no se pruebe lo contrario. (Artículo 185) Debemos enfatizar que a diferencia del Código Civil de 1852, el Código Civil de 1936, estipula en su Título II los bienes reservados señalando que son el producto del trabajo de la mujer y lo que ésta obtenga por el usufructo legal sobre los bienes de sus hijos. La mujer administra los bienes reservados, goza de éstos, y puede, sin autorización de su marido, enajenarlos a título oneroso, así como comparecer en juicio para litigar sobre ellos; estos bienes responden, en caso de insolvencia del marido, de las deudas contraídas por éste para el sostenimiento de la familia. Los bienes reservados y los bienes propios de la mujer responderán de las obligaciones contraídas por ésta en el ejercicio de su profesión o industria. (Artículo 213) Los acreedores de la mujer podrán perseguir tanto los bienes de ésta como los reservados. El Código Civil de 1936 regulaba la dote en su capítulo IV, señalando que la dote se compone de los bienes que lleve la mujer al matrimonio y de los que durante él adquiera gratuitamente conforme a este título. (Artículo 220) El marido estaba a cargo de la administración de los bienes dotales, a no ser que el donante establezca que sean administrados por la mujer. (Artículo 228) Pero, no puede enajenar ni gravar los bienes dotales no fungibles, salvo que la mujer consienta expresamente. De la separación de bienes durante el matrimonio se realizará si se presentan las siguientes causas, a solicitud de uno de los cónyuges ante el juez: Se producirá de pleno derecho la separación de bienes por la declaración de quiebra de cualquiera de los cónyuges. La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer: 1) Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el artículo 164. 2) Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer. 3) Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes comunes le acuerda este Código. 4) Cuando la mujer no quisiere asumir la administración de la sociedad que le trasfiere el artículo 192. 5) También se declarará la separación de bienes cuando sea solicitada por ambos cónyuges, con expresión de causa. C) CÓDIGO CIVIL DE 1984 Con el Código Civil de 1984, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento, así lo señala el Artículo 295 del Código Civil de 1984. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales. Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges y, también, la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos. Nuestro sistema legislativo regula dos regímenes patrimoniales del matrimonio: denominándolo "sociedad de gananciales", el régimen de comunidad de adquisiciones a 12

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título oneroso, que es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cónyuges realicen a título oneroso durante el matrimonio; permaneciendo, en cambio, en propiedad separada de cada uno los bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas o productos de los bienes propios de los esposos. Con la denominación de "separación de patrimonios", se contempla un régimen de separación absoluta. Siendo los regímenes mutables. La conveniencia de facilitar la satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia y el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, determinaron que se les atribuya por igual el poder doméstico; según el cual, cualquiera de los esposos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservación de su patrimonio, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. La gestión de los bienes debe responder al interés familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el régimen patrimonial en rigor. La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, y que los cónyuges puedan sustituir el régimen económico vigente, demuestra la existencia en él de la autonomía privada, si bien con limitaciones para garantía de aquéllos y de los terceros. El Código exige que para la sustitución del régimen patrimonial en forma convencional, como condición de validez, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal; precisándose que el nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. (Artículo 296) Sin embargo, lo dispuesto en el artículo Nº 296 del Código Civil no concuerda con lo señalado en el artículo Nº 319 del mismo, para el caso del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales por esta causa. Así, en esta última norma se establece que, para las relaciones entre los cónyuges, se considera que el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha de la escritura pública; y, respecto de terceros, el citado régimen patrimonial se considera fenecido en la fecha de la inscripción en el registro personal. Se aprecia, entonces, que de conformidad con el citado artículo 319 del Código Civil la escritura Pública es la única formalidad exigida como condición de validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se considera que los cónyuges pueden adquirir bienes y contraer obligaciones en el lapso de tiempo que exista entre la fecha de la escritura Pública y la fecha de inscripción en el registro personal; surgiendo el problema de calificar como propios o sociales a los indicados bienes y obligaciones. En el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación, en los casos a que se refiere el artículo 329. En todos los demás casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales o del régimen de separación de patrimonios, como Invalidación del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio, declaración de ausencia, y muerte de uno de los cónyuges, se procederá a la liquidación del régimen respectivo y a su inscripción en el registro personal. Si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidación del régimen patrimonial para ambos regímenes, en la práctica la liquidación se hará necesaria únicamente en caso de haber estado dentro del régimen de sociedad de gananciales, pues solo aquí habrá bienes comunes que haya que liquidar. El patrimonio de la sociedad conyugal está formado, por el activo y por el pasivo de una totalidad. Dicha totalidad comprende el pasado, el presente y el futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el patrimonio, tanto anterior a la entrada en vigor del régimen, cuanto todo lo que se adquiera por cualquier título o modalidad durante su vigencia. Si bien el 13

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Código Civil no menciona en este numeral a las deudas, limitando el contenido del régimen patrimonial a los bienes, una apreciación sistemática y finalista elemental nos conduce a preferir el vocablo patrimonio, que incluye tanto al activo como al pasivo. (Artículo 299) Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes propios (si se adquieren por razón de donación o como herencia, o con dinero propio, entre otras formas de adquisición de bienes propios en el régimen de sociedad de gananciales; o si se está en el régimen de separación de patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento específico diferenciado se efectuará según las normas correspondientes. Al margen del régimen patrimonial por el que se haya optado, hay obligaciones que ambos cónyuges tendrán que asumir con la totalidad del patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tenía antes de ingresar al régimen, como los que se adquieran durante su vigencia. Se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbitrios municipales, luz, agua, gas, teléfono del domicilio, artículos de limpieza, pago al servicio doméstico, guardianía, mantenimiento en general. Asimismo, los gastos de alimentación, salud y asistencia de los cónyuges, y los gastos provenientes de las obligaciones que genera la patria potestad, como el sostenimiento, protección, salud, educación y formación de los hijos. Pero si bien los dos asumen la misma obligación, el peso de ella se repartirá según las posibilidades y rentas de cada uno, lo que constituye una fundamental norma de equidad, puesto que no siempre ambos tendrán igual situación económica. Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares. En caso necesario, el juez reglará la contribución de cada uno. En el régimen de Sociedad de Gananciales surgen tres patrimonios: el patrimonio social y el separado o propio de cada cónyuge; de esta diferenciación surge el término “bienes sociales” para denominar a aquellos que constituyen el patrimonio social. Para distinguir unos de otros se deben revisar los artículos 302° y 310° del Código Civil, en el primero se señalan cuáles son los bienes que deben considerarse como propios de cada cónyuge y en el segundo se establece que “son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302°, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor...”. Cuando regalamos, lo que jurídicamente estamos haciendo es una donación, entendida esta como la transferencia gratuita de la propiedad de un bien a un tercero. Cuando el marido, decide regalarle a su esposa una sortija con brillantes valorado en US$1,000; un día una discusión marital determine que ella quiera irse de la casa previa venta de los costosos regalos que le hiciera su esposo, para así tener un capital con el cual invertir en un negocio. Esto pareciera ser algo razonable y podríamos pensar que es su derecho vender “sus regalos” porque finalmente se entendería que son suyos. Pues ello es un error, en el ejemplo, dichos bienes no son propios de la esposa, recordemos que bienes sociales son los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, por lo tanto esos regalos forman parte del patrimonio de la sociedad conyugal y como tales se encuentran sometidos a la regla establecida en el artículo 315° del Código Civil9 por la cual “...para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiera la intervención del marido y la mujer...”, por ello en nuestro ejemplo la venta que pudiera realizar la esposa respecto de los bienes que le fueran regalados por su esposo deviene en inválida si no interviene el esposo prestando su consentimiento. Los bienes que fueron materia de regalo al ser bienes sociales (por haber sido comprados con el producto del trabajo del esposo) al momento de la disolución del vínculo matrimonial se liquidarán y su valor será dividido en partes iguales entre los ex cónyuges. 14

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Teniendo en consideración que los bienes que ha regalado el esposo son sociales, jurídicamente no se ha realizado un regalo puesto que por expresa disposición del artículo 312° del Código Civil: “Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad”, y tal como lo hemos expuesto el regalo implica la celebración de un contrato de donación (en nuestro ejemplo, cómo el valor de los regalos excede el 25% de la UIT la donación debe hacerse por escrito de fecha cierta bajo sanción de nulidad), hecho que se encuentra prohibido. Como se puede apreciar otras figuras consideradas en los Código del 1852 y 1936 no han sido consideradas en la actual regulación de la sociedad de gananciales del Código Civil de 1984, como son los bienes reservados y la dote, además se puede optar por el régimen de separación de patrimonio convencionalmente sin expresión de causa. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL SOBRE EL MATRIMONIO a) Constitución de 1933 La Constitución de 1933 trata del matrimonio en el Título II, Garantías Constitucionales, Capítulo I Garantías, nacionales y sociales en su Artículo 51º señalando que el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley; y, en su artículo 84 establece que son ciudadanos los peruanos varones y mujeres mayores de edad, los casados mayores de 18 años y los emancipados. b) Constitución de 1979 La Constitución de 1979 a diferencia de la Constitución de 1933, le dedica un capítulo a la Familia; así, dentro de su capítulo II, de la Familia, trata sobre el matrimonio estableciendo en su Artículo 5º que el Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación. Las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley. La ley señala las condiciones para establecer el patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Sobre concubinato, señala en su artículo 9º que la unión establece de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”. c) Constitución Política del Perú 1993 La Constitución de 1993, vigente a la fecha; sobre el matrimonio trata en su capítulo II titulado de los derechos sociales y económicos, en su artículo 4º establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. Al igual que la Constitución de 1979, señala sobre el concubinato en su artículo 5 que la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable; apreciando que ha suprimido la frase por el tiempo y en las condiciones que señala la ley.

CAPITULO III 15

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NATURALEZA JURÍDICA DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Dado que el régimen patrimonial del matrimonio en el Perú no lo es en sí, sino que contiene dos regímenes patrimoniales, el de sociedad y gananciales y el de separación de patrimonios, es menester establecer la naturaleza jurídica de cada uno de ellos por separado. a) Respecto de la sociedad de gananciales: A pesar de no ser una institución nueva, a nivel de la doctrina y la jurisprudencia siempre se ha discutido la naturaleza de la sociedad de gananciales, existiendo 5 posiciones: 1º En relación a la naturaleza jurídica del régimen de la sociedad de gananciales, se ha sostenido que ésta es una persona jurídica como cualquier otra, por tanto el titular de derecho posee un patrimonio propio (distinto al de los cónyuges), y soporta obligaciones y cargas. 2º Otro Sector ve en éste instituto un condominio en el sentido de que ambos cónyuges son dueños de los bienes pero no en el sentido del derecho real legislado, pues, el régimen ha sido concebido para mantener y estrechar la unión, estimulados en la cooperación y vinculados a la prosperidad común, afirmándose en este sentido que sería una copropiedad peculiar de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por ley a uno u otro de los cónyuges según origen de los bienes, sin negar que se trata de una comunidad. 3º Una tercera posición, considera que la sociedad de gananciales es una forma particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial legal, en la que el elemento personal (cónyuges), el patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurídico que lo regula); 4º Una cuarta posición la considera como una sociedad sui géneris. 5º Una quinta teoría la alemana de que es un patrimonio en mano común (origen del término mancomunidad), en el que no existen partes alícuotas; cada parte participa en el todo. Recalcar que se trata de la comunidad es bastante adecuado, pues es preciso distinguirla de la copropiedad institución completamente diferente; de igual forma las teorías que apuntan a considerarla una persona jurídica han sido desvirtuadas en la actualidad. La legislación peruana a través del artículo 75º de nuestro Código Procesal Civil, ha introducido una nueva perspectiva en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución, para fines procesales es un patrimonio autónomo, que es aquél que se presenta cuando dos o más personas tiene un derecho o interés común respecto de un bien sin constituir una persona jurídica según el texto legal glosado. Aclarando el tema de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales con el aporte legislativo citado, debe precisarse que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuge, sino un patrimonio autónomo previsto y regulado por el artículo 75º del Código Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que la integran. b) Respecto del régimen de separación de patrimonios Nos encontramos en que cada parte es titular de su propio patrimonio, y en atención a ello nos encontramos en que la naturaleza jurídica del régimen de separación de patrimonios es el mismo que el de la propiedad. La propiedad es, en primer lugar un poder jurídico. El poder 16

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adopta muchas formas, en este caso nace del derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos). Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar. El ejercicio de la propiedad debe realizarse en armonía con el interés social, que debe responder al interés familiar. Régimen patrimonial en el matrimonio Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirán los cónyuges en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes presentes o futuros, así como en qué medida esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos. Así también citaremos a Juan Diego Gonzales Ávila y Randall Gutiérrez Aiza, quienes señalan que “la celebración del matrimonio da origen a diversas situaciones de carácter patrimonial, que giran en tomo a los bienes introducidos o adquiridos en la esfera de la vida conyugal. Como efecto directo de ello, surge el llamado régimen económico matrimonial o régimen patrimonial del matrimonio, que es un sistema jurídico, cuyo fin es la organización de las relaciones de los cónyuges respecto de sus bienes.” El Régimen Patrimonial es el conjunto de reglas que regulan la relación patrimonial entre los cónyuges y frente a terceros, así tenemos que el patrimonio generalmente está formado por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, que son valorables económicamente y que tiene toda persona. Tiene gran transcendencia sobre todo en caso de separación matrimonial, el divorcio y en todo tipo de sucesorio (herencias), asimismo tiene gran repercusión frente a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cónyuges. Según Gerardo Trejos, los aspectos básicos que debe regular el régimen patrimonial son: a) El derecho de propiedad sobre los bienes de los cónyuges, b) Las facultades de disposición y administración de los bienes, c) Los derechos de terceros frente a las deudas de los cónyuges; y d) La extinción del régimen y su liquidación.

Características Del concepto glosado se desprende que el régimen patrimonial del matrimonio es la institución que regula los intereses económicos de los cónyuges entre sí y sus relaciones con terceros. Deduciéndose de ello las siguientes características:  El Régimen patrimonial del matrimonio constituye una institución normativa, articulado en un sistema y dirigido a un ordenamiento económico del hogar.  El patrimonio familiar está formado por el activo y el pasivo que puede mantenerse unido en una masa común o mantenerse separado diferenciando el patrimonio de cada cónyuge  Regula los intereses económicos de los cónyuges entre sí, de manera que se trata de minimizar los problemas de índole económica entre los cónyuges.  Contempla medidas de protección hacia los terceros que contraten con el marido, la mujer o con la sociedad conyugal, para que en todo momento se sepa quiénes y que bienes constituyen el patrimonio de la familia.

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 Constituye una institución vinculada al matrimonio, proporcionándole el fin de su existencia y su permanencia como institución.  De acuerdo a las características señaladas los aportes de los cónyuges tienen un destino determinado, sea permaneciendo en el patrimonio particular o bien formando parte de la comunidad del patrimonio de los cónyuges, el que servirá de sustento para afrontar las necesidades de los cónyuges y de la prole.  De otro lado las legislaciones determinan en forma diferente la ubicación de los patrimonios de los cónyuges, es decir, si las inversiones que se realizan durante la vida en común en algunos casos aumentaran el patrimonio del marido, de la mujer, o de la comunidad si se hubiera formado.

CAPITULO IV SOCIEDAD DE GANANCIALES Se le llama sociedad de gananciales a la reunión de aportes del marido y la mujer para formar un nuevo ente o sociedad de bienes gananciales, de bienes comunes, determinados taxativamente en el Código Civil. Precisamos definición de los bienes gananciales y los gananciales propiamente dichos, el primero, es sólo un derecho de participación que cada cónyuge tiene en el valor de los bienes; el segundo, los bienes que deben ser objeto de división entre los consortes a fin de hacer efectivo aquel derecho; y, el tercero, los bienes remanentes que se dividirán por mitades ambos esposos o sus respectivos herederos después de la liquidación de la sociedad. Patrimonio Autónomo El Patrimonio Autónomo, es aquel que posee vida propia sin la obligación de permanecer vinculado a un sujeto de derecho, siendo un conjunto de derechos y obligaciones que no se están imputado a una persona determinada. Para incontables estudiosos dicha figura no tiene probabilidades de existir en nuestro derecho, pero para otros un ejemplo claro es el de la herencia yacente que sirve como modelo del patrimonio autónomo, como se comprende la herencia yacente es el patrimonio hereditario, en que se ignora quién es el heredero, no tiene herederos o los que existían han renunciado a dicha herencia, la cual aparece consagrada en artículo 1060° del Código Civil vigente. Existen quienes denominan a este como especie patrimonial, como teoría de los derechos sin sujetos, otros apuntan a que son patrimonios autónomos aquellos que se encuentran en tránsito de un titular aún cesionario particular y los últimos aplican la noción de patrimonio autónomo a las compañías en formación. La diferencia de este tipo de patrimonio y el anterior se encuentra, en que este arquetipo de patrimonio coexiste con finalidad propia, con su particular sujeto colectivo, en espera de un esporádico reconocimiento y recayendo en el mismo derecho autónomo y obligación; un ejemplo especifico sería el de los bienes que se depositan de manera transitoria para formar una sociedad mercantil, éstos bienes que se han alejado del patrimonio de los socios, pero que no se han percibido en el patrimonio del ente en formación, debido a que dicha institución está en formación, en este espacio tal núcleo de bienes ha de evaluarse como autonomía en función de quién ha realizado el aporte y para quien se hizo el aporte. En cuanto a dicha hipótesis de patrimonios impersonales o autónomos, se encuentran varias tesis de reconocidos autores, que nuestra legislación no comparte ya que considera como 18

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inadmisible la existe de derechos en sentido subjetivos y deberes jurídicos que no estén imputados a una misma persona jurídica, colectiva o física. Efectos y administración El principal efecto de la Sociedad de Gananciales es que en la disposición de los bienes se requerirá la participación de ambos cónyuges, esto debido a que éste régimen está pensado en la vida común a la cual se obligan ambos cónyuges, de modo que sus bienes contribuyan al bienestar de ambos. Los bienes que hubiesen sido adquiridos dentro del matrimonio son de propiedad de ambos y, con la disolución del matrimonio, se deben liquidar, de forma que a cada uno corresponda el cincuenta por ciento de su valor, salvo pacto en contrario. Bienes propios y bienes de la sociedad En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. Los bienes propios son aquellos que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio, o por una causa o título anterior al matrimonio, también están comprendidos los bienes adquiridos después por herencia, legado o donación, estando previsto en el artículo 302 del Código Civil la relación de bienes propios, como son las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor e inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de uso personal. En relación a los bienes propios, cada cónyuge tiene el derecho de administrarlos, con excepción de los frutos provenientes de los bienes propios, pues estos son bienes sociales, y cuando el cónyuge propietario de los bienes permite que sean administrados por el otro; además el cónyuge propietario de los bienes propios puede gravarlos o disponer de ellos libremente, sin intervención del otro cónyuge. En este régimen durante la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges no puede renunciar a donaciones, herencia o legados. Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aún después de su disolución por causa o título anterior a la misma. Legislación En el Código Civil se emplea el sistema de complementación, enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales, con este sistema no hay omisión, así el artículo 310 del Código Civil aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, y las rentas de derechos de autor e inventor, también tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal común en suelo propio de uno de los cónyuges, abonando a este el valor del suelo al momento del reembolso. Respecto a la administración de los bienes sociales, este corresponde a ambos cónyuges, sin embargo hay excepciones, asignándose la administración a uno de los cónyuges por expresa autorización del otro consorte, uno de los cónyuges asume la administración por ausencia del otro, o estando presente, está impedido por interdicción u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno de los consortes, asume de pleno derecho la administración el otro. 19

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Para la disposición de los bienes, por regla general, se requiere la intervención de tanto el marido como de la mujer, pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges, tampoco rige en los casos de leyes especiales, así tenemos la Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287 en cuya Sexta Disposición Final señala: “En la transferencia o constitución de gravámenes sobre una persona natural, no se requiere la intervención del otro cónyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuenta.” Otro caso es el de la Ley Nº 26361 (Ley de Bolsa de Productos) que en su artículo cuarto señala: “Se presume, sin advertir prueba en contrario, que los bienes materia de negociación de bolsa, tienen el consentimiento de ambos cónyuges”; en igual sentido la Ley de Mercado de Valores en su artículo 113 refiere: “Que en las transacciones que se efectúen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho, el consentimiento del cónyuge del enajenante” y finalmente la Ley de Banca y Seguros señala en su artículo 227º: “En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúen con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge titular de la cuenta”. En el caso de disposición o gravamen de bienes sociales, el problema surge cuando uno los cónyuges de manera unilateral dispone de los bienes, pues el Código Civil no trae sanción alguna respecto a la disposición arbitraria de un bien social por uno de los cónyuges. Atendiendo a la Teoría del Acto Jurídico, se plantea que el acto jurídico de disposición de bienes sociales es nulo al contravenirse una norma imperativa, además en la medida que uno de los cónyuges no manifiesta su voluntad en los actos que realiza su cónyuge, así mismo existe jurisprudencia que señala que el acto es nulo en virtud de que el objeto es jurídicamente imposible. Otra posición (Casación 111-2006 Lambayaque Diario El Peruano 31/01/07) señala que el supuesto previsto en el artículo 315 del Código Civil no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico sino uno de ineficacia el mismo que origina que el acto jurídico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales, además que el artículo 315 no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el artículo 315 como en el artículo 292 del Código Civil, lo que lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurídico sino supone una adecuada legitimidad para contratar. Para el caso de las deudas sociales, responden los bienes sociales y a falta o insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos cónyuges, a prorrata. El problema actual que se presenta es cuando entran en conflicto los intereses de los acreedores del cónyuge deudor con el interés de resguardar el patrimonio social en función de la protección económica de la familia; como el caso del embargo de bienes sociales por deudas personales impagas de uno de los cónyuges, al ampararse una medida de embargo del acreedor sobre la cuota del cónyuge deudor, reservándose la ejecución cuando fenezca la sociedad de gananciales, desnaturalizando el carácter de patrimonio autónomo de la sociedad de gananciales. Régimen patrimonial en la unión de hecho De acuerdo al artículo 5 de la Constitución de 1993, la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. En ese sentido el régimen patrimonial de las 20

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uniones de hecho es único y forzoso, ese régimen es de la comunidad de bienes al que se le aplican las reglas del régimen de sociedad de gananciales. Por otro lado, tenemos que en una de sus resoluciones el Tribunal Constitucional menciona que “… a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos en desmedro del otro, la Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a estas uniones” Por mandato expreso constitucional, entendemos que la comunidad de bienes es el régimen establecido para las uniones de hecho y que este debe regirse por las normas que regulan a la sociedad de gananciales. Dado que es un mandato expreso, se deduce que los convivientes no pueden someterse a un régimen de separación de bienes como podría suceder en el matrimonio, más aún, si como se ha mencionado el TC, el objetivo es justamente evitar el desmedro económico que pudiera sufrir alguno de los convivientes al terminarse la relación de concubinato. En referida sentencia el TC precisan que “debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que en la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional.” En ese sentido, esta imposición legal es forzosa para los convivientes que confirman un concubinato propio, cuya duración es igual o superior a dos años continuos; ambos convivientes deben participar de la misma forma respecto del patrimonio adquirido, el patrimonio es de ambos, ambos deben disfrutarlo por igual y ambos deben participar para su disposición. El artículo 326° del Código Civil en concordancia con el mandato constitucional antes referido, condiciona la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unión de hecho, a que ésta haya durado por lo menos dos años continuos. Lo cual significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes. Por otro lado, es preciso señalar que en el ámbito administrativo (ante SUNARP) existe un precedente de observancia obligatoria al que arribó el Tribunal Registral: “a efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes”; existe un consenso doctrinal, por el cual, especialistas en derecho de familia, mencionan que para reclamar los efectos patrimoniales del concubinato, es necesario que previamente exista un reconocimiento judicial del estado de convivencia. Es así que Héctor Cornejo Chávez señala que “en cuanto a la prueba del concubinato, parece evidente que cuando los mismos interesados están de acuerdo en el hecho de su unión no debería obligárseles a litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La forma adoptada por el nuevo código (Código Civil), aunque de alguna manera es posible que haya tenido en mente los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos en todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su condición de tales”. En ese mismo sentido Alex Placido mencionaba que con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se sustenta en la naturaleza de las pretensiones. 21

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Por lo tanto, concluimos que la razón de tal exigencia, es que la existencia de la unión de hecho se trasluce en una incertidumbre jurídica y la única forma de despejar dicha incertidumbre es acudiendo al Juez. Régimen patrimonial en la unión de hecho entre homosexuales En el presente ítem, es necesario precisar que no hay doctrina referente a las uniones de hecho entre homosexuales, sin embargo existen diferentes sucesos que han obligado a las diferentes instancias, tanto nacionales como internacionales, a pronunciarse frente a las consecuencias patrimoniales derivadas a estas uniones. Características de la unión de hecho homo sexual La primera característica de la unión de hecho es la convivencia, de no existir esta solo se considera una mera relación de amistad o de amantes, pero no de una unión de hecho productora de efectos jurídicos. En las uniones homosexuales también es requisito imprescindible la singularidad; ello implica que no serán uniones homosexuales las existentes entre tres personas del mismo signo sexual, ni tampoco si se mantienen varias uniones al mismo tiempo, dado que lo caracteriza a esta forma de vida es unicidad, su exclusividad, que no se encuentra presente cuando se mantienen varias relaciones al mismo tiempo o cuando se unen más de dos personas en comunidad. Sólo las parejas homosexuales que desarrollen y mantengan el contenido de la obligación de fidelidad, en cuanta expresión de un deber más amplio de solidaridad, podrán ser tenidas en cuenta en el otorgamiento de consecuencias jurídicas. La unión homosexual, para que sea tal, debe tener “fama”, es decir reconocimiento público o demostración externa de su existencia; ello desecha las uniones homosexuales clandestinas. Solo cuando estas características se puede reconocer la relevancia jurídica a la unión, sin embargo existe un carácter más a tener en cuenta, y es que la unión de dos personas del mismo sexo debe tener permanencia en el tiempo. Es muy difícil determinar cuándo una unión es permanente y cuando es esporádica o transitoria si no existe una regulación legal que determina el plazo; pero lo cierto es que la duración es una condición sine qua non para producir efectos jurídicos. Asimismo se tiene otras características para esta unión: - Inexistencia de impedimentos de parentesco. - Imposibilidad de engendrar hijos comunes. - Incapacidad para educar hijos con los roles diversificados de hombre y mujer. - Ineptitud para la continuación de la especie. - Ineptitud para la transmisión de valores culturales tradicionales. Perú Respecto a las uniones homosexuales el panorama no es uniforme, pues la consideración de familia a este tipo de uniones no está recogida legislativamente ni consolidada socialmente en todos los países. En nuestro país, el consenso social en este aspecto es indiscutible respecto de las uniones de hecho heterosexuales nacidas con la intención de conformar un núcleo familiar sin embargo. No queda claro si existe la misma conformidad social para considerar como familia a las uniones de hecho homosexuales. Legislativamente solo es objeto de reconocimiento la convivencia de parejas heterosexuales. RÉGIMEN DE DISPOSICIÓN GANANCIALES

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Naturaleza Jurídica de la Sociedad de Gananciales. La comunidad de gananciales, constituye un patrimonio, entendiéndose por tal, al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de contenido económico o pecuniario, atribuido o atribuible a un titular o con destino a unos beneficiarios finales y con tratamiento unitario a efectos de responsabilidad, gestión y administración. De acuerdo a la definición anotada, se advierte que en efecto, nuestro Código Civil al desarrollar la regulación del régimen patrimonial denominado sociedad de gananciales, concibe la concurrencia de un conjunto de bienes como integrantes de la sociedad de gananciales, determinando la fuente de producción de dichos bienes. Asimismo, tipifica un conjunto de deudas y cargas como de cargo de la sociedad o de la comunidad (Art. 316 C. Civil), en contraposición a aquellas que afectan a los patrimonios privativos de los cónyuges (Art. 307 y 308º C. Civil), con lo que se completa la configuración de los lados activos y pasivos que compone el matrimonio común. Así también asigna al patrimonio común un régimen diferenciado de responsabilidad por el cumplimiento de las deudas comunes al que resultan vinculados los bienes de la sociedad (Art. 317º C. Civil). Finalmente establece un régimen de administración (Art. 313 C. Civil) y gestión conjunta del patrimonio común (Art. 312 y 315 C. Civil). Así planteadas las cosas, la comunidad de gananciales puede ser concebida como un patrimonio colectivo, en la que la titularidad de los activos corresponde a ambos cónyuges sin asignarse a ellos cuotas determinadas de participación sobre estos, cuya administración y gestión se estructura sobre la base de la actuación conjunta exceptuando los ámbitos de actuación individual que delimita la ley para supuestos determinados y que en su aspecto pasivo puede estar integrado por deudas contraídas por ambos o por uno solo de los cónyuges, a cuyo cumplimiento resultan afectos los bienes del patrimonio común, pero cuya autonomía es imperfecta, en la medida que está en constante interrelación con los patrimonios personales de los cónyuges en materia de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, no se trata de una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente considerados, capaces de contraer derechos y obligaciones con independencia de sus socios. Sin embargo, el régimen de sociedad de gananciales68 permite que pueda haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. Es una sociedad de creación legal que carece de personalidad jurídica, por lo que, no puede tener la calidad de sujeto de derechos, ni ser deudor, y menos aún responsable. Si una persona contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales, al momento de contraer una deuda, una obligación, su condición es la del sujeto deudor. Cosa distinta sucede si actúa con poder suficiente para representar a su cónyuge. Clases de Bienes dentro del Régimen de Sociedad de Gananciales Conforme lo establece el artículo 301º del Código Civil, el régimen de sociedad de gananciales comprende el patrimonio común y los patrimonios privativos de los cónyuges. 1. Bienes propios o Patrimonios privativos. Los bienes propios son aquellos que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio, y los que adquiere durante éste a título gratuito, por subrogación real con el otro bien propio, o por una causa o título anterior al matrimonio, también están comprendidos los bienes adquiridos después de la herencia, legado, o donación, estando previstos en el artículo 302º del Código Civil la relación de bienes propios, como son las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor e inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y 23

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objetos de uso personal. Cada cónyuge tiene el derecho de administrarlos, con excepción de los frutos provenientes de los bienes propios, pues estos son bienes sociales, y cuando el cónyuge propietario de los bienes permite que sean administrados por el otro; además el cónyuge propietario de los bienes propios puede gravarlos o disponer de ellos libremente, sin intervención del otro cónyuge; en este régimen durante la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges no puede renunciar a donaciones, herencia o legados. Clasificación dada por la doctrina de los Bienes privativos. Los bienes que comprenden los patrimonios privativos de los cónyuges se encuentran comprendidos por el artículo 302 del Código Civil, y son clasificados por la doctrina en las siguientes categorías: a) POR LA ÉPOCA DE LA ADQUISICIÓN: Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por cualquiera de los cónyuges o aquellos que hayan tenido causa o título anterior al matrimonio (incisos 1 y 2). b) POR EL CARÁCTER GRATUITO: Es decir aquellos bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad de gananciales (inciso 3), como puede ser una renta vitalicia obtenida en estas condiciones (inciso 8), o las acciones o participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio (inciso 7). c) POR SUBROGACIÓN DE BIENES PROPIOS: Seguirán siendo parte del patrimonio privativo, aquellos bienes propios que se subrogan por otros, como es el caso de la renta vitalicia convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio (inciso 8). d) POR SU DESTINO: Aun cuando el origen de algunos de estos bienes por su origen o inclusive su carácter oneroso haría suponer que son bienes sociales, el Código los considera como patrimonio privativo del cónyuge, tomando en consideración su naturaleza y la relación que posee con éste. Esto sucede en los casos de los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios en una empresa que no tenga la calidad de bien propio (inciso 6) y de los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia, y recuerdos de familia (inciso 9). e) POR TRATARSE DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS: Como sucede en el caso de derechos inherentes a la persona, como los derechos de autor e inventor (inciso 5) o la indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad(inciso 4). 2. Bienes sociales o patrimonio común. Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso, y aun después de su disolución por causa o título anterior a la misma. En el Código Civil se emplea el sistema de complementación, enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales, con este sistema no hay omisión, así el artículo 310 del Código Civil aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, las rentas de derechos de autor e inventor, también tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal común en suelo propio de uno de los cónyuges, abonando a este el valor del suelo al momento del reembolso. Respecto a la administración de los bienes sociales, este corresponde a ambos cónyuges, sin embargo hay excepciones, asignándose la administración a uno de los cónyuges por 24

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expresa autorización del otro consorte, uno de los cónyuges asume la administración por ausencia del otro, o estando presente, está impedido por interdicción u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno de los consortes, asume de pleno derecho de administración el otro. a) Presunción de sociedad de gananciales de los bienes existentes en el matrimonio: El actual Código Civil diferencia dentro de los bienes existentes en el matrimonio -entiéndase aquellos que los cónyuges tenían antes de entrar al régimen patrimonial en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia (Art. 299° CC)-, qué bienes tienen la calidad de propios mediante un numerus clausus (Artículo 302° CC) y luego señala que los demás bienes tienen la calidad de sociales (Artículo 310° CC) y por lo tanto, forman parte del patrimonio social de ambos cónyuges. Pese a ello, en la práctica se presentan supuestos de hecho que se convierten en verdaderas “zonas grises” ante la dicotomía de bienes propios y bienes sociales. En ese sentido, una primera aproximación a los criterios jurisprudenciales, nos lleva a la conclusión que nuestra magistratura nacional en los casos más comunes que ocurren en la práctica, ha formado un criterio a favor del cónyuge no interviniente, que se puede expresar diciendo que “en la duda, a favor de la comunidad”. Por su parte, para la calificación de los bienes, el artículo 311° Código Civil señala tres presunciones: (i) todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario, (ii) los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron; y (iii) cuando vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior. ¿Cómo han sido interpretadas estas presunciones en la práctica? En el ámbito registral, el Art. 61° del Reglamento de las Inscripciones y el Art. 2° de la Resolución de Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N° 033-96-SUNARP, han establecido como criterio que la inscripción de los derechos inmuebles y derechos inscribibles adquiridos durante el matrimonio debe extenderse siempre con la calidad de bienes comunes, debiendo hacerse constar en el asiento los nombres y apellidos de los cónyuges, salvo que se presente el título que justifique la calidad de propios o por resolución judicial. A manera de ejemplo, Nancy Alania pretendió inscribir como bien propio el inmueble ubicado en la Manzana Q, Primera Etapa de la Urbanización Mercurio, del Distrito de Los Olivos, Lima, que adquirió de los esposos Carmen Donayre y Hugo Loyola (en su calidad de vendedores) en contraprestación del precio que fue desembolsado con el dinero que le fue proporcionado por su padre en calidad de donación. Con el objeto que no exista duda alguna, su esposo, Percy Coria, declara en escritura pública, corroborando dicha condición. El Registrador observó el título y la solicitante interpuso apelación. El Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao ha señalado como precedente de observancia obligatoria que “con la finalidad de enervar la presunción de bien social contenida en el inciso 1) del Artículo 311° CC e inscribir un bien como propio, no es suficiente la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de compraventa”, lo cual implica que el origen de los fondos sea acreditado mediante instrumento público, conforme lo señala el Art. 245° CPC. En igual sentido, no procede la rectificación de la calidad de un bien social como un bien propio, si no se acredita dicha condición. Los mismos requisitos se solicitan para acreditar la calidad de bienes propios por subrogación (Art. 311° incs. 2 y 3 CC). Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación en los casos en que uno de los cónyuges que “tenga poder especial del otro para la realización de alguno de tales actos”. 25

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Formas de Disposición de los Bienes Sociales dentro del Régimen de Gananciales: Para la disposición de los bienes, por regla general se requiere la intervención de tanto el marido como de la mujer, pero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges, tampoco rige en los casos de leyes especiales. A este respecto, de manera general y abstracta el Derecho se ha valido desde antaño de una tradicional distinción entre los denominados actos de administración y los de disposición de los bienes integrantes de una masa patrimonial, distinción que se mantiene hasta hoy, pero bajo la discusión doctrinaria sobre si debe seguirse entendiendo por tales actos los que postulaba la doctrina tradicional, para la cual acto de administración es el que concierne a la administración, uso y goce de los bienes que integran un patrimonio, en cambio de acto de disposición es el que supone la enajenación o gravamen de un bien. En cambio para la doctrina contemporánea más que tratarse de nociones jurídicas, los conceptos de administración y de disposición son en esencia conceptos de naturaleza económica. En efecto lo jurídico es el revestimiento formal que se les da para los efectos del tráfico de los bienes, lo que a su vez determinará otras categorías también jurídicas como son las nociones de situación jurídica, derecho subjetivo, titularidad, uso, goce, disposición, gravamen, contrato, etc. De lo que se trata es de determinar la trascendencia de la realización de tales actos con respecto a los bienes que integran la masa patrimonial y la influencia que tiene sobre la situación jurídica del titular. Actos de administración y de disposición en la comunidad de gananciales. En nuestro Código Civil Peruano de 1984, como en la mayoría de las legislaciones modernas, tanto los actos de administración, como los de disposición tienen un tratamiento diferenciado. Esta diferencia por razón de los fundamentos actuales que rigen a la configuración misma de dicho régimen, los cuales se vinculan a los principios de igualdad jurídica de la mujer casada y de mutua colaboración entre los cónyuges, los cuales concurren a la especial dificultad en la determinación de los contornos de los actos en mención. Gestión del Patrimonio Privativo: Actuación Individual de los Cónyuges. El Art. 303º del Código Civil dispone que cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos y gravarlos. La regla general, es que cada cónyuge conservará para sí la potestad de realizar los actos de administración y de disposición que corresponda a los bienes que integran sus respectivos patrimonios privativos. Sin embargo, la eficacia de los actos realizados al amparo del Art. 303º del Código Civil, se ajusta a la previa demostración del carácter privativo de los bienes materia del acto de administración o de disposición que se practique. Correspondiendo a cada cónyuge la administración y disposición de sus bienes propios, es preciso preguntarnos si dicha facultad es ilimitada, o si por el contrario tiene algunas limitaciones, como lo sería por ejemplo el interés del consorcio que parece inspirar el Art. 304º del Código Civil. No obstante la norma gurda silencio a este respecto, sin embargo consideramos que en la medida que concurra con el interés en la celebración del acto de disposición de los bienes propios del cónyuge un interés legítimo contrapuesto del cónyuge 26

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no propietario que resulte dañado con el acto de disposición, éste último podrá oponerse invocando el ejercicio abusivo del derecho por parte de su consorte (Art. II del Título Preliminar del Código Civil). Alex Plácido73 sostiene que el Ejercicio de estas facultades del cónyuge propietario debe realizarse en armonía con el interés familiar, éste se constituye en la medida para afectar patrimonialmente a la familia y es el argumento para restringir o suprimir algún acto de gestión de los bienes propios que lo perjudica. Si bien no hay norma expresa sobre el particular, el principio constitucional de protección de la familia y por la consideración en el Código Civil de que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, está implícito que la gestión de los bienes debe responder al interés familiar, como precepto rector cualquiera que sea el régimen en rigor. Dentro de esta concepción la gestión de los bienes propios – sean en el régimen de sociedad de gananciales o en el de separación de patrimonios- cuya regla general es que cada cónyuge conserva la libre administración de estos y puede disponer de ellos o gravarlos, debe realizarse en armonía con el interés familiar. Existen legislaciones como la Española y la Argentina que contemplan expresamente una limitación al poder dispositivo de bienes propios a fin de proteger el hogar familiar. Establece que para disponer o gravar el inmueble donde está constituido el domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario de la familia, se requiere la intervención de ambos cónyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por vía de autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje ordinario del hogar, si el propietario asegura otro ámbito suficiente, según el nivel económico del matrimonio. Disposición por Poder Tácito o Expreso: Los cónyuges pueden conferirse recíprocamente facultades para la gestión de los bienes que constituyen sus respectivos patrimonios privativos. Los cónyuges en ejercicio expreso de su autonomía privada, pueden conferirse mutuamente poderes tanto para la administración como para la disposición de sus bienes propios. Al respecto el Art. 155º del Código Civil regula que el poder general solo comprende los actos de administración, mientras que el poder especial comprende los actos para los cuales haya sido conferido, sin precisar si estos hayan de ser de administración o de disposición, por lo que se debe entender que se trata de ambos. Debe considerarse que al margen del supuesto de autorización tácita contemplado en el Art. 306º del Código Civil, frecuente en la práctica diaria pero poco importante desde el punto de vista de los valores económicos que pueden ponerse en juego en dicha hipótesis, tenemos que en el caso de los bienes privativos, el otorgamiento de poderes entre los cónyuges, resulta ser la figura más pertinente para atribuir la gestión de esos bienes al otro cónyuge. De otro lado, en relación al apoderamiento tácito, el art. 306º del Código Civil establece que cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario. Cuando se da este supuesto, las facultades que la ley confiere son las de mera administración o administración ordinaria, que son actos que tiene por finalidad la conservación del capital de un patrimonio, y la obtención de rentas, utilidades o productos que correspondan de acuerdo con su destino económico, como cobrar la renta devengada, obtener frutos (por ejemplo, los cultivos que periódicamente se realizan en tierras aptas para tal fin), utilidades o ganancias, o los actos de goce conservación y uso de los bienes. 27

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Se excluye de esta manera cualquier acto de disposición o afectación del bien, para lo cual si será indispensable el otorgamiento de poder, con las formalidades exigidas para este tipo de actos, escritura pública. Debe tenerse en claro que los actos de disposición o de gravamen prohibidos son los relativos al bien o los bienes propios del cónyuge, y no a los frutos o productos percibidos que pueden ser enajenados, y esta enajenación constituir un acto de administración ordinaria, como por ejemplo la venta del fruto cosechado, que además de no alterar el capital del patrimonio económicamente considerado, es bien social que debe aplicarse al sostenimiento del hogar. Por otro lado, no se puede descartar la posibilidad que se trate de un caso de actuación en nombre de otro sin autorización, también denominada actuación directa sin poder, donde no participó en modo alguno la voluntad, ni expresa ni tácita, del cónyuge propietario, por lo que el acto será ineficaz para éste mientras no lo ratifique expresa o tácitamente. De otro lado, el cónyuge que actuó sin autorización (ni expresa, ni tácita, ni mediando ratificación expresa o tácita alguna, o el que teniéndola, administre los bienes del otro en forma dolosa o culposa, causándole un perjuicio al propietario, responderá por sus actos.

La Administración por Incumplimiento de Deberes El Art. 305º del Código Civil dispone que: “Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pase a su administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba”. La libertad de administración que cada cónyuge tiene sobre sus bienes propios se encuentra encuadrada, en forma concreta, en el hecho de que los frutos y productos de tales bienes pertenecen a la comunidad (art. 310 C.C.), y de manera general, en la obligación que ambos esposos tienes de contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas (art. 300 C.C). Roxana Jiménez Vargas Machuca, sostiene que el art. 305º establece que en caso uno de los cónyuges no contribuyera con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. Es de observar que la contribución al sostenimiento del hogar, obligación establecida en forma general corresponde a los cónyuges bajo cualquier régimen patrimonial en que se encuentren (Art. 300 y Arts. 235, 287 y 423), en el régimen de sociedad de gananciales está específicamente detallada como de cargo de ella (Art. 316) y la manera como se cumplirá también con los bienes sociales. Es claro también que los bienes sociales no pertenecen a los cónyuges por separado, sino a la comunidad, por lo que los frutos o productos de los bienes propios, apenas se generan, forman parte del patrimonio social, no siendo en ningún momento propios de ninguno de los cónyuges. En otras palabras, los frutos, productos y rentas de los bienes propios de uno de los consortes jamás son bienes propios de éstos, sino que nacen y se originan, como bienes sociales. Hecha la aclaración entonces, si uno de los cónyuges obstruye el derecho de la sociedad sobre estos bienes sociales aprovechando su condición de propietario, único del bien que 28

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los genera, el otro cónyuge puede pedir al Juez que pasen a su administración total o parcialmente, según el caso. Aquí entonces uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin necesidad de poder. La disposición o gravamen de los bienes solo podrá ser realizada por el propietario; por el otro cónyuge o por un tercero si es que cuenta con poder otorgado por el propietario, por escritura pública. La garantía que dichos bienes no serán objeto de actos no serán objeto de actos que excedan las facultades inherentes a las del administrador, está dada por la imposición al solicitante del deber de constituir hipoteca sobre sus propios bienes, y en ausencia de estos, otro tipo de garantía según criterio del Juez, por el valor de los bienes que reciba sin que ello suponga el desconocimiento del derecho del cónyuge titular de los bienes de oponerse judicialmente a los actos celebrados por su consorte que excedan de la ordinaria administración de estos. Esto sin perjuicio de la ejecución de la garantía que se hubiere constituido a su favor a fin de procurarse el resarcimiento de los daños que se le hubiesen causado al excederse su consorte en el ejercicio de las facultades de administración conferidas.

La Administración Indirecta No Voluntaria: En este supuesto, el Art. 314º del Código Civil por remisión al Art. 294º de la citada norma, refiere otros supuestos en los que el otorgamiento de la facultad de administración de los bienes propios de uno de los cónyuge a favor de su consorte tiene por fundamento causas distintas a la deliberada omisión del deber de contribuir al sostenimiento del hogar. En el primer supuesto el Art. 314 C.C, dispone que corresponderá a uno de los cónyuges la administración de los bienes propios de su consorte cuando éste se encuentre impedido de hacerlo por interdicción u otra causa, siendo que este último enunciado obligará a determinar caso por caso, las causas o circunstancias que, distintas a la interdicción y a las reguladas en el segundo supuesto del Art. 314º C.C, impiden a uno de los cónyuges administrar sus bienes propios. Debe entenderse que en caso de interdicción, el cónyuge del incapaz entrará en la administración de los bienes propios de este a título de curador, diferenciándose los límites de la administración según la causa que ha determinado la declaración judicial de interdicción. Así si la declaración judicial de interdicción tiene por causa la privación del discernimiento, o la imposibilidad de expresar de manera indubitable su voluntad, siendo sordomudo, ciego sordo, o ciegomudo o retardo mental que le impide expresar su libre voluntad, las facultades de administración que se le confieren la cónyuge no separado judicialmente serán amplias y generales; mientras que si la interdicción del cónyuge tiene por causa la prodigalidad, la mala gestión, la ebriedad habitual, o la toxicomanía, no se le podrá al cónyuge interdicto de los actos relativos a la mera administración de sus bienes propios conforme a lo establecido por el Art. 591 del Código Civil. Asimismo, procederá la administración de los bienes propios de uno de los cónyuges por parte de su consorte en caso de desaparición del cónyuge titular de los bienes materia de administración. Al respecto, el inciso 2) del Art. 294 del Código Civil, al que también se remite el art. 314º del Código Civil establece que uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad si se ignora el paradero del otro. Finalmente el Art. 314º del C. Civil no ha contemplado como supuesto para la administración de los bienes propios de uno de los cónyuges, el abandono del hogar conyugal, supuesto regulado por el inciso 3) del Art. 294º del C. Civil. La exclusión de este supuesto de la regulación del primer párrafo del Art. 314º del C. Civil queda plenamente justificada por 29

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cuanto el abandono del hogar no constituye un hecho limitativo de la capacidad jurídica del cónyuge, ni una situación de hecho que le impida administrar su propio patrimonio. Los supuestos de actuación individual que, por autorización expresa de la ley, generan los efectos de una actuación conjunta Él ejercicio de la potestad doméstica y la consiguiente operatividad de los efectos de la representación legal para el cónyuge no interviniente respecto de los negocios jurídicos concluidos en su virtud, determinan que la totalidad del patrimonio común resulte afecto al cumplimiento de las obligaciones así contraídas, no obstante ser solamente uno de los cónyuges quien participó en la constitución de la relación obligacional, puesto que lo que aquí opera es una autorización expresa de la ley, en virtud de la cual, inclusive, quedan afectos al cumplimiento de la obligación, de manera subsidiaria, los bienes privativos de ambos cónyuges. Todo lo anterior nos lleva a concluir que la "representación legal mutua de dos personas plenamente capaces" que la ley ha establecido en estos casos, tiene en última instancia, por fundamento, tanto el estado de necesidad como la irrelevancia económica de los actos que se practiquen. Solo dentro de dichos márgenes puede explicarse que al cónyuge no interviniente se le prive de la libertad de actuación para la que se encuentra plenamente apto. Gestión del Patrimonio Común: En lo correspondiente a la gestión de los bienes que integran el patrimonio común, el Código Civil ha regulado de manera independiente los actos de administración (art. 313º y 314º CC), de los actos de disposición (art. 315º C. Civil) que pueden realizar los cónyuges sobre dichos bienes. Se puede afirmar que de la referida normativa se desprende que por recaer sobre los bienes comunes derechos de los que ambos cónyuge son titulares, corresponde a ellos de manera conjunta administrar y disponer de ellos, de forma tal que el acto practicado sobre los bienes comunes, sin la participación y consentimiento de uno de ellos será ineficaz. Al respecto la legislación nacional ha optado por la representación como uno de los mecanismos que permite la gestión del patrimonio común por uno sólo de los cónyuges, sin regular sobre estos extremos la forma que ha de revestir el acto de apoderamiento que otorga un cónyuge a favor del otro. De acuerdo a esto, en lo que respecta a los actos de administración sobre los bienes comunes a los que se refiere el art. 313º del C. Civil, el poder conferido deberá calificarse como general, según lo dispuesto por el art. 155º del C. Civil, cuando sea otorgado para la realización de todos los actos que normalmente realizaría un titular para la realización de su patrimonio. Por otro lado, para los actos de disposición del patrimonio común, el código civil dispone en el primer párrafo del Art. 315º, que se deberá contar con poder especial conferido por el cónyuge no participante en la negociación. Sin embargo esta disposición, enunciada a manera de regla general parecería restringir sus alcances a la regulación de los actos de disposición efectuados sobre bienes comunes de naturaleza inmueble, si se integra la norma comentada sobre la interpretación de la norma comentada con el segundo párrafo de esta, al no sujetar las adquisiciones de bienes muebles al requisito previo de otorgamiento de poderes. CASOS EN LOS CUALES SE PRESUME EL CONSENTIMIENTO DEL CÓNYUGE NO INTERVINIENTE: 30

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Leyes Especiales El examen del pasivo de la sociedad de gananciales obliga previamente a hacer una delimitación del ámbito de la gestión ordinaria, de la gestión extraordinaria del patrimonio social, para tal efecto, distinguiremos la primera dentro de lo que se denomina el régimen patrimonial primario, mientras que dentro de la segunda, se requiere hacer una distinción entre aquello que se entiende por cargas y por deudas de los cónyuges. Nuestro sistema jurídico ha optado por establecer taxativamente dos excepciones a la regla de la actuación conjunta de los cónyuges en los actos de disposición arbitrarios del patrimonio social –el otorgamiento de facultades suficientes a uno de los cónyuges y la adquisición de bienes muebles-, para luego señalar mediante una cláusula abierta que dicha regla tampoco rige en “los casos considerados en las leyes especiales”. Aunque la doctrina no se haya expresado respecto a la naturaleza de estas últimas excepciones, se tratan de supuestos en los cuales, por mandato legal, se presume el asentimiento del cónyuge no interviniente en determinados actos celebrados por su consorte, en atención principalmente del tráfico comercial. Estas presunciones tiene por finalidad agilizar el tráfico comercial, puesto que una regla como la de la actuación conjunta puede crear graves problemas si no se establecen limitaciones a la misma, mediante la presunción del consentimiento del cónyuge no interviniente en los actos realizados por su consorte. a) La Presunción del Art. 227º de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Entre las presunciones el supuesto más conocido, en nuestro medio, es el establecido por el Art. 227° de la Ley N° 26702 del 09 de diciembre de 1996, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que señala que: “Art. 227.- En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”. El antecedente más cercano de esta norma es el Decreto Ley N° 18855 del 14 de mayo de 1971 que tuvo por objeto atenuar el rigor de la actuación conjunta establecida primigeniamente en el Art. 188° CC de 1936 (modificado por el Decreto Ley N° 17838 del 01 de octubre de 1969). El propósito de esta norma, conforme se puede apreciar de su parte considerativa, consistió en favorecer el rápido desarrollo de las actividades a través del crédito oportuno que otorgan las Instituciones Bancarias mediante la simplificación de trámites y que para lograr tal objetivo, era conveniente adaptar lo dispuesto en el Art. 188° CC de 1936 a la necesidad de agilizar las operaciones de crédito que otorgan las Instituciones Bancarias. Con la actual norma, queda claro que en los actos de disposición del patrimonio social realizados por uno de los cónyuges como titular de una cuenta corriente, mediante transferencias así como por las demás operaciones bancarias, se presume sin admitir prueba en contrario que cuenta con el asentimiento de su consorte. De tal manera que en esta clase de actos el cónyuge no interviniente ni siquiera puede alegar su anulabilidad (o nulidad de acuerdo al criterio jurisprudencial). La ley permite la intervención unilateral del cónyuge titular de una cuenta corriente con el objeto –al igual que en el Decreto Ley N° 18855- de proveer a los Bancos de mecanismos que le faciliten la recuperación de sus colocaciones. Lo cual si bien resulta siendo una razón válida, en la práctica puede prestarse a arbitrariedades, mucho más si se lo une con otros mecanismos establecidos por la Ley N° 26702, como podrá apreciarse en el ámbito de los actos puramente obligatorios. 31

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Como consecuencia de esta presunción, si el cónyuge titular de una cuenta corriente adeuda una suma de dinero al banco, éste se encuentra facultado a incoar la vía ejecutiva contra ambos cónyuges y no solamente contra quien aparece como titular de la indicada cuenta. Al respecto el profesor José Almeida Briceño75 cita la Casación emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la CAS Nº 928-98LAMBAYEQUE, del 17 de diciembre de 1998, que establece el siguiente criterio: “El Art. 227º citado (se refiere a la Ley 26702) establece de manera expresa que en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúa con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento de la cónyuge del titular de la cuenta; que, en tal sentido, el consentimiento presunto que la ley le imputa al cónyuge del titular de una cuenta corriente, lo hace por parte del referido contrato de las operaciones efectuadas, y por ende, del saldo deudor originado, por lo que debe responder también por la obligación generada, lo que no importa el ejercicio abusivo del derecho sino, por el contrario el sometimiento al orden legal establecido, que aún cuando dicha norma no ha sido citada de manera expresa en la impugnada, es evidente que la decisión adoptada ha girado en torno a su aplicación para la solución de la controversia”. Resulta claro que la disposición contenida en la citada norma, tiene por finalidad favorecer el tráfico comercial realizadas en las entidades bancarias y financieras, sin embargo consideramos que la presunción que contiene esta regla debería flexibilizarse permitiendo la posibilidad que el cónyuge no interviniente pueda revocar este consentimiento presunto mediante una comunicación dirigida a la entidad bancaria en la que su cónyuge posea cuentas corrientes, y de esta manera el banco pueda tener conocimiento de la oposición del cónyuge no interviniente, y por lo tanto las deudas privativas originas en las operaciones con cuentas corrientes, con posterioridad a dicha comunicación serán respondidas con el patrimonio privativo del cónyuge deudor y, en su defecto, con la parte que le corresponderá a éste en caso de liquidación. b) Presunción establecida por el Decreto Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de Valores: Del mismo modo, el Decreto Legislativo N° 861, Ley de Mercado de Valores, del 22 de octubre de 1996 modificado por la Ley N° 27649 del 23 de enero del 2002, en su Art. 113°, señala que: “Art. 113.- En las transacciones que se realicen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un régimen de separación de patrimonios”. Los mecanismos centralizados de negociación antes señalados, son aquellos que reúnen o interconectan simultáneamente a varios compradores y vendedores con el objeto de negociar valores, instrumentos derivados e instrumentos que no sean objeto de emisión masiva. c) Presunción establecida por la Ley 27287 Ley de Títulos Valores: La N° 27287 Ley de Títulos Valores (pub.19.06.00), en su sexta disposición complementaria y final, establece que: “en la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuenta”. 32

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Esta norma se refiere a los valores en título o a los desmaterializados emitidos o transferidos a nombre o a favor de una determinada persona natural cuyo nombre figure literalmente en el título o registro y que de ese modo se convierte en su legítimo tenedor o titular. Cuando tal persona a su vez transfiera o constituya un gravamen sobre dicho valor, no requiere la intervención de su cónyuge. Así, cuando un cheque girado a la orden de uno de los cónyuges sea endosado por éste, no requerirá que intervenga su consorte, a pesar que puede estar disponiendo parte del patrimonio social. Igual suerte correrá si endosa en garantía una letra de cambio girada o endosada a su orden o transfiera o prende una acción inscrita en la Caja de Valores de Lima (CAVALI) o que figure en la matrícula de acciones de la sociedad emisora sólo a nombre de dicha persona natural. Situación distinta se produce si la titularidad de los valores corresponde a ambos cónyuges, en cuyo caso sí se requerirá del asentimiento de los dos consortes, ya sea para disponer o gravar. Un supuesto discutible, lo constituyen las acciones que uno de los cónyuges tuviesen a su nombre en una sociedad anónima. En estricto, se tratan de bienes sociales, salvo que por su origen tengan la calidad de bienes propios, hayan sido adquiridos a título gratuito o constituyan acciones que hayan sido distribuidas gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio (Art. 302° incs. 1, 3 y 7 CC). Sin embargo, el Art. 37° del Reglamento General del Registro de Sociedades (RES. N° 200-2001-SUNARP/SN) señala que “para la inscripción del pacto social y del aumento de capital, los cónyuges son considerados como un solo socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es de bienes propios o que están sujetos al régimen de separación de patrimonios, indicándose en el título presentado los datos de inscripción de la separación en el Registro Personal”; asimismo, los Arts. 91° y 92° de la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887) establecen que para efecto de la sociedad se considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones, en la cual se anotan la propiedad de las acciones y sus transferencias. La Corte Suprema ha atendido a las normas societarias, para negar la posibilidad que uno de los cónyuges defienda el patrimonio social cuando éste se encuentra constituido por acciones que su consorte posee en calidad de socio; conclusión que llevada a sus últimos alcances, permite colegir que el esposo que es titular de acciones de una sociedad puede disponer de las mismas, aunque éstas formen parte del patrimonio social de ambos cónyuges. Así, en la CAS N° 2499-98 LIMA, emitida por la Sala Suprema Civil Permanente en el proceso de impugnación de acuerdos seguido por Noemí Schartz contra la Compañía Interamericana de Radiodifusión Sociedad Anónima, se desestimó la pretensión de la demandante por no tener legitimidad para obrar, señalando que de acuerdo a la Ley General de Sociedades no es la sociedad conyugal a quien le corresponde el ejercicio de los derechos de socio sino al cónyuge titular de las acciones (Baruch Ivcher). d) Presunción establecida por el D.S. 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios: El Art. 39° del D.S. 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (01.03.97), establece una presunción iuris tantum que el trabajador casado bajo el régimen de sociedad de gananciales cuenta con el asentimiento de su consorte para disponer el retiro parcial o total de su depósito por compensación por tiempo de servicios.

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Por tratarse de una presunción que admite prueba en contrario, señala que el cónyuge que acredite tal calidad podrá desvirtuar esta presunción manifestándolo por escrito al empleador y al depositario. En este caso, el depositario sólo admitirá que el trabajador retire parcial o total de su depósito por compensación por tiempo de servicios con el asentimiento de su consorte. Como se puede apreciar existen varias normas legales en nuestro ordenamiento jurídico que en nombre del tráfico comercial, han ido atenuando la severidad de la regla de la actuación conjunta de ambos cónyuges en los actos de disposición del patrimonio social. En el caso de disposición o gravamen de bienes sociales, el problema surge cuando uno de los cónyuges de manera unilateral dispone de los bienes, pues el Código Civil no trae sanción alguna respecto a la disposición arbitraria de un bien social por uno de los cónyuges.

LA DISPOSICIÓN ARBITRARIA DEL PATRIMONIO SOCIAL Nociones Previas El Derecho orienta la conducta humana, no hacia aquello que es, sino hacia un deber ser, y la dirige hacia fines concretos, uno de estos fines es la seguridad jurídica que requieren las naciones; la seguridad jurídica es por tanto un supuesto axiomático en los estados de derecho, un supuesto esencial para la vida de los pueblos, para el desenvolvimiento normal de los individuos y de las instituciones que los conforman. Pues bien con relación a la responsabilidad de los bienes sociales por deudas personales de uno de los cónyuges, tal seguridad se ha puesto en duda porque los factores concurrentes como la ley, la doctrina, las decisiones judiciales y la jurisprudencia, en nuestro país, no otorgan a los justiciables seguridad y certeza jurídica; de ahí que resulta esencial rebuscar en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia los elementos que permitan, por un lado hacer patente la protección de la familia y el matrimonio, y por otro, la tutela que requieren los acreedores en sus relaciones patrimoniales con la sociedad de gananciales. ACTUACIÓN CONJUNTA DE LOS CÓNYUGES EN LA DISPOSICIÓN DE BIENES SOCIALES. El artículo 315 del Código Civil contiene una regla y tres excepciones, la primera señala que para disponer o gravar bienes sociales se requiera la intervención del marido de la mujer. Las excepciones a dicha regla son: 1) Cuando uno de los cónyuges delega al otro el ejercicio de tal facultad, mediante poder especial. 2) Los actos de adquisición de bienes muebles. 3) Los actos considerados por leyes especiales. En estos supuestos de acto de disposición o de gravamen puede ser realizado por cualquiera de los cónyuges. Con esta aparente sencillez nuestro ordenamiento legal pretende abordar una materia que entraña problemas de difícil solución dentro del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, especialmente cuando uno de los cónyuges, infringiendo la regla contenida en dicha norma, dispone o grava uno o más bienes sociales, sin asentimiento de su consorte a favor de un tercero que actúa sin conocimiento de este hecho; supuesto al que hemos denominado como disposición arbitraria del patrimonio social Modos diversos de afectación de Bienes Sociales 34

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Existen dos posiciones concretas sobre la afectación de bienes sociales por deudas personales: a) La tesis de la inembargabilidad. Esgrime como fundamento que los bienes sociales no responden por deudas personales de uno de los cónyuges, toda vez que los bienes de la sociedad pertenecen a ambos consortes, mas no a cada uno de los mismos, no es posible, por tanto, determinar porcentajes de propiedad ni cuotas ideales para cada uno de los esposos, porque no están sujetos al régimen de la copropiedad, en tanto y en cuanto constituyen un patrimonio autónomo e indivisible, pero será factible establecer los gananciales de cada cónyuge solo cuando haya fenecido y liquidado la sociedad. b) La tesis de la embargabilidad. A diferencia de la anterior tesis, sostiene que los bienes sociales responden por deudas privativas, no solo porque en dichos bienes cada uno tienen cuotas ideales, derechos y acciones, sino también porque los mismos constituyen la prenda común de los acreedores, por lo que es factible trabar embargo en las cuotas ideales de cada uno. En la práctica se han dado tres formas de afectar dichos bienes: 1) Embargando la totalidad del bien social, 2) Afectando el cincuenta por ciento de los derechos y acciones del cónyuge deudor e inclusive llevándose a remate publico, 3) Embargando los gananciales del cónyuge deudor, sujeto al fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales. EL REGISTRO y LA POSESIÓN COMO MEDIOS DE PROTECCIÓN DEL TERCERO DE BUENA FE. La fe pública registral protege a los terceros que adquieren a título oneroso, y de buena fe algún bien de uno de los cónyuges que en registro aparece con facultad para otorgarlo – aun cuando en la realidad de las cosas tenga la calidad de bien social-, pese a que después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. La adquisición a nom domino (artículo 948 del cc) protege al tercero que de buena fe que ha recibido un bien mueble no registrado mediante la tradición física de quien aparece en la posesión del mismo, en algunos casos buscara acreditar que el cónyuge si conocía del acto de disposición arbitrario y que incluso le brindo una aceptación tácita, mientras que en otros, tratara de ingresar dentro de las excepciones establecidas por el artículo 315 del Código Civil, específicamente en aquellos casos que se intentaran descifrar “CONSIDERADOS POR LEYES ESPECIALES”. Finalmente, no es raro que por el decurso del tiempo acuda a la prescripción adquisitiva de dominio o a la prescripción extintiva de la acción del cónyuge no interviniente. MEDIOS DE DEFENSA DEL CÓNYUGE NO INTERVINIENTE. LA ABSORCIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE GANANCIALES DE LOS BIENES EXISTENTES EN EL MATRIMONIO. Generalmente el primer argumento de defensa que utiliza el cónyuge no interviniente consiste en reforzar el carácter social del bien que pretende defender; caso contrario se verá imposibilitado de sustentar su pretensión de recuperar el bien dispuesto por su consorte, esto no le será difícil teniendo en cuenta que el actual Código Civil diferencia dentro de los bienes existentes en el matrimonio, que bienes tienen la calidad de propios mediante un numerus clausus y luego señala que los demás bienes tienen la calidad de sociales, y por lo tanto forman parte del patrimonio social de ambos cónyuges.

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OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA POSTERIOR A LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO POR UNO DE LOS CÓNYUGES. Por la misma razón que la falta de intervención de ambos cónyuges en la disposición de un bien social acarrea su nulidad, es improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública en la vía judicial, cuando el contrato ha sido únicamente suscrito por uno de los cónyuges. Así se ha establecido por la CAS. N° 723-2005-TACNA del 25 de octubre del 2006, por el cual la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resolvió la litis presentada por la Municipalidad Distrital de Catana en contra de los esposos Mirta Nuñez y Máximo Siña, sobre otorgamiento de escritura pública, el contrato en cuestión fue suscrito por el esposo en solitario con la Municipalidad; la Sala razono que la demanda era infundada debido a que sólo procedía a elevar a escritura pública dicho contrato si hubiese sido firmado por los dos cónyuges.

ADQUISICIÓN DE BIENES MUEBLES POR LOS CÓNYUGES. Uno de los aspectos de mayor discusión es el relativo a los bienes muebles a partir de la incomprensible redacción del segundo párrafo del artículo 315 del Código Civil que señala como excepción de la actuación conjunta de ambos cónyuges ”la adquisición de bienes muebles”. La única justificación que aparece en el Proyecto del Código Civil elaborado por la Comisión Reformadora dice que tal excepción servirá para atenuar los rigores de la actuación conjunta de ambos cónyuges en los actos de disposición arbitraria de los bienes sociales, bajo el entendido que los actos de adquisición de bienes importan necesariamente una contraprestación. Las dificultades se presentan principalmente tratándose de los actos de gravamen o de disposición que como regla general exigen la intervención de ambos cónyuges (artículo 315); y precisamente con el ánimo de obviarlas o atenuarlas, el ponente propuso: primero la posibilidad de que uno de los cónyuges confiera poder al otro; y segundo, que la participación de ambos cónyuges no sea necesaria tratándose de actos de adquisición, o de actos a los que se refieran leyes especiales. Aceptado este criterio por la Comisión Reformadora, la Revisora lo limito a los actos de adquisición de bienes muebles, y a los considerados en leyes especiales, lo que evidencia un craso error del legislador, ya que los actos de adquisición pueden ser a título gratuito, en los cuales no existe contraprestación, o a título oneroso, en lo que sí existe contraprestación, y por lo tanto apareja un acto de disposición de bienes a cambio que pueden ser o no del patrimonio social, si bien los primeros no aparejan mayor peligro, por no importar ningún tipo de disposición, los segundos si ya que se pueden producir desmedro al patrimonio social mediante la sobre evaluación del bien a adquirirse, más aun si actualmente existen bienes muebles de igual o mayor valor que los inmuebles. En el ámbito registral se ha formado como criterio que la adquisición de bienes inmuebles de los casados requiere necesariamente el asentimiento de ambos cónyuges, a partir de una interpretación a contrario sensu del segundo párrafo del artículo 315 del Código Civil. En el debate parlamentario actual, la propuesta de modificación del artículo 315 del Código Civil incurre en el mismo error manteniendo como excepción a la regla de actuación conjunta la adquisición de bienes muebles, en el futuro esta excepción debe reformularse haciendo una clara distinción entre actos de gestión ordinaria y actos de gestión extraordinaria del patrimonio social, de tal manera que las adquisiciones realizadas dentro del ámbito de gestión ordinaria se consideren exceptuadas de la regla de la actuación 36

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conjunta, que regula las relaciones derivadas de la gestión extraordinaria del patrimonio social. INTERESES EN CONFLICTO Y EL VALOR JUSTICIA. El acreedor ante el incumplimiento de pago de la obligación por parte del cónyuge deudor, ante el incumplimiento de pago de la obligación por parte del cónyuge deudor persigue toda clase de bienes matrimoniales, sean estos propios de cada cónyuge o bienes de la sociedad conyugal, sin importar la naturaleza de estos con tal de recuperar sus acreencias cuanto antes, de ese modo el acreedor afecta los bienes sociales por deudas personales de uno de ellos. En esta perspectiva el acreedor unas veces consigue afectar con éxito los bienes sociales e inclusive ejecutarlos hasta hacerse pago de sus acreencias; sin embargo, esta actitud para muchos constituye un acto arbitrario y abusivo del acreedor, teniendo en cuenta que los bienes sociales son inafectables por constituir un patrimonio autónomo e indivisible; otras veces los acreedores se han visto en situaciones difíciles, puesto que no han podido afectar bienes de la sociedad ni recuperar sus créditos otorgados, en razón de que los Jueces les han negado toda posibilidad de afectar tales bienes por considerar que son inafectables. Las discrepancias en torno a los intereses en conflicto en el ámbito del derecho no está suficientemente esclarecida, ya que la posibilidad legal del acreedor para afectar o no un bien social, no está debidamente regulada, con los consiguientes perjuicios tanto para las sociedades conyugales como para los acreedores, poniéndose el valor justicia, entonces, se hace necesario integrar este vacío en el Código Civil.

CAPITULO V RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Por qué se protege la Sociedad de Gananciales Iniciaremos mencionando que la Constitución Política del Perú en su artículo 4° nos habla de la protección de la familia señalando que “la comunidad y el Estado... protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconoce a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad…”. Las familias bien constituidas actúan de manera cohesionada en lo económico y en lo social. Economistas y sociólogos han demostrado cómo los elementos fundamentales de la economía (inversión, ahorro, gasto, trabajo, consumo) se recienten y llegan a deteriorarse si no se cumplen los fines destinados a la familia. Entre las distintas teorías esbozadas, la sociedad de gananciales, tiene como característica fundamental el satisfacer los intereses de los cónyuges para la constitución de una familia. De esta manera, Placido señala: “Se trata de una comunidad limitada a las adquisiciones realizadas por los cónyuges durante el matrimonio y a los frutos o productos de los bienes propios de ellos y de los cuales, conservando, en cambio, cada uno de los cónyuges la propiedad de los bienes que tuviesen antes del matrimonio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito.” La razón de protección se da en tanto que de la unión entre dos cónyuges nacen relaciones pecuniarias entre ellos y con los terceros. De ahí radica la importancia de regular dichas relaciones que se pueden dar antes, durante o después de la unión de los cónyuges. “Siendo así, es indubitable que el matrimonio origina una serie de modificaciones que atañen al patrimonio de los cónyuges y al acervo común. 37

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Aunque esos cónyuges no tengan bienes y solo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente la necesidad de la regulación jurídica de los bienes, incluso el trabajo que los cónyuges aportan al matrimonio, al tiempo de contraerse este, durante su permanencia, antes de su disolución. En el Régimen de Sociedad de Gananciales hay dos tipos de Bienes: los propios de cada cónyuge (artículo 302° del Código Civil) y los comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el matrimonio. El Código Civil enumera los bienes propios (artículo 302° del Código Civil) de la forma más completa posible, preceptuando que todos los demás son bienes sociales (artículo 310º del Código Civil), con lo que subsana automáticamente cualquier omisión y, asimismo, establece la presunción iuris tantum de que todos los bienes se reputan sociales. El fundamento económico de la protección de la Sociedad de Gananciales es que esta tiene como fin último la formación de un bien común para los cónyuges y en la formación de la familia como fin supremo de la sociedad. Estos bienes son utilizados para ese fin y para futuros acuerdos que incrementan el capital de la sociedad conyugal y familiar. En opinión de Barassi, el patrimonio familiar “tiende a asegurar el bienestar de la familia, impidiendo la enajenación de aquellos bienes inmuebles o títulos de crédito (…) que uno o ambos cónyuges (antes o después de celebrado el matrimonio), o un tercero constituyan en patrimonio familiar por escritura pública, a fin de utilizar sus frutos en provecho de la familia.” Por su parte Fueyo Laneri sostiene que entre las características del patrimonio familiar se encuentra la indivisibilidad, es decir, este patrimonio es calificado como unidad económica y “unidad jurídicamente indivisible”. Lo anterior tiende al mejor cumplimiento de su finalidad. La desintegración es posible en casos excepcionales y de manera condicional. El fundamento social de la protección de la Sociedad de Gananciales es que esta es protegida por la Ley y la Constitución como parte de una unión conyugal que formará en el futuro una familia. Esta sociedad de gananciales servirá para la disposición común de bienes entre estos y en gastos adecuado de vivienda, educación y salud para sus futuros hijos. Por último, los cónyuges podrán disponer de los bienes de esta sociedad cuando estén ancianos y obtener de ellos capital para su jubilación. Nuestro Código Civil regula el régimen económico matrimonial en el Libro Tercero sobre el Derecho de Familia. La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, y que los cónyuges puedan sustituir el régimen económico vigente, demuestra la existencia en él de la autonomía privada, si bien con limitaciones para garantía de aquéllos y de los terceros. Estos límites, además de los generales de la autonomía privada, proceden en especial del aspecto institucional que el matrimonio tiene. Ellos son producto del contenido ético de las relaciones jurídicas familiares, que imprime un matiz particular y propio al sistema familiar y del que no es ajeno el régimen económico del matrimonio; no se está, pues, ante relaciones jurídicas puramente económicas. Por ello, ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que se integran; y esa conjunción en nuestro sistema se aprecia como una convención matrimonial. No se precisa en la ley qué debe entenderse por "sostenimiento del hogar". En general, deben considerarse los gastos más usuales y necesarios para la vida de los cónyuges y de sus hijos. Por ello, las cargas de la familia son propias de la potestad doméstica. Se entiende que los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas de la familia. Siendo así, la repercusión de la responsabilidad patrimonial frente a terceros debe ser precisada en los regímenes típicos. Así, en la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales y, subsidiariamente, los propios de cada cónyuge, a prorrata, responden de las cargas de la familia. 38

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Cuando uno de los cónyuges incumpliera su deber de contribuir al levantamiento de las cargas, el juez a instancia del otro reglará el aporte de cada uno (artículo 300º del Código Civil); pudiendo dictarse las medidas cautelares más convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras. Al respecto, téngase presente que el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las cargas de la familia y, como tales, deben ser consideradas por el juez al momento de establecer el aporte de cada cónyuge. Deudas en la Sociedad de Gananciales Deudas de los Cónyuges En nuestro ordenamiento no se ha establecido la presunción iuris tantum del carácter común de las deudas asumidas por uno de los cónyuges atribuibles a la sociedad, por lo cual se debe asumir que las deudas son personales salvo prueba en contrario. Sin embargo, en Jurisprudencia se encuentran criterios divergentes al respecto: “Considerando Quinto: que asimismo cabe hacer la acotación, que a quien le corresponde probar que la deuda contraída por el ejecutante señor…, no haya redundado en beneficio de la sociedad conyugal es a la demandante, a tenor de lo dispuesto por el artículo 196º del Código Adjetivo en tanto que si todos los bienes se presumen sociales conforme al artículo 311º inciso 1 del Código Civil, se entiende asimismo que para el caso de deudas es de aplicación la misma presunción.” Por otro lado, se señala: “Los artículos 307º y 308º del Código Civil regula como se cubren las obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. Siendo así, no corresponde discutir los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad conyugal responderán por las deudas contraídas por el otro cónyuge. Lo que corresponde determinar es si la obligación se contrajo en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia. Por lo tanto, al no estar acreditado este extremo no es procedente que los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad respondan por las obligaciones personales del otro cónyuge.” También se ha establecido lo siguiente: “Si la obligación era de provecho común y no solamente beneficiaba a uno de los consortes, se verifica el artículo 317º del Código Civil, la cual señala que los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad.” En principio las deudas personales (artículo 307º del Código Civil) deben ser asumidas por los responsables de dicha conducta, sin embargo se ha establecido dos excepciones a dicha regla. Por un lado, cuando las deudas han sido contraídas antes de la sociedad a favor de la existencia de la futura sociedad, en este supuesto responde de manera subsidiaria el activo social ante la falta de activo del deudor. Por otro lado, durante la vigencia del matrimonio cuando uno de las personas contrae deudas a consecuencia de tratar de alcanzar un beneficio familiar, en este caso también el patrimonio familiar responderá de manera subsidiaria. Mientras que el artículo 308º del Código Civil se refiere al supuesto de una deuda personal nacida cuando el vínculo conyugal y el régimen de sociedad de gananciales están vigentes al momento de su establecimiento. La primera parte de este artículo presenta una exclusión a la masa patrimonial que garantiza el cumplimiento de una obligación de una deuda personal. La deuda personal no es garantizada por la masa patrimonial personal del otro cónyuge. No se pronuncia este enunciado sobre la situación del patrimonio social o común en relación a una deuda personal, pero concordándolo con el artículo 317º se deduce que 39

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los bienes sociales responden por las deudas de cargo de la sociedad y no por las deudas personales del artículo 308º. Téngase presente que el artículo 308º no califica la calidad del bien, como propio o común, que ingresa al patrimonio de la sociedad de gananciales. Se limita a regular la responsabilidad de los bienes (no su ingreso que incrementa el patrimonio) frente a una deuda personal. Esto es importante considerar porque si bien en la generalidad de los casos una deuda personal tendrá su origen en la adquisición de un bien personal del mismo cónyuge, es también dable el supuesto del ingreso de un bien social mediante una deuda personal. La segunda parte del artículo establece una excepción relativa a las deudas personales contraídas “en provecho de la familia”. Existen así dos clases de deudas personales, al interior del régimen ganancial: las no contraídas y las contraídas en provecho familiar. A esta última clase de deuda personal se le asigna el efecto de vincular el patrimonio personal del otro cónyuge, lo que adicionalmente con una argumentación a maiore ad minus es lógico deducir que también queda vinculado el patrimonio común. Deudas de la Sociedad Conyugal Con respecto a las deudas de la sociedad debemos de señalar que se afecta de manera directa tanto a los hombres como a las mujeres, en base a la igualdad que existe. En nivel de alcance se da en dos etapas, siendo que en un primer momento responde los bienes de la sociedad conyugal y de manera subsidiaria y limitada los bienes personales de los cónyuges. La afectación del patrimonio por deudas de los cónyuges y por deudas personales radica en: a. La autonomía imperfecta del patrimonio común, pues el patrimonio al carecer de personalidad jurídica no puede adquirir derechos ni obligaciones, razón por la cual son los cónyuges los que deben actuar en su favor. b. La naturaleza del derecho de cada cónyuge sobre el patrimonio común es indeterminado, razón por la cual no se puede afectar de manera directa y determinada los bienes concretos de la masa común. Placido, señala de manera acertada: “Podemos afirmar también que las deudas contraídas por los cónyuges son todas de carácter personal, pero la existencia de un patrimonio común afecto a determinados fines y la incidencia que tiene el régimen en sus relaciones con terceros hacen que, por razón de los bienes que los acreedores pueden agredir parara satisfacer sus acreencias o por razón del activo patrimonial que debe soportar finalmente el peso de la deuda, se establece que algunas de ellas sean o bien de carácter común o bien de carácter privativo”. También, es importante señalar la diferencia entre las cargas sociales y las deudas sociales, al respecto de la primera, estas son las obligaciones que tiene la sociedad con respecto a los fines para los cuales ha sido constituida. Por otro lado, las deudas sociales van referidas a los supuestos en donde los bienes de la sociedad tienen que responder por las deudas de los cónyuges, en tanto que son deudas sociales42. Resulta claro que, en cuanto a los efectos de la anulabilidad frente a terceros subadquirentes, a éstos debe afectarles salvo que hayan actuado de buena fe y a título oneroso. Este es también el criterio que siguen las legislaciones como la española y la jurisprudencia argentina. La primera dispone que "cuando la ley requiera para actos determinados que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los actos realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados, podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos". La segunda establece que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo, está viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por ese cónyuge. No está comprometido un interés público, sino el interés 40

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patrimonial de aquél, o el interés de los hijos, según sea el supuesto; de modo que no hay razón para que sea declarada de oficio, como sucedería si se tratase de un caso de nulidad absoluta. Una deuda no debe ser entendida como de carácter común por el solo hecho de haber sido contraída por ambos cónyuges, ni tampoco debe entenderse por privativa a la deuda que es contraída única y exclusivamente por uno de los cónyuges, del mismo modo que las expresiones "deudas comunes" y "deudas privativas" no son equivalentes a las expresiones "deudas conjuntas" y "deudas individuales". Al hablar de deudas comunes estamos hablando de deudas respecto de las cuales la responsabilidad del deudor o deudores puede hacerse efectiva con cargo a los activos conyugales comunes, mientras que el hacer referencia a las deudas privativas resulta ser una forma simplificada de decir que por tales deudas, el deudor de las mismas responde con cargo a su patrimonio privativo. De acuerdo con lo hasta aquí señalado, la calificación común o privativa de las deudas contraídas por los cónyuges sujetos al régimen de comunidad de gananciales en nada incide sobre el concepto mismo de deuda, sino en la determinación del referente objetivo de la responsabilidad a la que se encuentran sujetos los bienes conyugales frente a tal cual supuesto de deuda, responsabilidad que puede ser modulada, limitada, sometida a determinadas órdenes de actuación, etc., por la ley. El consentimiento de ambos es suficiente para justificar que los acreedores puedan agredir los patrimonios afectos en responsabilidad, no obstante que la deuda pueda ser calificada ulteriormente como una de carácter común o privativo, solo será relevante para determinar, a posteriori, los reembolsos entre los patrimonios afectados a que hubiera lugar. Nuestro Código Civil no hace expresa referencia a este tipo de deudas, lo que no impide llegar a las conclusiones antes expuestas en atención al principio general de responsabilidad patrimonial universal. Sin embargo, debemos reconocer que en los incisos 3 y 5 del artículo 317º, referido a las deudas que son de cargo de la sociedad, se hace referencia a específicas deudas (por donaciones dinerarias a hijos comunes y por mejoras útiles y de recreo en bienes propios) derivadas de una necesaria actuación conjunta de los cónyuges, casos en los cuales la responsabilidad de los cónyuges queda sujeta a la modulación establecida por el artículo 317º. Finalmente, la jurisprudencia ha señalado que, “Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autónomo, este solo responderá por obligaciones asumidas por ella y no por obligaciones asumidas personalmente por cada uno de los cónyuges, salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido como beneficiario a dicha sociedad.” "No estando probado que la deuda contraída por el marido demandado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal, ni que ésta haya servido para atender las cargas del hogar, en tal virtud, por interpretación contrario sensu a lo dispuesto en el artículo 317º del Código Civil, los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder por la deuda adquirida sólo por el marido". "Que siendo ambos cónyuges sujetos pasivos de la relación procesal, pues aparecen como aceptantes y por ende obligados de las cambia les en cobranza, es procedente el embargo sobre los bienes sociales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 317º del Código Civil". "Los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida sólo por el marido, y la medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son autónomos e indivisibles y no puede asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos". "Cuando en autos se ha establecido que las utilidades y pérdidas generadas de la explotación de una actividad comercial, corresponden a la sociedad de gananciales, los 41

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bienes sociales responden por las deudas producidas como consecuencia de la actividad económica de la que se tratase". "Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden de las deudas personales del otro. Siendo así, la responsabilidad civil extracontractual de uno de los cónyuges, como acto absolutamente personal, no tiene por qué afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. Los actos propios de un cónyuge no pueden afectar los derechos y acciones que corresponden a la cónyuge en el inmueble embargado, ya que no se trata de una obligación que la sociedad conyugal deba responder". Régimen de Protección de la Sociedad de Gananciales en el Derecho Concursal El acreedor defraudado por la compra-venta, puede iniciar acciones legales en contra del vendedor en tanto que entre ambos la relación es válida es eficaz, solo será ineficaz esta relación con respecto al cónyuge que no manifestó voluntad. Así, el acreedor puede recurrir al Art. 1219° del Código Civil, siendo que: i) puede emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello que está obligado; ii) procurarse la prestación o hacerla procurar por otro, a costa del deudor; iii) en cualquiera de ambos casos obtener del deudor la indemnización. Puede darse el caso que uno solo de los cónyuges se endeude pero no en beneficio propio sino en el de la familia, y en estos casos responderán los bienes sociales, considerándose deudora, por ende, a la sociedad conyugal, evidentemente si esto se ha acreditado. El artículo 330º del Código Civil se circunscribe a las deudas privativas, exclusivas, de uno de los cónyuges de una sociedad conyugal regida por el régimen patrimonial de sociedad de gananciales o comunidad. Es indispensable que la situación patrimonial del deudor sea clara y determinada, y que los acreedores sepan con exactitud cuáles son los bienes que pueden ejecutar para satisfacer sus acreencias, por lo que en principio se trata de una norma de protección a los acreedores frente a posibles abusos cometidos por el deudor o inclusive por la sociedad conyugal; asimismo, la norma también se justifica en la búsqueda de protección al cónyuge no deudor frente a posibles abusos por parte del cónyuge deudor. El cónyuge ante la insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor, el tercero acreedor buscara la forma de obtener la liquidación del régimen de sociedad de gananciales; posibilidad que se da a partir de la modificación del Art. 330° del Código Civil por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 845 (Ley de Reestructuración Patrimonial), que con similar redacción ha sido recogida en la Primera Disposición Modificatoria de la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concursal), al considerar como causal de cambio del régimen patrimonial de sociedad de gananciales el supuesto en el cual se declare el inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges y que tendrá efectos frente a terceros cuando se haya inscrito en el registro personal de oficio a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concursales, del deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador, Presidente de la Junta de acreedores o cualquier acreedor interesado. En el régimen actual (Ley Nº 27809), se ha dejado de lado la declaración de insolvencia, lo que no significa que el artículo bajo comentario deje de ser aplicable. La nueva ley, que ya no se denomina de Reestructuración Patrimonial, sino Ley General del Sistema Concursal, pues este término es más amplio y adecuado a las alternativas que ofrece la ley, ha obviado el paso de la declaración de insolvencia por varias razones: no en todos los casos va a existir una situación de insolvencia (caso en que la persona ingresa al procedimiento en forma voluntaria, como se verá más adelante); también por razón de economía y celeridad; 42

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e inclusive se ha señalado que la calificación de "insolvente" resulta denigrante e innecesaria. "El patrimonio en crisis es el que se somete a concurso y el que asume las consecuencias de las decisiones adoptadas en el mismo. La importancia de definir sin lugar a dudas cuál es el patrimonio sometido a concurso por la necesidad de garantizar las expectativas de cobro de los acreedores involucrados. Es un concepto central del Derecho Civil que los bienes de un deudor responden por sus obligaciones. En el Derecho Concursal dichos bienes integrantes del patrimonio concursado responden ante las decisiones de los acreedores en el procedimiento". En todo caso, de acuerdo con la nueva Ley N° 27809, existen dos posibilidades: el procedimiento concursal preventivo y el procedimiento concursal ordinario; asimismo este último puede ser a solicitud de los acreedores o a pedido del propio deudor: 1. Procedimiento concursal preventivo (solo a solicitud del deudor). Este procedimiento es la convocatoria a los acreedores con el propósito de lograr una reprogramación en el pago de las deudas, la cual sea uniformemente oponible a todos, con la finalidad de afrontar la situación de crisis coyuntural, que el patrimonio del deudor enfrenta, y que solo requiere algunos correctivos temporales para superarla, además del incentivo que significa el apoyo del ente administrativo, el cual le proporcionará los beneficios (inexigibilidad de las obligaciones y suspensión de la ejecución del patrimonio). Para poder acogerse a este procedimiento, el deudor no debe tener vencidas e impagas más de un tercio del total de sus obligaciones por un período mayor a treinta días calendario y haber variado el régimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de la separación de patrimonios. Éstos son requisitos de admisibilidad de la solicitud. 2. Procedimiento concursal ordinario, cuando sea el propio deudor quien se someta en forma voluntaria al procedimiento concursal. El artículo 14.2 establece que "el deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen de sociedad de gananciales deberá sustituir dicho régimen por el de separación de patrimonios, lo que permita la identificación exacta de los bienes que integrarán su patrimonio comprendido en el procedimiento. Para tal efecto, el deudor procederá a variar el régimen de sociedad de gananciales por la separación de patrimonios de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en el Código Civil. Esta condición constituye requisito de admisibilidad para el caso del deudor que pretenda su sometimiento al régimen concursal previsto en esta Ley". Se establece así la obligación de que el deudor miembro de una sociedad conyugal que tenga como régimen patrimonial la sociedad de gananciales, varíe su régimen patrimonial al de separación de patrimonios, como requisito o condición previa para admitir a trámite su solicitud de acogimiento a concurso. Asimismo, para acogerse a este procedimiento, el deudor debe tener vencidas e impagas, durante un período mayor a treinta días calendario, más de un tercio del total de sus obligaciones (artículo 24.1 de la ley), y al menos cumplir uno de los dos siguientes supuestos: (a) que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica desarrollada directamente y en nombre propio, o (b) que más de las dos terceras partes (2/3) de sus obligaciones se hayan originado en la actividad empresarial desarrollada por el deudor y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquél haya asumido el deber de pago de las mismas, incluyéndose para estos efectos las indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el ejercicio de la referida actividad (en este caso se trata de excluir el concurso sustentado en deudas de tipo familiar como salud, educación, alimentos). Estos requisitos se impusieron para facilitar los mecanismos del sistema a las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, siempre y cuando sea indubitable que realicen una actividad empresarial. 43

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3. Procedimiento concursal ordinario, cuando sea emplazado el deudor sujeto al régimen de sociedad de gananciales. El artículo 14.3 dispone que el deudor que hubiese sido emplazado y se declarase su acogimiento al régimen concursal, deberá variar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en el Código Civil- "de manera previa a la convocatoria a la junta de acreedores que disponga la Comisión. Durante la tramitación de este procedimiento y en tanto la exigencia no se satisfaga, los plazos quedarán suspendidos y no será de aplicación la suspensión de exigibilidad de obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio, regulados en los artículos 17 Y 18 de la ley". Para poder solicitar el inicio de este procedimiento concursal, el o los acreedores deberán tener créditos exigibles vencidos e impagos durante treinta días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta unidades impositivas tributarias (50 UIT) vigentes a la fecha de presentación. En el caso de que se le emplace y se declarase su acogimiento, el deudor deberá efectuar el cambio de régimen patrimonial al de separación de patrimonios antes de convocarse a su junta de acreedores, y mientras no lo haga, no se beneficiará con la protección de su patrimonio. De la misma forma, si el deudor es emplazado y se opone, si finalmente dicha oposición resulta infundada o improcedente, se iniciará el proceso concursal, y desde ese momento surge la obligatoriedad de liquidar la sociedad de gananciales y sustituirla por el régimen de separación de patrimonios. Es importante al menos reseñar el marco de protección legal del patrimonio sometido a concurso, a fin de comprender la razón por la que es beneficioso para un deudor y un incentivo para los acreedores someterse al concurso y tener la Posibilidad de sanear de esa manera su situación patrimonial. El inicio de este proceso y su consecuente inmovilización se inicia en la fecha de publicación en el Diario Oficial El Peruano de la situación de concurso del patrimonio en crisis. A partir de este momento objetivo, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenará, bajo responsabilidad, medida que afecte su patrimonio y si ya están ordenadas se abstendrá de trabarlas o ejecutarlas. Si se trata de medidas cautelares pasibles de registro u otra que no signifique la des posesión de bienes del deudor o las que por su naturaleza no afecten el funcionamiento del negocio como por ejemplo la anotación de demanda o un embargo en forma de inscripción, no rige dicha prohibición, pero no podrán ser materia de ejecución forzada; en cambio, tratándose de otras medidas cautelares por ejemplo, alguna medida innovativa, o un embargo en forma de intervención en recaudación, o en forma de retención, o un secuestro, si ya han sido trabadas, se ordenará su levantamiento y la devolución de los bienes involucrados en la medida cautelar a quien ejerza la administración del patrimonio del deudor. 4. Liquidación en caso de inexistencia de concurso. En el caso en que el deudor que integre una sociedad de gananciales sea parte demandada en un proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero, y al expedirse la sentencia en primera instancia, el ejecutante desconociera la existencia de bienes de propiedad del deudor, la norma procesal (artículo 703º del Código Procesal Civil) dispone que dicho ejecutante "solicitar que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez de declararse de disolución y liquidación. Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copias certificadas de los 44

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actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del lNDECOPI o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal. El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de inaplicación en la etapa de ejecución forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarísimo". Si en este supuesto se verificase la inexistencia de concurso, que es cuando no se presenta otro acreedor distinto del propio ejecutante en el proceso judicial, la Comisión designará de oficio un liquidador, quien seguirá las reglas del artículo 97 de la ley, efectuando todos los actos tendientes a la realización de activos que encontrase, así como un informe final de liquidación, previo a la presentación de la solicitud de declaración judicial de quiebra. Se ha considerado que ésta es una decisión justa para el ejecutante y también para todos los demás acreedores que pudieran tener algún interés de definir la situación de sus créditos. Es importante reiterar que en cualquier caso en que se inicie ya sea el concurso o la liquidación sin concurso, debe entenderse la norma del Código Civil bajo comentario, en concordancia con las correspondientes a la Ley Nº 27809, como la obligación legal de liquidar la sociedad de gananciales, que es la única posibilidad de ingresar al régimen de separación de patrimonios, efectuada de acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil: artículos 320º (inventario), 321º (bienes excluidos), 322º (pago de deudas sociales y cargas, y reintegro a cada cónyuge de sus bienes propios que quedaren), 323º (gananciales divididos por mitad entre los cónyuges). Lo que surge de pleno derecho no es, pues, el régimen de separación de patrimonios, sino la obligación de liquidar la sociedad de gananciales para determinar con certeza el patrimonio del deudor. Con respecto a la interrogante de si se puede ejecutar el patrimonio social por deudas asumidas por la sociedad conyugal cuando uno de sus miembros ha sido declarado insolvente, la jurisprudencia ha considerado lo siguiente: “Casación Nº. 3928-Lima del 06 de junio de 2007, contiene la tesis a favor: Se refiere a la deuda asumida por los cónyuges Solano Santiago y Luzmila Oré a la empresa J.C. Representaciones S.A. La deuda estaba garantizada con una hipoteca. La Sala de vista suspendió la ejecución de la hipoteca, en razón de que uno de los esposos Solano Santiago, habría sido declarado insolvente (actualmente en situación de concurso). La Sala Civil Transitoria razonó que quien asumió las obligaciones frente al acreedor y constituyo una garantía hipotecaria no fue el insolvente sino la sociedad conyugal: “En tal virtud, si bien es verdad que en el presente caso la persona Solano Santiago ha sido declarado insolvente y forma parte de la sociedad conyugal compuesta por éste y Luzmila Gregoria Oré Pacheco de Solano, cierto es también que la persona que asumió un conjunto de obligaciones frente a la empresa ejecutante y constituyó en garantía de ella la hipoteca materia de ejecución no es el insolvente, Solano Santiago, sino la sociedad conyugal Solano Oré, conforme aparece claramente del título de ejecución de fojas 19 y de la escritura de arrendamiento y compraventa bajo plazo suspensivo de fojas 10, cuyo patrimonio en aplicación del régimen de gananciales dado que no se ha acreditado la existencia del régimen de separación de patrimonios, es ajeno a los bienes propios del insolvente y será recién cuando se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal, conforme a los citados artículos 319° al 323° del Código Civil que podrá conocerse si existe o no gananciales a favor del insolvente, a quien únicamente puede hacerle de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal”. La sentencia da por sentado que la sociedad conyugal es una persona distinta de sus miembros (los cónyuges). Esta posición ha sido asumida por un sector de la doctrina, pero criticada por otros por el hecho de considerar la existencia de una entelequia o ser ficticio entre los cónyuges. 45

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Cuando uno de los cónyuges es sometido a procedimiento concursal es preferible que todas las deudas sean vistas en dicho proceso administrativo y no en procesos judiciales específicos, que podrían perjudicar la situación de los créditos que se ven en el proceso concursal dirigido contra el cónyuge insolvente y otros aún no judicializados, que pueden ingresar al proceso concursal y tener inclusive carácter de cargas o deudas sociales. TEMAS RELACIONADOS A LA PROTECCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES La Acción Subrogatoria La acción subrogatoria u oblicua, por la cual el tercero acreedor puede ejercer los derechos que corresponden al cónyuge deudor, en vía de acción o para asumir su defensa, y que este no realiza por negligencia produciendo su insolvencia “artículo 1219º, inciso 4 del Código Civil”. Esta medida no va dirigida a mantener la solvencia sino a crearla o incrementarla. De acuerdo a lo señalado por José Almeida Briceño, la acción subrogatoria conforme lo declara la exposición de motivos, ampliada por el autor de la propuesta legislativa y recogida por la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº. 734-97-Lima, la acción subrogatoria puede ejercitarse siempre que se reúnan dos requisitos en la actuación del cónyuge deudor: negligencia, es decir, que no ejercite un derecho respecto del cual puede y debe accionar o actuar para defenderse e insolvencia, en otras palabras la incapacidad de su patrimonio para soportar todas las deudas que sobre él pesa. Nótese que este último requisito no equivale al concepto señalado en la Ley Concursal, al cual también se le denominada “insolvencia” y que actualmente se le conoce como situación de concurso, que deriva de una evaluación de la situación económica – financiera declarada por la Comisión de Restructuración Patrimonial, para lo cual se verifica que el deudor no pueda afrontar el pago de sus obligaciones temporal o definitivamente, ya sea mediante la reducción patrimonial (cuando el procedimiento se inicia a solicitud del propio deudor) o con la cesación de pagos (cuando el procedimiento es iniciado por uno o más acreedores). Para el ordenamiento civil es suficiente que el pasivo del patrimonio del cónyuge deudor (conjunto de deudas) sea mayor que su activo (conjunto de bienes con los que cuenta). Sería excesivo que se solicitase la previa declaración de situación de concurso de acuerdo con la ley concursal para el ejercicio de la acción subrogatoria, mucho más si tenemos en cuenta que desde aquel momento se produce una situación de indivisión entre el patrimonio del cónyuge deudor y el universo de sus acreedores. Por lo demás, para el ejercicio de este tipo de acción el tercero acreedor no necesita recabar autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el proceso que promueva sin perjuicio de lo antes señalado, esta acción presenta serios desincentivos para el tercero acreedor; el principal consiste en que su ejercicio no beneficia exclusivamente a éste sino por el contrario, debe compartirlo con los demás acreedores del mismo cónyuge deudor, a lo más podrá exigir que éstos contribuyan a los gastos que a él le haya irrogado la prosecución de la acción. En cambio la actual legislación concursal ofrece un mecanismo más expeditivo para lograr presionar al cónyuge deudor a realizar el pago, bajo apercibimiento de declararlo insolvente, teniendo en cuenta que una vez designado el administrador, liquidador o administrador especial, según sea el caso, por la junta de acreedores, éstos ejercerán la representación del cónyuge insolvente y por lo tanto, tendrán a su cargo no sólo el ejercicio de sus acciones, sino también la defensa de sus derechos (artículo 61°.4 y 82°, inciso c) de la Ley General del Sistema Concursal). En consecuencia, para nuestro ordenamiento civil es suficiente que el pasivo del patrimonio del cónyuge deudor (conjunto de deudas) sea mayor que su activo (conjunto de bienes con 46

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los que cuenta). Sería excesivo que se solicitase la previa declaración de situación de concurso de acuerdo con la ley concursal para el ejercicio de la acción subrogatoria mucho más si tenemos en cuenta que desde aquel momento se produce una situación de indivisión entre el patrimonio del cónyuge deudor y el universo de sus acreedores. Por los demás para el ejercicio de este tipo de acción el tercero acreedor no necesita recabar autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el proceso judicial que promueva. Acción Pauliana La acción Revocatoria o Pauliana, por la cual el tercero acreedor puede solicitar la ineficacia de los actos del cónyuge deudor que haya tenido como propósito la disminución de su patrimonio en cuanto afecten la garantía con la cual debe responder de su crédito, aunque éste se encuentre sujeto a condición o plazo (artículo 195° del Código Civil). Esta medida pretende evitar la insolvencia o la reducción de la solvencia conocida del deudor impidiendo que se desprenda a favor de otros el patrimonio que de modo global garantiza el crédito. Tradicionalmente en la Acción Pauliana se han establecido dos requisitos para su ejercicio: un elemento objetivo, el perjuicio (eventos dammni), y un elemento subjetivo, la intención por parte del deudor de causar dicho perjuicio a su acreedor o acreedores, o al menos tener conciencia del perjuicio que les causa (consilium fraudis). Con relación al primer requisito, el artículo 195° del Código Civil habla de actos de disposición (a título gratuito u oneroso) por los cuales el deudor renuncia a derechos o con los que disminuye a su patrimonio conocido y perjudica el cobro del crédito, aunque se encuentre sujeto a condición o a plazo. Para tal efecto, se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Para los actos a título gratuito basta la probanza de este requisito, mientras que para los actos a título oneroso se requiere adicionalmente probar el segundo requisito, que deberá analizarse en función de la época de realización del acto fraudulento: si éste se realizó con posterioridad al crédito se requiere que el tercero haya tomado conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor, o que, según las circunstancias haya estado en razonable situación de conocerlos y de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos; y si dicho acto se realizó con anterioridad al crédito es necesario que el deudor y el tercero los hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia haya informado por escrito al futuro acreedor; asimismo, se presume dicha intención en el tercero cuando conocía o estaba en actitud de conocer el futuro crédito y el deudor carecía de otros bienes registrados. Disposición arbitraria del Patrimonio Social El artículo 315º establece como regla general que para la disposición de los bienes sociales deben concurrir tanto el marido como la mujer. Sin embargo, como excepción uno de ellos puede ejecutar el acto, si es que tuviese poder necesario para realizarlo. También se establece, que cualquiera de los cónyuges sin autorización del otro puede adquirir bienes. La razón de dicha norma se da en tanto que los cónyuges deben velar por el patrimonio de la sociedad de gananciales, por ello se establece la limitación del consentimiento de ambos, para que de esta manera las ventas o gravámenes sean acciones pensadas de manera detenida. Por otro lado, resulta innecesario establecer dicha limitación en el caso de la adquisición de bienes, en tanto que este acto sea en menor o mayor medida beneficia a la sociedad. 47

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Sin embargo, puede suceder que uno de los cónyuges no otorgue su consentimiento a pesar del evidente beneficio familiar, con ello produciéndose un abuso de derecho. De esta manera, Placido señala: “A partir de ello, puede recurrirse al órgano jurisdiccional para que autorice supletoriamente la realización del acto. La imposibilidad de intervención de un cónyuge, que provoca la no atención de una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que constituye una omisión abusiva del derecho de disposición del bien social, perjudican gravemente el interés familiar. Sostener la posición prohibitiva, en el sentido de que si un cónyuge no puede o no quiere realizar el acto, este nunca se verificara, es contrariar el interés familiar”. Tal criterio es adoptado por el Código Civil Español, en su artículo 1376º, en donde se señala lo siguiente: “Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición”. La voluntad concorde de los cónyuges se requiere como elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo así, el acto practicado sin intervención de uno de ellos y, aun, sin la autorización supletoria judicial, es nulo por falta de manifestación de voluntad: ésta se configura con la intervención de ambos cónyuges (artículo 219º, inciso 1, del Código Civil). Claro está que la nulidad no podrá ser alegada contra terceros que actuando de buena fe y a título oneroso adquieran algún derecho de un cónyuge que en el Registro Público aparece con facultades para otorgarlo (artículo 2014º del Código Civil). Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contrario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no interviniente. En tal sentido, solo éste puede decidir sobre su impugnación o convalidación expresa o tácita. Esta última-se produce cuando el cónyuge no interviniente asume un comportamiento acorde con los efectos del acto realizado sin su participación. La legitimación para ejercer esta acción de anulabilidad corresponderá al cónyuge no interviniente y, a su muerte, a sus herederos, por no ser un derecho personalísimo; no siendo admisible que lo realice el cónyuge infractor, ni el tercero que contrató. A este respecto, se opone el principio general en materia de anulabilidad, que niega la acción a quienes la ocasionaron, conforme al último párrafo del artículo 222º del Código Civil. Esta pretensión de anulabilidad debe ejercitarse dentro de un plazo de caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionaría la inactividad procesal del cónyuge afectado; consecuentemente, transcurrido el plazo sin que se haya interpuesto la respectiva demanda, el acto queda convalidado. Nuestro Código Civil no contempla una sanción expresa al supuesto que analizamos. La jurisprudencia impone la nulidad por falta de manifestación de voluntad: ésta se configura con la intervención de ambos cónyuges. La doctrina nacional adopta posiciones que van desde la invalidez del acto hasta la ineficacia del mismo. En este último caso, se ha sostenido que el acto es válido entre las partes, pero inoponible al otro cónyuge. Como se ha explicado, nuestro Código Civil admite, como regla general, que corresponde a ambos cónyuges su realización, salvo que cualquiera de ellos faculte al otro mediante poder especial. Sin embargo, cuestionablemente establece como excepción al principio de la codisposición conyugal que éste no rige para los actos de adquisición de bienes muebles. 48

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Esta norma de excepción no se justifica no solo porque en todo acto de adquisición de un bien existe uno de disposición del dinero con que se adquiere, sino y sobre todo porque nos encontramos fuera del ámbito del poder doméstico y, en esta situación, cualquier acto de disposición que se realice tiene una repercusión patrimonial para la familia mayor que la ordinariamente producida para levantar las cargas sociales. A ello hay que agregar el valor económico de los bienes muebles que es, hoy en día incluso, hasta superior al de los bienes inmuebles. Estas consideraciones descartan que la sola voluntad de uno de los cónyuges pueda -afectar la economía de la familia para adquirir bienes de uso no doméstico: por todo ello, se requiere el mantenimiento de la regla que exige la codisposición conyugal cuando se trata de bienes muebles valiosos. No será necesaria, para el ejercicio de la pretensión de anulabilidad, la demostración del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre apreciación sobre la convivencia u oportunidad del mismo. Pero si en caso de negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria autorización judicial por convenir al interés familiar, igualmente ante la demanda de anulabilidad, el cónyuge demandado podrá alegar la procedencia y utilidad del mismo, ante cuya prueba podrá concederse por el juez la autorización convalidatoria, si queda demostrada la inexistencia de perjuicio y la conveniencia del acto. Esta postura no perjudica el tracto comercial, ya que para ello se autoriza que leyes especiales puedan establecer excepciones; como ocurre, por ejemplo, en la reciente legislación sobre títulos valores (Ley N° 27287) en cuya sexta disposición final se establece que en "la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge", rigiendo la misma norma para los valores representativos mediante anotación en cuenta. Asimismo, en la legislación bancaria, financiera y de seguros (Ley N° 26702), respecto del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artículo 227º que "en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúen con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta"; o, en la legislación laboral sobre la compensación por tiempo de servicios (Decreto Legislativo N° 650), en cuyo artículo 39 se establece que "la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común solo a partir del matrimonio civil (...) y mantendrá dicha calidad hasta la fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución judicial consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen"; y, sobre la afectación en garantía, el retiro parcial o total del depósito en caso de cese, "se presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente para realizar tales actos", estableciéndose que "para desvirtuar esta presunción basta que el cónyuge (...) que acredite su calidad de tal, lo manifieste por escrito al empleador y al depositario". "Por la naturaleza propia de la disposición contenida en el artículo 315º del Código Civil, la acción para perseguir la nulidad de un acto jurídico celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, solo corresponde al cónyuge que no intervino o a sus herederos, acción en la que se ventilará entre otras cuestiones, si el consentimiento tácito o expreso existió o no". “Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan modificarse por la sola voluntad de los cónyuges. En consecuencia, no existe una situación de copropiedad sobre ellos, es decir, los cónyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes, hasta que se produzca la liquidación de dicha sociedad. Por lo tanto, su disposición debe efectuarse por ambos cónyuges, caso contrario el acto jurídico del que se tratase es nulo". 49

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"Si bien la cónyuge recurrente, en el presente proceso sobre el otorgamiento de escritura pública alega que no ha intervenido en la venta del bien que corresponde a la sociedad conyugal, resulta que ella así como su cónyuge codemandado, han sido declarados rebeldes, lo que implica una presunción relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda; además, desde la fecha de la suscripción del contrato, que da origen a la acción, a la fecha de la interposición de la demanda, la mencionada cónyuge no ha cuestionado la validez del contrato mediante el cual se transfiere el bien, lo que lleva al convencimiento de que dicha impugnante estuvo de acuerdo con la transferencia del dominio, a que se contrae este proceso". Sin embargo, es importante señalar que el criterio no resulta uniforme en la legislación peruana, siendo que diversas normas no asumen tales restricciones tales como en La Nueva Ley Nº 27287 de Títulos Valores, en su sexta disposición: “En la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuenta.” Por otro lado, en la Ley Nº 26361 sobre Bolsa de Productos, en su cuarto artículo señala lo siguiente: “Las operaciones que realicen los corredores con productos registrados en Bolsa, deberán negociarse dentro de ésta o excepcionalmente fuera de ella. En este último supuesto dicha operación deberá registrarse en Bolsa, en la forma y oportunidad que establezcan los reglamentos. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que los bienes, materia de negociación en Bolsa, tienen el consentimiento de ambos cónyuges; en concordancia con el artículo 315º del Código Civil.” Finalmente en la Ley de Mercado de Valores (Decreto Ley Nº 861), en su artículo 113º: “Presunción de Consentimiento del Cónyuge. En las transacciones que se efectúen en los mecanismos centralizados regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del enajenante, en los casos en que fuese requerido, por no existir un régimen de separación de patrimonios”. Frente al Cónyuge La doctrina no resulta uniforme con respecto al remedio que puede el cónyuge defraudado por el actuar de su pareja que ha realizado la transferencia sin su consentimiento. Por un lado, la doctrina propone la nulidad, en tanto que las normas del Código Civil, son de orden público, siendo que de acuerdo al Art. V del Título Preliminar, se señala con nulidad su infracción. Así, Benjamín Aguilar señala lo siguiente: “La norma comentada contiene un mandato, una orden y por ello resulta imperativa, en consecuencia el cónyuge que dispone de un bien social sin la intervención de su consorte tal disposición resulta nula”. Al respecto la jurisprudencia ha señalado: “Que, en tal virtud, para disponer de bienes sociales o gravarlos, se requiere de la intervención del marido y la mujer, salvo que uno de ellos de poder al otro para ese efecto, de acuerdo al artículo trescientos quince del Código Civil por lo que están prohibidas los actos de disposición unilateral de bienes inmuebles o los bienes muebles registrables sin la intervención de ambos cónyuges; de tal modo que si, contraviniendo dicha norma, se practica actos de disposición de bienes sociales por uno de los cónyuges se incurra en la causal de nulidad absoluta de acto jurídico prevista en el artículo doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil, por falta de manifestación de la voluntad de los titulares del dominio del bien.” 50

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Por otro lado, se propone la anulabilidad, en tanto que resulta una acción adecuada porque permite al cónyuge defraudado mantener a salvo sus intereses y en caso reconsidere el acto, poder confirmarlo adherirse a él. Así, Alex Placido expresa lo siguiente: “Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no interviniente”. Finalmente, Rómulo Morales propone la ineficacia, señala que cuando no hay asentimiento de uno de los cónyuges, el efecto es la ausencia de legitimación. El autor señala lo siguiente, “La competencia que tiene la parte de disponer o de transferir de las posiciones jurídica o situaciones jurídicas subjetivas. Se requiere de la presencia del instituto de la legitimación como requisito de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda surtir efectos jurídicos”. Dicha postura también ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia, de la siguiente manera. “Considerando Tercero:… siendo que con esta sentencia se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia el mismo que origina que el acto jurídico cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales. Cuarto:…. El artículo 315° en mención del Código Civil establece que, para disponer o gravar un bien social se requiere de la intervención de ambos cónyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el artículo 315° como en el artículo 292° del Código glosado, lo cual lleva a disposición o gravamen, no suponen una requisito de validez del acto jurídico sino supone una adecuada legitimidad para contratar. Quinto: es decir la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominada legitimidad para contratar…” Frente al Tercero Las consecuencias frente al tercero dependen de manera directa a la posición que se decida adoptar de si la consecuencia del negocio jurídico es la nulidad, la anulabilidad o la ineficacia. En la práctica se observa que el cónyuge deudor muchas veces logra el concurso de su consorte para eludir el cumplimiento de la deuda privativa a la que se obligó sustrayendo bienes que conforman el patrimonio social ante la insuficiencia de su patrimonio privativo. El cónyuge no interviniente aprueba este tipo de actos porque finalmente le favorece que los bienes que conforman el patrimonio social permanezcan indemnes frente a la posible agresión del tercero acreedor. Son muchos los mecanismos utilizados con este propósito, entre ellos, el anticipo de legítima a favor de los hijos de ambos cónyuges. Al respecto, nos sumamos a la posición de Rómulo Morales, el cual establece la validez del negocio jurídico entre el cónyuge defraudante y el tercero, sin embargo se señala su ineficacia con respecto al cónyuge que no manifestó su voluntad. El referido autor, considera que la nulidad es una categoría estructural en donde se tiene que verificar la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma, los cuales son 51

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partes, objeto, causa, y observancia de forma establecida en la norma. Así, ante la carencia o falla dentro de la categoría estructural, nos encontraremos ante una nulidad o anulabilidad. La eficacia, es referida a los efectos que el negocio tendría que producir de acuerdo al tipo de negocio al que le corresponde. De esta manera, podemos apreciar que el problema en el supuesto de que un cónyuge sin autorización del otro venda un bien, no es de carácter estructural, sino de eficacia del mismo, en tanto que dicho negocio no podrá generar efectos en tanto el vendedor carece de legitimidad. Sobre este punto qué se pide Nulidad (nunca se transmitió) o Ineficacia (nunca es eficaz para mí). En la jurisprudencia se señala que “Es requisito indispensable el consentimiento de la cónyuge demandante para gravar el inmueble ya que el inmueble es un bien que está comprendido dentro de la masa de la sociedad conyugal.” “Para la renuncia al pago de los intereses provenientes de bienes sociales forzosamente se requiere la intervención de ambos cónyuges, o en su defecto, cualquiera podría realizarla siempre que hubiese contado con poder especial del otro tal como lo establece el artículo 315 del Código Civil, no pudiendo considerarse que existió manifestación de voluntad tácita de la actora conforme alega el recurrente tanto más si el artículo 141 del Código Civil precisa que cuando la ley exige una declaración expresa como lo señala el citado artículo 315 la manifestación de voluntad tiene que darse con la intervención personal del otro cónyuge o mediante poder expreso.” Teoría del Reembolso Se señala la necesidad de reembolsar al cónyuge titular de un patrimonio afectado por el acreedor ante la falta o insuficiencia del patrimonio del responsable directo de la deuda, circunstancia en que se producirá el empobrecimiento de un patrimonio cuyo titular se ve obligado a satisfacer al acreedor por mandato legal bajo la figura de la responsabilidad subsidiaria o por que fue compelido por el acreedor. Dentro del marco del régimen de la sociedad de gananciales las situaciones en que legalmente se ha establecido la responsabilidad subsidiaria, como ya se ha señalado, son las siguientes: (i) responde subsidiariamente el activo social a falta de bienes propios del cónyuge deudor por las deudas contraídas por uno de los cónyuges en beneficio del futuro hogar antes del inicio del régimen de sociedad de gananciales, (ii) responden subsidiariamente los bienes propios del cónyuge no deudor a falta o insuficiencia de bienes propios del cónyuge titular de la deuda por las deudas que contrajo durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales en provecho de la familia, y (iii) responde subsidiariamente los cónyuges con sus bienes propios a prorrata de las deudas sociales cuando los bienes sociales no basten para cancelar las deudas que son cargo de la sociedad. Nuestro ordenamiento legal solo ha contemplado la teoría del reembolso en el último párrafo del Art. 310° del Código Civil cuando señala “… también tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en el suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso”. En el artículo 227º de la Ley de Bancos (Ley Nº 26702) nos dice: “En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”. En la sexta disposición complementaria de la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287): “En la transferencia o constitución de gravámenes sobre títulos valores emitidos o transferidos a 52

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favor de una persona natural, no se requiere la intervención del cónyuge. La misma regla rige para los valores representados mediante anotación en cuenta”.

CAPITULO VI ANALISIS EXEGETICO DEL ARTICULADO SOCIEDAD DE GANANCIALES ARTICULO 301 En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. En este régimen hay dos tipos de bienes: los propios de cada cónyuge (artículo 302) y los comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el matrimonio. Asimismo, esto resulta fundamental para efectos administrativos, dado que cada cónyuge tiene la libre administración de sus bienes propios, pudiendo gravarlos o disponer de ellos; en tanto que respecto a los bienes sociales o comunes, su administración corresponde a ambos cónyuges, sin perjuicio de la representación que uno otorgue al otro para ello, o del poder especial que se requiere para disponer de ellos o gravarlos. Los bienes no necesariamente van a ser totalmente propios o completamente sociales:  Podría darse el caso de que un bien sea adquirido por dos personas que no tienen vínculo matrimonial, lo que sería un caso de copropiedad, y más adelante contraen nupcias. Este bien es privativo de cada esposo en una mitad. El que no sea común por ganancialidad es importante, ya que las reglas que se le aplicarán serán las de copropiedad y no las de la comunidad ganancial.  También podría ser que un bien haya sido adquirido parte con dinero propio de uno de los cónyuges y parte con dinero común; o que un bien se haya comprado con dinero de un cónyuge, parte con dinero del otro cónyuge, y parte con dinero de la sociedad. Si bien los frutos y productos de todos los bienes son siempre sociales, la titularidad del bien como tal será parcialmente de uno de los cónyuges (o también del otro si es que con su dinero propio participó en la compra), y parcialmente de la sociedad.  Sobre la totalidad del patrimonio social hay comunidad, y siendo este patrimonio social un todo, estará comprendido por todos los bienes (y aquí se incluyen los bienes y/o la porción del bien que parcialmente pertenece a la sociedad), derechos, y las cargas y obligaciones (de igual forma, también el pasivo que en forma parcial sea de cargo de la sociedad, en el porcentaje correspondiente). ARTÍCULO 302 Son bienes propios de cada cónyuge: 1.- Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. 2.- Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla. 3.- Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. 4.- La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. 5.- Los derechos de autor e inventor.

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6.- Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. 7.- Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por reevaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. 8.- La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio. 9.- Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia. En la sociedad de gananciales existen bienes sociales y propios de cada cónyuge, formándose así diferentes masas patrimoniales. Esto exige la precisa determinación de cada adquisición para adscribir el bien a la masa patrimonial correspondiente. Para ello, deben tenerse presentes estos tres principios rectores: a. La época de adquisición: son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges o aquellos que, adquiridos después, lo son por una causa o título anterior. Son sociales los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio o después de su disolución por una causa anterior. b. El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio: son propias las adquisiciones de bienes realizadas a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio, tales como una herencia, legado o donación en su favor. c. El origen de los fondos empleados en las adquisiciones: aun tratándose de adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio por subrogación real. Enumeración de los bienes propios: 1. Bienes aportados al inicio del régimen de sociedad de gananciales, son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges 2. Bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, el hecho material posterior de la adquisición está determinado y precedido por el derecho a ella, que es anterior al matrimonio y que forma por esto parte del patrimonio propio del cónyuge. 3. Bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad de gananciales. 4. Indemnización por accidentes o por seguros de vida, la indemnización por accidentes o la que se paga en cumplimiento de un contrato de seguro que cubre los riesgos personales indicados, tienen carácter personalísimo, se establece expresamente la deducción de las primas pagadas con bienes de la sociedad. 5. Derechos de autor o inventor, están íntimamente vinculados y son indesligables de la persona del creador o inventor; en ello radica el carácter propio del bien. 6. Libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, son instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, que por servir de modo directo al cónyuge -sin los cuales quedaría impedido de trabajar- son calificados como bienes propios. 7. Acciones y participaciones de sociedades, se califica como bienes propios las nuevas acciones Y participaciones que se distribuyen por un aumento de capital a consecuencia de la reevaluación de activos fijos en una sociedad donde un cónyuge tiene acciones o participaciones de carácter propio. 8. Renta vitalicia a título gratuito u oneroso, supuesto de aplicación del Principio del carácter gratuito de la adquisición durante el matrimonio: la renta vitalicia otorgada gratuitamente por un tercero a favor de uno de los cónyuges.

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9. Vestidos, objetos de uso personal y otros, se refiere a bienes propios que sirven a la persona para satisfacer sus necesidades de vestido y a objetos vinculados a sus méritos y afectos; razones por las cuales se les califica como bienes propios. ARTÍCULO 303 Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos. La regla general es que cada cónyuge conserva la libre administración de éstos y puede disponer de ellos o gravarlos (artículo 303 del Código Civil). El ejercicio de estas facultades del cónyuge propietario debe realizarse en armonía con el interés familiar. Por el principio constitucional de protección de la familia y por la consideración en el Código Civil de que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, es implícito que la gestión de los bienes debe responder al interés familiar, como precepto rector. ARTÍCULO 304 Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro. Las liberalidades, provenientes de donaciones, herencias instituidas por testamento o legados, particularmente las que carezcan de cargo (artículos 185 y ss., y 1642), es decir, las liberalidades puras y simples, es a lo que apunta este artículo, además de las herencias legales y la legítima, que no constituyen actos o negocios jurídicos sino que son derechos, por lo que nunca podrán estar sometidas a modalidad alguna. El numeral comprende las liberalidades intervivos (donaciones) y las mortis causa (legados o la institución de heredero), como la herencia de los herederos legales (quienes son llamados a suceder a falta de testamento, entre otros supuestos, artículo 815, sobre herencia legal) y el derecho de los legitimarios, mal llamados herederos forzosos. La intención de la norma pareciera ser la protección de la familia, previniendo que la obligación general de contribución al sostenimiento del hogar se vea perjudicada. El fundamento de la norma estriba en que en el régimen de sociedad de gananciales, los frutos y productos de todos los bienes, sean propios o sociales, así como las rentas de los derechos de autor e inventor, son sociales. Entonces, se trata de un derecho expectaticio que corresponderá a la sociedad, lo que la ley pretende proteger. ARTÍCULO 305 Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba. La libertad de administración que cada cónyuge tiene sobre sus bienes propios se encuentra encuadrada, en forma concreta, en el hecho de que los frutos y productos de tales bienes pertenecen a la comunidad y, de manera general, en la obligación que ambos esposos tienen de contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. Si uno de los cónyuges obstruye el derecho de la sociedad sobre estos bienes sociales aprovechando su condición de propietario único del bien que los genera, el otro cónyuge puede pedir -al juez- que pasen a su administración, total o parcialmente, según el caso. Aquí entonces uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin necesidad de poder. 55

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El objeto de esta medida es claro; en modo alguno se trata de gravar ni mucho menos de disponer de tales bienes, sino únicamente de administrarlos, a fin de destinar sus rendimientos al sostenimiento del hogar. ARTÍCULO 306 Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario. Los cónyuges poseen facultades de administración y de disposición o gravamen sobre sus bienes propios, lo que quiere decir que cada uno tiene la libertad de administrarlos según su propio criterio, así como de afectarlos o enajenarlos libremente, ciertamente esto último con las restricciones que la ley establece en aras de la protección de la familia. Estas limitaciones tienen que ver con el ejercicio arbitrario o abusivo de la autonomía privada y del derecho de propiedad versus los intereses de la familia creada por el individuo, como la donación inoficiosa o la interdicción por causa de mala gestión o prodigalidad, las cuales, como ya se ha señalado, resultan insuficientes para conferir auténtica y eficaz protección a la familia. En cuanto a la administración, excepcionalmente ésta puede pasar al otro consorte: - Por representación legal de la sociedad. - Por decisión judicial. - Voluntariamente. La norma permite administrar los bienes en mención sin objetarlo, lo que se explica por la naturaleza sui géneris de la relación conyugal. Se excluye de esta manera cualquier acto de disposición o afectación del bien, para lo cual sí será indispensable el otorgamiento de poder, con las formalidades exigidas para este tipo de actos (escritura pública). El cónyuge administrador está obligado a devolver los bienes a su propietario en cuanto éste lo requiera, lo que equivale a decir que no se necesita de preaviso ni formalidad de ninguna clase para ello. ARTÍCULO 307 Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor. Este artículo regula un tipo de deuda: la personal anterior a la vigencia del régimen. Comprende dos supuestos con efectos opuestos: a) el de las deudas anteriores al régimen sin beneficio del futuro hogar, enunciado general cuya consecuencia es el de ser pagadas con bienes propios del cónyuge deudor; y b) la deuda de cada cónyuge contraída en beneficio del futuro hogar. - Deuda inequívocamente propia, personal o privativa anterior el régimen de sociedad de gananciales. De esto se deducen las siguientes reglas generales que vinculan el concepto de deuda con responsabilidad al interior del régimen de sociedad de gananciales: a) los bienes propios no responden por las deudas comunes, b) los bienes comunes no responden por las deudas propias y c) las deudas propias de un cónyuge no responden por las deudas propias del otro cónyuge. De esta manera la calificación de la deuda determina la masa patrimonial responsable de las consecuencias jurídicas por el incumplimiento de la obligación.

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La regla general del artículo 307 establece indirectamente tanto una exclusión en la responsabilidad de los bienes comunes por deuda propia preganancial como de los bienes propios del cónyuge no deudor. - Supuesto excepcional de que los bienes sociales puedan responder por alguna deuda propia contraída con anterioridad al régimen de gananciales. El supuesto que motiva esta excepción es que la deuda haya sido contraída en beneficio del futuro hogar, por una deuda personal se responsabiliza a una masa patrimonial que no corresponde a la naturaleza de su calificación. ARTÍCULO 308 Los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia. Este dispositivo refiere a las deudas personales, las contraídas por un cónyuge durante el matrimonio, en beneficio propio, sin embargo la responsabilidad recaerá sobre el patrimonio personal del cónyuge deudor. No obstante, la responsabilidad por estas obligaciones puede alcanzar, eventualmente, al patrimonio propio del otro cónyuge si se contrajeron en provecho de la familia. La primera parte de este artículo presenta una exclusión a la masa patrimonial que garantiza el cumplimiento de una obligación de una deuda personal. La deuda personal no es garantizada por la masa patrimonial personal del otro cónyuge. Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden de las deudas personales del otro. Siendo así, la responsabilidad civil extracontractual de uno de los cónyuges, como acto absolutamente personal, no tiene por qué afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. ARTÍCULO 309 La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. Este artículo se refiere a una deuda estrictamente personal, de carácter indiscutiblemente privativo, no de una deuda que aunque personal se haya contraído en beneficio del futuro hogar o en provecho de la familia. El fundamento de este articulo lo que busca es la exclusión en la responsabilidad de la masa patrimonial perteneciente al cónyuge que no ha generado el daño, así como la exclusión de su parte que le correspondería en caso de liquidación. La consecuencia de esta deuda es que no permite al acreedor agredir ni directa ni subsidiariamente el universo de los bienes que conforman el patrimonio personal del otro cónyuge ni tampoco el universo del patrimonio común. Solo es susceptible de responder por esta deuda el patrimonio privativo del cónyuge responsable. ARTÍCULO 310 Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión; así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construídos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso. 1. Los no comprendidos en el artículo 302 57

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El artículo comentado delimita los bienes que son calificados de comunes. En primer lugar, a diferencia del Código Civil de 1936 que enumeraba en sus ocho incisos del artículo 184 los bienes calificados de comunes, el vigente Código Civil lo hace negativamente comprendiendo con tina disposición abierta a los no enumerados en el artículo 302. De esta regla se puede desprender la norma general que son bienes sociales los adquiridos durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales a título oneroso. Excepcionalmente se excluyen taxativamente los bienes propios establecidos en el artículo 302. 2. Bienes adquiridos por prescripción adquisitiva De la regla general de socialidad de los bienes adquiridos a título oneroso y del carácter privativo de los bienes a título gratuito se podría deducir que los modos de adquisición originaria que no tienen contraprestación son por ello adquisiciones a título gratuito y en consecuencia son bienes propios y no sociales (aplicación del artículo 302 inciso 3). Por el contrario, desde una perspectiva que parte por considerar el carácter de la clasificación en la adquisición de bienes a título gratuito y a título oneroso habría que admitir el carácter limitado de esta clasificación a la adquisición derivativa y no originaria, configurándose una ausencia de norma en el artículo 302 para este último tipo de adquisición. 3. Edificio construido en terreno en suelo propio de uno de los cónyuges El segundo párrafo del artículo 310 revela la opción del legislador de beneficiar la calidad de común de los bienes, pero su alcance es menester precisarlo en dos aspectos: a) Alcance de la expresión Edificio construido a costa del caudal social; b) Integración en la calidad de bien común o separación de la propiedad del terreno con lo edificado. ARTÍCULO 311 Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes: 1.- Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario. 2.- Los bienes sustituídos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron. 3.- Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior. De la calificación de un bien como personal o social depende la eficacia o ineficacia de una serie de actos jurídicos, la administración o disposición individual o común, la necesidad de la participación de ambos cónyuges, la registración o no de determinados actos inscribibles, su comprensión o no dentro de la masa patrimonial susceptible de garantizar el cumplimiento de una deuda personal o social. El impacto de la calificación del bien es por consiguiente tremendo, tener regias que permitan en todos los casos su definición con nitidez es imprescindible. Se requiere así, además de las calificaciones reguladas en los artículos 302 Y 310, un sistema de presunciones que es el que establece el artículo 311. Las presunciones establecidas en los incisos 1 y 3 son de carácter iuris tantum mientras que la del segundo es iuris et de iure. Con la presunción iuris tantum del inciso 1 se produce una regla general de presunción de ganancialidad. Para contravenirla y reputar el bien como privativo no es suficiente acreditar que se ha hecho la adquisición a nombre de uno de los cónyuges sino que se ha hecho a costa de caudal privativo. ARTÍCULO 312 58

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Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad. Tres son las razones por las que tradicionalmente se ha prohibido, tanto en el Derecho nacional como en el extranjero, la contratación entre cónyuges: el peligro de colusión entre los cónyuges para defraudar a un tercero acreedor, el posible aprovechamiento económico de uno de los cónyuges respecto del otro, y la incompatibilidad entre el régimen económico conyugal y el régimen legal de los contratos, caracterizado este último por su declarado carácter negocial. Sin embargo, siendo plenamente justificable la prohibición alojada en el artículo 312 del Código Civil no debe perderse de vista que no es una prohibición absoluta y que en más de una ocasión es justificable tal contratación, como comprobaremos en este comentario29. Adelantemos por de pronto lo siguiente: si bien el texto del referido artículo contiene la regla general de que los cónyuges no pueden contratar cuando tales actos jurídicos generan obligaciones sobre bienes del patrimonio conyugal, eso no quiere decir que la contratación entre esposos esté totalmente proscrita del Derecho nacional, puesto que no existiría impedimento legal para que los cónyuges celebren contratos sobre los bienes propios u otros contratos que no comprometan los bienes sociales. Para comprender mejor esta norma es preciso revisar brevemente los alcances del régimen patrimonial del matrimonio en nuestro Derecho. En primer término debemos tener presente que nuestro Código ha establecido dos regímenes patrimoniales alternativos del matrimonio: sociedad de gananciales, que es en realidad una comunidad de bienes y está compuesta por los bienes adquiridos por los cónyuges dentro del matrimonio a título oneroso, permaneciendo fuera de él los bienes que tuviesen los cónyuges en propiedad antes del matrimonio y aquellos adquiridos con posterioridad a sociales igual son de interés de la sociedad conyugal, pues los frutos de estos bienes son sociales. El otro régimen es el de separación de patrimonios. Se trata de una separación convencional, la misma que en ocasiones puede ser judicial o legal, y que consiste en que los cónyuges pactan que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales. Tal convenio puede celebrarse antes del matrimonio o durante el mismo para remplazar al régimen de gananciales. ARTÍCULO 313 Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el cónyuge administrador indemnizará al otro por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos. La administración de un patrimonio -en un sentido lato- comprende la suma de la actividad de administración y de disposición que un sujeto puede cumplir en relación a un patrimonio; en otros términos, los actos de administración o de disposición constituyen la totalidad de la actividad susceptible de ser realizada por quien tiene la administración del patrimonio. Pero en sentido restringido, el criterio clásico o tradicional ha sido distinguirlos a partir de la función que aquél cumple en relación al patrimonio. Así, el acto de administración es aquel que sin alterar la integridad del patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generación de frutos; mientras que el acto de disposición es aquel que altera la integridad del patrimonio. De ese modo, la actividad de "administración" excluiría todo acto que pudiera afectar, directa o indirectamente, los bienes singulares que lo componen: cualquier acto del que resulte la sustitución de un bien por otro o un derecho por otro, aunque derivara, en los hechos, en una ventaja patrimonial, excedería el concepto de "administración" así entendido. La idea central es, por lo tanto, la 59

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mantención del patrimonio en un idéntico estado, conservando inalterable la individualidad de los bienes singulares que lo componen. ARTÍCULO 314 La administración de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cónyuges corresponde al otro en los casos del artículo 294, incisos 1 y 2. Si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la administración de los bienes sociales. En lo que se refiere a la administración de los bienes sociales, nuestro Código Civil ha adoptado el sistema de administración unilateral transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la misma en casos de excepción y destine sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres modalidades diversas según opere por facultarse al cónyuge, por resolución judicial y por ministerio de la ley. a) La administración transferida por facultarse al cónyuge se presenta cuando el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en todo o en parte (artículo 313 del Código Civil). b) La administración transferida por vía judicial ocurre por ignorarse el paradero del mismo o se encuentre en lugar remoto, y por haber abandonado el domicilio conyugal (artículo 314 del Código Civil). c) La administración transferida por ministerio de la ley funciona cuando uno de los cónyuges está impedido por interdicción u otra causa (artículo 314 del Código Civil). Sustentándose el régimen de sociedad de gananciales en la comunidad de intereses de los cónyuges, está implícito en nuestro sistema jurídico el deber conyugal de informarse recíproca y periódicamente sobre la situación de la administración y de los rendimientos de cualquier actividad económica. ARTÍCULO 315 Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. La presente norma se refiere a los actos de disposición que exceden la potestad doméstica, que corresponde realizar conjuntamente a ambos consortes y que implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata, pues, de una coparticipación en la disposición de bienes sociales. Por ello, este sistema requiere que ambos cónyuges puedan y quieran actuar de común acuerdo, situación normal en el matrimonio. ARTÍCULO 316 Son de cargo de la sociedad: 1.- El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes. 2.- Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas. 3.- El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges. 4.- Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten. 60

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5.- Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste. 6.- Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten. 7.- Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan. 8.- Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. 9.- Los gastos que cause la administración de la sociedad. (*) Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 24-07-84. Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cónyuges en el ejercicio del poder doméstico (artículo 292 del Código Civil) y también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal potestad (artículo 315 del Código Civil). Debemos precisar que, en el régimen de sociedad de gananciales, el poder doméstico se circunscribe a las cargas sociales; por tanto, las obligaciones contraídas por ambos cónyuges por actos que sobrepasan tal potestad, son las deudas sociales propiamente. Vale decir, que en nuestro régimen se distinguen las cargas y las deudas sociales propiamente dichas. ARTÍCULO 317 Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad. El artículo en mención se encarga de desarrollar las condiciones en las que se hace efectiva la responsabilidad patrimonial del o de los cónyuges por las denominadas deudas comunes, estableciendo que en tales casos, de manera principal, esa responsabilidad se hace efectiva con cargo a los bienes comunes, y de manera subsidiaria y limitada sobre los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Conviene advertir prontamente que aún cuando el artículo en comentario se refiere a "las deudas que son de cargo de la sociedad" (la de gananciales) y a que son los bienes sociales o, en su caso, los propios los que responden por dichas deudas, lo cierto es que ni existe una sociedad deudora ni puede predicarse respecto de los bienes una condición: la de responsables, que solo puede ser atribuida a las personas. En efecto, la sociedad de gananciales "no puede ser propiamente deudora por carecer de personalidad jurídica. Deudores personales lo son siempre los cónyuges, aislada o conjuntamente, como personas individuales, y lo que importa es saber si de la deuda de uno o de los dos cónyuges puede nacer responsabilidad directa sobre los bienes legalmente calificados de gananciales" Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquél. Dichas medidas, así como la sentencia, deben ser inscritas en el registro personal para que surtan efecto frente a terceros. La separación surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda. En nuestro Código Civil, se han previsto los mecanismos de la variabilidad con aprobación judicial y por ministerio de la ley. En estas dos últimas circunstancias solo se permite la modificación del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Esto responde al criterio de eliminar los mayores perjuicios económicos entre los cónyuges, que subsistirían si continuase la comunidad de adquisiciones a título oneroso. La sustitución judicial se producirá cuando, a pedido del cónyuge agraviado, el juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en la gestión de los bienes, imputable al otro. 61

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ARTÍCULO 318 Fenece el régimen de la sociedad de gananciales: 1.- Por invalidación del matrimonio. 2.- Por separación de cuerpos. 3.- Por divorcio. 4.- Por declaración de ausencia. 5.- Por muerte de uno de los cónyuges. 6.- Por cambio de régimen patrimonial. El fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene un doble objeto. Por un lado pone fin a la sociedad de gananciales y repartir sus ganancias, si las hubiere. El fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce, en términos generales, con la disolución del vínculo matrimonial, y aun estando vigente, cuando cesa la vida e común; y, también en los casos en que procede la sustitución del régimen por el de separación de patrimonios. ARTÍCULO 319 FIN DE LA SOCIEDAD Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo. En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del Artículo 333, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho. Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal.” El contenido de este artículo establece los momentos a partir de los cuales el fenecimiento de la sociedad de gananciales produce efectos entre los cónyuges y frente a terceros. Para efectos de terceros el fenecimiento se produce en el momento de la inscripción en el Registro de Personal. ARTÍCULO 320 INVENTARIO Fenecida la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmas legalizadas, si ambos cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En caso contrario el inventario se hace judicialmente. No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del artículo 318, incisos 4 y 5, en que corresponde al cónyuge del ausente o al sobreviviente. Una vez fenecida la sociedad de gananciales se liquida el patrimonio: La primera operación es realizar un inventario valorizado que comprende los bienes propios y sociales, como activo, y las obligaciones sociales, cargas y deudas comunes, como pasivo. Conforme al artículo 302 del Código Civil, son bienes propios los que cada cónyuge aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales; los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla; los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito; la indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad; los derechos de autor e inventor; los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio; las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio; la renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio; y los vestidos y objetos 62

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de uso personal; así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia. A su vez el artículo 310 del Código Civil refiere que son bienes sociales todos los no comprendidos en artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor y de inventor. Una vez fenecido la sociedad de gananciales se debe efectuar la liquidación del patrimonio, procediéndose a la facción de un inventario valorizado del patrimonio, en el que se comprende los bienes propios y sociales como activo, y las obligaciones sociales, cargas y deudas comunes como pasivo. El inventario puede efectuarse extrajudicialmente si los cónyuges están de acuerdo, así como también mediante documento privado con firmas legalizadas. Si los cónyuges no están de acuerdo sobre la naturaleza de los bienes o el valor de los mismos, el inventario se efectúa en la vía judicial, donde se podrá litigar sobre la calidad de los bienes y su valorización. Deben comprenderse en el inventario los bienes de uso doméstico, salvo que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produzca por declaración de ausencia o por muerte de uno de los cónyuges. En los dos casos en mención, el menaje ordinario del hogar no se incluye en el inventario y debe entregarse al cónyuge del ausente o al sobreviviente. ARTÍCULO 321 BIENES EXCLUIDOS DEL MENAJE El menaje ordinario del hogar no comprende: 1.- Los vestidos y objetos de uso personal. 2.- El dinero. 3.- Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial. 4.- Las joyas. 5.- Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones. 6.- Las armas. 7.- Los instrumentos de uso profesional u ocupacional. 8.- Las colecciones científicas o artísticas. 9.- Los bienes culturales-históricos. 10.- Los libros, archivos y sus contenedores. 11.- Los vehículos motorizados. 12.- En general, los objetos que no son de uso doméstico. Hay que referir que el menaje ordinario del hogar está referido a todos los bienes muebles de uso doméstico, destinados a satisfacer las necesidades inmediatas de la familia, Pero el Código Civil precisa que bienes no conforman el menaje ordinario del hogar, a partir de observar que no están dirigidos a la finalidad indicada, y por el carácter personal de los mismos. El precitado artículo 321 ha optado por el sentido negativo, es decir por indicar que bienes no integran el menaje ordinario del hogar, en lugar de señalar cuáles lo conforman. La precisión de carácter negativo supone la determinación de los bienes que no están dirigidos a la finalidad antes indicada-que es de servir de medio directo o indirecto para satisfacer las necesidades inmediatas y ordinarias de la familia-, no obstante que muchos de los bienes contenidos en la relación del artículo 321 suelen encontrarse dentro del hogar, y algunos de ellos son utilizados por los miembros de la familia en su vida cotidiana. El artículo 321 del Código Civil ha sido redactado con la finalidad de defender a los herederos del cónyuge fallecido o ausente. En efecto, es un supuesto muy común que durante la vigencia de la sociedad de gananciales los cónyuges solo adquieran bienes de 63

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uso común, los mismos que de ser considerados como parte del menaje ordinario del hogar, podrían quedarse en propiedad del cónyuge sobreviviente, afectándose de este modo los derechos de los demás herederos. Entre los bienes excluidos del menaje ordinario del hogar se hallan bienes propios de cada cónyuge y bienes sociales, los mismos que al formar parte del inventario deberán considerarse cada cual de acuerdo con su naturaleza. Así tenemos los vestidos y objetos de uso personal, las medallas, condecoraciones, diplomas, los instrumentos de uso profesional u ocupacional, entre otros, sueles ser bienes propios de cada cónyuge; mientras que el dinero, joyas, vehículos motorizados, entre otros, sueles ser bienes sociales, salvo que se demuestre lo contrario. ARTÍCULO 322 PAGO DE DEUDAS Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. El régimen de sociedad de gananciales lo conforman tanto el activo como por el pasivo. La formación del inventario en primer lugar las obligaciones sociales, que responden los bienes sociales y, subsidiariamente los propios de cada cónyuge, a prorrata; y en segundo lugar, las obligaciones personales de cada cónyuge, que serán pagadas por cada consorte directamente; en tal sentido, el presente dispositivo establece la regla que aquéllas serán preferentemente atendidas respecto de éstas. Según el Código Civil, son cargas de la sociedad: 1) El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes; 2) Los alimentos que cada uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas; 3) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges; 4) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten; 5) Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste; 6) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten; 7) Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera sea la época que correspondan; 8) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge; y, 9) Los gastos que cause la administración de la sociedad. Las cargas sociales por tratarse de obligaciones contraídas para satisfacer las necesidades ordinarias de la familia y proveer a la conservación de su patrimonio, deben ser pagadas antes de las deudas comunes, y los bienes propios que queden debe entregarse a su propietario para que a partir de ese momento cumpla con sus obligaciones personales. Las obligaciones sociales son todas aquellas deudas asumidas por los cónyuges frente a terceros con el fin de obtener un bienestar a favor de la sociedad conyugal. Al haberse asumido obligaciones con el consecuente beneficio obtenido a favor de ambos cónyuges, este pago se hace efectivo con los bienes que conforman la misma sociedad conyugal. En caso las deudas asumidas por la sociedad conyugal no alcancen a ser canceladas con los bienes sociales, los cónyuges deberán cumplir con las obligaciones asumidas, con sus correspondientes bienes propios. ARTÍCULO 323 GANANCIALES Son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el artículo 322. Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. 64

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Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera. Este artículo establece la condición que corresponde al remanente de los bienes sociales que queda una vez efectuada la liquidación del régimen. Los gananciales es el saldo patrimonial que los cónyuges se dividen por mitad entre ambos o sus respectivos herederos. Es decir, que se subordina esa relación patrimonial a un igual trato y a un mismo derecho para uno y otro cónyuge atribuyéndoles igual participación. El último párrafo está referido al derecho preferencial para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento empresarial de carácter familiar, con cargo a sus gananciales y con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera. En nuestro sistema no gobierna un principio rector de orden económico basado en la proporcionalidad de los aportes de los cónyuges para recibir los gananciales, por el contrario, se subordina esa relación patrimonial a un igual trato y a un mismo derecho para uno u otro cónyuge, atribuyéndoles idéntica participación. Se reconoce el derecho del cónyuge del ausente o del sobreviviente a ser preferido para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar; con la obligación de reintegrar el exceso de valor si lo hubiera. La adjudicación se efectuará con cargo a los gananciales que le corresponderán de la liquidación, y, en caso de muerte de uno de los cónyuges, respecto a sus derechos por concepto de legítima; por lo que el reintegro del exceso de valor se realizará con bienes propios del beneficiado. ARTÍCULO 324 PÉRDIDA DE GANANCIALES POR SEPARACION DE HECHO En caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. Este dispositivo priva de una ventaja económica por vía de sanción al culpable de la separación para acrecer la del otro, con prescindencia de que posteriormente se reanude la convivencia. Para que proceda se efectúa una regla de tres para determinar la relación entre los gananciales obtenidos y la duración total de la vigencia del régimen y aplicarla al tiempo de duración de la separación de hecho. ARTÍCULO 325 LIQUIDACION SIMULTÁNEA Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos sucesivamente por una misma persona, se admitirá, en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase de pruebas para determinar los bienes de cada sociedad; y, en caso de duda, se dividirán los gananciales entre las diferentes sociedades, teniendo en cuenta el tiempo de su duración y las pruebas que se haya podido actuar acerca de los bienes propios de los respectivos cónyuges. Si una persona contrae segundo matrimonio, y no ha realizado la liquidación de la sociedad de gananciales de su primer matrimonio, entonces a la disolución del segundo matrimonio tiene que liquidarse simultáneamente, para lo cual tiene que haber inventario o pruebas suficientes del momento en que se incorporó cada uno de los bienes, para lo cual se separan los que correspondan a la primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales del primer matrimonio, y en relación al segundo matrimonio, cada uno de los cónyuges tomará los 65

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bienes que integren la segunda sociedad, y se repartirán por mitades los gananciales de esta. En caso de duda del carácter de determinados bienes, se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración y a los bienes propios de los respectivos cónyuges, en base al principio de equidad. ARTÍCULO 326 UNIONES DE HECHO La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años contínuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. La tesis de la apariencia al estado matrimonial contemplado en el artículo materia de análisis, cuando señala que con la unión de hecho se persigue “alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”. Es decir, que el Código Civil no ha adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio, el cual si está reconocido en el artículo 5 de nuestra Constitución Política actual. El problema sobre las uniones de hecho es el relacionado a la prueba de su existencia, la cual no va a constar en un título de estado de familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Por tal motivo, la posesión constante de estado de convivientes se constituye en el medio de prueba para acreditar su existencia, por lo que las pruebas están dirigidas a demostrar que un hombre y una mujer sin estar casados entre sí hacen vida de tales, además se debe probar el cumplimiento de los demás elementos configurativos de la unión de hecho: que no media impedimento matrimonial y que ha durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado de convivientes se prueba por cualquier medio probatorio admitido en el Código Procesal Civil, requiriendo el Código Civil la concurrencia de un principio de prueba escrita. Dicha unión de hecho termina por la muerte de uno de los convivientes o por su declaración de ausencia, por mutuo acuerdo o por decisión unilateral de uno de ellos. Una vez producido el fenecimiento debe liquidarse la comunidad de bienes de acuerdo a las normas del régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la extinción de la unión de hecho por decisión unilateral de uno de los convivientes, el ex conviviente abandonado puede exigir en primer lugar una cantidad de dinero por indemnización de daños, para reparar los daños que pueda sufrir el abandonado como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la aflicción de los sentimientos, etc., y en segundo lugar también podría exigir una pensión de alimentos para contrarrestar las dificultades económicas que enfrente el abandonado para obtener los medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades alimentarias al concluir la convivencia. La unión de 66

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hecho impropia (no produce los efectos contemplados en la ley. Acá el interesado tiene expedita la acción de enriquecimiento indebido.

CAPITULO VII LEGISLACIÓN COMPARADA PERU - ESPAÑA Al respecto la mayoría de los Códigos Civiles coinciden en que el régimen sólo se establecería si las partes no convienen adoptar otro diferente. Asimismo ocurre que las diversas soluciones que contemplan las legislaciones se encuentran entremezcladas lo que ocasiona que cada país tenga matices propios y regímenes patrimoniales peculiares Perú Nuestro Código Civil vigente regula el régimen patrimonial matrimonial en el Titulo III, de la Sección II, Libro III, en tres capítulos: de disposiciones generales, sociedad de gananciales y separación de patrimonios. Estableciendo una innovación al regular la institución de la separación de patrimonios, régimen convencional y optativo, permitiéndose acogerse al mismo en cualquier momento. El Código Civil organiza económicamente el matrimonio en dos regímenes patrimoniales: el de separación de patrimonios y la sociedad de gananciales. En cuanto a la elección del régimen, los cónyuges pueden elegir uno de ellos antes después del matrimonio. El artículo 295 del Código Civil señala que cuando la elección se hace antes del matrimonio, el régimen elegido comenzara a regir al celebrarse el matrimonio, señalando además que si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deberán hacerlo expresamente, otorgando la escritura pública respectiva bajo sanción de nulidad e inscribiéndola en el registro personal para que surta efectos, por lo que el silencio de los cónyuges hace presumir jure et de jure que se ha elegido el régimen de sociedad de gananciales. España Los regímenes matrimoniales establecidos en el Código Civil español son los siguientes:  Régimen de sociedad de gananciales.  Régimen de separación de bienes.  Régimen de participación. El sistema por defecto en España es el de la sociedad de gananciales, sin embargo en Cataluña, Baleares y en la Comunidad Valenciana los matrimonios contraídos tiene por defecto la aplicación del sistema de separación de bienes. El sistema por defecto en España es el de la sociedad de gananciales, en las zonas de aplicación del derecho común, es decir, aquellos territorios en los que no hay implantado ningún derecho foral o tradicional especial en la materia. En términos muy generales, sólo la compilación para Cataluña, Baleares, Comunidad Valenciana regula un régimen por defecto diferente del de gananciales, de modo que los matrimonios contraídos en estas comunidades tiene por defecto la aplicación del sistema de separación de bienes. Por otra parte, en Aragón el régimen por defecto es el que 67

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establezcan libremente los cónyuges dentro del principio standum est chartae y, en caso de defecto de éste, será el de consorciales (diferente del de gananciales de derecho común). Los cónyuges pueden optar, a través de las capitulaciones matrimoniales, por cambiar el régimen en cualquier momento, tanto de forma previa al matrimonio como a posteriori, optando entre los distintos regímenes. Existen diversos motivos por los que se puede elegir uno u otro régimen económico matrimonial. Entre otros, se pueden citar: 

La diferencia entre la riqueza e ingresos de los cónyuges en el momento del matrimonio.



La existencia de riesgo patrimonial en la profesión de alguno de los cónyuges.



La existencia de hijos previos al matrimonio que procedan de relaciones anteriores.

Los regímenes matrimoniales establecidos en el Código Civil español (derecho común) son los siguientes: 

Régimen de sociedad de gananciales: Según este régimen, al contraer el matrimonio, se forma una comunidad de bienes formada por los denominados bienes gananciales que, en caso de disolución de dicho matrimonio, deberá ser repartida entre los cónyuges.



Régimen de separación de bienes: Recogido en el art. 1437 del Código Civil su característica principal es que los bienes que se tuvieran en el momento inicial del mismo y los que se adquieran después por cualquier título, pertenecerán a cada cónyuge, es decir, que cada cónyuge conserva la propiedad de todos sus bienes obtenidos antes y durante el matrimonio.



Régimen de participación: Regulado en el art. 1411 del Código Civil consiste en el derecho que tiene cada cónyuge a participar en las ganancias obtenidas por el otro durante el tiempo de vigencia del régimen.

En España, según el artículo 1347 código civil son bienes gananciales: 1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. 68

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4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. 5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354. El artículo 1354 añade: 'Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.'

Los bienes privativos Artículo principal: Bienes privativos En España, según el artículo 1346 son privativos de cada uno de los cónyuges: 1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. 2. Los que adquiera después por título gratuito. 3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. 5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. 6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. 7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. 8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

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Los bienes mencionados en los apartados 4 y 8 no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho. Regulación en España de la liquidación y disolución de la sociedad de gananciales Causas de la disolución de la sociedad de gananciales En España se establece en el art. 1.392 que son causas de disolución de la sociedad de gananciales: 

Disolución del matrimonio (Art. 85 CC)



Declaración de nulidad (Art. 73 CC)



Declaración judicial de separación de los cónyuges (Art. 81 CC).



Al convenir los cónyuges un régimen económico distinto a través de capitulaciones matrimoniales.

Además, habrá que tener en cuenta otras causas de extinción de la sociedad de gananciales, contempladas en el Art. 1.393 CC, a saber: 1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente, en concurso de acreedores o haber abandonado la familia. 2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha de sus actividades económicas. Liquidación de la sociedad de gananciales Una vez disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y el pasivo de la misma. Una vez determinado el haber líquido se hará la división entre los cónyuges por mitad (Art. 1396 CC de España). Archivo Habrán de comprenderse en el activo:

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1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. 2. El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. 3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. Pasivo El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: 1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. 2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad. Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia. Respecto de las demás, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos. Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe. Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro. Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las Leyes en la partición y liquidación de las herencias. Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad. 71

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Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos. Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente. Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: 1. Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1.346. 2. La explotación económica que gestione efectivamente. 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. 4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. En los casos de los números 3 y 4 del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero. De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas. Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la 'liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona' para determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirán los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges. En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.

CODIGO CIVIL DE ESPAÑA CAPÍTULO IV De la sociedad de gananciales

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SECCIÓN PRIMERA Disposiciones generales Artículo 1344 Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella. [Este artículo ha sido redactado conforme a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 157, de 02-07-2005, pp. 23632-23634). [El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite, mediante providencia de 25 de octubre de 2005, el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864-2005, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 273, de 15-11-2005, p. 37313).] Artículo 1345 La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones. SECCIÓN SEGUNDA De los bienes privativos y comunes Artículo 1346 Son privativos de cada uno de los cónyuges: 1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. 2. Los que adquiera después por título gratuito. 3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. 5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. 6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. 7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. 8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. Los bienes mencionados en los apartados 4. y 8. no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho. Artículo 1347 Son bienes gananciales: 1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. 73

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4. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. 5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1354. Artículo 1348 Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito. [Este artículo ha sido redactado conforme a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 157, de 02-07-2005, pp. 23632-23634). Para ver la antigua redacción haga clic aquí.] [El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite, mediante providencia de 25 de octubre de 2005, el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864-2005, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 273, de 15-11-2005, p. 37313).] Artículo 1349 El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales. Artículo 1350 Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo. Artículo 1351 Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitución pertenecerán a la sociedad de gananciales. [Este artículo ha sido redactado conforme a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 157, de 02-07-2005, pp. 23632-23634). Para ver la antigua redacción haga clic aquí.] [El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite, mediante providencia de 25 de octubre de 2005, el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864-2005, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 273, de 15-11-2005, p. 37313).] Artículo 1352 Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho. Artículo 1353 Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la 74

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liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario. Artículo 1354 Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Artículo 1355 Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes. Artículo 1356 Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad, por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza. Artículo 1357 Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1354. Artículo 1358 Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación. Artículo 1359 Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado. Artículo 1360 Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa. Artículo 1361 Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges. SECCIÓN TERCERA De las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales Artículo 1362 Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1. El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. 75

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La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación. 2. La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. 3. La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. 4. La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge. Artículo 1363 Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte. Artículo 1364 El cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común. Artículo 1365 Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: 1. En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda. 2. En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio. [El segundo párrafo ha sido redactado conforme a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 157, de 02-07-2005, pp. 23632-23634). Para ver la antigua redacción haga clic aquí.] [El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite, mediante providencia de 25 de octubre de 2005, el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864-2005, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 273, de 15-11-2005, p. 37313).] Artículo 1366 Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor. Artículo 1367 Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. Artículo 1368 También responderán los bienes gananciales de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales. 76

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Artículo 1369 De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta. Artículo 1370 Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código. Artículo 1371 Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia. Artículo 1372 De lo perdido y no pagado por alguno de los cónyuges en los juegos en que la ley concede acción para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor. Artículo 1373 Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal. Artículo 1374 Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales. SECCIÓN CUARTA De la administración de la sociedad de gananciales Artículo 1375 En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes. Artículo 1376 Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición. 77

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Artículo 1377 Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez, previa información sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente, acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes. Artículo 1378 Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso. Artículo 1379 Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales. Artículo 1380 La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento. Artículo 1381 Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes. Artículo 1382 Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes. Artículo 1383 Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad económica suya. Artículo 1384 Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren. Artículo 1385 Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción. 78

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Artículo 1386 Para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges. Artículo 1387 La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte. Artículo 1388 Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho. Artículo 1389 El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, y previa información sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial. Artículo 1390 Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. Artículo 1391 Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible. SECCIÓN QUINTA De la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales Artículo 1392 La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1. Cuando se disuelva el matrimonio. 2. Cuando sea declarado nulo. 3. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. 4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código. Artículo 1393 También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: 1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. 79

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Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial. 2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas. En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código. Artículo 1394 Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria. Artículo 1395 Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta Sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. Artículo 1396 Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad. Artículo 1397 Habrán de comprenderse en el activo: 1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. 2. El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. 3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. Artículo 1398 El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: 1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. 2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad. Artículo 1399

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Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia. Respecto de las demás, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos. Artículo 1400 Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe. Artículo 1401 Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro. Artículo 1402 Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que les reconocen las leyes en la partición y liquidación de las herencias. Artículo 1403 Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea, deudor de la sociedad. Artículo 1404 Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos. [Este artículo ha sido redactado conforme a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 157, de 02-07-2005, pp. 23632-23634). Para ver la antigua redacción haga clic aquí.] [El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite, mediante providencia de 25 de octubre de 2005, el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864-2005, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE núm. 273, de 15-11-2005, p. 37313).] Artículo 1405 Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente. Artículo 1406 Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance: 81

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1. Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1346. 2. La explotación económica que gestione efectivamente. 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. 4. En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. [El apartado 2 está redactado conforme a la disposición final primera, apartado 3 de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE núm. 79, de 2-42003, pp. 12679-12689).] Artículo 1407 En los casos de los números 3 y 4 del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero. Artículo 1408 De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas. Artículo 1409 Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirán los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges. Artículo 1410 En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.

CAPITULO VIII ANALISIS DE CASACION El recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la Ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales, es decir por un error in iudicando o bien error in procedendo respectivamente. Su fallo le corresponde a la corte Nacional de justicia y, habitualmente al de mayor jerarquía, como el Tribunal Supremo. Sin embargo, en ocasiones también puede encargarse del recurso un órgano jurisdiccional jerárquicamente superior o en su caso uno específico.

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Sus funciones principales son obtener: 

Aplicación correcta de la ley por parte de los diversos tribunales, como garantía de seguridad o certeza jurídica.



Unificación de la interpretación de las leyes a través de un solo órgano, fijando la jurisprudencia.

En Perú, el Recurso de Casación se encuentra regulado solamente en el procedimiento civil. El Código Procesal Civil vigente desde 1992 establece las siguientes características: 

Es excepcional. Solo procede en los siguientes casos: inaplicación de una norma de derecho material; interpretación defectuosa de una norma de derecho material; y violación del principio del debido proceso.



Solo permite una revisión de derecho, no se admite la revisión de cuestiones de hecho que requieran de actividad probatoria.



Le corresponde a la Corte Suprema de Justicia calificar su procedencia y pronunciarse sobre el fondo del recurso. Las resoluciones que la Corte Suprema expida en casación son vinculantes para los órganos jurisdiccionales inferiores, excepto aquellas que declaran improcedente el recurso sin pronunciamiento de fondo.

COMENTARIOS A LA CASACIÓN Nº 1488-2007 LIMA En el presente caso estudiamos un caso donde explicaremos cuando surte efecto un cambio de régimen patrimonial dentro del matrimonio el mismo que esta instituido en nuestro Código civil, donde la Sala Suprema, con mejor visión, corrige los errores del Colegiado Superior. Conoceremos en el presente caso la interpretación errónea del artículo 296º del código civil, hecha por el A quo, el mismo que es materia de la presente casación. En este caso analizaremos el artículo 296º del código sustantivo cuyo texto nos dice “durante el matrimonio los cónyuges pueden sustituir un régimen patrimonial por otro. Empero, se anota que para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal” Así también tenemos otro artículo en debate, artículo 323º cuyo texto es el siguiente “los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos” Los mencionados artículos en cuestión son parte del análisis que se realiza sobre LA SOCIEDAD DE GANACIALES.

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Para ello se hará un breve recorrido por las partes estelares del proceso a efectos de arribar a una mejor comprensión del desarrollo de la litis, así como a una cabal percepción del resultado postulado por nuestros Magistrados Supremos. INICIO DE LA DEMANDA Don Carlos Felix Ponce Valverde el 25 de abril de 1959 contrajo matrimonio con doña Marieta Elisa Donayre Prado sin procrear hijo alguno en la relación conyugal. Ambos hacia el 16 de noviembre de 1970 adquirieron en compraventa un terreno de 221 m2 en la Urbanización Los Álamos, en el cual construyó un chalet de 2 plantas, de los cuales 156,12 m2 pertenecían a la primera planta, y 114,60 m2, a la segunda. Como cónyuges que eran decidieron formalizar la separación del inmueble mencionado en partes iguales. No obstante, en la repartición convencional elaborada vía escritura pública, la señora Donayre obtuvo un espacio del 65%, es decir, mayor al 50% que le correspondía por sus gananciales. Don Carlos Ponce asegura que él firmó los documentos de buena fe, razón por la cual con fecha 22 de diciembre de 1997 interpuso una demanda de nulidad de acto jurídico contra dicha escritura, basado en que su cónyuge actuó con dolo y engaño al adjudicarse más del 50% del bien, siendo que tal pretensión fue declarada infundada, y su recurso de casación, improcedente. Ante la muerte de doña Marieta Elisa Donayre Prado de Ponce, la hereda su hija Marieta Luz Rosalinda Cadena Donayre, y es contra ella que el señor Ponce entabla la demanda de nulidad de la escritura pública de independización, modificación, reglamento de propiedad horizontal, división y partición de bienes y anticipo de legítima celebrado el 02 de febrero de 1989, y de igual manera la independización y adjudicación del asiento, que corre en el Registro de la Propiedad Inmueble. Su sustento radica en que dicha escritura pública es ilegal, pues se faccionó mediante un acuerdo de división y partición, y no se efectuó con la formalidad requerida conforme a lo prescrito por el inciso 6 del artículo 219º, toda vez que el ordenamiento civil establece que los cónyuges pueden sustituir el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios mediante acuerdo entre las partes o declaración judicial, siempre que posteriormente tal acto se inscriba en el registro personal, tal y como se prescribe en el artículo 296º del código civil. Es decir, la escritura sería nula al haberse sustituido el régimen patrimonial de la sociedad conyugal de sociedad de gananciales al de separación de patrimonios, mediante una simple división y partición. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar la demanda doña Marietta Luz Rosalina Cadena Donayre indica que si bien es cierto que en el artículo 296º del código civil se especifica que durante el matrimonio los cónyuges pueden sustituir un régimen por otro, no es menos cierto que se ha cumplido con otorgar una escritura de separación de patrimonios por la cual el demandante y su madre han sustituido el régimen patrimonial de gananciales a uno de separación de patrimonios, conforme a la norma antes acotada. Tal modificación se habría efectuado hacia el 07 de junio de 1989 y su inscripción se encuentra en la ficha 13835 asiento 1A del Registro Público, de fecha 26 de junio de 1989, por lo que estima que nunca se habría transgredido los artículos 296º y 297º de nuestro código material. Quizás lo que sería necesario aclarar es que en esta escritura del 07 de junio se indica que la separación de patrimonios opera desde el 02 de febrero, es decir, de modo retroactivo. 84

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LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia declaró fundada en parte la demanda, decretando la nulidad de los actos jurídicos de división y partición y de anticipo de legítima contenidos en la Escritura Pública del 02 de febrero de 1989, además de la nulidad del documento que lo contiene, y la inscripción registral respectiva. Pero también declaro infundada la demanda en cuanto a la pretensión de nulidad de los actos jurídicos de independización, modificación y reglamento de la propiedad horizontal contenidos en la Escritura Pública del 02 de febrero de 1989. La resolución se sustenta en que no correspondía que se efectúe una división y partición de un bien de la sociedad de gananciales constituida por el demandante y María Elisa Donayre Prado de Ponce sin que antes se hubiere extinguido la sociedad de gananciales. Para el juzgador la extinción de la sociedad de gananciales recién se habría efectuado el 07 de junio de 1989, fecha para la cual ya se había efectuado la escritura cuestionada (02 de junio), motivo por el cual no goza de validez. A lo dicho se aúna que una vez extinguida la sociedad de gananciales, en aplicación del artículo 323º del código civil correspondía a cada uno de los cónyuges el 50% de los gananciales. Por tanto, no era viable la partición hecha entre los cónyuges donde se asignaba al demandante el 35% y a la demandada el 65% del bien; por lo que, al exceder del 50% previsto en la ley, el acto jurídico de división y partición contenido en la escritura pública discutida también devenía en nulo. En igual sentido, el anticipo de legítima que concede a doña Marieta Rosalina Cadena Donayre el 65% de los derechos del inmueble, adjudicados con motivo de la división y partición, deviene en inválido dado que, por mandato legal, nadie puede dar en vía de donación más de lo que puede disponer por testamento. Y siendo el anticipo de legítima, en puridad, una donación, tal negocio deviene en ineficaz en todo lo que exceda de esta medida. En fin, en lo que se refiere a la nulidad de actos jurídicos de independización, modificación y reglamento de la propiedad horizontal, el Magistrado anota que tales actos se han realizado con arreglo a los dispositivos vigentes, es decir conforme al Decreto Ley 22112 reglamentado por Decreto Supremo 019-68-VC, por lo que su validez se mantiene incólume. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la apelación respectiva, el Colegiado Superior revocó la sentencia apelada y reformándola la declaró infundada. Su sustento estriba en que en la Escritura Pública de independización, modificación, reglamento de propiedad horizontal, división y partición de bienes y anticipo de legítima, las partes intervinientes -o sea los cónyuges Carlos Ponce y María Donayre Prado- acordaron dividir el inmueble en 2 unidades inmobiliarias, esto es, en altos y bajos. Mas, allí mismo se decidió la adjudicación de los bajos para la mujer y los altos para el marido. Y lo que ha hecho la cónyuge no es otra cosa que proceder a entregar en calidad de anticipo de legítima a su hija la porción de la casa que le fuera adjudicada. En tal sentido, de la escritura pública cuestionada, se desprende que las propias partes acordaron optar por el régimen de separación de patrimonios, el cual entraría en vigencia a partir del 02 de febrero de 1989 (fecha de elaboración de la escritura pública de independización), por lo que la partición del inmueble no se habría efectuado en contravención a nuestro ordenamiento legal vigente, máxime si posteriormente se cambió el régimen patrimonial para surtir los efectos correspondientes. LA CAUSAL DEL RECURSO DE CASACIÓN 85

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Ante tal fallo, el demandante original denunció como causal de su recurso casatorio la interpretación errónea del artículo 296º del código civil, así como su inaplicación. Como es obvio, aquí subsiste un error, pues si se inaplicó el artículo 296º no procedía pedir una interpretación errada, y viceversa. Por ello, si se entiende que en primer término se había denunciado la interpretación errónea del artículo 296º del código civil, en la sentencia en casación se acierta al rechazar este extremo, desde que en los fundamentos de la sentencia impugnada, se evidencia que dicha norma no había sido mencionada por el Colegiado Superior. En igual sentido, se denuncia la interpretación errónea del artículo 219º inciso 8 del código civil. Empero, es de advertir que no es posible encuadrar la presente demanda bajo la norma denunciada, desde que la pretensión se encuentra orientada a la causal del inciso 6 del artículo 219º del código material (argumentos a los cuales fueron orientados tanto la demanda como su contestación), por lo que no procede que la Sentencia casatoria se pronuncie respecto a tal equívoco, y por lo que tampoco correspondía amparar la denuncia de inaplicación del artículo V del Título Preliminar del citado código. LOS ACERTADOS RAZONAMIENTOS DE LA SENTENCIA EN CASACIÓN Sabido es que un matrimonio puede optar, patrimonialmente hablando, o por un régimen de sociedad de gananciales o por un régimen de separación de patrimonios, con sus correspondientes efectos y consecuencias divergentes. Pero también se conoce que una vez decidida la pareja por uno de los regímenes, se puede modificar tal decisión cumpliendo con las exigencias que se estipulan en la ley. En el fallo casatorio se acierta al afirmar que conforme al artículo 296º del código civil durante el matrimonio los cónyuges pueden sustituir un régimen patrimonial por otro. Empero, se anota que para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal, por lo que el nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. Con lo dicho, la escritura pública del 02 de febrero de 1989 donde figura la división y partición del bien de la sociedad de gananciales que Carlos Felix Ponce Valverde y Marieta Elisa Donayre Prado de Ponce poseían sería nula. Y tal invalidez obedecería a que para que proceda la división y partición de un bien de la sociedad de gananciales, en primer lugar se debió extinguir la sociedad de gananciales, por escritura pública y con la correspondiente inscripción en el registro personal. Si se observa bien, el Colegiado Superior omite la aplicación del artículo 296º acotado, concediéndole valor a la escritura pública del 07 de junio de 1989 que fuera celebrada por las partes, en donde se acordó optar por el régimen de separación de patrimonios el cual entraría en vigencia a partir del 02 de febrero del mismo año (es decir, retroactivamente), fecha de la escritura pública materia de nulidad. O sea, no se tuvo en cuenta que este acto jurídico del 07 de junio –el de modificación del régimen de patrimonios- es de fecha posterior a la escritura pública materia de nulidad que data del 02 de febrero, obviando que en nuestro ordenamiento no es permisible la retroactividad de la norma jurídica conforme lo manda el artículo 103º de la Constitución Política y el artículo III del código civil. En otras palabras, se olvida que el nuevo régimen (en este caso el de separación de patrimonios) no tiene vigencia sino desde la fecha de su inscripción en el Registro Personal, aun cuando en su texto se diga que este opera desde una fecha anterior. Por consiguiente, si recién hacia el 07 de junio se elaboró la escritura pública de modificación del régimen patrimonial de sociedad de gananciales al de separación de 86

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patrimonios, tal cambio solamente puede surtir efectos desde su inscripción en el Registro Personal, por más que en su texto se especifique una fecha distinta para su eficacia. En la misma senda, además de todo lo dicho, no hay que perder de vista que conforme al inciso 5 del artículo 318º del código civil fenece el régimen de la sociedad de gananciales por el cambio en el régimen patrimonial. Y si bien, conforme al artículo 319º, la sociedad de gananciales fenece con la elaboración de la escritura pública, ello solamente es oponible entre los mismos cónyuges, dado que en el citado artículo se prescribe expresamente que ello opera exclusivamente para las relaciones entre los cónyuges. Por ello en el mismo artículo, en su parte final se indica que respecto de terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal. Y en este caso -en puridad- la hija heredera no forma parte de la sociedad conyugal, sino que viene a ser un tercero, por lo que le es aplicable esta última parte. EL RESULTADO FINAL DEL CASO Por todo lo antedicho, la sociedad de gananciales no se extinguió correctamente desde que no se había inscrito oportunamente la modificación en el Registro Personal respectivo. Es más, sabiendo que conforme al artículo 323º del código sustantivo los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos, en el caso puntual, aun en el hipotético en que se hubiera extinguido realmente la sociedad de gananciales, a cada uno de los cónyuges le correspondía el 50% por ciento de ellos, por lo que la repartición hecha entre los cónyuges no se ajusta a ley, toda vez que se dividió en un 35% y en un 65%. Por todo ello es que el acto jurídico de división y partición contenido en la escritura pública del 02 de febrero de 1989, ciertamente, deviene en nulo en tanto excede el 50% por ciento que le correspondía a cada cónyuge. Y siendo que tal acto carece de validez, el anticipo de legítima de María Donayre Prado de Ponce a favor de su hija que comprendía el 65% de los derechos respecto del inmueble, también carece de validez, ya que nadie puede dar en vía de donación más de lo que puede disponer por testamento, deviniendo en ineficaz la donación en todo cuanto exceda de esta medida. Finalmente, los actos jurídicos de independización, modificación y reglamento de la propiedad horizontal, ciertamente, se han realizado con arreglo a los dispositivos vigentes, por lo que sí serían válidos.

ANEXO CAS. Nº 1488-2007 LIMA. Nulidad de Acto Jurídico. Lima, primero de abril del dos mil ocho.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Vista la causa número mil cuatrocientos ochenta y ocho -dos mil seis en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas mil ciento veinticuatro por Hermelinda Ponce Torres y Julio Ponce Torres, sucesores procesales de Carlos Ponce Velarde contra la sentencia de vista de fojas mil ciento once expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la sentencia apelada, que declara fundada en parte la demanda, reformándola declararon infundada la demanda interpuesta por Carlos Felix Ponce Valverde contra Marietta Luz Rosalinda Cadena Donayre, heredera de Marieta Luz Rosalinda Cadena Donayre Prado de 87

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Ponce sobre Nulidad de Acto Jurídico. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casación a fojas veintisiete, por resolución de esta Sala Suprema del dos de agosto del dos mil siete ha sido declarado procedente por las causales previstas en los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, por la interpretación errónea e inaplicación de normas de derecho material, sustentada en: I) La interpretación errónea del artículo doscientos diecinueve inciso octavo del Código Civil: Sostienen los recurrentes que los argumentos establecidos en el décimo considerando de la sentencia cuestionada resultan adversas al principio de legalidad sustentado en su escrito de fecha nueve de junio del dos mil tres, al señalar que no se desprende que la partición del inmueble se hubiese efectuado en contravención a nuestro ordenamiento legal vigente, pues el Ad Quem considera que las normas que regulan la sociedad de gananciales -artículos trescientos dieciocho, trescientos diecinueve y trescientos veintitrés del Código Civil- aplicables al presente caso, no tienen la condición de normas imperativas que forman parte de nuestro ordenamiento legal; siendo dicha tesis contraria a toda lógica jurídica, por cuanto significaría que las normas de nuestro ordenamiento legal, en este caso el Código Civil, no resultan aplicables. Asimismo, denuncia la interpretación errónea del artículo doscientos noventiséis del Código Civil, al haberse considerado en la sentencia impugnada en su séptimo considerando que: “ El régimen de separación de patrimonios entraría en vigencia a partir del dos de febrero de mil novecientos ochentinueve (fecha de la escritura pública de independización y división de bienes arriba precisada)” (sic); apreciación, que resulta ser una interpretación errónea de la entrada en vigencia del cambio de régimen patrimonial, toda vez que la norma denunciada señala en su parte in fine que el nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción, norma que resulta concordante con lo prescrito en el artículo trescientos diecinueve del Código acotado el cual señala que respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal. II) Por la causal de inaplicación, los recurrentes denuncian: a) la inaplicación del artículo V del Título Preliminar del Código Civil el cual prescribe: “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”, es decir, que efectivamente conforme al artículo doscientos diecinueve inciso octavo del Código Civil, se inaplicaron normas imperativas de orden público que transgredieron la regulación de la sociedad de gananciales; b) la inaplicación del artículo doscientos noventiséis del Código Civil, el cual respecto a la entrada en vigencia del cambio de régimen patrimonial, en su parte final del artículo, señala que: “El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción”; es decir, desde su inscripción en los Registros Públicos; por lo cual, el Colegiado Superior erróneamente en el octavo considerando de la sentencia impugnada, señala que el nuevo régimen patrimonial entró en vigencia en la fecha de la Escritura Pública, esto es, el dos de febrero de mil novecientos ochentinueve; situación que no se ajusta a la realidad de los hechos, puesto que el cambio de régimen patrimonial realmente entró en vigencia el ocho de agosto de mil novecientos ochentinueve (fecha de la inscripción en los Registros Públicos) y que resulta concordante con lo dispuesto en la última parte del artículo trescientos diecinueve del Código Civil, el cual señala que respecto a terceros, como es su caso, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal; c) la inaplicación de los artículos trescientos dieciocho, trescientos diecinueve y trescientos veintitrés del Código Civil, refieren los recurrentes que los artículos trescientos dieciocho y trescientos diecinueve (última parte) establecen el fenecimiento y fin de la sociedad de gananciales, situación que efectivamente se dio en los hechos que ameritaron el presente proceso; sin embargo, el artículo trescientos diecinueve del Código acotado dispone -según Alex Placido V-. (Regímenes 88

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Patrimoniales del Matrimonio, Gaceta Jurídica Lima dos mil dos página trescientos treinta) que tratándose de bienes inmuebles, el fenecimiento deberá inscribirse además en el Registro de la Propiedad Inmueble por el mérito del documento en el que conste que se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales y posterior adjudicación del remanente de bienes sociales a título de gananciales. Por su parte, el artículo trescientos veintitrés del Código Civil señala que los gananciales se dividirán por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos; empero, dicha situación no se dio en el caso de autos, toda vez que está debidamente acreditado que a la madre de la demandada le corresponde el sesenticinco por ciento del inmueble ubicado en la Manzana D, Lote cuatro de la Urbanización El Palmar, Surco, quedando sólo el treinticinco por ciento de dicho inmueble a favor de su padre; por ello, al no haberse respetado la norma imperativa alegada, es totalmente notorio que se ha constituido la causal de nulidad contemplada en el artículo doscientos diecinueve inciso octavo del Código Civil. CONSIDERANDO: Primero.Don Carlos Felix Ponce Valverde interpone demanda contra Marieta Luz Rosalinda Cadena Donayre, en su condición de heredera de Marieta Elisa Donayre Prado de Ponce, sobre nulidad de la escritura pública de independización, modificación, reglamento de propiedad horizontal, división y partición de bienes y anticipo de legítima celebrado el dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, y de igual manera la independización y adjudicación del asiento C - uno de la ficha uno uno tres cero uno tres dos del Reglamento interno registrado en el asiento B - cinco, la numeración en el asiento B - cuatro y la modificación en el asiento B - cinco de la ficha cinco dos cuatro siete cuatro que corre en el Registro de la Propiedad Inmueble, por cuanto dicha escritura pública es ilegal al no haberse efectuado con la formalidad requerida por el Código Sustantivo conforme al inciso sexto del artículo doscientos diecinueve toda vez que el ordenamiento civil establece que los cónyuges pueden sustituir el régimen patrimonial de la sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios mediante acuerdo entre las partes o declaración judicial y su posterior inscripción en el registro personal como lo establece el artículo doscientos noventa y seis del Código acotado mas no mediante un acuerdo de división y partición; refiere que con fecha veinticinco de abril de mil novecientos cincuenta y nueve contrajo matrimonio con la madre de la demandada, no habiendo procreado ningún hijo en la relación conyugal; siendo que con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos setenta adquirió en compraventa un terreno de doscientos veintiun metros cuadrados en la Urbanización Los Álamos, en el cual construyó un chalet de dos plantas de los cuales ciento cincuenta y seis punto doce metros cuadrados pertenecen a la primera planta y ciento catorce punto sesenta metros cuadrados a la segunda; Alega que como cónyuges le requería formalizar la separación en partes iguales por lo que de buena fe le firmó los documentos que dieron origen a la escritura pública ahora impugnada, razón por la cual con fecha veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete interpuso una demanda de nulidad de acto jurídico contra dicha escritura, la misma que fue declarada infundada e incluso interpuso recurso de casación el cual fue declarado improcedente, demanda sustentada en que su cónyuge actuó con dolo y engaño al adjudicarse más del cincuenta por ciento del bien. Siendo la escritura nula, al haberse transgredido los artículos doscientos noventa y seis y doscientos noventa y siete del Código Civil que prevé la sustitución del régimen patrimonial de la sociedad conyugal, sea por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, no siendo la vía adecuada la división y partición. Segundo.- Que, al contestar la demanda Marietta Luz Rosalina Cadena Donayre señala que si bien es cierto el artículo doscientos noventa y seis del Código Civil especifica que durante el matrimonio los cónyuges pueden sustituir un régimen por otro, también es verdad que se otorgó escritura de separación de patrimonios por el cual el demandante y su madre sustituyeron el régimen patrimonial de 89

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gananciales conforme a la norma antes acotada, lo que se efectuó el siete de junio de mil novecientos ochenta y nueve y cuya inscripción se encuentra en la ficha uno tres ocho tres cinco asiento uno A del Registro Público con fecha veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y nueve, razón por la cual nunca se ha transgredido los artículos doscientos noventa y seis y doscientos noventa y siete del Código Civil. Tercero.- Que, el Juez ha declarado fundada en parte la demanda, en consecuencia nulo los actos jurídicos de división y partición y de anticipo de legitima contenidos en la Escritura Publica del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, nulo el documento que lo contiene y nula la inscripción registral e infundada la demanda en cuanto a la pretensión de nulidad de los actos jurídicos de independización, modificación y reglamento de la propiedad horizontal contenidos en la Escritura Publica del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, considerando que no correspondía que se efectúe una división y partición de un bien de la sociedad de gananciales constituida por el demandante y María Elisa Donayre Prado de Ponce, sin que antes se hubiere extinguido la sociedad de gananciales, la cual recién se efectuó el siete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, fecha en que ya se había efectuado la escritura materia de nulidad; que extinguida la sociedad de gananciales en aplicación del artículo trescientos veintitrés del Código Civil a cada uno de los cónyuges le correspondía el cincuenta por ciento de los gananciales, no resultando jurídicamente legítima la partición hecha entre los cónyuges, asignándose a uno el treinta y cinco por ciento y al otro el sesenta y cinco por ciento, por lo que el acto jurídico de división y partición contenido en la escritura pública del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve deviene en nulo en tanto excede el cincuenta por ciento que le correspondía a cada uno de los cónyuges; que asimismo, en cuanto a la nulidad del acto jurídico de anticipo de legítima conforme al cual María Donayre Prado de Ponce dio a favor de su hija Marieta Rosalina Cadena Donayre el sesenta y cinco por ciento de los derechos respecto del inmueble ubicado en la Urbanización El Palmar que le había adjudicado con motivo de la división y partición, debe tenerse en cuenta que nadie puede dar en vía de donación más de lo que puede disponer por testamento y la donación es invalida en todo lo que exceda de esta medida por consiguiente el anticipo de legitima es nulo en cuanto excede el cincuenta por ciento que le correspondía a la anticipante María Elisa Donayre Prado de Ponce y en cuanto a la nulidad de actos jurídicos de independización, modificación y reglamento de la propiedad horizontal se tiene que estos se realizaron con arreglo a lo dispuesto en el Decreto Ley veintidós mil ciento doce reglamentado por Decreto Supremo cero diecinueve - setenta y ocho - VC. Cuarto.- Que, el Colegado Superior ha revocado la sentencia apelada, que declara fundada en parte la demanda, reformándola la declaro infundada, considerando que es de apreciar que por Escritura Pública de independización, modificación, reglamento de propiedad horizontal, división y partición de bienes y anticipo de legitima las partes intervinientes, los esposos Carlos Ponce y María Donayre Prado acordaron dividir el inmueble en dos unidades inmobiliarias, altos y bajos, adjudicándose los bajos para la cónyuge y los altos para el cónyuge, habiendo procedido acto seguido la primera a entregar en calidad de anticipo de legitima a su hija la porción de la casa que le fuera adjudicada; que de la Escritura Pública de fecha siete de junio de mil novecientos ochenta y nueve que fuera celebrada por las partes, se desprende que éstas acordaron optar por el régimen de separación de patrimonios, el cual entraría en vigencia a partir del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (fecha de Escritura Pública de independización), por lo que de la partición del inmueble no se desprende que se hubiere efectuado en contravención a nuestro ordenamiento legal vigente como asevera la parte demandante, pues si bien es cierto con fecha posterior pero con efectos al momento de la división y partición, el cambió de régimen patrimonial puede surtir los efectos correspondientes, no habiendo en tal medida 90

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razón alguna que imposibilitara la división del bien; y en cuanto a la cosa juzgada alegada se tiene que la causa anterior de nulidad de acto jurídico no se sustentó la nulidad en el hecho de haberse acordado la división del inmueble sin haberse cambiado previamente de régimen patrimonial. Quinto.- Que, el recurrente ha denunciado como causal de su recurso casatorio la interpretación errónea del artículo doscientos noventa y seis del Código Civil, asimismo ha denunciado respecto de la misma norma la causal de inaplicación, sin embargo verificado los fundamentos de la sentencia impugnada, se tiene que dicha norma no ha sido aplicada por el Colegiado Superior, por cuanto la mención que expone en el primer considerando de la sentencia de vista es sólo una referencia a los fundamentos de la apelación. Sexto.- Que, se configura la causal de inaplicación de una norma de derecho material se configura cuando: a) el Juez, por medio de una valoración conjunta y razonada de las pruebas, establece como probado ciertos hechos; b) que estos hechos guardan relación de identidad con determinados supuestos fácticos de una norma jurídica material; c) que no obstante esta relación de identidad (pertinencia de la norma) el Juez no aplica esta norma sino otra, resolviendo el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y -como se tiene dicho- particularmente lesionando el valor de justicia. Sétimo.- Que, el artículo doscientos noventa y seis del Código Civil refiere que durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. Octavo.- Que, de lo expuesto precedentemente se tiene que, en el caso de autos, se ha establecido que en la escritura pública de fecha dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve Carlos Felix Ponce Valverde y Marieta Elisa Donayre Prado de Ponce efectuaron una división y partición de un bien de la sociedad de gananciales conforme se ha señalado anteriormente; sin embargo el Colegiado Superior no ha tenido en cuenta que para que proceda dicha división y partición de un bien de la sociedad de gananciales, debía haberse primero extinguido la sociedad de gananciales, por escritura pública y luego inscrito en el registro personal, como señala la norma bajo comento; sin embargo, la impugnada inaplica el artículo doscientos noventa y seis del Código Civil, para darle valor a la escritura pública de fecha siete de junio de mil novecientos ochenta y nueve que fuera celebrada por las partes en donde se acordó optar por el régimen de separación de patrimonios el cual entraría en vigencia a partir del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, fecha de la escritura pública materia de nulidad, no teniendo en cuenta que éste acto jurídico es de fecha posterior a la escritura pública materia de nulidad que data del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve ya que dicha norma señala que: “el nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción”. Noveno.- Que, respecto a la inaplicación de los artículos trescientos dieciocho, trescientos diecinueve y trescientos veintitrés del Código Civil, debe señalarse que el artículo trescientos dieciocho señala que el fenece el régimen de la sociedad de gananciales: Por cambio de régimen patrimonial; asimismo el artículo trescientos diecinueve refiere que respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal; y el artículo trescientos veintitrés señala que son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el artículo trescientos veintidós. Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera; en el caso de autos, que de haber quedado extinguida la sociedad de gananciales en aplicación del artículo trescientos 91

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veintitrés del Código Civil a cada uno de los cónyuges le correspondía el cincuenta por ciento de los gananciales, no resultando jurídicamente legítima la partición hecha entre los cónyuges, asignándose a uno el treinta y cinco por ciento y al otro el sesenta y cinco por ciento, por lo que el acto jurídico de división y partición contenido en la escritura pública del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve deviene en nulo en tanto excede el cincuenta por ciento que le correspondía a c/u de los cónyuges; que asimismo, en cuanto a la nulidad del acto jurídico de anticipo de legítima conforme al cual María Donayre Prado de Ponce dio a favor de su hija Marieta Rosalina Cadena Donayre el sesenta y cinco por ciento de los derechos respecto del inmueble ubicado en la Urbanización El Palmar que le había adjudicado con motivo de la división y partición, debe tenerse en cuenta que nadie puede dar en vía de donación más de lo que puede disponer por testamento y la donación es invalida en todo lo que exceda de esta medida, por consiguiente el anticipo de legitima es nulo en cuanto excede el cincuenta por ciento que le correspondía a la anticipante María Elisa Donayre Prado de Ponce; y en cuanto a la nulidad de actos jurídicos de independización, modificación y reglamento de la propiedad horizontal se tiene que estos se realizaron con arreglo a lo dispuesto en el Decreto Ley veintidós mil ciento doce reglamentado por Decreto Supremo cero diecinueve - setenta y ocho -VC. Décimo.- Que, en cuanto a la denuncia de interpretación errónea del artículo doscientos diecinueve inciso octavo del Código Civil, si bien el considerando octavo de la impugnada señalo que “...no se desprende que la partición del inmueble se hubiese efectuado en contravención a nuestro ordenamiento legal vigente como asevera la parte demandante...”, debe señalarse que dicha instancia superior no podía encuadrar la presente demanda bajo la norma denunciada, si se tiene en cuenta que la demanda se encuentra orientada a la causal del inciso sexto del artículo doscientos diecinueve del Código Civil, argumentos a los cuales fueron orientados tanto la demanda como la contestación de ésta, advirtiéndose un exceso en el fallo, motivo por el cual no procede que esta Sede casatoria se pronuncie respecto a la denuncia propuesta en el presente considerando, argumentos por los cuales tampoco corresponde amparar la denuncia de inaplicación del artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Décimo Primero.- Que, estando a las conclusiones que anteceden el recurso interpuesto debe ampararse, por lo que de conformidad con el inciso primero del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil, Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto; NULA la sentencia de vista de fecha dos de noviembre del dos mil seis que obra a fojas mil ciento once, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha nueve de septiembre del dos mil cuatro que obra a fojas mil uno, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, en consecuencia nulos los actos jurídicos de división y partición y de anticipo de legítima, contenidos en la Escritura Pública del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, NULO el documento que lo contiene en lo que se refiere a los indicados actos y NULA la inscripción registral de los mencionados actos efectuadas en el asiento uno c) de la ficha uno uno tres cero uno tres uno del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, ahora partida cuatro cuatro nueve tres dos dos nueve seis; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Carlos Felix Ponce Valverde contra Marieta Luz Rosalina Cadena Donayre sobre nulidad de acto jurídico, Vocal Ponente Señor Miranda Molina, y los devolvieron.- SS. TICONA POSTIGO, SOLIS ESPINOZA, PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA

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