• Author / Uploaded
• Kevin De la Flor

Citation preview

Sentencias del Tribunal Constitucional con relación a la Economía Social de Mercado Año 2005 SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 0042-2004-AI/TC

Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos contra el Poder Ejecutivo

Resolución del 13 de abril de 2005 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos, contra el artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, en cuanto establece que el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura. Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

Sumario I. I.

ASUNTO

II. II. DATOS GENERALES III. DISPOSICIÓN CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD IV. ANTECEDENTES 1. 1. Demanda 2. 2. Contestación de la demanda 3. 3. Audiencia Pública V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO VI. FUNDAMENTOS A.

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO, LA CONSTITUCIÓN CULTURAL Y LOS DERECHOS CULTURALES

§1. Relación entre el Estado social y democrático de Derecho, la Constitución cultural y los derechos culturales §2. Deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural B.

LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS DE LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY

§3. La potestad tributaria del Estado en la Constitución de 1993 §4. El principio de legalidad y el principio de reserva de ley §5. Los beneficios tributarios y el principio de reserva de ley C.

LA “INCONSTITUCIONALIDAD” DEL ARTÍCULO 54 DE LA LEY DE TRIBUTACIÓN MUNICIPAL

§6. La potestad tributaria y la “delegación” otorgada al Instituto Nacional de Cultura §7. El artículo 54º de la Ley de Tributación Municipal y su interpretación §8. Las “normas” de la “disposición” cuestionada de inconstitucionalidad §9. Criterios que debe observar el Instituto Nacional de Cultura para la calificación de “cultural” de un espectáculo §10. El “antitecnicismo” del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal D.

LOS ESPECTÁCULOS TAURINOS Y LA EXONERACIÓN DEL PAGO DEL IMPUESTO A LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS NO DEPORTIVOS

§11. El Estado social y democrático de Derecho y las manifestaciones “culturales” que implican actos de crueldad contra los animales §12.¿Tiene, el Estado, el deber de promover los espectáculos taurinos y otras manifestaciones similares? §13. Los espectáculos taurinos y el pago de impuestos a los espectáculos públicos no deportivos VII. FALLO

EXP. N.° 0042-2004-AI/TC LUIS ALEJANDRO LOBATÓN DONAYRE Y MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS LIMA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. I.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos, contra el artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, en cuanto establece que el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso

:

Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante

:

Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos

Disposición sometida a control :

Petitorio

:

Artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, publicado el 3 de febrero de 2004. Disposición constitucional cuya vulneración se alega respecto del artículo 74°, que establece que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación. Se declare la inconstitucionalidad del artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952.

III. DISPOSICIÓN CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD Artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, que establece lo siguiente: “El impuesto a los espectáculos públicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura. La obligación tributaria se origina en el momento del pago del derecho a presenciar el espectáculo”.

IV. ANTECEDENTES 1.

Demanda

Con fecha 5 de agosto de 2004, más de cinco mil ciudadanos interponen acción de inconstitucionalidad contra el artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N.° 952. Los fundamentos de hecho que exponen los demandantes son los siguientes: La Constitución Política del Perú, en su artículo 74° expresa que los tributos se crean, modifican, derogan o se establece una excepción exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades; es decir, que el Estado por mandato constitucional sólo puede ejercer su poder tributario a través de la función legislativa, la misma que se expresa a través del Congreso, el Poder Ejecutivo, así como los Gobiernos Regionales y Locales. La precitada norma jurídica inconstitucional, en la práctica impide que un total de 2,019 Municipalidades entre distritales y provinciales del Perú se puedan beneficiar con los ingresos que se generarían como resultado del cobro del Impuesto a los Espectáculos Públicos no Deportivos, considerando también que el restablecer estos ingresos a los gobiernos locales de manera justa, coadyuvaría a su progreso y efectivizaría el proceso de descentralización, para lograr el ansiado desarrollo de nuestra nación. En cuanto a los fundamentos jurídicos, los demandantes expresan que: Cualquier delegación del poder discrecional del Estado para conceder exenciones o exceptuaciones fuera del ámbito de estos cuatro estamentos determina que la norma que la declara sea inconstitucional, por cuanto ningún órgano puede conceder beneficios tributarios aun cuando una ley se lo permita. El artículo 20 que modifica el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal delega en el Instituto Nacional de Cultura (INC) en forma directa y explícita la facultad discrecional de crear excepciones en tanto califique como culturales a las obras de teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folklore nacional. En otras palabras, delega en un órgano administrativo la facultad de otorgar beneficios tributarios. Ello se desprende de la lectura del propio texto legal, en el cual se advierte que el legislador crea un beneficio ciego también llamado exoneración en blanco; por cuanto la exigencia de certificación por parte del INC equivale implícitamente al hecho de que no todo espectáculo de teatro, ópera, zarzuela o ballet se encuentra prima facie exonerado del impuesto, si es que no cuenta previamente con la debida calificación, lo cual parece un absurdo, pues de nada sirve mencionar los espectáculos exonerados cuando se hace depender la exoneración de la certificación cultural del INC. Una segunda lectura diría que sólo estarán sujetos a calificación los espectáculos folclóricos, sin embargo ello también atentaría contra la norma constitucional, pues sería una exoneración en blanco; es decir, una exoneración que no exonera nada ya que un órgano administrativo se encargaría de decir qué es folclórico y qué no. El efecto económico que tiene la calificación de “cultural” del INC a favor de un espectáculo no es otra que exonerar el pago del impuesto, por lo cual el INC asume la función de exonerar de impuestos cuando su propia ley orgánica no le faculta para otorgar beneficios tributarios. En tal sentido, así como una municipalidad no puede calificar de “cultural” un espectáculo por cuanto no es una de sus funciones, tampoco el INC puede exonerar de impuestos pues dicha potestad no forma parte de sus atribuciones. La inconstitucionalidad de fondo consiste en incluir al INC dentro de una norma tributaria delegando en él facultades de la misma naturaleza, como es la competencia para establecer calificaciones culturales que en los hechos no son más que exoneraciones tributarias. Por ello, la norma legal debe precisar (numerus clausus) los espectáculos públicos no deportivos que desea exonerar del impuesto y no delegar en un órgano administrativo dicha potestad. 1.

Contestación de la demanda

Con fecha 6 de abril de 2005, al no haber cumplido tanto el Poder Legislativo así como el Poder Ejecutivo con contestar la demanda dentro del término de ley, se dio por absuelto dicho trámite. 2.

Audiencia Pública

Con fecha 13 de abril de 2005 se realizó la audiencia, en la cual los demandantes sostuvieron que el INC “actúa discrecionalmente” al determinar las entidades que serán afectas al pago del mencionado impuesto, habiendo exceptuado de tal pago a las “fiestas taurinas” que se desarrollan en el distrito del Rímac, contraviniendo lo dispuesto en la propia Ley de Tributación Municipal. V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO

Este Colegiado estima que el pronunciamiento sobre la “inconstitucionalidad” del artículo 54 del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N.° 952, debe centrarse en los siguientes temas: a)

b)

c)

d)

Determinar la relación que existe entre el Estado social y democrático de Derecho y la Constitución cultural; en ese sentido se debe analizar los siguientes temas: la Constitución cultural y los derechos culturales? ¿Cuáles son los deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural? Pronunciarse sobre la potestad tributaria del Estado y los principios de legalidad y de reserva de ley; para ello se deberá precisar: La potestad tributaria del Estado en la Constitución de 1993. Los alcances del principio de legalidad y el principio de reserva de ley. Las implicancias del principio de reserva de ley en los beneficios tributarios. Pronunciarse sobre la “inconstitucionalidad” del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal; a tal efecto se debe precisar: ¿Cuál es el sentido interpretativo del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal? ¿Existe en la disposición cuestionada de inconstitucionalidad una norma acorde con la Constitución? ¿Existe una afectación a la potestad tributaria de los gobiernos locales? Pronunciarse sobre los espectáculos taurinos y la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos; para lo cual se deberá precisar previamente: ¿Cuál debe ser la actitud de un Estado social y democrático de Derecho frente a las manifestaciones “culturales” que comportan actos de crueldad contra los animales? ¿Existe, por parte del Estado, el deber de promover los espectáculos taurinos y otras manifestaciones “culturales” similares? ¿Los espectáculos taurinos están obligados al pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos?

VI. FUNDAMENTOS A)

El Estado social y democrático de Derecho, la Constitución cultural y los derechos culturales

§1.

El Estado social y democrático de Derecho, la Constitución cultural y los derechos culturales

1.

La Constitución de 1993 (artículo 1) señala que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Además, establece (artículo 2, inciso 19) el derecho fundamental de las personas “a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Del mismo modo, prevé (artículo 21) que “los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional”. Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana –como premisa antropológica–, constituye la dimensión principal del contenido cultural de nuestra Constitución1[1], es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias2[2]. En el primer caso, la Constitución (artículo 2, inciso 19) alude al patrimonio cultural inmaterial; en el supuesto del artículo 21, hace referencia, como es evidente, al patrimonio cultural material. Para el caso concreto, es pertinente señalar que el patrimonio cultural inmaterial son aquellos usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. El patrimonio cultural inmaterial, por otro lado, se manifiesta en las 1) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vínculo del patrimonio cultural inmaterial; 2) artes del espectáculo; 3) usos sociales, rituales y actos festivos; 4) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y 5) técnicas artesanales tradicionales3[3]. En efecto, cuando nuestra Ley Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, y, en segundo lugar, cuando impone al Estado la obligación de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, está reconociendo que el Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad étnica, así como por su diversidad cultural.

1

2

3

Lo cual también está integrado por aquellas disposiciones que se refieren al ámbito cultural, tales como el artículo 2, inciso 8 de la Constitución que impone al Estado la exigencia de propiciar el acceso a la cultura y fomentar su desarrollo y difusión; o el artículo 2, inciso 17, que reconoce el derecho de las personas a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida cultural de la Nación. En otros supuestos, el artículo 14, el cual establece el deber a los medios de comunicación social para colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural de la sociedad; o el artículo 18 que destina la educación universitaria, no sólo a la formación profesional, sino también a la difusión cultural. Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (31. a Reunión de la Conferencia General de la UNESCO, París, 2 de noviembre de 2001). Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (París, 17 de octubre de 2003).

Ello se explica por cuanto la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico 4; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú. En esa medida, la Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas, así como su personería jurídica (artículo 88 de la Constitución); además, impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural (artículo 89 de la Constitución). Pero también debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Perú. 2. Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58). Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la Constitución “no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos” 5. Ahora bien, esta perspectiva social que la Constitución otorga a la persona humana, permite, por otro lado, afirmar que la Constitución no sólo es ratio, sino también emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupuesto personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión emocional o “irracional” que es también inherente a su naturaleza. Es precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitución reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad más amplia y diversa culturalmente. En efecto, la Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser humano no sólo como ser “racional”, sino también aprehende la conditio humana desde el lado emocional o “irracional”. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a Dios o se evoca el sacrificio de las generaciones anteriores en el Preámbulo de nuestra Constitución; o cuando se refiere a los símbolos patrios (artículo 49) –sobre los cuales se ha pronunciado este Tribunal en sentencia sobre el Exp. N.° 0044-2004-AA/TC. Fundamento 36–, a la bandera (artículo 49, segundo párrafo), o al idioma (artículo 2, inciso 2; 2, inciso 19; 48).

4

5

PEÑA JUMPA, Antonio. «Derecho y pluralidad cultural: el caso de los Aymaras de Puno». En VV.AA. Derechos culturales. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Católica, 1996. pp. 85 y ss. HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000. p. 34.

3. Por otro lado, este Colegiado entiende que es en la emotio donde se debe poner en relieve la tolerancia como valor superior y principio rector de un sistema democrático, en la medida que “el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna”6. Más aún, en una sociedad tan heterogénea y plural como la nuestra –integrada por una cultura autóctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla–, es necesario que se reconozcan determinados valores democráticos y culturales que deben ser compartidos por todos, sin que ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se requiere, pues, establecer la unidad dentro de la diversidad y el pluralismo. De ahí que sea posible señalar que la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede señalar que “la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiestético de que crea un mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organización social que puede resultar útil adaptar a nuevas circunstancias. Este último aspecto suele mencionar con relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de relación sostenible con el entorno”7[7]. §2. Deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural 4. A criterio de este Tribunal, la promoción de la cultura también constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con la Constitución cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artículos 88, 89 y 149 de la Constitución. En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación. En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo “cultural” –como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave daño al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extinción– pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2, inciso 22 de la Constitución). 6 7

KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141. KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1992. pp. 170-171.

Ello porque la Constitución obliga al Estado, por un lado, a promover el uso sostenible de los recursos naturales (artículo 67); y, de otro, la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68). Lo cual no obsta para señalar que también es deber del Estado velar para que el aprovechamiento de dichos recursos se realice mediante el trato adecuado de las especies animales y vegetales de acuerdo con estándares acordes con las formas de vida pacífica y armónica con la naturaleza. De ahí que el Estado social y democrático de Derecho, no sólo debe promover y respetar los valores culturales de la Nación, sino que también debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violación de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional. De hecho, así procedió, tempranamente, el Estado peruano al abolir, mediante Ley, el juego de gallos a inicios de la República, estableciendo que “La moral del Gobierno, y la prosperidad pública se Interesan en que infatigablemente se ataque, y persiga la pasión más destructora de las costumbres, y del reposo doméstico. Nada importaría hacer la guerra á los españoles, si no la hiciésemos también á los vicios de su reinado: salgan de nuestro suelo los tiranos, y salgan con ellos sus crímenes, quedándonos sólo la virtud de la constancia que han acreditado siempre, para emplearla contra ellos, así como ellos la han empleado contra nosotros; (...)”8[8]. En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no promover prácticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene en una relación armónica con la naturaleza que alberga tanto al ser humano como a las especies animales y vegetales con los cuales convive. 5. En suma, en nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado social y democrático de Derecho y la Constitución cultural, no sólo se limita al reconocimiento del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural (artículo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artículo 2, inciso 8) o al establecimiento de una cláusula de protección del patrimonio cultural (artículo 21), sino que también debe elaborar y llevar a cabo una política cultural constitucional, a través de la educación, los medios de comunicación social, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es así en la medida que en sociedades poliétnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interacción armoniosa y la voluntad de convivir con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrático frente a la diversidad cultural. Pero el Estado social y democrático de Derecho también puede promover las manifestaciones culturales, legítimamente, mediante el ejercicio de la potestad tributaria; por cuanto que los fines económicos, sociales, políticos y culturales son también objetivos a cumplir con la imposición de tributos o con su exoneración. B)

La potestad tributaria del Estado y los principios constitucionales tributarios de legalidad y reserva de ley

§3.

La potestad tributaria del Estado en la Constitución de 1993

6. Bajo esos considerandos, y habiendo señalado tanto la relación y los deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural, este Colegiado ve por conveniente examinar, a continuación, la actuación del Estado en la promoción de determinadas manifestaciones culturales en el ámbito de la tributación municipal. Ello con la finalidad de verificar si las actividades exceptuadas del pago del impuesto establecido por el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal requieren un tratamiento tributario especial por parte del Estado en la medida que son “manifestaciones culturales” o “contribuyen” al fomento de la cultura. 8

Ley dada en el palacio del Supremo Gobierno, en Lima, á 16 de Febrero de 1822. – 3.°. Firmado: TorreTagle. Por órden de S.E. – B. Monteagudo.

7. De acuerdo con nuestra Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado –central, regional y local–. Sin embargo, es del caso señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que la propia Constitución y las leyes de la materia establecen. La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo; de otro lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción de la confiscatoriedad. 8. Se debe señalar que cuando la Constitución establece dichos principios como límites informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas frente a la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se realiza fuera del marco constitucional establecido. Por eso mismo, el último párrafo del artículo 74° de la Ley Fundamental establece que “no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. De ahí que la potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe ejercerse principalmente de acuerdo con la Constitución –principio de constitucionalidad– y no sólo de conformidad con la ley –principio de legalidad–. Ello es así en la medida que nuestra Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51). Según el principio de supremacía de la Constitución todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se pueda señalar que es lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes como gobernados, incluida la administración pública tal como lo ha señalado este Tribunal Constitucional en Sentencia anterior (Exp. N.° 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC 0092005-PI/TC, Fundamento 156). En segundo lugar, se debe señalar que la Constitución no es un mero documento político, sino también norma jurídica, lo cual implica que el ordenamiento jurídico nace y se fundamenta en la Constitución y no en la ley. En ese sentido, el principio de fuerza normativa de la Constitución quiere decir que los operadores del Derecho y, en general, todos los llamados a aplicar el Derecho –incluso la administración pública–, deben considerar a la Constitución como premisa y fundamento de sus decisiones, lo cual implica que: “a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más” 9[9]. Por ello, se debe afirmar que la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al principio de legalidad, está vinculado por el principio constitucionalidad; de ahí que su ejercicio no pueda hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y del principio de fuerza 9

DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 6.a reimpresión, 1998. p. 76.

normativa de la Constitución. Sólo así el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado tendrá legitimidad y validez constitucionales. §4. El principio de legalidad y el principio de reserva de ley 9. Para efectos de la resolución del presente caso en concreto y a fin de determinar si el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal (Decreto Legislativo N.° 776, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952) otorga una “delegación en blanco” a favor de un órgano administrativo como el Instituto Nacional de Cultura –como señalan los demandantes–, este Colegiado considera pertinente determinar el contenido y los alcances de dos principios constitucionales tributarios: el principio de legalidad y el principio de reserva de ley, principios ambos que están previstos en el artículo 74 de la Constitución de 1993. El primer párrafo del artículo 74° de la Constitución establece que: “los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. (...)”. A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias. Es tal sentido, cabe afirmar que “mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es sólo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora” 10. 10. En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometida sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello, no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene11[11]. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución y, en segundo lugar, a la ley. A diferencia de este principio, el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservada para ser actuada únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir. Ahora bien, conforme hemos señalado supra, los principios constitucionales tributarios previstos en el artículo 74° de la Constitución no son sólo límites sino también garantías. En tal sentido, el principio de reserva de ley es también, ante todo, una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposición de tributos 12[12].

10 11

12

DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de Ley. Madrid: Trotta, 2000. p. 69. SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo y Luis VARGAS LEÓN. “En torno a la defición de tributo: un vistazo a sus elementos esenciales”. En Ius et veritas, N.° 17, Lima, 1998. p. 297. ALGUACIL MARI, Pilar. Discrecionalidad técnica y comprobación tributaria de valores. Valencia: Diálogo S.L. p. 27.

11. De acuerdo con estas precisiones, este Colegiado entiende que la distinción realizada entre ambos principios no puede ser omitida, en la medida que la Constitución no sólo faculta al Poder Legislativo, a los Gobiernos regionales y Gobiernos locales (artículo 74) para ejercer la potestad tributaria, sino que también prevé el supuesto del poder tributario a favor del Poder Ejecutivo (artículo 104) en el supuesto que el Congreso de la República le delegue facultades legislativas en materia tributaria; caso en el cual el ejercicio se realiza, únicamente, a través de un decreto legislativo. La Constitución, por tanto, también ha previsto que dicha potestad pueda ser ejercida por el Poder Ejecutivo, lo cual no quiere decir, sin embargo, que el Constituyente haya otorgado la potestad tributaria en igualdad de condiciones a ambos poderes del Estado. Se debe tener claramente establecido que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo, a diferencia del Poder Legislativo, de los Gobiernos regionales y los Gobiernos locales, no es una potestad originaria sino derivada. No existe, pues, equiparidad ni igualdad en el ejercicio de la potestad tributaria entre aquéllos y el Poder Ejecutivo; la de los primeros es una forma originaria y ordinaria de ejercer dicha potestad; el de éste es una forma derivada y extraordinaria. En atención a esta naturaleza extraordinaria del ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo, se exige que la observancia del principio de reserva de ley, en este caso, es y debe ser aun más estricta; es decir, no sólo se debe cuidar de respetar el aspecto formal del principio de reserva de ley, sino también su dimensión material. En tal sentido, el decreto legislativo por el cual el Poder Ejecutivo ejerce la potestad tributaria debe estar sometida a los siguientes controles: 1. Control de contenido, a fin de verificar su compatibilidad con las expresas disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presunción iuris tantum de constitucionalidad de dichos decretos; 2. Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del desarrollo normativo del decreto legislativo se enmarca en los parámetros de la dirección política –tributaria– que asume el Congreso de la República en materia legislativa; y 3. Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no sólo no sea violatorio de la Constitución por el fondo o por la forma, sino que también no sea incompatible o no conforme con la misma. 12. Ahora bien, este Tribunal Constitucional ha señalado en anterior oportunidad (Expediente N.° 2762-2002-AA/TC) que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de facultades, mediante decreto legislativo. Se trata, en estos casos, de una reserva de acto legislativo. Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos. En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia. De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima observancia del principio de reserva de ley–, debe comprender la alícuota, la descripción del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su

acaecimiento (aspecto espacial), según ha señalado este Tribunal (Expediente N.° 2762-2002AA/TC y N.° 3303-2003-AA/TC). En consecuencia, lo que se quiere advertir es que toda delegación, para ser constitucionalmente legítima, deberá encontrarse parametrada en la norma legal que tiene la atribución originaria, pues cuando la propia ley o norma con rango de ley no establece todos los elementos esenciales y los límites de la potestad tributaria derivada, se está frente a una delegación incompleta o en blanco de las atribuciones que el constituyente ha querido resguardar mediante el principio de reserva de ley. Ahora bien, si esa es la forma de interpretar las relaciones entre la ley autoritativa y el decreto legislativo que la desarrolla, en la delimitación de los elementos esenciales para la creación del tributo, corresponde analizar cómo ello opera cuando se disponen exoneraciones tributarias. §5. Los beneficios tributarios y el principio de reserva de ley 13. El principio de reserva de ley, en tanto límite de la potestad tributaria y garantía de las personas frente a ella, debe observarse también en el caso de los beneficios tributarios, tal como se deriva de la Constitución (artículo 74º). En virtud de esta disposición, en cuanto se refiere al principio de reserva de ley, nuestra Constitución no le da un tratamiento distinto a la facultad de crear, modificar o derogar un tributo, sino que también exige la observancia del principio de reserva de ley cuando se trata de establecer beneficios tributarios. Ello porque el Estado, al establecer beneficios tributarios, no sólo rompe con la regla general al deber/obligación de las personas de contribuir al sostenimiento del gasto público, sino también, con la función constitucional de los tributos como es el permitir al Estado contar con los recursos económicos necesarios para cumplir, a través del gasto público, con los deberes de defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, así como promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44° de la Constitución). En tal sentido, de establecerse beneficios tributarios, sin observar el principio de legalidad y de reserva de ley, u obedeciendo a motivaciones que no son necesarias, objetivas y proporcionales, dichos beneficios pueden ser consideradas lesivos de los principios de universalidad e igualdad tributaria13[13], representando auténticas violaciones constitucionales. 14. Ahora bien, los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos normativos mediante los cuales el Estado otorga una disminución, ya sea total o parcialmente, del monto de la obligación tributaria, o la postergación de la exigibilidad de dicha obligación. A propósito de esto, este Colegiado considera pertinente referirse a los distintos modos como pueden manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectación, la inmunidad, y la exoneración. La inafectación o no-sujeción debe entenderse como aquellos supuestos que no se encuentran dentro del ámbito de afectación de un tributo determinado. Es decir, el legislador no ha previsto que determinados hechos, situaciones u operaciones estén dentro de la esfera de afectación del tributo que ha surgido como consecuencia del ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado. De otro lado, la inmunidad es la limitación constitucional impuesta a los titulares de la potestad tributaria del Estado a fin de que no puedan gravar o afectar a quienes la Constitución quiere exceptuar del pago de tributos debido a razones de interés social, de orden económico o por otros motivos que considere atendibles. Tal es el supuesto, por ejemplo, del artículo 19º de nuestra Constitución14.

13

14

LA ROSA, Salvatore. “Los beneficios tributarios”. En Tratado de Derecho tributario. T. I. Colombia: Temis, pp. 389, 397. Artículo 19.- “las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación de la materia gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto, que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural...”.

Por su parte, las exoneraciones se configuran como supuestos de excepción respecto del hecho imponible, lo cual quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los sujetos (exoneraciones subjetivas) o actividades (exoneraciones objetivas), previstos en ella, se encuentran prima facie gravados; no obstante ello, en estos casos, no se desarrollará el efecto del pago del tributo en la medida que, a consecuencia de la propia ley o norma con rango de ley, se les ha exceptuado del mismo. Cabe señalar, que atendiendo al carácter excepcional de los beneficios tributarios y a fin de resguardar la protección de los principios constitucionales tributarios, la Norma VII del Titulo Preliminar del Código Tributario, establece en estos casos, entre otros requisitos, que la propuesta legislativa deba señalar de forma clara y detallada el objeto de la medida, así como los beneficiarios de la misma, y especificar el plazo máximo de duración del beneficio, caso contrario, se entenderá otorgado por tres años. 15. Ahora, si bien es cierto que, generalmente, los beneficios tributarios responden a políticas y objetivos concretos, que justifican que se otorgue un trato excepcional a determinadas actividades o personas que normalmente estuvieran sujetas a tributar, también lo es que el acto por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional por cuanto podría devenir en arbitrario, sino que debe realizarse no sólo en observancia de los demás principios constitucionales tributarios, sino también que debe ser necesario, idóneo y proporcional. Lo contrario podría llevar a supuestos de desigualdad injustificada cuando no de discriminación, lo cual, de acuerdo con nuestra Constitución (artículo 2, inciso 2) está proscrita. Es más, “en los casos que existen motivaciones de otro orden (extrafiscal), debe tratarse, de finalidades no arbitrarias, sino compatibles con los valores del propio ordenamiento, en base a los cuales se admite excepcionalmente una desviación respecto de las exigencias de la igualdad y de la capacidad económica”15[15]. Siguiendo esta línea de análisis, se afirma asimismo que “el legislador no debe abusar de esta facultad y evaluar muy bien el fin recaudatorio, sea este el sacrificio del ingreso (si lo excepciona) o su incremento (si establece impuesto desalentadores, restrictivos o prohibitivos)” 16. De este modo, los beneficios tributarios se traducen en estímulos a determinadas personas o actividades que el Estado considera valioso promover, y es ahí donde se debe considerar tanto los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores, así como los deberes primordiales del Estado que están previstos en el artículo 44 de la Constitución, ya aludidos supra. En efecto, no es contrario a la Constitución el hecho que el legislador establezca una finalidad extrafiscal de los tributos, siempre que ella esté de acuerdo con los principios rectores de la política social, económica e, incluso, cultural del Estado. En el caso concreto de establecer beneficios tributarios que tiendan a promover las manifestaciones culturales de la Nación, la ratio legis de la disposición que establece ello, no debe obedecer al interés particular o individual de alguien, sino que, por el contrario, debe tener en consideración “los intereses públicos presentes en las normas que regulan el patrimonio cultural: la preservación y el enriquecimiento del mismo, en cuanto constituyen instrumentos de defensa de los intereses de la colectividad al acceso al patrimonio cultural”17[17].

15

16

17

PEREZ ROYO, Fernando. Derecho financiero y tributario. Parte General. Madrid: Civitas, 10.a edición, p. 137. GARCIA BELSUNCE, Horacio. Estudios de Derecho constitucional tributario. Buenos Aires: Depalma, p. 321. URRESTI, Juan Esteban. “Patrimonio cultural y tributación”. En Revista Jurídica de Buenos Aires, 2002, Buenos Aires, 2002. p. 660.

C

La “inconstitucionalidad” del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal

§6.

La potestad tributaria y la “delegación” otorgada al Instituto Nacional de Cultura

16. Dentro del marco constitucional establecido por este Colegiado, y realizadas las precisiones sobre la potestad tributaria del Estado y cómo inciden en él los principios de legalidad y de reserva de ley, así como la relación que existe entre éste y los beneficios tributarios, corresponde ahora resolver la “inconstitucionalidad”, del artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N.° 952. Para ello, este Colegiado ha de pronunciarse sobre dos aspectos, básicamente: 1) ¿existe en el caso concreto una vulneración del principio de reserva de ley?; y 2) ¿Cuál es la naturaleza y los efectos jurídicos de la calificación de “cultural” que realiza el Instituto Nacional de Cultura de determinados espectáculos? Al respecto, los demandantes sostienen que: “El artículo 20° que modifica el Art. 54° de la Ley de Tributación Municipal delega en el INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA (INC) en forma directa y explícita la facultad discrecional de crear excepciones en tanto califique como culturales a las obras de teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folklore nacional. En otras palabras, delega en un órgano administrativo la facultad de otorgar beneficios tributarios. Ello se desprende de la lectura del propio texto legal, en el cual se advierte que el legislador crea un beneficio ciego, llamado también exoneración en blanco; por cuanto la exigencia de certificación por parte del INC equivale implícitamente al hecho de que no todo espectáculo de teatro, ópera, zarzuela o ballet se encuentra prima fascie (sic) exonerado del impuesto, si es que no cuenta con previamente con la debida calificación, lo cual parece un absurdo, pues de nada sirve mencionar los espectáculos ‘exonerados’ cuando se hace depender esa ‘exoneración’ de la certificación cultural del Instituto Nacional de Cultura”18[18]. 17. Sobre el primer cuestionamiento, este Colegiado estima que, un primer aspecto de análisis para el caso concreto, es determinar quiénes tienen potestad tributaria para crear, modificar o exonerar tributos; otro aspecto a considerar –intrínsecamente vinculado al primero– está referido a verificar que en el ejercicio de dicha potestad por el poder facultado constitucionalmente, se haya utilizado el medio normativo idóneo y se haya regulado la materia tributaria conforme a los demás límites establecidos en la Constitución; es decir, que se haya respetado el principio de reserva de ley. Conforme con lo que se ha señalado en los fundamentos precedentes, la potestad tributaria la ejerce el Estado por atribución directa u originaria, a través del Congreso de la República, los Gobiernos regionales, los Gobiernos locales (artículo 74 de la Constitución); excepcionalmente, de forma derivada y previa delegación de facultades, el Poder Ejecutivo puede ejercer dicha atribución a través de un decreto legislativo. Es claro que sólo en estos niveles de Gobierno, por previsión constitucional, se puede ejercer la potestad tributaria; por lo que no es jurídicamente posible que un órgano que no forme parte de este nivel de Gobierno pueda arrogarse dichas facultades, ni que quepa la posibilidad de que éstas sean delegadas a un organismo administrativo. El único supuesto de delegación de facultades tributarias que prevé nuestra Constitución es aquel en el cual el Congreso habilita al Poder Ejecutivo para que legisle, dentro del plazo y en las materias establecidas en la ley habilitante; debiendo entenderse por Poder Ejecutivo, únicamente, a los órganos constitucionalmente encargados de aprobar un decreto legislativo, esto es, al Consejo de Ministros y al Presidente de la República, de acuerdo con la Constitución (artículos 104 y 125, inciso 2). Esta delegación de facultades, como es evidente, no supone una transferencia de facultades absolutas, sino que está sujeta a control tanto por parte del Poder Legislativo, así como por el 18

Demanda de inconstitucionalidad (fojas 3).

propio Poder Ejecutivo, en la medida que la Constitución (artículo 125, inciso 2) faculta al Consejo de Ministros, para “aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley”. Por otro lado, para este Alto Tribunal es claro que cuando el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal describe la actividad que va a ser gravada con el impuesto y, a su vez, señala taxativamente, en qué supuestos –teatro en vivo, zarzuela conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folklore nacional– dicha actividad se encontrará exonerada del pago, el legislador ha respetado el principio de reserva de ley, pues es mediante ley que se establecen los supuestos de la exoneración. Más aún, este Colegiado considera que, en el caso concreto, el ejercicio de la potestad tributaria para otorgar beneficios, atendiendo a finalidades extrafiscales –como por ejemplo el buscar promover la educación, la generación de empleo, la investigación científica, las manifestaciones culturales, entre otros–, tiene legitimidad constitucional en la medida que está relacionado con la protección de bienes de relevancia constitucional, como es el de las manifestaciones culturales. Desde esta perspectiva, se entiende que el legislador ha previsto en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal un trato excepcional respecto a la regla general de tributación al impuesto a los espectáculos públicos no deportivos, para aquellos que se encuentren dentro del supuesto de la norma de “realizar espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados”. Cabe precisar, además, que tratándose del caso de estos espectáculos, no obstante que se genera la obligación del pago del impuesto previsto en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, el legislador ha querido que los mismos sean exonerados del pago del impuesto respectivo, pero con el único requisito “formal” de contar con la calificación de espectáculo público “cultural” por el Instituto Nacional de Cultura. En consecuencia, formalmente, este Colegiado aprecia que el Poder Ejecutivo, al ejercer su potestad tributaria para establecer exoneraciones tributarias, no ha vulnerado el principio de reserva de ley y, por ende, no deviene per se en inconstitucional. Es más, las actividades exoneradas del pago del impuesto establecido por el artículo 54 son merecedoras de un tratamiento tributario especial por parte del Estado en la medida que es un deber con la Constitución cultural, es decir, contribuye al fomento de las manifestaciones culturales. 17. Con relación al segundo cuestionamiento, es decir, sobre la naturaleza y los efectos jurídicos de la calificación de “cultural” que realiza el Instituto Nacional de Cultura de determinados espectáculos para efectos tributarios, se debe señalar lo siguiente. Es claro que el Instituto Nacional de Cultura no es un órgano constitucional que tenga atribución para ejercer atributos propios de la potestad tributaria constitucional. Por ello, el hecho que el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal condicione la concreción del supuesto de exoneración a una calificación previa por parte del Instituto Nacional de Cultura, no significa que, en el plano formal, éste tenga facultad tributaria, que de hecho no la tiene. No obstante, a juicio de este Colegiado, materialmente, el Instituto Nacional de Cultura al otorgar la calificación de “cultural” a una determinada actividad define de manera no declarativa, sino constitutiva, la exoneración del pago de un tributo. En efecto, el legislador al hacer depender la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos de las actividades que están previstas expresamente en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, si bien no formalmente, está facultando tácitamente al Instituto Nacional de Cultura para exonerar el pago de tributos. Ello es así en la medida que las actividades previstas en dicha disposición, por sí mismas, no son exoneradas de dicho pago, sino que es necesario que el Instituto Nacional de Cultura los califique como “culturales” para que se puedan beneficiar de la exoneración tributaria. Es evidente, pues, que

la calificación del Instituto Nacional de Cultura para efectos de la exoneración no se limita a desplegar simplemente efectos declarativos sino constitutivos de una obligación tributaria, lo cual vulnera, materialmente, el principio de reserva de ley. Hay, pues, en el caso concreto, una clara infracción del principio de reserva de ley. El legislador no puede otorgar a un ente administrativo una materia, reservada a una ley, para que sea regulada mediante un reglamento. De ahí que se señale, en relación con el principio mencionado, que “la ley ha de abordar por sí misma, si ha de observar el mandato constitucional, el núcleo esencial de dicha regulación, de modo que la remisión que pueda hacer a un Reglamento no implique la abdicación de la regulación de dicho núcleo, o de sus criterios básicos (...)”19[19]. Ante esto, y en virtud del principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, se hace necesario determinar el sentido interpretativo que debe darse al artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal. §7.

El artículo 54º de la Ley de Tributación Municipal y su interpretación

18. Este Colegiado, en anterior oportunidad (Expediente N.° 0010-2002-AI/TC), ha precisado que en todo precepto legal se puede distinguir entre “disposición” y “norma”, entendiendo por la primera aquel texto, enunciado lingüístico o conjunto de palabras que integran el precepto, y por la segunda, aquel o aquellos sentidos interpretativos que se pueden deducir de la disposición o de parte de ella. Esta distinción no implica que ambas puedan tener una existencia independiente, pues se encuentran en una relación de mutua dependencia, no pudiendo existir una norma que no encuentre su fundamento en una disposición, ni una disposición que por lo menos no albergue una norma. Esta posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda distinguir entre “disposición” y “norma”, cuando se trata del proceso de inconstitucionalidad, es el presupuesto básico de las denominadas sentencias interpretativas, cuyo fundamento, tal como se ha precisado, radica en el principio de conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no vulnerar el principio de supremacía constitucional. En efecto, las sentencias interpretativas recaen normalmente sobre disposiciones ambiguas, confusas o complejas, de las que se pueden extraer varios sentidos interpretativos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar la constitucionalidad, en primer lugar, de la disposición; y, seguidamente, de todas aquellas normas que se desprendan de la disposición cuestionada con la finalidad de verificar cuáles se adecuan a la Constitución y cuáles deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico. §8.

Las “normas” de la “disposición” cuestionada de inconstitucionalidad

19. Conforme a ello, si bien se ha concluido que la “disposición” cuestionada no vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria, cabe analizar los sentidos interpretativos (normas) que posee el artículo 54° de la Ley Tributación Municipal (disposición). Del texto íntegro de la disposición cuestionada, interesa a este Colegiado, tomar en cuenta aquel extremo que se refiere a la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos, a favor de “los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura”. El extremo subrayado, posee dos sentidos interpretativos; a saber: 1) Que la “calificación” como “culturales” de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, por parte del Instituto Nacional de Cultura es declarativa, para efectos de 19

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho administrativo. T. I. Madrid: Civitas, 10.a edición, 2001. p. 268.

la exoneración tributaria y, por lo tanto, al margen de la calificación del Instituto Nacional de Cultura, dichas actividades pueden ser beneficiadas con la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos. 2) Que la “calificación” como “culturales” de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, por parte del Instituto Nacional de Cultura es constitutiva, para efectos de la exoneración tributaria y, por lo tanto, sin la calificación previa del Instituto Nacional de Cultura, dichas actividades no pueden ser beneficiadas con la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos. A criterio del Tribunal Constitucional, el segundo sentido interpretativo deviene en inconstitucional, por cuanto que la calificación que realiza el Instituto Nacional de Cultura define, en los hechos, qué actividades deben ser exoneradas y cuáles no. Tan es así, que los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional no son exoneradas por el solo hecho de estar contempladas expresamente en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, es decir, al margen de la calificación de “cultural”; lo cual, sin embargo, no sucede en la realidad. Ello es así, pues para que dichas actividades se beneficien de la exoneración tributaria requieren necesariamente del pronunciamiento antelado del Instituto Nacional de Cultura. Esto se puede apreciar claramente en la Resolución del Tribunal Fiscal, en el cual se señala que “al haber sido calificado como espectáculo cultural la Feria Taurina del Señor de los Milagros del año 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de este modo haberse cumplido con el requisito exigido por el artículo 54° de la Ley de Tributación Municipal para obtener la exoneración del impuesto a los Espectáculos Públicos No Deportivos, procede declarar fundada la apelación de puro derecho interpuesta, debiendo dejarse sin efecto las Resoluciones de Determinación N.°s 000015-2002-DFT-MDR y 000016-2002-DFT-DATMDR”20[20]. Este es, pues, el sentido interpretativo que se le ha venido atribuyendo al artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal. Las consecuencias jurídicas de una interpretación en este sentido no sólo desnaturaliza la intención del legislador de promover determinadas manifestaciones culturales, a través de la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, sino que también limita el cumplimiento del deber del Estado con la Constitución cultural al hacer depender su exoneración, en los hechos, de una calificación previa de “cultural” por parte del Instituto Nacional de Cultura. Órgano que si bien es competente para declarar qué es lo “cultural”, no lo es para configurar una exoneración tributaria; en este sentido la norma autoritativa no es conforme con la Constitución. Por ello, y a fin de preservar la constitucionalidad del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, este Colegiado establece que dicha disposición debe ser interpretada de conformidad con el primer sentido analizado supra. Es decir, que el Instituto Nacional de Cultura está en la obligación de realizar la calificación –por mandato legal–, pero esto no significa que ésta tenga naturaleza constitutiva, sino declarativa, para efectos de la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos; por lo que las calificaciones que realice dicho ente administrativo, sobre un determinado evento, no son vinculantes desde una perspectiva tributario-constitucional. Por ello, no conllevan, por sí mismas, a la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos. En esa medida, este Tribunal debe señalar que los espectáculos previstos taxativamente en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal están exonerados del pago de los impuestos a los espectáculos públicos no deportivos, no por decisión y calificación del Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley así lo prevé expresamente. De 20

Resolución del Tribunal Fiscal N.° 06377-2-2002, de fecha 29 de octubre de 2002.

lo contrario se estaría atribuyendo, inconstitucionalmente, el ejercicio de la potestad tributaria, a un órgano meramente administrativo y que no ostenta la calidad de órgano constitucional. En consecuencia, para efectos de la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos, la calificación que sobre ellos realice el Instituto Nacional de Cultura es obligatoria por mandato de la ley, pero no tiene efectos constitutivos para la exoneración del pago del impuesto mencionado. De ahí que el Instituto Nacional de Cultura no pueda extender la calificación de cultural –por analogía o por vía interpretativa– a otros espectáculos que no sean los que están previstos numerus clausus en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal. §9.

Criterios constitucionales que debe observar el Instituto Nacional de Cultura para la calificación de “cultural” de un espectáculo

20. Sin embargo, si bien, el Instituto Nacional de Cultura es el ente encargado de “ejecutar actividades y acciones a nivel nacional en el campo de la cultura, normar, supervisar y evaluar la política cultural del país y administrar, conservar y proteger el patrimonio cultural de la nación”, según lo establece el artículo 13 de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación 21[21]; la calificación que realice no puede estar librado a criterios subjetivos y discriminatorios, sino que debe obedecer a parámetros o estándares objetivos de actuación, con la finalidad de ajustarse a lo previsto por los principios de seguridad jurídica y de legalidad en la actuación administrativa. Ello es, por un lado, una exigencia del Estado social y democrático de Derecho, en el cual no existe poder constituido o acto administrativo que no esté bajo la Constitución y, por ende, sujeto a control; de otro, del principio constitucional de seguridad jurídica, el cual busca lograr que el particular perciba, en el ejercicio de la actuación administrativa, un grado de certeza, confiabilidad e interdicción de la arbitrariedad y no quedar librado el ejercicio de una potestad constitucional a la libre configuración de la administración 22[22]. 21. Por ello, se debe precisar algunos criterios que un organismo administrativo como el Instituto Nacional de Cultura, debe tener en consideración para calificar como “culturales” las actividades contenidas en la excepción a que se refiere el artículo 54° de la Ley de Tributación Municipal; si bien es claro que la determinación de lo “cultural” es una calificación que requiere de un análisis de cada caso concreto, pues no es posible que, en abstracto, se puedan establecer todos y cada uno de los requisitos que servirían para asignar tal calificación. 22. Sin embargo, en la medida que los criterios establecidos en el Reglamento para la Calificación de Espectáculos Públicos Culturales no Deportivos 23[23] son conceptos indeterminados, este Colegiado considera pertinente, a fin de evitar que el Instituto Nacional de Cultura incurra en declaraciones arbitrarias o discriminatorias e injustificadas, debe observar los siguientes parámetros constitucionales, dentro de los cuales deberá otorgar contenido a los siguientes criterios: 1) Contenido cultural. El contenido de un espectáculo para que sea considerado como “cultural” debe estar estrechamente vinculado con los usos y costumbres que comparte la comunidad nacional, regional o local y que estén vigentes al momento de realizar tal calificación (artículo 2, inciso 19 de la Constitución). En caso de existir conflicto entre los valores de las diferentes comunidades –nacional, regional o local–, deberá considerarse aquellos usos y costumbres que se encuentren en el ámbito más cercano a los ciudadanos que se beneficiarán con la exposición de tales actividades. En ningún supuesto, sin embargo, el contenido de los espectáculos deberá vulnerar derechos fundamentales como la vida (artículo 1 de la Constitución); la integridad personal y el bienestar (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) de las personas; o subvertir el orden constitucional, el 21 22

23

Decreto Ley N.° 25762. VILLEGAS, Héctor. “El contenido de la seguridad jurídica”. En Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, N.° 26, junio, Lima, 1994. p. 36. Aprobado por Resolución Directoral Nacional N.° 341-INC (de fecha 14 de julio de 1999).

orden público o las buenas costumbres. Tampoco los espectáculos que comporten, directa o indirectamente, una afectación al medio ambiente; o los que conlleven actos de crueldad y sacrificio, innecesario, de animales. 2) Acceso popular. En la medida que la Constitución reconoce el derecho de las personas al acceso a la cultura (artículo 2, inciso 8) y el derecho de participar en la vida cultural de la Nación (artículo 2, inciso 17), este criterio implica que el costo de acceso al espectáculo a ser calificado como “cultural” por el Instituto Nacional de Cultura no debe ser una barrera que limite las posibilidades de ser costeado por la mayor cantidad de personas; esto es, el acceso masivo a dichos espectáculos. Contrario sensu, los espectáculos cuyo acceso no tengan precios populares, no deberán ser calificados como “culturales”. Es el caso, por ejemplo, de los espectáculos taurinos previstos con motivo de la Feria del Señor de los Milagros 2005, cuyos precios de abono para tener acceso a ellos son los siguientes: -

Sol. Primera Fila: S/.1,578.00; Intermedia S/.1,218.00; Final: S/. 420.00. Sombra: Primera Fila S/.2,100.00; Intermedia S/.1,680.00; Final: S/. 696.00.

3) Mensaje. Aquellos espectáculos que transmitan mensajes en contra de valores superiores tales como la dignidad de las personas, la vida, la igualdad, la solidaridad, la paz; o hagan apología de la discriminación por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole (artículo 2, inciso 2 de la Constitución), no deben ser declaradas “culturales”. Tampoco aquellas que inciten al odio, a la violencia contra personas o animales, o a la intolerancia. 4) Aporte al desarrollo cultural. Los espectáculos que precisen ser calificados de “culturales” deben realizar un aporte concreto al desarrollo cultural y a afirmar la identidad cultural, así como al desarrollo integral de la Nación (artículo 44 de la Constitución). Para ello, el Instituto Nacional de Cultura deberá evaluar e identificar cuál es el aporte del espectáculo, sobre todo, en el ámbito educativo, científico o artístico. 23. La observancia de estos criterios constitucionales que deberá justificar expresamente, dentro de los límites establecidos, no exime al Instituto Nacional de Cultura, por un lado, de fundamentar cumplidamente las razones y motivos por los cuales califica o no un espectáculo de “cultural”; de otro lado, debe observar el principio imparcialidad e igualdad (artículo 2, inciso 2 de la Constitución), evitando tratar con desigualdad espectáculos que son iguales o equiparar el trato de espectáculos que son diferentes. §10. El “antitecnicismo” del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal 24. Otro aspecto cuestionado por los demandantes, respecto al artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, es la alegación que dicho artículo demuestra una deficiente regulación de la norma, calificándola como norma antitécnica por utilizar el término “con excepción” cuando en realidad lo que se configura es una exoneración. Al respecto, este Tribunal no concuerda con esta afirmación de los demandantes; no sólo porque no siempre lo antitécnico implica necesariamente una colisión con lo constitucional, sino que, en este caso, el término “exceptuar” no es la que define el tipo de beneficio, sino que advierte la existencia del mismo. Así, cuando hablamos de beneficios tributarios, nos situamos en el plano general, mientras que al interior de este género, podemos encontrar las distintas acepciones mediante las cuales el Estado otorga beneficios, es decir, exceptúa de la regla universal de contribución al gasto. Y es que, el nomen iuris no necesariamente otorga contenido a la materia. De este modo, podría utilizarse el término “exento” o “excluido” para calificar una exoneración e inafectaciones por igual, o, lo que es más, podría denominarse a un beneficio como exoneración cuando en realidad es una inafectación. Con esto, no se pretende justificar la deficiente técnica legislativa, sino simplemente poner el relieve que, cuando técnicamente la denominación no define la realidad de los distintos

significados a las expresiones que establezcan beneficios tributarios, éstas deberán encontrar su verdadera definición en el núcleo o ratio de la norma y, claro está, de acuerdo a las peculiaridades del contexto en el cual estén insertas. D)

Los espectáculos taurinos y la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos

§11. El Estado social y democrático de Derecho y las manifestaciones “culturales” que implican actos de crueldad contra los animales 25. En este apartado cabe analizar los argumentos expuestos por los demandantes en la audiencia pública24[24], en la cual sostuvieron que el Instituto Nacional de Cultura “actúa discrecionalmente” al determinar las actividades que serán exoneradas de pagar el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos establecido por el artículo 54° de la Ley de Tributación Municipal, habiendo exceptuado de tal pago a las “fiestas taurinas” que se desarrollan en el distrito del Rímac, contraviniendo así lo dispuesto en la propia Ley de Tributación Municipal. A criterio de este Colegiado, si bien este extremo no está expresado en el petitorio de la demanda de inconstitucionalidad, su pronunciamiento no puede ser omitido, pues dado que está vinculado directamente con la pretensión principal, su omisión puede llevar a una decisión arbitraria por parte de este Colegiado; más aún cuando la doctrina procesal constitucional advierte que “la omisión de cuestiones oportunamente propuestas por las partes es causal de arbitrariedad en las resoluciones (...). El déficit que se indica puede consistir en la omisión de la consideración de planteos, no hacerse cargo de ciertos argumentos aducidos por el recurrente, no analizar adecuadamente determinados agravios, no tratar diversos pedidos, omitir ciertos temas de ineludible consideración (...)”25[25]. Así también, y para evitar incurrir en arbitrariedad, ha procedido este Tribunal Constitucional en ocasión anterior (Exp. N.° 002-2005-PI/TC. Fundamento 19). Ello es posible de realizar en la medida que, por un lado, el Código Procesal Constitucional (artículo III) señala que “ (...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”. Por otro lado, el artículo 29 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece que “La audiencia pública es el acto procesal mediante el cual los Magistrados escuchan a los abogados y a las partes que informan puntualmente sobre los fundamentos de derecho y de hecho pertinentes”. De ahí que se pueda afirmar que las audiencias públicas, en tanto constituyen actos procesales de los procesos constitucionales, los argumentos que propongan las partes en las audiencias son y deben ser considerados también por el Tribunal a fin de mejor decidir; de lo contrario dichas audiencias carecerían de objeto. Por ello, a fin resolver esta cuestión, este Colegiado considera necesario pronunciarse, previamente, sobre 1) la posición del Estado frente a los actos de crueldad contra los animales, 2) si el Estado tiene él deber de promover los espectáculos taurinos y otras manifestaciones similares; y 3) si los espectáculos taurinos están obligados al pago de impuestos a los espectáculos públicos no deportivos. 26. En el actual Estado social y democrático de Derecho, no puede sostenerse una concepción positivista –que separe el Derecho de la ética– de la Constitución; es decir, una concepción que, por un lado, otorgue a la Constitución el simple papel de establecer las reglas fundamentales de la convivencia social y política y, por otro, que reduzca a la ética a un plano individualista e intimista.

24 25

Realizada el 13 de abril de 2005. Sagüés, Nestor Derecho procesal constitucional. Vol. 2. Buenos Aires: Astrea, 3.a edición, 1992. pp. 306307..

En efecto, este Tribunal entiende que la Constitución no es una prédica moral ni una encíclica pastoral; por ello, no puede plantearse, al menos directamente, ni la tarea de hacer felices a los seres humanos ni el de hacerlos buenos. Su principal cometido es el de encarnar el consenso jurídico-político alcanzado y ser por ello garantía de paz y libertad. Sin embargo, no es menos cierto que, frente al relativismo moral y ético de las sociedades actuales, la Constitución sí debe establecer “un consenso mínimo, esto es, un consenso sobre un núcleo de criterios morales que representen los valores básicos para una convivencia realmente humana” 26[26].Convivencia, que también está en directa relación con el medio ambiente y con los demás seres vivos con los cuales coexiste. Ello justifica que, en las sociedades actuales, exista una creciente preocupación, no sólo ya desde la perspectiva jurídica sino también desde el punto de vista de la ética, por determinados temas tales como biotecnología y los demás avances tecnológicos, pero también por el medio ambiente y la convivencia armónica y pacífica del ser humano con su entorno y, dentro de él, con todos los seres vivos con los cuales coexiste. Precisamente, este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho fundamental al medio ambiente (Exp. N.° 048-2004-PI/TC), estableciendo el derecho de las personas a un «medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica». Pero el ser humano también debe actuar en armonía y en convivencia pacífica con los demás seres vivos que lo rodean, en la medida que debe asumir una actuación responsable frente a ellos; especialmente frente a los animales. Esta es una exigencia de la ética del respeto por la vida, que impone la necesidad de entender la vida en un sentido más amplio y no restringido; responsabilidad que obliga al hombre. De ahí que se señale que el hombre es moral cuando considera sagrada la vida como tal, es decir, no sólo la vida del hombre sino también la de los demás seres vivos27[27]. 27. A juicio de este Colegiado, el Estado tiene el deber de asegurar que las personas no actúen con violencia frente a otras personas, ni con crueldad contra los animales, lo cual tiene un fundamento jurídico y ético. Desde la perspectiva jurídica, cabe señalar que dicho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) que sí se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar ya sea directamente o al tomar noticia de la existencia de la realización de tratos crueles contra los animales. En segundo lugar, este deber estatal se justifica en la responsabilidad jurídica que tienen las personas con los animales. Sobre esto, y en aplicación del método comparativo como quinto método de interpretación constitucional, es pertinente reproducir lo que el Tribunal Federal Alemán ha sostenido al respecto, en relación con el derecho al libre desarrollo de la persona contemplado en el artículo 2°-1 de la Ley Fundamental de Bonn: «La finalidad de la ley de protección a los animales es la de garantizarles que se encuentren bien, con base en la responsabilidad que tienen los seres humanos por los animales, al ser considerados como sus semejantes. A ninguna persona le está permitido someter a un animal, sin motivo justo, a dolor, sufrimiento o daño (...). Al objetivo de una protección a los animales, fundada en la ética (...), sirve también la reglamentación (...)» 28[28].

26

27

28

ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp. 183 y ss. SCHWEITZER, Albert. “Rispetto per la vita”. En Silvana Castignone (A cura di). I diritti degli animali. Bologna: Il Mulino, 1988. p. 87. SCHWABE, Jürgen. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2003. p. 127.

Nuestro legislador, ha plasmado este deber jurídico en la Ley de Protección a los Animales Domésticos y a los Animales Silvestres mantenidos en Cautiverio 29[29], cuyo artículo 1 declara «de interés nacional la protección a todas las especies de animales domésticos y de animales silvestres mantenidos en cautiverio, contra todo acto de crueldad causado o permitido por el hombre, directa o indirectamente, que les ocasione sufrimiento, lesión o muerte». Es más, si bien dicha Ley (artículos 10 in fine) permite el sacrificio de animales, siempre que sean necesarias y no supongan sufrimiento, para fines de experimentación, investigación y docencia, así como para el consumo humano, impone como objetivos: 1) Erradicar y prevenir todo maltrato y actos de crueldad con los animales, evitándoles sufrimiento innecesario; 2) Fomentar el respeto a la vida y derechos de los animales a través de la educación; 3) Velar por la salud y bienestar de los animales promoviendo su adecuada reproducción y el control de las enfermedades transmisibles al hombre; 4) Fomentar y promover la participación de todos los miembros de la sociedad en la adopción de medidas tendentes a la protección de los animales. En tal sentido, este Colegiado entiende que es constitucional la proscripción de la crueldad contra los animales está establecida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, a tal punto que las personas que realicen dichos actos son pasibles también de sanción penal, tal como lo establece el artículo 450-A del Código Penal: “El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata, será sancionado hasta con sesenta días-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la pena será de ciento veinte a trescientos sesenta días-multa. El juez podrá en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier modalidad”. 28. Desde la perspectiva de la filosofía del Derecho, disciplina que nutre también a las instituciones constitucionales, se debe dar cuenta de la discusión doctrinal existente respecto al reconocimiento de los “derechos de los animales”. Ello porque, como hemos señalado anteriormente, nuestra legislación hace referencia a los derechos sobre los animales. Quienes se adhieren a la ética especieísta, y niegan que los animales tengan derechos, sostienen la superioridad de la especie humana frente a las demás especies, llegando a afirmar que «no existen fundamentos para extender más protección moral que las que disfrutan actualmente»30[30]. En una posición más radical se ha afirmado que «es un error retórico e intelectual llevar la preocupación por los animales hasta ese extremo» 31. Por su parte hay quienes, a partir de una concepción humanista e igualitaria, estiman que muchos animales son sensibles al dolor y a las emociones y, por la tanto, los individuos que no son personas, incluidos tanto aquellos que son humanos como aquellos que no lo son, tienen derechos morales32[32]. Sin embargo, si bien este es un debate que no le corresponde zanjar ahora a este Tribunal Constitucional, sí estima necesario pronunciarse sobre los actos de las personas jurídicas o naturales que comportan crueldad contra los animales. 29. A juicio de este Colegiado, no existe ningún argumento racional que justifique el que el ser humano someta a torturas, tratos crueles y dé muerte, innecesariamente, a los animales; más aún si dichos actos se realizan por diversión en espectáculos públicos. Tal actitud es contraria con la ética y contra la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del propio ser humano, pues el respeto a los animales por parte de toda persona halla su fundamento también en el respeto mutuo que se deben los hombres entre sí33[33].

29 30

31

32 33

Ley N.° 27265. CARRUTHERS, Peter. La cuestión de los animales. Teoría de la moral aplicada. Cambridge: Cambridge University Press, 1995. p. 231. EPSTEIN, Richard. «Los peligrosos reclamos del movimiento promotor de los derechos de los animales». En Ius et veritas, N.° 21, Lima, 2000. p. 317. SINGER, Peter. Ética práctica. Cambridge: Cambridge University Press, 2.a edición 1995. p. 231. pp. 19 y ss. Declaración Universal de los Derechos de los Animales (Unesco, 15 de octubre de 1978).

De ahí que, incluso aquellos que niegan los derechos de los animales, acepten que los deberes que tenemos para con los animales, «surgen por una parte del respeto de los sentimientos de quienes se interesan por los animales y por la otra de las virtudes o los defectos de nuestro carácter que revela la forma en que tratamos a los animales» 34[34]. §12. ¿Tiene, el Estado, el deber de promover los espectáculos taurinos y otras manifestaciones similares? 30. Como ha señalado supra este Colegiado, el Estado social y democrático de Derecho asume, en primer lugar, el deber de respetar las manifestaciones culturales; en segundo lugar, de promoverlas; y, en tercer lugar, el deber de no promover aquellas manifestaciones culturales que vulneran los derechos fundamentales, los principios constitucionales o los valores constitucionales ya señalados supra. Pues bien, en cuanto a los espectáculos taurinos en los que el toro es “asesinado”, este Colegiado debe precisar que ellos no constituyen manifestaciones “culturales” que el Estado tiene el deber de promover. Ello porque es un espectáculo que, al someter, innecesariamente, al maltrato cruel y posterior muerte de un animal, afecta el derecho fundamental a la tranquilidad y al bienestar de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) que se interesan por la protección y el buen cuidado de los animales. Además, nuestro ordenamiento proscribe, expresamente, el maltrato a los animales estableciendo inclusive responsabilidades de naturaleza penal; de ahí que “el causar sufrimiento y maltratos crueles e injustificados a los animales, va en contra de la propia naturaleza racional del ser humano y no se condice con los valores morales y de la ética con los que debe actuar35[35]. Pero también se debe cuestionar si los espectáculos taurinos son manifestaciones “culturales” que son representativas de la sociedad en general. Al respecto, se debe señalar que los espectáculos mencionados no gozan de aceptación mayoritaria de la población, por lo que su calificación de “cultural” es cuando menos, desde este punto de vista, discutible; tal como se desprende de una reciente encuesta de opinión realizada por la Universidad de Lima, en la cual se concluye que el 72.7 % de la población de Lima y Callao está en contra de los espectáculos taurinos36[36]. Más aún cuando los espectáculos taurinos que comportan la tortura y muerte innecesaria del toro no es una costumbre extendida en todo nuestro territorio, sino más bien de ciudades tales como Lima, Trujillo, Puno, Huancayo, entre otros. Esto se explica porque los usos y costumbres son relativos en el tiempo y en el espacio; en tal sentido, lo que antaño –como la esclavitud o la servidumbre– pudo ser considerado como un derecho o costumbre, no lo es hoy; o lo que en un lugar se acepta como consuetudinario, puede no serlo en otro, aun cuando temporalmente haya coincidencia. En efecto, los espectáculos taurinos constituyeron una costumbre introducida en Lima por los españoles 37[37]. Ya Escriche, en 1854, daba cuenta de la prohibición de estos espectáculos por cuanto que de ellos se seguían muertes y desgracias innecesarias, autorizándose su realización solamente por motivaciones políticas38[38]. No obstante, tampoco tuvo una aceptación general, pues algunos, tempranamente, se mostraron en contra de estos espectáculos. Al respecto, Francisco García Calderón ya señalaba en 1862 en su Diccionario de la Legislación Peruana que “algunos censuran las fiestas de toros de España y de América, y las miran como una diversión bárbara e indigna de pueblos cultos; otros por el contrario dicen que 34 35

36

37

38

CARRUTHERS, Peter. Op. cit. p. 229. SINGER, Peter. Animal liberation. A new Ethics For Our Treatment of Animals. New York: Avon Books, 1975. pp. ix y ss. Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima. Estudio 236, Barómetro Octubre 2004. (Lima Metropolitana y Callao, 16 y 17 de octubre de 2004). BASADRE, Jorge. Historia de la República. 1822-1933. Lima: Editorial Universitaria, 7. a edición, 1983. p. 216. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado Legislación y Jurisprudencia. París: Librería de Rosa, Bouret y Cía, 1854. p. 1285.

el pueblo necesita fiestas y diversiones; y que teniendo afición por las corridas de toros, es necesario dejarle que goce de ellas. Nosotros nos decidimos por el primer dictamen, tanto porque la fiesta de toros nos parece mala en sí misma, cuanto porque el pueblo se hace por este medio duro é inhumano. Es cierto que el pueblo necesita fiestas; pero pueden dársele otras que, entreteniéndole, no despierten en él los malos instintos”39[39]. En ese sentido, frente a espectáculos –como el taurino y otros similares– que, encubiertos por lo “cultural”, conlleven a un sufrimiento y tratamiento cruel, innecesario e injustificado, contra los animales, el Estado no tiene el deber de promover dichos espectáculos; por el contrario, debe asumir un deber básico que consiste en garantizar el que los animales no sean objeto de tratos crueles por parte de los seres humanos; tendiéndose a superar aquella perspectiva que ve en los animales como simples cosas o bienes muebles objeto de apropiación, al igual que en momentos anteriores lo fueron los esclavos con respecto de sus amos, o las mujeres con respecto a sus padres y esposos 40[40]. 31. Por ello, y en la medida que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), ha definido la tauromaquia como “el malhadado y venal arte de torturar y matar animales en público y según unas reglas. Traumatiza a los niños y los adultos sensibles. Agrava el estado de los neurópatas atraídos por estos espectáculos. Desnaturaliza la relación entre el hombre y el animal. En ello, constituye un desafío mayor a la moral, la educación, la ciencia y la cultura”. Parece ser conforme con los valores constitucionales y con la tradición pluricultural de la sociedad peruana, el respetar las fiestas taurinas, siempre que en ellas no se someta a torturas y tratos crueles, o se sacrifique innecesariamente al toro; opción que debería merecer del Estado el reconocimiento y promoción de una fiesta cultural, por ser plenamente acorde con la Constitución. §13. Los espectáculos taurinos y el pago de impuestos a los espectáculos públicos no deportivos 32. Llegado a este punto, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre si los espectáculos taurinos deben pagar el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos. Al respecto, este Colegiado ha afirmado que las exoneraciones sólo se establecen por ley, según dispone el artículo 74° de la Constitución; lo cual implica que, para encontrarse acorde con el principio de reserva de ley, el establecimiento de los supuestos de personas o actividades exoneradas del pago debe estar establecida expresamente en la ley o norma con rango de ley. Por ello, las exoneraciones al pago del Impuesto a los espectáculos públicos no deportivos son las que, taxativamente, ha establecido el legislador en el artículo 54° de la Ley de Tributación Municipal, no encontrándose incluido, como un supuesto exceptuado, el caso de los espectáculos taurinos. Es más, tales espectáculos, por voluntad del propio Legislador, se encuentran gravados expresamente, tal como lo establece el artículo 57° de la Ley de Tributación Municipal, el cual señala: “El impuesto se aplicará con las siguientes tasas: a) Espectáculos Taurinos: 15% b) Carreras de caballos: 15% c) Espectáculos cinematográficos: 10% a) e) Otros espectáculos: 15%”. b) De ahí que no sea jurídicamente posible, en ningún supuesto, habilitar su exoneración vía interpretación de tal disposición –menos aún cuando esa interpretación lo realiza un ente 39

40

GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana. T. II. Lima: Imprenta del Estado, 1862. p. 1106. RIECHMANN, Jorge. “La dimensión jurídica: ¿derechos para los animales?”. En Jesús Mosterín y Jorge Riechmann. Animales y Ciudadanos. Indagación sobre el lugar de los animales en la moral y el Derecho de las sociedades industrializadas. Madrid: TALASA Ediciones, 1995. pp. 206 y ss.

meramente administrativo como el Instituto Nacional de Cultura–; pues ello contraviene tanto lo dispuesto en el artículo 74º de la Constitución, así como la Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario –que prohíbe la creación de tributos o concesión de exoneraciones por vía interpretativa– y del propio artículo 57° de la Ley de Tributación Municipal. No obstante la claridad de esta prohibición, el Instituto Nacional de Cultura, en abierta contravención del principio de reserva de ley que la Constitución prevé (articulo 74°) y de la Ley de Tributación Municipal (artículo 57°), ha señalado que “Los espectáculos taurinos calificados han sido calificados como espectáculos públicos culturales no deportivos en aplicación del Artículo 6° del citado Reglamento, el cual señala que ‘el Instituto Nacional de Cultura sólo podrá evaluar para efectos de calificación como Espectáculos Públicos no Deportivos las expresiones de teatro, canto lírico, danza, música clásica folclore y cine...’. Asimismo dicha Resolución Directoral Nacional N° 508/INC, aprobó el Informe N° 001-2003-INC/CE, Informe Final de la ‘Comisión Especial encargada de proponer criterios de evaluación y géneros de los Espectáculos Públicos Culturales a ser calificados por el INC’, en cuyo punto 4b hace la siguiente aclaración: ‘(...) La Comisión precisa que los términos ‘canto lírico’ comprende también a la ópera, opereta y zarzuela; ‘folclore’ incluye a los espectáculos taurinos y ‘teatro’ a los circos (...)”41[41]. 32. En efecto, el artículo 6° del Reglamento para la Calificación de Espectáculos Públicos Culturales no Deportivos precisa que: El Instituto Nacional de Cultura sólo podrá evaluar para efectos de calificación como Espectáculos Públicos no Deportivos las expresiones de teatro, canto lírico, danza, música clásica, folclor y cine. Excepcionalmente se podrá evaluar otros espectáculos que por su naturaleza y contenido, puedan ser considerados como aportes al desarrollo de nuestra cultura”. De acuerdo con estas precisiones, a criterio de este Tribunal, se debe señalar enfáticamente que el Instituto Nacional de Cultura no tiene facultad ni competencia para, vía interpretativa, calificar como “culturales” actividades que no están comprendidas expresamente en el artículo 54° de la Ley de Tributación Municipal. En el caso concreto, el Instituto Nacional de Cultura, al calificar como “culturales” actividades no previstas taxativamente en la Ley, se arroga facultades que no tiene; y, por ende, la calificación que él realiza como “culturales” de los espectáculos taurinos carecen absolutamente de efectos para la exoneración del pago de los impuestos a los espectáculos públicos no deportivos. Más aún cuando la Ley de Tributación Municipal grava, expresamente, con la tasa del 15% los espectáculos taurinos. En consecuencia, de lo expuesto se desprende que los espectáculos taurinos no han sido considerados por el Legislador como manifestaciones “culturales” que deben ser “promovidas” por el Estado, de ahí que hayan sido incluidas dentro de las actividades que deben pagar el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos (artículo 57º de la Ley de Tributación Municipal). VII.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, HA RESUELTO

41

Oficio N° 701-2005-INC/DN (30-05-2005).

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; por tanto, el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal debe ser interpretada en el sentido que las calificaciones que realice el Instituto Nacional de Cultura tienen naturaleza declarativa –más no constitutiva– para efectos de la exoneración al pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos. Es decir, que los espectáculos previstos, expresa y taxativamente, en dicha Ley están exonerados del pago de los impuestos a los espectáculos públicos no deportivos, no por decisión y calificación del Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley así lo prevé expresamente. De ahí que el Instituto Nacional de Cultura no pueda extender la calificación de cultural –por analogía o por vía interpretativa– a otros espectáculos que no sean los que están previstos numerus clausus en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal. 2. Establecer que los espectáculos taurinos no están exonerados del pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos; por ello deben pagar, de acuerdo con el artículo 57° de Ley de Tributación Municipal, la tasa del 15%. 3. Exhortar al Congreso de la República para que dicte una Ley Orgánica de la Cultura, en la cual se establezca las bases constitucionales de la política cultural del Estado. 4. Comunicar la presente sentencia al Ministerio de Educación, Instituto Nacional de Cultura, Tribunal Fiscal y a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. Publíquese y Notifíquese SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0020-2005-PI/TC 0021-2005-PI/TC (Acumulados)

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Del 27 de septiembre de 2005 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Presidente de la República (demandante) c. Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco (demandados)

Síntesis Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CRGRH, promulgadas por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco. Magistrados firmantes: ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

SUMARIO I.

Asunto

II.

Datos generales

III.

Normas cuestionadas

IV.

Antecedentes 1. 2. 3.

V.

Argumentos de las demanda Contestaciones de las demandas Apersonamiento de la Defensoría del Pueblo

Materias constitucionalmente relevantes

VI.

Fundamentos

1.

Cuestiones preliminares

1.1 1.2 1.3

Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco Sobre la supuesta afectación del derecho de defensa alegada por el Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional del Cusco Con relación al apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

2.

Delimitación del petitorio

3.

Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como órgano de control de la Constitución

3.1 3.2 3.3

La doble dimensión de los procesos constitucionales Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas: jerarquía / competencia Tipología de infracciones constitucionales 3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma y por el fondo 3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales 3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas: el bloque de constitucionalidad

4. Test de la competencia y conflicto normativo 4.1 4.2 4.3

Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias Presupuestos del test de la competencia El principio de unidad: La República del Perú como Estado unitario y descentralizado 4.3.1 Diferencias entre “Estado unitario centralizado”, “Estado unitario descentralizado” y “Estado unitario y descentralizado” 4.3.2 Principio de cooperación y lealtad regional 4.3.3 Principio de taxatividad y cláusula de residualidad 4.3.4 Principio de control y tutela 4.4 Principio de competencia 4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribución de competencias. 4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales 4.4.2.1 La integración en el bloque de las leyes orgánicas 4.4.2.2 La integración en el bloque de otras normas legales 4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial 4.5.1 Principio del efecto útil y poderes implícitos 4.5.2 Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos 5. Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la identidad cultural 5.1 5.2 5.3

Determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales Hoja de coca y patrimonio cultural

6.

Planta de la hoja de coca y liberalización de su producción

6.1 6.2

El combate contra el tráfico ilícito de drogas Convenios internacionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y su adecuada interpretación Política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas Determinación del órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la hoja de coca Deber constitucional del Estado de diseñar una política eficiente contra el tráfico ilícito de drogas

6.3 6.4 6.5

6.6

Programas de desarrollo alternativo

7.

Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio

8.

El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución y efecto vinculante de la sentencia

VII. Fallo

EXP. N.º 0020-2005-PI/TC EXP. N.º 0021-2005-PI/TC (acumulados) LIMA PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de los magistrados Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli:

I.

ASUNTO

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Presidente de la República contra: A) La Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Presidente del Gobierno Regional de Cusco, en los extremos en que:   

Declara a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural e histórico de Cusco, y como recurso botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artículo 1º). Reconoce como zonas de producción tradicional de carácter legal de la planta de la hoja de coca los valles de La Convención y Yanatile, de la provincia de Calca, y Qosñipata, de la provincia de Paucartambo, todos integrantes del departamento del Cusco (artículo 2º). Declara a la planta de la hoja de coca como un bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artículo 3º).

B) La Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, que declara a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco. C) La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, promulgada por la Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, que incorpora a la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH un artículo por el cual se declara la legalidad del cultivo de la hoja de coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo (en la modalidad de chaccheo), con fines medicinales, ceremoniales y de industrialización lícita. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso

: Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante

: Presidente de la República.

Normas sometidas a control

: Ordenanzas Regionales N.os 031-2005-GRC/CRC, 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

Normas constitucionales cuya vulneración se alega Petitorio

: artículos 43º, y 192º 10. : Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC y la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Regionales N. os 0152004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH.

III. NORMAS CUESTIONADAS 1. Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC: “Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio Regional Natural–Biológico–Cultural–Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales. Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención;

Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para su respectiva comercialización. Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.” 2. Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH: “Artículo 1.- RECONOCER a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos expuestos.” 3. Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH: “Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 0152004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.” IV. ANTECEDENTES 1.

Argumentos de las demandas

Con fechas 25 y 27 de julio de 2005, el demandante ha interpuesto las presentes demandas, solicitando se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, promulgada por el Gobierno Regional de Cusco; y de las Ordenanzas Regionales Nos 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GRH, expedidas por el Gobierno Regional de Huánuco. Las demandas se sustentan en argumentos sustancialmente análogos. Tales argumentos, son los siguientes: a) De conformidad con el artículo 192º 10 de la Constitución, toda competencia de los gobiernos regionales, fuera de aquellas enumeradas en los incisos 1 a 9 del mismo artículo constitucional, debe estar prevista en la ley. Sin embargo, ni la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización (en adelante, LBD), ni la Ley N.º 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales (en adelante, LOGR), prevén que sea competencia (exclusiva, compartida o delegada) de estos gobiernos declarar como patrimonio cultural a la hoja de coca o declarar la legalidad de su cultivo en su respectiva jurisdicción. b) El artículo 43º de la Constitución estipula que el Estado peruano es unitario. En tal sentido, las competencias que no han sido expresamente asignadas por la ley a los gobiernos regionales, corresponden al Gobierno Nacional. c) La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N.º 22095, Ley de Represión del Tráfico Ilícito de Drogas la creación de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N.º 824, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas; el Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, que aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra la Drogas 2002-2007”, y el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM, que actualizó dicha estrategia, evidencian que tanto el combate contra el tráfico ilícito de drogas, como el control de los cultivos de hoja de coca a través de su regulación, son una política nacional del Estado

peruano. En tal sentido, de conformidad con el artículo 26º, inciso 1, ordinal a) de la LBD, son competencias exclusivas del Gobierno Nacional. d) Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artículo 45º, inciso a) de la LOGR, que establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen y gestionan sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales. e) El artículo 47º, inciso l) de la LOGR establece como función de los gobiernos regionales proteger y conservar, en coordinación con los gobiernos locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así como promover la declaración, por los organismos competentes, de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región. Por su parte, el artículo 19º de la Ley N.º 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, establece que son organismos del Gobierno Nacional los encargados de la identificación, inventario, inscripción, registro, investigación, protección, conservación, difusión y promoción de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la nación. En tal sentido, los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar bienes como patrimonio cultural. f) El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola autoridad de nivel nacional, con las atribuciones técnicas para determinar el nivel de producción del cultivo legal. El incremento de la producción de hojas de coca en el territorio nacional afectaría la labor del Gobierno Nacional referida al orden interno y a la prevención de delitos, que es de su exclusiva competencia. g) Al expedir las normas cuestionadas, los gobiernos regionales emplazados no han considerado las consecuencias que tiene la siembra ilegal de hoja de coca en otros ámbitos, como la drogadicción, la violencia, la corrupción y el narcotráfico (alimentado en su mayoría por la producción ilegal de hoja de coca). h) Otorgar legalidad al cultivo de hoja de coca destinado a fines medicinales, ceremoniales y de industrialización, provocará que toda la producción de hoja de coca sea cultivada alegando que se destinará a tales fines, con lo cual el control se tornará imposible. Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la República, solicitan ser admitidos como litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal sentido, solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, básicamente, por las mismas consideraciones expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su escrito de demanda. Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolución de fecha 8 de agosto de 2005. 2. Contestaciones de las demandas Gobierno Regional de Huánuco La Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, doña Luzmila Templo Condeso, con fecha 16 de septiembre de 2005, deduce excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, por considerar que mediante la Resolución Ministerial N.º 260-2005-PCM, sólo se autorizó a la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, más no contra la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CTRGRH; sin embargo, ésta ha interpuesto la demanda contra ambas. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a) Los gobiernos regionales tienen la potestad de dictar normas sobre asuntos de su competencia, tal como lo estipula el artículo 192º,inciso 6, de la Constitución.

b) De conformidad con el artículo 192º, inciso 7, de la Constitución, los gobiernos regionales tienen competencia en materia de agricultura. Por otra parte, el artículo 10º, inciso 1, ordinal g), de la LOGR, estipula que los gobiernos regionales tienen competencia exclusiva para facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura. Los cultivos de la hoja de coca se encuentran inmersos dentro de la actividad agrícola, razón por la cual su regulación es competencia de los gobiernos regionales. c) Las Ordenanzas Regionales no contravienen ninguna política nacional, pues en tanto la hoja de coca forma parte de una tradición cultural milenaria, su cultivo nunca ha sido ilegal, tal como ha sido reconocido por el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes de 1988. d) El Gobierno Regional de Huánuco ha dictado las normas cuestionadas con el propósito de rescatar las raíces ancestrales que enfatizan una identidad cultural regional, con miras a revalorar la hoja de coca como un recurso natural de atributos alimenticios, medicinales, místicos, religiosos e industriales, distinguiéndola de su destino al narcotráfico. e) En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos competentes del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercialización de la hoja de coca. De ahí que la reglamentación de las Ordenanzas deberá, necesariamente, observar las normas legales de carácter nacional. f) Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilícitos de la hoja de coca, sino sólo aquellos destinados a fines lícitos. g) El cultivo de la hoja de coca no sólo es una opción para el desarrollo de nuestra diversidad, sino también un elemento de primera importancia para lograr el desarrollo socioeconómico del país por constituir un producto agrícola. El Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huánuco, con fecha 16 de septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 0152004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a) Las Ordenanzas Regionales resultan acordes y compatibles con el ordenamiento jurídico nacional y no derogan ni invalidan norma alguna. b) Reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco y declarar la legalidad del cultivo de la hoja de coca, en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de chaccheo y con fines medicinales, ceremoniales e industriales lícitos, son competencias de los gobiernos regionales, tal como lo tiene establecido el artículo 10º, inciso 1 de la LOGR. c)

En ningún momento se ha legalizado el uso indebido de la hoja de coca.

d) El demandante confunde el interés nacional con los intereses de otros países, pues el Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jamás favorecieron una real investigación del uso de la hoja de coca y la obtención de sus beneficios. Gobierno Regional del Cusco El Presidente Regional de Cusco, don Carlos Ricardo Cuaresma Sánchez, y el Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Cusco, con fecha 20 de setiembre de 2005, contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones: a) Desde épocas pretéritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en las interrelaciones sociales y económicas de las familias andino-amazónicas (en las fiestas

comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebración de acontecimientos importantes, trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e integración del grupo social). Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoración, siendo considerada una planta divina que, además, ostentaba propiedades curativas, razones por las cuales era objeto de intercambio y apreciado regalo. Se le reconoce un amplio valor social, médico y terapéutico en su forma de masticación, infusión y aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que en Cusco no hay narcotráfico ni lo habrá porque los cultivos legales lo son desde hace siglos y existe un eficiente control social. b) La racionalidad del pensamiento andino-amazónico, principalmente en el departamento de Cusco, con respecto al uso tradicional de la planta de la hoja de coca, obedece a una serie de conductas aprendidas con relación a su entorno y/o naturaleza en el curso de los tiempos, la misma que se traduce en una serie de patrones culturales, creados, recreados y practicados milenariamente. c) En el ámbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difícil imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ahí que los pueblos andinos tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su religiosidad y cosmovisión. d) Estas manifestaciones llevan a reconocer que el uso de la planta de la hoja de coca forma parte de los derechos culturales de los pueblos indígenas, que los tratados internacionales de derechos humanos reconocen. En tal perspectiva, la Ordenanza Regional impugnada reconoce dichos derechos, por lo que tiene un estricto carácter declarativo. e) Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas, valles o zonas lícitas en el mapeo que tiene ENACO S.A. f) El artículo 3º de la Ordenanza también es declarativo, al señalar que la planta de la hoja de coca es un bien económico transmisible y sucesorio. g) La Ordenanza reconoce la competencia de ENACO S.A. como ente fiscalizador de la producción de hoja de coca, pero diferenciando la producción que se destina al uso tradicional de aquella que se destina al narcotráfico. h) El padrón de productores de ENACO S.A. se encuentra “estancado”, y ello ha impedido que otros productores que han adquirido el derecho por transmisión o sucesión, puedan convertirse en productores lícitos. i) No existe una política nacional de protección a este producto natural botánico, sino únicamente una política represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera consecuencias negativas para el productor cocalero. j) Existe una política discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N.º 28477, que reconoce como patrimonio natural de la Nación a diversos cultivos nativos, no se la ha incluido. k) Con el reglamento de la Ordenanza queda evidenciado que ésta no es contraria a la política nacional, pues en aquel se ha precisado que la legalización sólo comprende a los valles reconocidos como zonas de producción legal por ENACO S.A., y sólo en la medida en que se encuentre producida por personas empadronadas y sea destinada al consumo legal. l) La Ordenanza es compatible con el artículo 14º, inciso 2, de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que señala que las medidas orientadas a evitar el cultivo de la hoja de coca deben respetar los derechos fundamentales. m) La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la participación de muchos insumos químicos para producir cocaína.

n) La Ordenanza Regional no colisiona con la política represiva, erradicadora y de control de la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando protección a los cultivos legales y tradicionales. o) La norma ha sido dictada en ejecución de la competencia exclusiva de los gobiernos regionales de promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad, según lo establecen tanto el artículo 35º de la LBD, como el artículo 10º, inciso n), de la LOGR. p) La Ordenanza ha sido dictada ante el vacío legal de una política nacional orientada a la preservación y conservación de la hoja de coca. Sólo existe una política represiva de orden penal. q) La ordenanza es compatible con el Convenio 169° de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que establece que al aplicar la legislación nacional, los Estados deben reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos indígenas. r) La Ordenanza no resulta contraria al artículo 8º de la Constitución, que reserva al Gobierno Central el combate contra el tráfico ilícito de drogas, pues sólo busca la protección de un recurso botánico natural. Adicionalmente, el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la República. 1. 2.

Apersonamiento de la Defensoría del Pueblo.

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del Defensor del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae. V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco, y la supuesta afectación del derecho fundamental a la defensa en la tramitación de la presente causa, acusada por el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, se analizarán, como cuestiones constitucionalmente relevantes, las siguientes: 1. Determinar los presupuestos para la resolver un proceso de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley que, supuestamente, se ocupan de materias reservadas a otros órganos constitucionales; en ese sentido deberán analizarse los siguientes temas: 1.1 1.2 1.3 1.4

¿Cuáles son las dimensiones de un proceso de inconstitucionalidad? ¿Cuáles con los principios, cuya afectación determina la invalidez constitucional de una norma con rango de ley? ¿Cuál es la tipología de infracciones constitucionales en las que puede incurrir una norma con rango de ley? ¿Cuál es la relevancia de las infracciones “indirectas” a la Constitución para resolver la presente causa (el bloque de constitucionalidad)?

2. Incidencia del test de la competencia para determinar a los órganos competentes para regular las materias de las que se ocupan las normas cuestionadas; para tales efectos corresponderá analizar: 2.1

¿Cuáles son lo presupuestos del test de la competencia?

2.2

¿En qué consiste el principio de unidad y que alcances constitucionales tiene la configuración de la República del Perú como un Estado unitario y descentralizado?

2.3

¿En qué consiste el principio de cooperación y lealtad regional?

2.4

¿En qué consiste el principio de taxatividad y la cláusula de residualidad?

2.5

¿En qué consiste el principio de control y tutela?

2.6

¿En qué consiste el principio de competencia?

2.7

¿En qué consiste el principio de efecto útil y poderes implícitos?

2.8

¿En qué consiste el principio de progresividad?

2.9

¿Cuál es el bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales?

3. Evaluar la relación entre la planta de la hoja de coca y el derecho fundamental a la identidad cultural (artículo 2º 19 de la Constitución) y la posibilidad de que se la declare patrimonio cultural; para tales efectos corresponderá analizar: 3.1

En base al test de la competencia, ¿cuál es el órgano constitucional competente para declarar bienes como patrimonio cultural?

3.2

¿Cuáles son las características del uso tradicional de la hoja de coca en el Perú?

3.3

¿La hoja de coca puede tener la condición de patrimonio cultural de la Nación?

4. Analizar las relaciones entre el cultivo y la comercialización de la planta de la hoja de coca y el tráfico ilícito de drogas; en tal sentido corresponderá responder a las siguientes interrogantes: 4.1

¿Cuáles son las obligaciones del Estado en relación con el combate al tráfico ilícito de drogas?

4.2

¿Cuáles son los alcances de los Convenios internacionales relacionados con la lucha contra el tráfico ilícito de drogas?

4.3

¿Es eficiente la política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas?

4.4

¿Cuál es el órgano constitucional competente para regular lo referente al cultivo de la planta de la hoja de coca?

4.5

Programas de desarrollo alternativo.

5. Finalmente este Tribunal determinará cuál es el órgano constitucional competente para regular la materia referida a al transmisión y sucesión de la planta de la hoja de coca.

IV. FUNDAMENTOS 1.

Cuestiones preliminares.

1.1

Sobre las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.

1. Tanto la Presidenta como el Procurador Público del Gobierno Regional de Huánuco han deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del

demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolución Ministerial N:º 260-2005PCM, la delegación conferida a la Procuradora Pública por el Presidente del Consejo de Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente de la República para que lo represente en este proceso) tan sólo incluía la impugnación de la Ordenanza Regional N.º 0272005-E-CR-GR, más no la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo cual la Procuradora ha solicitado también la inconstitucionalidad “por conexión” de esta última. 2. Existen diversos motivos que justifican la desestimación de las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco: a) La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, consta de dos artículos, de los cuales tan sólo el primero resulta relevante en la resolución de la presente causa, pues el segundo se limita a ordenar la publicación de la norma. El artículo primero dispone lo siguiente: “INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CRGRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.” La Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR incorpora un nuevo artículo en el corpus normativo de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, por lo que, para efectos del análisis material del contenido impugnado, resulta indistinto referirse a una u otra fuente. c) Si bien el demandado ha cuestionado que la Procuradora Pública del Consejo de Ministros recurra a la figura de la conexidad existente entre ambas Ordenanzas para justificar su impugnación en conjunto, tal cuestionamiento resulta injustificado, no sólo porque, según ha quedado dicho, la conexidad existe, sino, fundamentalmente, porque tal posibilidad no surge de la voluntad de la referida Procuradora, sino del propio Código Procesal Constitucional (CPConst.), cuyo artículo 78º permite extender la sanción de inconstitucionalidad de una norma a aquellas a las que el vicio deba alcanzar “por conexión o consecuencia. Por ello, en aras de garantizar la supremacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del CPConst.), el Tribunal Constitucional tiene el deber de realizar una apreciación extensiva de las fuentes del ordenamiento conexas que resulten incompatibles con ella, aún en los supuestos en los que sólo alguna de dichas normas haya sido objeto de impugnación. c) Finalmente, incluso en el supuesto de que los argumentos referidos no despejen totalmente las dudas existentes con relación a si este Colegiado debe o no continuar con la resolución de la causa ante las excepciones alegadas, lejos de aplicar el artículo 451º, inciso 5, del Código Procesal Civil, que indebidamente ha sido traído a colación por el Gobierno Regional de Huánuco, es de aplicación el Artículo III del Título Preliminar del CPConst, según el cual: “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.” 3. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco. 1.2

Sobre las supuestas afectación del derecho de defensa alegada por el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco.

4. El Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del

derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la demanda y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la República. Como fundamento normativo de su alegato ha recurrido a diversas disposiciones del Decreto Ley N.º 17537 —Ley de Representación y defensa del Estado en juicio—, de la Ley N.º 27867 —Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales—, y del Decreto Supremo N.º 0022003-JUS —Reglamento de la Representación y Defensa de los derechos e intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional—. 5. Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma llamada a regular los procesos constitucionales es el Código Procesal Constitucional (CPConst.), aprobado mediante Ley N.º 28237, y no los diferentes dispositivos legales a los que indebidamente recurre el Procurador Público. En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artículo 7º del CPConst., referido a la representación procesal del Estado en los procesos constitucionales, cuyo tercer párrafo, establece: “Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público.” Todas las instituciones públicas que actúan en el presente proceso, gozan de rango constitucional. Así, el Presidente de la República (artículo 110º), la Presidencia del Consejo de Ministros (artículo 123º), el Congreso de la República (artículo 90º) y los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco (artículo 191º). En consecuencia, debían actuar directamente en el proceso, y no por intermedio del Procurador Público. A ello obedece que éste no haya sido notificado con el escrito demanda. 6. Asimismo, como luego tendrá oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un punto de vista material, es un conflicto de competencias, razón por la cual también resulta aplicable el artículo 109º del aludido Código, en el que se estipula que: “Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares.” 7. Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Públicos de los órganos de rango constitucional también actúen en representación de estas entidades, tal como ha ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervención no resulta obligatoria, quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla o permitirla. 8. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse también que en los procesos constitucionales no cabe exigir la protección del derecho fundamental a la defensa desde una perspectiva formal, sino sustancial. De ahí que, aún en la hipótesis negada de que hubiese existido algún vicio al no haberse notificado al Procurador Público con la demanda y sus anexos, éste habría sido subsanado al haber tomado oportuno conocimiento de su contenido, haber presentado el escrito de contestación correspondiente y haber participado en la vista de esta causa.

1.3 Con relación al apersonamiento de la Defensoría del Pueblo. 9. Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despecho de Defensor del Pueblo, solicita su apersonamiento al proceso en calidad de amicus curiae, a pesar de que dicha entidad goza de legitimación activa en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 203º 3 de la Constitución). 10. La posibilidad de permitir la intervención en el proceso constitucional de personas o entidades especializadas que puedan coadyuvar en la resolución de la causa, ha sido prevista en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado mediante Resolución Administrativa N.º 095-2004-P-TC. Dicho precepto establece:

“Artículo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes que estimen necesarios a los órganos de Gobierno y de la Administración y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 del Código Procesal Constitucional; así como solicitar información del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados.” 11. Tal como se aprecia del tenor de la disposición, el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso. No obstante, considerando las tareas que el Constituyente ha reservado a la Defensoría del Pueblo (artículo 162º de la Constitución), este Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas por el referido órgano constitucional. 2.

Delimitación del petitorio.

12. Se ha solicitado a este Tribunal declarar la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º -2005-GRC/CRC, expedida por el Gobierno Regional de Cusco, y de las Ordenanzas Regionales N. os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GR, expedidas por el Gobierno Regional del Huánuco. Los artículos respectivos de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, establecen: “Artículo Primero.- DECLARAR a la Planta de la Hoja de Coca, como Patrimonio Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales. Artículo Segundo.- RECONOCER como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo, todos ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, `chaccheo´ y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A., para su respectiva comercialización. Artículo Tercero.- DECLÁRASE a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional.” Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispone: “Artículo 1.- Reconocer a la HOJA DE COCA como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria de la Región Huánuco, en mérito a los considerandos expuestos.” Y el artículo 1º de la Ordenanza Regional N. º 027-2005-E-CR-GRH, establece: “Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 0152004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.” 13. El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente inválidas, por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en sus respectivas jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un bien transmisible y sucesorio. En criterio del demandante, la Constitución no confiere tales facultades a los

gobiernos regionales y no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que así lo haga. Entiende que, de conformidad con la normativa vigente, tales competencias corresponden al Gobierno Nacional. 14. Como se verá en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200º 4, de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia. 15. Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarquía, pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por invadir esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra, reservó en ésta la capacidad de regular la distribución competencial. De ahí que, con Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, pueda afirmarse que: “(...) en la Constitución se encuentra la `competencia de la competencia (Kompetenz-Kompetenz), pues su primera función es la de distribuir todas las competencias públicas y (...), en su función de supraordenamiento, distribuir los espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos subordinados (...)”42[1]. que, en el caso del Estado peruano, serían el nacional, el regional y el local. 3.

Proceso de inconstitucionalidad y Tribunal Constitucional como órgano de control de la Constitución.

3.1 La doble dimensión de los procesos constitucionales. 16. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En él, quien cuenta con legitimación para interponer la demanda, prima facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino “la defensa de la Constitución” como norma jurídica suprema. No obstante, aún cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir, un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta jerarquía (“Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro (...); y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control” 43[2]), tal como ha afirmado este Colegiado44[3], también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según establece el Artículo II del Título Preliminar del CPConst. 17. En efecto, el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de derecho supone alejarse de una concepción de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que ésta tenga alcances bastante más restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias económicas, políticas y sociales entre los [1] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid: Civitas Ediciones, 2000, p. 286. 42

43 [2] 44 [3]

STC 0032-2004-AI, Fundamento 2. STC 0002-2005-AI, Fundamento 2; Resolución N.º 0020-2005-AI, Fundamento 4.

diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no sólo formal sino también sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artículo 59º de la Constitución que, en consonancia con el artículo 2º, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad, establece: “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (...)”. En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos en los que éstas han sido o pueden ser aplicadas. 18. Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos de inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es decir, impedir que éstas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas45[4]. Si, como sostiene Zagrebelsky, “toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución, [pues] no existe un Prius ni un posterius, sino una implicación recíproca”46[5], para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva), son “mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violación del otro”47[6], es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas. 3.2

Los principios que determinan la invalidez constitucional de las normas: jerarquía/competencia.

19. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución en su condición de Ley Superior. Ella ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. 45 [4]

Recuérdese que el artículo 83º del Código Procesal Constitucional permite revivir procesos fenecidos con violación de los derechos fundamentales de las personas en materias que versen sobre materia penal o tributaria. 46 [5] Zagrebelsky, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N.º IV, diciembre, 2001. Lima: Estudio Monroy, p.402. 47 [6] Op. cit. p. 404.

Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución). 20. Conforme a ello, el artículo 75º del CPConst., señala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad: “la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa.” El artículo realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que, como se adelantara, es el que, en última y definitiva instancia, determina la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha señalado que: “La validez en materia de justicia constitucional (...) es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución).” 48[7] En tal sentido, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución. Aún cuando también puede encontrarse conformado por otras normas legales. Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y descentralizados (artículo 43º de la Constitución). Tal es el sentido del artículo 79º del CPConst., al establecer que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

3.3.

Tipología de infracciones constitucionales.

21. El artículo 75º del CPConst. establece que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta. 3.3.1 Infracciones constitucionales por la forma o por el fondo. 22. Una norma incurre en una infracción constitucional de forma, fundamentalmente, en 3 supuestos: a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación. Dicho evento tendría lugar, por ejemplo, si, fuera de las excepciones previstas en el Reglamento del Congreso de la República, un proyecto de ley es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respectiva Comisión dictaminadora, tal como lo exige el artículo 105º de la Constitución. b) 48 [7]

Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha

STC 0004-2004-AI, acumulado. Fundamento 2.

reservado a otra específica fuente formal del derecho. Así, por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitución reserva a las leyes orgánicas (v.g. de conformidad con el artículo 106º, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en caso de que una ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad formal. c) Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo. Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 118º 19 de la Constitución. 23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución. 3.3.2 Infracciones constitucionales parciales o totales. 24. La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se encuentra referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitución), sino de la fuente lesiva (la ley o norma con rango de ley). En efecto, una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitución. En tales supuestos, la demanda de inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposición impugnada queda sin efecto. 25. Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando sólo una fracción de su contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder público quedará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos. 3.3.3 Infracciones constitucionales directas e indirectas. El bloque de constitucionalidad. 26. Finalmente, el artículo 75º del CPCont., alude a la afectación directa o indirecta de la Constitución en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley. La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la Norma Fundamental. Así, todos los ejemplos a los que se ha hecho referencia hasta el momento revelan una vulneración directa de la Constitución. 27. Por su parte, la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad. Tal como ha afirmado este Colegiado, “en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de `normas sobre la producción jurídica´, en un doble sentido; por un lado, como `normas

sobre la forma de la producción jurídica´, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como `normas sobre el contenido de la normación´, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido.”49[8] De esta manera, la afectación indirecta de la Constitución responde al siguiente esquema: Constitución Parámetro

(Viola indirectamente la Constitución, puesto que no observó los límites que ella encomendó establecer a la norma interpuesta) Norma interpuesta (Viola directamente la norma que la limitó) Norma impugnada

Objeto de control

28. En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó: a)

La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa.

En la STC 0041-2004-AI, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de centrar su análisis en un vicio de esta índole, estableciendo que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40º de la Ley N.º 27972 —Ley Orgánica de Municipalidades (LOM)—, constituye un requisito de validez de tales ordenanzas:

“En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria integral puede perfectamente suponer —sin que con ello se afecte el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles—, la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificación de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el artículo 74º de la Constitución.”50[9 b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales. c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. Tal es el caso de la LBD. Normas legales de esta categoría servirán 49

[8]

50

[9]

STC 0007-2002-AI/TC, Fundamento 5. STC 0041-2004-AI, Fundamento 10.

de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas. 29. Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento precedente sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del denominado “bloque de constitucionalidad”, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de éstas. A dicho bloque hace alusión el artículo 79º del CPConst. al referir que: “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.” 4.

Test de la competencia y conflicto normativo.

30. Se ha alegado que las ordenanzas regionales cuestionadas se habrían dictado excediendo el reparto competencial de los gobiernos regionales. Los problemas que detrás de dicha impugnación subyacen son inherentes al proceso progresivo de descentralización, por medio de la regionalización, en la que se encuentra el país. La opción adoptada por la Constitución peruana al asumir la forma de Estado propia del Estado unitario y descentralizado, a través del establecimiento de gobiernos regionales y locales dotados de autonomía, no sólo incide en lo que es propio a la organización territorial del poder estatal, sino que se proyecta en el sistema de fuentes del derecho, planteando la necesidad de establecer la forma cómo éstas deben articularse. 4.1 Proceso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias. 31. Incluso cuando, desde un punto de vista formal, el presente proceso responde a los presupuestos del proceso de inconstitucionalidad, en la medida que se trata de enjuiciar la eventual inconstitucionalidad de una serie de normas con rango de ley, es imposible soslayar que, desde un punto de vista material, se trata de un conflicto de competencias positivo, pues las distintas partes reclaman como propia la competencia para regular las materias abordadas por las ordenanzas regionales objeto de control.

No en vano existe un artículo de articulación de estas perspectivas en el CPConst. En efecto, su artículo 110º señala: “Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.” De este modo se trata de encausar en la vía del proceso de inconstitucionalidad un conflicto de competencias que, no por tener su origen en la expedición de una serie de normas de rango legal, deja de ser tal. 4.2

Presupuestos del test de la competencia.

32. Es por ello que el Tribunal Constitucional considera que el presente conflicto puede ser resuelto apelando al test de la competencia51[10]. De allí que, antes de precisar cuál sea el bloque de constitucionalidad conforme al cual el Tribunal analizará la constitucionalidad de las normas cuestionadas, es preciso detenerse en el análisis de los distintos criterios que permiten, en aplicación del referido test, determinar la titularidad de las competencias en los Estados de configuración compleja como el nuestro. Tal como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado, “en aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusión al momento de interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los órganos y funciones, se reconozcan competencias compartidas –como es el caso de los Gobiernos Locales y Regionales–, el análisis de competencia deberá superar el Test de la Competencia, método mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los sujetos constitucionales en conflicto bajo los parámetros de actuación desarrollados, según se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables.”52[11] 33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir, las funciones generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales. Las competencias de los órganos constitucionales pueden ser: a) Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no sólo exclusivas sino también excluyentes. b) Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego. c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada.

4.3

El principio de unidad: La República del Perú como Estado unitario y descentralizado regional.

4.3.1 Diferencias entre “Estado unitario centralizado”, “Estado unitario descentralizado” y “Estado unitario y descentralizado”. 34. De conformidad con el artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es unitario y descentralizado. Esta definición, en primer término, excluye la posibilidad de que nuestro Estado sea concebido como un Estado unitario centralizado, en decir, aquel en el que las actividades fundamentales se encuentran concentradas en un órgano único. En el Estado unitario centralizado el poder central “domina” a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningún otro órgano, simplemente, acrecienta su burocracia a través de entidades directamente dependientes, a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no tiene cabida la resolución de conflictos mediante el principio de competencia. La absoluta subordinación orgánica al poder central se proyecta en una 51 [10]

Muñoz Machado, Santiago. Derecho Público de las comunidades autónomas. T. I. Madrid: Civitas, 1982, pp.72 y ss. 52 [11] STC 0013-2003-CC, Fundamento 10.3.

configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver antinomias. Por su propia naturaleza, el Estado unitario centralizado supone un ordenamiento jurídico, en el que la única autoridad investida con competencias normativas es el Gobierno Central, cuyas normas tienen vigencia y aplicación en todo el territorio nacional. Como señalara Kelsen, “la comunidad jurídica centralizada es aquella cuyo ordenamiento está constituido exclusivamente de normas que valen para todo el territorio” 53[12]. 35. Como quedó dicho, no es ése el caso del ordenamiento jurídico de la República del Perú. En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo por descentralización, “una forma de organización democrática [y] una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.”54[13] 36. La descentralización, tal como sostiene Prélot, responde, fundamentalmente, a las siguientes características: “1.º Una pluralidad de órganos de decisión y de centros particulares de intereses; 2.º Una dirección de estas instituciones por autoridades propias, de carácter dependiente o semiindependiente (reflejado con frecuencia en el modo de su designación); 3.º Una sujeción de estas autoridades a un control cualificado (tutela).”55[14] 37.

Por su parte, el artículo 189º de la Norma Fundamental, establece que “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación.”

Mientras que, tal como disponen los artículos 191º y 194º de la Constitución, los gobiernos regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica y administrativa. 38. Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”. La diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a la distribución horizontal del poder respecta. Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, más no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales.

53 [12]

Hans Kelsen, Teoría general del Estado. México: UNAM, 1965, p. 215. Artículo 188º de la Constitución. 55 [14] Prélot, M. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando Badía, Juan. El Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46. 54 [13]

Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución). 4.3.2 Principio de cooperación y lealtad regional. 39. El carácter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible con la configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales y municipales. 40.

Tal como sostiene Ferrando Badía, “La autonomía implica siempre competencias legislativas. Ser entidades autónomas no supone que sean soberanas, sino que presupone su integración en el Estado. De ahí que la actividad legislativa de los entes autónomos ha de estar de acuerdo con los principios de integración del Estado del que forman parte. (...). La autonomía es, en efecto, libertad, facultad de promulgar normas, pero con coordinación necesaria, respecto de una colectividad más grande.”56[15]

41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deberá de realizarse en los términos que establece la Constitución y las leyes orgánicas, “preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación” (artículo 189º de la Constitución), coordinando “con las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones” (artículo 191º de la Constitución). En suma, en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución). 42. Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal. 43. Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial. Y la obligación específica de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando éstas precisen de la asistencia regional para el cumplimiento de sus fines. 44. Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y 192º de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna. 45. Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artículo 43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el proceso de descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para asegurar el desarrollo integral del país. Tal como refiere Pedro de Vega, la descentralización del Estado 56

[15]

Op. cit., p. 53.

“no sólo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización para resolver los asuntos públicos.”57[16] 4.3.3 Principio de taxatividad y cláusula de residualidad. 46. De conformidad con el artículo 190º de la Constitución, la regionalización es una de las formas como se realiza el proceso de descentralización del Estado peruano. Las regiones constituyen espacios territorialmente delimitados, organizados sobre la base de caracteres geográficos, etnográficos, culturales, económicos, históricos y sociales comunes. Conforme establece el referido artículo 190º, “Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles”. 47. Aunque el establecimiento de estados federados es también una forma de descentralización, resulta sustancialmente distinta a un sistema regional. Mientras el sistema federal resulta incompatible con los presupuestos de un Estado unitario, el sistema regional es perfectamente compatible con la unicidad estatal. En efecto, por lo general, en los países de sistema federal la presunción de la unidad estatal no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados, sobre la base de una delicada atribución de competencias. De esta manera, la ausencia de una clara delimitación competencial, desencadena que la específica competencia sea atribuida a los Estados federados. 48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal continúa siendo el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado, y consecuentemente, de su sistema jurídico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional.

49.

Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de reseñar este Tribunal, “Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados (...), a partir del principio de unidad (...) cabe señalar que las competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.”58[17] Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad). El principio de taxatividad se desprende del segundo párrafo del artículo 192º de la Constitución que establece cuáles son las competencias de los gobiernos regionales. Y se

5716]

De Vega, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo Trujillo, compilador. Madrid, 1979, p. 354. 58 [17]

STC 002-2005-AI, Fundamento 48.

encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que también son competentes para

“Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”. (subrayado agregado). 50. Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la definición normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre competencia exclusiva del Gobierno Nacional. 51. La regionalización, así, es incompatible con la autarquía y con el principio de autodeterminación. Estos últimos presuponen la desintegración de la unidad político-estatal, en tanto que la regionalización su fortalecimiento, dentro de una forma de organización democrática del poder estatal. No puede olvidarse, pues, que tal como reza el artículo 189º de la Constitución, la organización de los gobiernos nacional, regional y local, dentro de sus determinadas circunscripciones, debe realizarse conforme a la Constitución y a la ley, “preservando la unidad e integridad del Estado y la Nación”. 52. En ese sentido, la regionalización supone el establecimiento de una estructura de gobierno y administración, a la cual se le dota de autonomía, para el ejercicio de determinadas competencias previamente asignadas por la Constitución y las leyes de desarrollo constitucional, en los ámbitos político, económico y administrativo. 4.3.4 Principio de control y tutela. 53. En la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentralización, y éste se realiza “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”, los gobiernos regionales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales competentes. 54.

Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199º de la Constitución, según el cual, “Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente”.

Artículo constitucional desarrollado por el artículo 21º de la LBD y por el artículo 75º de la LOGR. Este último precepto señala: “Artículo 75.- Régimen de fiscalización y control a. Fiscalización El Gobierno Regional está sujeto a la fiscalización permanente del Congreso de la República, del Consejo Regional y la ciudadanía, conforme a ley y al Reglamento del Consejo Regional. La fiscalización se ejerce con arreglo a los principios de gestión pública regional señalados en la presente Ley. b. Control El control a nivel regional está a cargo del Órgano Regional de Control Interno, el cual depende funcional y orgánicamente de la Contraloría General de la República conforme a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.” 55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde luego, también los locales) se encuentran sometidos a supervisión directa y permanente por órganos del Gobierno Nacional. Principio que se explica por la función de la Constitución de integrar, tanto a nivel

social como jurídico. La integración exige que el ordenamiento jurídico regional se articule armónicamente con el ordenamiento constitucional y legal. 56. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse sólo en el sentido de que los únicos autorizados para realizar el control sean los órganos estatales competentes. Conforme al principio democrático, que transversalmente informa al proceso de descentralización mediante la regionalización, el artículo 8º 3 de la LOGR, ha establecido que: “La administración pública regional está orientada bajo un sistema moderno de gestión y sometida a una evaluación de desempeño. Los gobiernos locales incorporarán a sus programadas de acción mecanismos concretos para la rendición de cuentas a la ciudadanía sobre los avances, logros, dificultades y perspectivas de su gestión. La Audiencia Pública será una de ellas. Los titulares de la administración pública regional son gestores de los intereses de la colectividad y están sometidos a las responsabilidades que la ley establezca”.

4.4 Principio de competencia. 4.4.1 Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribución de competencias. 57. En el Estado unitario y descentralizado regional, la potestad normativa está distribuida entre órganos nacionales y regionales, además de los locales. La autonomía político-normativa de los gobiernos regionales conlleva la facultad de crear Derecho y no sólo de ejecutarlo. Precisamente por ello, como quedó dicho, el Estado peruano no puede concebirse como un Estado “unitario descentralizado”, es decir, como aquel en el que la descentralización tan sólo refleja una proyección estamentaria o administrativa de un único ordenamiento jurídico a ejecutar. Se trata, por el contrario, de un Estado “unitario y descentralizado”, esto es, un Estado en el que la descentralización, al alcanzar una manifestación político-normativa, fundada en el principio constitucional de la autonomía, prevista en los artículos 191º y 194º de la Constitución, acepta la convivencia de sub-sistemas normativos (nacional, regional y local). 58. La creación de gobiernos regionales con competencias normativas comporta la introducción de tantos sub-sistemas normativos como gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la circunscripción de cada gobierno regional, además de encontrarse sometido a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y a la LOGR. 59. La articulación de las fuentes en un ordenamiento de tal naturaleza no puede efectuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarquía, pues éste no permite dar respuesta coherente al conflicto que se pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango normativo. En efecto, si las normas regionales no son jerárquicamente subordinadas a las del Gobierno Central, su articulación con éstas no puede sustentarse en el principio de jerarquía, sino conforme al principio de competencia, según el cual en el ámbito competencial regional la norma regional termina excluyendo a la norma del Gobierno Central y, en general, a la de cualquier otro ordenamiento (v.g. del gobierno local). Como se expresa a contrario sensu en el artículo 36º de la Ley Orgánica de Regiones, las “(...) normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al ordenamiento jurídico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto normas de otro gobierno regional ni de los otros niveles de gobierno.” 60. En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los ámbitos competenciales a través de la técnica constitucional del test de la competencia, postulada en el artículo 13º de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y delegables.

Ello es así puesto que no sólo el ámbito competencial constitucionalmente garantizado de los gobiernos regionales está supeditado a que su ejercicio se efectúe “en los términos que establece la Constitución y la ley” (artículo 189º de la Constitución), sino, adicionalmente, sin perder de vista que sus atribuciones deben realizarse “en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución), no pudiendo interferir en el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artículo 191º de la Constitución). De ahí que el artículo 11º 1 de la LBD establezca que los órganos con competencia normativa, como consecuencia del proceso de descentralización, “se sujetan al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República”. Y, a su vez, el artículo 5º de la LOGR haya previsto que la misión de los gobiernos regionales es: “(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las políticas nacionales, regionales y locales de desarrollo”. 61. Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200º 4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que éste pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho —según se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación se profundizará—, en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta. 62. En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del bloque de constitucionalidad o parámetro de control constitucional, aquellas leyes a las que la Constitución delega la determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. 63. En tal sentido, si bien de la colisión de dos fuentes del mismo rango normativo, no se deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino “un típico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (vg. `ley especial deroga ley general´, `ley posterior deroga ley anterior´, etc.)” (STC 00322004-AI, Fundamento 3), en el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo rango que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial —ordenanza— prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurídico de Estado Unitario, pero descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarquía kelseniano, sino el principio jurídico de competencia el que sustenta y ordena la resolución de los conflictos entre normas jurídicas del mismo rango legal. 64. Así las cosas, sin perjuicio de la autonomía normativa de los gobiernos regionales, sus ordenanzas no sólo se encuentran limitadas territorialmente (sólo resultan aplicables en la respectiva circunscripción territorial del gobierno regional), sino que su validez se encuentra supeditada a su compatibilidad con la Constitución y las normas legales que, para tales efectos, integren el bloque de constitucionalidad. 4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales. 4.4.2.1 La integración en el bloque de las leyes orgánicas. 65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio precepto

delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser ejercidas por los gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece que los gobiernos regionales son competentes para “7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley.”; mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos regionales son competentes para “10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley.” 66. En criterio del Tribunal Constitucional, la “ley” a la que hacen alusión los artículos referidos es la ley parlamentaria, y, más concretamente, la ley orgánica, pues, de conformidad con el artículo 106º de la Constitución, “[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución”. Así, si bien no está expresamente prevista en la Constitución una reserva de ley orgánica para determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como sí ocurre con el caso de los gobiernos locales (artículo 194º), sin embargo, dicha exigencia se encuentra prevista de modo indirecto en el artículo 106º. Ello, empero, no debe ser interpretado en el sentido de que el establecimiento de la categoría de ley orgánica previta en el primer párrafo, ab initio, del artículo 106º, sea un mandato numerus apertus, pues es numerus clausus en tanto queda limitada la regulación mediante ley orgánica sólo la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución —entiéndase, los poderes del Estado, gobiernos locales, regionales y organismos autónomos—, más no cualquier actividad, función o servicio público que la Constitución reconozca. 67. Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo 13º de la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas: “Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la ley. Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. La ley indica la función específica y responsabilidad que corresponde a cada nivel. Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de la delegación.” 68. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus artículos 47º a 64º. En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parámetro de control en la presente causa. 4.4.2.2 La integración en el bloque de otras normas legales. 69. Sin embargo, lo recién expresado no significa que allí se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, ya sean leyes orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que

hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate. Así, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida, esto es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y colaboran en la regulación de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos precisar los principios fundamentales a los cuales está sujeta, en tanto que a la Ordenanza Regional completar la regulación estatal, el control de constitucionalidad de la ordenanza no sólo deberá de realizarse conforme a la Constitución, la LBD y LOGR, sino también conforme a las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que hayan establecido dichas pautas fundamentales. Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artículo 79º del CPConst. cuando establece que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.” 70. Lo mismo puede sostenerse en relación con las competencias “delegadas” de los gobiernos regionales. En efecto, tratándose de la impugnación de una ordenanza regional que haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinación de validez constitucional de tal regulación no sólo habrá de efectuarse tomando únicamente como cánon interpretativo de control a la Constitución, la LBD y la LOGR, sino también al acto normativo que contiene el acuerdo entre ambos niveles de gobierno que exprese el ámbito de la materia delegada a favor del gobierno regional. Tal integración del acuerdo dentro del parámetro de control se debe al hecho de que éste contiene los límites materiales a los cuales se encuentra vinculada la legislación regional. 71. En suma, pues, existe un parámetro, por así decirlo, “natural” del control de constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la Constitución, la LBD y la LOGR. Pero también, tratándose de la regulación de determinadas materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse conformado, adicionalmente, por otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que bien podría denominarse parámetro “eventual” de constitucionalidad.

4.5 Otros principios constitucionales del reparto competencial. 72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parámetro no quiere decir que el proceso de descentralización y, en particular, su realización “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales” (artículo 188º de la Constitución), quede a merced exclusiva y excluyente de lo que el legislador nacional pueda dictaminar.

73. Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal parámetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia para evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente deberán ser conformes con los principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales. Y es que la conformación del parámetro de las ordenanzas regionales con normas de rango legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez constitucional. Asumir

una idea contraria, además de desnaturalizar la esencia del proceso de inconstitucionalidad, podría conducir a la hipótesis no auspiciada por la Constitución, de que el proceso de regionalización quede en manos enteramente del legislador central. No sólo en lo referente a su implementación y desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que hace a su propia viabilidad, es decir, a las posibilidades reales de que el proceso de regionalización sea real y efectivo. 74. Así, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que han sido desarrollados hasta el momento (supremacía constitucional, unidad, cooperación y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto útil y progresividad.

4.5.1

Principio del efecto útil y poderes implícitos.

75. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que ésta contiene normas implícitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la competencia conferida a los gobiernos regionales carecería de eficacia práctica o utilidad. 76. El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad, de modo que la predeterminación difusa en torno a los alcances de una competencia por la ley orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se ha previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias (artículo 188º de la Constitución). Así, el principio de taxatividad de competencias no es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos), o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado. 4.5.2 Principio de progresividad en la asignación de competencias y transferencia de recursos. 77. El proceso de descentralización del poder estatal mediante el establecimiento de las regiones y sus gobiernos regionales no es un acto acabado o definitivo, pues se realiza por etapas, conforme dispone el artículo 188º de la Constitución. En ese sentido, la asignación de competencias hacia los gobiernos regionales, así como la de sus recursos, es un proceso abierto, que la Constitución ha querido asegurar, entre otros medios, al establecer sólo de manera enunciativa las competencias de los gobiernos regionales, y dejar que esta tarea se complemente y amplíe mediante la incorporación de nuevas competencias por medio de la reserva de ley orgánica prevista en el artículo 192º 10 de la Constitución o, incluso, mediante acuerdo entre gobierno nacional y gobiernos regionales tratándose de competencias delegadas. 78. En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme enuncia el artículo 188º de la Constitución; en la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de gasto público para tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución). 79. Teniendo presentes los criterios expuestos, corresponde evaluar la constitucionalidad de las ordenanzas regionales impugnadas. §5.

Planta de la hoja de coca, patrimonio cultural y derecho fundamental a la identidad cultural.

5.1

Determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural.

80. El artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, dispuso declarar a la planta de la hoja de coca “como Patrimonio Regional Natural – Biológico – Cultural – Histórico del Cusco y como Recurso Botánico integrado a la cultura y cosmovisión del mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales.” Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH, dispuso

“reconocer a la hoja de coca como patrimonio cultural y de seguridad alimentaria de la Región Huánuco.” El artículo 21º de la Constitución establece lo siguiente: “Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. Por su parte, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 —Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación— dispone: “Se entiende por bien integrante del patrimonio cultural de la Nación, toda manifestación del quehacer humano —material o inmaterial— que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal, o sobre el que exista la presunción legal de serlo. (...).” 82. Así las cosas, dada la amplitud y alcances del concepto de patrimonio cultural (ver Fundamento 100 y ss., infra), más allá de la diversidad terminológica utilizada por ambas ordenanzas en sus respectivos artículos, debe interpretarse que en suma, los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco, al expedir las normas referidas, se han considerado competentes para declarar a la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural en sus respectivas regiones. Motivo por el cual su validez o invalidez constitucional de dichas normas, de conformidad con los principios de supremacía constitucional y taxatividad, se encuentra supedita a que la Constitución, la LBD o la LOGR le hayan conferido a los gobiernos regionales dicha competencia, y, en tal supuesto, a que se haya desarrollado en armonía con las políticas nacionales sobre la materia. 83.

Al respecto, el demandante sostiene que en la Constitución, la LBD o la LOGR “no aparece directamente, ni por interpretación que constituya competencia de estos gobiernos, el declarar como Patrimonio Cultural a la hoja de coca.”

En relación con tal argumento, el Gobierno Regional de Cusco sostiene que “parece una falacia el querer decir que el Gobierno Regional de Cusco debería tener una competencia para declarar tal o cual patrimonio cultural o específicamente la Planta de la Hoja de Coca.” Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de “falacia” alguna, puesto que, tal como quedó dicho, los Gobiernos Regionales se encuentran sometidos a un principio de taxatividad en el ejercicio de sus competencias, de modo tal que éstas deben encontrarse expresamente previstas en el ordenamiento jurídico nacional. En caso contrario, bajo la cláusula de residualidad implícita en todo Estado unitario y descentralizado, la competencia debe entenderse como propia del Gobierno Nacional. 84. No obstante, luego el demandado ampara la dación del precepto en cuestión en el artículo 35º n) de la LBD que reconoce como competencia exclusiva de los gobiernos

regionales, “Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.” 85. El Tribunal Constitucional no considera atendible este argumento. No sólo porque la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien no resulta un requisito sine qua non para la promoción de su uso sostenible, sino también, y principalmente, porque las competencias relacionadas a la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural se encuentran específicamente reguladas por nuestro ordenamiento jurídico nacional. En efecto, el artículo 47º l) de la LOGR establece que los gobiernos regionales tienen como función específica, “Proteger y conservar, en coordinación con los Gobiernos Locales y los organismos correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así como promover la declaración por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región." Al respecto, el artículo VII del Título Preliminar de la Ley N.º 28296 -Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación-, dispone: “El Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, están encargados de registrar, declarar y proteger el Patrimonio Cultural de la Nación dentro de los ámbitos de su competencia.” 86. Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, aún cuando los Gobiernos Regionales gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares a la declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su jurisdicción, la concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdicción se encuentran, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia. Así las cosas, la Constitución (artículo 192º) no reconoce expresamente a los gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nación; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación. En ese sentido, pues, estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artículo 10º 2 f) de la LOGR, es competencia del gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura (artículo VII de la Ley N.º 28296 —Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación—), la declaración de un bien como patrimonio cultural de la Nación, lo que no excluye, sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro está siempre que estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artículo 189º de la Constitución) y se realicen en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, según dispone el artículo 192º de la Constitución. Ello obedece, por lo demás, a que, como ha señalado este Colegiado, “es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada porque, según la misma Constitución, tales bienes constituyen patrimonio cultural de la Nación. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para realizar actividades y/o servicios en materia de ‘conservación de monumentos arqueológicos e históricos’. En efecto, para todo bien considerado como Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que trasciende la circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus competencias.”59[18] 87. En ese sentido, de una interpretación sistemática de las normas reguladoras del reparto de competencias en materia de declaración del Patrimonio Cultural de la Nación se desprende 59

[18]

STC 0007-2002-AI, Fundamento 11.

que: a) Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien pueda tener la condición de patrimonio cultural de la Nación. Tal declaración, cualquiera sea el lugar en el que se encuentre el bien, corresponde al Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, dentro de los ámbitos de competencia de estos tres órganos de carácter nacional. b) Los gobiernos regionales sí tienen competencia, en cambio, para promover la declaración de un bien que se encuentre en su ámbito territorial como patrimonio cultural. También la tienen en materia de “protección” y “conservación” sobre los bienes del patrimonio cultural de la Nación que se encuentren dentro del ámbito territorial de la Región respectiva. 88. Por ello, como quiera que la Constitución ha conferido al legislador orgánico la facultad de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que al desarrollarse éstas, mediante la LOGR, no se ha previsto que éstos sean competentes para declarar a determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea Regional o de la Nación, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005GRC/CRC y del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH. 89. El Gobierno Regional de Cusco, implícitamente, ha reconocido la competencia del Gobierno Nacional en la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio cultural. En efecto, en el escrito de su demanda ha sostenido: “el hombre vinculado desde sus ancestros de siglos atrás, a la Planta de la Hoja de Coca no puede ser olvidado, como sí lo hace la política nacional en esta materia en forma discriminatoria y el Gobierno Regional de Cusco, lo reivindica y reconoce, bajo un concepto declarativo. La Ordenanza Regional busca superar la falta de reconocimiento como Patrimonio Natural a la Planta de la Hoja de Coca, que el mismo Estado a nivel nacional soslaya, como es la dación por el Congreso de la República de la Ley N.º 28477 que incluye a 45 cultivos nativos; 3 crianzas nativas y 11 especies de Fauna Silvestre Usufructuadas y en dicha relación NO ESTÁ CONSIDERADA LA PLANTA DE LA HOJA DE COCA (...)”. En otras palabras, es el vacío legal existente el que, en criterio del demandado, le autoriza a suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es exclusiva de los gobiernos regionales, sino compartida con aquél. 90. Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir que las competencias exclusivas o las funciones específicas dentro de las competencias compartidas que han sido asignadas por la Constitución o las leyes orgánicas al Gobierno Nacional, pueden ser ejercidas por los Gobiernos Regionales sólo por el hecho de que éstas aún no han sido realizadas, contraviene los más elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional en el ejercicio de una competencia exclusiva, podrían existir tantos modos de ejecución de dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente afectación del equilibrio y el desarrollo integral de la Nación exigido por el artículo 188º de la Constitución. 91. Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los importantes argumentos planteados por los demandados en relación con las causas que explicarían la necesidad de la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio natural y cultural de la Nación. Por ello este Colegiado estima pertinente realizar una aproximación al tema. 5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales. 92. El cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Perú ha formado parte de la tradición histórica y cultural de un importante sector de la población andina. En manifestación tradicional fuertemente arraigada que se ha transmitido de generación en generación desde tiempos prehispánicos hasta la actualidad, para dichas comunidades, la hoja de coca tiene una

significación de especial valía en una dimensión religiosa, medicinal, económica y social. 93. En lo que a la dimensión religiosa respecta la hoja de coca es utilizada en distintas ceremonias (bautizos, matrimonios, defunciones, etc.) como símbolo sagrado de identidad, encuentro y redención. Respecto a su dimensión medicinal, además de las propiedades curativas que le han sido reconocidas, diversos sectores indígenas la consideran como un elemento vital de diagnóstico de enfermedades. Desde la perspectiva económica del mundo tradicional andino, la hoja de coca es instrumento de trueque, y, consecuentemente, de forma de pago, siendo susceptible de ser intercambiada casi por cualquier bien, dado el importante valor material y espiritual que posee. Finalmente, en su dimensión social en sentido estricto, el principal uso que se otorga a la hoja de coca es el chaccheo o masticación que permite mitigar el hambre, la sed y el cansancio en las duras jornadas diarias de trabajo 60[19]. 94. Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína. Ni siquiera constituye, en su estado natural, la fase inmediatamente previa a la obtención en el ciclo productivo de aquel alcaloide altamente adictivo, pues dicha fase intermedia se encuentra constituida por la elaboración de pasta básica de cocaína bruta y lavada, a la que debe añadirse el uso de insumos químicos que, en sí mismos, tampoco constituyen productos prohibidos, sino regulados en su comercialización y uso industrial. 95. Como bien advierte José Antonio Lloréns, han existido y existen diversos problemas de enfoque al abordar el estudio de la hoja de coca: “En tanto la mayoría de científicos sociales y médicos pertenece a la población urbana, se requiere especial cuidado para que su exposición a esta visión urbana del asunto no afecte sus perspectivas frente al tema. Además, muchos sectores de la opinión pública tienen la idea que la hoja de coca y clohidrato de cocaína son prácticamente lo mismo o que, en todo caso, masticar hojas de coca equivale a consumir clohidrato de cocaína. Por lo tanto piensan que se la mastica para obtener los mismos efectos que da la cocaína; en síntesis que se masca coca para fines mayormente recreativos. Estas percepciones entre los no usuarios, siendo relativamente recientes, se han sumado a las previamente existentes que asociaban el consumo tradicional de la hoja de coca a una supuesta degeneración de la población indígena, en tanto se asumía que el masticado producía deterioro mental e incluso físico, porque se creía que se utilizaba como sustituto del alimento y asociado inseparablemente a bebidas alcohólicas.”61[20] 96. De conformidad con la referida Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, la población consumidora de hoja de coca para uso tradicional en el Perú asciende a 4` 095, 036 habitantes, de los cuales el 8% se encuentra en la Selva, el 20% en la Costa y el 72% en la Sierra. De dichos 4` 095, 036 habitantes, 2`019, 574, chacchan la hoja de coca en el trabajo o en el hogar. 62[21] Tal como refiere Lloréns, “[l]as estimaciones sobre mascado diario encontradas en la literatura revisada sobre consumidores habituales varían de 20 gramos [diarios] en un extremo, hasta 60 gramos [diarios] en el otro (...).Este consumo es realizado por la población adulta de ambos sexos y está repartido en promedio entre cinco momentos básicos que forman parte de las actividades cotidianas: inmediatamente después de cada una de las tres comidas principales y a mitad del lapso entre dichas comidas. Sobre el propósito de este tipo de uso, hay un amplio consenso tanto entre los estudiosos del tema como entre los consumidores, en cuanto a que no tiene fines recreativos ni mucho menos 60 [19]

Cfr. Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007; aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM; en especial, el subtítulo De los usos tradicionales de la hoja de coca en el Perú. 61 [20]

Llorens, José Antonio. Análisis de la Encuesta DEVIDA-INEI. En: El consumo tradicional de la hoja de coca en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, pp. 20-21. 62 [21] Fuente: INEI – Encuesta Nacional de Hogares sobre Consumo Tradicional de Hoja de Coca – 2003.

disipantes, sino que por el contrario se trata de aprovechar el ligero efecto estimulante producido por la hoja de coca para trabajar con más ánimo, energía y atención. Los propios consumidores establecen de modo explícito esta relación. En tal sentido, los mascadores habituales en general entienden que cumple una función similar a la del café en las poblaciones urbanas.” 63[22] 97. Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de coca es el industrial. En esta clase de uso destaca la producción de filtrantes que la contienen y que tienen por objeto el preparado de infusiones. 98. Así las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significación cultural que la hoja de coca alcanza para parte importante de la población, resulta necesario que este Tribunal evalúe los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho constitucional a la cultura reconocido por la Constitución. 99. El inciso 19 del artículo 2º de la Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda persona “A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.” De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, “el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de

Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58). Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la Constitución `no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)´” 64[23] 100. Por su parte, el artículo 43º de la Constitución reconoce al Perú como una República democrática. En el principio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del artículo 2º) y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2º, artículo 43º y artículo 60º) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse. Por ello, 63 [22]

Llorens, José Antonio. Uso Tradicional de la Hoja de Coca en el Perú. En: El consumo tradicional de la hoja de coca en el Perú. Op. Cit. pp. 132-133. 64 [23] STC 0042-2004-AI, Fundamento 2.

“el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna.”65[24] 101. Así pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad socio cultural entre esta planta y un importante sector de la población, toda política orientada a su regulación, no puede perder de vista esta innegable realidad, que debe ser afrontada sobre la base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensiones y no bajo la influencia de iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificación con el tema. 5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nación 102. La naturaleza propia del patrimonio material, está en relación unívoca con la naturaleza misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y preservados como patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente valiosos para la humanidad. En ese sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales suscritos en la materia, siendo piedra de toque de este sistema la Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Perú el 24 de febrero de 1982. En dicha convención, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histórico, estético, arqueológico, científico, etnológico o antropológico (artículo 1º), es decir, aquellos bienes que sean la manifestación de un intercambio considerable de valores humanos durante un determinado período o en un área cultural específica, en el desarrollo de la arquitectura, las artes monumentales, la planificación urbana o el diseño paisajístico. Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones físicas, biológicas y geológicas excepcionales, hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor científico, de conservación o estético (artículo 2º), así, entre estos bienes se encuentran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natural y una importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el hábitat natural más representativo para la conservación in situ de la diversidad biológica, incluyendo los que alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional. 103. Así, conforme a las pautas técnicas proporcionados por la UNESCO para que cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio mencionados en los artículos 1º y 2º de la referida Convención, se desprende que el reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta básicamente en un criterio espacial y físico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja de coca. Por ello, bajo esos considerandos, este Colegiado entiende que la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial. 104. El patrimonio cultural comprende también el patrimonio inmaterial, que se puede definir como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una noción capital para 65 [24]

Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977, p. 71.

comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca. 105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca, deben recibir un tratamiento jurídico promotor acorde con las obligaciones internacionales del Perú y la Constitución, que supone un proceso que involucra a múltiples actores, empezando por las comunidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a través del conocimiento tradicional en el cual reside su carácter de patrimonio cultural inmaterial de carácter biológico, de conformidad con la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, aprobada en París el 17 de octubre de 1993 66[25]. Si bien esta Convención aún no ha sido ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law. 106. Así, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilización para un fin determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución. De ahí que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88º, 89º y 149º de la Constitución). 107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinámico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en cada generación, y que deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten su desaparición, lo cual está estrechamente relacionado con el desarrollo de una política nacional de protección del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carácter cultural principalmente, pero también económico, dado su aporte a la investigación y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente. 108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del ámbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral de esta institución atendiendo a sus consecuencias socioecómicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de la Nación peruana a participar en los beneficios de la explotación comercial67[26], pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y nativas (artículo 89º de la Constitución) de recibir una compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en la generación de riqueza. 109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de oportunidades para el desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que se hace necesario afirmar que su conservación, recuperación y uso sostenible de la hoja de coca requiere de la concertación de políticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su utilización racional. De esa forma se superará una de las grandes paradojas relacionadas con la biodiversidad, pues nuestro país, siendo un gran productor de la hoja de coca, a la vez, carece, al menos en la proporción y medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos imprescindibles para su estudio y explotación lícita. 110. El Perú, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto con los países de la subregión andina es lugar de origen de importantes recursos fitogenéticos andino 66 [25]

Cabe señalar que al 12 de septiembre 2005, veintiún Estados han ratificado ya la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Oral e Inmaterial. El tratado entrará en vigor tres meses después de que un trigésimo Estado parte deposite su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a la misma. Sin embargo, las definiciones empleadas por dicha convención, son empleadas como referencia en la medida que responden a una rigurosidad técnica, además, de ser expresión de la opinio iuris de los Estados en el ámbito de la comunidad internacional. 67 [26] Convenio sobre la Diversidad Biológica, que constituye uno de los cinco documentos presentados a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (Cumbre de Río), en la cual se reconocen los derechos soberanos de los países sobre sus recursos naturales.

amazónicos que proveen alrededor del 35% de la producción agroalimentaria e industrial del mundo68[27]. En atención a ello, se hace necesario efectuar una visión amplia, de la riqueza biológica nacional y las características geográficas en las cuales se desenvuelve, para orientar recursos científicos que permitan garantizar la conservación del patrimonio biológico que en ella se sustenta y dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca. 111. Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la Constitución). Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional. 6. Planta de la hoja de coca y liberalización de su producción. 6.1.

El combate contra el tráfico ilícito de drogas.

112. El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, dispone: “Artículo Segundo: Reconocer como zonas de producción tradicional de carácter legal de la Planta de la Hoja de Coca a los valles de: La Convención; Yanatile de la provincia de Calca y Qosñipata de la provincia de Paucartambo; todos ellos del departamento del Cusco, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, “chaqcheo” y aquellas que son adquiridas en forma lícita por la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima, ENACO S.A. para su respectiva comercialización”. Por su parte, el artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GR, establece: “Artículo Primero.- INCORPORAR A LA ORDENANZA REGIONAL N.º 015-2004-CR-GRH, que declara como Patrimonio Cultural y de Seguridad Alimentaria a la Hoja de Coca, el siguiente articulado: Artículo 1.A.- Declara la Legalidad del cultivo de la Hoja de Coca en la jurisdicción del Gobierno Regional de Huánuco, para el consumo directo en la modalidad de Chaccheo con fines medicinales, ceremoniales, y de industrialización lícita, de acuerdo a la presente Ordenanza Regional.” 113. La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseño de políticas nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidió el Decreto Legislativo Nº. 824 —Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas— cuyo artículo 2 a), ha previsto que sea de competencia de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas –CONTRADOGRAS (ahora DEVIDA): “Diseñar y conducir la Política Nacional de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del país” 68 [27]

Ver el Preámbulo de la Decisión 523 de la Comunidad Andina, Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino, dada en la ciudad de Lima, el 7 de julio de 2002.

Y el artículo 2º d) le confiere la competencia de: “Promover la sustitución de los cultivos de la hoja de coca, amapola y de otro tipo de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas” A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra las drogas 2002-2007”, mediante Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, habiéndose actualizado dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. Considera que tal política nacional se sustenta en la Convención Única sobre Estupefacientes, cuyo artículo 26º dispone que los Estados parte que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o más organismos oficiales, a cargo de designar las zonas y las parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo de dicho arbusto. Alega que dentro del marco de la referida Convención, se expidió el Decreto Ley N.º 22095, cuyo artículo 1º estableció quE “Son objetivos de la presente ley la represión del tráfico ilícito de drogas que producen dependencia; la prevención de su uso indebido; la rehabilitación biosicosocial del drogadicto y la reducción de los cultivos de la planta de coca” En ese sentido, sostiene que la política pública relativa al cultivo de la Hoja de Coca ha sido una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de modo que éstos últimos no tienen competencia para reconocer “zonas legales” de cultivo. 114. Por su parte, el Gobierno Regional de Huánuco ha sostenido que la competencia para legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su jurisdicción, le ha sido conferida por el artículo 192º 7 de la Constitución que establece que los gobiernos regionales son competentes para: “Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...), conforme a ley.”; y por los artículos 35º g) y 10º 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos preceptos estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales: “Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, al artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades.” De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar la disposición cuestionada, le ha sido conferida por los artículos 35º n) y 10º 1 n) de la LBD y la LOGR, en cuanto prevén como competencia exclusiva de los gobiernos regionales: “Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.” 115. Sobre el particular, al Tribunal Constitucional no le cabe duda alguna de que la regulación sobre las zonas donde una planta cualquiera pueda ser cultivada entra dentro de la competencia regulada por el artículo 192º 7 de la Constitución, según el cual, los gobiernos regionales son competentes para: “Promover y regular actividades (...) en materia de agricultura (...) conforme a ley”. El problema, pues, no es si se trata o no de una competencia de los gobiernos regionales, sino la clase de competencia de que se trata, pues, como se ha expresado el ejercicio de dicha competencia está sujeta a reserva de ley orgánica.

116. En criterio de este Colegiado, la regulación de las zonas de cultivo de determinadas plantas y, entre ellas, la de la hoja de coca, se inserta en el ámbito de competencias compartidas que se desarrolla en el artículo 11º 2 de la referida LOGR, al disponerse: “Son competencias compartidas, de acuerdo al artículo 36º de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización Nº. 27783, las siguientes: (...) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.” La frase “en su ámbito y nivel” que allí se emplea tiene el propósito de recordar que cualquiera pueda ser el contenido de la promoción, gestión y regulación en materias como la agricultura, éstas no pueden exceder, por un lado, el ámbito territorialmente delimitado dentro del cual pueden los gobiernos regionales ejercer su competencia; y, de otro, que cuando existiera una política y planes nacionales en relación con la actividad concreta que se refiera, ésta deberá de realizarse en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución). Por tanto, la regulación del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de zonas de producción tradicional de carácter legal en determinados jurisdicciones del país, donde la producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural, “chaccheo”, entre otras, debe analizarse con las políticas y planes nacionales sobre tal materia. 117. En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo para la elaboración de la pasta básica de cocaína y que ésta sea, a su vez, la materia prima para la elaboración de la cocaína, exige que el asunto relacionado con su cultivo sea enfocado también desde la perspectiva de la exigencia constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas. En efecto, de conformidad con el artículo 8º de la Constitución, “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de tóxicos sociales.”

118. El referido artículo proyecta desde la propia Constitución una política de interés nacional en la erradicación absoluta de este flagelo social. Tal como ocurre con el terrorismo (artículos 2º24.f, 37º y 173º) el espionaje (artículo 2º24.f), la traición a la patria (artículo 117º y 173º), la corrupción (artículo 41º) y el genocidio (artículo 37º), por la especial afectación que el tráfico ilícito de drogas produce al cuadro material de valores previsto en la Constitución, ésta en sus artículos 2º24.f y 8º, lo contempla como un ilícito penal especial.69[28]. En concreto, su existencia y propagación afecta en grado sumo diversos valores e instituciones básicas en todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principio-derecho de dignidad de la persona (artículo 1º), la familia (artículo 4º), la educación (artículos 13º a 18º), el trabajo (artículos 22º y 23º), la paz social (inciso 22 del artículo 2º), entre otros. 119. De conformidad con el Informe “Perú: Oferta de Hoja de Coca. Estadística básica (20012004)”, elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), hacia el año 2004, la producción estimada anual de hoja de coca en territorio peruano fue de 109,936 TM, en una superficie productiva ascendente a 50,300 hectáreas70[29]. 69 [28] 70[29]

Cfr. STC 0019-2005-PI, Fundamentos 59 y ss. Fuente: “Perú: monitoreo de cultivos de hoja de coca”, junio de 2005, ONU.

De dichas 109,936 TM, sólo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron vendidas a la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima (ENACO S.A.), empresa encargada de industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que 6,073 TM fueron destinadas al uso tradicional a través del mercado informal. En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas a abastecer el mercado, básicamente internacional, del narcotráfico. 120. Por tal motivo, con el mismo énfasis con el que este Tribunal reconoce que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína y que, atendiendo a las características pluriculturales del Estado peruano, resultaría contrario al derecho fundamental a la identidad cultural y étnica de la población indígena, pretender la erradicación absoluta de las plantaciones de hoja de coca, reconoce también que la ausencia de control efectivo por parte del Gobierno Nacional sobre la expansión de su cultivo, cosecha y comercialización, tiene relación directa con el tráfico ilícito de la cocaína. 121. Ciertamente a un Estado democrático y social de derecho como el peruano, no puede serle ajeno este flagelo, que no sólo es del Perú, sino que ha adquirido ribetes universales y, en ese sentido, compromete a la humanidad entera. Efectivamente, está comprobado médica y psicosocialmente que su consumo afecta sensiblemente a la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, libre desarrollo y bienestar personal y familiar. De ahí que, a partir de la Constitución, se haya impuesto como una tarea constitucionalmente exigible al Estado que éste adopte diversas medidas destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas. 122. Esas medidas constitucionalmente exigibles al Estado, conforme precisa el artículo 8º de la Constitución, son esencialmente de dos clases. Por un lado, la Norma Suprema impone como una obligación constitucional del Estado que éste “sancione” el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado consagrado en el Código Penal, norma de competencia nacional que, con respeto de los principios y derechos constitucionales, ha criminalizado el tráfico de drogas prohibidas; estableciendo penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, además de prever procedimientos en cuyo seno se juzgan y sancionan dichos delitos. 123. Por otro lado, el artículo 8º de la Constitución también establece como una obligación constitucional a cargo del Estado que éste implemente y ejecute políticas públicas, de alcance nacional, destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de drogas. Dicho combate estatal, desde luego, involucra la creación de órganos estatales a los cuales se atribuya de competencias administrativas específicas en esta materia. Con tal efecto, se creó originalmente, mediante el Decreto Legislativo N.º 824, la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que después se denominó, previa modificación introducida por la Ley N.º 27629, Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), configurándose a éste como “un organismo público descentralizado comprendido en el Sector Presidencia del Consejo de Ministros” (artículo 5º del Decreto Supremo N.º 032-2002-PCM) Asimismo, el combate contra el tráfico ilícito de drogas comprende la adopción de políticas públicas destinadas a luchar contra este flagelo. De ahí que se haya establecido que DEVIDA tenga “(...) como misión principal coordinar, promover, planificar, monitorear y evaluar los programas y actividades contenidos en la Estrategia Nacional de la Lucha contra las Drogas y sus actualizaciones anuales, en su calidad de organismo rector que diseña y conduce la Política Nacional de Lucha

contra el Tráfico Ilícito de Drogas, el Consumo Ilegal de Drogas Tóxicas, promoviendo el desarrollo integral y sostenible de las zonas cocaleras del país”. (artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 824) 124. Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecución de la obligación constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas tiene que ver con la necesidad adoptar políticas económicas y sociales agresivas de información, dirigidas a la colectividad, que la informen en torno a las nefastas consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser humano. 125. No se trata de una simple información, por decirlo así, “formal”, es decir, relacionada con la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisión generaría (por otra parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de legalidad penal), sino, fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las personas, particularmente, los adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues, del deber del Estado de auspiciar medidas para una efectiva protección del adolescente, en especial, de aquellos que se encuentran en estado de abandono (artículo 4º de la Constitución). 6.2

Convenios internacionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y su adecuada interpretación.

126. El artículo 26º de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, ratificada por el Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece: “1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarán al mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalización establecido en el artículo 23º para la fiscalización de la adormidera; (...) 2. En la medida de lo posible, la Partes obligarán a arrancar de raíz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se cultiven ilícitamente.” 127. Aún cuando esta Convención observaba una política erradicadora indiscriminada, llegando incluso a precisarse en su artículo 49º e) que “La masticación de la coca quedará prohibida dentro de los 25 años siguientes a la entrada en vigor de la presente Convención (...)” tal percepción y regulación varío con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por el Estado peruano el 16 de enero de 1992. En efecto, el artículo 14º 2 de dicha Convención establece: “Cada una de las partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente.” (subrayado agregado). Así pues, este precepto de la Convención versa sobre derechos humanos, motivo por el cual además de formar parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), es pauta interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad cultural reconocido en el artículo 2º 19 de la Constitución (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). A ello cabe añadir que el artículo 27º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante Decreto Supremo N.º 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000, establece que

“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”. En atención a la variación de la normativa internacional en relación con el combate al narcotráfico y a las consideraciones precedentes, debe interpretarse que allí donde las convenciones o tratados internacionales hacen referencia al “arbusto de coca” u “hoja de coca” para aludir a una sustancia prohibida, realizan una vinculación desproporcionada con la cocaína. Está exigencia interpretativa es aplicable a la Lista I de sustancias prohibidas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. 6.3 Política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas. 128. De conformidad con el marco constitucional e internacional aludido, la política legislativa del Estado contra el tráfico ilícito de drogas se encuentra concretada, de un lado, en el Decreto Ley N.º 22095 –Ley de represión del tráfico ilícito de drogas-, del 2 de marzo de 1978, y en el Decreto Legislativo N.º 824 –Ley de Lucha contra el tráfico ilícito de drogas-, del 24 de abril de 1996. La primera de las referidas normas señala como uno de los objetivos a alcanzarse, “la reducción gradual de los cultivos de planta de coca, limitándose a los fines estrictamente científicos e industriales, en armonía con el cambio de hábitos de consumo.” (artículo 2º) Adicionalmente, el Decreto Ley N.º 22095, dispone: “Artículo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y almácigos en nuevas áreas del territorio nacional. Esta prohibición incluye renovaciones y recalces en los cultivos existentes. Artículo 32.- El Estado fiscalizará el cultivo de todas las variedades de coca (...). Artículo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de propiedad individual y de las empresas asociativas, sólo el Estado a través de ENACO, podrá desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su industrialización, exportación, uso medicinal o fines de investigación científica. El cultivo de las demás especies vegetales sujetas a fiscalización, será de exclusividad del Estado y únicamente para los fines que se indican en el párrafo anterior. (...) Artículo 41.- El Estado a través de la Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima -ENACO S.A.- realizará la industrialización y comercialización de la hoja de coca proveniente exclusivamente de los predios empadronados en aplicación de la primera disposición transitoria del Decreto Ley Nº 22095. La industrialización comprende la elaboración de pasta básica de cocaína, clorhidrato de cocaína y demás derivados de la hoja de coca de producción lícita con fines benéficos. Primera Disposición Transitoria.- Los conductores de predios que a la fecha de vigencia del presente Decreto-Ley se encontraren dedicados al cultivo de la coca, quedan obligados a empadronarse en el Registro de Productores de la ENACO, en el término de noventa días computados a partir de la vigencia de la presente Ley.” Por su parte, el Decreto Legislativo N.º 824, establece: “Artículo 1º.- Declárase de interés nacional la lucha contra el consumo de drogas en todo el territorio. Constitúyase para tal efecto la COMISION DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS, "CONTRADROGAS" como ente rector encargado de diseñar, coordinar y ejecutar de manera integral las acciones de prevención contra el consumo de drogas.

Cabe resaltar que, de conformidad con el artículo 2º del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 032-2002-PCM, a partir de la vigencia del citado dispositivo la nueva denominación será COMISIÓN NACIONAL PARA EL DESARROLLO Y VIDA SIN DROGAS - “DEVIDA”, uno de cuyos objetivos, en virtud del literal d) del artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 824, es “d) Promover la sustitución de los cultivos de hoja de coca, amapola y de otros tipos de sembríos de los cuales se puede producir drogas ilícitas.” 129. El análisis de la normativa vigente expedida por el Estado, en ejercicio de esa competencia, permite concluir: a) Todo cultivo de hoja de coca llevado a cabo con posterioridad al año 1978, resulta ilegal, a menos que sea realizado por o con la correspondiente aprobación de ENACO S.A. b) Toda comercialización de hoja de coca que provenga de predios no empadronados por ENACO S.A., resulta ilegal. 130. Como es evidente, ante el flagelo del tráfico ilegal de la hoja de coca, corresponderá al Poder Ejecutivo disponer el reempadronamiento de los productores de la hoja de coca, a fin de actualizar y formalizar a los legítimos cocaleros. 131. Si bien el cultivo de la hoja de coca no constituye un acto ilícito tipificado como un delito en el Código Penal, la estrecha vinculación que se produce entre la comercialización ilícita de alrededor de 100 mil TM de hoja de coca al año y el narcotráfico, no puede ser soslayada por el Estado, quien tiene, por mandato constitucional, la obligación de combatir el tráfico ilícito de drogas en todos sus orígenes, directos e indirectos (artículo 8º de la Constitución). Más aún el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotráfico, tendría que ser considerado como una prestación de asistencia material en la etapa de preparación a la realización del hecho punible tipificado por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, ello siempre y cuando el juez penal estime que se ha producido de manera dolosa, de conformidad con el artículo 25º del Código Penal. 6.4

Determinación del órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de la hoja de coca.

132. Así pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural (inciso 19 del artículo 2º de la Constitución) se encuentra constitucionalmente proscrita una política tendiente a la erradicación absoluta de los cultivos de hoja de coca, la relación existente entre dicho cultivo y el tráfico de cocaína, permite a este Colegiado concluir que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, dentro de la cual se encuentra el reconocimiento legal de las zonas de producción de la hoja de coca, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien se trata de una competencia exclusiva del Gobierno Nacional no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia tienen la atribución de solicitar al Gobierno Nacional la declaración de las áreas de producción tradicional de la hoja de coca; y dictar normas ejecutivas de alcance regional de la política general diseñada por el Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar normas secundum legem que, desde luego, en ningún caso, podrán contravenir o resultar incompatibles con la legislación, política o plan nacional antidrogas, pues ello resultaría manifiestamente contrario con los artículos 8º y 192º de la Constitución. 133. El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, no sólo no se subordina a la política antidrogas, sino que, en atención a los criterios expuestos, resulta manifiestamente contraria a la legislación del Estado en relación con el control y límites de los cultivos de la planta de la hoja de coca, razón por la cual corresponde declarar su inconstitucionalidad. 134. Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artículo 1.A de la Ordenanza

Regional N.º 015-2004-CR-GRH. 6.5

Deber constitucional del Estado de diseñar una política eficiente contra el tráfico ilícito de drogas.

135. Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando de conformidad con el diseño actual de las políticas nacionales en relación con el cultivo de la hoja de coca, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es óbice para que este Colegiado advierta que dichas políticas no están alcanzando los resultados esperados, y no resulta plenamente afín con la realidad nacional y regional sobre la materia. 136. En efecto, de conformidad con el Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), la débil capacidad de gestión de ENACO S.A. sería la principal razón del comportamiento inercial de las compras de hoja de coca. Entre las principales debilidades que detecta en la empresa cita las siguientes:  Escasa voluntad política para controlar la informalidad; 

Débil (o inexistente) presencia en ciertas áreas geográficas;



Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios;



Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de ampliar sus comparas.



Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupción).



Ausencia de una política de precios.71[30]

137. l artículo 61º de la Constitución de 1993 establece que ninguna ley puede autorizar ni establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio preconstitucional que ha cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha contra el narcotráfico. Y aún cuando este Colegiado, en la fórmula de un Estado social y democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución) y de una economía social de mercado (artículo 58º de la Constitución), puede aceptar que, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, dicha disposición constitucional admita excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite sostener que el establecimiento de una medida monopólica no está resultando idónea para alcanzar la formalización y el control de la comercialización de la hoja de coca. Sobretodo, por cuanto una medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo de DEVIDA hasta el momento tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente exigibles de incorporar a los cocaleros a las políticas agrarias alternativas, en el marco del desarrollo agrario y de la lucha contra el narcotráfico, postulados en los artículos 88º y 8º de la Constitución, respectivamente. Por tal motivo, exhorta al Congreso de la República, para que, en aplicación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un régimen de licencias, manteniendo a una entidad con eficaces funciones de control. 138. Por otra parte, llama la atención de este Colegiado el hecho de que el Estado concentre su política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas en la erradicación parcial de una de las materias primas de la pasta básica y la cocaína (la hoja de coca) y en la tipificación y sanción penal del delito, más no en el tráfico informal o ilícito de los productos químicos que permiten producir drogas, tales como el kerosene, el ácido sulfúrico, el amoniaco, el anhídrido acético, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc. En otras palabras, no es plenamente constitucional que el combate preventivo contra el TID sólo se dirija contra uno de los estadíos que permiten su perpetración, y no contra la oferta y la demanda de drogas y la comercialización de insumos químicos, lo que podría generar resultados más efectivos y menos costosos. Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas (artículo 8º de la Constitución), no puede agotarse en el mero diseño de políticas, sino en la ejecución de políticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las 71 [30]

La comercialización de hoja de coca en el Perú: Análisis del Comercio Formal. Informa Final. Grade. Junio, 2005.

autoridades gubernamentales responsables. Y es que no puede olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los valores básicos del orden constitucional (Cfr, Fundamento 98 supra), pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado. 139.Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de combatir el tráfico ilícito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta, pasando por el uso ilegal de los insumos químicos para la producción de la cocaína, en base a nuevos acuerdos internacionales y programas nacionales, dado el incumplimiento de las metas trazadas por las políticas de reducción del consumo de drogas y del cultivo de la hoja de coca. Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el tráfico ilícito de drogas, es la demanda por la cocaína, a partir de la postrimería de la Segunda Guerra Mundial, como señala uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se convierta en un cultivo controlado; siendo que los consumidores y productores de la cocaína, básicamente, se encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros países de la región andina, respectivamente. En consecuencia, la demanda por el consumo de cocaína proveniente de los Estados Unidos y demás países desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la conversión de la hoja de coca en un insumo básico para su transformación ilícita en una droga prohibida que circula ilegalmente en dichos países. Sobretodo, cuando los carteles del narcotráfico pagan en promedio casi cinco dólares por kilo de hoja de coca a los cocaleros, mientras que ENACO S.A no llega a pagar ni cinco soles por kilo, según el estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual, desde luego, no justifica que, aproximadamente, de las 110,000 TM de producción al año de la hoja de coca, 100,000 TM hayan sido destinadas al narcotráfico. 140. En atención a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto en el artículo 8º de la Constitución, corresponde al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo, de conformidad con sus atribuciones, rediseñar la política del Estado contra el tráfico ilícito de drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estadíos de la producción, particularmente en aquellos descuidados a la fecha y que se encuentran relacionados, fundamentalmente, con la demanda y no sólo con la oferta, y con pleno respeto de los derechos fundamentales, en especial, aquellos de contenido cultural. 141. Procurar el destino de recursos a políticas más eficaces como las descritas, fue el objeto de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan, con fecha 1 de junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que fuera tergiversada en su propósito por algún medio de comunicación recientemente. 142. Aún cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios bilaterales celebrados en particular con los Estados Unidos de América, para un eficiente combate contra el tráfico ilícito de drogas, resulta preocupante que en diversos documentos oficiales de la contraparte peruana en dichos convenios, se sostengan inexactitudes como la siguiente: “La cocaína es el más potente estimulante de origen natural. Es extraído de las hojas de la planta de la hoja de coca. (...). El consumo de cocaína en los Estados Unidos se origina de la planta de la coca que crece en Sudamérica.” (Documento denominado “Cocaína”, noviembre de 2003. Oficina Ejecutiva de la Presidencia: Oficina de Política de Control Nacional de Drogas de la Casa Blanca. http://www.whitehousedrugpolicy.gov/publications/facts/cocaine/index.html Traducción: Tribunal Constitucional). De lo expuesto en los Fundamentos 28 y siguientes supra, resulta claro y evidente que la cocaína ni es de origen natural ni se extrae de la hoja de coca, la cual no es más que su insumo básico. Concepciones manifiestamente erradas como la recién transcrita pueden desencadenar una política orientada a la erradicación absoluta de la hoja de coca de nuestro territorio, con la manifiesta afectación del derecho a la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú (artículo 2º19 de la Constitución). En tal sentido, a efectos de proteger preventivamente los derechos fundamentales de toda la colectividad, es deber del Estado peruano adoptar las garantías para que tales imprecisiones no sean germen de medidas inconstitucionales

concretas, por lo que se exhorta al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo 118º de la Constitución, a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y la realidad nacional. 6.6 Programas de desarrollo alternativo 143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades económicas sociales que buscan el desarrollo de las comunidades del país y sus integrantes generando oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinámicas de una economía lícita y permanente. Las actividades económicas priorizadas se vinculan con la producción agrícola, pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes en las zonas productoras de coca así como la producción acuícola que está alcanzando importancia en algunas áreas de la selva alta. Dentro de estas actividades se destacan la agroforestería, reforestación y ecología y servicios comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crianza de animales menores y ganadería entre otras actividades. 144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que aún cuando de conformidad con la política nacional vigente resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que uno de sus deberes primordiales es promover el bienestar general que se fundamente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la nación (artículo 44 de la Constitución), y de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, apoyar preferentemente el desarrollo agrario. Éstas, para efectos del caso que nos ocupa, son responsabilidades del Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA. 145. En tal sentido, es obligación de DEVIDA proteger y asistir a las personas que se vean social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, es decir con la erradicación de cultivos ilícitos, mediante el diseño de políticas de desarrollo alternativo, implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles de desarrollo rural que aseguren el bienestar de la población, el ejercicio de la democracia y la integración de las zonas de economía campesina afectadas por los cultivos ilícitos a la dinámica del desarrollo regional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad social. Lo cual es propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental. 146. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 0062005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca. 7.

Planta de la hoja de coca como bien transmisible y sucesorio.

147. Finalmente, también se ha cuestionado la inconstitucionalidad, por adolecer de un vicio de competencia, del artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, al declarar “(...) a la Planta de la Hoja de la Coca como bien económico trasmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas en el artículo segundo de la presente Ordenanza Regional”. 148. Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de la hoja de coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de la Ordenanza impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido Gobierno Regional de Cusco para regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o total, lo atinente al régimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la regulación de relaciones intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza privada. 149. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colación que una de las exigencias que se derivan de la articulación de los principios de atribución de los gobiernos regionales y la cláusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en materia de reparto competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es que éstos sólo son competentes para ejercer aquellas que la Constitución y las leyes (orgánicas y ordinarias) les hayan conferido, de modo que las no conferidas expresamente se entiende que son de competencia del Gobierno Nacional. 150. Esta última es la situación en la que se encuentra el régimen privado del uso, ejercicio y disposición de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de Coca y otros, cuyo régimen real y sucesorio son materias que exclusivamente corresponden regular al Gobierno Nacional, en principio, a través del Código Civil. Tal competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado. 151. La regionalización, hemos sostenido antes, no es sinónimo del establecimiento de un Estado federal. Se inserta, por el contrario, en el seno de un Estado unitario y descentralizado, en el que el régimen jurídico de los bienes no se encuentra atomizado o fraccionado en tantos como gobiernos regionales puedan existir. Es uno sólo, de modo que éste no puede ser delegado ni compartido con los gobiernos regionales. Ello significa que los gobiernos regionales no cuentan con competencias para regular los aspectos de derechos reales que entran en la esfera de las relaciones intersubjetivas reguladas por el Gobierno Nacional. 152. En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo régimen jurídico, real y sucesorio, es además consecuencia de que sólo al Gobierno Nacional corresponde la elaboración de las políticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas, en la medida que es el insumo básico para su ilícita transformación en cocaína. 153. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un bien mueble, no es menos cierto que la acción delictiva del tráfico ilícito la convierte en una planta sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y comercialización, a través de la acción de ENACO S.A.. Por ello, el régimen jurídico de transmisión de la propiedad no se encuentra sujeto solamente a las reglas generales que contempla el Código Civil, sino a determinadas leyes específicas, que limitan su comercialización. 154. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que también es inconstitucional el artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC expedida por el Gobierno Regional de Cusco. 155. A manera de conclusión en relación con las competencias sobre las distintas materias que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente: a) La promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional, pues mientras

a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente para que tenga validez y eficacia. b) La relación existente entre el cultivo de la hoja de coca y su posterior transformación en pasta básica y/o cocaína, permite concluir que, en aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, lo cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien, en efecto, se trata de una competencia exclusiva, no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia, tienen la atribución de dictar normas de desarrollo (secundum legem) de la política general y legislación nacional diseñadas por el Gobierno Nacional. c) El régimen real y sucesorio de determinados bienes muebles, como la planta de la hoja de coca y otros, son materias de competencia exclusiva del Gobierno Nacional. Tal competencia estatal, válida en general para la regulación de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un régimen jurídico único de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y Descentralizado. 8. El Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución y efecto vinculante de la sentencia. 156. Tal como ha sido previsto en el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal Constitucional es su órgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este órgano resulte privativa la defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artículo 38º, ese es un deber residente en “todos los peruanos”. Como ha tenido oportunidad de precisarse, “en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes públicos.” (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1). En tal sentido, el artículo 201º de la Constitución no confiere a este Colegiado una función exclusiva y excluyente, sino “suprema”. No se trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido reservada la “única” interpretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido reservada la “definitiva”. 157. De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de derecho deben gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al Poder Judicial por el artículo 139º3 de la Constitución), no debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadanía a la más absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las normas jurídicas, máxime si se trata de la Norma Fundamental. El artículo 201º de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante la ley (artículo 2º2), una de cuyas manifestaciones es la igualdad “en la aplicación de la ley”, y al principio de seguridad jurídica, que se encuentra implícitamente reconocido en la Constitución (Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitucional, en lo que a la interpretación constitucional se refiere, en la cúspide del Poder Jurisdiccional del Estado. 158. Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica de los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como supremo intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—, establece: “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad. (...).” Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), dispone:

“Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.” Mientras que el artículo 82º del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes, “tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”. 159. En suma, las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22º del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas, disposición que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artículo IX del mencionado cuerpo normativo. VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADAS las excepciones deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco. 2. Declarar FUNDADAS las demandas de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 1º, 2º y 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, y las Ordenanzas Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CRGRH. 3. Exhortar al Presidente de la República a reevaluar la política nacional e internacional antinarcóticos, de conformidad con los incisos 3 y 11 del artículo 118º de la Constitución, a efectos de que sea más eficiente y acorde al derecho y a la realidad nacional y regional, de conformidad con los Fundamentos 135 a 142., supra. 4. Exhortar al Congreso de la República, de conformidad con el Fundamento 111, supra, a incluir, en el más breve plazo posible, a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional. 5. Exhortar al Poder Ejecutivo, y, en particular, a DEVIDA, a adoptar todas las medidas necesarias para implementar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM, de conformidad con el Fundamento 146, supra. Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRI GOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N.º 0020-2005-PI/TC EXP. N.º 0021-2005-PI/TC (acumulados) LIMA PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA FUNDAMENTOS DE VOTO DEL SEÑOR MAGISTRADO DR. JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIRIGOYEN. Conocedor de la problemática agraria del país, quiero dejar en claro mi posición, a través de los siguientes fundamentos de voto: 1) Con la promulgación del Decreto Ley Nº 17716, se dio inicio durante la dictadura del General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio político y económico que existía en el año 1968 estaba reflejado en una gran concentración de la tierra en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales posteriores a la segunda guerra mundial y el socialismo como ideología hizo que en países como el nuestro las guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para reformar la situación existente en

aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presión internacional (Alianza para el Progreso). 2) Hasta fines de los años 1960 el panorama agrícola del país era el siguiente. Existía una fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participación activa en la vida política del país. Teníamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros que producían y exportaban azúcar; así como algodón y podíamos auto abastecernos con productos de pan llevar. En el caso de la sierra existía una notable producción ganadera destacando los departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junín, produciéndose además maíz, papa, oca, quinua, cañihua, etc. 3) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrícola fue afectada, y todo el país fue declarado zona de reforma agraria. Hay que reconocer que los objetivos nunca estuvieron claros, se buscó evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se dejó sin atención a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra se convirtieron en cooperativa o empresas de propiedad social básicamente. 4) Los ideólogos y mentores de la reforma agraria consideran como logros de la misma el que se eliminó el latifundio y en consecuencia a la oligarquía peruana, democratizando la propiedad rural, bajo el conocido lema “que la tierra es de quien la trabaja” y que “el patrón no ganara más con el sudor de la frente del campesino”. 5) ¿Cual es el balance de la Reforma Agraria? Considero sin temor a equivocarme y dada mi experiencia en esta materia, que fue una de las más grandes tragedias económicas, políticas y sociales de nuestro país en el siglo XX. Nadie estaba en contra de una reforma agraria que fuera justa y razonable, sin embargo en lugar de evitar ciertos conflictos entre hacendados y campesinos, dictando las normas laborales correspondientes, así como de reordenamiento de la extensión de los campos, se optó por lo más fácil: la demagogia y el abuso del poder, quitando la propiedad a unos para dársela a otros, constituyéndose las Cooperativas y Sociedades Agrícolas de Interés Social, manejadas por cúpulas dirigenciales politizadas, que buscaron su propio beneficio, por encima del de los campesinos a quienes representaban, y a quienes debían beneficiar, sin idea de lo que es invertir en el campo y deteniendo todo avance tecnológico que trajo consigo la paulatina disminución de la tierra agrícola en producción. Y es que se regaló tierra a quien no sabía como hacerla producir de manera rentable; como consecuencia de ello el nivel de vida de los trabajadores del campo comenzó a bajar, se produjo una incesante migración a la ciudad y los pocos campesinos que quedaron se vieron condenados a trabajar sus tierras sin incentivos ni apoyo del Estado, ya que no tuvieron asistencia técnica ni crediticia oportuna, ni canales de comercialización, ni una equitativa distribución de las aguas de regadío, ni seguridad policial lo que los llevó a formar las “rondas campesinas” para su salvaguarda y la de sus bienes. 6) No está demás mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca de un millón de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, así como las comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron los mínimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a quienes se les dejó en la indigencia, ya que en una gran mayoría de casos aún no se ha cancelado el valor de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional, por sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Perú) y 0015-2001-AI / 0016-2001-AI / 0004-2002-AI (acumulados) (Defensoría del Pueblo y Colegio de Abogados de Ica), y los expropietarios de predios agrícolas se han visto precisados a iniciar juicios para su pago, bloqueando registralmente la inscripción de los terrenos en favor de los nuevos beneficiarios en los Registros de la Propiedad Inmueble. 7) Lo que ocurrió en suma es que de las cerca de 10 millones de hectáreas repartidas a favor de Cooperativas, Sociedades Agrícolas de Interés Social y en menor medida Comunidades Campesinas, se terminaron parcelando o reestructurando y la actividad agropecuaria quedó subordinada al triste papel de proveedora de productos baratos de pan llevar para las ciudades; siendo el caso que de ser un país exportador y que se autoabastecía, pasó a ser uno que importaba alimentos como arroz, azúcar, incluso subsidiados. Se liquidaron los mecanismos existentes para proveer a la pequeña agricultura de crédito, apoyo tecnológico

y sistemas de comercialización, situación que sigue presentándose hasta el presente, al no haber un sistema tributario beneficioso (CERTEX), para los productos no tradicionales de exportación. 8) En 1976 ocurrió un proceso de desaceleración de la Reforma Agraria, siendo el caso que, con la Constitución de 1979 se inició su desmontaje. Durante la década de 1980 se dictó el Decreto Legislativo 02, Ley de Promoción y Desarrollo Agrario, de fecha 17 de noviembre de 1980,4 se parcelaron las Cooperativas, y surgió en nuestro país la violencia terrorista encabezada por los nefastos y genocidas movimientos de Sendero Luminoso y el MRTA, contribuyendo aun más con la salida de campesinos y el abandono de las tierras, quedando zonas liberadas, presas del narcotráfico, como se verá en los siguientes párrafos. 9) En la década de los 90 se pone fin a la Reforma Agraria, dictándose el Decreto Legislativo 653 por el que se liberalizó la propiedad agraria, la nueva Constitución de 1993, elimina radicalmente la misma. Se dicta la Ley de Tierras en 1995, por la cual se da garantías al propietario de las mismas. Se da atención al saneamiento de las propiedades, se desactiva de manera arbitraria y absurda la justicia agraria en 1996, pese a que en nuestro país existe una gran cantidad de tierras de cultivo y personas vinculadas al campo cuyos conflictos y controversias deben ser conocidos por una magistratura especializada como lo fue la jurisdicción agraria en su momento, debiendo la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, reincorporar la misma a nuestro sistema de justicia, tal como se señala en el art.24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 10) El sector modernizado y con visión exportadora, actualmente es el Agroexportador vinculado fundamentalmente a la costa, sin embargo cerca del 50% de la población del país según FONCODES se encuentra en situación de pobreza y pobreza extrema. Casi las dos terceras partes de la población rural en situación de pobreza (33% pobres y 32% pobres extremos). 11) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podríamos resumir en los siguientes: hay minifundismo y fragmentación de la tierra, falta de saneamiento de la propiedad de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las empresas mineras, problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en consecuencia al campesino al aumento de las áreas de cultivo de la coca, por ser más rentable y requerir de menores labores culturales (sembrío, abonos, insecticidas) etc. 12) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradición en nuestro país, el cultivo y la producción de la misma, servían en principio para atender la demanda interna (para usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un volumen reducido, y es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la década del 60 al 70 se produce un incremento en el mercado internacional del mercado de drogas, lo que motivó incluso que las Naciones Unidas aprueben la Convención Única sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de 1961, reconociendo “que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad”. 13) El abandono del campo como se ha reseñado anteriormente trajo consigo el descuido de este importante sector social que fue presa del narcotráfico. El campesino comenzó a sembrar y vender coca al narcotraficante para pasar de una situación de muy pobre a pobre o menos pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotráfico permitió que libremente se produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia de las autoridades y de todos nosotros. Demás está señalar que la ausencia de vías de comunicación, precios de refugio, política agraria adecuada, seguro agrario, inevitablemente contribuyen con el agravamiento de este mal, por lo que el incremento de nuevas áreas cocaleras a lo largo de la cadena de valles de los principales ríos como el Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una problemática socioeconomica compleja que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de nuestro siglo. 14) El Estado Peruano decidió luchar contra el narcotráfico, y asumió como uno de sus compromisos reducir las áreas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de erradicación: a) la erradicación forzada, que provoca una confrontación social y violencia

innecesarias y; b) la reducción gradual y voluntaria concertada con los productores cocaleros, recibiendo a cambio beneficios económicos y sustitución por cultivos alternativos. 15) Estos programas de desarrollo alternativo abarcan además la agroforestería, reforestación y ecología, servicios comunales, piscicultura, cultivos sostenibles, crianza de animales menores y ganaderia entre otras actividades 16) Considero necesario enfatizar que aún cuando, de conformidad con la política y la legislación nacional vigentes, resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga presente que, de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, tiene la obligación de apoyar preferentemente el desarrollo agrario. 17) Sin embargo, es obligación del Estado proteger y asistir a las personas que se vean social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, mediante el diseño, implementación y ejecución de eficaces programas de desarrollo agrario alternativo sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad comercial. Lo cual es propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental. 18) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el tráfico de drogas está en aumento y nuestro país es uno de los productores importantes, a pesar de todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso se ha llegado al extremo de querer utilizar una guerra biológica a través del denominado hongo fusarium, lo que en su momento desencadenó una enorme movilización internacional de rechazo, ya que estos hongos no solo representan un franca violación a la proscripción mundial de armas biológicas, sino que además son peligrosos para el medio ambiente, y representan una seria amenza para la agricultura y la vegetación de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma indiscriminada y afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembríos de coca. 19) No está demás transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia publicada en una nota de la BBCMundo en su página web, publicada en fecha 06 de agosto de 2004: “Guerra contra las drogas “fracasó”: el Zar Antidrogas de Estados Unidos Jhon Walters admitió que la política de Washington para combatir el tráfico ilegal de estupefacientes en América Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de millones de dólares invertidos a lo largo de muchos años han fallado en su intento de frenar el flujo de cocaína producida en América Latina, en las calles de Estados Unidos”. 20) En consecuencia de acuerdo a los fundamentos antes expuestos, considero que es un deber ineludible exhortar al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República para que adopten todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 0062005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponderá, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la

generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca en forma ilegal y sin control estatal. SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN

Exp. Nº 0020-2005-PI/TC y Exp. Nº 0021-2005-PI/TC LIMA Presidencia Del Consejo De Ministros VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Estando conforme en la argumentación para el rechazo de las normas cuestionadas por inconstitucionalidad (Ordenanzas Regionales de Cusco y Huánuco) y en la parte resolutiva de la presente sentencia, mas no en el aspecto formal en cuanto en la redacción se utiliza el denominado “pie de página” por considerarlo impropio para una sentencia, pues debo recordar que la palabra Sentencia, que proviene del Latín Sententia y que según la Real Academia Española significa: “dictamen o parecer que alguien tiene o sigue”, es producto del análisis y contraste del petitorio, los hechos, el derecho, las pruebas aportadas y, en aplicación real del principio de inmediación, que le permite al Juez, luego de conocer a las partes, formarse un Juicio (entiéndase como Juicio la facultad del alma por la que el hombre puede distinguir entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso), utilizando no solo el conocimiento que la ciencia del derecho le brinda a los operadores jurídicos, sino que

necesariamente pone en práctica toda su experiencia personal en busca de la verdad real; sólo así se explica que la sentencia contenga el SENTIMIENTO del Juez. Considero pertinente agregar mediante Voto Singular las siguientes razones: En el Perú las medidas tendentes al control de la producción de la Hoja de Coca, producto agrícola básico para la elaboración de la Cocaína, y extinción de los mecanismos de producción ilegal de dicha droga a través del Programa de Desarrollo Alternativo señalado en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha Contra las Drogas 2002-2007, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2005-PCM, a que se refiere el Colega Bardelli Lartirigoyen en su Voto Singular, tampoco tiene éxito hasta la fecha, pues por la imposibilidad actual de hacer efectiva la política de erradicación de la hoja de coca a través de la obtención de productos alternativos que garanticen la elevación económico-social del sector de la población entregada muchas veces a la producción y venta de la coca con fines delictuales, dicho sector agrario de importantes valles de la selva peruana sigue empobrecido y sometido por necesidad a las imposiciones criminales del narcotràfico internacional. La historia nos enseña que desde época remota del Tahuantinsuyo, el poblador pre-hispano de las tierras que conforman el Perú de hoy tuvo predilección por el cultivo de la coca, producto de aceptación social plena en uso total e indiscriminado que incluyó al sector de la nobleza y a los propios Incas, por sus reconocidos valores benéficos para la salud y el trabajo, significando el uso de dicho producto una habitualidad elevada a afirmaciones de carácter religioso que implica tradición y cultura. Es por esto que los Españoles, y luego la República, no pudieron imponer políticas de extinción llevadas a extremos de descalificación de la práctica del consumo de dicho producto, de aceptación milenaria, admitido total o mayoritariamente por el hombre andino en razones diversas no siempre bien consideradas por la incomprensión de una sociedad centralista que desde Lima desconoció la realidad social del Perú Profundo. Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Perú, mayoritariamente, así como algunas etnias selváticas viven la habitualidad del consumo de la hoja de coca, lo que trae como consecuencia inmediata la necesidad de una producción a la que se entrega el trabajador del campo en conocidos valles de la selva, tierras con destino casi exclusivo a tal cultivo por la rentabilidad impuesta por factores que nos dicen de enormes dificultades para el diseño y ejecutabilidad de un plan de desarrollo a partir de la obtención de productos alternativos, como el previsto por el gran país del norte y considerado como propio por “Devida”. Este estado de cosas se agudiza con el imperio de los narcotraficantes ante la imposibilidad económica del Estado de comprar, a través de ENACO, organismo creado para tales efectos, toda la producción de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la realidad histórica y la realidad del Perú actual: un país con grandes sectores sociales entregados al consumo y, por ende, a la producción de coca en razones de necesidad económica, histórica y cultural; un Estado impotente para revertir dicho destino a través de la implantación de productos alternativos; y el aprovechamiento de esta situación por narcotraficantes que alimentan el avance del delito a nivel internacional. Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en sus puntos 67 y siguientes hasta 90 inclusive, la determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural, frente al artículo primero de las Ordenanzas Regionales de Cusco y Huánuco respectivamente, materia del cuestionamiento de inconstitucionalidad, y en sus puntos 92 y siguientes hasta 124 inclusive, el rechazo de la declaración de legalidad del cultivo de la hoja de coca en los valles referidos en el artículo segundo la Ordenanza Regional del Cusco y primero de la Ordenanza adicional - conexa de la Región Huánuco -, estableciendo los lineamientos que competen al Estado Peruano en la lucha contra el tráfico de drogas, tanto en el orden interno cuanto a nivel internacional, con indicaciones de vacíos y carencias y, a la vez, con sugerencias para acciones de necesidad y urgencia, concluyendo asimismo con el rechazo del artículo tercero, también cuestionado, de la referida Ordenanza Regional del Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como bien económico transmisible y sucesorio del campesinado habitante de las zonas señaladas en el citado artículo segundo de la ordenanza en análisis, tratamiento que comparto en su integridad con la salvedad de lo que dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su redacción.

Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que es menester absolver ¿Hasta donde la necesidad de los Gobiernos Regionales de legislar sobre estos temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad del consumo de hoja de coca de los pobladores de las zonas señaladas en las ordenanzas en cuestión y el peligro que podría entrañar dichas disposiciones sobre temas tan delicados por el aprovechamiento, sin duda, de los narcotraficantes? Toda ley se da en razones de necesidad histórico – sociales presentes en una comunidad determinada que, en la oportunidad debida, pretende imponer a todos los miembros de dicha sociedad un nuevo comportamiento, una conducta homogénea frente a temática que el legislador considera benéfica al interés general. Por las razones que se exponen en la sentencia se evidencia que tal necesidad no existía y, por tanto, los dispositivos legales cuestionados resultan, por una parte, ociosos por reiterativos e inútiles, y por otra, irritos por provenir de organismos internos autónomos pero sin facultades competenciales para ello, no obstante las deficiencias y vacíos en la legislación y tratamiento de la temática referida que, como queda dicho, constituyen cargas para el Gobierno Central, hasta hoy no atendidas en la medida de sus exigencias por un Estado poco eficiente. Sin embargo, el afán vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos Regionales demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podría ser explotado por los interesados en la producción de la hoja de coca para uso ilegal, debemos entenderlo como actitudes personalisimas de connotación electoral ajenas a servir a dicho interés proscrito por la ley y la moral. En esencia, entonces, las disposiciones cuestionadas no pueden subsistir dentro del ordenamiento jurídico de la nación por las distorsiones precedentemente expuestas. Estoy de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto singular exhorta al Poder Ejecutivo y al Congreso de la República a adoptar las medidas necesarias para concretar en el más breve plazo posible el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia de la Lucha contra las Drogas 20022007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005-PCM. Agrego mi pesar por el fracaso evidente de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Publico Descentralizado adscrito al sector de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de diseñar y conducir la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de percepción de los fondos de Cooperación Internacional destinados a la Lucha contra las Drogas, institución que desafortunadamente aparece convertida en un monumento al burocratismo ineficaz, impotente para propiciar la solución al problema nacional de la producción de cultivos para fines ilícitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una perspectiva social amplia que propugne la reducción progresiva de su cultivo y la implantación de los productos alternativos que la reemplace. No podemos aceptar tampoco la política injusta de naciones amigas, dirigida a un irracional arrasamiento de los cultivos de coca en el Perú y demás naciones andinas productoras, sin privilegiar como debieran, la lucha frontal en esas sociedades contra los consumidores de drogas, que son los que propician a través de altos precios el destino ilegal de nuestro producto de consumo histórico benéfico para grandes sectores de nuestros pueblos SR. VERGARA GOTELLI --------------------------------------------1García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid: Civitas Ediciones, 2000, p. 286. 2

STC 0032-2004-AI, Fundamento 2. STC 0002-2005-AI, Fundamento 2; Resolución N.º 0020-2005-AI, Fundamento 4. 4 Recuérdese que el artículo 83º del Código Procesal Constitucional permite revivir procesos fenecidos con violación de los derechos fundamentales de las personas en materias que versen sobre materia penal o tributaria.

3

5

Zagrebelsky, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N.º IV, diciembre, 2001. Lima: Estudio Monroy, p.402. 6 Op. cit. p. 404. 7 STC 0004-2004-AI, acumulado. Fundamento 2. 8 STC 0007-2002-AI/TC, Fundamento 5. 9 STC 0041-2004-AI, Fundamento 10. 10 Muñoz Machado, Santiago. Derecho Público de las comunidades autónomas. T. I. Madrid: Civitas, 1982, pp.72 y ss. 11 STC 0013-2003-CC, Fundamento 10.3. 12]

Hans Kelsen, Teoría general del Estado. México: UNAM, 1965, p. 215 Artículo 188º de la Constitución. 14 Prélot, M. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando Badía, Juan. El Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46. 13

15

Op. cit., p. 53. De Vega, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo Trujillo, compilador. Madrid, 1979, p. 354. 16

17

STC 002-2005-AI, Fundamento 48. STC 0007-2002-AI, Fundamento 11. 19 Cfr. Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007; aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM; en especial, el subtítulo De los usos tradicionales de la hoja de coca en el Perú. 18

20

Llorens, José Antonio. Análisis de la Encuesta DEVIDA-INEI. En: El consumo tradicional de la hoja de coca en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, pp. 20-21. 21 Fuente: INEI – Encuesta Nacional de Hogares sobre Consumo Tradicional de Hoja de Coca – 2003. 22 Llorens, José Antonio. Uso Tradicional de la Hoja de Coca en el Perú. En: El consumo tradicional de la hoja de coca en el Perú. Op. Cit. pp. 132-133. 23 STC 0042-2004-AI, Fundamento 2. 24

Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977, p. 71. Cabe señalar que al 12 de septiembre 2005, veintiún Estados han ratificado ya la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Oral e Inmaterial. El tratado entrará en vigor tres meses después de que un trigésimo Estado parte deposite su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a la misma. Sin embargo, las definiciones empleadas por dicha convención, son empleadas como referencia en la medida que responden a una rigurosidad técnica, además, de ser expresión de la opinio iuris de los Estados en el ámbito de la comunidad internacional. 26 Convenio sobre la Diversidad Biológica, que constituye uno de los cinco documentos presentados a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (Cumbre de Río), en la cual se reconocen los derechos soberanos de los países sobre sus recursos naturales. 27 Ver el Preámbulo de la Decisión 523 de la Comunidad Andina, Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino, dada en la ciudad de Lima, el 7 de julio de 2002. 28 Cfr. STC 0019-2005-PI, Fundamentos 59 y ss. 29 Fuente: “Perú: monitoreo de cultivos de hoja de coca”, junio de 2005, ONU. 25

30

La comercialización de hoja de coca en el Perú: Análisis del Comercio Formal. Informa Final. Grade. Junio, 2005.

Sentencia: 50-2004-ai, 51-2004-ai, 04-2005-ai, 07-2005-ai, 09-2005-ai (acumulados)

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ DEL 3 DE JUNIO DE 2005

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

COLEGIOS DE ABOGADOS DEL CUSCO Y DEL CALLAO Y MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS C/. CONGRESO DE LA REPÚBLICA

SÍNTESIS Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en el Decreto Ley N° 20530. Magistrados firmantes ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 días del mes de junio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

I.

ASUNTO

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Cusco; por el Colegio de Abogados del Callao; por más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil representados por Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro; y, por más de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil representados por el doctor Carlos Blancas Bustamante, contra las Leyes N° 28389 y N° 28449.

II.

DATOS GENERALES

Violación constitucional invocada Las demandas de inconstitucionalidad promovidas por cuatro demandantes, se encuentran dirigidas contra el Congreso de la República. Los actos lesivos denunciados los habrían producido la Ley de Reforma Constitucional N° 28389, publicada el 17 de noviembre del 2004, y la Ley N° 28449, publicada el 30 de diciembre del 2004, las cuales modifican el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley N° 20530. Petitorio constitucional Los demandantes alegan la afectación de diversos derechos fundamentales previstos en la Constitución. Consideran que las leyes sujetas a control de constitucionalidad vulneran los derechos sociales y económicos de las personas; de manera específica, los derechos a la seguridad social (artículo 10 de la Constitución), a la pensión (artículo 11 de la Constitución) y a la propiedad (artículos 2 inciso 16 y 70 de la Constitución). Asimismo, aducen que se vulneran los principios de dignidad (artículo 1 de la Constitución) igualdad (artículo 2 inciso 2 de la Constitución), de irrenunciabilidad de los derechos sociales, de progresividad (artículo 10 de la Constitución), de irretroactividad (artículo 103 de la Constitución), de seguridad jurídica y de intangibilidad de fondos de la seguridad social (artículo 12 de la Constitución) Alegando tales actos vulneratorios, solicitan, alternativamente, que: -

Se declare inconstitucional, por la forma, la Ley N° 28389. Se declaren inconstitucionales, por el fondo, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 28389, que sustituyen los textos de los artículos 11 y 103 y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Se declare inconstitucional el artículo 3 de la Ley N° 28389 y que el Tribunal Constitucional expida una sentencia aditiva a fin de encausar su contenido normativo a las formas constitucionales.

Se declare inconstitucional, por conexión o consecuencia, la Ley N° 28449, así como las demás normas legales que se hayan dictado o se dicten y que tengan como base el nuevo texto constitucional aprobado por la Ley N° 28389. Se declaren inconstitucionales las demás normas legales que se hayan dictado, o se dicten, después de la interposición de las presentes demandas.

III.

NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD LEY N° 28389 Ley de Reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú

Artículo 1.- Modificación del artículo 11 de la Constitución Política del Perú Agrégase al artículo 11 de la Constitución Política del Perú como segundo párrafo el texto siguiente: “La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”. Artículo 2.- Modificación del artículo 103 de la Constitución Política del Perú Sustitúyese el texto del artículo 103 de la Constitución Política del Perú por el siguiente: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho.” Artículo 3.- Modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú Sustitúyese el texto de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú por el siguiente: “Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional: 1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. 2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones. Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria. La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria. El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación. Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito”.

LEY N° 28449 Ley que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 Artículo 1.- Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 de conformidad con la Reforma Constitucional de los artículos 11 y 103 y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú. Declárase que la presente Ley no afecta en modo alguno los derechos y beneficios del régimen de pensiones del Decreto Legislativo N° 19990. Artículo 2.- Ámbito y alcances de su aplicación El régimen del Decreto Ley N° 20530 es un régimen cerrado que no admite nuevas incorporaciones ni reincorporaciones, de conformidad con la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú. Sólo se consideran incorporados al régimen regulado por el Decreto Ley N° 20530: 1. Los pensionistas de cesantía e invalidez que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento de la generación del derecho correspondiente. 2. Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Ley N° 20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, habían cumplido con todos los requisitos para obtener la pensión correspondiente. 3. Los actuales beneficiarios de pensiones de sobrevivientes que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento del fallecimiento del causante. 4. Los futuros sobrevivientes de pensionistas de cesantía e invalidez o de trabajadores activos a que se refiere el numeral 2 del presente artículo, comprendidos y regulados en el Capítulo III del Título II del Decreto Ley N° 20530. Artículo 3.- Monto máximo de las pensiones El monto máximo mensual de las pensiones de cesantía, invalidez y sobrevivientes del régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N° 20530 es de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha en que corresponda el pago de la pensión. Artículo 4.- Reajuste de pensiones Está prohibida la nivelación de pensiones con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados o funcionarios públicos en actividad. El reajuste de pensiones se efectuará de la siguiente forma: a) Las pensiones percibidas por beneficiarios que hayan cumplido sesenta y cinco (65) años o más de edad y cuyo valor no exceda el importe de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias vigentes en cada oportunidad, serán reajustadas al inicio de cada año mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas, teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado. b) Las pensiones percibidas por beneficiarios menores de sesenta y cinco (65) años de edad se ajustarán periódicamente, teniendo en cuenta las previsiones presupuestales y las posibilidades de la economía nacional. Artículo 5.- Cálculo de las nuevas pensiones Las pensiones de cesantía e invalidez que se reconozcan a partir de la vigencia de la presente Ley se calcularán según las siguientes reglas: 1. Para los varones, las pensiones serán iguales a una treintava parte del promedio de las remuneraciones pensionables percibidas en los doce últimos meses por cada año de servicios.

2. Para las mujeres, las pensiones serán iguales a una veinticincoava parte del promedio de las remuneraciones pensionables percibidas en los doce últimos meses por cada año de servicios. 3. Si las remuneraciones pensionables hubieran sido aumentadas al trabajador en cincuenta por ciento (50%) o más dentro de los últimos sesenta (60) meses, o entre treinta (30%) y cincuenta por ciento (50%) dentro de los últimos treinta y seis (36) meses, la pensión será regulada en base al promedio de las remuneraciones pensionables percibidas en el período correspondiente a los últimos sesenta (60) o treinta y seis (36) meses, en su caso. Si el trabajador resultare comprendido en las dos situaciones anteriormente indicadas, se tomará en cuenta el promedio mayor. En los casos en que los incrementos de las remuneraciones pensionables se originen como consecuencia de homologación o de aumentos de remuneraciones con carácter general dispuestos por ley, no será de aplicación el numeral 3. Artículo 6.- Remuneración pensionable Es pensionable toda remuneración permanente en el tiempo y regular en su monto que se encuentre sujeta a descuentos para pensiones. No se incorporará a la pensión aquellos conceptos establecidos por norma expresa con el carácter de no pensionable. Artículo 7.- Modificaciones a normas sobre las pensiones de sobrevivientes Sustitúyense los textos de los artículos 25, 32, 34, 35, 36 y 55 del Decreto Ley N° 20530 por los siguientes textos: “Artículo 25.- La suma de los montos que se paguen por viudez y orfandad no podrá exceder del cien por ciento (100%) de la pensión de cesantía o invalidez que percibía o hubiera podido percibir el causante. Si la suma de ellos excediera el cien por ciento (100%), los porcentajes se reducirán proporcionalmente de manera que la suma de todos no exceda dicho porcentaje. Artículo 32.- La pensión de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital. b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital. c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social. d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud. Artículo 34.- Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes casos: a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior, hasta que cumplan los veintiún (21) años. b) Para los hijos mayores de dieciocho (18) años cuando adolecen de incapacidad absoluta para el trabajo desde su minoría de edad o cuando la incapacidad que se manifieste en la mayoría de edad tenga su origen en la etapa anterior a ella. En este caso tendrán derecho, además de la pensión de orfandad, al pago de una bonificación mensual cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital. La declaración de incapacidad absoluta requiere de un dictamen previo y favorable de una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud.

Tratándose de hijos adoptivos, el derecho a la pensión se genera si la adopción ha tenido lugar antes de que el adoptado cumpla dieciocho (18) años de edad y antes de que el adoptante cumpla sesenta y cinco (65) años de edad y siempre que el fallecimiento ocurra después de treinta y seis (36) meses de producida la adopción. Este último requisito no rige cuando el deceso ocurre por accidente. Artículo 35.- El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto Ley N° 20530. En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o titulares de pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más elevada. Artículo 36.- La pensión de ascendientes corresponde al padre, a la madre, o a ambos, solamente en caso de no existir titular con derecho a pensión de viudez u orfandad. El monto de la pensión será, para cada uno de ellos, igual al veinte por ciento (20%) de la pensión que percibía o hubiera podido percibir el causante. A efectos de tener derecho a esta pensión, se deberá acreditar haber dependido económicamente del trabajador o pensionista a su fallecimiento, y carecer de rentas e ingresos superiores al monto de la pensión que percibía o hubiera podido percibir el causante. Artículo 55.- Se extingue automáticamente el derecho a pensión por: a) Haber contraído matrimonio o haber establecido uniones de hecho los titulares de pensión de viudez y orfandad; b) Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo que prosigan estudios universitarios, en cuyo caso la pensión continuará hasta que cumplan veintiún (21) años, o que adolezcan de incapacidad absoluta para el trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la presente Ley; c) En el caso de hijas solteras mayores de edad que vienen percibiendo pensiones de orfandad conforme a la legislación anteriormente vigente, cuando realicen actividad lucrativa, perciban rentas o se encuentren amparadas por algún sistema de seguridad social; d) Percibir rentas o ingresos superiores al monto de la pensión, en el caso de ascendientes; e) Haber recuperado el pensionista las facultades físicas o mentales, cuya pérdida determinó el estado de invalidez para el otorgamiento de una pensión, previo dictamen favorable de una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud; f) Fallecimiento; g) Haber desaparecido uno de los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de la pensión.” Artículo 8.- Aguinaldos y gratificaciones Los pensionistas del régimen del Decreto Ley N° 20530 tienen derecho a percibir aguinaldos o gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a lo que señale la ley para tal efecto. Artículo 9.- Plazos de prescripción Los plazos de prescripción para la declaración de nulidad de oficio y para la declaración de nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo son contados desde la fecha en que el acto administrativo quedó consentido. Artículo 10.- Entidad administradora de las pensiones El Ministerio de Economía y Finanzas es la entidad del Gobierno Nacional que administra el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530. Toda alusión normativa a entidades responsables de las funciones relacionadas al régimen regulado por la presente Ley debe entenderse como referida al Ministerio de Economía y Finanzas, excepto en lo relativo al pago de las pensiones, mientras esta función no le sea encargada por decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Como entidad administradora, el Ministerio de Economía y Finanzas debe establecer un programa de fiscalización permanente con el objeto de asegurar el

cumplimiento de las normas vigentes en relación al régimen a que se refiere la presente Ley. El Ministerio de Economía y Finanzas puede delegar, a otras entidades públicas, mediante decreto supremo, en forma total o parcial, sus facultades y funciones, en otras entidades. Artículo 11.- Carácter obligatorio de directivas y requerimientos Los funcionarios y empleados de todas las entidades del Sector Público que tengan en sus planillas personas comprendidas en el régimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N° 20530 están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economía y Finanzas. DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA.- Adecuación de los trabajadores comprendidos en el Decreto Ley N° 20530 que no cumplen con los requisitos señalados en la presente Ley Establécese el plazo de noventa (90) días hábiles contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para que el trabajador perteneciente al régimen del Decreto Ley N° 20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación a la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, no hubiera cumplido con los requisitos para obtener una pensión conforme a lo establecido en el Decreto Ley N° 20530 y sus modificatorias, debe manifestar por escrito a su empleador su opción entre afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones, y deberá cumplir con el procedimiento establecido para la afiliación a uno de estos dos regímenes de pensiones. Los trabajadores que opten por el Sistema Privado de Pensiones recibirán un bono de reconocimiento por sus años de servicios, según las condiciones y procedimientos que disponga el reglamento. SEGUNDA.- Régimen de jueces y fiscales Los jueces y fiscales que, a la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, cuenten con más de diez (10) años de servicios dentro de la respectiva carrera, que aún no hayan tramitado su incorporación al régimen del Decreto Ley N° 20530, deben solicitarlo por descrito, en un plazo de noventa (90) días hábiles contados desde la vigencia de la presente Ley. Vencido el precitado plazo sin que hubiera una solicitud expresa, se entenderá que ha optado por permanecer en el régimen previsional en el que actualmente se encuentran. TERCERA.- Adecuación de las pensiones al tope El tope a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley se aplicará a partir de la vigencia de la presente disposición, de manera progresiva. Las pensiones superiores al valor de dos (2) UIT vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley, se reducirán anualmente a razón de dieciocho por ciento (18%) hasta el año en el que dicha pensión alcance el tope vigente correspondiente. CUARTA.- Destino del ahorro En cumplimiento de lo dispuesto en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los recursos que se ahorren como consecuencia de la aplicación del tope a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley serán transferidos, bajo responsabilidad de los funcionarios respectivos, al Fondo para la Asistencia Previsional, con el objeto de financiar los incrementos que a continuación se detallan: 1. Las pensiones de los beneficiarios titulares que a la fecha de promulgación de la presente Ley sean menores a S/. 415,00 mensuales se incrementarán hasta dicho monto. El incremento mínimo será de S/. 100,00, pudiendo, en el caso que corresponda, exceder la indicada suma de S/. 415.00. 2. Las pensiones de los beneficiarios titulares que a la fecha de promulgación de la presente Ley sean mayores a S/. 415,00, pero no superiores a S/. 750,00 mensuales, se incrementarán en S/. 100,00.

3. Las pensiones de los beneficiarios titulares que a la fecha de promulgación de la presente Ley sean mayores a S/. 750,00, pero no superiores a S/. 800,00 mensuales, se incrementarán en S/. 50,00. QUINTA.- Fiscalización de pensiones Facúltase a la entidad administradora de este régimen de pensiones a iniciar un programa de fiscalización de pensiones, a través del cual se revisarán todos los actos administrativos de incorporación, reincorporación, reconocimiento, calificación de derechos y otorgamiento de beneficios y nivelaciones bajo el Decreto Ley N° 20530 y sus normas modificatorias, a fin de detectar los actos que hayan sido efectuados con infracción de las normas, identificar aquellos actos administrativos nulos y cualquier otra irregularidad o ilegalidad, con el objeto de promover las acciones administrativas y judiciales correspondientes y determinar las responsabilidades a que hubiere lugar. Esta fiscalización no alcanza a los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto, o que las respectivas acciones hubieran prescrito, atendiendo al plazo prescriptorio que corresponda en cada caso. SEXTA.- Defensa de procesos administrativos y judiciales Las entidades del Sector Público que estuvieran en calidad de demandantes o demandadas en procesos administrativos y judiciales relacionados con el Decreto Ley N° 20530, continuarán bajo su defensa y cargo hasta que se emitan las disposiciones correspondientes y se realice la transferencia de estos procesos. DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- Texto Único Ordenado Facúltase al Poder Ejecutivo para que, mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, apruebe el Texto Único Ordenado del Régimen Cerrado de Pensiones del Decreto Ley N° 20530. SEGUNDA.- Precisión a la Ley del Profesorado Precísase que el ingreso al servicio magisterial válido para estar comprendido en el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley N° 20530, es en condición de nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980, y siempre que haya estado laborando conforme a la Ley del Profesorado al 20 de mayo de 1990. Para tal efecto, es requisito que el profesor cuente con la respectiva resolución de incorporación a dicho régimen y/o aportes al mismo. TERCERA.- Derogatorias Deróganse los artículos 27, 29, 30, 31, 44, 49, 50, 51 y 52 del Decreto Ley N° 20530; Ley 23495; Ley 25008; artículo 58, modificado por la Ley 25212, y artículo 59 de la Ley 24029; literal b del artículo 60 de la Ley 24029, con excepción del derecho de percibir las gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias; Ley 27719; el artículo 2 de la Ley 28047 y todas las demás disposiciones que se opongan a lo establecido en la presente Ley. CUARTA.- Vigencia La presente Ley entrará en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, excepto las disposiciones contenidas en la Tercera y Cuarta Disposiciones Transitorias, las mismas que entrarán en vigencia a partir del 1 de enero de 2005. IV. A.

ANTECEDENTES Demandas a.

Respecto al Expediente Nº 0050-2004-AI/TC. Con fecha 6 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 28389, ley

que modifica los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política. El demandante alega los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Que la norma impugnada incurre en una inconstitucionalidad por la forma, porque no se respetaron los límites de la reforma constitucional desarrollados en la sentencia recaída del Expediente N° 014-2002-AI/TC. Que es inconstitucional por el fondo, porque con la modificación del artículo 103 y de la Primera Disposición Final y Transitoria, se determina que las normas se apliquen a las relaciones jurídicas existentes, lo que en materia pensionaria significa que se está despojando a los pensionistas de sus derechos ya adquiridos. Añade que, en todo caso, la modificación debería orientarse a quienes aún no han adquirido el derecho, en adelante, y no en forma retroactiva en términos objetivos. Que a la familia le corresponde una especial protección en materia de seguridad social, de modo que, al atentarse contra la irrenunciabilidad de los derechos sociales, se desconoce el carácter alimentario de las pensiones. Que el derecho a la pensión se entiende como una relación jurídica de Derecho Público Patrimonial de carácter obligatorio, cuya prestación principal es la pensión mensual que cuantitativamente se otorga, estimada en base a la proporción de las aportaciones. Que la norma impugnada ha sustituido sustancialmente el sistema de la seguridad social en lo que concierne a los derechos de los titulares, sobrevivientes, trabajadores y ciudadanía en general y, por lo tanto, viola la Constitución, principalmente en sus artículos 1, 2 incisos 1, 2 y 16, 10, 11, 12, 16, 26 inciso 2; 5 y 103 y en la Primera Disposición Final y Transitoria, referida a los derechos adquiridos de los pensionistas del Decreto Ley N° 20530, y Segunda Disposición Final y Transitoria, que trata sobre el reajuste periódico y progresivo de los derechos sociales. Que la ley de reforma constitucional afecta los regímenes pensionarios regulados por el Decreto Ley N° 20530 y el Decreto Legislativo N° 19990, los de las Fuerzas Armadas y Policiales, a los trabajadores en actividad y a la ciudadanía en general, puesto que desaparecerá la protección de los derechos adquiridos y la nivelación quedará prohibida constitucionalmente. Con ello se pretendería burlar la sentencia de inconstitucionalidad que en su momento dejó sin efecto la Ley N° 27617, que pretendió hacer efectivos dichos recortes. Que la norma impugnada contravendría jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que considera que el derecho pensionario se obtiene desde el momento en que se reúnen los requisitos establecidos por ley, incluso en el supuesto de que el trabajador permanezca laborando. Que se estaría posibilitando reformular las previsiones legales en materia pensionaria previstas y ofrecidas por las AFP. Que se atenta contra la seguridad jurídica y contra el derecho a la propiedad, al no respetarse los criterios del test de razonabilidad, ni preverse ningún tipo de resarcimiento a favor de los pensionistas. Que si lo que se busca es la financiación del sistema pensionario con equidad, razonabilidad y proporcionalidad, se debería recurrir a la contribución solidaria conforme lo prevé la Ley N° 28046, y no afectando derechos fundamentales reconocidos. b.

Respecto al Expediente Nº 0051-2004-AI/TC Con fecha 7 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de Abogados del Callao interpone demanda de inconstitucionalidad contra el segundo y quinto párrafo del texto modificatorio de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, contenido en el artículo 3 de la Ley Nº 28389, debido a que su existencia legislativa colisiona abiertamente los artículos 70 y 103 de la Constitución. El demandante aduce los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Que el Tribunal Constitucional deba dictar una sentencia interpretativa reductora, a fin de establecer que el texto legal de la norma impugnada sólo puede ser entendido como aplicable para aquellos trabajadores del Estado que son beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y que no han consolidado o adquirido su derecho a la nivelación de pensiones hasta antes de que entre en vigencia la

modificación constitucional, por no haber cumplido con laborar por veinte o más años en la Administración Pública. Que la ley de reforma constitucional afecta la protección de los derechos adquiridos, en la medida que las normas legales que reconocen derechos fundamentales no pueden ser dejadas de lado por quienes las han reconocido, es decir, por el propio Estado. c.

Respecto al Expediente Nº 004-2005-PI/TC Con fecha 15 de febrero de 2005, más de cinco mil ciudadanos, representados por los señores Juan Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan Arbulú Castro, interponen demanda de inconstitucionalidad contra el segundo y quinto párrafo del texto modificatorio de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, contenido en el artículo 3 de la Ley N° 28389; asimismo, solicitan que se extienda la declaración de inconstitucionalidad, por conexión o consecuencia, a los artículos 3, 4 y 7 (en el extremo de la modificación del artículo 32, 35 y 36 del Decreto Ley N° 20530) de la Ley N° 28449, que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, en la parte que no contiene la salvedad de no ser aplicables a los trabajadores y pensionistas beneficiarios del Decreto Ley N° 20530 que ya han consolidado su derecho a la nivelación de pensiones. Los demandantes argumentan los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Que el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de las normas impugnadas mediante una sentencia aditiva que agregue a los artículos impugnados el concepto de que sólo pueden ser entendidos como aplicables para aquellos trabajadores del Estado que son beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y que no ha consolidado o adquirido su derecho a la nivelación de pensiones hasta antes de la entrada en vigencia de la modificación normativa. Que las pensiones de sobrevivientes, incluida la de viudez, están ligadas a la pensión obtenida por su titular o causante, y que así como dicha pensión una vez consolidada no puede ser modificada sino respecto de quienes tienen aún un derecho no consolidado, las modificaciones que se hagan a las pensiones de viudez deben aplicarse únicamente a los sobrevivientes de quienes al momento de la emisión de la norma modificatoria aún no habían consolidado su derecho previsional, es decir, en caso que no hubiesen cumplido la condición suspensiva del fallecimiento del causante, por ser una modalidad de acto jurídico y no un requisito. Respecto a la sustitución del artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, que el nuevo texto legal que establece la Ley N° 28449 ha variado el porcentaje de las pensiones de orfandad en forma descendente, tanto en los casos que exista o no exista cónyuge. Finalmente, que las normas legales que reconocen derechos fundamentales no pueden ser dejadas de lado por parte de quien las ha reconocido, es decir, el propio Estado.

d.

Respecto al Expediente Nº 007-2005-PI/TC Con fecha 3 de marzo de 2005, más de cinco mil ciudadanos, representados por don Carlos Blancas Bustamante, interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 de la Ley Nº 28389, solicitando, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad se extienda, por conexión o consecuencia, a la Ley N° 28449, que establece las nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, así como a las demás normas legales que se hayan dictado o se dicten después de haberse interpuesto la presente demanda, y que tengan como sustento el nuevo texto constitucional aprobado por la Ley N° 28389. Los demandantes precisan los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Que la Ley Nº 28389 incurre en vicio de inconstitucionalidad referido al fondo, dado que su contenido excede la potestad de reformar la Constitución asignada al Congreso en el artículo 206 de la Constitución, y transgrede los límites materiales de la reforma constitucional, pues está prohibido al legislador que adopte leyes y reformas que vacíen de contenido a los derechos o intereses legales, con el propósito de privarlos de efectos reales y prácticos mediante su poder de legislar. Que la norma sometida a control constitucional reforma malamente los derechos fundamentales a la seguridad social y a la propiedad, desconociendo su prelación como principios y valores superiores del Estado Constitucional, concepción humanista

que se encuentra plasmada en el artículo 1 de la Constitución. Agregan que estos derechos están consagrados en los principales tratados internacionales de protección de los derechos humanos, los mismos que han sido formalmente ratificados por el Perú, por lo que tienen un preeminente nivel de protección por su carácter de derechos humanos fundamentales, de conformidad con lo establecido por el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Que el artículo 3 de la Ley N° 28389, que modifica la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, vulnera flagrantemente el contenido esencial de esta norma constitucional, porque establece la aplicación inmediata de las nuevas reglas pensionarias que se establezcan por ley, produciéndose la ‘desconstitucionalización’ o ‘desfundamentalización’ de los derechos a la seguridad social, especialmente el derecho a la nivelación de las pensiones de jubilación, que ostenta rango constitucional en virtud de la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979, y cuya aplicación ultractiva fue garantizada a quienes hubieran adquirido legalmente el derecho por la Primera Disposición Final y Transitoria de la actual Constitución. Y, además, que se prohíbe la nivelación de las pensiones con las remuneraciones y se elimina el derecho al reajuste de las pensiones, al subordinársele a las decisiones y posibilidades económicas del Estado. Finalmente, que en el marco del Estado social consagrado en el artículo 43 de la Constitución, es en sí mismo un deber de la autoridad garantizar la aplicación progresiva de los derechos sociales conforme al cual, si bien los mandatos constitucionales en que residen tales derechos no son, en todos los casos, inmediatamente aplicables por el Estado obligado a cumplirlos, éste debe tender, de una manera clara y constante, a su realización progresiva, según su capacidad económica y las posibilidades de la sociedad. e.

B.

Respecto al Expediente Nº 009-2005-PI/TC Con fecha 9 de marzo de 2005, el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28449, específicamente sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, y su Primera, Tercera y Quinta Disposición Final y Transitoria. El demandante esgrime los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Que los pensionistas se ven afectados en la medida que, sin tenerse en cuenta los derechos adquiridos, la ley impugnada aplica nuevas reglas a los pensionistas del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530; agregando que, en el nuevo marco normativo, la nivelación de las pensiones queda prohibida y se establecen máximos a los montos pensionarios. Que se quebranta la seguridad jurídica en la medida que la ley sometida a control constitucional pretende modificar o suprimir derechos fundamentales, como lo son los derechos legalmente adquiridos en materia pensionaria, a la vida, a la dignidad, a la igualdad ante la ley, a la propiedad, ‘a la irretroactividad de las normas’, a la intangibilidad de los fondos de pensiones, a la seguridad social y a la progresividad de los derechos sociales. Que siendo el Congreso de la República un poder constituido, no puede exceder las atribuciones que le otorga la propia Constitución. Así, al desarrollar una norma que es contraria no sólo al orden legal sino a los fallos jurisprudenciales que en materia constitucional delimita las facultades del Congreso, se estaría atentando también contra la garantía de la cosa juzgada. Añade que muchos pensionistas han conquistado sus derechos pensionarios en la vía judicial; y que, sin embargo, la ley impugnada justifica toda decisión que en lo sucesivo regule el cumplimiento de las obligaciones pensionarias, desconociendo la protección efectiva a la tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica de los pensionistas, así como las sentencias de inconstitucionalidad que han reivindicado los derechos pensionarios.

Contestaciones de demanda a.

Respecto al Expediente Nº 0050-2004-AI/TC Con fecha 11 de abril de 2005, don Carlos Mesía Ramírez se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito del Acuerdo de Mesa Nº 511-2004-2005-MESA/CR, para solicitar que se declare infundada la

demanda de inconstitucionalidad promovida por el Ilustre Colegio de Abogados del Cusco contra los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Nº 28389, sosteniendo que no contraviene la Constitución, directa ni indirectamente, parcial o totalmente, ni por el fondo o la forma, de modo que no se configuran las causales establecidas en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional. El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que el principio de presunción de constitucionalidad exige interpretar la norma conforme a la Constitución, con buena fe, a fin de no emitir juicios negativos sobre la aplicación de la futura ley. Así, el análisis acerca de la constitucionalidad no puede partir de un juicio a priori, en el sentido de que la ley ha sido dada para incumplir con las obligaciones sociales adeudadas a la población. Que la reforma responde a razones de equidad social y sostenibilidad financiera, dada la necesidad de subsistencia del régimen, así como la mejora de la situación de la mayor parte de los pensionistas del Decreto Ley Nº 20530 y, fundamentalmente, de todo el sistema pensionario como parte integrante de la seguridad social. Así, la universalidad alegada por el demandante supone que la cobertura debe extenderse gradualmente a un número de personas cada vez mayor, y que, dentro de este proceso de extensión, no pueden aceptarse desigualdades de ninguna índole, siendo la instancia legislativa la competente para adoptar y determinar cuáles son los grupos que requieren con mayor urgencia la ampliación de la cobertura. Así, al cerrarse un régimen desfinanciado se garantiza el principio de universalidad y el principio de eficacia, previstos por la ley de reforma, dejando de beneficiarse sólo a un 3,5% de la totalidad de pensionistas. Que el ahorro presupuestal que se origina con la aplicación de topes progresivos a las pensiones de acuerdo con la Ley Nº 28449 y el Decreto Supremo Nº 016-2005EF, rige a partir del mes de enero de 2005 a favor de las pensiones menores a S/. 800,00 y de los pensionistas que hayan cumplido 65 años de edad, alcanzándose el objetivo principal del sistema pensionario, cual es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable, puesto que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas, sino que también se refiere a la razonabilidad del monto percibido. Que no tiene asidero afirmar que se verán privados de ejercitar su derecho a la seguridad los casi trescientos mil trabajadores que se encuentran en actividad prestando servicios al estado. Agrega que la reforma constitucional y la ley que modifica las reglas pensionarias precisan que el derecho a la seguridad se ejerce bien en el Sistema Privado de Pensiones (AFP) o bien en el sistema público (Decreto Ley Nº 19990), en la medida que el régimen del Decreto Ley N° 20530 ha quedado definitivamente cerrado. Que la definición de los límites materiales del derecho a la seguridad social planteada por el demandante es interesada; y, que la ley de reforma constitucional no transgrede el principio de intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social, pues ésta puede verse favorecida con la disposición agregada como segundo párrafo del artículo 11 de la Constitución. Que, para la seguridad social, las pensiones son pagos periódicos e indeterminados que se otorgan a los afiliados a un sistema determinado de protección cuando se presentan las contingencias que habilitan su abono, las mismas que son otorgadas luego de cumplirse los requisitos que la ley establece, y que tienden a variar de acuerdo a su naturaleza: jubilación, cesantía, sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes). En esa medida, la Constitución en su artículo 11 se circunscribe a garantizar a la persona el libre acceso, y de forma progresiva, a la pensión, y a supervisar su eficaz funcionamiento como prestación de la seguridad social. Que la afirmación de los demandantes es falsa en el extremo en que alegan que no se les hizo conocer el procedimiento seguido para la elaboración de la ley de reforma constitucional, omitiéndose con ello el estricto cumplimiento de lo previsto por

los artículos 59, 69 y 70 del Reglamento del Congreso de la República, ya que sí fueron recogidas y sumilladas las sugerencias y observaciones planteadas por los representantes de los pensionistas. Que el erróneo entendimiento de la teoría de los hechos cumplidos, lleva al demandante a plantear una pretensión insostenible y contraria al criterio establecido por el Tribunal Constitucional, respecto a la posibilidad de límitar al derecho pensionario en función a la situación económica, social y política del país. b.

Respecto al Expediente Nº 0051-2004-AI/TC Con fecha 8 de marzo de 2005, don Carlos Mesía Ramírez se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito a la Resolución Nº 060-2004-2005-P/CR, para solicitar que se declare infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida por el Ilustre Colegio de Abogados del Callao contra el artículo 3 de la Ley Nº 28389, sosteniendo que no contraviene la Constitución, directa ni indirectamente, parcial o totalmente, ni por el fondo o la forma, de modo que no se configuran las causales establecidas en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional. El demandado alega los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que es obsoleta la vexata questio acerca de la existencia de normas inconstitucionales en el texto escrito de la Constitución, dado que los principios que rigen la interpretación constitucional obligan al intérprete a ceñirse a ellos, a fin de encontrar el resultado constitucionalmente correcto por medio de un procedimiento racional, controlable, debidamente fundamentado, que produzca certeza y seguridad jurídica. Que el propio Tribunal Constitucional es el que ha establecido los criterios que habilitan una reforma constitucional y la revisión y perfeccionamiento del sistema de seguridad social en pensiones. Que la inequidad entre el régimen del Decreto Ley N° 20530 y otros regímenes pensionarios, e incluso al interior del primero, justifican la opción adoptada por la ley de reforma constitucional. Añade que ésta se condice con los instrumentos de protección de los derechos humanos y con la doctrina del Tribunal Constitucional, puesto que se trata de una ley que tiene como objeto el bienestar general dentro de una sociedad democrática, que no contradice el propósito y la razón de ser de los derechos económicos, sociales y culturales. Que el desarrollo progresivo de los derechos sociales debe ser entendido e interpretado respecto de la población en general, y no en función de un grupo pequeño de pensionistas, atendiendo, tal como lo hace el texto de reforma constitucional, a la equidad e interés social. Que para la seguridad social, las pensiones son pagos periódicos e indeterminados que se otorgan a los afiliados a un sistema determinado de protección, cuando se presentan las contingencias que habilitan su abono, las mismas que son otorgadas luego de cumplirse los requisitos que la ley establece, y que tenderán a variar de acuerdo a su naturaleza: jubilación, cesantía, sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes). En esa medida, la Constitución, en su artículo 11, se circunscribe a garantizar a toda persona el libre acceso, en forma progresiva, a la pensión, y a supervisar su eficaz funcionamiento como prestación de la seguridad social. Que la teoría de los derechos adquiridos es insostenible, pues supone en el ordenamiento jurídico la existencia de situaciones jurídicas inmunes a la ley o la presencia de leyes que siguen vigentes aún después de haber sido derogadas. Que el ahorro presupuestal que se origina con la aplicación de topes progresivos a las pensiones de acuerdo con la Ley Nº 28449 y el Decreto Supremo Nº 016-2005-EF, rige a partir del mes de enero de 2005 a favor de las pensiones menores a S/. 800,00 y

de los pensionistas que hayan cumplido 65 años de edad, alcanzándose el objetivo principal del sistema pensionario, cual es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable, dado que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas, sino también a la razonabilidad del monto percibido} c. Respecto a los Expedientes 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC y N.º 009-2005PI/TC Con fecha 15 de abril de 2005, don Carlos Mesía Ramírez se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República, en mérito de las Resoluciones Nº 069-2004-2005-P/CR y Nº 076-2004-2005-P/CR, para solicitar que se declaren infundadas las demandas de inconstitucionalidad Nº 004-2005-PI/TC y Nº 007-2005-PI/TC, presentadas por dos grupos de cinco mil ciudadanos contra los artículos 3 de la Ley Nº 28389, y, por conexión, contra la Ley Nº 28449, que establece las nueva reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley Nº 20530; así como la demanda de inconstitucionalidad Nº 009-2005-PI/TC presentada por el Colegio de Abogados del Cusco contra la Ley Nº 28449, manifestando que dichas normas impugnadas no contravienen la Constitución, directa ni indirectamente, parcial o totalmente, ni por el fondo o la forma; no configurándose las causales establecidas en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional. El demandado aduce los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que es obsoleta la vexata questio acerca de la existencia de normas inconstitucionales en el texto escrito de la Constitución, en la medida que los principios que rigen la interpretación constitucional obligan al intérprete a ceñirse a ellos, a fin de encontrar el resultado constitucionalmente correcto por medio de un procedimiento racional, controlable, debidamente fundamentado, que produzca certeza y seguridad jurídica. Que la reforma del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 era necesaria por razones sociales, administrativas y fiscales, como se expone en el proyecto de ley de reforma y en el proyecto de ley que originó posteriormente la Ley Nº 28449, y cuyo objetivo es brindar una mayor equidad en el pago de las pensiones. Que la reforma tendrá un impacto significativo en la carrera pública, pues permitirá diseñar una política de remuneraciones moderna, transparente y dirigida a fomentar el buen desempeño de los trabajadores públicos, más aún si todo incremento, inclusive el destinado a objetivos concretos o vinculados directamente a la condición laboral de un grupo de trabajadores, tiene efectos inmediatos a favor de los jubilados. En este sentido, las remuneraciones de los trabajadores públicos y las pensiones de los jubilados deben temer un tratamiento independiente, con sus propias reglas, requisitos, fondos y proyecciones. Que el ahorro presupuestal que permitirá la aplicación de topes progresivos a las pensiones de acuerdo con la Ley Nº 28449 y el Decreto Supremo Nº 016-2005-EF, rige a partir del mes de enero de 2005 a favor de las pensiones menores a S/. 800,00 y de los pensionistas que hayan cumplido 65 años de edad, alcanzándose el objetivo principal del sistema pensionario, cual es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable, dado que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas sino que también se refiere a la razonabilidad del monto percibido. Que la definición de los límites materiales del derecho a la seguridad social esgrimida por el demandante es interesada; y que la ley de reforma constitucional no transgrede el principio de intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social, sino que puede verse favorecida con la disposición agregada como segundo párrafo del artículo 11 de la Constitución. Que en los diversos instrumentos internacionales ratificados por el Perú referidos a la seguridad social, las disposiciones son centralmente programáticas, las cuales han

sido respetadas escrupulosamente tanto por la reformada Primera Disposición Final y Transitoria, como por las normas posteriormente promulgadas. Que la teoría de los derechos adquiridos es insostenible, pues supone en el ordenamiento jurídico la existencia de situaciones jurídicas inmunes a la ley, o la presencia de leyes que siguen vigentes aún después de haber sido derogadas. Por lo tanto, plantear la vigencia del derecho a la nivelación aún después de la modificación incorporada supone la asunción de una tesis que no sólo no tiene base en el texto constitucional, sino que colisiona frontalmente con la opción normativa adoptada, resultando, por ende, carente de sustento. V.

MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES DE PRONUNCIAMIENTO

Respecto a la Ley N° 28389, Ley de reforma constitucional ¿Cuál es el ámbito de control de la constitucionalidad del Tribunal Constitucional respecto a la ley de reforma constitucional relacionada con el régimen pensionario? En consecuencia: ¿Hasta qué punto es competente este Colegiado para controlar una ley de reforma constitucional a la cual se encuentra sometido, al ser la Constitución nuestro parámetro de actuación para resolver un proceso de inconstitucionalidad? ¿De qué forma se define el canon constitucional de interpretación que será utilizado para resolver el presente proceso de inconstitucionalidad? ¿De qué forma se define la independencia del Tribunal Constitucional a la hora de resolver? ¿Cómo se establece el examen de control de la constitucionalidad de la ley de reforma constitucional determinada por el poder constituyente derivado? Por lo tanto, ¿De qué manera se configuran los límites a la reforma constitucional? ¿Se ha vulnerado, al momento de aprobar la ley, el procedimiento de reforma constitucional exigido por la propia Constitución? ¿Afecta la presente reforma los límites materiales que la determinan, por contravenir el contenido de los derechos fundamentales? Entrando al fondo de la cuestión, ¿cuál es el sentido social del derecho a la pensión? Por tal razón, ¿Cómo aparece reconocido el derecho a la pensión dentro de un Estado social y democrático de derecho y dentro de una economía social de mercado? ¿De qué forma la seguridad social constituye una garantía institucional del derecho a la pensión? ¿Cuál es el criterio de justicia que debe ser observado como substrato del derecho a la pensión? ¿Cómo se configura el derecho a la pensión? En tal sentido: ¿Se deben utilizar en este derecho la categoría de derechos humanos, de derechos constitucionales o de derechos fundamentales? ¿Cómo se concretiza la titularidad del derecho fundamental a la pensión? ¿Es compatible con su carácter de derecho fundamental, la exigencia de la teoría de los derechos adquiridos y la progresividad de su tratamiento? ¿Cómo se analiza el carácter patrimonial del derecho a la pensión? ¿Es constitucionalmente legítima la existencia de una reforma pensionaria como la realizada? Así, ¿En qué sentido se ha respetado el contenido esencial del derecho a la pensión en la reforma constitucional? ¿Cuál es la forma de aplicación del test de razonabilidad a la equidad pensionaria?

Respecto a la Ley N° 28449 ¿Qué consideraciones generales se deben observar respecto a la resolución de un proceso de inconstitucionalidad de una ley? Por ello, corresponderá analizar lo siguiente: ¿Cuál es el canon de interpretación constitucional que debe ser utilizado para evaluar la inconstitucionalidad de la ley? ¿Qué se entiende por la configuración legal del derecho fundamental a la pensión? ¿Existe alguna inconstitucionalidad formal en el íter legislativo seguido? Respecto a la inconstitucionalidad material, ¿son constitucionalmente válidas las nuevas reglas pensionarias? En consecuencia, ¿Cómo se aplican a los trabajadores vinculados al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530? ¿Resultan constitucionales la determinación y los criterios de aplicación del monto máximo de las pensiones? ¿Cómo se debe fijar la pensión mínima? ¿Supera el test de razonabilidad que el reajuste pensionario utilice la edad como criterio de diferenciación? ¿Afecta el criterio de igualdad el distinto tratamiento entre hombres y mujeres con relación a la pensión de viudez? ¿Es constitucional la configuración legal de la pensión de orfandad? ¿De qué manera este Colegiado establece la exigibilidad de la sentencia emitida? En consecuencia, ¿Se encuentra sometida la Administración al cumplimiento y respeto de la Constitución? ¿Hacia dónde debe destinarse el ahorro presupuestario respecto a las pensiones? ¿En qué medida se pueden homologar los regímenes pensionarios?

VI.

FUNDAMENTOS RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 28389 QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 11, 103 Y PRIMERA DISPOSICIÓN FINAL Y TRANSITORIA DE LA CONSTITUCIÓN A.

EL ÁMBITO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD RESPECTO A UNA LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL §1. LA COMPETENCIA PARA EXAMINAR UNA LEY QUE REFORMA LA CONSTITUCIÓN a. El principio político de la soberanía popular y el Tribunal Constitucional

El artículo 45 de la Constitución establece que el poder del Estado emana del pueblo, lo cual constituye la expresión política del principio de la soberanía popular, propio de todo Estado social y democrático de derecho con el que se identifica la Nación, y a la cual este Colegiado debe remitirse. Con relación al Tribunal Constitucional, se sostiene que la Constitución “(...) no se limita a su simple mención ni a la mera enumeración de sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser el caso de los órganos o instituciones ‘constitucionalmente relevantes’, sino que determina su composición, los órganos y método de designación de sus miembros, su status

institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, recibe ipso iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y posición de órganos”72[1]. En tal medida, este Colegiado ha establecido, como parte del fundamento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2003-AI/TC, Caso Alberto Borea Odría, sobre la Inconstitucionalidad de la Constitución Política de 1993, que “(...) la Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas”. En tal contexto, en toda institución pública, quienes ejerzan el poder deben estar sometidos a la expresión popular propia de un régimen democrático que se encuentra consagrada en el texto constitucional. Así, se “(...) establece también como instrumento máximo de garantía un Tribunal Constitucional, cuya misión, a la postre, no es otra que la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitución” 73[2].

80. El principio jurídico de la soberanía constitucional y el Tribunal Constitucional En el mismo artículo 45 de la Constitución, refiriéndose al poder, se prescribe que “(...) quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. En tal sentido, es indudable que este Colegiado se encuentra plenamente sometido a la eficacia y fuerza normativa de la Constitución. Este es, justamente, el principio jurídico de la soberanía constitucional. Es más, por definición, la actividad del Tribunal Constitucional es tutelar la constitucionalidad de los actos y las normas en un Estado social y democrático de derecho. Por lo tanto, tal como lo señala el artículo 1 de su propia Ley Orgánica, Ley N° 28301, este Colegiado “(...) se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica”. De ello se desprende que, al ser un órgano primordial en la configuración y vigencia del Estado social y democrático de derecho, el Tribunal Constitucional debe propiciar en un máximo sentido que la Constitución sea cumplida en toda su plenitud y dimensión. Así, y a propósito de un proceso de inconstitucionalidad, en el fundamento 3 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0001-2002-AI/TC, Caso de la Municipalidad Provincial de Huaura, sobre Inconstitucionalidad de Ordenanza, este Colegiado afirmó que en todo proceso sometido a su competencia se debe reconocer que “(...) la Constitución (...) actúa como parámetro, en la medida que es la Lex Legum”. Entonces, debe definirse si este Colegiado se encuentra capacitado para analizar, en una demanda de inconstitucionalidad, una ley de reforma constitucional, como lo es la Ley N° 28389. Es más, no se puede desconocer el hecho de que el contenido de esta ley de reforma, por haber cumplido el íter legislativo de su aprobación -doble votación calificada en el Congreso-, se ha integrado a la propia Norma Fundamental. Se deben revisar las posiciones al respecto.

72

73

GARCÍA PELAYO, Manuel. El ‘status’ del Tribunal Constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, vol. 1, N° 1 (ene.-abr. 1981), pp. 13-14. DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 53.

81. La discutible consideración del control de la reforma constitucional como ‘cuestión política no justiciable’ Se ha considerado la posibilidad de excluir expresamente al Tribunal de cualquier acto de modificación constitucional, porque se asignaría a éste la condición de cuestión política no justiciable. Se arguye que, al no estar prevista expresamente en el artículo 200, inciso 4 de la Constitución la ley de reforma constitucional, no podría aparecer como objeto de impugnación a través de un proceso de inconstitucionalidad, tema sobre el cual se volverá infra. Este Colegiado ya se ha referido a las political questions, señalando, como parte del fundamento 11 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 340-98-AA/TC, Caso Guillermo Rey Terry, sobre Afectación al Debido Proceso en Destitución por el Congreso, “(...) que tal potestad no es ilimitada o absolutamente discrecional, sino que se encuentra sometida a ciertos parámetros; uno de ellos y quizás el principal, el de su ejercicio conforme al principio de razonabilidad”. Sin embargo, en el presente proceso, tal como se analizará a continuación, es pertinente que el Tribunal Constitucional, como principal garante de la Constitución, vele porque la Norma Suprema no sea en sí misma vulnerada a través de normas modificatorias que puedan atentar tanto contra los principios jurídicos y valores democráticos básicos sobre los cuales se sustenta, como contra los procedimientos establecidos para una reforma constitucional. Por lo tanto, este Colegiado debe esclarecer si la norma impugnada atenta, o no, contra los ‘contenidos fundamentales’ y los procedimientos de reforma previstos en la propia Constitución. 4.

El parámetro que se utilizará en las presentes demandas de inconstitucionalidad Si bien, prima facie, se ha determinado la competencia de este Colegiado para analizar las demandas de inconstitucionalidad de una ley de reforma constitucional, es conveniente precisar cuál será su parámetro exacto de actuación. La controversia se suscita porque, de un lado, la Constitución es el parámetro básico de actuación del Tribunal Constitucional, y, por otro, se solicita que se analice la validez de la reformada Constitución. Es decir, que este Colegiado podría llegar a examinar, como parte de su competencia implícita, su propio marco constitucional de control. La determinación de tal parámetro es esencial para que se pueda asumir la atribución de examinar una ley de reforma constitucional, como lo es la Ley N° 28389. Es conveniente recalcar que tal actuación es componente elemental de la legitimidad con que se cuenta en sede constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional puede analizar la constitucionalidad de una norma de reforma de la Constitución siempre y cuando afecte el ‘contenido fundamental’ de su configuración normativa, en tanto Norma Suprema política y jurídica del Estado. Para determinar este núcleo, es imprescindible remitirnos a los parámetros que la propia reforma constitucional asume como parte de su ordenación constitucional. Esto quiere decir que si a través de una ley de reforma constitucional se vulnera la esencia misma de la Constitución, y siendo el Tribunal Constitucional, tal como lo señala explícitamente el artículo 201 de la propia Constitución, el órgano de control de la Constitución, se encuentra legitimado para intervenir excepcionalmente como un ente competente para analizar la norma constitucional impugnada, pero única y exclusivamente sobre la base del ‘contenido fundamental’ protegido implícitamente en la Constitución.

5.

La determinación de competencia Este Colegiado es competente para analizar las reformas constitucionales impugnadas por las demandas que eventualmente podrían afectar el ‘contenido fundamental’ -también denominado ‘fórmula política’- de la Constitución, sobre todo en su ámbito social y, en especial, el pensionario. Para tal efecto, en el desarrollo de esta sentencia será imprescindible determinar tal ‘contenido fundamental’ y establecer, previamente, cuáles son los límites materiales y formales que existen respecto a una reforma constitucional. El marco adecuado que brinda la Constitución al Tribunal Constitucional permite señalar que este proceso vital del Estado, como un todo,

“(...) en cuanto duradera renovación y progreso de la voluntad comunitaria estatal como unidad vital y real, es regulado por la Constitución” 74[3]. Por lo tanto, será imprescindible analizar los límites materiales y formales a los cuales se somete el Congreso nacional para realizar una ley modificatoria de la Constitución, más aún si en el fundamento 62 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2002-AI/TC, Caso Colegio de Abogados del Cusco, sobre la Ley de Reforma Total de la Constitución, este Colegiado precisó que “(...) en caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre aquéllos un sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites”. En consecuencia, el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, y en tanto vocero del poder constituyente, es el titular legitimado para ejercer el control jurídico del poder constituido. Por tal razón, este Colegiado es el órgano competente para analizar la constitucionalidad de la ley de reforma constitucional del régimen pensionario previsto en el Decreto Ley N° 20530. §2. EL CANON DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 6. El análisis de la presunción de constitucionalidad de las leyes Determinada la competencia de este Tribunal para resolver la presente causa, se mantiene aún la dificultad de establecer con precisión cuál es el parámetro que servirá para declarar inconstitucional, o no, la Ley N° 28389. Si, según el artículo 109 de la Constitución, “(...) la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial”, es posible que el principio de la presunción de constitucionalidad de las leyes aprobadas por el Congreso de la República pueda fundamentarse, siempre y cuando hayan sido expedidas por un órgano democrático y de acuerdo al procedimiento establecido, en tanto expresión directa del principio político de soberanía popular y del principio jurídico de la soberanía constitucional antes enunciados. Esta presunción cuenta con un grado superior o reforzado de legitimidad en caso que la ley aprobada sea una de reforma constitucional, siempre que hubiese sido dictada por el poder constituyente instituido del que goza el Congreso nacional, en este caso a través del poder de reforma constitucional establecido en el artículo 206 de la Constitución. 7. La presentación de una disyuntiva sobre la norma constitucional que debe utilizarse En la Audiencia sobre el presente caso llevada a cabo el día 3 de mayo del 2005, las partes asumieron posiciones encontradas al respecto, no llegándose a definir con claridad si las demandas planteadas deben analizarse a la luz de las normas constitucionales ahora vigentes –o sea, ya reformadas-, o si, por el contrario, corresponde el examen a partir de las normas en vigor hasta antes de la reforma. Una disyuntiva como ésta fue de cierta forma superada por este Colegiado en dos sentencias anteriores. En primer lugar, como parte del fundamento 3 de la Sentencia N° 005-96-I/TC, se precisó que “(...) para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal, es necesario que en la Constitución exista una disposición que la contravenga en forma precisa y no a base de interpretaciones o deducciones controvertibles”. En segundo lugar, en el fundamento 22 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0142003-AI/TC, estableció que si se analizase la constitucionalidad de la reforma sobre la base de la norma justamente ya reformada, el parámetro 74

LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206.

“(...) no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado. Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto nos devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se ‘administraba’ no sobre la base de una ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Sólo que en esta oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las que precisamente formamos parte de este Tribunal”. 8.

El marco constitucional del presente proceso de inconstitucionalidad Este Colegiado considera que la presunción de constitucionalidad de las leyes debe ser respetada plenamente en un Estado social y democrático de derecho. Por ello, estima que no se puede incurrir en la contradicción jurídica de utilizar como parámetro de constitucionalidad una norma inexistente, pues, si así fuese, se contravendría el artículo 45 de la Constitución. La utilización de normas inexistentes le conferirían a éstas un carácter ultractivo. Por lo tanto, es absolutamente inconstitucional pretender utilizar como marco jurídico, en el presente proceso, el artículo 103 y la Primera Disposición Final y Transitoria reformados. De otro lado, tampoco podrían aplicarse las nuevas disposiciones constitucionales, por ser precisamente materia de impugnación constitucional. Sin embargo, estas normas constitucionales gozan de una presunción reforzada de legitimidad constitucional, hecho que no obsta su presunción iuris tantum. Por ello, este Tribunal circunscribirá el examen de la legitimidad de dicha reforma constitucional al parámetro del ‘contenido fundamental’ de la Constitución. Esto significa que, en principio, lo razonable sería pronunciarse respecto a las demandas de inconstitucionalidad de la Ley N° 28389 sobre la base de las normas no sujetas a controversia constitucional, y siempre referidas al derecho a la pensión, pues sólo así se podrá determinar si el procedimiento de reforma constitucional fue llevado a cabo con lealtad constitucional. Por ello, deberá examinarse dicha ley a la luz del contenido fundamental de la Constitución, difiriendo provisionalmente la utilización de las normas impugnadas.

9. El precedente jurisprudencial y la Constitución Es conveniente determinar, vistos los argumentos de los demandantes, si este Colegiado se encuentra vinculado en su actuación a las sentencias emitidas cuando estaban vigentes las normas constitucionales modificadas. Es decir, si se encuentra condicionado por la jurisprudencia dictada cuando regía la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que consagraba un régimen de derechos adquiridos para los pensionistas de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530. Como bien se acaba de mencionar, para resolver la presente controversia constitucional sólo se podrán usar las normas que no están sujetas a escrutinio jurisdiccional, y siempre que se pudiera haber producido una grave y clara violación al ‘contenido fundamental’ de la Constitución. Por ello, la interpretación realizada por este Tribunal respecto a las normas que sí están sujetas a control sólo pueden ser consideradas como válidas relativamente, lo cual condiciona la inexistencia de cosa juzgada respecto a su jurisprudencia (Vid., fundamento 116). Si bien, como señala el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, “(...) las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos”, no podrá ser considerado como válido que este Colegiado se supedite a su jurisprudencia cuando el parámetro normativo constitucional que los demandantes invocan para resolver sus demandas ya ha sido modificado. En aras de mayor claridad, debe comprenderse qué significa un proceso de inconstitucionalidad. Según el Código Procesal Constitucional, en su artículo 75, éste tiene como objeto

“(...) la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa”. Queda claro, entonces, que este Colegiado no se encuentra sometido a las sentencias emitidas cuando regían las normas constitucionales ahora modificadas, pues el sentido de la ‘jerarquía normativa’ de la Constitución ya ha variado. Esto no significa que las sentencias expedidas en el anterior contexto normativo constitucional en materia pensionaria quedan sin efecto, por cuanto fueron expedidas válidamente. §3. LA INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 10. La actuación del Tribunal Constitucional frente a un proceso de inconstitucionalidad Cuando se resuelve un proceso de inconstitucionalidad, no puede soslayarse su naturaleza dual, dado su carácter abstracto -u objetivo-, por ser un proceso de puro derecho, y concreto -o subjetivo-, por las consecuencias económicas y sociales que producen sus sentencias. En tal contexto, este Colegiado valora subjetivamente la constitucionalidad de actos concretos -relativos a la situación del sistema pensionario-, pues tal valoración se impone como un canon interpretativo de la Constitución; o, lo que es lo mismo, asume una ‘función de valoración’ para la resolución de la controversia constitucional. Asimismo, en un sentido objetivo, el control de constitucionalidad debe ejercerse según los valores y principios consagrados constitucionalmente, es decir, como bien este Tribunal lo señalara en el fundamento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 002-2005-PI/TC, Caso Miguel Ángel Mufarech Nemy, sobre Inconstitucionalidad de Ley de Instalación de Planta de Gas Natural, el escrutinio que realiza “(...) no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es, promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales”. 11. El Tribunal Constitucional como órgano de control jurídico y político El Tribunal Constitucional, dada su condición de supremo intérprete de la Norma Fundamental, sustenta la validez funcional de su actuación justamente en la naturaleza de la Constitución. Desde el punto de vista estructural y funcional, la Constitución es la norma que fundamenta el sistema jurídico y político democrático. En tal sentido, se ha enfatizado que “(...) el Derecho público no tiene absolutamente otro objeto que lo político” 75[4]. De esta forma, se está proclamando la dualidad jurídico–política de la Norma Suprema. Por lo tanto, la Constitución no solamente es una norma de rasgo eminentemente jurídico, sino que el fortalecimiento del régimen democrático irá condicionando su validez y eficacia. Es así como este Colegiado debe resolver las controversias, sobre todo las referidas a inconstitucionalidad; asumiendo su carácter político y jurídico, pero sobre un marco interpretativo estrictamente normativo, procurando resolver cuestiones sociales y asuntos públicos subyacentes en el sentido de la propia Constitución. 12. La independencia funcional de los magistrados Por otro lado, como imperativa asunción de una exigencia de correcta administración de justicia, debe precisarse que el artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que: “Los Magistrados del Tribunal Constitucional no están sujetos a mandato imperativo ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad. No responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio de su cargo”, lo cual no comporta el desconocimiento de los legítimos intereses y las direcciones ideológicas existentes, siempre, claro está, que no subordinen su actuación jurisdiccional. 75

TRIEPEL, Heinrich. Derecho público y política. Madrid, Cívitas, 1986. 1ª reimpr. p. 42.

13. Los medios de comunicación y Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional valora el importante rol que cumple la prensa libre en el propio resguardo de la administración de la justicia constitucional. Sin embargo, ante las versiones periodísticas que han puesto en duda la actuación independiente y honesta de algunos magistrados de este Colegiado que son titulares del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, así como tras la difusión inexacta y no siempre ponderada respecto al avance de los debates suscitados a raíz de esta sentencia, corresponde al Tribunal Constitucional demandar una mayor responsabilidad a los medios de comunicación social a fin de que realmente cumplan con la función encomendada por la Constitución en su artículo 6: “(...) los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural”. Se invoca, pues, la prudencia informativa, lo que evidentemente no comporta que depongan su labor de investigación, tan necesaria, sino simplemente que lo sea respetando la judicatura, el sistema democrático y a los peruanos en general. 1.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA Y POR EL FONDO §1. LA NECESIDAD DE ESTABLECER LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL

14. Según los demandantes, debe examinarse la ley de reforma constitucional Los demandantes sostienen que el Tribunal Constitucional debe realizar el examen parcial de la ley de reforma constitucional, pues consideran que, “(...) de no ser así, resultaría meramente teórico y académicamente rico, pero vano y superfluo en la práctica, establecer la exigencia de límites al poder de reforma constitucional para señalar a renglón seguido que en caso el órgano competente para la reforma los supere y exceda, alterando el contenido esencial de la Constitución, no es posible controlar dichos excesos por ser una cuestión política ajena al control constitucional, y por lo tanto, no existir un órgano y un proceso autorizados para impedir y reprimir dicha reforma”. De esta forma, “es evidente que el poder reformador (constituyente derivado) del Congreso o Parlamento es insuficiente para producir una reforma que afecte, de cualquier manera, las decisiones políticas fundamentales, los principios y los valores superiores de la Constitución, entre los cuales se encuentran los derechos fundamentales que ésta reconoce y garantiza” 76[5]. 15. Según el demandado, la ley de reforma se ha hecho al amparo de decisiones del Tribunal Constitucional El demandado ha señalado como motivación de la reforma constitucional que, “(...) resulta un imposible jurídico declarar inconstitucional una reforma constitucional que tiene como objetivo cumplir con todas las previsiones, reflexiones, recomendaciones e interpretaciones que de la Constitución ha hecho el Tribunal Constitucional en materia de régimen pensionario” 77[6]. 16. El reconocimiento de la necesidad de cambios constitucionales Independientemente de los argumentos de ambas partes, corresponde analizar cómo se configura la competencia de este Colegiado para revisar una ley de reforma constitucional, determinando básicamente los parámetros que el Congreso tiene para dictarla. Las Constituciones modernas se fundan en un conjunto de principios y de reglas cuyos contenidos delimitan, con mayor o menor precisión, el marco en el que se debe resolver cualquier tipo de controversias relativas a los límites a los derechos fundamentales. Es por 76 77

Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI/TC, pp. 78-91. Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 4, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.

ello que se requiere, por definición, de un elevado grado de estabilidad y previsibilidad jurídica para permitir que las sociedades puedan alcanzar sus objetivos más valiosos, entre los que se cuenta el de organizar la convivencia humana de un modo adecuado y eficiente. Sin embargo, estabilidad y previsibilidad no significan permanencia estática, sino una continua adaptación a los cambios sociales. Por eso, se considera que la Constitución posee un carácter de ductibilidad. Es necesario señalar que cualquier modificación constitucional, con independencia de cuál sea su contenido, su orientación o su especificidad, supone necesariamente una alteración del equilibrio anteriormente vigente y, de un modo especial, de aquel que regula la tensión permanente entre las tres partes principales de toda Constitución: el estatuto de las libertades, el estatuto del poder y el estatuto del control. Ello supone que tal aliteración debe corresponder al sentir constitucional, y a sus valores estatuidos, pues, “(...) toda reforma constitucional pone de manifiesto cómo unas necesidades objetivas, real o supuestamente inevitables, se valoran más que la realidad normativa vigente (...) si tales modificaciones se acumulan en poco tiempo, la consecuencia inevitable será el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la Constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa” 78[7]. Esta modificación de los contenidos constitucionales está permitida originariamente por el propio texto del artículo 206 de la Constitución, lo cual significa que la modificación debe efectuarse sobre la base de las circunstancias históricas correspondientes. 17. El Poder Constituyente y el Tribunal Constitucional El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado de ‘crear’ la Constitución. Ello es así porque aparece como una entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente. Al respecto, debe precisarse cuál es la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder Constituyente originario. Cuando resuelve un proceso, y al haberse reconocido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que “(...) es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad”, en el fondo se está admitiendo que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y jurídica, es el intérprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a que su fin es darle un sentido vivo, dúctil y omnicomprensivo a la Constitución. Pero debe quedar claro, especialmente para esta sentencia, que esto no quiere decir que el Tribunal Constitucional sea el Poder Constituyente; simplemente se convierte, por así decirlo, en su ‘vocero’. 18. La reforma constitucional asignada al Congreso de la República El Poder Constituyente se ha autolimitado en la actual Constitución -artículo 206- a través del poder de revisión constitucional, lo que hace posible la existencia de una reforma constitucional, siempre y cuando se siga lo formal y materialmente establecido. La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitución, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado jurídicamente y posterior. Al respecto, este Tribunal ha sido claro en manifestar, en el fundamento 84 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, que “(...) el artículo 206° de la Constitución regula el poder de reforma de la Constitución, condicionando su ejercicio a la observancia de su procedimiento. A saber, que ésta deba ser aprobada por el Congreso con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros y, posteriormente, se someta a referéndum”. De esta manera se reconoce que la titularidad del poder constituyente derivado o instituido corresponde al órgano del poder público que, de acuerdo con las normas constitucionales 78

HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 74.

preexistentes, tenga competencia para introducir modificaciones no sustanciales en la Constitución, como es el Congreso de la República. Tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 7 de la Resolución de Admisibilidad de los Expedientes N° 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (acumulados), “(...) las leyes de reforma constitucional tienen la capacidad de incorporarse e innovar la Constitución (parámetro y no objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad)”. Teniendo como base ello, se ha señalado que “(...) la rigidez proporciona una estabilidad realizada en primera línea mediante la permanencia formal de las normas, en cuanto que los límites propician una estabilidad relacionada principalmente con la permanencia de determinados contenidos y con la continuidad del orden constitucional” 79[8]. Entonces, debe quedar claro que el Congreso tiene límites para modificar el contenido de la Constitución. Su actuación tiene una frontera. La delimitación de su competencia legislativa será revisada por este Colegiado. 19. La urgencia de reforma constitucional del régimen pensionario Al respecto, este Colegiado, en el fundamento 28 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2003-AI/TC, ha expresado que “(...) al Congreso de la República, cuya autoridad ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le corresponde ineludiblemente y en el plazo más breve, la responsabilidad de terminar de consolidar de manera definitiva el proceso de reinstitucionalización democrática. Y dentro de él, la decisión de optar políticamente por el marco constitucional más conveniente, deviene en prioritaria e insoslayable”. Por lo tanto, corresponde que el Congreso efectúe las reformas constitucionales de un verdadero Estado social y democrático de derecho, salvando de esta manera las dificultades que en su formulación dictatorial de 1993 llegó a tener. En el caso específico del tema pensionario, también este Colegiado ha sostenido, como parte del fundamento 14 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 002-2003-AI/TC, Caso Cinco mil ciudadanos, sobre la Constitucionalidad de la Ley N° 27617, referida a Reestructuración del Sistema Nacional de Pensiones, que “(...) ciertamente, dentro de las funciones de este Tribunal no está la competencia para dictar las medidas legislativas que permitan que el régimen pensionario establecido a favor de un sector de pensionistas y futuros pensionistas se adecue a ‘imperativos de equidad social’, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni tampoco la de realizar las reformas que se consideren más convenientes. Si el emplazado considera que el régimen constitucional de los Decretos Leyes N. os 19990 y 20530 no es el que más se adecue a esos imperativos o a los que la economía nacional pueda mantener, siempre queda, como última posibilidad, que dicho régimen constitucional sea modificado o suprimido. Al fin y al cabo, con el objeto de evitar que una generación pueda condicionar el futuro de las sucesivas, la Constitución ha instituido la función de la reforma constitucional. Tal posibilidad y la oportunidad de su ejercicio, sin embargo, no es un asunto que se encuentre dentro de las competencias de este Tribunal -como ya se ha expresado en la STC N° 0189-2002-AA/TC, Fundamento N° 20-, sino en las del órgano al que se ha investido de tal función, a través del procedimiento preceptuado en el artículo 206 de la Constitución”. 79

JUST DA COSTA E SILVA, Gustavo. Os Limites da Reforma Constitucional. Río de Janeiro – Sao Paulo, Renovar, 2000. p. 69.

Sobre este particular, también la Defensoría del Pueblo ha manifestado que “(...) resulta indispensable efectuar una reforma integral en el ordenamiento pensionario del país con el objeto de asegurar su viabilidad y garantizar que los afiliados tengan la oportunidad de acceder a pensiones que les garantice niveles de vida acordes con su dignidad humana”80[9]. Entonces, lo que debe determinarse a continuación es si la Ley N° 28389 -y también la N° 28449, como se analizará infra- que modifica el régimen pensionario, tienen incidencia directa en la ‘equidad social’ y no han sobrepasado los límites de una reforma constitucional desarrollada adecuadamente. 20. El control de los cambios constitucionales Corresponde, entonces, evaluar los alcances de la competencia de este Colegiado para ejercer el control de constitucionalidad sobre la ley de reforma constitucional, acotando que se encuentra habilitado, por el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, para ejercer el control constitucional de la ley sin distinción alguna. Tal dispositivo debe ser interpretado correctamente de manera extensiva, a diferencia de lo propuesto negativamente en el fundamento 3; en consecuencia, puede concluirse válidamente que el precitado artículo permite la revisión de una ley de reforma constitucional. Es por ello, según lo expresado en el fundamento 6 de la Resolución de Admisibilidad de los Expedientes N° 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005PI/TC (acumulados), que “(...) es deber de este Colegiado preservar la supremacía jurídica de la Constitución, haciendo respetar los valores constitucionales -función valorativa-, expulsando la norma contraria a la Constitución -función pacificadora-, y restableciendo la racionalidad y unidad del ordenamiento jurídico-constitucional -función racionalizadora-”. Este marco de actuación permite que este Tribunal, según lo expresan los fundamentos 7 y 9 de la mencionada resolución, pueda ejercer control, pues “(...) si bien es cierto que la Constitución es creación de un Poder Constituyente, también lo es que las leyes de reforma constitucional son creación de un Poder Constituyente Constituido y, consecuentemente, restringido en su actuación por los límites jurídicos contemplados con antelación por la fuente que lo constituye (...) Que, por todo lo dicho, una ley de reforma constitucional sí es susceptible de ser impugnada en un proceso de inconstitucionalidad”. 21. El problema de los límites de la reforma constitucional La cuestión de los límites está estrechamente vinculada con el poder constituyente -que en su momento fue el ‘Congreso Constituyente Democrático’ (sic)- y el poder revisor -en nuestro caso, el Congreso nacional-, y las características que los diferencian. El primero tiene la calidad de soberano, y una vez que, como fruto de esa soberanía, surge la Constitución, se transforma, convirtiéndose en poder jurídico. El segundo, por su parte, al ser un poder creado y limitado, puede revisar la Constitución, y adoptar aquellos preceptos que a lo largo de la vida constitucional requieren cambios en función a la realidad que regulan, pero no puede destruir la Constitución, ni menos aún vulnerar su esencia, o como se ha venido denominando, ‘contenido fundamental’.

80

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 85. La situación de los sistemas públicos de pensiones de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530: los derechos adquiridos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral. Lima, 2004.

En una aproximación de carácter inicial, todo cambio que se realice en el sistema conforme a la Constitución, no puede alterar su identidad. La adecuación de normas constitucionales sirve, más bien, para confirmar o reafirmar la mencionada identidad, en un sentido de evolución normativa y social. En este marco, es imprescindible diferenciar entre interpretación y mutación. La interpretación de un sistema jurídico significa su desarrollo, sin que por ello se varíe su base. La mutación, por el contrario, se produce cuando se han modificado los fundamentos mismos del sistema. En este esquema, en doctrina se sostiene que la interpretación es un procedimiento racional y controlable, que procura certeza y previsibilidad jurídica en las normas, mientras que la mutación “(...) modifica de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente”81. Esta diferencia es clave, sobre todo en un ‘caso límite’ como es el que es materia de este proceso de inconstitucionalidad, relacionado con un supuesto de irreformabilidad del ‘contenido fundamental’, léase núcleo constitucional. Por lo tanto, desde la perspectiva de la reforma constitucional, un sistema es estable si mantiene conformidad con el desarrollo de los principios constitucionales, o requerirá una adaptación, si ésta no vulnera la esencia constitucional sobre la que se fundamenta formalmente la comunidad política. 22. La dualidad de límites Teniendo claro que no toda reforma constitucional se produce de conformidad con la identidad de un sistema, se examinará, en primer lugar, los límites formales que deben condicionarla. Y, en segundo, si también están presentes los límites materiales, los cuales deben construirse a partir de la propia Constitución. Si, según el artículo 45 de la Constitución, el poder se ejerce según las limitaciones que ésta impone, queda claro que el Congreso, según lo estipula el artículo 102, debe “velar por respeto de la Constitución y de las leyes”, El sometimiento del Congreso a la Constitución lo obliga a proteger los derechos y bienes en ella recogidos, en el caso que desarrolle una norma a través de una ley regular o, aún más, cuando lo hace mediante una ley de reforma constitucional. Debido a que la autoridad del poder de reforma tiene como soporte el texto constitucional, su contenido no puede destruir su fundamento ni su razón de ser. En la medida que el poder de reforma proviene de la propia normatividad y normalidad constitucionales, pueden enunciarse, cuando menos, dos corolarios básicos: - Que sus posibilidades formales de actuación son solamente las que el ordenamiento constitucional le confiere; y, - Que sus posibilidades materiales en la modificación de los contenidos de la Constitución tienen, por necesidad, que ser también limitadas. §2. LOS LÍMITES FORMALES EN EL PROCEDIMIENTO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN PENSIONARIO 23. Según los demandantes, no se ha respetado el derecho a la defensa en el procedimiento de reforma constitucional Según uno de los demandantes, con el procedimiento de reforma se han afectado los derechos a la defensa, al debido proceso y al ejercicio de vida, pues

81

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1983. p. 91.

“(...) se pudo convocar a las instituciones representativas de dichos sectores, cuya personería jurídica obra en Registros Públicos a efectos de cumplir y garantizar la referida exigencia de forma para la validez de esta actuación constitucional”82. 24. Según el demandado, en un procedimiento de reforma constitucional no puede exigirse el derecho a la defensa El demandado considera ello porque “(...) la aprobación de la Ley constituye un acto político por excelencia que no puede reconducirse, como señala el demandante, a un principio del debido proceso -el derecho de defensa- que rige los procesos y procedimientos de carácter sancionatorio. El procedimiento legislativo no se equipara con el proceso jurisdiccional ni con los procedimientos administrativos o corporativos”83[12]. 25. El carácter de la limitación de índole formal Deberá, entonces, determinarse si a lo largo del proceso de elaboración de la ley de reforma del régimen pensionario se ha vulnerado el procedimiento exigido constitucionalmente, lo cual constituiría una afectación a los límites formales impuestos. Al respecto, conviene acotar que las normas de procedimiento no pueden ser objeto de reforma constitucional. Las modificaciones del texto constitucional realizadas por los órganos constituidos que se producen fuera de los cauces previstos en la normativa constitucional, serán nulas e ineficaces. Es decir, “(...) en cuanto la validez de una Norma depende de su correspondencia con la forma -y en su caso el contenido- de otra superior, no puede válidamente aplicarse a sí misma. Por lo tanto, las Normas que regulan la reforma, en cuanto no pueden aplicarse a sí mismas, se convierten en irreformables” 84[13]. Proscripciones de este tipo se establecen claramente en los ordenamientos constitucionales. Los tribunales constitucionales tienen competencias relacionadas con las reformas constitucionales para evaluar si éstas se llevaron a cabo respetando los procedimientos previstos en la Constitución. Es decir, la competencia de los órganos de control constitucional se limita a evaluar si se han transgredido los límites formales de la reforma. De acuerdo a lo expresado en el fundamento 72.a de la Sentencia expedida en el Expediente N° 014-2002-AI/TC, este tipo de límites “(...) se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma prospere. En esta perspectiva, pueden vislumbrarse diversas variables: i. En primer lugar, la Constitución individualiza al órgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso del Perú, como de la mayoría de países, este órgano es, en principio, el Congreso de la República, en calidad de poder constituido. ii. En segundo lugar, la Constitución describe cuál es el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado, lo que a su vez ha de comprender el número de legislaturas empleadas, el sistema de votación a utilizar, la habilitación o prohibición de observaciones en el proyecto, etc. iii. En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a una ratificación por parte del pueblo, que de esta forma participa en el proceso de reforma de la norma fundamental”. 82 83 84

Demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-PI, p. 28. Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-PI, p. 8. DE CABO MARTÍN, Carlos. La Reforma constitucional en la perspectiva de las Fuentes del Derecho. Madrid, Trotta, 2003. p. 44.

26. El respeto al procedimiento de reforma previsto en el artículo 206 de la Constitución La Constitución permite al Congreso, como órgano constituido, ejercer la función constituyente derivada, pero con la observancia de las formalidades prescritas para ello en el texto constitucional. Tales son los límites formales de la reforma. En nuestro país se ha previsto el procedimiento de reforma en el artículo 206 de la Constitución. Queda claro que tal norma no podría ser modificada por el poder constituido, sino, prima facie, por un poder constituyente instituido: “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”. 27. La supuesta vulneración del límite formal de la reforma constitucional A pesar de las argumentaciones vertidas en la demanda y contestación de la demanda, la exposición más consistente sobre las supuestas inconstitucionalidades formales tuvo lugar en el debate suscitado en la Audiencia. En ella, el representante del Colegio de Abogados de Cusco denunció la existencia de dos supuestas graves vulneraciones en tal procedimiento 85[14]. En primer lugar, que en la promulgación de la ley no consta la firma del Presidente de la República, sino únicamente del Vicepresidente; y, en segundo, que no se solicitó la opinión de sectores involucrados. 28. La firma del Vicepresidente de la República El apoderado del demandado contradijo el argumento señalando que justamente como el Presidente no podía firmar la ley de reforma constitucional, debió hacerlo el Vicepresidente, según le correspondía por sus atribuciones86[15]. La figura de la Vicepresidencia está prevista en el artículo 110 de la Constitución. Y, justamente, sobre el tema de cuándo ejerce funciones, el segundo párrafo del artículo 115 precisa que: “Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer Vicepresidente se encarga del despacho. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente”. En el caso concreto, hay que analizar si se presentó tal supuesto. La Resolución Legislativa 28383, dada el 10 de noviembre del 2004, indica que: “El Congreso de la República, de conformidad con lo prescrito en los artículos 102 inciso 9) y 113 inciso 4) de la Constitución Política, en el artículo 76 inciso j) del Reglamento del Congreso y en la Ley Nº 28344, ha resuelto acceder a la petición formulada por el señor Presidente Constitucional de la República y, en consecuencia, autorizarlo para salir del territorio nacional entre los días 15 al 17 de noviembre del presente año, con el objeto de cumplir actividades de la agenda presidencial internacional en la ciudad de Nueva York, en los Estados Unidos de América”. Por lo tanto, es correcto que la Ley N° 28390, “dada en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de noviembre del año dos mil cuatro”, 85

86

Intervención inicial del abogado del Colegio de Abogados del Cusco (Audiencia del 3 de mayo del 2005). Contestación del apoderado del Congreso de la República (Audiencia del 3 de mayo del 2005).

haya sido firmada por David Waisman Rjavinsthi, en su condición de Segundo Vicepresidente de la República, pues en esa fecha el Presidente se encontraba fuera del país. Cabe recordar que el primero de los vicepresidentes renunció a su cargo. Debe desestimarse, entonces, la existencia de algún vicio formal en la promulgación de la ley de reforma constitucional; más aún si se tiene que, según el propio artículo 206 de la Constitución “la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República”, siendo su promulgación un acto meramente declarativo. 29. La falta de opinión de sectores involucrados Es conveniente rescatar lo que el representante del Colegio de Abogados del Cusco ha señalado al respecto. Sostiene que los pensionistas no fueron convocados a las audiencias referidas a la reforma constitucional, y su posición no fue acompañada en el dictamen de la comisión, por lo que su derecho a la defensa ha sido vulnerado 87[16]. El demandado, refutando ello, expresó que sí fueron convocados, y que los congresistas no están sujetos a mandato imperativo, siendo inexistente la vulneración de un derecho a la defensa88[17]. Este Colegiado ha reconocido que el derecho a la defensa puede ejercerse en procesos distintos a los judiciales, inclusive en los procedimientos parlamentarios de responsabilidad constitucional, si se presenta una controversia de índole jurídica que debe ser resuelta protegiendo los intereses de las personas. Sin embargo, dentro del íter legislativo, la existencia de derecho a la defensa no puede ser sustentada ni avalada. La idea de la defensa se centra en la capacidad de una de las partes de sostener su posición dentro de un conflicto jurídico, a diferencia de lo que sucede en un procedimiento legislativo, en el que no existe controversia jurídica, sino más bien política. Prima facie, el conflicto parlamentario entre la mayoría y la minoría tiene sus propios mecanismos políticos de autocomposición en la elaboración de las leyes que no han sido infringidas. Es más, según el artículo 206 de la Constitución y el artículo 81, inciso a, del Reglamento del Congreso, no se considera como elemento del procedimiento de reforma constitucional, la intervención de los sectores involucrados dentro de la comisión responsable de la modificación en el Congreso. Ello es así porque el legislador no puede someterse a ningún grupo de presión de la población ni de los medios de comunicación social, según el artículo 93 de la Constitución. Ahora bien, las opiniones especializadas son importantes en un procedimiento de reforma constitucional en el caso que expresen los intereses de un sector de la población. En el caso concreto, habiendo intervenido diversas asociaciones relacionadas con los gremios de pensionistas en los debates de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso antes de la segunda votación del Pleno, no se detecta vicio alguno en el procedimiento de elaboración de la Ley N° 28383. Como constancia de ello, en la sesión conjunta de las Comisiones de Constitución y Reglamento, y de Seguridad Social, del 29 de septiembre de 2004, precisamente para tratar el tema de la reforma constitucional, se precisó lo siguiente: “También contamos con la presencia de los ministros de Estado, el premier Carlos Ferrero Costa; el ministro de Economía, Pedro Pablo Kuczynski; el ministro de Trabajo, Javier Neves Mujica; y también con los representantes de los pensionistas, el señor Jaime Cuadros Cáceres, presidente de la Coordinadora Nacional de Defensa de los Derechos Pensionarios, de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530, Conadepen; el señor Hernán Espinoza Segovia, presidente de la Central Nacional de Jubilados y Pensionistas del 87

88

Intervención inicial del abogado del Colegio de Abogados del Cusco (Audiencia del 3 de mayo del 2005). Contestación del apoderado del Congreso de la República (Audiencia del 3 de mayo del 2005).

Perú (Cenejupe), quienes han venido además acompañados el doctor Carlos Blancas Bustamante, que es asesor legal de ambas coordinadoras, quienes en nombre de los pensionistas van a poder exponer sus posiciones”89[18]. Tal como se puede apreciar, incluso uno de los demandantes tuvo acceso al debate congresal que se produjo para aprobar la norma impugnada. Se concluye, entonces, que se escuchó la opinión de la sociedad civil interesada en la materia. Por consiguiente, no ha existido afectación alguna del procedimiento de reforma constitucional, de modo que tal actividad parlamentaria fue realizada dentro de los límites formales constitucionalmente establecidos. En tal sentido, la demanda debe declararse infundada respecto a la supuesta afectación del procedimiento previsto en el artículo 206 de la Constitución. §3. LOS LÍMITES MATERIALES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN PENSIONARIO 30. Según los demandantes, se han afectado derechos fundamentales a través de la reforma pensionaria Los accionantes aseveran que “(...) el constituyente ha establecido el derecho fundamental de un grupo determinado de personas pensionistas del D.L. 20530, para que se respeten sus derechos adquiridos al amparo del referido Decreto Ley, de modo tal que al legislador le es vedado restringirlos o negarlos, y estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo régimen, con mayor razón, no podrá hacerlo una norma cuyas disposiciones están referidas casualmente a pensionistas de los regímenes mencionados”90[19]. De esta forma, y tomando en consideración las consecuencias de esta proscripción, y su configuración como límites materiales de la reforma constitucional, coligen que “(...) pretender que una ley deje sin efecto el texto mismo de la propia Constitución, máxime si la previsión constitucional afectada está dirigida a reflejar límites materiales expresos, implica en sí mismo desconocer las inherentes garantías que salen en su defensa referidas a la prelación jerárquica y a la obligación jurisdiccional de velar por la prevalencia constitucional previstas por los artículos 51 y 138 de la Constitución, respectivamente” 91[20]. En conclusión, “(...) es ilícita la reforma constitucional peyorativa, es decir, aquella que disminuye o suprime los derechos fundamentales, y sólo es válida aquella cuyo objeto es ampliar u optimizar los derechos fundamentales enunciados o reconocer nuevos derechos fundamentales”92[21]. Sin embargo, una aseveración tan categórica debe ser modulada por este Colegiado según lo que ha venido señalando a través de otras sentencias y a partir de la propia Constitución. 31. Según el demandado, los valores constitucionales se mantienen incólumes Frente a lo argumentado por los demandantes, el demandado ha sostenido que los límites materiales de la reforma no han sido quebrantados, toda vez que

89

90 91 92

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Primera Legislatura Ordinaria de 2004. Transcripción de la Sesión Conjunta de las Comisiones de Constitución y Reglamento, y de Seguridad Social. Miércoles 29 de septiembre de 2004. Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 41. Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 29. Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 21.

“(...) no hay ninguna afectación a los principios y valores de la Constitución invocados, propiamente los referidos al supuesto vaciamiento del Estado social y democrático de derecho que inspira nuestro ordenamiento constitucional y la afectación a derechos fundamentales. En esta materia, debe señalarse que los derechos fundamentales se mantienen incólumes y siguen estando allí para todos y cada uno de los señores beneficiarios del régimen de pensiones del D.L. N° 20530; a nadie se le ha privado del derecho, sólo que la nueva regulación ha dispuesto un tratamiento distinto que sigue garantizando la prestación pensionaria de manera permanente y que no es peor o mejor que el anterior”93[22]. 32. La existencia de una limitación de índole material En términos generales, debe señalarse tajantemente que el Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la Constitución. A ellas se les denomina ‘límites materiales’, e imposibilitan ejercer el poder constituyente derivado a los órganos constituidos, con el fin de modificar las cláusulas que el texto fundamental ha establecido como ‘intangibles’. Para este Tribunal (parte del fundamento 74 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002AI/TC), estos límites “(...) se refieren a los contenidos de la Constitución. Con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo procedimental, sino algo mucho más trascendente; esto es, la presencia de parámetros de identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma”. Como se señalara supra, el poder de reforma es un poder constituido, limitado, que no puede destruir la Constitución, y que tampoco puede vulnerar su esencia sin convertirse ilegítimamente en soberano. Esto constituye un límite implícito al poder revisor, ya que, aunque no se explique en cláusulas de intangibilidad, el ‘contenido fundamental’ existe, y si éste llegara a transgredirse, se produce el fraude constitucional, que consiste en convertir el poder revisor en poder constituyente. 33. Los límites expresos e implícitos Existen límites expresos y límites implícitos. A ambos se les considera principios supremos del ordenamiento constitucional y son intangibles para el poder reformador de la Constitución. Este Colegiado, en el fundamento 76 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, Caso Colegio de Abogados del Cusco, ya ha realizado claramente la distinción entre ambos: “i. Límites materiales expresos, llamados también cláusulas pétreas, son aquéllos en los que la propia Constitución, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento constitucional están exceptuados de cualquier intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artículo 89° de la Constitución de Francia de 1958, el artículo 139° de la Constitución italiana de 1947 o el artículo 119° de la Constitución panameña; y, en el caso peruano, del artículo 183° de la Constitución de 1839, el artículo 142° de la Constitución de 1933. ii. Límites materiales implícitos, son aquellos principios supremos de la Constitución contenidos en la fórmula política del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitución no diga nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificación que los alcance sencillamente implicaría la ‘destrucción’ de la Constitución. Tales son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho, forma republicana de gobierno y, en general, régimen político y forma de Estado”.

93

Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 8.

Dentro de los límites expresos, en el caso de las disposiciones de la Constitución de 1993 sobre la reforma constitucional, no se ha previsto específicamente ninguno. El artículo 32 reconoce la potestad de someter a referéndum la reforma total de la Constitución, pero, como límite expreso reconoce el impedimento de reducir o restringir los derechos fundamentales. Dentro de los límites explícitos se encuentran las cláusulas de intangibilidad, que constituyen límites absolutos, aunque existen también límites relativos explícitos. 34. Las cláusulas de intangibilidad Las cláusulas de intangibilidad permiten identificar el ‘contenido fundamental’ de la Constitución, así como la interpretación fiel de este ordenamiento. Su finalidad básica es fundar los ‘supuestos ideológicos y valorativos’ en los cuales descansa el sistema constitucional. Esto es lo que nos permite identificar parte de esa regla de reconocimiento, para determinar si los cambios son una mutación o una reforma de la misma. Estas cláusulas se presentan como una norma garantizadora de un principio frente a las violaciones posibles, por lo que se precisa el reforzamiento de tal núcleo constitucional. Pero los límites explícitos no se agotan en las cláusulas de intangibilidad, sino que a lo largo del texto constitucional pueden estar consignados incluso en frases que se encuentran en un contexto diferente, (los llamados límites de carácter relativo). Lo que corresponde en el caso nacional es vincular el sentido de cada uno de los dispositivos constitucionales con el ‘contenido fundamental’ de la Constitución, pues es éste el que permite interpretar correctamente el reconocimiento de las normas en ella contenidas. 35. La tipología de límites materiales El carácter constitucional del Estado propicia la necesidad de contar con límites de distinta naturaleza. El sistema de la Constitución no sólo debe permitir detectar un núcleo irreformable en la misma, sino básicamente relativizar dicho límite mediante el conocido procedimiento de ponderación. De inicio se debe establecer la necesidad de contar con una cláusula de intangibilidad, para luego revisar los preceptos protegidos. El Congreso de la República no puede hacer uso de la reforma constitucional para variar el sistema democrático de gobierno, para sustituir el régimen ‘representativo’, para modificar la Constitución económica o para alterar el principio de alternancia del gobierno, a tenor de los artículos 1, 3, 43 y 58 de la Constitución. Precisamente, para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucionalmente, produzcan cualquier modificación de esos principios sustanciales, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado. Los derechos fundamentales son consustanciales al Estado social y democrático de derecho. 36. Los derechos fundamentales como límites a la reforma constitucional pensionaria Los derechos fundamentales y otros principios constitucionales no pueden modificarse sustancialmente, porque son los que le otorgan la calidad de Estado social y democrático de derecho al Estado peruano. Para afrontar ello existen límites implícitos; así, el artículo 32 in fine, de la Constitución, determina que no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de las personas. Esta norma se erige como una verdadera cláusula de límite material para la potestad de reforma parcial de la Constitución. Esta cuestión es cardinal para esclarecer si la modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria y del artículo 103 de la Constitución vulnera el derecho a la pensión. 37. La proscripción de la supresión o disminución de derechos fundamentales Un punto esencial en la limitación a la reforma constitucional material es la determinación de cuándo estamos ante un derecho fundamental. Por lo tanto, tal como se determinará infra, es necesario establecer, de un lado, qué carácter posee el derecho a la pensión estipulado en el artículo 11 de la Constitución; y de otro, cuál es la verdadera naturaleza normativa de la Primera Disposición Final y Transitoria, que es la que finalmente se ha modificado. Por consiguiente, sólo comprobando que tal disposición recoge un derecho fundamental o que su modificación afecta uno, se podrá afirmar que la reforma constitucional realizada por el Congreso ha sobrepasado sus fronteras.

Al respecto, este Colegiado ha señalado, en el fundamento 97 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, que “(...) el segundo párrafo del artículo 32° de la Constitución, en la parte que prevé que no se puede suprimir o disminuir derechos fundamentales, establece un verdadero límite material, de carácter expreso, a la reforma parcial de la Constitución, que no alude al procedimiento o a los requisitos formales que deben observarse cada vez que se intente una reforma constitucional, sino al contenido mismo de la reforma, esto es, a la materia que ella pretenda incidir, que, como recuerda el tantas veces referido segundo párrafo del artículo 32°, no puede suponer ni disminución ni supresión de los derechos fundamentales”. De hecho, todo cambio en los derechos fundamentales debe ubicarse dentro de una tendencia evolutiva orientada a fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeterminación y desarrollo en sociedad del individuo. Este principio implica que los derechos fundamentales únicamente pueden reformarse para mejorar su situación preexistente. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolutos; en su desarrollo histórico y concreto se han generado conflictos jurídicos –reveladores de la antinomia social sobre tal cuestión-, lo que puede acarrear la necesidad del cambio de su estatuto. A guisa de ejemplo, véase la historia de la oposición del derecho a la libertad sobre el derecho a la propiedad en la época esclavista, o, más modernamente, del derecho al acceso a la información pública sobre el carácter reservado de las comunicaciones de las autoridades, o el de la intimidad sobre la libertad informática. 38. La correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana Los derechos fundamentales, incluso el derecho a la pensión, no tienen la calidad de absolutos, más aún si en nuestro constitucionalismo histórico el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, entre otros, tampoco la han tenido. Por lo tanto, no obstante lo mencionado en el artículo 32 in fine de la Constitución, el legislador es competente para variar el contenido de los derechos fundamentales, siempre y cuando se respete las condiciones generales consagradas en la Constitución y no se quebrante su ‘contenido fundamental’. Así, en la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, este Colegiado ha señalado que “(...) una cosa, en efecto, es limitar o restringir el ejercicio de un derecho constitucional, y otra, muy distinta, disminuirlo o suprimirlo. La limitación de un derecho no comporta su disminución o supresión, sino sólo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio. De allí que el Tribunal Constitucional haya sido enfático en señalar que no se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción”. Teniendo en cuenta ello, se considera que el derecho fundamental a la pensión tiene como principal sustento la dignidad humana, la cual se erige como legitimadora y limitadora del poder público. Es decir, el principio y derecho de la dignidad del ser humano, reconocido en los artículos 1 y 3 de la Constitución, se erige como un límite concreto y primordial frente a cualquier tipo de reforma constitucional. De otro lado, tomando en consideración que el artículo 44 de la Constitución reconoce como un deber fundamental del Estado “(...) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”, se debe reconocer el compromiso del Congreso para legislar lealmente sobre la base de la equidad pensionaria, concepto que está íntimamente relacionado con el principio-derecho antes enunciado. En este esquema, la idea de una dignidad pensionaria

“(...) implica una limitación jurídica del gobierno; es la antítesis del gobierno arbitrario”94[23]. En consecuencia, al resolver la presente causa, será incontrovertible que este Colegiado utilice el principio de dignidad, incluso en su dimensión de derecho fundamental aplicado a las pensiones, para determinar cómo se ha realizado la reforma constitucional. 39. La imposibilidad de afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales Respecto al artículo 32 in fine de la Constitución, este Colegiado ha señalado, como parte del fundamento 94 de la Sentencia del Expediente N° 014-2002-AI/TC, que “(...) aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente”. Si bien se ha precisado de manera nominal la existencia de dicho límite, este Colegiado, para el presente caso, determinará con claridad si la reforma constitucional realizada afecta, o no, el derecho fundamental a la pensión. En ese contexto, la restricción será inconstitucional sólo si afecta directa y claramente su contenido esencial. Es decir, la reforma será inconstitucional, desde el punto de vista material, si el legislador como constituyente derivado, modifica el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, siempre y cuando este hecho constituya un elemento vulnerador de la dignidad de la persona humana, y termine, por lo tanto, desvirtuando la eficacia de tal derecho. 40. La determinación de la supuesta afectación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión La existencia de tal supresión o disminución sólo podrá determinarse en el desarrollo de la presente sentencia. Esto supone que, si del cotejo entre la actual prescripción de la Primera Disposición Final y Transitoria y la pasada, se concluye la afectación al derecho fundamental a la pensión, entonces este Colegiado deberá declarar fundadas las demandas; caso contrario, infundadas. La Primera Disposición Final y Transitoria, antes de la reforma constitucional, señalaba que “(...) los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”. La Primera Disposición Final y Transitoria constitucional actualmente precisa lo siguiente: “Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530”. A partir de la compulsación de ambas disposiciones y de la aplicación de un test de razonabilidad a la nueva formulación constitucional, se determinará finalmente si el derecho a la pensión ha sido conculcado. Para ello se utilizarán los principios de unidad y eficacia integradora de la Constitución, los mismos que guardan directa relación con los principios de la economía social de mercado que la rigen. 41. El reconocimiento de los derechos fundamentales de los pensionistas Finalmente, es imprescindible que este Colegiado insista en la necesidad de una protección objetiva y proporcional de los pensionistas, en su calidad de titulares de los derechos fundamentales.

94

MCILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid, CEC, 1991. p. 37.

Debe enfatizarse que su situación particular dentro del constitucionalismo contemporáneo impone a todo intérprete constitucional que su especial situación sea reconocida plenamente. Al respecto, este Tribunal considera pertinente reproducir el fundamento 21 del Voto Razonado del juez Cançado Trindade en la Sentencia de Reparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Caso de los ‘Niños de la Calle’, del 26 de mayo del 2001, en el cual se expresó que “(...) es difícil eludir la perturbadora indagación: si todos llegamos a este mundo, y de él partimos, con igual fragilidad, de que da testimonio la mortalidad, propia de la condición humana, ¿por qué nos victimamos unos a los otros durante el tan breve caminar de nuestras vidas? (...) Un mundo que se descuida de sus ancianos no tiene pasado; ya no participa de la herencia de la humanidad. Un mundo que sólo conoce y valoriza el presente efímero y fugaz (y por lo tanto desesperador) no inspira fe ni esperanza. Un mundo que pretende ignorar la precariedad de la condición humana no inspira confianza. Trátase de un mundo que ya perdió de vista la dimensión temporal de la existencia humana. Trátase de un mundo que desconoce la perspectiva intergeneracional, o sea, los deberes que cada uno tiene en relación tanto con los que ya recorrieron el camino de sus vidas (nuestros antepasados) como los que todavía están por hacerlo (nuestros descendientes). Trátase de un mundo en que cada uno sobrevive en medio a una completa desintegración espiritual. Trátase de un mundo que se ha simplemente deshumanizado, y que hoy necesita con urgencia despertar para los verdaderos valores”. Consideramos, por ello, un imperativo constitucional el que a través de la presente sentencia se configure objetiva y proporcionalmente el derecho a la pensión de aquellas personas que trabajaron para el Estado y aportaron durante su vida laboral, con el objeto de que, llegada su tercera edad, gocen razonablemente de una vida digna. C.

EL CONTENIDO SOCIAL DEL DERECHO A LA PENSIÓN §1. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO, LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Y EL DERECHO A LA PENSIÓN

42. El reconocimiento del Estado social y democrático de derecho El Tribunal Constitucional ha precisado que cuando el artículo 43 de la Constitución reconoce que “la República del Perú es democrática (...) y social” configura al Estado peruano como un Estado social y democrático de derecho, tal como lo ha reconocido este Colegiado en diversa jurisprudencia, entre la cual se puede citar el fundamento 10 de la Sentencia del Expediente N° 0008-2003-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, Sobre Decreto de Urgencia, y el fundamento 1 de la Sentencia del Expediente 0048-2004-AI/TC, Caso José Miguel Morales Dasso, Sobre Ley de Regalía Minera. La configuración de nuestro Estado como uno social y democrático de derecho es el marco al cual debe ajustarse el desarrollo del derecho a la pensión. Los principios jurídicos de supremacía constitucional y de fuerza normativa de la Constitución impiden que tal reconocimiento sea concebido como un canon interpretativo meramente político y, en tanto tal, carente de consecuencias jurídicas. Por el contrario, en virtud del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la condición ‘social’ del Estado se instituye, de un lado, como un criterio hermenéutico de las cláusulas constitucionales y del ordenamiento jurídico, en general; y, de otro, como una institución determinante del contenido esencial de los derechos fundamentales.

43. Las garantías sociales en favor del pensionista Al referirse a la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, el constituyente derivado, en la reformada Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se ha remitido a “razones de interés social”, lo cual importa la relevancia de aplicar al derecho a la pensión los contenidos propios de un Estado democrático y social de derecho. Esta fórmula política es la concreción de una evolución histórica, representada por el tránsito de un Estado liberal abstencionista y básicamente garantista de la autonomía individual, a un Estado comprometido con la promoción del bienestar general, donde la seguridad social aparece como una garantía institucional que otorga sostenibilidad al derecho a la pensión. De esta manera, la visión netamente formal de los valores de libertad e igualdad incorpora, en su substrato más íntimo, un contenido material orientado hacia la real consolidación de la libertad pero con justicia social. Por tal razón, la reforma, para que se considere constitucional, debe necesariamente contener una base de justicia social, que no puede ser eludida. En tal sentido, el Estado social y democrático de derecho no excluye, ni menos aún desconoce, las garantías del libre desarrollo de la personalidad en los distintos ámbitos y etapas de la vida, sean políticos, sociales, económicos o culturales. En el componente mismo del derecho individual, se reconoce un deber social traducido en el compromiso de coadyuvar a la real eficacia de aquellos factores mínimos que aseguran una vida acorde con el principio de dignidad humana, y que se encuentran proyectados en el conjunto de los valores superiores que la Constitución incorpora para el goce de todas las personas. Ello es así porque todos los pensionistas han contribuido con su trabajo a la creación de la riqueza nacional, para que, al momento de la redistribución de la misma, tengan una razonable participación, mediante el goce solidario de su derecho a la pensión, en base a un sistema eficiente de seguridad social que les permita satisfacer sus necesidades básicas dignamente. 44. El ámbito social de la reforma constitucional del derecho a la pensión Sobre la base de la configuración político-constitucional del derecho a la pensión estudiada, corresponde determinar cuál es su substrato económico-constitucional. El artículo 58 de la Constitución reconoce que el orden económico se fundamenta en una economía social de mercado, que no es sino la economía ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de libertad y justicia social. En consecuencia, tal como este Tribunal declara, como parte del fundamento 11 de la Sentencia del Expediente N° 0008-2003-AI/TC, “(...) el Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real”. La economía social de mercado está caracterizada, fundamentalmente, por tres elementos: - ‘Bienestar social’, lo cual debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso (remunerativo y pensionable). - ‘Mercado libre’, el mismo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y los monopolios. - ‘Estado subsidiario y solidario’, que importa que se reconozca la existencia de una ‘cláusula general de mandato’ que obliga a la intervención del Estado cuando la realidad

socioeconómica se haya desvinculado, o peor aún, contravenga directamente el bienestar social. En consecuencia, el contenido social de la Constitución económica no puede justificar, en aras de cubrir altos montos pensionables de un número de personas objetivamente no representativas de la comunidad adscrita al régimen del Decreto Ley N° 20530, que exista un desembolso considerable y constante de recursos presupuestales que deberían dirigirse tanto para reajustar las pensiones de los menos favorecidos, y así evitar iniquidades también para el futuro del sistema pensionario, como para desarrollar actividades estatales tendentes a la seguridad social. Esta cuestión, por lo demás, está prevista, de acuerdo al criterio de progresividad, por la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución: “(...) el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional”. Así pues, no es posible olvidar que si la economía social implica, entre otros factores, una racionalización del gasto público en la legislación social en favor de los más desamparados (ancianos, enfermos, niños y minusválidos, como en cierta forma lo reconoce el artículo 4 de la Constitución), no será facultad, sino deber del Estado, remover todos los obstáculos jurídico-constitucionales que impiden efectivizar dichas medidas. Éste es el sentido que hace de la reforma constitucional del sistema pensionario un mandato constituyente fundado en el modelo económico constitucional. 45. El reconocimiento de los principios sociales que sustentan el derecho a la pensión En el caso planteado, ninguna de las partes toman distancia de los criterios esbozados; por el contrario, coinciden con ellos. Sucede, sin embargo, que mientras los demandantes consideran que las disposiciones constitucionales existentes antes de la reforma, resultaban en mayor grado compatibles con los principios y valores del Estado social y democrático de derecho que las disposiciones vigentes luego de ella, el Congreso de la República opina lo contrario. Dicho de otro modo, los demandantes consideran que estamos ante una reforma peyorativa, pues la seguridad social, prevista en el artículo l0 de la Constitución, y, de modo más concreto, el derecho a la pensión, reconocido por el artículo 11 de la Carta Fundamental, han sido disminuidos en su contenido esencial. Todo ello, a decir de los demandantes, revela un quebrantamiento del límite material al poder de reforma constitucional, previsto en el último párrafo del artículo 32 de la Constitución. Sin embargo, como ya se ha establecido, la cuestión constitucional no es que el derecho a la pensión sea un derecho absoluto, sino que, siendo un derecho relativo, la reforma constitucional que lo modifique no infrinja su contenido esencial, y; en todo caso, que dicha intervención del poder constituyente instituido a través de la reforma constitucional, esté implementada razonablemente por el Congreso. Así las cosas, la decisión que adopte el Tribunal Constitucional debe tener como soporte los principios fundamentales que inspiran la interpretación de los derechos fundamentales comprometidos en el presente caso, y la escrupulosa ponderación de la capacidad económica de la nación.

46. El principio-derecho de la dignidad humana respecto a la pensión El artículo 1 de la Constitución establece que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La dignidad humana, tal como se ha precisado supra, es el presupuesto jurídico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede ser concebida como un medio, sino como un fin en sí mismo; de allí que su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general.

Siendo así, la persona humana es el soporte del orden político y la paz social, de ahí que “(...) requiere una especial tutela por parte del Ordenamiento jurídico, tendente a garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y (...) su efectiva vigencia”95[24]. El Tribunal Constitucional, como parte del fundamento 161 de la Sentencia del Expediente N° 0010-2002-AI/TC, Caso Marcelino Tineo Silva, Sobre los Decretos Leyes de Terrorismo, ha señalado que la dignidad humana se configura como “(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”. La seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esenciales que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna. Por tal razón, una pensión constitucionalmente protegida sólo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. De tal forma, pues, se infiere la existencia de un derecho a la dignidad pensionaria. 47. El principio-derecho de igualdad respecto a la pensión La igualdad, prevista en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector tanto de la organización del Estado social y democrático de derecho, como de la actuación de los poderes públicos. La aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento diferenciado. Es decir, no se vulnerará dicho principio cuando se establezca una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables. Este Colegiado ha remarcado en su jurisprudencia, entre la que se puede citar el fundamento 11 de la Sentencia de los Expedientes N° 0001-2003-AI y 0003-2003-AI, Caso Colegio de Notarios de Lima, Callao y Arequipa, Sobre Inscripción Registral de Inmuebles, y el fundamento 15 de la Sentencia del Expediente N° 0008-2003-AI, que “(...) el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”. Desde tal perspectiva, en la evaluación de la constitucionalidad de las leyes impugnadas, este Tribunal deberá apreciar si el legislador pretende corregir, con medidas razonables y proporcionales, situaciones sociales de desigualdad, o si, acaso, las medidas dictadas han sido consecuencia de nuevas situaciones discriminatorias. El criterio de evaluación para ello será el del beneficio de todas las personas que reciben pensión, y no exclusivamente el de los que están adscritos al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. 95

ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español. León, Universidad de León, 1996. p. 134.

Sobre el particular, debe tenerse presente que, en la medida que el régimen pensionario de dicha norma especial fue creado por el legislador ordinario de facto, pero incorporado en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 -y en el pasado, por la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979-, tiene la calidad de derecho de configuración legal. Debe enfatizarse que el constituyente derivado goza de un margen más o menos amplio de discreción para configurar las nuevas posiciones subjetivas exigibles en materia de seguridad social. No obstante, el respeto al principio de igualdad se constituye como un límite a dicha competencia, debido a su condición de universalidad, propia del sistema de seguridad social, conforme a lo señalado por el artículo 10 de la Constitución; asimismo, el constituyente debe respetar los principios de solidaridad y progresividad, subyacentes en todo sistema de seguridad social que provee un derecho a la pensión con equidad. 48. El principio de solidaridad respecto a la pensión Este principio, derivado directamente de la cláusula de Estado social y democrático de derecho prevista en el artículo 43 de la Constitución, implica el compromiso directo de cada persona con los fines sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la vocación por priorizar las nuevas medidas pensionarias que eleven la calidad de vida de la mayoría de los pensionistas, así como la de acabar los privilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario. En tal sentido, conforme ha señalado este Tribunal en el fundamento 16 de la Sentencia del Expediente N° 2945-2003-AA, Caso Azanca Alhelí Meza García, Sobre Paciente de VIH/SIDA, “(...) la solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial”. Por ello, al principio de solidaridad son inherentes, de un lado, “el deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común”, y de otro, “el deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales”. Nuestra Constitución Política recoge en sus normas disposiciones referidas a la solidaridad, estatuyendo que es deber primordial del Estado promover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44); que la economía social de mercado es en sí misma la superación de la visión reduccionista de las relaciones entre los hombres como intercambio de cosas (artículo 58); y que la educación prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad (artículo 14). Este Tribunal, en el fundamento 14 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 00112002-AI, Caso Ángel Guillermo Herrera Otiniano, Sobre Constitución del Comité Especial Multisectorial de Reestructuración de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, ha resaltado la especial vinculación existente entre la seguridad social y el principio in comento: “Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete al Estado en la promoción del ejercicio del instituto no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido”. Por tal razón, dentro del universo de los titulares del derecho a la pensión del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, es plenamente constitucional que estén vinculados por el principio de solidaridad, correspondiente a un Estado social y democrático de derecho, lo cual supone la asunción de los fines comunitaristas de la seguridad social y el derecho a la pensión, en el marco de los artículos 10 y 11 de la Constitución. 49. El principio de progresividad respecto a la pensión

Es indudable que la efectividad plena de los derechos económicos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha precisado, en su Observación General Nº 3, que ello no implica desconocer que dicho principio “(...) debe interpretarse a la luz del objetivo general (...) que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Éste impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”96[25]. El principio de progresividad implica que, dentro de las diversas opciones que el legislador tiene para regular el ejercicio de dichos derechos, “(...) los poderes políticos tienen en principio vedado elegir supuestos de reglamentación irrazonable y, además, elegir supuestos de reglamentación que importen un retroceso en la situación de goce de los derechos económicos , sociales culturales vigentes” [26]. Esta disposición internacional, si bien no constituye un mandato vinculante para el Estado, dado su carácter de derecho débil -soft law-, permite interpretar razonablemente, a la luz del principio del paralelismo jurídico de las formas, que el principio de progresividad no es absoluto. Debe tenerse presente, por otro lado, que se trata de un principio netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual la reforma cuestionada, que impacta sobre un grupo de pensionistas no representativos cuantitativamente en materia de seguridad social, no es inconstitucional per se. Si la reducción objetiva y proporcional de las pensiones de la minoría se ha previsto en línea de equidad con el propio derecho a una pensión de acuerdo con el principio de dignidad humana de la mayoría, el principio de progresividad no estará afectado. Por ello, no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e igualdad entre los pensionistas al amparo de una idea democrática de justicia común. No se puede beneficiar a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de la mayoría de ellos. 50. El principio de equilibrio presupuestal respecto a la pensión Constitucionalmente se ha previsto, como parte del artículo 78, que todo presupuesto del Estado debe contar con un equilibrio financiero que permita que la progresividad antes enunciada sea real y no ficticia, respecto a un grupo limitado de personas, como ocurre con los beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. Por ello, cuando en el artículo 87 de la Carta Magna se prescribe que se fomenta y garantiza el ahorro, se está condicionando incluso la actividad del propio Estado, puesto que no se trata de un ahorro simplemente particular, según un análisis microeconómico, sino también de uno que, a través de los instrumentos macroeconómicos, redunde en el presupuesto público. Es decir, el Estado debe, al momento de sufragar los costes del pago de una pensión, observar el principio del equilibrio en su presupuesto. Este Colegiado, en el fundamento 7.d de la Sentencia del Expediente N° 0004-2004-CC, Caso Poder Judicial, Sobre Postulación del Presupuesto Público, ha sostenido que un fin de esta actividad presupuestal es “(...) interpretar, a través de los programas de obras, servicios y cometidos, el sentido de la noción bien común”.

96

Observación General ‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes’, Párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, elaborado en el 5° Período de Sesiones, 14/1290.

Respecto al punto antes desarrollado, el Congreso de la República, entre otras consideraciones, ha acudido a razones de orden económico para justificar la aprobación de la reforma constitucional cuestionada. Así, ha precisado que “(...) una de las características que ha acompañado este régimen durante toda su existencia es el déficit, dado que las aportaciones de los trabajadores nunca han sido suficientes para sostener los beneficios que el pensionista y sus sobrevivientes perciben; lo que ha conllevado a recurrir a los recursos públicos para financiar los beneficios otorgados”97[27]. Es pertinente enfatizar, entonces, que las consideraciones de tipo económico no resultan impertinentes en sí mismas para sustentar la elaboración de leyes, sean éstas ordinarias o de reforma constitucional. De otro lado, el tema del ahorro público es uno de los que más incidencia ha tenido para decidir la reforma constitucional. En cuanto a ello, en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución ya reformada se ha señalado que “(...) el ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley... Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera (...)”. En efecto, en tanto la Constitución trasciende su connotación de norma de organización política para sentar las bases mínimas indispensables de convivencia social identificada con el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden constitucional económico y en los principios que lo informan, no pueden ser tachados como impertinentes para justificar, cuando menos en parte, la modificación del ordenamiento constitucional. §2. EL DERECHO A LA PENSIÓN COMO MANIFESTACIÓN DE LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL 51. Según un demandante, se ha afectado la intangibilidad de la seguridad social Para uno de los demandantes, la seguridad social posee “(...) tres aspectos fundamentales: la liberación de la necesidad como objetivo general; la garantía de seguridad económica a todos los miembros de la comunidad para el acceso a una vida digna; y la amplitud de instrumentos aplicables a este fin, con preferencia por los seguros sociales y la asistencia social”98. Es decir, no considera posible que se le reconozca un ámbito reducido, o que se termine afectando su contenido esencial, tal como habría sucedido con la reforma constitucional. Es así como llega a afirmar que “(...) la citada norma no está respetando los derechos adquiridos de los cesantes y jubilados, toda vez que, tal como se desprende del espíritu de las normas pensionarias y de la propia Constitución, la misma está orientada a la protección de la persona humana como sujeto de derecho a una vida digna, que le permita cubrir posteriormente a su muerte la orfandad de la familia y/o la de su cónyuge supérstite”99. 52. Según el demandado, no existe afectación a la seguridad social 97

98 99

Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 8, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 33. Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 24.

De manera genérica, el demandado ha señalado que no existe afectación a la seguridad social en el procedimiento de reforma constitucional realizado, precisando que “(...) se requiere garantizar la existencia de prestaciones y de fondos que las provean para el curso de los próximos años, lo que sólo puede concretarse a través de una administración que pondere las necesidades de los actuales y futuros beneficiarios y los recursos con que se cuenta para el logro de sus fines. Éste es uno de los fundamentos de la reforma constitucional al proteger la subsistencia del sistema, de tal forma que la reforma es parte del desarrollo de la Seguridad Social en su conjunto; no hacerlo significa poner en riesgo todo el Sistema de Pensiones en el Perú”100[30]. Tal afirmación se encuentra en conexión directa con el hecho de que la seguridad social aparece constitucionalmente con el sustento del derecho a la pensión, tal como corresponde, ahora, explicar. 53. La pensión y la seguridad social constitucionalmente reconocidas El artículo 10 de la Constitución reconoce “(...) el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Sobre el particular, y de modo más concreto, el artículo 11 de la Constitución, estipula que “(...) el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privados o mixtas”. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de derecho. Pero, ¿qué es en estricto una garantía institucional? Es una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones. Es decir, “(...) no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa, según es característico de la garantía institucional”101[31]. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión. 54. La seguridad social como garantía institucional La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la Constitución- al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’. En otras palabras, como ha expresado este Tribunal en el fundamento 14 de la Sentencia del Expediente N° 0011-2002-AI/TC, “(...) la seguridad social (...) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de 100

101

Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 13, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 177.

recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad”. Esta ineludible vinculación de la seguridad social con el principio de dignidad se expresa en un sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa de diversos principios constitucionales, lo que permite reconocerla como una garantía institucional. El Tribunal Constitucional español, en criterio aplicable al contexto constitucional peruano, mutatis mutandis, ha señalado en el fundamento 3 de la Sentencia 37/1994, que la seguridad social es una garantía institucional “(...) cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”. En consecuencia, como garantía institucional que la Constitución reconoce, la seguridad social está blindada contra una reforma legislativa -incluso constitucional- que la anule o la vacíe de contenido. 55. Configuración de la seguridad social Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido. Para este Colegiado, dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social, lo cual no significa que sea irreformable, sino que su reforma requeriría de una mayor carga de consenso en cuanto a su necesidad, oportunidad y proporcionalidad. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, explicado supra, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social. 56. Las obligaciones estatales respecto a la pensión a partir de su consideración como derecho social Toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que, en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, “(...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución”102[32]. Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. Por lo tanto, como lo ha sostenido también este Tribunal, los derechos fundamentales prestacionales no pueden ser considerados como simples emanaciones de normas programáticas, si con ello pretende describírseles como atributos diferidos carentes de toda exigibilidad en el plano jurisdiccional, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para la real vigencia de otros derechos fundamentales, y, en última instancia, para la defensa misma de la persona humana y el respeto de su dignidad. En esta línea, el derecho a la pensión debe asumir todas las cualidades provenientes de su naturaleza social. 102

MORÓN DIAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. En: Anuario de Derecho Constitucional. Buenos Aires, CIEDLA, 2000. p. 668.

Entonces, no es ilógico que en el fundamento 11 de la Sentencia del Expediente N° 29452003-AA/TC este Colegiado haya expresado que “(...) de este modo [por ejemplo] sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente (...) En puridad, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí”. Consecuentemente, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana. Atendiendo ello, la reforma constitucional pensionaria del régimen del Decreto Ley N° 20530 resulta plenamente constitucional, en la medida que procura asegurar un eficiente sistema de seguridad social y un derecho a la pensión justo. §3. LA JUSTICIA COMO SUBSTRATO DEL DERECHO A LA PENSIÓN 57. Según los demandantes, el nuevo régimen pensionario no se sustenta en el valor de la justicia Uno de los demandantes sostiene que “(...) la afectación de esos derechos sociales individuales o subjetivos implica, coetánea e inseparablemente, la vulneración del principio del Estado Social de Derecho, el mismo que forma parte de la ‘fórmula política’ de la Constitución y, en tanto tal, ajena a al competencia del legislador ordinario para la reforma constitucional”103[33]. 58. Según el demandado, la reforma era necesaria por razón de justicia En efecto, el demandado alega que “(...) el objetivo principal del sistema pensionario es que todos tengan acceso a una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable dado que la existencia del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas sino también se refiere a la razonabilidad en el monto percibido. Cuando las altas pensiones de unos impiden a otros alcanzar pensiones razonables se está contrariando el principio fundamental de existencia del sistema pensionario del Estado, por lo tanto, estas normas debían reformarse o modificarse”. Entonces, “era necesario restablecer el tratamiento igualitario de los regímenes pensionarios, toda vez que existe una manifiesta iniquidad que se evidencia en las diferencias existentes entre el régimen del D.L. N° 20530 y otros regímenes que dependen, en mayor o menor medida, de recursos públicos provenientes de los impuestos que pagan todos los peruanos”104[34]. Evidentemente, asevera que sólo a través de la reforma de la Constitución, el sistema pensionario cumpliría finalmente los fines que siempre ha estado destinado a cumplir. 59. La justicia distributiva como elemento inherente a la equidad Se ha mencionado supra que el principio de solidaridad se encuentra particularmente identificado con el sistema de seguridad social, pues el aporte de los trabajadores activos 103 104

Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 78. Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, pp. 9, 7, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.

sirve de sustento al otorgamiento de las pensiones de los trabajadores retirados. Sin embargo, ésta no debe ser sino una de las diversas manifestaciones que dicho principio debe proyectar al interior del sistema. En efecto, si bien es cierto que la variedad de los regímenes pensionarios existentes en nuestra legislación impide que exista un tratamiento objetivamente uniforme para todas las personas pertenecientes al sistema de seguridad social (aunque, por el principio de igualdad la legislación debe procurar que tienda a unificarse), también lo es que, constitucionalmente, sí se puede establecer una homologación interna. Esto, desde luego, no implica que todos los pensionistas de determinado régimen sean titulares de un monto de pensión único, pues éste depende, entre otros factores, del aporte individual que cada persona efectúa al sistema, pero exige que no exista una distancia marcadamente inequitativa entre dichos montos, que esté desprovista de razonabilidad y proporcionalidad. 60. La equidad en términos económicos Según un informe presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Trabajo y Promoción Social y el Ministerio de Economía y Finanzas, la pensión más alta del régimen del Decreto Ley N° 20530 es veintiséis veces mayor que la más baja 105[35]. Obviamente, la ausencia de equidad al interior del régimen es manifiesta. Este Tribunal, en un pronunciamiento anterior, ha declarado que el referido régimen previsional es un sistema inherentemente desfinanciado, pues, en la mayoría de casos, los aportes que los pensionistas han realizado durante sus años de actividad son claramente insuficientes para financiar los beneficios que perciben (ver Gráfico N° 1). GRÁFICO N° 1 Costo Anual del Decreto Ley N° 20530 y pensionistas (Hasta finales del año 2003)

Costo del Decreto Ley N° 20530. Incluye municipalidades, FONAFE, organismos autónomos y contingencias por distorsión de planillas del Estado. Fuente : ONP / MEF Elaboración : DGAES-MEF En los fundamentos 31 y 32 de la Sentencia de los Expedientes N° 0001-2004-AI/TC y 0002-2004-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, Sobre Fondo para la Asistencia Previsional, este Colegiado ha señalado lo siguiente: “En efecto, durante 24 años (julio de 1979 a julio de 2003), la tasa de aporte al régimen del D.L. N° 20530 fue de 6% (sólo recientemente, a partir del mes de agosto de 2003, fue incrementada a 13%), factor que, obviamente, determina su inviabilidad, más aún si se toma en cuenta que fue en el año 1982 en que entró en vigencia la Ley N° 23495 que, en desarrollo de la Octava Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979, permitió la nivelación progresiva e ilimitada de las pensiones con las remuneraciones de los trabajadores del sector público de las respectivas categorías. De acuerdo a la información enviada por el Ministerio de Economía y Finanzas a solicitud de este Tribunal Constitucional, respecto de la relación de los altos funcionarios beneficiarios del Decreto Ley N° 20530, el informe ‘Marco Macroeconómico Multianual 2004-2006 revisado’ publicado en el Diario Oficial El Peruano el 31 de agosto de 2003), y a la información de conocimiento público proporcionada por el mismo Ministerio, publicada en www.proyecto20530.gob.pe, ‘[s]e estima que, bajo condiciones optimistas, el valor de los aportes al sistema entre 1974 y 2003 apenas alcanza US$ 10,147 105

PCM/MTPS/MEF. Las principales preguntas sobre la Reforma Constitucional en materia pensionaria del DL 20530. Lima: 2004. p. 3.

millones, en comparación con los US$ 36,950 millones que fueron pagados en el mismo período. A futuro, se estima que sólo se recaudarán US$ 149 millones en aportes, mientras que se tendrán que pagar pensiones por US$ 24,564 millones. Debido al reducido valor de los aportes, las pensiones del DL 20530 deben ser financiadas a través de recursos públicos, provenientes de los impuestos que pagamos todos los peruanos. Así, el costo del DL 20530 representa el 17% de los ingresos tributarios del Gobierno Central y el 81% de la inversión pública. En tal sentido, recursos que podrían destinarse a sectores prioritarios como la salud, la educación y la infraestructura básica, deben ser destinados al pago de pensiones de 290 mil pensionistas, que apenas representan el 2.5% de la PEA del país... El costo anual para el Estado del régimen del DL 20530 asciende a S/ 5,206 millones. Este monto es financiado en gran medida a través de los impuestos, tasas y arbitrios pagados por la ciudadanía y es destinado a financiar los beneficios de 295 mil pensionistas de este sistema... Se estima que -para que una persona se jubile con una pensión equivalente al 100% de su sueldo, que luego sea transferida en su totalidad a su viuda de manera vitalicia, con sólo treinta años de servicios- se requeriría una tasa de aportes de equilibrio de, por lo menos, 38%, para que no requiera subsidio del Estado. Más aún si se considera que, al no existir edad mínima de jubilación y sólo requisitos de lapso de tiempo y de aportación en los cuales se incluye hasta los años de estudio para acceder a pensión nivelable, normalmente los pensionistas se han jubilado a una edad muy temprana, lo que tiende a alargar el período de pago de pensión’”. 61. La limitación constitucional de la nivelación pensionaria Luego de efectuada la reforma, la Primera Disposición Final y Transitoria enuncia ahora lo siguiente: “Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria... Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de... no nivelación”. Corresponde, entonces, precisar qué se entiende por nivelación y qué concepto de equidad subyace a este enunciado normativo, a la luz del carácter social del derecho a la pensión. Debe señalarse, además, que según la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución reformada, “(...) la ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria”. 62. La contraposición de argumentos respecto a la nivelación de pensiones Este tema está en correspondencia directa con el principio de solidaridad antes mencionado. Los demandantes han tratado de argumentar la existencia de una afectación a través de la reforma constitucional. Uno de ellos afirma que “(...) la Nivelación de Pensiones como hecho jurídico, tuvo un solo momento de configuración y a la vez su norma de creación posee un supuesto de hecho normativo ya cumplido pues, por un lado, la referida configuración del derecho se da a la entrada en vigencia de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979 y, por otro, el cumplimiento del supuesto de hecho normativo se dio cuando los beneficiarios del Régimen del Decreto Ley N° 20530 cumplieron con los requisitos para acceder a la Nivelación de Pensiones, esto es: a) Ser miembro del Decreto Ley N° 20530, y: b) Tener más de 20 años de servicios al Estado, situaciones éstas que antes de entrada en

vigencia la Ley de Reforma Constitucional N° 28389... ya se había consolidado totalmente para aquellos trabajadores y pensionistas que cumplieron -según cada caso- con laborar 20 o más años a favor del Estado y en consecuencia para ellos no existen ‘hechos aun no cumplidos’”106[36]. Otro defiende el impedimento de nivelación prescrito por la nueva Primera Disposición Final y Transitoria, al señalar que “(...) la prohibición de nivelar las pensiones se encuentra dada de manera amplia y general, es decir, para todos los pensionistas, sin distinguir su capacidad adquisitiva, los años de servicio, la edad, etc., entonces, encontramos que la regla técnica de identificación de una adecuada aplicación del principio de igualdad se rompe, ya que la ley propugna tratar igual a los desiguales, es decir, sin tomar en consideración las diferencias objetivas existentes entre los mismos”107[37]. A su turno, el demandado sostiene que “(...) la reforma constitucional ha sustituido la nivelación por la regla general de incremento que se aplica para otros pensionistas, tanto en el régimen del Decreto Ley N° 20530 para quienes tienen derecho a pensión no nivelable como en el régimen del Decreto Ley N° 19990. Se trata entonces de un cambio en el mecanismo de ajuste de la pensión, que en la demanda se califica como perjudicial no por razones estrictamente jurídicas, sino por razones de experiencia práctica, pues ha permitido a un grupo de pensionistas acceder a altas pensiones”108[38]. 63. La evolución del régimen previsional del Decreto Ley N° 20530 A fin de determinar el verdadero carácter de la nivelación, es necesario revisar su evolución histórica como prescripción integrante del Decreto Ley N° 20530, y el régimen pensionario en él estatuido. Sobre este tema, este Colegiado tuvo oportunidad de pronunciarse con ocasión de la Sentencia del Expediente N° 0189-2002-AA/TC, Carlos Maldonado Duarte, Sobre Pensión Nivelable. En tal sentido, se expuso en los fundamentos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11, que “La Ley de Goces de 1850 constituyó el estatuto pensionario de los servidores públicos hasta el 11 de julio de 1962, fecha en que se promulgó el Decreto Supremo que introdujo adiciones a la Ley N° 13724 -Ley del Seguro Social del Empleado- que dispuso, entre otros aspectos, que quedaban incorporados en el Seguro de Pensiones creado por dicha Ley, los empleados públicos nombrados con posterioridad a esa fecha. Con esta Ley, además de unificarse el régimen pensionario de los empleados particulares y públicos, virtualmente se cerró el régimen de la Ley de Goces de 1850, manteniendo ésta su vigencia sólo para aquellos servidores públicos nombrados hasta el 11 de julio de 1962, adscritos a dicho régimen pensionario, salvo aquellos que hubieran optado por el nuevo”. Por su parte, y respecto del Decreto Ley N° 20530, que éste “fue expedido con el objeto, de un lado, de perfeccionar el régimen de cesantía, jubilación y montepío -Ley de Goces-, y, de otro, de asegurar debidamente el reconocimiento del derecho de los interesados y el cautelamiento del patrimonio fiscal. Por ello, la propia norma, en su artículo 4º, establece que es un régimen de pensiones de carácter cerrado. No obstante, en diversas ocasiones fue abierto por ley; una de ellas... por la Ley Nº 24366, publicada el 21 de noviembre de 1985”, con lo que “aún cuando el régimen creado por este Decreto Ley, inicialmente era cerrado, a través de diferentes Leyes se ha ampliado su alcance. Así por ejemplo, mediante el Decreto Ley Nº 22150, de 25 de abril de 1978, que fuera Ley de la Carrera Diplomática, se permitió que los diplomáticos se incorporasen, sin excepción, en 106

107 108

Demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-AI, p. 5 y demanda de inconstitucionalidad N° 0004-2005-PI, p. 10. Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 47. Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 23, 24, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.

dicho régimen. Del mismo modo, con la Ley Nº 24029, de 12 de diciembre de 1984, se incorpora al profesorado al régimen del Decreto Ley Nº 20530, precisándose en el reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 019-90-ED, que dicha incorporación correspondía a los que ingresaron al servicio oficial como nombrados o contratados, hasta el 31 de diciembre de 1980; igualmente, mediante la Ley Nº 24366, publicada el 21 de noviembre de 1985, se abre el sistema para todos aquellos que al 24 de febrero de 1974 (fecha de dación del Decreto Ley Nº 20530) contaban con 7 o más años de servicios y continuaban haciéndolo de manera ininterrumpida. Luego, de igual forma, mediante Ley Nº 25273, de 16 de julio de 1990, se incorporó al régimen del propio Decreto Ley Nº 20530 a los servidores comprendidos en la ‘Ley de Goces’ de 1850 y que a la fecha (16 de julio de 1990) se encontrasen laborando, sin solución de continuidad, en las empresas estatales de derecho público o privado”. Igualmente se hizo referencia en su oportunidad a que “el sistema pensionario creado por el Decreto Ley Nº 20530 está abierto por la Ley Orgánica del Poder Judicial a favor de los magistrados que cumplan diez años de servicios”. En ese mismo orden de ideas, quedó establecido que “la Ley N° 25066 del 25 de junio de 1989 establece en su artículo 27° que los funcionarios y servidores públicos que hubiesen estado laborando para el Estado en condición de nombrados o contratados a la fecha de la dación del Decreto Ley N° 20530, están facultados para quedar comprendidos en el régimen de pensiones de dicho Decreto Ley, siempre que, a la fecha de su entrada en vigencia se encontrasen prestando servicios al Estado dentro de los alcances de la Ley N° 11377 y del Decreto Legislativo N° 276. Se agrega que el aporte correspondiente al Fondo de Pensiones, se determinará previa deducción de pensiones de lo efectuado al régimen del Decreto Ley N° 19990, como lo establece la Sétima Disposición Transitoria del mismo”, mientras que “con la creación de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado (Ley N.º 13724) y la emisión del Decreto Supremo de fecha 12 de julio de 1962, se dispuso que los servidores públicos comprendidos en el régimen de la Ley N.º 11377 obligatoriamente quedarían adscritos a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado. En consecuencia, el 12 de julio de 1962 se cierra el acceso al régimen de cesantía, jubilación y montepío (pensión nivelable), ya que los que iniciaron sus servicios a partir de dicha fecha, pertenecen, necesariamente, a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, y los que iniciaron sus servicios con anterioridad a dicha fecha quedarán adscritos a la Ley de Goces”. Por su parte, “el artículo 1° de la mencionada Ley N° 24366, del 21 de noviembre de 1985, al declarar que "Los funcionarios y servidores públicos que a la fecha de la dación del Decreto Ley Nº 20530, contaban con siete o más años de servicios, están facultados para quedar comprendidos en el régimen de pensiones del Estado, establecido por dicho Decreto Ley, siempre que hubieran venido trabajando ininterrumpidamente al servicio del Estado", abre una nueva vía de acceso al régimen del Decreto Ley N° 20530”. -

Finalmente, y en lo que respecta al reconocimiento del tiempo de servicios “debe tenerse en cuenta, además, que se debe laborar para el Estado la jornada mínima de trabajo, y que a aquellos servidores con título universitario, optado en el país o en el extranjero, que hubieren incorporado a su patrimonio derechos adquiridos provenientes del artículo 41° del Decreto Ley N° 20530 o de las Leyes N° 24156 o 25171, normas ya derogadas, se les computa de abono hasta cuatro (4) años de formación profesional, después de quince años de servicios efectivos en caso de hombres y doce y medio en caso de mujeres. Este abono se agrega con posterioridad al requisito de los años efectivamente servidos al Estado y no con anterioridad, es decir, no se agrega al inicio de su relación laboral con el Estado, haciendo una errónea sumatoria retroactiva, sino como el propio artículo 41° del Decreto Ley N° 20530 lo establecía, se abona después de cumplir los quince o doce y medio años según sea el caso. En el pasado, y sobre la base de antecedentes jurisprudenciales, se aplicó en algunos casos esa sumatoria retroactiva, que el Tribunal Constitucional, a partir de esta fecha y para el futuro, descarta”.

Éste es, pues, un breve resumen de la legislación histórica del régimen previsional del Decreto Ley N° 20530, así como de las modificaciones sucesivas de que fue objeto, y que

en algunas oportunidades desvirtuaron el régimen inicial y extendieron sus alcances a situaciones anteriormente no previstas en él. También queda claro que la nivelación pensionaria no es una condición intrínseca del Decreto Ley N° 20530, sino que fue agregada con posterioridad a su creación. Se puede apreciar, también, que los pensionistas sujetos al Decreto Ley N° 20530 se encuentran, incluso, en una situación más favorecida que la de un grupo humano tan vulnerable como los mineros en el país. Justamente, la Ley N° 25009, Ley de jubilación de trabajadores mineros, señala en su artículo 1 que “(...) los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente (...)”, situación que demuestra palmariamente la inequidad del Decreto Ley N° 20530, en el cual inclusive un trabajador puede jubilarse antes de los cuarenta años. Evidentemente, los trabajadores sujetos a la Ley N° 25009 están sometidos a un régimen pensionario más gravoso y inequitativo que el previsto en el Decreto Ley N° 20530. 64. La nivelación pensionaria como concreción de una inequidad pensionaria El sistema de nivelación previsto en el régimen del Decreto Ley N° 20530 es el elemento fundamental que ha permitido ensanchar las diferencias entre las pensiones de este régimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en que cesó el pensionista. Dicha nivelación sólo podría pervivir basándose en la justicia distributiva, como manifestación concreta del principio de solidaridad, de manera tal que determinado quantum de las pensiones más altas del régimen, pueda aumentar las más bajas. Indudablemente, tal opción implica una regresión en el caso de los titulares más beneficiados (los menos), pero en modo alguno podría considerarse que el principio de progresividad se encuentre comprometido, pues significa un avance para los más perjudicados (la mayoría). Esto configura una parte del contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, según como se explica infra. La aplicación del principio de utilidad a la articulación de instituciones sociales permite afirmar que “(...) no hay en principio razón alguna para que las mayores ganancias de algunos no puedan compensar las menores pérdidas de los otros... Desde el punto de vista de la utilidad, el carácter estricto de las nociones de justicia de sentido común tiene cierta utilidad”109[39]. Como se ha manifestado precedentemente, el concepto de progresividad es uno netamente objetivo, motivo por el cual el análisis de las eventuales regresiones que en materia de seguridad social realice el Estado, debe hacerse considerando a un grupo de pensionistas no representativos de la situación que afronta el Estado en dicha materia. Pero, tampoco pueden desconocerse, como lo haría una interpretación utilitarista del bien común, más bien propia del Estado liberal, los derechos pensionarios de la minoría beneficiada; por cuanto ella accedió a dichas pensiones no por voluntad individual, sino por mandato del legislador. En consecuencia, cualquier modificación a dicho régimen privilegiado de pensiones sólo puede ser promovido invocando el principio de solidaridad, en el que no se anula el derecho de la minoría, sino que se le redimensiona limitadamente. 65. La nivelación pensionaria como abuso del derecho Sobre la base del artículo 103 de la Constitución, según el cual no se “(...) ampara el abuso del derecho (...)”, 109

RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Madrid, Tecnos, 1986. p. 59.

cuando los pensionistas pretenden que se mantenga un sistema de reajuste pensionario sobre la base de una nivelación, no están buscando otra cosa que utilizar ventajosamente su derecho a la pensión, con el propósito de asimilarlo al sistema remunerativo bajo una cuestionable fórmula de ‘cédula viva’. Este Colegiado no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión. 66. La solidaridad como sustento del derecho a la pensión El valor de la solidaridad se encuentra en el cimiento mismo de los derechos fundamentales, y cumple una función inspiradora de la organización social. Tiene su ámbito de actuación propio que explica derechos como los referidos al medio ambiente, así como a los derechos económicos, sociales y culturales. En la sentencia dictada en el Expediente N° 2945-2003-AA/TC, este Colegiado declara que “(...) de manera que los derechos sociales deben interpretarse como verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución. Así, en algunos casos han sido planteados incluso como deberes de solidaridad que involucran no solo obligaciones del Estado, sino de toda la sociedad”. En el marco del Estado social y democrático de derecho, el principio de solidaridad comporta el reconocimiento del ‘otro’, frente a la posición utilitarista de la búsqueda egoísta del beneficio exclusivo y excluyente, que mina las bases de la fraternidad y la unidad de la comunidad políticamente organizada. En torno a ello, se acota que “(...) el sentido más profundo del principio democrático radica en que el sujeto no reclama libertad sólo para sí, sino para los demás; el ‘yo’ quiere que también el ‘tú’ sea libre, porque ve en él su igual”110[40]. En el caso, la ley de reforma impugnada no somete el derecho a la pensión a un concepto de bien común, pues, al ser ambos bienes constitucionales, deben realizarse y optimizarse en el conjunto de valores -tales como la igualdad y la solidaridad- e instituciones objetivas del Estado social y democrático de derecho. El reconocimiento de la solidaridad supone que “(...) este tipo de derechos choca, para su eficacia plena, con la barrera de la escasez”. La solución que se dé a este problema, es de vital importancia en la medida que “de esta forma se evitará la crisis del Estado social, que se genera por demandas excesivas de titulares de este derecho y, por el déficit económico, que alcanza a la crisis fiscal del Estado, producido por su financiación”111[41]. 67. Justicia e igualdad en la pensión El derecho a la pensión se funda también en el valor de igualdad, que tiene como objetivo la protección de un colectivo concreto, el de los pensionistas, que por determinadas razones de edad, sexo o situaciones sociales, físicas, económicas, se encuentra en una situación de desventaja que es necesario compensar en el marco del Estado social y democrático de Derecho configurado por nuestra Constitución. El derecho a la pensión, como expresión del valor de igualdad, utiliza la técnica de la equiparación desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciación, desde el punto de vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente a los desiguales, en 110

111

KELSEN, Hans. Esencia y valor de la Democracia. Barcelona, Omega, 1977. 2ª ed. p. 129. PECES BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1999, pp. 315, ss.

base a un test de la razonabilidad. Tiene por finalidad equiparar al resto de personas que no están incluidas y no son titulares de este derecho. 68. La pensión como medida de ‘igualación positiva’ El Estado social y democrático de derecho promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o tratamientos más favorables. Esto es lo que en la doctrina constitucional se conoce como discriminación positiva o acción positiva -affirmative action-. Su finalidad no es otra que compensar jurídicamente a los pensionistas de menores ingresos, así como a sus viudas y huérfanos. La reforma constitucional procura que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado. No obstante, no se puede negar que es también un deber del Estado social y democrático de derecho promover en los colectivos sociales la igualdad individual entre sus miembros. Es que la Constitución no sólo reconoce a la igualdad en sentido formal, sino también material; motivo por el cual la reforma constitucional parte de reconocer que la igualdad material se identifica con asuntos pensionarios; es decir, con una justa distribución de los bienes sociales y materiales y, sobre todo, con la posibilidad de contar con las mismas oportunidades para conseguirlos. De ahí que sea una exigencia del Estado social y democrático de derecho corregir las desigualdades pensionarias hasta propiciar la igualdad objetiva y proporcional. Por ello, es constitucionalmente legítimo que el Estado, a través de medidas de igualación positiva, propenda a la igualdad material entre las personas. 69. Las consecuencias de este reconocimiento Por el modo como se encuentra configurada la seguridad social y el derecho a la pensión, en la actualidad coexisten varios sistemas que procuran el ejercicio adecuado de tal derecho. Esto es lo que constitucionalmente se reconoce como régimen especial. Sin embargo, su tratamiento también está concurrentemente regido por los principios de justicia e igualdad. En el sector público existen básicamente dos regímenes claramente establecidos. Uno es el del Decreto Ley N° 20530, y otro el del Decreto Ley N° 19990. Con las modificaciones constitucionales realizadas, las desigualdades entre ambos se aminoran. Empero, si es el mismo derecho el que subsume ambos regímenes, el Estado debe procurar la asimilación de ambos sistemas, según las consideraciones expuestas. El artículo 11 de la Constitución reconoce la existencia de un sistema privado y otro mixto. Por lo que atañe al primero, es necesario que las reglas desiguales con respecto a los sistemas públicos se homologuen en cuanto a sus objetivos básicos: libre acceso y retiro, así como una pensión digna. Las políticas gubernamentales tienen tal desafío, sobre todo después del reconocimiento de la Superintendencia de Banca, Seguros y de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Al respecto, los demandantes han señalado que la reforma constitucional “(...) sólo se les da la opción entre afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones, efectuándose así violación al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, entre otras garantías”112[42]. Debe recordarse que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto, sino como una inversión social. D.

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO A LA PENSIÓN §1. LA PENSIÓN COMO DERECHO HUMANO, DERECHO FUNDAMENTAL O DERECHO CONSTITUCIONAL

70. Según los demandantes, la seguridad social es un derecho humano 112

Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 34.

Los accionantes consideran que la seguridad social y la pensión deben ser consideradas como verdaderos derechos humanos; así, aducen que “(...) la seguridad social es considerada no sólo un componente esencial de los Sistemas de Protección Social Integral de la persona humana, sino un derecho humano fundamental. Así lo reconocen varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los mismos que han sido formalmente ratificados por el Perú”113[43]. 71. El sentido de la pensión como derecho humano Los derechos humanos son la expresión jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna, racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales. Por ello, regulan la legitimidad de los sistemas políticos y de los ordenamientos jurídicos. La noción de derechos humanos en sí misma está sujeta de manera permanente a la tentación de manipularla. El Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, considera conveniente realizar una aproximación al tema desde la dogmática constitucional que permita su comprensión. Sobre ellos es posible predicar que son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad, inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y corresponsabilidad. Estos principios deben integrarse a la concepción de derechos fundamentales planteados en la Constitución, que a su vez son resultado de las exigencias de los valores que coexisten en una sociedad política organizada, cuya plasmación normativa se encuentra en el derecho positivo. Mas, esta formulación constitucional no puede ser entendida restrictivamente como una positivización formalista de los derechos humanos, sino con el criterio de la inclusión de los instrumentos normativos de positivización, así como de las técnicas de su protección y garantía. 72. El derecho a la pensión: de derechos humanos a derechos fundamentales La necesidad de la delimitación conceptual de los derechos fundamentales, con relación a otras categorías como los derechos humanos, es de suma importancia dada la función que cumplen dentro del Estado social y democrático de Derecho. El intérprete constitucional se encuentra obligado a participar de la tarea siempre abierta de profundizar en el estatuto jurídico y las garantías que comprenden los derechos fundamentales, que debe conjugarse con el consiguiente esfuerzo práctico para contribuir a su definitiva implantación. Podemos partir por definir los derechos fundamentales como bienes susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta noción tiene como contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que se desenvuelven en clave histórica. Éste es el sentido correcto en el cual debe concebirse el derecho a la pensión. En atención a ello, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para “(...) designar los derechos humanos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales”114[44]. La pensión también se plasma como exigencia de la dignidad humana, y por ello se encuentra garantizada normativamente. Los derechos fundamentales, como instituciones reconocidas por la Constitución, vinculan la actuación de los poderes públicos, orientan las políticas públicas y en general la labor del Estado -eficacia vertical-, e irradian las relaciones inter privatos -eficacia horizontal-. En esencia, se supone que son derechos fundamentales 113 114

Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 33. PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid, Tecnos, 1991. 4ª ed. p.31.

“(...) aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio, y sólo dentro de un procedimiento regulado”115[45]. De esta forma, el Tribunal Constitucional considera necesario configurar la naturaleza de los derechos fundamentales, que encerrando en sí mismos una aspiración, deben ser percibidos por los seres humanos como una experiencia concreta de la vida cotidiana, para lo cual se deben garantizar condiciones objetivas para su pleno goce y ejercicio. 73. La naturaleza del derecho fundamental a la pensión La definición de la pensión como derecho fundamental, y no como derecho humano, nos permite abordar su naturaleza como derecho incorporado al ordenamiento constitucional. Su positivización dará lugar a la formación de una regla jurídica, conforme a la cual su formulación normativa se regirá por el principio de validez de nuestro ordenamiento constitucional. El artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo -en función a determinados criterios y límites-, dada su naturaleza de derecho de configuración legal. 74. La pensión como derecho fundamental a la ‘procura existencial’ Los demandantes, respecto a la prohibición de nivelación de las pensiones con las remuneraciones, señalan que “(...) esta prohibición equivale a vaciar de contenido el derecho pensionario nivelable reconocido por la Primera Disposición Final y Transitoria, por ser esta la característica propia y singular del régimen previsional del D.L. 20530” 116[46]. Este Colegiado considera que la garantía prescrita en el texto de la Primera Disposición Final y Transitoria anterior a la Ley de Reforma N° 28889, carece de la dimensión axiológico–objetiva de los derechos fundamentales. A diferencia de los artículos 10 y 11 de la Constitución, con mandatos de derechos fundamentales, la Primera Disposición Final y Transitoria sólo aparece como una fórmula de protección de bienes jurídicos, que goza de reconocimiento constitucional, pero que no puede reputarse como protectora de derecho fundamental, lo cual acarrea diferentes consecuencias jurídicas, según se revisará infra. El derecho fundamental a la pensión tiene la naturaleza de derecho social -de contenido económico-. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección -negativas- y de garantía y promoción -positivas- por parte del Estado. 75. El triple contenido del derecho fundamental a la pensión Frente a la clásica dualidad de contenidos de los derechos fundamentales, se impone como conveniente utilizar una nueva estructura, compuesta por tres elementos diferenciados. Así, “(...) en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los 115 116

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Ob. cit. p. 169. Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 44.

límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”117[47]. Independientemente de la configuración del contenido esencial, que recién será desarrollada infra (fundamento 107), y que será la base para el control de los límites materiales de las reformas constitucionales, debe irse delineando la naturaleza de los contenidos no esenciales y de los contenidos adicionales, fórmulas ambas de expresión del contenido accidental del derecho fundamental a la pensión. El contenido no esencial está compuesto por los topes y los reajustes pensionarios (como puede ser la nivelación). Sólo adquirirá relieve si reconoce otros bienes o derechos fundamentales en juego, como el derecho a la pensión de los que no pertenecen al régimen del Decreto Ley N° 20530 (artículo 11 de la Constitución) así como la protección de la seguridad social de todos los peruanos (artículo 10 de la Constitución). Asimismo, debe posibilitar la existencia de un bienestar general sustentado en un principio de justicia (artículo 44 de la Constitución). La presencia de un contenido adicional guarda relación directa con el tema de los beneficiarios derivados del derecho fundamental a la pensión, es decir, con las personas favorecidas con la pensión de un titular fallecido, según se revisará infra. Por lo tanto, la pensión que corresponde recibir a viudas y a huérfanos es parte constitutiva del contenido adicional del derecho a la pensión, dado que permite que el derecho a la pensión tenga efectividad real. 76. El derecho fundamental a la pensión y la búsqueda de una digna calidad de vida Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo. Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad. En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria. 77. El derecho fundamental a la pensión y el reconocimiento constitucional a la pertenencia a un régimen pensionario La reforma constitucional no degrada la jerarquía normativa del derecho fundamental a la pensión, puesto que su contenido esencial se mantiene irreductible y sujeto a las garantías de protección procesal en la vía constitucional, propias de este derecho. No se produce una pérdida de su carácter de derecho fundamental, ni la supresión del mismo, en la medida que el constituyente continúa brindando la cobertura constitucional a su contenido 117

MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid, Ciencias Jurídicas / McGraw-Hill, 1996. p. 41.

esencial (tema que será desarrollado infra), reservando al legislador ordinario la competencia de configurar y desarrollar el contenido no esencial y adicional del referido derecho. Por ello, en el presente proceso de inconstitucionalidad, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones consagradas por la Constitución, este Tribunal, en cumplimiento de su función de supremo intérprete de la Constitución, considera necesario enfatizar que esta actividad legislativa de regulación o restricción está siempre sometida a la limitación del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando éste queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de protección constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por nuestra Constitución, aspecto coherente con los límites a la reforma constitucional. El texto de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución contiene un supuesto de legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión; ello corresponderá a la voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional. 78. Con la reforma constitucional no se ha producido la ‘desfundamentalización’ del derecho a la pensión La Primera Disposición Final y Transitoria reformada expresa lo siguiente: “(...) las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda”. Antes la norma señalaba que “(...) los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”.

Comparando ambas normas, uno de los demandantes concluye que existe una “(...) ‘desconstitucionalización’ o ‘desfundamentalización’ de los derechos a la seguridad social configurados en dicho régimen legal... En tal virtud, una materia que se encontraba vedada a la obra del legislador ordinario, es ahora ‘legalizada’, operándose una degradación de su jerarquía normativa, que supone dejar totalmente en manos del legislador ordinario la regulación del derecho pensionario del régimen antes mencionado... La conversión de un derecho constitucional en un derecho de origen legal, privándolo por consiguiente del rango normativo y de los especiales mecanismos de protección procesal propios de esa categoría de derechos, no puede presentarse como una mera modificación de un derecho fundamental sino como la supresión del mismo, operación ésta vedada al poder de reforma constitucional del órgano legislativo”118[48]. Este argumento ha sido reformulado por otro de los recurrentes cuando expresa que “(...) no resulta factible aplicar a raja tabla y de manera retroactiva, las nuevas reglas sobre la nivelación u homologación de las pensiones, efectuándose así reducción a las mismas, toda vez que tal homologación se concedió casi al universo de pensionistas del DL N° 20530 con anterioridad a la vigencia de la norma, por el carácter sui generis de las leyes de excepción”119[49]. Es conveniente dejar sentadas algunas cuestiones elementales, a partir de los conceptos reseñados respecto a los derechos fundamentales y derechos constitucionales. No 118 119

Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 43. Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 15.

compartimos lo señalado por los demandantes cuando afirman que se ha producido la ‘desfundamentalización’ del derecho a la pensión y la seguridad social, en lo que se refiere a la nivelación de las pensiones de jubilación. La nivelación no es un elemento configurador del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. La pensión, luego de la reforma constitucional, en ningún momento ha dejado de ser considerada como un derecho fundamental, por lo que deben ser declaradas infundadas en este extremo las demandas planteadas. §2. LA TITULARIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN 79. La titularidad de los derechos fundamentales Los demandantes esgrimen que los derechos fundamentales se caracterizan por su universalismo, precisando que pueden ser protegidos sin relación o comunicación propia con ningún contexto. Apoyándose en ello, abstraen la titularidad de la seguridad social -en el caso del derecho a la pensión- del ordenamiento constitucional, afirmando que es un derecho moral de valor universal, descontextualización que prescinde de las formas históricas y lo desvincula de las instituciones sociales concretas, así como del ámbito cultural, que forman la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. Este Tribunal considera que no se puede realizar una afirmación sobre el principio de universalidad de manera abstracta; los derechos están siempre presentes en la historia de la cultura e interactúan con los valores que le dan sustento, entre ellos la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la estabilidad presupuestaria. El principio de la universalidad no supone absolutismo. Esta realización debe desplegarse dentro de un Estado que garantice la democracia como forma de organización del poder y los derechos de la persona humana. Sólo así se justifica plenamente la historicidad y la variabilidad de algunas pretensiones morales que fundamenten derechos, concreciones a las cuales debe atender el legislador. 80. La pensión como derecho universal Los derechos fundamentales, en tanto racionales y válidos para todos los seres humanos, pero situados en un contexto histórico o social determinado, deben formar parte del sistema de valores protegidos por la Constitución y, en esa medida, estar sujetos al desarrollo constituyente y positivo que haga el legislador en la delimitación de su contenido accidental. Sólo así se ratifica la dimensión constitucional de esta materia, y el carácter de derecho fundamental de la pensión. Ello no significa concebir los derechos fundamentales como una cuestión doméstica e interna de los Estados, ya que ello supondría plantear un concepto absoluto de soberanía estatuida como un conjunto de potestades, pero que desconoce que la soberanía también importa deberes y responsabilidades frente a los individuos sometidos a la jurisdicción del Estado y a la comunidad internacional. No cabe duda que actualmente nos encontramos inmersos en un contexto de internacionalización de los derechos, en cuyo fortalecimiento el Estado peruano se compromete. Mas, no debe confundirse esta concepción de la internacionalización de naturaleza espacial, que vendría a ser un punto de llegada, el ethos que inspira este proceso, con la universalización, que alude a un plano más sustantivo y racional. El derecho a la pensión, por su contenido económico, no puede situarse en la universalidad reinterpretada como ‘proceso de generalización’, referida más a un objetivo político, a una meta ideal contraria en sí misma a su naturaleza de derecho fundamental específico. Al ser atribuidos a todos, sin establecer determinadas condiciones para su acceso, se convertirían no en derechos para unos sectores concretos de la población, sino para todos, carentes de una meta a alcanzar -la igualdad como equiparación-, que sólo sería posible en el caso de que se hubiera utilizado como medio la igualdad como diferenciación. Esta concepción supone el riesgo de que estos propios derechos sirvan para mantener la desigualdad, beneficiando a quienes no lo necesitan realmente, puesto que un trato igual a los desiguales trae consigo una consecuencia injusta. Es a partir de este criterio de universalización en el que también se han fundado los demandantes para argumentar la existencia de un derecho progresivo.

81. El pensionista aportante como único titular del derecho fundamental a la pensión El derecho fundamental a una pensión digna corresponde a toda persona, de conformidad con los artículos 2, 3 y 11 de la Constitución. Esta titularidad se ha ido conformando paulatinamente, y no corresponde ya exclusivamente al aportante; se ha ido incorporando, gracias a una configuración legal, a un grupo específico de personas distinto a quien aportó durante su vida (viudas, viudos, ascendientes y huérfanos). Éste constituirá, pues, el contenido adicional del derecho a la pensión. De manera preliminar, y con cargo a un mayor desarrollo infra (Vid. Parte VI), se puede afirmar que el derecho fundamental a la pensión corresponde básicamente a quien ha aportado al sistema previsional. Por ello, se consideró necesario en la reforma constitucional sincerar la cifra de beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. Es correcto que el Estado proteja especialmente a los titulares y beneficiarios del derecho, pero siempre y cuando jurídicamente les corresponda tal atención. La Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, actualmente señala que: “Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito”. Sólo de esta manera, el derecho fundamental a la pensión se ajustará adecuadamente a los principios del equilibrio presupuestario y de la justicia redistributiva, a fin de no incorporar a personas que se hubiesen aprovechado de las deficiencias del sistema. 82. Los beneficiarios del derecho fundamental a la pensión La Constitución tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido del artículo 4 de la Constitución que promueve la tutela social de las personas a través de un sistema de seguridad social que les otorgue beneficios. Teniendo en cuenta ello, y en lo que a la cuestión previsional se refiere, se ha estatuido que los beneficiarios deben gozar de, por lo menos una parte, de los derechos pensionarios que el causante titular percibía. La situación sui generis de los beneficiarios del Decreto Ley N° 20530 ha hecho que la reforma constitucional y la ley de nuevas reglas pensionarias establezcan algunas condiciones para su ejercicio. La pretensión de los demandantes de atribuir genéricamente la titularidad del derecho a la pensión, sin su sometimiento a la regulación que haga el constituyente de su contenido no esencial y adicional, comportaría la utilización sin sustento constitucional de recursos económicos, lo cual colisionaría abiertamente el principio de solidaridad. §3. LA PROGRESIVIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN Y LA TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS 83. Según los demandantes, se han afectado los derechos adquiridos de los pensionistas Uno de los puntos en que existe mayor conexión entre las demandas planteadas es el referido a la afectación de los derechos adquiridos de los pensionistas. Al respecto, se ha argumentado lo siguiente: “(...) el derecho a la seguridad social y su desarrollo progresivo debe ser entendido e interpretado respecto de la población en general y no en función a un grupo pequeño de pensionistas, atendiendo, tal como lo hace el texto de reforma constitucional, a la equidad e interés social” 120[50].

120

Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 15, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.

84. Según el demandado, la progresividad debe analizarse con respecto a toda la población El demandado sostiene que “(...) al analizar si existe progresividad o violación de esta garantía, esto no se puede medir en función a un grupo representativo de la situación que afronta el Estado en dicha materia sino en función al conjunto de la población, teniendo en cuenta que las medidas que se adopten no colisiones con la totalidad de derechos y se aprovechen al máximo los recursos que se dispongan, con equidad y anteponiendo la dignidad humana” 121[51]. 85. El carácter cerrado del régimen y la justicia redistributiva El sistema de goce del beneficio previsional puede ser modificado siempre y cuando no se afecte el contenido esencial del derecho fundamental, de modo que aquellos beneficios que forman parte del contenido esencial del derecho, deben seguir siendo gozados o percibidos conforme a las reglas que permitieron su acceso. No porque se pretenda una aplicación ultraactiva de la ley que los previó en su momento, sino porque se encuentran vinculados con el derecho fundamental al que llenan de contenido, lo que no ocurre con aquellos derechos de naturaleza legal que tienen por objeto complementar, a nivel legislativo ordinario, la forma como debe efectuarse la prestación de determinados beneficios que en modo alguno afecta el contenido esencial del derecho fundamental. En consecuencia, el goce de los beneficios previstos en la ley no significa que estos tengan naturaleza constitucional, sino que pueden ser protegidos en dicha sede siempre que su goce o ejercicio se encuentre vinculado con el contenido esencial del derecho fundamental. Tratándose de derechos de configuración legal, no toda la legislación ordinaria que tiene por objeto precisar los goces, beneficios o prestaciones, adquieren, per se, la condición de contenido esencial de los derechos fundamentales, sino que en la medida que desarrollan el derecho fundamental del que derivan, una vez que son otorgados al beneficiado, surten efectos con posterioridad incluso a las modificaciones que regularon a su otorgamiento (tal como ocurre en el caso del ingreso a un régimen previsional). Por el contrario, las condiciones relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, derivadas justamente de los beneficios que forman parte del contenido no esencial y adicional derecho fundamental, sí pueden ser objeto de modificación, por tratarse de temas de legislación ordinaria (monto de la pensión en la medida que no se comprometa el mínimo legal, topes, condiciones de nivelación, entre otros), los que se rigen por la legislación vigente al momento en que pueden ser realizados o ejecutados. 86.

El reconocimiento de los derechos adquiridos como elemento configurante de la progresividad Según el nuevo artículo 103 de la Constitución, “(...) la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. En este supuesto, uno de los demandantes señala que “(...) el artículo 1° del precitado dispositivo legal atenta contra los derechos adquiridos de quienes ya gozaban de la pensión con anterioridad a la vigencia de la norma, toda vez que se afectaría a los derechos legalmente obtenidos al Régimen del DL N° 20530, al aplicárseles en adelante nuevas reglas para el goce de su pensión de cesantía, pudiéndose así reducir sus pensiones, ponerles topes, etc.”122[52], lo cual permite que otro de los recurrentes asevere que “(...) propiciar que las normas se apliquen a las relaciones jurídicas existentes, en materia pensionaria significa despojar a los pensionistas de 121 122

Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 48. Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, pp. 9, 10.

sus derechos ya obtenidos, implicaría una flagrante violación al principio de irretroactividad de la norma”123[53]. Frente a tales posiciones, el demandado considera pertinente argumentar otra forma de comprender la norma constitucional mencionada. Así, afirma que “(...) el erróneo entendimiento por parte de los demandantes de la Teoría de Hechos Cumplidos, los lleva a una pretensión insostenible y que es contraria a lo que ha venido sosteniendo el Tribunal Constitucional la posibilidad de establecer límites al derecho pensionario en función de la situación económica, social y política del país”124[54]. 87.

La relación entre derecho y contenido esencial para configurar la progresividad de la pensión.

El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, el mismo que será determinado claramente infra está afecto a las evoluciones y a los consensos sociales, mientras que el contenido accidental está sujeto a una definición progresiva por el legislador. En cualquier caso, las transformaciones que se produzcan deben estar siempre orientadas a hacer más eficaz la protección de los derechos de la persona, no solo en lo referido a su consagración normativa, sino en cuanto a la identificación de mejores y más adecuados mecanismos para garantizar su vigencia. Cuando se hace referencia a la definición progresiva por el legislador, este Colegiado alude al concepto de progresividad, que constituye un reconocimiento al hecho de que la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales -entre los que se encuentra el derecho a la pensión- en general no puede lograrse en un breve periodo. Y es de esta forma como ha sido interpretado el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978-, que señala que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. 88.

Las posibilidades económicas del Estado y el derecho a la pensión

El Estado debe cumplir sus obligaciones según sus limitaciones presupuestales. Ello no obsta para que deje de cumplirlas. Sólo de esta forma se podrá asegurar el ejercicio del derecho fundamental a la pensión. Uno de los principales argumentos de los demandantes es que la Ley N° 28389, que reforma el artículo 103 de la Constitución, afecta la debida protección constitucional a un derecho fundamental. En efecto, aducen que, “(...) propiciar que las normas se apliquen a las relaciones jurídicas existentes, en materia pensionaria, significa despojar a los pensionistas de sus derechos ya obtenido, implicaría una flagrante violación al principio de irretroactividad de la norma, máxime si se trata de derechos humanos, ya que cualquier modificación constitucional o legal no pude aplicarse en forma regresiva o perjudicial a quienes ya ostentan un derecho humano fundamental adquirido”125[55] 123 124

125

Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 34. Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 23, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI/TC, p. 34.

Esta interpretación cuestiona la naturaleza misma del proceso de reforma constitucional y el carácter prescriptivo de los derechos fundamentales, e incluso la interpretación del principio de progresividad realizada por los órganos internacionales competentes en la materia. Ello no excluye, según lo ha desarrollado la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que “(...) todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional e Derechos Económicos, sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. Este reconocimiento, sin embargo, no debe llevar a interpretar equivocadamente que, la efectividad a lo largo del tiempo o progresiva, “priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto [Internacional e Derechos Económicos, sociales y Culturales], que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata”, pues las obligaciones mínimas no se eliminan “como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción” 126[56].

89. La exigencia del derecho a la pensión a partir de los principios social. Los principios sociales de la pensión enunciados supra, transitan en una confluencia entre la máxima protección posible y las posibilidades presupuestales del Estado para resguardarla. El Estado social y democrático de derecho se despliega y concreta especialmente en los derechos fundamentales sociales, dentro de los cuales claramente se encuentra el derecho a la pensión. Al respecto, uno de los demandantes refiere que “(...) en esta etapa del Estado social, los derechos fundamentales, sean civiles y políticos, como sociales y económicos, comparten un tratamiento unitario e interdependiente, del que se deriva un conjunto de obligaciones y prestaciones positivas y negativas por parte del Estado para el desarrollo libre e igualitario de las personas en la comunidad”127[57]. El Tribunal Constitucional ha advertido que la distinta eficacia que presentan los derechos constitucionales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, debe distinguirse entre los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, y los denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (fundamento 9 de la Sentencia del Expediente N° 0011-2002-AI/TC). 90. El gasto público y la aplicación temporal del derecho fundamental a la pensión Comúnmente, se entiende que a esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales sociales y económicos, que, en tanto obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que establece que 126 127

Observación General ‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes’. Ob. cit. Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 27.

“(...) las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente”. Sin embargo, tal como se ha precisado, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución, según el fundamento 36 de la Sentencia del Expediente N° 2945-2003-AA/TC, “(...) no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”. Como se observará a continuación, la cantidad de afiliados al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 no era proporcional con el gasto que representaba al Estado peruano (ver Gráfico N° 2).

Ver gráfico: Distribución del costo anual para el Estado en pensiones (Año 2004)

Costo del Decreto Ley N° 20530. Incluye municipalidades, FONAFE, organismos autónomos y contingencias por distorsión de planillas del Estado Fuente : ONP / MEF Elaboración : DGAES-MEF Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad. 91. La progresividad del derecho a la pensión tras la reforma constitucional Este Colegiado considera que, efectivamente, la plena realización de este derecho puede y debe lograrse de manera paulatina, y que es vocación del Estado, conforme a las obligaciones internacionales asumidas, ejecutar las medidas tendentes a que este objetivo se realice en un plazo razonablemente breve. Ello en concordancia con las exigencias del bienestar general, que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, deber impuesto al Estado por el artículo 44 de la Constitución. Asimismo, estima que existe una serie de medidas de carácter inmediato que deben adoptarse, las cuales garanticen el goce y ejercicio de conformidad con el contenido esencial de este derecho fundamental, entre ellas efectuar las providencias legislativas indispensables acordes con la fuerza expansiva de los derechos y afianzar el carácter de justiciable del derecho fundamental a la pensión, lo cual permita que pueda ser invocado ante los tribunales. Ello supone, a su vez, la provisión de mayores recursos al Poder Judicial. Es necesario que se tenga en consideración la Sentencia de este Colegiado en el proceso de conflicto de competencia entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, Expediente N° 004-2004-CC/TC, en cuyo fundamento 9.9 se señaló que “(...) la programación presupuestal conlleva un proceso permanente de raciocinio, proyección y previsión, que permite el establecimiento de

determinadas metas gubernamentales que obligan necesariamente a la asignación de recursos económicos”. 92.

El análisis de constitucionalidad de la reforma constitucional respecto a la aplicación de leyes en el tiempo

En cuanto a la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 -en su texto anterior a la reforma constitucional-, su contenido era ciertamente cuestionable desde los niveles de protección que se deben brindar a los titulares del derecho fundamental a la pensión exigidos por la propia Constitución, puesto que no quedaban claros los criterios que permitirían resolver los supuestos de sucesión. Podría derivarse la consecuencia de “(...) mantener la vigencia de la norma antigua aún cuando perjudica a los trabajadores o pensionistas, en el marco de una Constitución que no admite la retroactividad (...) Lo que resulta evidentemente ajeno al propósito de dicho precepto”128[58] . Creemos que, en ese sentido, el artículo 3 de la Ley de Reforma N° 28389 sienta las bases de una transición en el sistema público del régimen de pensiones, fundada en el test de razonabilidad, que orienta la actuación del Estado y la regulación legal del ejercicio de derechos, tal como se puede observar como mayor detenimiento en el fundamento 114. De esta forma, al no existir vulneración del régimen pensionario en su carácter de progresividad, no es inconstitucional la reforma del artículo 103 de la Constitución. Por tal razón, es infundada la demanda en tal extremo 93. La aplicación inmediata de las nuevas reglas pensionarias. La aplicación inmediata de normas también es trascendente para que las desigualdades que atentan directamente contra la equidad pensionaria, puedan ser revertidas. Por eso se ha señalado, como parte de la reformada Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que “(...) las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda”. Tal como se puede observar a continuación (ver Gráfico N° 3), la inequidad del sistema podría ser controlada, pues hasta antes de la reforma, las pensiones más altas dentro del régimen del Decreto Ley N° 20530 eran, en promedio, veintiséis veces mayores que las pensiones más bajas. Con las nuevas reglas pensionarias en cinco años, aproximadamente, sólo serán siete veces mayores. VER: Ratio de la pensión promedio del 1% superior frente a la del 10% inferior Fuente

: MEF

Visto ello, es necesario que las nuevas reglas se implementen con plazos para que la reducción de pensiones sea gradual para aquellos que estén sobre 1 UIT, teniendo en cuenta que la Ley N° 28449 ha determinado que el tope será de 2 UITs. Por tal razón, también es correcto constitucionalmente que, a fin de conseguir la equidad pensionaria, subyacente en el artículo 11 de la Constitución, se haya autorizado, en la misma Primera Disposición Final y Transitoria,

128

NEVES MUJICA, Javier. Los derechos adquiridos en materia pensionaria, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia Laboral y Previsional. Lima, Academia de la MagistraturaSociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004. p. 171.

“(...) iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito”. Para esta labor encomendada a la autoridad administrativa, la reforma constitucional del artículo 11 de la Constitución reconoce la capacidad de una entidad del Gobierno para administrar los regímenes de pensiones a cargo del Estado. §4. EL CARÁCTER PATRIMONIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN 94.

Según los demandantes, se afecta el derecho a la propiedad conjuntamente con el pensionario Uno de los demandantes argumenta que “(...) es indiscutible que el derecho pensionario es un derecho incorporado al patrimonio de los beneficiarios y por ende le asiste la totalidad de protección atribuida a esta garantía”129[59]. En conclusión, ¿cómo se ha de entender el carácter patrimonial del derecho pensionario? Al respecto, otro de los demandantes precisa que “(...) el derecho pensionario, al constituir parte del patrimonio de sus beneficiarios, constituye un verdadero derecho de propiedad, protegida constitucionalmente, por lo que conforme lo ha delineado el Tribunal Constitucional las razones en las cuales no se ha inspirado el Congreso para la dación de la presente ley”130[60]. 95. Según el demandado, no existe afectación del derecho a la propiedad El demandado a su vez sostiene que “no sólo como derecho de propiedad, sino como derecho específico a la seguridad social, el contenido esencial del derecho no se ve vulnerado (...) muy por el contrario, la reforma sirve para hacer realidad ‘el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social’” 131[61]. 96. El alcance genérico del derecho fundamental a la propiedad La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artículo 2 incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales. Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce en un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro. Es por ello que el derecho a la propiedad debe ser interpretado no sólo con vista al artículo 2 incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que éste se “(...) ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: es un derecho subjetivo pero, a su vez, es una 129 130 131

Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 51. Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 20. Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 26, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.

institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva portadora de valores. Por ello, la determinación de su contenido esencial “(...) no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como un mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por lo tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad” 132[62]. Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de límites establecidos por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. 97. La pensión como parte del patrimonio y no como propiedad Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensión consta de los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respecto, debemos señalar que la pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad. Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un determinado monto de pago periódico al que se tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos. En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre disposición (compra-venta, permuta, donación, entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiación -como equivocadamente señalan los demandantes-. Por el modo como se transfiere tampoco se puede equiparar la pensión con la propiedad. La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, sólo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a éste o sus beneficiarios. En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario. Es evidente, entonces, que la pensión no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es un absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se tratase. Sin embargo, los demandantes han recurrido tanto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como a la de este Tribunal para sostener que la Ley N° 28389 -y, además, la Ley N° 28449- afectan su derecho a la propiedad. Es necesario, entonces, que este Colegiado se pronuncie también sobre estos argumentos. 98. La pensión en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Los demandantes mencionan la Sentencia de la Corte Interamericana sobre el Caso de los Cinco Pensionistas vs. Perú, Sentencia de 28 de febrero de 2003, aseverando que, respecto al derecho de propiedad 132

PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000. 7ª Ed. p. 554.

“(...) la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el derecho a recibir una pensión de jubilación, constituye un derecho adquirido, por cuanto la Constitución Peruana lo reconoce expresamente y, en la medida que este fue incorporado al patrimonio de los pensionistas, se encuentra amparado por el artículo 21° de la Convención que reconoce el derecho de propiedad... El criterio de la Corte Interamericana es compartido, y asumido expresamente, por el Tribunal Constitucional peruano, que en varias ocasiones ha identificado el derecho a percibir pensión con el derecho de propiedad”133[63]. En efecto, la Corte Interamericana estableció en tal sentencia, como parte del párrafo 103, que “(...) a la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artículo 29.b) de la Convención -el cual prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, y mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, esta Corte considera que, desde el momento en que [los cinco pensionistas] pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto-Ley N° 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho a que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones previstas en el mencionado decreto-ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con el Decreto-Ley N° 20530 y en los términos del artículo 21 de la Convención Americana”. Al retomar la doctrina del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, la Corte Interamericana también reconoce las posibilidades de la caja fiscal para dar cumplimiento a la progresividad de los derechos fundamentales, tema que, a juicio de este Colegiado, es de importancia capital. Asimismo, se ha señalado en el fundamento 147, que “(...) los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente”. 99. El derecho a la pensión no incluye una exigencia de ‘nivelación’ El hecho que la Ley N° 28389, haya establecido que “(...) no se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria”, conduce a los demandantes a sostener que la prohibición de la nivelación pensiones “(...) equivale a vaciar de contenido el derecho pensionario nivelable reconocido por la Primera Disposición Final y Transitoria, por ser ésta la característica propia y singular del régimen previsional del D.L. 20530. Conviene precisar que la supresión de este derecho afecta, por igual, a 133

Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, pp. 50, ss.

todas las pensiones de dicho régimen y no únicamente, como falazmente lo ha sostenido la propaganda oficial”134[64]. El Tribunal Constitucional no comparte el criterio de los demandantes. En efecto, como se explicará con detenimiento en el fundamento 107, el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por el derecho de acceso a la pensión, por el derecho a no ser privado arbitrariamente de él y por el derecho a una pensión mínima. Fuera de ese ámbito, se encuentra el contenido no esencial y adicional del derecho a la pensión, los que pueden ser configurados por el legislador a través de determinadas regulaciones, siempre que ellas no afecten el contenido esencial mediante intervenciones irrazonables que transgredan el principio de razonabilidad y proporcionalidad. En el ámbito no esencial y adicional del derecho fundamental a la pensión, el legislador puede establecer determinadas regulaciones, sin que ello implique una intervención inconstitucional per se. De esta manera, “(...) el legislador tiene un amplio margen de apreciación a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento’, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas” 135[65]. Ahora bien, el hecho de que la ley de reforma prohiba la nivelación de pensiones con las remuneraciones, no implica la afectación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, pues la nivelación no forma parte de ese contenido, sino del no esencial; por el contrario, con un criterio de justicia e igualdad, el legislador ha establecido que la reducción del importe de las pensiones no se aplique a las remuneraciones que no superen la Unidad Impositiva Tributaria. 100. El derecho a la pensión no excluye la imposición de ‘topes máximos’ Los demandantes también sostienen que la Ley de Reforma Constitucional N° 28389 y la Ley N° 28449, que la desarrolla, dispone la aplicación de topes y la reducción de las pensiones. En tal sentido, arguyen que “(...) el derecho fundamental a la seguridad social, concretado en el derecho a percibir una pensión nivelada, se ve gravemente afectado, no sólo en cuanto se elimina el derecho a su reajuste futuro por nivelación, sino porque su monto actual s e verá reducido año tras año, hasta equipararse al denominado “monto máximo mensual”. Dicha disposición resulta abiertamente contradictoria con el artículo 10° de la Constitución, conforme al cual la finalidad del derecho a la seguridad social, que en él se reconoce, es asegurar a la persona ‘la elevación de su calidad de vida’” 136[66]. Este Colegiado no comparte el criterio de los demandantes porque, como se ha señalado, no existe un derecho fundamental a la nivelación, dado que ésta no forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, sino a su contenido no esencial. Si así fuera, la ‘nivelación’ debería también aplicarse a otros regímenes pensionarios, pues de lo contrario se estaría incurriendo en un acto injustificado de discriminación. Lo que debe quedar claro es que el establecimiento de topes pensionarios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponibilidad económica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad. 134 135

136

Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 44. RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial). Barcelona, Ariel, 1995. p. 654. Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 46.

En efecto, en virtud del primero, el legislador puede regular las prestaciones de la seguridad social en función de la escasez de recursos o medios económicos limitados con los que cuenta el sistema. De ahí que el legislador, en la ley de reforma constitucional N° 28389, haya previsto que los regímenes pensionarios “(...) deberán nivelación”.

regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no

En ese sentido, cuando fije un tope a la percepción de pensiones, el legislador no podrá sobrepasar el límite que se le ha otorgado en la reforma constitucional, al momento de apreciar aquellas circunstancias socioeconómicas condicionantes de la actualización del sistema de pensiones. En virtud del principio de solidaridad se exige que “(...) el sacrificio de los intereses de los más favorecidos frente a los desamparados con independencia, incluso, de las consecuencias puramente económicas de esos sacrificios, es decir, en el caso concreto, con independencia de que esas pensiones proporcionalmente altas sean pocas, su limitación tenga poca influencia en las finanzas públicas y en poco o nada beneficie a los pensionistas más modestos”137[67]. Por estas consideraciones, y mientras el Estado garantice el pago de las pensiones y los montos de éstas cubran el mínimo de subsistencia, la fijación de topes no pueden ser tachada de inconstitucional. Será, entonces, constitucionalmente razonable y legítimo que se disponga la disminución progresiva del monto de las pensiones más elevadas -propio del contenido no esencial- y el incremento de las pensiones más bajas a un tope mínimo vital -propio del contenido esencial. Esta exigencia, que el Estado no puede evadir, se ha plasmado en el artículo 3 de la Ley N° 28389, al determinar que las reglas establecidas por la ley no podrán prever “(...) la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria”. Además, la propia ley de reforma constitucional prevé que el “ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley”. Queda claro que es constitucional el tratamiento que sobre la materia pensionaria ha realizado la Primera Disposición Final y Transitoria reformada.

E. EL DERECHO A LA PENSIÓN LUEGO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL §1. EL RESPETO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN 101.

137

La reforma del derecho a la pensión: ¿‘in peius’ o ‘pro homine’?

SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Yolanda. Seguridad social y Constitución. Madrid, Civitas, 1995. p. 126.

Corresponde a este Colegiado analizar, ahora, si la Ley N° 28389 ha introducido una reforma constitucional peyorativa o in pejus con relación al derecho fundamental a la pensión, o si ésta es pro homine, es decir, si busca beneficiar a los pensionistas. Para ello, se debe determinar, en primer lugar, el contenido esencial del derecho a la pensión; para, en segundo lugar, proceder a aplicar el test de la razonabilidad. 102. Según los demandantes, se ha afectado el contenido esencial del derecho a la pensión Uno de los principales argumentos de los demandantes es que la Ley N° 28389 afecta el contenido esencial del derecho a la pensión. Respecto al contenido esencial, uno de los demandantes, amparándose en la noción de derechos adquiridos según el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, ha señalado que “(...) es posible la aplicación inmediata de la ley que lo modifica en sentido peyorativo, siempre que ésta deje a salvo su contenido esencial, es decir, tener la condición de pensionista de dicho régimen y el derecho a una pensión nivelable, la cual no puede ser reducida, mediante la variación de sus reglas de cálculo o la aplicación de un tope pensionario”138[68]. Sin embargo, lo que realmente está configurando el recurrente es el contenido esencial de la pensión, antes que el de la seguridad social, y así ha de entenderse con el fin de que este Colegiado pueda debatir conceptualmente tal aseveración. 103. Según el demandado, no se ha afectado tal contenido esencial El demandado sostiene que la reforma constitucional de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución “(...) reconoce los principios establecidos en los artículo 10, 11 y 12 de la Constitución: el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones a través de entidades públicas, privadas o mixtas; e intangibilidad de los fondos y las reservas de la seguridad social. Estos principios constituyen el parámetro para identificar el contenido esencial del derecho a la seguridad social configurado por el constituyente”139[69] Añade que “(...) lo que puede postularse como contenido esencial del derecho es la pensión misma, pero no la nivelación con los haberes de los actos. La nivelación con la remuneración del trabajador activo no forma parte de ningún convenio internacional ni de los principios doctrinarios de la seguridad social para convertirse en pilar de su calificación como derecho fundamental o como núcleo central del derecho”140[70]. 104. La necesidad de determinar el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión La doctrina constitucional contemporánea, en referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales, ha construido determinadas teorías a fin de determinar cuál es ese contenido irreductible que está inmerso en la estructura de cada derecho fundamental. Se han planteado tres teorías, básicamente. Según la teoría relativa, el contenido esencial no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental, por lo que será todo aquello que queda después de una ponderación. No existe, pues, en esta teoría, un contenido esencial preestablecido, sino que éste debe ser determinado mediante la ponderación. 138 139

140

Demanda de inconstitucional N° 007-2005-PI, p. 43. Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0042005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 35. Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 0092005-PI, p. 6.

La teoría absoluta, por el contrario, parte del presupuesto de que en cada derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente del derecho fundamental que constituye su contenido esencial -y en cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra vedada- y otra parte accesoria o no esencial, en la cual son admisibles las intervenciones del legislador, pero a condición de que no sean arbitrarias, sino debidamente justificadas. Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos también como merecedores de tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad141[71]. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores superiores y los demás derechos fundamentales que la Constitución incorpora. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no sólo las disposiciones constitucionales expresas, sino también los principios y valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso concreto, se determinará el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. 105. La configuración del contenido esencial del derecho a la pensión La Constitución, por lo menos, debe exigir al Estado la provisión de un mínimo vital, protegido como contenido esencial, a fin de que las personas desarrollen una vida digna, procurando la igualdad material entre ellas. Para ese efecto, es necesario que la protección del derecho a la vida digna sea una obligación exigible al Estado que éste debe cumplir durante todo el proceso vital de las personas. Un principio constitucional que se debe tener en consideración es el de dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución). Este principio erige a la persona humana y el respeto de su dignidad como un fin supremo tanto de la sociedad como del Estado; principio que, como ya se señaló en el fundamento 46, proscribe que la persona humana sea tratada como objeto -o medio- de la acción del Estado; antes bien, debe promoverse su vigencia y respeto. 106. El reconocimiento de los valores subyacentes al contenido esencial de la pensión Sobre esta base, y a la luz de los principios sustentadores del derecho a la pensión dentro del Estado social y democrático de derecho, se deben ponderar los valores superiores. Sin embargo, antes de referirnos al valor que está vinculado con esta determinación del contenido esencial, este Colegiado considera pertinente señalar que, si bien nuestra Constitución no incorpora expresamente una disposición constitucional que haga alusión a los valores superiores, ello no quiere decir, en modo alguno, que nuestra Constitución de 1993 no los consagre o carezca de ellos. Esto es así en la medida que los valores que fundamentan el orden social y jurídico pueden deducirse implícitamente de dicho orden o venir expresados precisamente en una norma legal, o incluso en una norma constitucional. De ahí que se reconozca que los valores superiores poseen una triple dimensión: “(...) a) fundamentadora, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su conjunto (...); b) orientadora, en sentido dinámico, del orden jurídico-político hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición normativa que persiga fines distintos o que obstaculice la consecución de aquellos enunciados en el sistema axiológico constitucional; c) crítica, en cuanto que su función, como la de cualquier otro valor, reside en su idoneidad para servir de criterio o parámetro de valoración para justipreciar hechos o conductas. De forma que es posible un control jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan entrañar de valor o disvalor, por su conformidad o infracción a los valores constitucionales”142[72].

141

142

HÄBERLE. Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1997. p. 117. [72] PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. cit. p. 288.

Guarda estrecha relación con este propósito el valor superior de igualdad, expuesto supra como principio. Éste no debe concebirse en su dimensión formal, sino en la material. Para su realización, en sentido material, se traduce en el criterio de igual satisfacción de las necesidades fundamentales. Pero también el valor superior solidaridad, entendido como el deber de desarrollar, de acuerdo con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o función que redunde en el progreso material o espiritual de la sociedad, debe ponderarse a efectos de determinar el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. El artículo 2 inciso 1 de la Constitución consagra el derecho fundamental a la vida y al bienestar de la persona humana. A partir de una interpretación sistemática de estas disposiciones constitucionales, debe precisarse que la Constitución no protege el derecho a la vida de las personas bajo cualquier circunstancia o condición, sino que garantiza a ellas el derecho a la vida con dignidad; para ello, el Estado debe promover las condiciones materiales mínimas a fin de que las personas tengan una vida digna que permita la realización de su bienestar. De ahí que uno de los deberes esenciales del Estado social y democrático de Derecho sea que los derechos fundamentales tengan vigencia real, confiriéndoles, para ello, una base y un contenido material mínimo. 107. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión Es deber del Estado y de la sociedad, en casos de disminución, suspensión o pérdida de la capacidad para el trabajo, asumir las prestaciones o regímenes de ayuda mutua obligatoria, destinados a cubrir o complementar las insuficiencias propias de ciertas etapas de la vida de las personas, o las que resulten del infortunio provenientes de riesgos eventuales. Ello se desprende de los artículos 10 y 11 de la Constitución. De una interpretación sistemática de estas disposiciones constitucionales, y en concordancia con el principio de dignidad humana y con valores superiores como la igualdad y solidaridad, además de los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, se puede inferir que la Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamental a la pensión, el cual adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar una vida en condiciones de dignidad e igualdad. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por tres elementos, a saber: el derecho de acceso a una pensión; el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, el derecho a una pensión mínima vital. Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de 1993 garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental también comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario e injustificado de la pensión; de ahí que corresponda garantizar, frente a la privación arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del clásico contenido esencial del derecho a la pensión. 108. La importancia del establecimiento de este contenido esencial Estos tres elementos constituyen el núcleo duro del derecho fundamental a la pensión y en el cual el legislador no puede intervenir para restringir o privar a las personas de ese derecho. Precisamente, en este aspecto es muy importante rescatar lo que señala el artículo 3 de la Ley N° 28389. Si se considera el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión como ya configurado, la ley de reforma constitucional no afecta dicho contenido en la medida que, si bien establece condiciones para el acceso a un determinado régimen pensionario, no impide el acceso a otros regímenes de pensiones asegura una pensión mínima. Es más, deja abierta la posibilidad para que sea el propio trabajador quien opte por un régimen público o privado de pensiones. En tal sentido, esta parte de la Ley N° 28389 no es inconstitucional al no afectar el derecho a acceder a una pensión y al no privar, tampoco, arbitrariamente, de dicho derecho. Por lo tanto, es infundada la demanda en este extremo.

En cuanto al contenido no esencial compuesto por el reajuste pensionario y el tope pensionario máximo, la ley de reforma constitucional ha establecido el marco de su configuración legal, según se vera infra, lo cual no es inconstitucional. En igual sentido, el contenido adicional integrado por las pensiones de viudez, orfandad y de los ascendientes constituyen materia para la libre configuración del legislador, lo cual tampoco la vuelve inconstitucional. §2. LA APLICACIÓN DEL TEST DE RAZONABILIDAD A LA EQUIDAD PENSIONARIA 109. El test de razonabilidad y el derecho fundamental a la pensión Determinada la intangibilidad del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, es necesario ahora aplicar un test de razonabilidad al establecimiento de los contenidos no esenciales y adicionales a fin de que estos sean declarados constitucionales o no. Es decir, este Tribunal debe determinar si la intervención del legislador en el derecho fundamental a la pensión es constitucional, o si, por el contrario, dicha intervención supone un vaciamiento del contenido, ya determinado, de dicho derecho y es, por ende, inconstitucional. El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuación de los poderes públicos, sobre todo cuando ésta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales. Para que la aplicación del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran. De acuerdo con el principio de idoneidad o adecuación, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la medida sub examine. El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental. Por último, de acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. 110. Necesidad de aplicación del test de razonabilidad a la ley de reforma Los demandantes argumentan que existe una afectación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión en el caso de los pensionistas del régimen del Decreto Ley N° 20530. Asimismo, alegan que la prohibición de nivelar las pensiones con las remuneraciones equivale a vaciar de contenido el derecho pensionario; además, afirman que se elimina el derecho a la nivelación de las pensiones al subordinarlo a las decisiones y posibilidades económicas del Estado. En suma, sostienen que “(...) la ley de Reforma Constitucional modifica peyorativamente el derecho a la seguridad social”143[73]. Por su parte, el demandado afirma que “(...) no puede suscribirse la afirmación del demandante en el sentido que se habría producido una transgresión del carácter irrenunciable de los derechos sociales. Los trabajadores no han renunciado a nada ni el Estado los ha despojado de su derecho a la seguridad social” 144[74]. Para efectos de resolver este cuestionamiento, esto es, la supuesta modificación in peius del derecho fundamental a la pensión, se aplicará el test de razonabilidad. 111. 143 144

El análisis del principio de idoneidad en el caso pensionario

Demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2005/PI, p. 33. Contestación de la demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2005/PI, p. 6.

Al respecto, debe analizarse, a la luz del principio de idoneidad o adecuación, si con la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución se persigue un fin constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicha reforma es idónea. En relación con lo primero, esto es, con el objetivo constitucionalmente legítimo, se debe tener en cuenta que lo que se busca con tal reforma es la realización de valores superiores como justicia, igualdad y solidaridad, considerados, desde la perspectiva constitucional, totalmente legítimos. En efecto, son valores consustanciales del Estado social y democrático de derecho, ya que el Estado procura que todas las personas gocen de las condiciones materiales mínimas para llevar una vida digna. En este sentido, mediante la reforma constitucional de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución se busca que las personas tengan una pensión equitativa, como exigencia de la realización de los valores superiores justicia e igualdad. Es indudable, pues, que tal finalidad es constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en el hecho mismo de que es un imperativo del Estado social y democrático de Derecho promover la justicia distributiva entre sus miembros. 112. El análisis del principio de necesidad en el caso pensionario Cuando las personas gozan del derecho fundamental a la pensión, lo hacen en condiciones de igualdad y de justicia. A juicio de este Tribunal, se debe analizar el motivo que pudiese impedir el goce de las pensiones en tales condiciones. Este Colegiado considera que la realización de la reforma constitucional de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución constituye la alternativa más adecuada, y constitucionalmente legítima, para reducir y eliminar la brecha existente entre quienes perciben una pensión bastante elevada y los que perciben una pensión ínfima. Es evidente, entonces, que el principio de necesidad se cumple en el caso concreto. 113. El análisis del principio de proporcionalidad strictu sensu en el caso pensionario En cuanto corresponde al principio de proporcionalidad strictu sensu, se debe analizar si la realización del fin perseguido es proporcional a la intervención del legislador en el derecho fundamental a la pensión. Sobre esto, se debe insistir en que el contenido esencial del derecho a la pensión está constituido por el derecho de acceso a la pensión, por la prohibición de ser privado arbitrariamente de ella y por el derecho a una pensión mínima vital. En ese sentido, la reforma constitucional de la Ley N° 28389 no afecta el contenido esencial del derecho a la pensión porque no prohibe su acceso a él, no priva a quienes son pensionistas de su ejercicio ni desconoce la existencia de una pensión mínima. Por lo demás, este Colegiado estima que la intervención, en el caso concreto, del derecho fundamental a la pensión, es legítima constitucionalmente, en la medida que el grado de realización del objetivo de la injerencia -justicia e igualdad pensionaria- es proporcional al grado de afectación del derecho; asimismo, porque no lo vacía de contenido ni tampoco desprotege a quienes gozan de él. 114. La razonabilidad de la reforma constitucional Con los resultados obtenidos en los tres principios revisados, toca ahora analizar si la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 es un medio razonable para lograr la justicia e igualdad en el ámbito pensionario. A juicio de este Tribunal, la reforma permite la realización de los valores superiores justicia e igualdad en materia pensionaria. En ese sentido, la Ley N° 28389 es acorde con la finalidad constitucional antes mencionada, más aún si no se contrapone con el criterio de reajuste periódico de las pensiones que prevé la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de acuerdo con una distribución equitativa del monto de la misma. Siendo ello así, el Estado asume la obligación de adoptar las medidas correspondientes a fin de garantizar el derecho fundamental a la pensión en términos de justicia distributiva e igualdad. Ahora bien, la aplicación del test de la razonabilidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a la supuesta reforma en sentido peyorativo del derecho fundamental a la pensión, permite llegar a la conclusión de que la Ley N° 28389, que reforma la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, no comporta una reformatio in peius. La intervención del legislador ha sido objetiva, razonable y proporcional, puesto que con tal reforma se consiguió un fin constitucionalmente legítimo, urgente, necesario y posible, cual es otorgar la pensión de manera equitativa entre las personas.

De otro lado, aplicado el test de razonabilidad, a través de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu, se concluye que la reforma constitucional no priva a las personas del derecho a la pensión, y mucho menos les impide su acceso. Por el contrario, lo que se busca es que el goce de ese derecho se realice mediante la materialización de valores superiores como la justicia e igualdad. 115. La novedosa configuración del derecho fundamental a la pensión tras la reforma constitucional Tal como se ha podido apreciar, el derecho a la pensión tiene un contenido tripartito ( Vid. fundamento 75). Por lo tanto, con un fin meramente explicativo, este Colegiado, a la luz de la Constitución, considera que el derecho fundamental a la pensión se puede describir gráficamente de la siguiente manera: Ver gráfico: Contenidos del derecho fundamental a la pensión Elaboración: Tribunal Constitucional Si bien el imperativo es el respeto del contenido de todo el derecho, es claro que se ha mantenido intangible el contenido esencial, y los contenidos no esencial y adicional se han ido delineando según las necesidades sociales y económicas del país, con el fin de que el derecho tenga la mayor eficacia posible y no favorezca a un grupo reducido de personas, sino a la mayoría de la población, según el sentido del criterio interpretativo de unidad de la Constitución. 116. La supuesta vulneración del principio de cosa juzgada Antes de pasar a la siguiente parte de la sentencia, es necesario dar respuesta a la argumentación de los demandantes respecto a la afectación de la cosa juzgada. En concreto, acusan que con la modificación de la normativa sobre el régimen pensionario “se atentaría... contra el principio de Cosa Juzgada, puesto que muchos pensionistas han visto conquistados sus derechos pensionarios en la vía judicial, como la nivelación de sus pensiones, el pago íntegro y sin topes de sus pensiones, etc... se estaría reiterando la violación a las garantías antes expuestas, de manera especial a la garantía de la cosa juzgada, máxime si se tiene en consideración los efectos supremos de una acción de inconstitucionalidad y la obligatoriedad de su acatamiento ordenado por la propia Constitución, art. 204”145[75]. Casi toda la jurisprudencia emitida en materia previsional antes de la reforma de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución (incluida la de este Colegiado), se fundamentaba en la teoría de los derechos adquiridos, y, en los casos correspondientes, en el derecho a la nivelación de las pensiones. Tales exigencias formaban parte del parámetro constitucional entonces vigente y, consecuentemente, los órganos de administración de justicia (entre los que se encuentra este Tribunal) tenían el deber de aplicarlas y de declarar la inconstitucionalidad de los actos que pretendiesen desconocerlas ¿Significa ello que a las personas que hayan sido favorecidas por dichas resoluciones judiciales no les resulta aplicable la reforma constitucional aprobada a pesar de que este Tribunal la encuentre válida? Desde luego, la respuesta es negativa. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, como todo derecho fundamental, no es ilimitado. Las resoluciones judiciales no sitúan al vencedor en juicio en una suerte de ‘ordenamiento aislado’ que impida que a éste alcancen las modificaciones jurídicas que puedan tener lugar luego de expedida la sentencia que le favoreció. En efecto, en tanto que las resoluciones judiciales se fundamentan en presupuestos fácticos y jurídicos que condicionan la estimación de una determinada pretensión, la extinción que a posteriori y dentro del marco constitucional opere en relación con alguno de tales fundamentos, condicionan y en algunos casos impiden su ejecución. Dicho de otra manera, en estos supuestos, la Constitución admite que una resolución puede devenir en inejecutable. 145

Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, pp. 10, 29.

La reforma constitucional realizada a través de la Ley Nº 28389 ha modificado la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, entre otros factores, derogando la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria y proscribiendo la posibilidad de utilizar la nivelación como sistema de reajuste pensionario. Tales modificaciones, como quedó dicho, no afectan los límites materiales al poder de reforma constitucional, motivo por el cual la ley de reforma es plenamente constitucional. Así las cosas, no es que la reforma constitucional acarree la nulidad de resoluciones judiciales ni mucho menos que desconozca el principio de cosa juzgada. Lo que ocurre es que algunos de los fundamentos jurídicos que condicionaron que las resoluciones judiciales a las que hacen alusión los demandantes sean estimatorias, han sido modificados, e incluso, expresamente proscritos constitucionalmente (así resulta del nuevo contenido de los artículos 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución). En consecuencia, han devenido en inejecutables. No obstante, es necesario precisar que dado que la reforma constitucional no tiene efectos retroactivos, debe reconocerse los plenos efectos que cumplieron dichas resoluciones judiciales durante el tiempo en que la Ley Nº 28389 aún no se encontraba vigente. De modo tal que, por ejemplo, si antes de la fecha en que la reforma cobró vigencia una persona resultó favorecida con una resolución judicial que ordenaba la nivelación de su pensión con la del trabajador activo del mismo cargo o nivel en el que cesó, dicha persona tiene derecho a una pensión nivelada hasta el día inmediatamente anterior a aquel en que la reforma pasó a pertenecer al ordenamiento jurídico-constitucional. 117. Conclusiones sobre si la reforma es constitucional o no Luego de las consideraciones precedentes, se debe concluir que la reforma constitucional de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha transgredido o desmejorado los derechos de los pensionistas, ni tampoco ha afectado el ‘contenido fundamental’ de la Constitución. Lo que pretende es que el acceso al derecho fundamental a la pensión, el derecho a no ser privado arbitrariamente y el derecho a una pensión mínima vital; así como los reajustes y topes pensionarios; y, las pensiones de los beneficiarios derivados, tengan vigencia real en concordancia con los valores superiores de justicia e igualdad. Lo que el legislador no hubiera podido, ni tampoco podría hacer, es eliminar la garantía institucional de la seguridad social, propia de las Constituciones democráticas y del Estado social y democrático de Derecho, ni tampoco poner en cuestión los rasgos estructurales del sistema pensionario146[76]. Por las razones que se han expresado en la presente sentencia, no existe vulneración alguna de los límites materiales ni formales de la reforma constitucional, por lo que las demandas son infundadas en este extremo.

VII. FUNDAMENTOS RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 28449 QUE MODIFICA EL DECRETO LEY N° 20530 A.

CONSIDERACIONES PREVIAS Y EL CONTROL DE CONTITUCIONALIDAD POR LA FORMA §1. EL CANON DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

118. La impugnación de la Ley N° 28449 Tal como precisó este Colegiado en el considerando 10 de la Resolución de Admisibilidad de los Expedientes N° 0050-2004-PI/TC, 0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007-2005-PI/TC (acumulados), “(...) en las demandas se solicita, adicionalmente, que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28449 por conexidad o consecuencia con el 146

RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales Ob. cit. pp. 652, 653.

petitorio principal; al respecto es de aplicación el artículo 78° del Código Procesal Constitucionalidad, que dispone que el Tribunal Constitucional, dado el caso, está facultado para evaluar la constitucionalidad de las normas conexas a la que se impugna en la parte principal del petitorio”. 119. La Constitución reformada como parámetro de control de constitucionalidad Con los fundamentos expuestos en los apartados anteriores, ha quedado desvirtuada la alegada inconstitucionalidad de la Ley de Reforma Constitucional Nº 28389. Consecuentemente, el análisis de constitucionalidad de la Ley Nº 28449, encargada de fijar las nuevas reglas aplicables al régimen del Decreto Ley N° 20530, será realizado teniendo presente que, al haber sido expedida con posterioridad a la Ley Nº 28389, el parámetro de control constitucional será la Constitución reformada, y no las disposiciones vigentes antes de que dicha reforma tuviera lugar. Así las cosas, es conveniente precisar que ante la modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el control constitucional de la Ley Nº 28449 no podría ser realizado sobre la premisa de una protección constitucional a la teoría de los derechos adquiridos en materia previsional, tal como ha ocurrido en la jurisprudencia de este Tribunal emitida con anterioridad a la reforma. En efecto, ya ha quedado establecido que la supresión de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria (prevista en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución antes de su reforma), no afecta la garantía institucional de la seguridad social, reconocida en el artículo 10 de la Constitución, ni tampoco el derecho fundamental a la pensión, contenido en el artículo 11 de la Norma Fundamental, por lo que no existe vulneración de ninguno de los límites materiales al poder de reforma constitucional. También ha quedado dicho que la proscripción de utilizar la nivelación como mecanismo de reajuste no vulnera tales límites. §2. EL DERECHO A LA PENSIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE CONFIGURACIÓN LEGAL 120. La configuración legal del derecho fundamental a la pensión Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias. En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, éste es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsonal, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Sólo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran. 121. La regulación de los derechos fundamentales y la aplicación de leyes en el tiempo La adecuada protección de los derechos fundamentales no puede ser medida con relación a una concreta teoría de aplicación de las leyes en el tiempo. Ni la aplicación inmediata de las leyes a los hechos no cumplidos de las relaciones existentes (teoría de los hechos cumplidos) podría, en sí misma, justificar la afectación de un derecho fundamental, ni, so pretexto de la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, podría negarse la aplicación inmediata de

una ley que optimice el ejercicio del derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución. La validez de las leyes que regulan los derechos fundamentales debe ser evaluada teniendo en cuenta la preservación de su contenido esencial y la existencia del test de razonabilidad que justifique determinadas restricciones del contenido no esencial y adicional de dichos derechos. Ello trasciende el análisis formal y contingente de la adopción de una determinada teoría de aplicación de leyes en el tiempo (derechos adquiridos o hechos cumplidos), y se ubica en la necesidad de una merituación sustancial que tenga como imperativo preservar los derechos fundamentales como verdaderas manifestaciones del principio de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución), según ha sido explicado supra. §3. EL ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA 122. Según los demandantes, existe un vicio formal en la elaboración de la Ley N° 28449 Los demandantes acusan un supuesto vicio formal en la producción normativa de la Ley Nº 28449. En concreto, refieren que “(...) independientemente de los vicios que afectan la legalidad de la Ley Nº 28389, Ley de Reforma Constitucional, la presente norma [Ley Nº 28449], no alcanzó la votación requerida para considerarse Ley de Desarrollo de Reforma Constitucional (81 votos), en consecuencia, es una norma con rango de ley aprobada con 61 votos, sin el respaldo de la votación requerida para los actos estrictos de reforma constitucional,... sin contar ni siquiera con las exigencias mínimas o maquilladas para tratar termas concernientes a reforma constitucional, es decir, no cuenta con el respaldo del legislador para tal connotación, lo que de por si representa un vicio de forma insubsanable” 147[77] (sic). 123. Distinción entre las reglas de producción normativa de la las leyes de reforma constitucional y las leyes ordinarias. Los demandantes confunden ostensiblemente las rigurosas reglas de producción normativa, exigibles a una ley de reforma constitucional (artículo 206 de la Constitución), con aquellas exigibles a las leyes que, en mérito de alguna reserva legal prevista en la Constitución, se ocupan de una determinada materia. Es cierto que algunos artículos constitucionales post reforma incluyen determinadas materias reservadas a la ley (así, el segundo párrafo del artículo 11 dispone que será la ley la que establezca la entidad del gobierno que administre los regímenes de pensiones a cargo del Estado, mientras que el párrafo quinto de la Primera Disposición Final y Transitoria establece que será la ley la llamada a disponer la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de 1 UIT); sin embargo, resulta manifiestamente erróneo entender que tal evento exige que dichas leyes sean aprobadas con las votaciones requeridas por las leyes de reforma constitucional. La Ley Nº 28449 es una ley ordinaria. En tal sentido, no cabe imponerle como requisito de validez, haber seguido el procedimiento agravado propio de las leyes de reforma de la Constitución. Por ello, el argumento sub examine debe ser desestimado. B.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO §1. LA APLICACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS A TRABAJADORES DEL RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY Nº 20530

124. Según los demandantes, se desconoce el derecho de los pensionistas a pertenecer al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 Los recurrentes refieren que el artículo 2 de la Ley Nº 28449, 147

Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, p. 5.

“(...) se encuentra dirigido a recortar las posibilidades de aquellos ciudadanos que cumplieron válidamente con todos los requisitos de dicho régimen y que por la inercia u omisión de la administración, a la fecha no cuentan con el derecho a la seguridad social, o también en los casos de aquellos jubilados que fueron desincorporados arbitrariamente, pese a cumplir con todas las exigencias establecidas en la ley”148[78]. 125. Situación de aportantes luego del cierre del régimen pensionario previsto en el Decreto Ley N° 20530 El artículo 2 de la Ley Nº 28449 establece que “(...) el Decreto Ley Nº 20530 es un régimen cerrado que no admite nuevas incorporaciones ni reincorporaciones, de conformidad con la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución”. En efecto, dicha Primera Disposición Final y Transitoria, tal como se pudo observar líneas arriba, estipula: “Declárese cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530”, precisando que, en consecuencia, “(...) a partir de la entrada en vigencia de [la] Reforma Constitucional: 1) No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporciones al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530”. Lo que la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece en su inciso 1 (reiterado por el artículo 2 de la Ley Nº 28449), no tiene relación alguna con el derecho concreto a una determinada pensión. Simplemente, dicho inciso se limita a disponer que ningún trabajador puede en el futuro ser incorporado al régimen del Decreto Ley N° 20530. Ello es meridianamente claro y cualquier norma u acto que contravenga tal disposición, será inconstitucional. Ante todo, es preciso distinguir entre los requisitos para incorporarse a un determinado régimen pensionario y los requisitos para obtener una pensión dentro de dicho régimen. Existe un número importante de personas que en la fecha en que la reforma constitucional cobró vigencia, estaban incorporadas en el régimen del Decreto Ley Nº 20530, pero que, sin embargo, aún no habían cumplido con los requisitos legales para obtener una pensión dentro de dicho régimen. 126. El caso de las personas que antes de la reforma habían cumplido con los requisitos para incorporarse al régimen del Decreto Ley Nº 20530 pero no con los requisitos para obtener una pensión Con relación a las personas que antes de la reforma constitucional, ya pertenecían al régimen del Decreto Ley Nº 20530, pero aún no habían cumplido con los requisitos para obtener una pensión dentro de dicho régimen, el inciso 2 de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, establece que “(...) deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones”. Lo propio establece la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449, previendo un plazo de noventa días para que el trabajador comunique a su empleador su opción entre uno u otro sistema. Del análisis de estas disposiciones, surgen algunas conclusiones: 148

Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, p. 11.

El inciso 2 de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución obliga al trabajador que antes de la reforma pertenecía al régimen del Decreto Ley N° 20530, pero aún no había cumplido con los requisitos para obtener una pensión, a desincorporarse de este régimen y optar por otro. Ello no vulnera ningún límite al poder de reforma constitucional, pues interpretados los artículos 10 y 11 de la Constitución, resulta claro que si bien el derecho fundamental a la pensión debe encontrarse plenamente garantizado por el Estado, no forma parte de su contenido esencial constitucionalmente protegido, el que dicha garantía deba ser prestada dentro de un específico régimen previsional, por lo que tal determinación queda dentro del margen de libre configuración del legislador democrático, tal como se analizó supra. El inciso 2 de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución no constituye una excepción al principio de irretroactividad de las leyes previsto en el artículo 103 de la misma Carta Fundamental, pues si bien antes de su vigencia una persona puede haber cumplido con el requisito para la incorporación a un determinado régimen previsional (v.g. en el caso del Decreto Ley N° 20530, ser un servidor público no comprendido en el Decreto Ley N° 19990), tal hecho no queda consumado sino hasta que dicho trabajador cumple, adicionalmente, con los requisitos para obtener una pensión dentro de dicho régimen (v.g. en el caso de los trabajadores varones del régimen del Decreto Ley N° 20530, cumplir quince años de servicios reales y remunerados). En otras palabras, exigir mediante ley la desincorporación del régimen del Decreto Ley Nº 20530 para pasar a otro régimen a un pensionista que aún no había cumplido con los requisitos para obtener una pensión, implica la aplicación de dicha ley a un hecho no consumado, motivo por el cual no existe afectación del principio de no retroactividad de las leyes. El legislador ha omitido referir en la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449, qué sucede si transcurridos los noventa días de plazo, el trabajador no comunica al empleador su opción de afiliación. En tal sentido, este Tribunal exhorta al Congreso de la República a cubrir dicho vacío normativo, teniendo presente que tal omisión no sea interpretada en el sentido que la falta de comunicación del trabajador dentro de dicho plazo implique que éste permanezca en el régimen del Decreto Ley N° 20530, pues ello vulneraría el inciso 2 de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución; ni tampoco que ello implique que el trabajador quede fuera de todo régimen previsional, pues dicha interpretación sería incompatible con el derecho fundamental de libre acceso al sistema de la seguridad social consagrado en el artículo 10 de la Constitución. 127. El caso de los trabajadores que antes de la reforma habían cumplido requisitos para obtener una pensión dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530 Cuando una persona cumple con los requisitos legales para obtener una pensión dentro de un determinado régimen pensionario, y su incorporación a dicho régimen queda consumada, resultaría manifiestamente inconstitucional por vulnerar el principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 103 de la Constitución, y la garantía institucional de la seguridad social, reconocida en el artículo 10 de la Constitución, que en dicho supuesto, una ley futura pretenda imponerle su desincorporación. El artículo 2 de la Ley Nº 28449 no incurre en tal inconstitucionalidad, pues es claro en señalar que “(...) se consideran incorporados en el régimen regulado por el Decreto Ley N.º 20530: 1. Los pensionistas de cesantía e invalidez que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento de la generación del derecho correspondiente. 2. Los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Ley N.º 20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modificación de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, habían cumplido con todos los requisitos para obtener la pensión correspondiente. 3. Los actuales beneficiarios de pensiones de sobrevivientes que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento del fallecimiento del causante.

4. Los futuros sobrevivientes de pensionistas de cesantía e invalidez o de trabajadores activos a que se refiere el numeral 2 del presente artículo, comprendidos y regulados en el Capítulo III del Título II del Decreto Ley N.º 20530”. Es decir, en todos los casos, para determinar quiénes deben recibir una pensión del régimen del Decreto Ley Nº 20530, se toman en cuenta las normas vigentes al momento de la obtención del derecho, y no aquellas normas que hubiesen entrado en vigencia con posterioridad. 128. La obtención de una pensión de un determinado régimen previsional como cuestión de iure y no de facto Es pertinente recordar que la obtención de una pensión del régimen del Decreto Ley Nº 20530 es una cuestión de iure y no de facto. Es decir, deben entenderse incorporados en el régimen del Decreto Ley Nº 20530 a todos los trabajadores, pensionistas y sobrevivientes que antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional, hubiesen cumplido con los requisitos legales para obtener una pensión en dicho régimen, aun en los supuestos en los que arbitrariamente la Administración se hubiese negado a otorgarlo o posteriormente lo hubiese desconocido. 129. La aplicación inmediata de las reglas previstas en la Ley Nº 28449 Debe insistirse en que lo expuesto dista mucho de considerar que una nueva ley, dentro de los límites constitucionales y sobre la base de razones proporcionales, razonables y objetivas, no pueda reducir, a partir de su vigencia, las pensiones que en el futuro serán otorgadas a algunos pensionistas dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530. Ello implicaría, de un lado, negar la capacidad de la fuente legal (hoy constitucionalmente reconocida en el artículo 103 de la Constitución) de regular hechos, no sólo que aún no terminan de consumarse, sino que, en estricto, aún no se inician; y de otro, reconocer la calidad de derecho adquirido a un monto específico de las pensiones o una pensión nivelable, lo que carece actualmente de sustento constitucional. §2. EL MONTO MÁXIMO DE LAS PENSIONES 130. Según los demandantes, la aplicación de la pensión máxima a los pensionistas que cumplieron con los requisitos para obtener una pensión antes de la reforma, resulta inconstitucional Los recurrentes consideran que el artículo 3 de la Ley Nº 28449 resulta inconstitucional al estipular un monto máximo mensual de las pensiones del régimen del Decreto Ley N° 20530, igual a 2 UITs (actualmente, S/. 6,600.00) vigentes en la fecha en que corresponda el pago de la pensión. En concreto, refieren que “(...) desde la óptica de los hechos cumplidos para la vigencia de las leyes en el tiempo sólo podrían ser aplicadas para aquellos pensionistas del régimen pensionario anteriormente mencionado que no hubiesen consolidado su derecho a la nivelación progresiva de pensiones en igualdad del monto a la remuneración que su homólogo activo de su mismo nivel o categoría pudiese estar percibiendo”149[79]. 131. La constitucionalidad del monto de la pensión máxima previsto en la Ley Nº 28449 La Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que la ley puede disponer la aplicación de topes a las pensiones que excedan 1 UIT. Esta disposición constitucional, conforme quedó establecido supra, no vulnera el derecho fundamental a la pensión. El artículo 3 de la Ley Nº 28449, al fijar en 2 UITs la pensión máxima mensual dentro del régimen del Decreto Ley N° 20530, se ha situado por encima del mínimo monto pensionario que en ponderación con las capacidades presupuestarias del Estado peruano, resulta conforme con el derecho a una vida acorde con el principio de dignidad. Consecuentemente, este Tribunal estima que el monto de la pensión máxima previsto en el artículo 3 de la Ley Nº 28449, resulta constitucional. 149

Demanda de inconstitucionalidad Nº 0004-2005-PI, p. 15.

132. El equívoco acogimiento a la teoría de los derechos adquiridos Toda vez que el artículo 103 de la Constitución acoge la teoría de los hechos cumplidos con relación a la aplicación en el tiempo de las leyes (tema ya desarrollado supra en el fundamento 92), el argumento de los recurrentes conforme al cual el tope pensionario previsto en el artículo 3 de la Ley Nº 28449 resultaría inconstitucional por pretender aplicarse inmediatamente incluso a los pensionistas que habían cumplido con los requisitos para obtener una pensión antes de la vigencia de la norma, carece de sustento, máxime si es la propia Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, ya declarada constitucional, la que expresamente establece que “(...) las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda”. 133. La inconstitucionalidad de la nivelación como mecanismo de reajuste del monto de la pensión Tampoco resulta inconstitucional que, siguiendo lo dispuesto por la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, con relación a la supresión definitiva de la nivelación como mecanismo de reajuste pensionario, el primer párrafo del artículo 4 de la Ley Nº 28449, establezca que “(...) está prohibida la nivelación de pensiones con las remuneraciones y con cualquier ingreso previsto para los empleados funcionarios públicos en actividad”. En efecto, según quedó dicho en los fundamentos 64 y 65, no puede considerarse como parte del derecho fundamental a la pensión, la adopción de un único sistema o metodología de reajuste del monto de las pensiones. 134. La seguridad jurídica y la modificación del ordenamiento jurídico A criterio del Tribunal Constitucional, el asunto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la aplicación inmediata del tope previsto en el artículo 3 de la Ley Nº 28449, no se encuentra relacionado con una cuestión de aplicación de leyes en el tiempo (teoría de los hechos cumplidos o de los derechos adquiridos), sino con la necesidad de que toda mutación del ordenamiento jurídico se desenvuelva dentro de márgenes razonables y previsibles; en otras palabras, la cuestión debe ser abordada con relación al principio de seguridad jurídica. En efecto, tal como ha sostenido el Tribunal Constitucional, en el fundamento 3 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0016-2002-AI, “(...) el principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone ‘la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho’ (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la `predecible´ reacción, sea para garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal”. En esa medida, aun cuando de conformidad con los artículos 103 y 109 de la Constitución, en principio, las leyes resultan de aplicación inmediata, sin embargo, la discordancia entre la ley ‘nueva’ y la ley ‘vieja’ no podría ser de tal grado que desborde todo margen de razonabilidad en las implicancias que ella genera para los ciudadanos a los que resulta aplicable. Es sabido que algunos pensionistas del régimen del Decreto Ley N° 20530 percibían pensiones muy superiores a 2 UITs y habían forjado su expectativa de vida personal y familiar sobre la garantía del derecho adquirido que les concedía el régimen constitucional derogado. Por ello, la aplicación inmediata del nuevo tope implicaría una variación marcadamente abrupta,

incompatible con el principio de seguridad jurídica que debe informar a la reforma del ordenamiento jurídico. Así como de una interpretación sistemática de la Segunda y la Décimo Primera Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución se deriva que el reajuste de las pensiones deba ser periódico y progresivo, de manera tal que los egresos de las fuentes presupuestales del Estado se manejen bajo criterios de razonabilidad y previsibilidad, los mismos criterios deben tenerse en cuenta a efectos de reducir el monto de las pensiones en los supuestos en los que éstas resulten excesivamente altas, sin que en ningún caso puedan ser reducidas por debajo del nuevo tope máximo previsto en el ordenamiento (2 UITs). La Ley Nº 28449 resulta compatible con dicho criterio, pues si bien su artículo 3 fija el monto máximo de las pensiones del régimen del Decreto Ley N° 20530, la Tercera Disposición Transitoria establece que dicho tope se aplicará a partir de su vigencia, pero de manera progresiva. En tal sentido, declara que: “Las pensiones superiores al valor de dos (2) UIT vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley, se reducirán anualmente a razón de dieciocho por ciento (18%) hasta el año en el que dicha pensión alcance el tope vigente correspondiente”, regulación que, dictada dentro del margen de libre configuración legal, este Tribunal estima razonable. §3. EL MONTO MÍNIMO DE LAS PENSIONES 135. Según los demandantes, se afecta el derecho a la pensión mínima vital Los demandantes alegan que la aplicación de la Ley Nº 28449, generará que “(...) las pensiones más humildes quedarán congeladas o propensas al juego político del gobernante de turno según las ‘posibilidades presupuestarias del Estado’”150[80]. El Tribunal Constitucional comparte dicha preocupación, pues si tal fuera el caso, los pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº 20530, no tendrían el ingreso mínimo para su manutención, con el consecuente atentado contra el derecho fundamental al mínimo vital y la afectación de los principios sociales que informan al derecho fundamental a la pensión, sobre todo en lo referido a su contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador (Vid. fundamento 107). 136. El criterio de determinación de la pensión mínima De ahí que este Colegiado considere conveniente que, así como la pensión máxima del ordenamiento está prevista no como un monto específico, sino con relación a la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), es necesario que también la pensión mínima vital, como elemento constitutivo del derecho fundamental a la pensión (artículo 11 de la Constitución), tenga un parámetro objetivo y razonable de referencia, es decir, que su determinación se base en una teoría valorista y no nominalista, a efectos de que el monto mínimo vital esté plenamente garantizado frente a eventuales fenómenos económicos –por ejemplo, índices inflacionarios altos- que podrían terminar por vaciar de contenido el derecho fundamental a la pensión. En ese sentido, el parámetro de referencia para determinar la pensión mínima vital debe ser un porcentaje de alguna unidad de medición monetaria. Dicha medida podría ser el porcentaje de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT) o de una Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP). Desde la perspectiva constitucional, ello se sustenta en los principios constitucionales de justicia y equidad. §4. LA EDAD COMO CRITERIO DE DIFERENCIACIÓN EN LA PERIODICIDAD DEL REAJUSTE PENSIONARIO

150

Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 29.

137. Según los demandantes, la nueva fórmula de reajuste afecta el derecho a la igualdad Los recurrentes sostienen que los literales a y b del artículo 4 de la Ley Nº 28449 vulneran el principio de igualdad, pues “(...) pretende[n] imponer reglas de juego distintas a los jubilados diferenciándolos por su edad... No existe una sustentación objetiva que justifique tal distingo, ya que en el campo pensionario una persona que ostenta menos de 65 años puede significar una persona que haya trabajado muchos más años de servicios que alguien que pase de los 65 años”151[81]. 138. Los literales a y b de la Ley Nº 28449: la edad como criterio de diferenciación Los literales a y b del artículo 4 de la Ley Nº 28449 establecen que “(...) el reajuste de pensiones se efectuará de la siguiente forma: a) Las pensiones percibidas por beneficiarios que hayan cumplido sesenta y cinco (65) años o más de edad y cuyo valor no exceda el importe de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias vigentes en cada oportunidad, serán reajustadas al inicio de cada año mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas, teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado. b) Las pensiones percibidas por beneficiarios menores de sesenta y cinco (65) años de edad se ajustarán periódicamente, teniendo en cuenta las previsiones presupuéstales y las posibilidades de la economía nacional”. En el punto analizado, el legislador ha utilizado a la edad como elemento diferenciador del trato. Así, mientras las pensiones de los mayores de sesenticinco años que se encuentren por debajo del tope pensionario, tienen garantizado un reajuste al inicio de cada año, teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida anual y la capacidad financiera del Estado, las de los menores de sesenticinco años no tienen la garantía del reajuste anual, sino solamente periódico. En consecuencia, lo primero que debe determinar este Colegiado es si, en atención a la naturaleza concreta de la materia regulada, resulta razonable utilizar la edad de una persona como fundamento de diferenciación. 139. El análisis de razonabilidad del criterio diferenciador propuesto Al respecto, debe recordarse que la seguridad social es una garantía institucional del Estado, que debe concretizarse en un complejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la Constitución- bajo la doctrina de la contingencia, es decir, la presencia imprescindible de un supuesto fáctico al que, usualmente, acompaña una presunción de estado de necesidad y que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, para la elevación de la calidad de vida. La edad ha sido y es uno de los requisitos tradicionalmente utilizados, tanto por nuestro ordenamiento como por ordenamientos comparados, para dotar de márgenes de objetividad a la identificación del supuesto fáctico que activa al sistema previsional para conceder la prestación social orientada a garantizar la consecución del proyecto de vida del jubilado o cesado. A dicho requisito se ha unido clásicamente la denominada ‘contingencia’ (cese en el empleo, invalidez, entre otros). Con relación al proyecto de vida, los jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli, en el fundamento 8 de su Voto Concurrente en el Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Caso de los ‘Niños de la Calle’, expedido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el 19 de noviembre de 1999, señalaron que: “(...) el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia, y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona humana”. 151

Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, pp. 15, 16.

Así las cosas, en tanto que el número de años de edad es inversamente proporcional a los años de expectativa de vida, este Colegiado considera que ésta constituye un factor de distinción razonable entre aquellos a quienes corresponde un reajuste pensionario ‘anual’ y aquellos que tienen derecho a un reajuste ‘periódico’; máxime si se tiene en cuenta que, si bien es cierto que en un inicio la Organización Mundial de la Salud consideró adultos mayores a las personas de más de sesenta años que viven en los países en vías de desarrollo y de sesenticinco años o más a las que viven en países desarrollados, también lo es que, en el año 1994, la Organización Panamericana de la Salud, Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud, atendiendo a la considerable elevación de la esperanza de vida producida en las últimas tres décadas, fijó en sesenticinco años o más la edad del adulto mayor 152[82]. 140. La falta de razonabilidad de otros criterios de diferenciación Por el contrario, no hubiese sido razonable, si -como sugieren los demandantes- en lugar de la edad, se hubiese utilizado como criterio de diferenciación la cantidad de años de aportación del pensionista. Si bien es cierto que el requisito de años de aportación es uno de los factores utilizados por el ordenamiento para obtener una pensión de jubilación o cesantía, por sí solo, no puede ser considerado como un dato objetivo que permita activar el sistema de seguridad exigiendo el otorgamiento de una pensión o, en su caso, su reajuste. Debe tenerse en cuenta que la seguridad social dista en grado sumo de la concepción contractualista del seguro privado, conforme a la cual las aportaciones realizadas son el factor determinante que permite proyectar la retribución compensatoria luego de un período de tiempo. En la seguridad social, por el contrario, el principio de solidaridad cumple un rol vital, de manera tal que las prestaciones que brinda dicho sistema no se pueden medir sobre la base individualista del cálculo de los aportes realizados por cada pensionista, sino, de un lado, sobre una base redistributiva que permita elevar la calidad de vida del pensionista, y de otro, sobre pautas objetivas reveladoras de un estado de necesidad. 141. La interpretación constitucional del criterio de diferenciación La razonabilidad del criterio de diferenciación -la edad- no es motivo suficiente para descartar la existencia de un trato discriminatorio. Es preciso que la finalidad que se pretenda alcanzar con la diferencia de trato sea compatible con el artículo 103 de la Constitución y que a efectos de alcanzarla no se sacrifiquen desproporcionadamente los intereses de los miembros de la categoría perjudicada o no beneficiada. La finalidad que pretende lograrse con esta diferenciación, es garantizar que cuando menos un grupo plenamente identificable de ciudadanos pensionistas (los de sesenticinco años o más), tengan asegurado el reajuste anual de sus pensiones. Este objetivo resulta compatible con los principios y valores constitucionales que informan al derecho fundamental a la pensión. Sin embargo, es evidente que las consecuencias jurídicas para el grupo no beneficiado (los menores de sesenticinco años) serían manifiestamente desproporcionadas, si la ausencia de este beneficio anual cierto, implicase la condena a la inexistencia del reajuste sine die. Este no puede ser el sentido interpretativo atribuible al literal b del artículo 4 de la Ley Nº 28449. Debe tenerse presente que la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución, establece que “(...) el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales efectos y a las posibilidades de la economía nacional”. Por ello, que la sostenibilidad financiera del Estado sea un criterio que debe ser considerado al momento de realizar el reajuste periódico de las pensiones de las personas menores de sesenticinco años, no significa que tal criterio pueda impedir que el reajuste tenga lugar. Se trata tan sólo de un factor que condiciona el quantum del reajuste pero no la obligatoriedad de su realización periódica, la cual no podrá extenderse por intervalos de tiempo irrazonable, máxime si la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución ordena que el ahorro 152

NOVELO DE LÓPEZ, Hilda Irene. Situación Epidemiológica y Democráfica del Adulto Mayor en América Latina. En: Revista Salud Pública y Nutrición. México, Universidad Autónoma de Nuevo León, N° 5, 2003. www.uanl.mx/publicaciones/respyn/.

presupuestal que provenga de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias sea destinado a incrementar las pensiones más bajas. Este Colegiado se mantendrá atento a que la periodicidad de este reajuste sea interpretada en el sentido antes referido; esto es, como una real obligación y no como una facultad arbitraria que daría lugar a inconstitucionalidades sobrevinientes que, desde luego, serían sancionables por este Tribunal, adoptando las medidas pertinentes que resulten acordes con sus funciones de valoración, ordenación y pacificación. En todo caso, considerando que la diferencia de trato prevista en los literales a y b del artículo 4 de la Ley Nº 28449, es susceptible de ser interpretada de conformidad con la Constitución, la supuesta afectación al principio de igualdad sostenida por los recurrentes, debe ser desestimada. §5. LA PENSIÓN DE VIUDEZ Y LA IGUALDAD DE GÉNERO 142. El artículo 32 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley N° 28449 Dicho artículo establece: “La pensión de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital. b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital. c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social. d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud”. 143. La dependencia económica como criterio para la obtención de una pensión de sobrevivencia Al otorgamiento y al monto de la pensión del titular de la pensión (el causante) corresponden criterios individuales relacionados únicamente a su persona (su edad, sus años de aportación, la contingencia a él sucedida). Dicho otorgamiento tiene por finalidad elevar ‘su calidad de vida’ (artículo 10 de la Constitución), además de retribuirle por sus años de labores. La posibilidad de que el derecho a la pensión de jubilación o cesantía, se proyecte en todo o en parte de su quantum al cónyuge, descendientes o ascendientes, no puede ser enfocada desde una perspectiva sucesoria. Debe ser concebida como una garantía para velar por el mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de aquellos que, en razón de un vínculo familiar directo, dependían económicamente de parte de dicha pensión, es decir, como una garantía derivada del reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad (artículo 4 de la Constitución). En consecuencia, prima facie, la posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensión del causante se materialice en una pensión de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a la dependencia económica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relación a dicho monto. Tal condición puede considerarse cumplida sobre la base de ciertas presunciones. Así, ésta queda satisfecha en el caso de los hijos menores de edad del fallecido o los mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores, pues, en dicha situación, la dependencia con relación a la pensión que correspondía al causante resulta evidente. Debe entenderse incluso que dicha presunción es iure et de iure, pues conforme reza el artículo 6 de la Constitución

“(...) es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”. El artículo 32 del Decreto Ley N° 20530 no exige que la viuda acredite su dependencia económica en relación con la pensión de jubilación o cesantía del causante, para obtener una pensión de viudez. Sin embargo, el tratamiento es distinto para el caso del viudo. En efecto, el literal c del referido artículo, exige que el varón “(...) se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social” como condiciones para la obtención de la pensión de viudez regulada en los literales a y b. En tal sentido, corresponde analizar si dicho trato diferenciado constituye una medida discriminatoria en relación con el varón. 144.

La igualdad sustancial en los análisis de la diferencia de trato al varón y la mujer viudos La diferencia de trato que usualmente los regímenes previsionales han dispensado a los hombres y a las mujeres, prima facie, no debe ser enfocada desde la perspectiva formal del derecho a la igualdad en la ley, esto es, como la proscripción constitucional dirigida al legislador de introducir al ordenamiento diferencias de trato entre personas que se encuentran en situación sustancialmente análoga, sin base razonable o proporcional. Por el contrario, la diferenciación aludida debe ser abordada bajo la directriz material o sustancial que informa al derecho a la igualdad, conforme a la cual existe obligación del Estado de adoptar medidas -comúnmente legislativas- con la finalidad de compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; de esta manera, a través de tales medidas de ‘acción positiva’ o ‘de discriminación inversa’, el Estado busca, tal como se señala en el fundamento 11 de la Sentencia de los Expedientes N° 0001-2003-AI y 0002-2003-AI “(...) revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”. La concreción del derecho fundamental a la pensión corresponde a los operadores jurídicos, en tanto existe un consenso generalizado en nuestro tiempo de que la sanidad, la seguridad social, la salud, la vivienda, la educación y la cultura son necesidades básicas que deben ser satisfechas. Por ello, corresponde a los poderes públicos, ante la desigualdad, “(...) promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realizables y efectivas, y remover los obstáculos que impidan su plenitud... Es un mandato para realizar la igualdad material, que obliga a los poderes públicos. No es un consejo y debe ser tenido siempre en cuenta por los operadores jurídicos”153[83]. La disposición en la que se prevé el compromiso de un Estado social y democrático de derecho (artículo 43 de la Constitución), con la consolidación material del principio de igualdad, se encuentra en el artículo 59 de la Carta Fundamental. En efecto, dicho artículo establece que “(...) el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”. 145. La cláusula específica de no-discriminación y la razonabilidad en la aplicación de reglas de acción positiva El análisis de la razonabilidad de la aplicación de reglas de acción positiva se dificulta cuando éstas son tomadas en favor de colectivos y no de individuos. Sin embargo, un criterio de vital importancia que facilita el análisis es la presunción de exclusión social contra determinados 153 [83]

PECES-BARBA, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 158, ss.

colectivos derivada de las cláusulas específicas de no discriminación previstas en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Así, expresamente, dicho dispositivo, proscribe la discriminación “(...) por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica”, dejando una cláusula abierta en manos del legislador y del intérprete jurisdiccional al agregar “(...) o de cualquier otra índole”. Por lo tanto, “(...) las cláusulas específicas de no discriminación cumplen principalmente la función de proteger, endureciendo el juicio de igualdad, a determinados colectivos que, por su historia de subyugación y la minusvaloración social a la que se ven sometidos, no pertenecen al grupo dominante que participa, debate y crea las normas jurídicas”. Pero otra consecuencia que se deriva de dichas cláusulas “(...) se concreta en la convalidación constitucional de las medidas que utilizan dicho rasgo para favorecer a los colectivos socialmente perjudicados, es decir, las acciones positivas, siempre dentro de unos límites de proporcionalidad”154[84]. En tal sentido, existe un amplio margen de presunción de constitucionalidad en las medidas que favorecen a los colectivos minoritarios y/o socialmente postergados, que puedan considerarse dentro de estos criterios específicos. Por ejemplo, las mujeres, determinados grupos étnicos, religiosos, extranjeros, y otros de diversa naturaleza. 146. Análisis del rol de la mujer en la sociedad y justificación de acciones positivas en su favor Si bien en años recientes ha existido un importante grado de incorporación de la mujer en tareas de orden social en las que nunca debió estar relegada (participación política, acceso a puestos laborales, oportunidades de educación, entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada. Buena parte de nuestra sociedad aún se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusión sus idénticas capacidades en relación con el colectivo masculino para destacar en todo ámbito de la vida, sea político, social o económico. Los prejuicios y la idiosincracia de un número significativo de ciudadanos (conformado tanto por hombres como por mujeres) aún mantienen vigente la problemática de género en el país. De ahí que el Tribunal Constitucional no pueda considerar inconstitucionales medidas que exigen algunos años menos de edad o de aportaciones a la mujer, para acceder a una pensión en un régimen previsional, o aquellas otras que establecen un sistema de cálculo relativamente más favorable a la mujer pensionista al momento de determinar el monto de su pensión. Queda claro que dichas medidas se encuentran estrictamente orientadas, a través de disposiciones ponderadas, a favorecer al colectivo femenino, en el correcto entendido de que la realidad social aún impone concederles un mayor apoyo a efectos de asegurarles una vida acorde con el principio de dignidad. Y por este mismo motivo, el Tribunal Constitucional tampoco considera inconstitucional que el legislador no haya exigido que la viuda acredite la dependencia económica en la que se encuentra en relación con la pensión del causante. Resulta claro que ha partido de dicha presunción en base al dato de la realidad descrito supra. Consecuentemente se trata de una auténtica “acción positiva” en favor de la mujer. 147. Razonabilidad de las condiciones exigidas al hombre para la obtención de una pensión de viudez Pero, entonces, siguiendo el razonamiento expuesto, en modo alguno podría considerarse que cuando se exige que el varón se encuentre ‘incapacitado para subsistir por sí mismo’, para 154

GIMÉNEZ GLÜCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona, Bosch. pp. 171, 319.

obtener una pensión de viudez, el legislador haya optado por una medida inconstitucional, pues en otras palabras, lo único que se le exige es que acredite haber dependido económicamente de la pensión de viudez de su fallecida cónyuge, supuesto sine qua non para la obtención de una pensión de tal naturaleza, según quedó dicho. Sin embargo, la norma no sólo exige que el viudo acredite su incapacidad material de subsistencia (la cual, por lo demás, podría ser consecuencia de diversos factores), sino que adicionalmente exige que éste “(...) carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por algún sistema de seguridad social”. Ello, en criterio de este Tribunal, resulta desproporcionado. En efecto, una situación de incapacidad para subsistir por medios propios, entendida como una incapacidad de naturaleza material, distinta, en principio, de la incapacidad civil que da lugar a la declaración de interdicción o al nombramiento de un curador, puede presentarse a pesar de contar con rentas superiores al monto de la pensión de la causante y, ciertamente, también a pesar de encontrarse amparado por algún sistema de seguridad social. Por ello, exigir que estas condiciones se presenten copulativamente resulta manifiestamente innecesario, produciéndose una afectación del derecho a la pensión del viudo. El único elemento determinante que obliga a que la pensión de viudez sea otorgada, es la existencia de una situación de incapacidad que impida subsistir por propios medios; esto es, que tal incapacidad impida, desde un punto de vista objetivo, que el beneficiado pueda sostenerse y proveerse por sí de determinadas prestaciones como alimentación, vivienda, vestido y salud.

148. La inconstitucionalidad del conector ‘y’ Por tal motivo, es preciso declarar la inconstitucionalidad del conector conjuntivo ‘y’ del inciso c del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530 modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, de forma tal que no pueda interpretarse que todos los supuestos previstos en dicha disposición deban cumplirse copulativamente a efectos de que la pensión sea otorgada, sino que las referencias que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos superiores a la pensión o la ausencia de amparo por algún sistema de seguridad social, deben ser consideradas como criterios de evaluación a ser aplicados independientemente y en cada caso concreto, realizando una interpretación siempre en beneficio del pensionista y no de modo peyorativo o con el objeto de privarle de una pensión legítima. En todo caso, la carga de la prueba corresponde a la autoridad administrativa, quien será la encargada de acreditar que el pensionista no se encuentra incapacitado materialmente, y que, por lo tanto, no le corresponde acceder a la pensión de viudez. 149. Análisis de constitucionalidad del quantum de la pensión de viudez El literal a del artículo 32 del Decreto Ley N° 20530, establece que el monto de la pensión de viudez es equivalente al 100% de la pensión del causante en los supuestos en los que ésta no sea mayor a una remuneración mínima vital (S/. 460,00). Si se tiene en cuenta que de conformidad con el inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 28449, la pensión mínima del régimen del Decreto Ley N° 20530 es igual a S/. 415,00, resulta entonces que en ningún caso la viuda(o) recibirá una pensión menor a dicho monto. Por su parte, el literal b del mismo artículo dispone que la pensión de viudez será igual al 50% de la pensión del causante en los casos en los que ésta sea superior a una remuneración mínima vital (S/. 460,00), supuesto en el cual ésta constituye un tope mínimo. Así las cosas, en cualquiera de los casos, el monto previsto como pensión de viudez respeta el derecho al mínimo vital como componente del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, motivo por el cual no se incurre en inconstitucionalidad alguna, máxime si se tiene en cuenta que, de conformidad con el literal d del artículo 32 del Decreto Ley N° 20530, al monto

de la pensión de viudez deberá adicionarse una bonificación mensual equivalente a una remuneración mínima vital, en los casos de invalidez.

§6. LA PENSIÓN DE ORFANDAD 150. El derecho-deber de los padres de mantener a sus hijos El artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, establece: “El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530. En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o titulares de pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más elevada”. Por su parte, el artículo 25 de la Ley Nº 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, dispone que “La suma de los montos que se paguen por viudez y orfandad no podrá exceder del cien por ciento (100%) de la pensión de cesantía o invalidez que percibía o hubiera podido percibir el causante. Si la suma de ellos excediera el cien por ciento (100%), los porcentajes se reducirán proporcionalmente de manera que la suma de todos no exceda dicho porcentaje”. Tal como lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530, en ningún caso la suma de los montos de las pensiones de sobrevivencia pueden exceder del 100% de la pensión del causante. Un criterio distinto sería contrario a los principios de razonabilidad y sostenibilidad financiera del Estado. Sin embargo, el primer párrafo del artículo 35 franquea la posibilidad de que en los supuestos en los que la suma de las pensiones de sobrevivencia concurrentes no excedan del 100% de la pensión del causante, la pensión de orfandad sea equivalente a un 20% de aquel. Distintos argumentos permiten al Tribunal Constitucional considerar que ello resulta inconstitucional: Si se tiene en cuenta que, salvo reducidas excepciones previstas en el Decreto Ley N° 20530 (v.g. los artículos 8, 9 y 10), la pensión de jubilación o cesantía es el único ingreso percibido por el pensionista, y que en el común de los casos, los hijos menores de edad y los mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores, no se encuentran en capacidad plena para subsistir por sus propios medios, debe presumirse que en dichos supuestos la pensión representa un ingreso indispensable para su subsistencia. El legislador se encuentra obligado a considerar que dicha presunción es iure et de iure, pues el artículo 6 de la Constitución, reconoce el derecho y el deber de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. La norma permite que al fallecimiento del padre y/o la madre se sume un perjuicio adicional al hijo; a saber, la reducción sustancial del monto económico que resulta indispensable para su manutención, lo que implica una afectación manifiesta del derecho fundamental a la pensión, pues lejos de ‘elevar la calidad de vida’ del sobreviviente (artículo 10 de la Constitución), lo condena a ver seriamente mellada su capacidad económica de subsistencia. La disposición da lugar a un grave atentado contra el derecho del padre de tener la certeza de que, incluso después de su muerte, su pensión podrá coadyuvar en la educación, alimento y seguridad de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). El primer párrafo del artículo 35 permite que la pensión de orfandad sea menor a la pensión de viudez, sin que exista base razonable y objetiva que permita presumir que los hijos sobrevivientes quedan en menor grado de necesidad que la viuda(o), tras el fallecimiento del causante.

El primer párrafo del artículo 35 incurre en una inconstitucionalidad por omisión al no prever expresamente un tope mínimo por debajo del cual no podría situarse el monto de la pensión de orfandad. En consecuencia, por las razones expuestas es preciso declarar la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 35 del Decreto Ley N° 20530 que dispone: “El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530.” Al expulsar del ordenamiento jurídico dicho primer párrafo, el artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, de conformidad con la Constitución, queda con el siguiente texto: “Artículo 35.- En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o titulares de pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más elevada”. Pero, al propio tiempo, y a efectos de evitar que dicha declaración de inconstitucionalidad genere una inconstitucionalidad mayor ante la ausencia de una disposición que establezca cuál es la pensión de orfandad que corresponde a los hijos del causante, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la frase ‘de viudez’ de la primera oración y del literal b del artículo 32 del Decreto Ley N° 20530, debiendo interpretarse aditivamente que los literales a y b de dicho artículo en los que se encuentran los porcentajes que permiten calcular la pensión de viudez, son también aplicables para el cálculo de la pensión de orfandad. De esta forma, de conformidad con la Constitución, el artículo 32 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley N° 28449, queda con el siguiente texto: “Artículo 32.- La pensión (de viudez u orfandad) se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital. b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima (de viudez u orfandad) equivalente a una remuneración mínima vital. c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión, o no esté amparado por algún sistema de seguridad social. d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud”. Precisándose que la inclusión de la frase ‘(de viudez u orfandad)’ en el texto no implica un acto legislativo, sino el ejercicio de la facultad interpretativa aditiva de este Colegiado, cumpliendo así con la presunción iuris tantum de constitucionalidad de las leyes que evita su declaración de inconstitucionalidad cuando exista cuando menos un sentido interpretativo que permita considerarlo compatible con la Norma Fundamental. Así la frase ‘(de viudez u orfandad)’ sólo cumple el propósito de incidir en la manera cómo debe ser interpretado el texto a partir de la expedición de la presente sentencia. Y precisándose, a su vez, que a diferencia de los literales a y b, los literales c y d son sólo aplicables a la pensión de viudez.

De otra parte, considerando que el artículo 78 del Código Procesal Constitucional faculta a este Colegiado a declarar la inconstitucionalidad de aquellas otras normas que sean conexas a las que han sido objeto de impugnación, y en atención a los criterios expuestos, declárese también la inconstitucionalidad de la oración ‘El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el causante’ del artículo 57 del Decreto Ley N° 19990. Quedando, de conformidad con la Constitución, de la siguiente forma: “Artículo 57.- En caso de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima es equivalente al cuarenta por ciento. Si el padre y la madre hubieren sido asegurados o pensionistas, la pensión se calculará sobre la base de la pensión más elevada. En su caso, los huérfanos a que se refiere el inciso b) del artículo anterior tendrán derecho a la bonificación señalada en el artículo 30º.” Asimismo, declárese la inconstitucionalidad de la frase ‘de viudez’ del artículo 54 del Decreto Ley N° 19990, quedando el texto, de conformidad con la Constitución, de la siguiente forma: “Artículo 54.- El monto máximo de la pensión (de viudez u orfandad) es igual al cincuenta por ciento de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante”. Debiendo interpretarse que el artículo 54 del Decreto Ley N° 19990 es aplicable tanto para el cálculo de la pensión de viudez como de la pensión de orfandad. Ello teniendo en cuenta que el artículo 62 del Decreto Ley Nº 19990 prevé una disposición sustancialmente análoga a la prevista en el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530. En efecto, establece que: “Artículo 62.- Cuando la suma de los porcentajes máximos que corresponden al cónyuge y a cada uno de los huérfanos de conformidad con los artículos 54 y 57, respectivamente, excediese al cien por ciento de la pensión de invalidez o de jubilación que percibía o hubiere tenido derecho a percibir el causante, dichos porcentajes se reducirán, proporcionalmente de manera que la suma de todos los porcentajes así reducidos no exceda del cien por ciento de la referida pensión. En tal caso, las pensiones de viudez y orfandad equivaldrán a los porcentajes que resulten. Para la suma indicada no se tomará en cuenta la bonificación a que se refieren los artículos 55 y 57”. 151. Consideraciones importantes sobre las pensiones de sobrevivientes Dado que, en el común de los casos, la viuda es, a su vez, madre de los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensión a velar por el sustento de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). Por este motivo, la interpretación que optimiza en mayor grado el reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad (artículo 4 de la Constitución), es aquella conforme a la cual en los supuestos en que concurran una pensión de viudez con pensiones de orfandad, son éstas y no aquella, las que, en aplicación del artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530, deben reducirse proporcionalmente hasta que la suma de los porcentajes no supere el 100% de la pensión del causante. De otro lado, dado que la única pensión que tiene naturaleza transmisible es la pensión del titular originario (jubilado, cesante o inválido), no cabe interpretar que el decaimiento o la extinción del derecho a la pensión de alguno de los familiares sobrevivientes (sea la viuda(o) o los hijos), de lugar al aumento del monto de los otros sobrevivientes. 152. Ejemplificación de la aplicación de las nuevas reglas con relación a las pensiones de sobrevivientes La interpretación sistemática del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530 (con su nueva redacción luego de la declaración de inconstitucionalidad de parte de su dispositivo) y el artículo 25 del mismo Decreto Ley, que establece que las pensiones de sobrevivientes sumadas no pueden superar el 100% de la pensión del causante, puede ser mejor ejemplificada de la siguiente forma:

CASO 1: Padre pensionista fallecido. Sobreviviente: Sólo un hijo huérfano Según el artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley N° 28449, el hijo recibía el 20% de la pensión del causante. Sin embargo, por la presente sentencia, el hijo único llega a recibir hasta el 50% de dicha pensión. VER GRAFICO : Interpretación de las nuevas reglas pensionarias tras la presente sentencia CASO 1 (Monto de pensión S/. 1000) Elaboración: Tribunal Constitucional CASO 2: Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% no alcanza remuneración mínima vital) y 1 hijo huérfano Según el artículo 32 inciso b del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley N° 28449, la pensión de un viudo o viuda debe ser igual al 50% de la pensión del causante o a una remuneración mínima vital (S/. 460,00), el que resulte mayor. En consecuencia, en los supuestos en los que a la viuda o viudo le corresponda una remuneración mínima vital como pensión, la diferencia entre este monto y el 100% de la pensión del causante corresponderá a los hijos sobrevivientes. Ver gráfico: Interpretación de las nuevas reglas pensionarias tras la presente sentencia CASO 2 (Monto de pensión S/. 500) Elaboración: Tribunal Constitucional CASO 3: Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera remuneración mínima vital) y 1 hijo huérfano Según los artículos 32 inciso b y 35 del Decreto Ley N° 20530, modificados por el artículo 7 de la Ley N° 28449, en los casos en que corresponda al viudo o viuda una pensión equivalente al 50% de la pensión del causante (monto necesariamente superior a una remuneración mínima vital), al hijo huérfano correspondía un 20% de la misma. Tras la presente sentencia, al haberse declarado la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, el viudo o viuda recibirá lo mismo, pero al hijo se le aumenta hasta el 50%. VER GRÁFICO: Interpretación de las nuevas reglas pensionarias tras la presente sentencia CASO 3 (Monto de pensión S/. 1000) Elaboración: Tribunal Constitucional CASO 4: Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera remuneración mínima vital) y 2 hijos huérfanos Partiendo del supuesto planteado en el Caso 3, de ser dos los hijos, antes de esta sentencia cada uno hubiese recibido un 20% de la pensión del causante. Tras la presente sentencia, al haberse declarado la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, cada hijo recibirá el 25%.

Ver gráfico: Interpretación de las nuevas reglas pensionarias tras la presente sentencia CASO 4 (Monto de pensión S/. 1000) Elaboración: Tribunal Constitucional CASO 5: Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera remuneración mínima vital) y 5 hijos huérfanos Partiendo del supuesto planteado en el ejemplo 3, de ser 5 los hijos, antes de esta sentencia cada uno hubiese recibido un 10% de la pensión del causante. Tras la presente sentencia, las reglas se mantienen. VER GRÁFICO: Interpretación de las nuevas reglas pensionarias tras la presente sentencia CASO 5 (Monto de pensión S/. 1000) Elaboración: Tribunal Constitucional

153. La razonabilidad del cumplimiento de la edad de veintiún años como causal de extinción de la pensión de orfandad de los hijos mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores El literal a del artículo 34 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, dispone que: “Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes casos: a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior, hasta que cumplan los veintiún (21) años”. La permisión de que los hijos que siguen estudio básico o superior puedan mantener una pensión de orfandad incluso luego de haber cumplido la mayoría de edad, se fundamenta en cuando menos tres criterios concurrentes: el derecho y el deber de los padres de mantener a sus hijos (artículo 6 de la Constitución); el reconocimiento de la educación como un derecho y una garantía institucional del Estado social y democrático de derecho, que ‘promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte’, y que ‘[p]repara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad’ (artículo 14 de la Constitución); y, la consideración de orden fáctico, según la cual, en el común de los casos, los hijos mayores de edad que siguen estudio básico o superior, no tienen la experiencia ni el tiempo que permitan generar un ingreso suficiente para cubrir tales estudios, además de sus necesidades básicas.

De ahí que exista una presunción de que en el caso de pensionistas con hijos mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores, el monto de la pensión representa un ingreso indispensable. En tal sentido, la finalidad primordial del literal a del artículo 34 del Decreto Ley Nº 20530 consiste en que los hijos que sigan estudios básico o superior, puedan mantener el ingreso que les permita afrontar sus necesidades básicas, esto es, el ingreso que, en última instancia, les asegure, durante dicha etapa, mantener una vida acorde con el principio-derecho de dignidad. Sucede que la medida que el legislador ha adoptado para alcanzar ese fin no resulta idónea, pues no se toma como referencia para el decaimiento de la pensión el momento en el que el hijo culmina sus estudios, sino la fecha en la que cumple veintiún años. En tanto es evidente que en la gran mayoría de casos a la edad de veintiún años aún no se han culminado los estudios superiores, la disposición no resulta idónea para la consecución del fin que persigue, y en consecuencia, resulta desproporcionada en este aspecto. Consecuentemente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la frase ‘hasta que cumplan los veintiún (21) años’ del literal a del artículo 34 del Decreto Ley Nº 20530, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto: “Artículo 34.- Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes casos: a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior (...).” De otro lado, en tanto que el literal b del artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, dispone que se extingue automáticamente la pensión por “(...) b) Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de las pensiones de orfandad, salvo que prosigan estudios universitarios, en cuyo caso la pensión continuará hasta que cumplan veintiún (21) años, o que adolezcan de incapacidad absoluta para el trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la presente Ley.”, por conexidad y en atención a lo recién expuesto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la frase ‘en cuyo caso la pensión continuará hasta que cumplan veintiún (21) años’. Asimismo, en tanto que el artículo supedita la vigencia de la pensión al hecho de proseguir estudios ‘universitarios’, corresponde declarar la inconstitucionalidad de esta última palabra, por excluir, sin que exista un fundamento objetivo y razonable que lo justifique, a las personas que siguen estudios superiores distintos de los universitarios, tales como carreras técnicas, estudios en centros de educación ocupacional, en institutos militares, entre otros. En este aspecto, la disposición no sólo resulta discriminatoria y, por ende, contraria al inciso 2 del artículo 2 de la Constitución, sino que también resulta incompatible con el derecho fundamental a la educación (artículo 14 de la Constitución) que inspira la finalidad de la disposición. Consecuentemente, el literal b del artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, queda, de conformidad con la Constitución, con el siguiente texto: “Artículo 55.- Se extingue automáticamente el derecho a pensión por: (...) b) Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo que prosigan estudios, o que adolezcan de incapacidad absoluta para el trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la presente Ley”. Asimismo, también por conexidad y en atención a lo expuesto, declárese la inconstitucionalidad de la frase ‘Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años’ del literal a del artículo 56 del Decreto Ley N° 19990, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto:

“Artículo 56.- Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido. Subsiste el derecho a pensión de orfandad: a) Siempre que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación (...)”. 154. Supuestos excluidos de la aplicación del literal a del artículo 34 y del literal b del artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530 Dada la finalidad de los literales a y b de los artículos 34 y 55 del Decreto Ley Nº 20530, respectivamente, este Tribunal considera que no cabe interpretar que entre los supuestos protegidos por la norma se encuentran los estudios de postgrado o los de segunda profesión o segunda carrera técnica. Asimismo, debe interpretarse que la disposición contiene una norma implícita de exclusión, conforme a la cual el beneficio no alcanza a aquellos hijos que no sigan sus estudios de manera satisfactoria, dentro del periodo regular lectivo. En efecto, el deber del Estado de promover la educación, coadyuvando económicamente al educando al permitirle gozar de la pensión de orfandad a pesar de haber cumplido la mayoría de edad, exige como contrapartida, el deber del beneficiario de mostrar un especial esfuerzo en la culminación exitosa de sus estudios. Objetivo vital del Estado social y democrático de derecho es el redimensionamiento de las conductas humanas, a fin de obtener compromisos de acción y no sólo de omisión con los principios y los derechos sociales. Si bien, por antonomasia, tal compromiso es exigible a los poderes públicos, también recae en los propios particulares, máxime si se trata de los supuestos de su propio bienestar.

C. CRITERIOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS PENSIONARIAS §1. EL DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN PENSIONARIA DE DEFENDER Y CUMPLIR LA CONSTITUCIÓN 155. La entidad encargada de administrar el régimen de pensiones a cargo del Estado El artículo 10 de la Ley Nº 28449 establece que el Ministerio de Economía y Finanzas es la entidad del Gobierno Nacional que administra el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530. Esta norma tan sólo regula la materia reservada por el artículo 11 de la Constitución en el extremo que dispone que “(...) la ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado” por lo que no incurre en inconstitucionalidad alguna. 156. La Constitución como norma vinculante para la Administración Pública Por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 28449, establece que los empleados y funcionarios de todas las entidades del sector público están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economía y Finanzas. Tal disposición debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y requerimientos resulten obligatorios, sólo en la medida en que sean compatibles con la Constitución y con las sentencias expedidas por este Tribunal. En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es

meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución.

157. El efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional Este Tribunal es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Por su parte, el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, dispone que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.” En consecuencia, es obligación del Ministerio de la Economía y Finanzas implementar un sistema eficiente que permita la correcta y adecuada administración del régimen, lo que implica un sistema de sanciones a aquellos funcionarios que insistan en una inconstitucional aplicación de las normas legales sobre derechos previsionales. Sobre el particular, es conveniente recordar cómo la Oficina de Normalización Previsional, de modo reiterado, ha venido emitiendo resoluciones contrarias a la jurisprudencia constitucional, a pesar de conocerla perfectamente. §2. EL DESTINO DEL AHORRO 158. Según el demandado, con la reforma del régimen pensionario habría justicia redistributiva El demandado afirma que las nuevas reglas impuestas terminan consolidando al Estado social y democrático de derecho. En concreto, refiere que con dichas normas: “1. Se sientan las bases de una redistribución económica importante que elimina distorsiones insultantes en los montos pensionarios en un Estado pobre como el peruano. 2. Como consecuencia de lo anterior y conforme a la Ley N° 28449, se introduce un elemento de justicia social: se posibilita el aumento en la base de aquellos pensionistas del régimen del D.L. 20530 que perciben menos de una RMV (S/. 415.00), así como se produce un aumento a aquellos que preciben pensiones menores de S/. 800.00. 3. Por lo tanto, se postula una progresividad en el ejercicio real de los derechos pensionarios del conjunto de pensionistas del régimen del D.L. N° 20530 y no solo de un sector de ellos, como era antes de la reforma. 4. La reforma permite ampliar a mayores sectores las prestaciones del régimen de pensiones”155[85]. El Tribunal Constitucional comparte los criterios sostenidos por el demandado. Sin embargo, considera preciso incidir en determinados aspectos que deberán tenerse en cuenta para lograr que los objetivos plasmados en el plano teórico, se puedan concretar en el terreno práctico. 159. El Fondo para la Asistencia Previsional La Cuarta Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449 establece que los recursos que se ahorren como consecuencia de la aplicación de topes a las pensiones, serán transferidos bajo 155

Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0042005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 8.

responsabilidad al Fondo para la Asistencia Previsional para financiar los incrementos detallados en dicha disposición. Por su parte, el cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, al regular el ahorro presupuestal, señala que aquel será destinado a incrementar las pensiones más bajas. Si bien esta última disposición no puede ser interpretada en el sentido de que la totalidad de dicho ahorro se destine específicamente a elevar las pensiones (aunque sí su parte más significativa), en la medida que la razón fundamental de la reforma constitucional consiste en optimizar el derecho a la pensión, lo que sí resulta imperativo es que la totalidad de dichos fondos se destine a mejorar el sistema de seguridad social, lo cual implica, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y logística de salud, compra de más y mejores medicamentos, capacitación del personal de salud y mejora de sus honorarios, etc. La interpretación del cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución reseñada, resulta vinculante para todos los poderes públicos, de manera tal que será inconstitucional todo acto mediante el cual se destine parte de los recursos que provengan de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, a asuntos que no se encuentren directamente relacionados con la optimización del sistema de seguridad social del Estado. 160. La intangibilidad de los recursos transferidos Asimismo, debe recordarse que el Fondo para la Asistencia Previsional precitado, goza de la garantía de intangibilidad prevista en el artículo 12 de la Constitución. Sobre el particular debe advertirse que el Decreto de Urgencia N° 034-98, que crea el FONAHPU -para el caso de las pensiones derivadas del Decreto Ley N° 19990-, establece en su artículo 2.3 dicha característica. Además, el derecho al cobro de la pensión es de naturaleza imprescriptible, motivo por el cual el pago de la pensión generada, en tanto no se realice, queda garantizado por el Fondo previsto en la Ley. 161. La función de la Contraloría General de la República De conformidad con el artículo 82 de la Constitución, la Contraloría General de la República “Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.” Consecuentemente, es deber de esta entidad estatal supervisar no sólo la intangibilidad de los fondos provenientes de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, sino también que dicho ahorro se encuentre destinado de manera exclusiva a la optimización del sistema de seguridad social, de conformidad con los criterios expuestos supra. 162. El costo económico de la sentencia El fallo del Tribunal se encuentra respetando el principio de constitucionalidad objetivo referido al equilibro presupuestal del artículo 78 de la Constitución (mayor desarrollo del mismo en el fundamento 50) y el principio de constitucionalidad subjetivo referido a la observancia del derecho fundamental a la pensión digna de los artículos 10 y 11 de la Constitución. Para proteger ambos bienes constitucionales este Colegiado los ha limitado recíprocamente, de manera razonable -y proporcional-, imbuido del mandato del poder constituyente de respetar los derechos de la persona humana en el marco del ordenamiento jurídico-constitucional. Por lo tanto, este Colegiado considera un deber implícito en su tarea de control de la Constitución, demandar a los poderes del Estado para que definan los medios que hagan efectiva esta sentencia156[86], frente al hipotético caso de reducción del ahorro presupuestal con la declaración de inconstitucional parcial de la Ley N° 28449. §3. LA UNIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES PENSIONARIOS 163. 156

El principio de unificación progresiva

ZAGREBELSKY, Gustavo. Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzionali. En: Le sentenze della corte costituzionale e l´art. 81, U.C., della Costituzione. Corte Costituzionale. Milano, Giuffre Editore, 1993, p. 109.

El Tribunal Constitucional considera que, en tanto que todos los regímenes previsionales administrados por el Estado comparten el objeto de proveer a los pensionistas o a sus sobrevivientes de los recursos necesarios para su mantenimiento o sustento, la reforma implementada debe ser tomada como un primer paso para su unificación progresiva. Dicha unificación implicaría la consolidación de los principios de universalidad, progresividad y solidaridad, inherentes al sistema de seguridad social, según reza el artículo 10 de la Constitución. VI.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADAS las demandas acumuladas en el extremo que impugnan la constitucionalidad de la Ley de Reforma Constitucional Nº 28389. Por cuanto: A) Por la forma, se ha respetado el procedimiento previsto en el artículo 206 de la Constitución. B) Por el fondo, se ha respetado el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión (artículo 11) cuando se prevé el cierre del régimen pensionario previsto en el Decreto Ley N° 20530, la introducción de topes pensionarios y la eliminación de la nivelación pensionaria. Asimismo, no se ha afectado la progresividad y la universalidad de la garantía institucional de la seguridad social (artículo 10); tampoco ha impedido el aumento de la calidad de vida (artículo 10) ni la vigencia de los derechos a la igualdad (artículo 2 inciso 2) y a la propiedad (artículo 70) de los pensionistas. 2. Declarar FUNDADAS EN PARTE las demandas acumuladas en el extremo que impugnan la constitucionalidad de la Ley Nº 28449. En consecuencia, DECLÁRESE LA INCONSTITUCIONALIDAD: A) Del conector conjuntivo ‘y’ del inciso c del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530 modificado por la Ley Nº 28449, de forma tal que deba interpretarse que las referencias que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos superiores a la pensión o la ausencia de amparo por algún sistema de seguridad social, como condición para el otorgamiento de una pensión de viudez al hombre, sean consideradas como criterios de evaluación que deben ser aplicados independientemente y en cada caso concreto, realizando una interpretación siempre en beneficio del pensionista y no de modo peyorativo o con el objeto de privarle de una pensión legítima, según los fundamentos 147 y 148.

B) De la frase ‘hasta que cumplan los veintiún (21) años’ del literal a del artículo 34 del Decreto Ley N° 20530, según el fundamento 153, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto: “Artículo 34.- Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes casos: a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior (...)”. Y, por conexidad, declárese también la inconstitucionalidad de la frase ‘en cuyo caso la pensión continuará hasta que cumplan veintiún (21) años’ del literal b del artículo 55 del Decreto Ley N° 20530, así como también la palabra ‘universitarios’ del mismo literal, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto: “Artículo 55.- Se extingue automáticamente el derecho a pensión por:

(...) b) Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo que prosigan estudios, o que adolezcan de incapacidad absoluta para el trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la presente Ley (...)”. Asimismo, declárese la inconstitucionalidad de la frase ‘Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años’ del literal a del artículo 56 del Decreto Ley N° 19990. Quedando redactado de la siguiente forma: “Artículo 56.- Tienen derecho a pensión de orfandad: los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido. Subsisten el derecho a pensión de orfandad: a) [Siempre que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación (...)”. b) Para los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacitados para el trabajo”.

C) Del primer párrafo del artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449, según el fundamento 150, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto: D) “Artículo 35.- En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o titulares de pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más elevada”. Y, por conexidad, declárese también la inconstitucionalidad de la oración ‘El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el causante’ del artículo 57 del Decreto Ley N° 19990, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto: “Artículo 57.- En caso de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima es equivalente al cuarenta por ciento. Si el padre y la madre hubieren sido asegurados o pensionistas, la pensión se calculará sobre la base de la pensión más elevada. En su caso, los huérfanos a que se refiere el inciso b) del artículo anterior tendrán derecho a la bonificación señalada en el artículo 30º.”

E) De la frase ‘de viudez’ de la primera oración y del literal b del artículo 32 del la

Decreto Ley N° 20530, según el fundamento 150, quedando, de conformidad con Constitución, el siguiente texto: “Artículo 32.- La pensión (de viudez u orfandad) se otorga de acuerdo a las normas siguientes: a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere la remuneración mínima vital. b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos una pensión mínima (de viudez u orfandad) equivalente a una remuneración mínima vital. c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión, o no esté amparado por algún sistema de seguridad social. d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una

Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud”. Se precisa que la inclusión de la frase ‘(de viudez u orfandad)’ en el texto no supone un acto legislativo, sino el ejercicio de la facultad interpretativa aditiva de este Colegiado, cumpliendo así con la presunción iuris tantum de constitucionalidad de las leyes que evita su declaración de inconstitucionalidad cuando exista cuando menos un sentido interpretativo que permita considerarla compatible con la Norma Fundamental. Por conexidad, declárese la inconstitucionalidad de la frase ‘de viudez’ del artículo 54 del Decreto Ley N° 19990, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto: “Artículo 54.- El monto máximo de la pensión (de viudez u orfandad) es igual al cincuenta por ciento de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante”. 3. Se INTERPRETA, de conformidad con el fundamento 154, que entre los supuestos protegidos por el literal a del artículo 34 y el literal b del artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530, no se encuentran los estudios de postgrado o los de segunda profesión o segunda carrera técnica. Asimismo, se INTERPRETA que la pensión de orfandad de los hijos mayores de edad que sigan estudios básicos o superiores queda extinguida, cuando tales estudios no se sigan de modo satisfactorio, y dentro del periodo regular lectivo. 4. Se INTERPRETA que, de conformidad con el fundamento 159, el cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, tiene el sentido de que la totalidad del ahorro proveniente de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, debe ser destinado a mejorar el sistema de seguridad social, lo cual supone, entre otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y logística de salud, compra de más y mejores medicamentos, capacitación del personal de salud y mejora de sus honorarios, entre otros. 5. Se EXHORTA al Congreso de la República a cubrir el vacío normativo de la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28449, al que se hace alusión en el último párrafo del fundamento 126, teniendo presente que dicha omisión no puede ser interpretada en el sentido de que la falta de comunicación del trabajador dentro de los noventa días previstos en la norma, implique que éste permanezca en el régimen del Decreto Ley N° 20530, ni tampoco que ello suponga que el trabajador queda fuera de todo régimen previsional. 6. Declarar INFUNDADAS las demandas en lo demás que contienen. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

[1] GARCÍA PELAYO, Manuel. El ‘status’ del Tribunal Constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, vol. 1, N° 1 (ene.-abr. 1981), pp. 13-14. [2] DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 53. [3] LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206. [4] TRIEPEL, Heinrich. Derecho público y política. Madrid, Cívitas, 1986. 1ª reimpr. p. 42.

[5]

Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI/TC, pp. 78-91. Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 4, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. [7] HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 74. [8] JUST DA COSTA E SILVA, Gustavo. Os Limites da Reforma Constitucional. Río de Janeiro – Sao Paulo, Renovar, 2000. p. 69. [9] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 85. La situación de los sistemas públicos de pensiones de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530: los derechos adquiridos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral. Lima, 2004. [10] HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1983. p. 91. [11] Demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-PI, p. 28. [12] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-PI, p. 8. [13] DE CABO MARTÍN, Carlos. La Reforma constitucional en la perspectiva de las Fuentes del Derecho. Madrid, Trotta, 2003. p. 44. [14] Intervención inicial del abogado del Colegio de Abogados del Cusco (Audiencia del 3 de mayo del 2005). [15] Contestación del apoderado del Congreso de la República (Audiencia del 3 de mayo del 2005). [16] Intervención inicial del abogado del Colegio de Abogados del Cusco (Audiencia del 3 de mayo del 2005). [17] Contestación del apoderado del Congreso de la República (Audiencia del 3 de mayo del 2005). [18] CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Primera Legislatura Ordinaria de 2004. Transcripción de la Sesión Conjunta de las Comisiones de Constitución y Reglamento, y de Seguridad Social. Miércoles 29 de septiembre de 2004. [19] Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 41. [20] Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 29. [21] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 21. [22] Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 8. [23] MCILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid, CEC, 1991. p. 37. [24] ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español. León, Universidad de León, 1996. p. 134. [25] Observación General ‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes’, Párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, elaborado en el 5° Período de Sesiones, 14/1290. [26] ABRAMOVICH, Víctor y Christian COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta, 2002. p. 97. [27] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 8, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. [28] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 33. [29] Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 24. [30] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 13, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. [31] SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 177. [32] MORÓN DIAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. En: Anuario de Derecho Constitucional. Buenos Aires, CIEDLA, 2000. p. 668. [33] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 78. [34] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, pp. 9, 7, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. [35] PCM/MTPS/MEF. Las principales preguntas sobre la Reforma Constitucional en materia pensionaria del DL 20530. Lima: 2004. p. 3. [36] Demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-AI, p. 5 y demanda de inconstitucionalidad N° 0004-2005-PI, p. 10. [37] Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 47. [38] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 23, 24, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. [6]

[39] RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Madrid, Tecnos, 1986. p. 59. [40] KELSEN, Hans. Esencia y valor de la Democracia. Barcelona, Omega, 1977. 2ª ed. p. 129. [41] PECES BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1999, pp. 315, ss. [42] Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 34. [43] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 33. [44] PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid, Tecnos, 1991. 4ª ed. p.31. [45] SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Ob. cit. p. 169. [46] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 44. [47] MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid, Ciencias Jurídicas / McGraw-Hill, 1996. p. 41. [48] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 43. [49] Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 15. [50] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 15, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. [51] Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 48. [52] Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, pp. 9, 10. [53] Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 34. [54] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 23, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. [55] Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI/TC, p. 34. [56] Observación General ‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes’. Ob. cit. [57] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 27. [58] NEVES MUJICA, Javier. Los derechos adquiridos en materia pensionaria, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia Laboral y Previsional. Lima, Academia de la Magistratura-Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004. p. 171. [59] Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 51. [60] Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 20. [61] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 26, reiterada en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI. [62] PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000. 7ª Ed. p. 554. [63] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, pp. 50, ss. [64] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 44. [65] RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial). Barcelona, Ariel, 1995. p. 654. [66] Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 46. [67] SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Yolanda. Seguridad social y Constitución. Madrid, Civitas, 1995. p. 126. [68] Demanda de inconstitucional N° 007-2005-PI, p. 43. [69] Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 35. [70] Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 0092005-PI, p. 6. [71] HÄBERLE. Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1997. p. 117. [72] PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. cit. p. 288. [73] Demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2005/PI, p. 33. [74] Contestación de la demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2005/PI, p. 6. [75] Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, pp. 10, 29. [76] RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales Ob. cit. pp. 652, 653. [77] Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, p. 5. [78] Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, p. 11. [79] Demanda de inconstitucionalidad Nº 0004-2005-PI, p. 15.

[80]

Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 29. Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, pp. 15, 16. [82] NOVELO DE LÓPEZ, Hilda Irene. Situación Epidemiológica y Democráfica del Adulto Mayor en América Latina. En: Revista Salud Pública y Nutrición. México, Universidad Autónoma de Nuevo León, N° 5, 2003. www.uanl.mx/publicaciones/respyn/. [83] PECES-BARBA, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 158, ss. [84] GIMÉNEZ GLÜCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona, Bosch. pp. 171, 319. [85] Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 8. [86] ZAGREBELSKY, Gustavo. Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzionali. En: Le sentenze della corte costituzionale e l´art. 81, U.C., della Costituzione. Corte Costituzionale. Milano, Giuffre Editore, 1993, p. 109. [81]

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Miguel Ángel Mufarech, en representación de cinco mil setecientos dieciséis ciudadanos (demandante) c. Congreso de la República (demandado)

Resolución del 18 de febrero de 2005

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Miguel Ángel Mufarech Nemy, en representación de cinco mil setecientos dieciséis ciudadanos contra el artículo 2 de la Ley N.° 28374.

Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N.º 002-2005-PI/TC LIMA MIGUEL ÁNGEL MUFARECH NEMY Y MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los dieciocho días del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, González Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004.

II.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso Demandante

: Proceso de Inconstitucionalidad : Miguel Ángel Mufarech Nemy y cinco mil setecientos dieciséis ciudadanos Normas sometidas a control : Artículo 2 de la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, publicada el 5 de noviembre de 2004. Bienes demandados : Naturaleza de la Ley (artículo 103 de la Constitución), proceso de descentralización (artículo 188 de la Constitución), principio de autonomía regional (artículo 191 de la Constitución), ámbito de las competencias regionales (artículo 192 de la Constitución) en lo referido a la administración de bienes y rentas (artículo 192 inciso 3), en concordancia con las normas de desarrollo constitucional de descentralización (artículos 3, 14, 35 y demás pertinentes de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de Descentralización) y de las regiones (artículos 4, 5, 8, 10 y demás pertinentes de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales). Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley Nº 28374.

III.

NORMA CUESTIONADA

LEY Nº 28374 – Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional Artículo 2.- Distribución de recursos Tratándose de predios de titularidad del Estado ubicados en el ámbito de desarrollo de proyectos declarados de interés nacional y necesidad pública, cuya jurisdicción sea reclamada por más de un Gobierno Regional debido a un conflicto limítrofe, el Gobierno Nacional mantendrá la administración de dichos predios en tanto se ponga fin al conflicto. En los casos en que existan conflictos limítrofes y el Gobierno Nacional efectúe actos de disposición de conformidad con la normatividad vigente, luego de definido el conflicto limítrofe, la Dirección Nacional de Tesoro Público deberá transferir al Gobierno Regional correspondiente un monto igual a los ingresos que ésta hubiera percibido producto de la venta a terceros de predios ubicados en la zona de conflicto durante la existencia del mismo. El monto

transferido al correspondiente Gobierno Regional deberá ser destinado a obras de impacto local y/o regional.

IV.

ANTECEDENTES

1.

Demanda Con fecha 28 de enero de 2005, los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad, contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicado el 5 de noviembre de 2004, manifestando que se trata de una norma particular, que tiene como único objeto perjudicar los intereses del Gobierno Regional de Lima, al pretender otorgar al Gobierno Nacional, aquellos bienes y rentas que constitucionalmente pertenecen al Gobierno Regional de Lima. Señalan que la norma sometida a control constitucional, adolece de una inconstitucionalidad desde su origen, y que sienta un precedente que permitiría al Gobierno Nacional dejar sin efecto aquellos parámetros que la Constitución Política del estado ha establecido entre los órganos del estado entre sí. a.

Argumentos de hecho

Los demandantes refieren que la Provincia de Cañete pertenece a la jurisdicción de la Región Lima, en consecuencia, en función al inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, aquellos terrenos eriazos y urbanos de propiedad del Estado deben ser administrados y adjudicados por el Gobierno Regional de Lima. En ese sentido señalan que uno de dichos terrenos es el correspondiente a las Pampas de Concón, Valle de Topara en los límites de la Provincia de Cañete y con la Provincia de Chincha, cuyo dominio está a favor del Ministerio de Agricultura, pero cuya posesión real recae en terceros. La importancia para el Gobierno Nacional del terreno referido, adjudicado por venta directa a la empresa Hunt Oil Company of Perú L.L.C. – Sucursal del Perú, mediante Resolución Suprema Nº 168-2003-EF, publicada el 27 de julio del 2003. En tales terrenos se instalará la Planta de Licuefacción de Gas Natural provenientes de los yacimientos de Camisea. Los demandantes alegan que la referida ‘adjudicación’ del terreno mencionado es ineficaz debido a que la entidad estatal que podía realizar dicho acto jurídico es el Gobierno Regional de Lima. En ese sentido, expide la Ordenanza Regional Nº 011-2003-CR/RL publicada el 25 de setiembre de 2003, donde se declara la Nulidad de todos aquellos actos realizados a partir del 1 de enero de 2003 o por realizarse por entes públicos o privados, que pretendan administrar o adjudicar terrenos urbanos y eriazos de propiedad del estado y cuya jurisdicción están bajo la Región Lima. Refieren que en este contexto el 28 de abril de 2004, la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros expide el informe Técnico Nº 001-2004-PCM/DNTDT relativo a la definición de los límites territoriales entre las provincias de Chincha (Ica) y Cañete (Lima), señalando que los terrenos materia de conflicto, se encuentran dentro de los límites de la Provincia de Cañete, del Gobierno Regional de Lima. En virtud del mismo, el Presidente de la República y el presidente del Consejo de Ministros, someten al Congreso de la República un Proyecto de Ley; que no ha sido aprobado ni sometido a consideración del pleno. b. Argumentos de derecho Los demandantes alegan que el parámetro de control constitucional del artículo 2 de la Ley Nº 28374, no sólo está compuesto por las normas referidas al Capítulo XIV del Título IV de la Constitución Política del Estado, De la descentralización, las regiones y las municipalidades, sino también de aquellas normas legales que desarrollan dicha parte del texto constitucional,

éstas son la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, y la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ambas normas tienen la naturaleza de interpuestas y forman parte del bloque de constitucionalidad de la parte de la Constitución referida a la Descentralización. Refieren que la inconstitucionalidad de la norma impugnada se funda en que el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima. Los demandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 103 de la Constitución, en la medida que la ley especial sometida a control constitucional ha sido expedida por la diferencia de las personas, y no por la naturaleza de las cosas, a efectos de perjudicar específicamente al Gobierno Regional de Lima, enervando una competencia constitucional conforme lo establece el artículo 192 de la Constitución; pues no existe otro supuesto de conflicto territorial para la instalación de Gas Natural, que no sea el referido al aparente surgido entre la región Lima (Provincia de Cañete) y la Región Ica (Provincia de Chincha). 2. Contestación de la Demanda Con fecha 8 de febrero de 2005, Carlos Mesía Ramírez, se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la República en mérito de la Resolución Nº 060-20042005-P/CR, para solicitar se declare infundada la Acción de Inconstitucionalidad promovida por el señor Miguel Ángel Mufarech Nemy y más de cinco mil ciudadanos, contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, por cuanto no contraviene la Constitución por el fondo, ni en lo referido a su aprobación, promulgación publicación; no configurándose las causales establecidas en el artículo 75° del Código Procesal Constitucional. a. Argumentos de hecho Si bien conforme al inciso j del numeral 1 del artículo 10° de la Ley N.º 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, es a la Región Lima a quien correspondería decidir acerca de la venta de los terrenos situados en las Pampas de Concón, Valle de Topara en los límites de la provincia de Cañete con la provincia de Chincha, existe un hecho objetivo que no se puede desconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa limítrofe que involucra los referidos terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la región que debe adjudicar los terrenos. - La delimitación de la Región de Lima e Ica, supone un conflicto que requiere una solución discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitución en el inciso 7 del artículo 102. Y el hecho de que el Ejecutivo proponga la demarcación territorial, no supone que dicha propuesta deba ser aprobada por el Parlamento de modo integral y sin modificaciones, y tampoco que no pueda archivarla si la considera inoportuna o inconveniente desde un punto de vista político. Estamos ante un acto político no justiciable. b. Argumentos de derecho - La definición de Estado unitario que ofrece el demandante es incompleta por interesada, pues desconoce que esta forma estatal se rige no sólo por la Constitución sino que también por un único centro de decisión con fuerza legislativa: el Congreso de la República, cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la República. La demanda confunde los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades descentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de distinguir en la sentencia del 7 de agosto de 2003 recaída en la acción de inconstitucionalidad contra a Ley Nº 27580 referida a las autonomías municipales. En el sentido que, la autonomía no significa autarquía funcional o autonomía absoluta, sino que dichas funciones deben ejercerse en el marco de la Constitución y las leyes, que la condicionan y que exigen que en determinados supuestos la autonomía deba graduarse en intensidad en función del tipo de interés que se persigue con el ejercicio de las competencias distribuidas.

- Ésta concepción constitucional de la autonomía regional se ve reforzada por las leyes de desarrollo en la materia, que conforman el bloque de constitucionalidad en función del cual se debe resolver el presente proceso de inconstitucionalidad: artículos 5, 7, 8, 9, 11, 36 y 45 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. - De una lectura adecuada del inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se desprende que no se pude desconocer las competencias compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en virtud del inciso c numeral 2 del artículo 10 de la Ley N.º27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, correspondientes a los sectores de energía, hidrocarburos y minas. - En virtud de principio “ley posterior modifica ley anterior”, la Ley Nº 28374, Ley Orgánica que regula la Distribución de los Recursos en el Caso de la Adjudicación Directa de Predios en el ámbito de desarrollo de Proyectos de Interés Nacional, que es materia del presente proceso de inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances del inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y se coloca ante la eventualidad de los problemas limítrofes no sólo vigentes, sino de los que pudiesen presentarse. - La norma sometida a control constitucional se trata de una ley que busca evitar de modo razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos del proceso de descentralización, como son el de garantizar las inversiones, el orden público y la seguridad. En consecuencia la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del artículo 103 de la Constitución tampoco puede estimarse, ya que el mismo permite la aprobación de leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza de las cosas. - La Ley N.º 28374, no contraviene los fines del proceso de descentralización descritos en el Capítulo III de la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización, los cuales deben ser analizados en sede política, económica, administrativa y democrática, sobre la base del principio de razonabilidad.

V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

En atención a la importancia que tiene la norma sujeta a inconstitucionalidad, se procederá al estudio desde un punto de vista formal y material. Por tal motivo, este Colegiado en las siguientes líneas se pronunciará sobre lo siguiente: Respecto al ámbito de actuación del Tribunal Constitucional (a) Ante todo, es importante señalar cuál es el marco competencial que tiene el Tribunal Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido, i. Qué tipo de proceso es el de inconstitucionalidad ii. Cuáles son las normas aplicables en un proceso como éste Respecto a la cuestión de admisibilidad (b) En segundo lugar, es necesario analizar algunos cuestionamientos a la forma en que la demanda fue presentada. Respecto al fondo del proceso (c) Como tercera parte, como elemento genérico, si el contenido de la ley es conforme con lo que el proceso constitucional de descentralización demanda para el país. Por tanto, i. Cómo ha sido definido el proceso descentralizador. ii. De qué forma aparecen las regiones como parte de la descentralización iii. Cuál es la configuración correcta de las autonomías gubernamentales. (d) Como cuarta cuestión, cuáles son los criterios básicos en que debe desarrollarse la descentralización. De esta forma,

i. i.

De qué manera debe conjugarse con el principio de unidad estatal. Hasta qué punto puede considerarse válido el principio de subsidiariedad

(e) En quinto término, si una ley como la dada se encontraría afectando las competencias regionales, por lo que es necesario observar: i. De qué manera se realiza la distribución competencial entre los distintos gobiernos. ii. Cuál es la dificultad de la competencia territorial. iii. Cómo debe entenderse la competencia funcional. iv. De qué manera se realiza la distribución accesoria. (f) En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea considerada como válida. En este sentido: i. Cuál debe ser el grado de generalidad que debe tener. ii. Si ha sido realizada por un órgano competente. iii. . Cuándo corresponde la dación de una ley orgánica

VI. 1.

ÁMBITO DE ACTUACIÓN

La necesidad de desarrollar el ámbito de actuación en el caso concreto

Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda definir cuál va a ser el marco en el que actuará, sobre todo tomando en cuenta la particularidad de la demanda y de los alegatos presentados en la Audiencia realizada el día quince del presente mes. Por tanto, debe quedar establecido cuál debe ser la función de este Colegiado cuando resuelve un proceso de inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza de la ley y el verdadero carácter que tiene la Constitución, así como el parámetro normativo que tiene para poder actuar.

A. EL CONTROL ABTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD 2. Tribunal Constitucional y proceso de inconstitucionalidad El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensión objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales. En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional función de valoración, para la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad. 3. Control político y jurídico del Tribunal Constitucional Este Colegiado para poder determinar la verdadera naturaleza de la descentralización en el país debe tomar en consideración el marco adecuado que le brinda la Constitución para su actuación, dejando claro que su mandato es de un control político y jurídico. En tal sentido “a diferencia de los otros ámbitos jurídicos-técnicos, el objeto del derecho constitucional estriba en proceso vital del Estado como un todo. Este proceso,

en cuanto duradera renovación y progreso de la voluntad comunitaria estatal como unidad vital y real, es regulado por la Constitución” 157[1]. Para poder entender el verdadero significado de la Constitución es necesario partir de su concepción como norma fundamentadora de todo el Sistema Jurídico y su cometido como guía primordial del Ordenamiento (en un sentido básicamente político). De ello se desprende que la construcción constitucional proclama una dualidad jurídico–política de la norma suprema, a guisa de advertir cómo la realidad de un país condiciona la vigencia constitucional, en una interacción constante de sociedad y ley, que es importante descubrir y manejar con acierto de modo permanente; mientras la realidad se encuentra en constante evolución, la normatividad envejece con el paso del tiempo. Este binomio de acción plantea que la Constitución aparte de tener un ámbito normativo, posea uno meramente político. En tal sentido, también es una guía para este Tribunal, como parte del Estado, una búsqueda constante, a través de sus resoluciones, de “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación” 158[2]. Este Colegiado buscará dotar de contenido positivo y real a tal norma a través de la resolución de la presente demanda de inconstitucionalidad referida al fomento de la inversión privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas de Camisea. 4. Proceso de inconstitucionalidad y problemas abstractos Este criterio se presenta en el sentido que se hace necesario sustentar la legitimidad o ilegitimidad de los actos de aplicación de la ley, dada su especialidad, en atención a algunas de las funciones adicionales que han sido reconocidas al proceso de inconstitucionalidad, las que se despliegan en el marco constitucional establecido, entre las que tenemos la función ordenadora y pacificadora, que según este Colegiado, “está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias”159[3]. Pues es sólo en el ejercicio de estas funciones del control constitucional, que se logrará juridificar los conflictos sociales y políticos basándose en la propia Constitución, encontrando soluciones sustentables a los mismos. Es de esta forma que se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garantía de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parámetro básico de la labor jurídico-política concreta de la justicia constitucional. Así, al afirmarse el principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de la soberanía popular, que es la base material que da impulso al proceso de maduración democrático-constitucional.

157 [1]

158 159

LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento de Smend. [2] Artículo 44 de la Constitución. [3] Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del Perú, fund. 2.

B. EL PARÁMETRO NORMATIVO DE ACTUACIÓN 5. Necesidad de actuación del Tribunal Constitucional Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por este Colegiado se requiere cumplir con dos criterios básicos, los mismos que deben quedar claramente establecidos en este acápite de la sentencia. Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de ley. Otro es que el parámetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A través de ambos se llegará a cumplir las tres funciones básicas del control constitucional abstracto: de valoración, pacificadora y ordenadora160[4]. 6. La norma materia de inconstitucionalidad En la Norma Fundamental, el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto: “contra las normas que tienen rango de ley: ley” 161[5]. Es decir, es correcto que en el presente caso se está impugnando el artículo 2 de una ley como es la 28374, con un objetivo básico, cual es “la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa”162[6]. De lo expresado, a partir de este reconocimiento expreso de la supremacía constitucional 163[7], se permite aseverar que la Constitución está alcanzando una calidad imprescindible de guía de las leyes que se emitan, a la luz de ser considerada como “la realización de algo vivido, formador y conformador de la realidad histórica, pudiendo cumplir su función en la vida de la comunidad” 164[8]. Las funciones del control constitucional desarrolladas en los párrafos precedentes, para ser ejercidas necesitan que la demandan de inconstitucionalidad plantee con claridad la pretendida inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley Nº 28374, de lo que no se puede deducir que parte de la norma pretende impugnar, ni tampoco se desprende con claridad que si la inconstitucionalidad parcial está referida al primer o segundo párrafo de la norma, o a la disposición contenida en dicho artículo., supuesto éste último que no constituye una petición parcial de inconstitucionalidad. 6.

La Constitución como norma jurídica y política

Tal como se señalara supra, para conectar correctamente realidad y norma es fundamental un sentido compacto de lo que la Constitución significa. Según la teoría institucional, una Constitución democrática ya no podrá pensarse

160 [4]

161 [5] 162 [6] 163 [7]

164 [8]

Claro análisis de estos cometidos en Jiménez Campo, Javier. Qué hacer con la ley inconstitucional. En: Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid, CEC, 1997, pp. 24, ss. Artículo 200 inciso 4 de la Constitución. Artículo 75 del Código Procesal Constitucional. Básicamente establecida a partir del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y del artículo 138 in fine de la Constitución. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 112.

“como centro del que todo derivaba como irradiación a través de la soberanía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger”165[9]. El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo político determinado y duradero166[10], es decir, una fórmula de expresión ideológica que organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular momento histórico rodeado de singulares características que, debido a la dinámica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero. Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en consideración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino además entendiéndola también como una con un carácter político. 8. El desarrollo legislativo de la descentralización constitucional Pero, aparte de la Constitución, también se debe resolver analizando las normas que la desarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consideración el modelo autonómico de descentralización, se ha venido a señalar que “una actividad expresa postconstitucional, a través de la cual se efectuaría el desarrollo del correspondiente mandato de la Constitución, abriéndose de esta manera las puertas a las Comunidades Autónomas para que ejercieran, dentro de dicho marco básico, las competencias que hubieran asumido en sus Estatutos de Autonomía”167[11]. Este tema es de capital importancia para el caso nacional. Es a través de leyes como las de descentralización y de gobiernos regionales, como el contenido de las normas constitucionales se ven concretizados y producen efecto a la luz del proceso que se ha iniciado hace unos años. 9. El parámetro en el proceso de constitucionalidad Superado el primer criterio de la intervención de este Colegiado en la inconstitucionalidad de la Ley 28374, cabe un punto a ser analizado: cuál es el parámetro que debe utilizarse para determinar si una norma como ésta es constitucional o no. Según el propio Código Procesal Constitucional, “para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”168[12].

165 [9]

Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid, Trotta, 1995. p. 14.

166

Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del Poder Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Editorial, 1ª ed., 1ª reimpr. pp. 80 y ss.

[10]

167 [11] 168 [12]

PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1985. p. 158. Artículo 79 del Código Procesal Constitucional.

Por tanto, como parte del desarrollo de la parte de descentralización de la Constitución, se han dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso en virtud de su reconocimiento explícito por parte de la Constitución 169[13]. 10. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad Sobre todo, relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control. De lo expresado se puede entender que el Tribunal Constitucional debe analizar la presente demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley N.° 27783, Ley de Bases de la Descentralización y de la Ley N.° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Esto es así, en mérito del principio de interpretación establecido en el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, que ha sido señalado en el fundamento 8. 11. La resolución de un problema de índole constitucional En conclusión, en el presente caso, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la titularidad de la competencia controvertida entre el Gobierno Central y el Regional, tomando como base para su actuación la inconstitucionalidad de una ley. “Pero a la vez la decisión sobre la validez de tal acto o norma puede producirse como consecuencia de un pronunciamiento previo sobre la titularidad de la competencia”170[14]. Para ello, el juez constitucional debe hacer uso de las técnicas interpretativas coadyuvantes “a clarificar el sentido de los preceptos constitucionales y a concluir, por tanto, acerca de la titularidad efectiva de las competencias y los condicionamientos a su ejercicio”171[15]. En tal sentido, a través de la presente sentencia, este Colegiado debe determinar la inconstitucionalidad de una norma como la que está siendo sujeta a control, sobre la base en que su rango es legal y que se debe analizar según el bloque de constitucionalidad. Éste es el parámetro de actuación que debe existir.

VII.

CUESTIÓN DE ADMISIBILIDAD

12. Legitimidad procesal activa, según una interviniente en la audiencia Tras la solicitud por parte del defensor de la parte demandante del uso de la palabra a uno de los promotores de la demanda, el Presidente Regional de Lima Provincias, este Colegiado por principio de equidad consideró pertinente consentir, a pedido del demandado, la intervención de la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Cañete para esclarecer los argumentos fácticos vertidos por el primero. En su alegato, la alcaldesa criticó la actuación del promotor de la demanda de inconstitucionalidad, al señalar que no obstante accionar a título personal y en representación de más de 5 mil ciudadanos, había utilizado recursos públicos del Gobierno Regional de Lima, 169 [13]

170

171

Octava Disposición Final y Transitoria acápite 1 de la Constitución (“son materia de leyes de desarrollo constitucional... las normas de descentralización”). [14] GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid, CEC, 1992. p. 255. [15] MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, p. 328.

para lograr interponerla, así como para sufragar los gastos del abogado defensor. Esto fue lo que señaló: “Se ha venido recolectando las firmas engañando a la gente diciendo que esto es para defender los límites de Cañete; no sabían que era para paralizar la inversión, y lo digo con testigos, porque firmó mi cuñada y mi sobrina... Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho de leyes, pero tengo entendido que el señor Mufarech presentó esta acción de inconstitucionalidad a título personal. Pero si lo presentó a título personal, por qué salió publicado en El Peruano con una resolución regional, pagándole al señor Anibal Quiroga más de treinta mil soles para la defensa del problema de límites. Y cuando lo hemos visto hoy día se presentó como Presidente de la Región” 172[16]. Es así como este Colegiado toma conocimiento de la Resolución Ejecutiva Regional N.° 3282004-PRES, dada en Huacho el 22 de diciembre de 2004. 13. Sobre la resolución de admisibilidad Tras haberse presentado la demanda y luego de un estudio formal de la misma, este Colegiado resolvió admitirla “Atendiendo a Que la demanda satisface los requisitos formales de los artículos 101° y 102° de la Ley N.° 28237, Código Procesal Constitucional”173[17]. Esta providencia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las cuestiones de fondo sobre la materia de la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las críticas vertidas en la audiencia respecto al modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad, es necesario que este Colegiado señale algunas consideraciones al respecto. 14. Fin de la inconstitucionalidad y demanda La demanda de inconstitucionalidad busca básicamente impedir que la indemnidad de la Constitución se vea afecta. Y, ¿cómo se logra ello? A través del control de las normas con rango de ley, según está expresamente señalado en la Constitución 174[18]. De este axioma general se colige que no se puede presentar una demanda afectándose derechos fundamentales ni principios generales constitucionales. Es decir, no se puede buscar proteger la Constitución vulnerándola. 15. El derecho fundamental a la participación política de la nación Cuando constitucionalmente se ha reconocido que “toda persona tiene a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen el derecho, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, iniciativa legislativa y de reférendum” 175[19]. se está señalando que cualquier persona puede promover la dación de una ley. Sin embargo, esta formulación positiva de iniciativa legal se debe ver complementada con la posibilidad -también 172 [16]

Intervención de la Alcadesa de la Provincia de Cañete, Audiencia del 15 de febrero del 2005. Resolución del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, Motivaciones (se decide “admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada”). [18] Artículo 200 inciso 4 de la Constitución. [19] Artículo 2 inciso 17 de la Constitución, complementado en el artículo 31 de la Constitución (participación en los asuntos públicos).

173 [17]

174 175

constitucional- de que se declare su inconstitucionalidad, y retirarla del ordenamiento jurídico176[20]. Es así como a los ciudadanos también se le reconoce esta capacidad cuando se señala que “están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones” 177[21]. 16. La participación política de la nación y recolección de firmas Este derecho no puede verse vulnerado a la hora de la recolección de firmas, tal como lo ha venido a afirmar la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Cañete. Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la posibilidad del Tribunal como supremo intérprete de la Constitución, solicitar a las autoridades competentes investigar sobre la materia conforme a Ley. 17. El correcto manejo de los fondos regionales Según la Constitución, los gobiernos regionales tienen autonomía económica 178[22]. De otro lado, se señala que estos están compuestos por diversos órganos, como son el Consejo Regional, la Presidencia y el Consejo de Coordinación Regional179[23]. De la conjunción de tales normas se puede comprender que tal capacidad de manejo económico no puede corresponder tan sólo a uno de los órganos en detrimento de los otros. 18. La titularidad para demandar por inconstitucionalidad de una ley Como se ha dejado sentado, quien ha presentado la demanda de inconstitucionalidad, ha sido una pluralidad de más de cinco mil ciudadanos. Por más que el promotor de la demanda sea Miguel Ángel Mufarech Nemy, Presidente Regional de Lima, éste no la ha interpuesto utilizando el cargo que ostenta, sino en su calidad de ciudadano peruano, y con toda la defensa que la propia Constitución le ofrece. En caso contrario, hubiese sido necesario la presentación de la “certificación del acuerdo adoptado en el Consejo Regional de Coordinación Regional”180[24], documento que no ha sido presentado y que no es necesario en virtud de la independencia del accionante con el Gobierno Regional de Lima. Para este Colegiado la demanda ha sido presentada correctamente por más de cinco mil ciudadanos. 19. El pago de los honorarios del demandante Por lo tanto, relacionando el concepto de autonomía regional económica y la titularidad del derecho a demandar por inconstitucionalidad, no es posible pasar por alto, a criterio de este Colegiado, el hecho que sean las arcas del Gobierno Regional de Lima las que sufraguen los gastos de pago de los honorarios del demandante. En una resolución Ejecutiva Regional, emitida a finales de diciembre del 2004 y firmada únicamente por Miguel Ángel Mufarech Nemy, al ser Presidente Regional de Lima, se señala lo siguiente: 176 [20]

177

178 179 180

Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artículo 103 de la Constitución. [21] Artículo 203 inciso 5 de la Constitución, reproducido en el artículo 99 del Código Procesal Constitucional. [22] Artículo 191 de la Constitución. [23] Explicación somera de sus funciones en el artículo 191 de la Constitución. [24] Artículo 102 inciso 5 del Código Procesal Constitucional.

“VISTOS; la Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES, el Informe Nº 181-2004-GRL/SGRAJ a través del cual se sustenta la configuración del supuesto de servicios... CONSIDERANDO; Que, es necesario contratar el servicio de Asesoría Legal y Consultoría Especializada para la Procuraduría Pública Regional del Gobierno Regional de Lima para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales, judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de cuanto proceso y/o acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus límites y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción territorial del Gobierno Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete (Región Lima) y (Región Ica) hasta su finalización, incluyendo la solicitud y/o pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa y/o administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente;... Que, el abogado Aníbal Quiroga León, acredita tener especialización en derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para brindar la referida asesoría legal y consultoría especializada, dado que ejerce activamente la defensa especializada en materia constitucional y procesal constitucional, así como la docencia universitaria en dichas materias en prestigiosos Centros Superiores de Estudios, además de haber cursado estudios de especialización referidos a dichas especialidades, contando dentro de la cartera de clientes del Estudio “Aníbal Quiroga León & Abogados Soc. Civil R.L.”, del cual es socio principal, con importantes entidades públicas y privadas; por lo que resulta procedente su contratación en vía de exoneración y bajo la causal de servicios personalísimos;... Que, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES se incluyó en el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Gobierno Regional de Lima, el proceso de Adjudicación Directa Selectiva para la contratación del servicio de Asesoría Legal y Consultoría Especializada en materia de derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales, judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de todo proceso y/o acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus límites y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción del Gobierno Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete (Región Lima) y de Chincha (Región Ica); hasta su finalización, incluyendo la solicitud o pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa o administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente; por un valor de S/. 36,000.00 nuevos soles correspondientes a Asesoría Legal y Consultoría Especializada;... SE RESUELVE:... Artículo Segundo.- Ordenar la contratación del abogado Aníbal Quiroga León, como servicio personalísimos, de conformidad con el inciso h) del artículo 102 del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma de S/. 36,000.00 nuevos soles, monto que incluye los impuestos de ley Regístrese, publíquese y cúmplase. Miguel Ángel Mufarech Nemy Presidente”181[25] 181

[25]

Resolución Ejecutiva Regional Nº 328-2004-PRES, Dispone la contratación de servicio de asesoría legal y consultoría especializada mediante proceso de adjudicación de menor cuantía, dada en Huacho el 22 de diciembre del 2004.

20. Subsistencia de la declaración de admisibilidad Pese a lo señalado, y a la preocupación de este Colegiado por la actitud del demandante y su abogado, la declaración de admisibilidad de la demanda debe quedar consentida y no puede ser materia de cuestionamiento, razón por la cual es necesario en las siguientes líneas pronunciarse sobre el fondo de la presente causa.

VIII.

FUNDAMENTOS DE FONDO

21. El análisis coherente de la descentralización regional Es imprescindible que el Tribunal pueda resolver el presente caso según los parámetros constitucionales que le corresponden, sobre todo basándose en la norma sujeta a control de constitucionalidad. A través de la demanda, los accionantes precisan que la norma es inconstitucional toda vez que “el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima cuando el terreno al que se refiere en forma genérica la norma citada es el referido a la instalación de la Planta de Licuefacción del Gas Natural de Camisea, el cual se encuentra dentro de la jurisdicción del Gobierno Regional de Lima”182[26]. Por tanto, a lo largo de esta sentencia este Colegiado debe tratar de resolver la existencia o no de coherencia de la norma impugnada respecto a la Constitución, tanto desde un punto de vista material (relacionado con su correspondencia con el proceso descentralizador existente en el país, que será materia de los dos primeros acápites) como desde uno formal (relacionado con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la dación de una ley, que será materia del último acápite).

A. LA VERDADERA NATURALEZA DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN 22. La descentralización como antinomia del centralismo nacional Que hoy el Perú sea un país extremadamente centralista no es cosa del azar. Desde siempre, ha estado ligado a la fuerza centrípeta de una ciudad. Así, en el Incanato, Cuzco era la capital del Imperio, y considerada el ‘ombligo del mundo’. Ya en el Virreynato, Lima, al lado del puerto del Callao, se convertía en el centro de Sudamérica, dejándose de lado a Cusco 183[27], tal como sucede hasta ahora. La causa del problema se encuentra, parece ser, en que el caudillismo nacional, unido a fuertes cimientos oligárquicos, ha impedido la consolidación de partidos y de las instituciones gubernamentales, dejando paso al poder unipersonalizado. Esto ha motivado el interés de las clases dominantes, política, económica y socialmente, en mantener la situación y su condición, a costa de la mayoría de los peruanos. Justamente eso fue lo que se vio en los últimos años con el gobierno de Fujimori, en el cual se desmontaron las regiones del primer proceso descentralista iniciado, traspasándose funciones a los once Consejos Transitorios de Administración Regional – CTAR, dependientes del Ministerio de la Presidencia, como una forma marcada de ‘recentralización’ del poder. Por eso, es interesante que el proceso descentralizador no sea truncado por los intereses gubernamentales anticonstitucionales. Es más, la etapa antidemocrática de la década pasada debe servir de lección para que las instituciones públicas, desde el rol que cumplen en el Estado, puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los deberes que el Poder Constituyente ha 182 [26] 183 [27]

Acápite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente). Este abandono se mantuvo hasta nuestros días, pese a su reciente reivindicación al constitucionalizarse como capital histórica del Perú [artículo 49 de la Constitución].

establecido al Estado constitucional184[28].

democrático

y

social

de

derecho,

según

la

normatividad

§1. Modelo constitucional de la descentralización 23. La descentralización como autarquía, según el demandante Partiendo de que la descentralización está relacionada con la capacidad de autogobierno de las entidades públicas, el demandante alega que en el ámbito administrativo “tiene vinculación con el concepto de autarquía y supone la necesidad del Estado Central de delegar funciones específicas en órganos con capacidad suficiente para administrarse a sí mismos” aunque no se puede decir que “existe en términos absolutos” 185[29]. En términos nacionales, la descentralización debe significar “un proceso que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país”186[30]. 24. El fin de la ley es descentralizador, según el demandado Con el fin de contradecir los argumentos vertidos por el demandado, en la contestación de la demanda se precisa que “en uso de competencias a las que no puede renunciar el Parlamento, se establecen los parámetros para garantizar , en caso de conflictos limítrofes, no sólo la administración de los predios sino también los objetivos y principios del proceso descentralizador a cargo de los gobiernos regionales” 187[31]. 25. El modelo de poder de la matriz El poder en un Estado con gobiernos diferenciados debe ser analizado según el grado de relaciones entre ellos, de acuerdo a la naturaleza estatal. En una versión original, el modelo impuesto era el de la pirámide del poder, según el cual en una versión jerárquica del centroperiferia, permitía el control desde la cúspide o núcleo del Estado y del gobierno sobre sus contornos y entes inferiores, tal como ha sido práctica constante en el país, según se acaba de comentar. La búsqueda de democratización implicaba relaciones más directas y de coordinación entre el centro y la perisferia. Sin embargo, las nuevas necesidades del Estado y de la población han impulsado la existencia de un modelo de la matriz, el mismo que debe ser contemplado “sustituyendo a los niveles o ámbitos jerárquicamente más ‘altos’ y más ‘bajos’ de la pirámide por niveles o ámbitos más extensos o más reducidos cuya extensión no sugiere diferencias en su respectiva importancia sino más bien por su aptitud o idoneidad para desempeñar ciertas tareas o funciones. Una vez que se han convertido en instituciones marco o instituciones delimitadoras, los gobiernos ya no se prestan tan fácilmente a la reificación sino que más bien pueden cambiarse... Abundando en este sentido, dado que todas las autoridades son en definitiva agentes del pueblo, ninguna de ellas 184 [28]

Claramente establecidos en el artículo 44 de la Constitución. Acápite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente). Es más, la descentralización “pretende la democratización tanto política como económica del gobierno central (y su administración) con la finalidad de lograr las metas de los gobiernos regionales” [acápite III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del Expediente)]. 186 [30] Acápite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente). 187 [31] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente). 185 [29]

puede pretender ser soberana sobre las restantes, sean estas contempladas como los distintos pueblos o como los otros gobiernos”188[32]. A partir de esta nueva configuración, el Estado peruano debe buscar identificar las correctas relaciones de los estamentos del poder sobre la base del proceso de descentralización puesto en marcha. Este elemento de distribución del poder es trascendente para determinar la constitucionalidad o no de la Ley 28374. 26. El modelo de descentralización adoptado Son diversos los modelos de descentralización existentes en el Derecho Comparado. Se pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomías en España, como esquemas de Estados Unitarios, además de los clásicos modelos de Estados Federales, como puede ser el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Länder federados). Perú adoptó, para aplicar su descentralización, el modelo de la regionalización. Lo que debe quedar claro es la vocación de dotar a los ámbitos internos de un Estado de algún tipo de autonomía, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en común, tanto así que ellas servirán para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en el desarrollo de la descentralización peruana. 27. Las virtudes del proceso de descentralización El Perú, un país con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia indudable. Por eso, para que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de responsabilidad. Todo este modelo se enmarca en la configuración de un Estado constitucional de democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la búsqueda consecuente de conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un Estado sólido y coherente con “dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social” 189[33]. 28. El objetivo esencial de la descentralización Partiendo de que la descentralización “es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país”190[34], debe considerarse como

188 [32]

189 190

ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en España y el mundo. En: AGRANOFF, Robert y Rafael BAÑON I MARTÍNEZ, El Estado de las Autonomías. ¿Hacia un nuevo federalismo? Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. p. 26. [33] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 12. [34] Artículo 188 de la Constitución.

“finalidad el desarrollo integral, armónico y sostenible del país, mediante la separación de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la población” 191[35]. De esta forma, y esto debe estar en correlación con los intereses del Estado, tal como se puede observar en el caso concreto, la descentralización debe ser entendida como una situación “en la que la adscripción de la ejecución de los fines públicos se otorga principalmente a personas jurídicas distintas del Estado, y en este caso favoreciendo la participación de la colectividad en el poder público como modo de reestructuración de competencias realizada en favor de las Entidades más próximas a los ciudadanos”192[36]. 29. Las dificultades del proceso de descentralización Esta empresa de reconocimiento constitucional es asaz difícil por la ya destacada tradición centralista el Perú. Se ha de buscar la creación de un Estado unitario y descentralizado, como medio de racionalizar y democratizar el poder, buscándose así el respeto del pluralismo, pues “el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”193[37], Desde esta perspectiva, no es imposible señalar que es “atendiendo al objetivo primordial del proceso descentralizador (el desarrollo integral del país) que es posible reconocer los límites del mismo y, por ende, del carácter autonómico de las distintas regiones” 194[38]. Es así como la autonomía descentralista de los estamentos estatales, podrá entenderse como “ámbito de poder propio pero limitado en cuanto parte integrante del poder total representado por el Estado globalmente considerado, es decir, el ordenamiento general y originario desde esta perspectiva (de cuyo reconocimiento extrae el poder autónomo su existencia y legitimidad)195[39]. Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el éxito de este proceso, todos los organismos del Estado, entre los cuales debe ubicarse este Colegiado, debe buscar su éxito, y éste es el sentido que debe guiar la presente sentencia. §2. Las autonomías en los gobiernos 30. La base de la autonomía competencial para las regiones, según el demandante La política permanente del Estado en materia de descentralización, permite al demandante afirmar que “una forma de expresión de esta autonomía competencial en materia económica y administrativa es permitir que los Gobiernos Regionales puedan administrar 191 [35]

Artículo 3 de la Ley de Bases de la Descentralización. CALONGE, GARCÍA y GONZÁLEZ. Autonomías y municipios. Descentralización y coordinación de competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss. [37] Artículo 2 inciso 19 de la Constitución.

192 [36]

193

De otro lado, se debe reconocer la intervención política de los peruanos, al existir el derecho “a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” [artículo 2 inciso 17 de la Constitución]. 194 [38]

Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía Institucional. Lima, Grijley, 2000. p. 96.

195 [39]

por sí mismos sus bienes y rentas, según los parámetros establecidos por su propia ley orgánica. Dicha norma ha establecido que los Gobiernos Regionales (y en específico el Gobierno Regional de Lima) tienen como competencia exclusiva la administración y adjudicación de los terrenos eriazos de propia del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propia municipal”196[40]. 31.

La descentralización no puede entenderse como autarquía, según el demandado Partiendo de una distinta forma de analizar la unidad estatal, el demandante ha alegado que “tampoco puede suscribirse lo afirmado por el demandante cuando confunde contradictoriamente los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades descentralizadas”197[41].

32. La definición de autonomía En la Ley de Bases de la Descentralización se ha llegado a proponer una definición para autonomía, la misma que debe ser entendida como una garantía institucional 198[42] que indica que “es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas” 199[43]. Para hacerlo más claro aún, este Colegiado ha venido a señalar que “la autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste” 200[44]. Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonomía ha sido revisada para el caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno Nacional como el Regional y el Local poseen autonomía a nivel del Derecho Público Interno, pero sólo el Gobierno Nacional detenta la soberanía a nivel del Derecho Público Internacional.

33.

La autonomía nacional

196 [40]

Acápite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente). Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente). Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y garantías institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación, autonomía local; opinión pública). Madrid, Cívitas, 1994. p. 165. Artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización.

197 [41] 198 [42]

199 [43]

200[44]

Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos. Según la Jurisprudencia Comparada, que poseen en el país, aparte del gobierno nacional, el regional y municipal, aparece como aquellos “asuntos que están enraizados en la comunidad local o que tienen una específica relación con ésta y pueden ser resueltos por la misma forma independiente y bajo la propia responsabilidad” [Sentencia del Tribunal Federal Alemán, BverfGE 8, 122, sobre acuerdos de los municipios del Land Hessen sobre celebración de referendos sobre armas atómicas].

Básicamente la autonomía está relacionada con la actuación del Gobierno Nacional. Entonces, pese a la diversidad de gobiernos reconocida, el Estado se presenta como uno e indivisible 201[45], y si bien se propugna el inicio de la descentralización, ésta sigue tal proceso respetando dicha unidad estatal y sin posibilidad de afectarla. El gobierno nacional se sustenta en los tres clásicos poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), así como en diversas instituciones constitucionalmente protegidas. De otro lado, todo Estado para su subsistencia debe tener una posibilidad real de poseer ingresos suficientes para realizar las labores que le competen. Sin embargo, el Presupuesto de la República, que depende el Congreso deberá buscar un gasto descentralizado y diferenciado. 34. La autonomía regional Un elemento básico que se ha considerado inteligentemente para que realmente las regiones puedan funcionar y tengan realidad social es su autonomía: “Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia”202[46]. La autonomía política se traduce básicamente en la elección de sus representantes 203[47], así como en la elaboración del Plan de Desarrollo Regional 204[48], en virtud de la cual ejercen funciones ejecutiva y normativa. En esta última se percibe la posibilidad de autonormarse. De otro lado, la autonomía económica es esencial para las regiones, puesto que sin rentas propias y sin una reserva presupuestal mínima, su actuación sólo podría llegar a mostrarse como aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han establecido los bienes y rentas que le corresponden a las regiones205[49]. Esta definición de autonomía está subyacente en todo el debate que se ha formulado a lo largo de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el que asevera que la intromisión supuesta del Gobierno Nacional se encontraría afectando su autonomía, y por tanto sus competencias. 35. La autonomía municipal En el Perú, el gobierno local recae sobre las Municipalidades, que ejercen su autoridad sobre un ámbito territorial denominado Municipio. Su tema central se puede considerar que es urbano y local: “promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”206[50]. 201 [45] 202 [46] 203 [47] 204 [48] 205 [49]

206 [50]

Artículo 43 de la Constitución. Artículo 191 de la Constitución. Artículo 191 de la Constitución: su mandato dura 4 años. Artículo 192 inciso 6 de la Constitución. Artículo 193 de la Constitución; además, artículo 37 de la Ley de Bases de la Descentralización. Entre otros, los derechos económicos que generen las privatizaciones y concesiones que otorguen; las asignaciones y transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto; los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional (sustentado en el carácter redistributivo entre las regiones, con el fin de facilitar recursos a aquellas zonas que no cuentan con ellos, a fin de que sean polos de desarrollo y contribuyan al Producto Bruto Interno); los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los recursos asignados por concepto del canon; el producto de sus operaciones financieras y de crédito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio (las operaciones de crédito externo requieren el aval o garantía del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento público); y, los tributos creados por ley a su favor. Artículo 195 de la Constitución. Su carácter de autonomía proviene del origen romano de la institución. En los municipia se ejercía un control del Imperio sobre las ciudades conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta

La autonomía, en un triple sentido (política, económica y administrativa) ha sido reconocida constitucionalmente207[51]. La administrativa nos permite observar que en la actualidad se reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones debidamente delimitadas208[52]. Adicional y excepcionalmente, por creación legal, se puede crear un gobierno delegado municipal209[53]. Dotarle de autonomía política ha sido una innovación de la Constitución de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los órganos que integran las Municipalidades, están el Consejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la autonomía económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución 210[54], y desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria. De esta forma, “los órganos del municipio pueden tener competencia también para establecer normas generales que no tendrán el nombre de leyes, pero que lo serán en el fondo, desde el momento que habrán sido establecidas por el cuerpo colegial representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio”211[55]. 36. La autonomía y competencias Así concebido el país, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la autonomía nacional, sobre todo en el ámbito parlamentario, reconocer y respetar la autonomía regional. Los parámetros de esta última deben fijarse de manera correcta, a partir de una distribución de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los criterios de unidad y subsidiariedad. Para este Colegiado, autonomía no puede ser confundida con autarquía, por más que puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos. La autonomía debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurídico toda vez que “no supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél”212[56]. 37. El verdadero alcance de la autonomía regional Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonomía regional, al igual como este Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que “tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés que con su ejercicio se persigue. La Constitución autonomía, municipium. 207 [51] 208 [52] 209 [53] 210 [54]

211 [55] 212 [56]

Artículo 194 de la Constitución. Artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Artículo 194 de la Constitución. Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo 46 de la Ley de Bases de la Descentralización]. KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. México, FCE, 1958. p. 240. Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.

garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias también coparticipan otros órganos estatales 213[57]. Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonomía regional, más aún si se tiene en cuenta que ésta está sujeta a parámetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia. Es así como debe entenderse en el presente caso la autonomía del Gobierno Regional de Lima. No se puede pretender argumentar la autonomía como si fuera un elemento casi de soberanía. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralización, tal como se observará infra, pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posición constitucional. §2. Regionalización y descentralización 38. Las regiones como parte de la descentralización Como parte del proceso descentralista, existirá una nueva configuración territorial del país. En este marco, aparecen las regiones, las mismas que se presentan como unidades geoeconómicas sostenibles, y cuya creación se ha realizado “sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles”214[58]. De esta forma, estas nuevas formas de gobierno permiten el arbitrio del manejo y organización interna de una circunscripción territorial, y en esta primera etapa estarán igualadas a lo que históricamente han sido los departamentos, división administrativa básica del Estado. 39. El objetivo regionalizador Así, para el Tribunal Constitucional “el reconocimiento, respeto y promoción por parte del gobierno central de la autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos regionales, es consubstancial al principio reconocido en el artículo 43° de la Constitución, según el cual el gobierno es descentralizado” 215[59]. La regionalización es un componente básico del proceso democrático del Estado, encaminado a institucionalizar un pluralismo político de base territorial; supone la distribución, el reparto y la difusión del poder del Estado por el territorio nacional. En tal proceso, la recuperación de las libertades perdidas es recobrar el protagonismo de su propia historia y una normalización de la vida política de los pueblos. Los procesos de regionalización y autonomía pueden contribuir a garantizar el derecho de los pueblos al reconocimiento de sus particularidades culturales e 213 [57]

Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9. Es más, “ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” [Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5].

214 [58]

215

[59]

Artículo 190 de la Constitución. Su sede “es la capital del departamento respectivo” [artículo 32 de la Ley de Bases de la Descentralización]. Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2.

históricas. Pueden asegurar una mejor adecuación de la acción del Estado a las peculiaridades de los territorios o regiones. 40. La real dimensión de la descentralización y regionalización En la base de la descentralización existen dos fundamentos: uno político, democratizado; y, otro técnico, de eficiencia en las prestaciones de los servicios públicos, tal como se ha venido a explicar en doctrina: la descentralización “no sólo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización para resolver los asuntos públicos” 216[60]. Pero tampoco se puede creer que con la sola descentralización y regionalización se van a solucionar rápidamente los problemas que aquejan al país, sino es una propuesta para la mayor participación de la sociedad y de mayor eficiencia en la solución de dificultades estructurales tan graves y complejas como las que se viven. Además, no hay que soslayar que en sede legal se ha reconocido que este proceso debe ser realizado a la luz de los principios de dinamismo 217[61] y de irreversibilidad218[62].

B. LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN 41. Dualidad de principios Para poder entender correctamente el proceso de descentralización, y dentro de él, la regionalización, es necesario reconocer que cualquier tipo de análisis que se realice de las autonomías que se le reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe respetar de un lado, la unidad del Estado peruano como marco que guíe el proceso, y la subsidiariedad como criterio que guíe la disquisición funcional entre los distintos gobiernos existentes. §1. El principio unitario del Estado 42. La descentralización frente al Estado unitario, según el demandante Para el demandante “el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los últimos años ha estado implementando -a través de un proceso gradual- la descentralización administrativa de su organización interna a través de diversos entes autárquicos denominados Regiones (éstas de reciente data) y Municipalidades, quienes mantienen una serie de competencias internas propias distintas (de índole política, funcional y fiscal) al denominado Estado Central” 219[63].

216 [60]

217 [61]

218 [62]

219 [63]

DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo (comp.). Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354. La descentralización “es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas, previendo la adecuada asignación de competencias y la transferencia de recursos del nivel central hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integración regional y la constitución de macro regiones. Exige una constante sistematización, seguimiento y evaluación de los fines y objetivos, así como de los medios e instrumentos para su consolidación” [artículo 4 apartado d de la Ley de Bases de la Descentralización]. Además, “debe garantizar, en el largo plazo, un país, espacialmente mejor organizado, poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y equitativo, ambientalmente sostenible, así como políticamente institucionalizado” [artículo 4 apartado c de la Ley de Bases de la Descentralización]. Acápite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).

43. El Estado es uno con una sola soberanía, según el demandado Frente a ello, el demandante precisa que “suponer la existencia Estados con varias soberanías, ya que eso es un imposible jurídico que atenta contra la propia naturaleza del poder estatal que, para poder serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible y supremo, cualidad infaltable para gozar de la condición de Estado soberano, independientemente de su forma de descentralización”220[64]. 44. El gobierno nacional como unitario El Estado de nuestro país es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso hacia el futuro: su descentralización, tal como se presenta en la Constitución: “Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado” 221[65]. Por tanto, por más descentralización que exista el gobierno no puede dejar de ser unitario. La consecuencia de una afirmación como ésta es trascendente para configurar el tipo de Estado que es el Perú. Para no dejar dudas al respecto, se ha señalado que “el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación”222[66]. 45. El significado constitucional de la unidad estatal Y es en ese sentido, que puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto método de interpretación, en la medida que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto. En el contexto actual puede hablarse de “la homologación de las soluciones técnicas, con la notable aproximación de los mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto de competencias y permitir su ejercicio, articulando los poderes separados en un sistema único capaz de funcionar con eficacia” 223[67]. En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de competencia: la unidad prima sobre la diversidad. En tal sentido, el Gobierno constitucional del Perú no puede verse soslayado por una autonomía excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional de Lima no está 220 [64]

Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente). Artículo 43 de la Constitución. Por tanto, se afirma que su significación no es administrativa, sino básicamente constitucional [HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. Paris, 1993, p. 86.] [66] Artículo 189 de la Constitución.

221 [65]

222

Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la variedad de gobiernos existentes: “El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley” [artículo 75 de la Constitución]. 223 [67]

MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. p. 318.

en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco afectar, por una interpretación incorrecta de la misma, su indemnidad. 46. La diferencia con el sistema federal Frente al sistema unitario del Perú, existe uno federal. Esta forma de organización política evidencia un alto grado de relación entre integración y autonomía en la sociedad y en la política. Para entender el federalismo se debe partir de la idea de que no hay un modelo único, pues sería un contrasentido. Así, la esencia del federalismo está en la creación de instituciones y procesos que permitan alcanzar una unidad política que acomode y aumente la diversidad durante la solución de los problemas de la vida diaria, en los cuales la democracia, entendida como el gobierno del pueblo, signifique autogobierno. Su objeto se centra en que las naciones-estado como autoridades soberanas y unitarias no pueden gobernar con eficiencia a las sociedad complejas y diversas. Éstas requieren sistemas flexibles y dinámicos de gobierno descentralizado. En los países que adoptan este sistema, la presunción de la unidad estatal no es de competencia del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados (llamados Länder en Alemania), sobre la base de una delicada atribución de competencias. No obstante tal aseveración, “el reparto competencial de las funciones de soberanía entre la Federación y los Länder parte en general de una esfera de acción de los Länder fundamentalmente unitaria e idéntica... El contenido de las competencias de los Länder no resulta únicamente de esta disposición, sino -como ‘competencia residual’- una vez deducidas las (en general unitarias) competencias federales, y a lo que tendría que añadirse las competencias estatales fundadas en disposiciones constitucionales específicas (p. ej. Constataciones de competencias del TC)”224[68]. Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el peruano, pues en el país no son las regiones (como sí lo son los Länder) los que poseen la ‘competencia residual’ de la unidad estatal, sino más bien al Gobierno Nacional. 47. Gobierno unitario frente a la descentralización Para zanjar la cuestión, el Tribunal Constitucional ha marcado su posición. Sobre la base de los límites que deben regir al proceso de descentralización, ha llegado a precisar que “el objetivo principal de dichos límites que, a su vez, actúa como principio informante de toda política descentralizadora, es el reconocimiento de la unicidad e indivisibilidad del Estado. En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no son, en absoluto, conceptos contrapuestos”225[69]. Por tal razón, la democratización política del gobierno central y su administración constituyen condición ineludible para lograr el desarrollo descentralista, así como la satisfacción de las necesidades urgentes que sean materia de su competencia. De lo expuesto se colige que la unidad es la regla, y la descentralización es la excepción. 48. Primacía del principio unitario Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado, permitiendo la autonomía regional. 224 [68]

225

PERNTHALER, Peter. El Estado federal asimétrico. Fundamentos teóricos, consecuencias prácticas y ámbitos de aplicación en la reforma del Estado federal austríaco. Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1999. p. 31 [69] Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.

Sobre todo el ámbito en el que se desarrolla la descentralización es administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la función legislativa básica con el fin de mantener la unidad del país. Hablando en estricto del tema legislativo, éste compete al Congreso de la República, salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales. Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante esta aseveración, a partir del principio de unidad analizado, cabe señalar que las competencias regionales sólo serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central. §2. El principio de subsidiariedad 49. El principio de cercanía para subsidiariedad, según el demandante A partir del principio de subdiariedad, el demandante precisa que ésta asume que “el proceso de descentralización debería tener en consideración que el manejo eficiente de recursos del Estado debería partir de las entidades más idóneas para ello, como en el caso del Gobierno Regional de Lima” 226[70]. 50. El interés nacional y la necesidad pública El tema hidroenergético es uno que mayor trascendencia tiene en el mundo de hoy. Por tal motivo, no es ilógico que se haya señalado en la ley: “Declárase de interés nacional y necesidad pública la instalación y operación de Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de conformidad con la Ley Nº 28176”227[71], tanto así que se ha permitido la modificación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en el sentido que “mediante contrato -ley, el Estado podrá otorgar a las plantas de procesamiento de gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias conceden”228[72]. 51. El concepto de subsidiariedad La subsidiariedad es un principio íntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable a la determinación correcta de competencias funcionales entre el órgano nacional, regional o autonómico. Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad “exige la atribución de competencias y responsabilidades públicas a las autoridades más próximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos de ámbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimación para ello” 229[73]. 226 [70] 227 [71]

228

[72]

229 [73]

Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente). Artículo 1 de la Ley 28374. Artículo 1 de la Ley 28176, Ley de Promoción de la Inversión en plantas de procesamiento de gas natural.

BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54.

Sin embargo, “el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata muchas veces de orden doctrinario” 230[74]. Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo más cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local. 52. La proporcionalidad en la determinación de subsidiariedad No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendrá validez constitucional si está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la acción del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de la Constitución. Es decir, una materia solamente podrá ser asignada al gobierno más próximo a la sociedad si a partir del análisis de la competencia discutida, esta concesión favorece realmente a la población en un triple sentido: -

el propósito de la asignación debe ser congruente con los fines de la Constitución, adecuándose la solución concreta a los principios básicos de la descentralización. la solución arribada debe ser la más efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ‘más benigna’ racionalmente, tal determinación de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscará la conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue.

53. Correlación entre subdiariedad y unidad Como se ha venido señalando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad. A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prevé una suerte de cláusula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, ésta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que será analizada infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el criterio básico relacionado con la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de interés general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad. De todas formas, “hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los administrados, con una descentralización puramente burocrática y administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de gobierno”231[75]. 54.

Reversión de la subdiariedad por cercanía

230 [74]

231

DE OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo. Princípio de subsidiaried de. Conceito e evolução. Río de Janeiro, Forense, 1997. p. 31 [75] BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54.

Como se ha podido analizar, la subsidiariedad está en íntima relación con la mayor cercanía del gobierno con la población. Sin embargo, esta normatividad varía de lógica, cuando un interés mayor de la nación se encuentra involucrado en el caso concreto. Por tanto, ¿puede una empresa privada realizar una actividad de interés nacional y necesidad pública, que a la vez determine la calidad de una ley de carácter especial? La respuesta no es absoluta. Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio público es mucho más fácil determinar la importancia estatal de su actividad. Es más, se presume esta calidad. Sin embargo, cuando es una entidad privada quien actúa, por más trascendencia que tenga su intervención, debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de determinar si su actividad cumple o no con el carácter de ‘interés nacional y necesidad pública’. Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido señalando que “no hay que confundir la organización de un servicio que normalmente se somete al Derecho público (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar subrogatoriamente el Derecho privado) con su explotación, sometida al Derecho privado. La actividad económica queda, por lo tanto, encuadrada dentro de la actividad privada, con todas las consecuencias derivadas de ello”232[76]. 55. El papel de la empresa privada en las plantas de gas licuad Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se debe dejar de lado la abstracción de la ley, permitiéndose analizar un caso concreto, según lo llegara a proponer la parte demandante233[77]. Además se debe tomar cómo la Constitución es una norma jurídico-política y en tal sentido debe procurar el desarrollo de la nación y su bienestar general, al ser un fin primordial del Estado234[78]. Según la actividad que cumple en el desarrollo del país, la actividad de la empresa Perú LNG, por más críticas que exista sobre su real solidez económica, es de interés nacional, y se subroga en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para que el gas de Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la población peruana. No obstante lo señalado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso para asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la nación no se vea perjudicada con una inversión inadecuada o desproporcionada con la magnitud de la obra requerida, y que ha creado tanto interés en la población. 56. La finalidad de mantener la substancia del Estado Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario existe una presunción de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo que sucede en el Gobierno Federal, donde la presunción de la titularidad de las competencias reside en los gobiernos de cada Estado federado. El interés público nacional es la pauta que guía la relación entre unidad y subsidiariedad. Es así que la cercanía como base de la subsidiariedad se revierte en el ámbito del interés nacional, y esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como la 28374, que se autoproclama como seguidora de tal fin. 232 [76]

233 234

GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administración Económica. En: Revista de la Administración Pública. Madrid, N.° 12, 1953. p. 32. [77] Intervención del apoderado de los demandantes en la Audiencia del día 15 de febrero del 2005. [78] Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artículo 44 de la Constitución.

C. EL REPARTO DE COMPETENCIAS 57. La verdadera magnitud de los efectos de la ley La unidad estatal y la descentralización están integradas en la Constitución y las leyes que la desarrollan, permitiendo que la población sea la favorecida con miras al bienestar general de la población. De esta forma, “es la aplicación armónica de dichos principios la que permite al Estado cumplir con uno de sus deberes primordiales; a saber, ‘la promoción del desarrollo integral y equilibrado de la Nación’ (artículo 44° de la Constitución)”235[79]. Sin embargo, para el demandante “sustentar la validez constitucional de una norma semejante como la cuestionada, es generar implícitamente un retroceso en el proceso de descentralización del país”236[80]. Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible analizar la cuestión concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitución. §1. La distribución competencial 58. La competencia exclusiva de las regiones, según el demandante Refiriéndose al caso concreto, el demandante propugna la tesis que la zona donde se instalará la ‘Planta de Licuefacción de Gas Natural provenientes de los yacimientos de Camisea’ corresponde al Gobierno Regional de Lima, puesto que éste “tiene la competencia exclusiva de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de administrar y adjudicar los terrenos urbanos de propiedad del Estado, con excepción de aquellos de propiedad municipal ubicados en la jurisdicción de la Municipalidad de Lima”237[81]. 59. La ley cumple seis fines descentralizadores, según el demandado Más allá del problema limítrofe entre Lima e Ica, a través de la ley materia de la inconstitucionalidad, el demandante alega que ésta es correcta por los siguientes motivos: “a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al establecer una adecuada relación entre los gobiernos regionales que mantienen conflictos de límites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de garantizar la formación de gobiernos regionales sólidos, como lo quiere el inciso d) del artículo 6 de la Ley N.° 27783. b) En el plano económico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la disposición de la infraestructura económica y social necesaria que promuevan la inversión. Permite la potenciación del financiamiento regional al conjurar una incertidumbre jurídica que impide la inversión a gran escala. c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantías de los actos administrativos a fin de asegurar la provisión de los servicios públicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energía e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administración de los predios hasta que se dirime el conflicto limítrofe. 235 [79]

Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. Acápite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente). [81] Acápite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente).

236 [80] 237

d) Es democrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcación territorial, el terreno en disputa no es ubica en su jurisdicción. También porque el dinero que el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son transferidos al gobierno regional que por la delimitación territorial aparece como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j) del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27867. e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen problemas de límites. f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las oportunidades de los sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre una región y otra”238[82]. 60. La competencia territorial y funcional Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base de atribuciones por el tipo de función (competencia de función), por el tipo de materias atribuidas (competencia ratione materiae) y por el ámbito de territorio (competencia territorial) 239[83]. Entonces, sobre la base del doble juego de la regla de competencia, ésta existe principalmente sobre la base de la ratione materiae y de la ratione territorii, lo cual motiva aceptar que una competencia regional “alcanza, en principio, hasta donde llega el territorio al que se extiende su jurisdicción y qué se detiene, justamente, en la frontera de dicho territorio”240[84]. Cabe señalar que efectivamente la distribución de competencias supone respuestas desiguales y variables según el tiempo y lugar, ya que, “la vida económica y social, los factores militares y geográficos, todo ello influirá en la determinación de cada arreglo en particular” 241[85], mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus justos límites. Ello, en la medida que la definición constitucional de las competencias, al dejar abierta superposiciones e interconexiones entre las distintas instancias de gobierno, toma una serie de pautas jurídicas de interpretación, para evitar disfunciones en el desenvolvimiento del aparato público. 61. El test de la competencia Para determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano constitucional, el intérprete debe remitirse a un test de la competencia242[86]. En primer lugar se debe analizar el principio de unidad, ya estudiado supra. Luego, se debe pasar propiamente al análisis del principio de competencia. A partir de este último, se debe utilizar tres fórmulas congruentes con la búsqueda de la certidumbre competencial, las mismas que están relacionadas con la lista de materias (se refiere a la lista pormenorizada explicada en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad) y las cláusulas generales

238 [82] 239 [83]

240 [84]

241 [85] 242 [86]

Acápite 3 de la contestación de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente). GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002. Tom. 1, pp. 321, 322. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. tom. 1, p. 276. FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I. Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal sobre el regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.

(está relacionada con el reparto de funciones generales entre los distintos órganos constitucionales243[87]): Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa (si se impide su delegación). Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobiernos, actividad coherente con la noción de cooperación entre los organismos constitucionales autónomos 244[88]. Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o más órganos asuman funciones específicas comunes, existiendo una relación complementaria de tutela y control normativo. §2. Las competencias territoriales 61. El problema subsistente de la demarcación El terreno materia de disputa definitivamente se encuentra en su territorio en virtud de lo señalado por el ente central cuando explícitamente señala que debe establecerse “como límite territorial definitivo entre la provincia de Chincha – departamento de Ica y la provincia de Cañete – departamento de Lima la siguiente memoria descriptiva, elaborado sobre la base de la carta nacional a escala 1/100,000 HOJAS: TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L): ‘Línea que partiendo de la desembocadura de la Quebrada Topará en el Océano Pacífico, en el punto de coordenada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y 365039 Km.E, sigue en dirección Nor Este aguas arriba por el cauce de la Quebrada Topará hasta el Nor Este por línea de cumbre de los cerros Palta rumi, cerro Mesa Rumi, cerro Cullcu Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca culminando en la SEÑAL CERRO CHAVÍN (3806 M.S.N.M.) en el cerro Mancohuilca’”245[89]. Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a un problema de demarcación territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere de una actividad parlamentaria final246[90]. 63. Valor de la propuesta del Ejecutivo Este Tribunal ha venido a señalar que el tema limítrofe entre Chincha y Cañete debe ser resuelto en sede parlamentaria247[91], porque “si bien es cierto que de las instrumentales presentadas en el presente proceso no aparece que el tema de los límites en disputa haya sido, hasta la fecha, definido con la suficiente claridad o precisión, lo que aparentemente justificaría la necesidad de una redelimitación, no lo es menos que el procedimiento seguido por la Municipalidad Provincial de Chincha, al aprobar la 243 [87]

244

245

246

247

VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La delimitación de los ámbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional. Barcelona, Ariel, 1989. p. 246. [88] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Cívitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss. [89] Conclusiones del Informe Técnico N.° 001-2004-PCM/DNTDT, de la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, presentado como Anexo 1E de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del Expediente). [90] Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004. [91] Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.

redelimitación territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza cuestionada, no es el señalado ni por la ley de la materia ni por su Reglamento, lo que en el fondo patentiza que se ha tomado una decisión unilateral que, por la forma como se ha producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina desconociendo las competencias de las autoridades administrativas, sino las del propio Congreso, que es el que, finalmente, habrá de hacer suya la correspondiente propuesta de redelimitación. En tales circunstancias, no cabe interpretar la redelimitación producida como un procedimiento válido, sino como un indebido recorte o restricción territorial opuesto a lo establecido por la Constitución y a las normas de desarrollo expedidas conforme a ella” 248[92]. Es decir, como lo señala el demandado, “está claro que todas las atribuciones del Congreso contenidas en el artículo 102 son de naturaleza discrecional porque se trata de un poder del Estado y no de una simple dependencia administrativa, sujeta a las propuestas del Ejecutivo o de las Oficina de Cartografía dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros”249[93]. 64. Valor de la propuesta del Ejecutivo Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso defina con la mayor celeridad posible la demarcación territorial, más aún si existen propuestas sobre la demarcación, reflejadas en proyectos de ley sobre la materia. Para evitar más confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe señalar qué territorio corresponde a qué región y qué a la otra. De esta manera, el proceso descentralizador del Perú seguirá su rumbo de manera correcta. §3. Las competencias funcionales 65. Las competencias de cada nivel gubernamental El legislador, inteligentemente, ha determinado que hasta que no se determine cualquier tipo de conflicto territorial, no se puede paralizar el país, con una obra que requiere la inversión correspondiente. El tema del gas de Camisea necesita de la cooperación de todas las instituciones intervinientes, por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestión territorial, tanto así que fue necesario que se diera una norma que tratara de decidir sobre la materia funcional, hasta que no se decidiera el tema territorial. Para eso, debe determinarse con claridad qué corresponde al Gobierno Nacional y qué a los Gobiernos Regionales. 66. Las competencias del gobierno nacional Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de descentralización, hay algunas que pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los poderes, o por determinación explícita del 248 [92]

Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Cañete – Región Lima, fund. 5.

Además, se ha señalado que “el hecho de que se juzgue indebida la actuación de la Municipalidad demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el marco de sus competencias que contribuyan a la precisión de limites con relación a eventuales zonas o territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, pues con ello no se haría otra cosa que fomentar la anarquía al interior del Estado. Lo dicho, por lo demás, no solo es válido para la Municipalidad demandada, sino para cualquier otra corporación descentralizada que, so pretexto de su facultad normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y competencias determinadas debidamente” [fund. 6]. 249 [93]

Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).

constituyente, como puede ser el caso de la moneda 250[94], el control del gasto251[95] y la creación de tributos252[96]. Esta falta de previsión de la Constitución puede ser hasta entendible en el contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto (competencias exclusivas) no haya sido desarrollado hasta la actualidad. Pese a ello, legalmente se han previsto cuáles son estas competencias, sin trastocar el modelo constitucional existente. De esta forma, “son competencias exclusivas del gobierno nacional: a) Diseño de políticas nacionales y sectoriales. b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas. c) Relaciones Exteriores. d) Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos. e) Justicia. f) Moneda, Banca y Seguros. g) Tributación y endeudamiento público nacional. h) Régimen de comercio y aranceles. i) Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial. j) Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad. k) Regulación y gestión de la Infraestructura pública de carácter y alcance nacional. I) Otras que señale la ley, conforme a la Constitución Política del Estado”253[97]. De otro lado, se ha configurado que “las competencias compartidas del gobierno nacional se rigen por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y las Leyes específicas de organización y funciones de los distintos sectores que lo conforman”254[98]. En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, así sea de manera provisional, para la dación de la Ley 28374. 67. Las competencias del gobierno regional A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genéricamente diversos temas, y se le asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promoción y regulación, aunque es recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio de ley cada uno de ellos: “Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”255[99]. En el ámbito legal, se ha terminado yendo más lejos, al separarse su tipo de competencias. Es así como se ha considerado como exclusivas las siguientes: “a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región. c) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de 250 [94] 251 [95] 252 [96] 253 [97] 254 [98]

255 [99]

Artículo 83 de la Constitución. Artículo 81 de la Constitución. Artículo 74 de la Constitución. Artículo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. Artículo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. Además, “el gobierno nacional transfiere las competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos establecidos en la presente Ley” [artículo 27.2]. Artículo 192 inciso 7 de la Constitución, desarrollados desde los artículos 47 al 64 de la Ley de Bases de la Descentralización.

ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia. I) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa”256[100]. Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de índole compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes: “a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley” 257[101]. Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales deben ser interpretadas en su verdadera dimensión para entender la supuesta afectación competencial que ha sufrido el Gobierno Regional de Lima. 68. Las relaciones de los gobiernos Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con los gobiernos regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso de estos últimos. Un tema importante dentro de este nivel está dado a partir de la función que se le ha dotado a la Contraloría de la República, como parte del Sistema Nacional de Control y como organismo supervisor del gasto de las regiones y municipalidades 258[102], aparte de los propios órganos que estos gobiernos tengan para dicho efecto259[103]. Asimismo, el Tribunal Constitucional deberá 256 [100]

Artículo 35 de la Ley de Bases de Descentralización. Artículo 36 de la Ley de Bases de Descentralización. [102] Artículo 21 de la Ley de Bases de Descentralización. [103] Artículo 199 de la Constitución.

257 [101] 258 259

funcionar como el organismo encargado de resolver los conflictos de competencia, al ser ésta una de sus labores constitucionales 260[104]. Se ha establecido también que será el Consejo Nacional de Descentralización -CND-, el responsable directo de todas las acciones y transferencias, para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecución con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo. Dependerá de la Presidencia del Consejo de Ministros261[105]. En el caso de los gobiernos regionales, éstos estarán en constante relación con el nacional y los locales. Así, estará en coordinación con las municipalidades; colaborará bilateralmente con los otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo, creación de organismos mixtos y conferencia permanente entre sí); tendrá el aval del gobierno nacional para los préstamos 262[106]; y, sus políticas tendrán que estar en armonía con las nacionales y las locales. Pero además de estas relaciones, también estará muy cerca de la sociedad civil, y ello se dará a través de dos instancias: su participación para elaborar el Plan de Desarrollo Regional y su integración en el Consejo de Coordinación Regional263[107]. 69.

La función de administrar bienes de terrenos destinados a una materia de gas natural Constitucionalmente se ha señalado que cuando una región quisiera asumir funciones de índole privativa, es necesario que lo haga “en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”, es decir, pueda ejercer “atribuciones inherentes a su función” 264[108]. Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, éstas deben estar en relación directa con su función y debería ceder para permitir el impulso de planes y políticas de desarrollo nacionales. Así, por más que se haya reconocido como competencia exclusiva “administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal”265[109]. Sin embargo, exclusividad no significa exclusión. Esta facultad no es excluyente, puesto que sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este tema que la propia Ley Orgánica de la Descentralización señala que es una competencia compartida de las regiones con el gobierno nacional la siguiente: “promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores, energía, hidrocarburos”266[110]. Por tanto, la ley 28734 sólo se encuentra regulando esta competencia compartida, incluyendo además el rol que le competen a las municipalidades, tal como se verá infra, más aún si se toma en cuenta la importancia transversal que tiene la construcción de plantas relacionada con el tema de la construcción de la planta. 260 [104]

Artículo 200 inciso 3 de la Constitución. Artículo 23 de la Ley de Bases de Descentralización. [106] Artículo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralización: sólo pueden asumir endeudamiento público externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garantía del Estado. [107] Temas desarrollados en el artículo 192 inciso 2 de la Constitución. [108] Artículo 192 párrafo inicial e inciso 10 de la Constitución. [109] Artículo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralización y artículo 10 punto 1 acápite j de la Ley Orgánica de Regiones. [110] Artículo 10 punto 2 acápite c de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

261 [105] 262

263 264 265

266

70. El interés nacional de la construcción de la planta Tratando de definir el concepto de interés nacional, este Colegiado a propósito de buscar entender el carácter de los decretos de urgencia, ha señalado que el interés nacional justifica la aplicación en medidas concretas. “Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad”267[111]. De otro lado, como bien se ha señalado para el caso del planeamiento y gestión de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con respecto a la distribución territorial: “a. La ocupación racional y sostenible del territorio. b. La armonía entre el ejercicio del derecho de propiedad y el interés social. c. La coordinación de los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y local para facilitar la participación del sector privado. d. La distribución equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso del suelo. e. La seguridad y estabilidad jurídica para la inversión inmobiliaria” 268[112]. 71. El interés nacional de la construcción de la planta Es por ello, que tomando en consideración tal carácter, es decir, el alcance amplio de la construcción de la planta de licuefacción, no sólo habría un beneficio para las poblaciones de una región u otra, sino que es todo el país que se beneficia, y no sólo Lima o Ica. El desarrollo del país requiere el concurso de todas las instituciones, y hacia eso apunta la ley. De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el desarrollo del país, especialmente para promover una verdadera inversión estatal. Así, como ya se ha venido señalando, cuando la Constitución establece que “son deberes primordiales del Estado... promover el desarrollo integral y equilibrado de la nación”269[113], entonces se debe asentar el claro nivel de actuación del Gobierno Nacional para asegurar el cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la población. En este sentido, “el Estado asegura la prestación de servicios públicos básicos promoviendo la participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios”270[114]. §4. Las competencias accesorias 72. Determinación competencial accesoria a través de la ley Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento específico a través de la propia Ley 28374, de dos materias que complementan el sentido del cuestionado artículo 2. Uno es el tema de la distribución de recurso y otro es el reconocimiento de la actuación municipal en las funciones que le competen. 267 [111]

268

Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.

[112]

Artículo 1 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano.

269 [113] 270 [114]

Artículo 44 de la Constitución. Artículo 11 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada.

73.

Distribución de recursos como afectación de la autonomía regional, según el demandante El demandante concluye su análisis precisando que “la aparente ‘distribución de funciones’ a favor del Gobierno Nacional es inconstitucional porque afecta la autonomía de los Gobiernos Regionales en la administración de los bienes de titularidad del Estado dentro de su jurisdicción, conforme lo establecen las normas constitucionales mencionadas, así como las normas de desarrollo constitucional” 271[115]. 74. Compensación económicaEs más, en la propia ley materia de inconstitucionalidad, se precisa que “Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas a otorgar una compensación económica extraordinaria, por una sola vez, a favor de la Región en la que, legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa. Dicha compensación, en ningún caso, podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que se hubiesen percibido por la venta a terceros de los predios ubicados en la zona de conflicto”272[116]. 75. Libre iniciativa privada y pagos Partiendo de la existencia de un modelo de economía social de mercado, se ha reconocido el principio de la iniciativa privada como la que desea ser ejercida por la empresa constructora. Por tanto, a través de la ley materia de inconstitucionalidad, debe también reconocerse los límites que este derecho tiene impuesto. Ya este Tribunal ha señalado que “la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como ‘privativo’ de la autodeterminación de los particulares”273[117]. 76. El reconocimiento expreso de las competencias municipales De lo expresado en los puntos anteriores de esta sentencia, la discusión sobre la administración y adjudicación de terrenos sí compromete seriamente la inversión privada, y por lo tanto la limitación al alcance de la competencia regional sí amerita al estar en contraposición con una explotación minera de interés nacional la actuación del Gobierno Nacional. Sin embargo, en el tema de las competencias municipales no existe duda alguna. Según la Constitución, los gobiernos locales son competentes para “crear, modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley”274[118]. 271 [115] 272 [116]

273

[117]

274 [118]

Acápite III.4.21 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 57 del Expediente). Artículo 3 de la Ley 28374. Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que “toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material” [fund. 17]).

Artículo 195 inciso 4 de la Constitución.

Entonces, en el caso del presente proceso, cuando la ley señala que “en tanto se resuelva el conflicto limítrofe, se procederá conforme a lo dispuesto por la Decimotercera Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades. Para tal efecto, se reputarán como válidos todos los certificados, autorizaciones, licencias, permisos y similares, así como los procedimientos administrativos, que por razón de su actividad industrial, comercial, de servicios u otra hayan sido obtenidos o seguidos ante el municipio de la jurisdicción a la que corresponda el predio según su inscripción en los Registros Públicos. En el caso de los procedimientos administrativos, a partir del año siguiente a aquél en que se defina el conflicto de límites se deberá seguir el procedimiento correspondiente ante el municipio a cuya jurisdicción se haya atribuido el predio” 275[119], lo único que se está desarrollando y reconociendo es una competencia claramente establecida, independientemente que, como han aceptado las partes del proceso, los terrenos en el caso específico de Chincha y Cañete están inscritos en la Oficina Registral de esta última.

D. LA VALIDEZ FORMAL DE LA LEY 77. La corrección del proceso legislativo Tomando en cuenta que existe una cuádruple obligación estatal para legislar (negocial o de declaración de voluntad, aplicativo de la ley para solucionar conflictos, reglamentario y legislativo en el sentido constitucional), este Colegiado considera que “el deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía”276[120]. Justamente en este marco, para el demandante, la ley emitida debe haber sido elaborada con todas las formalidades básicas para que su contenido no sea materia de control jurisdiccional. Por tanto, no puede contener “privilegios y estatutos de carácter personal”, pues deben “responder al interés común y tener un carácter erga omnes”277[121].

§1. La necesidad de su carácter general 78. La ley ha sido elaborada con un fin subjetivo, según el demandante Sabiendo que según la Norma Fundamental, la ley no puede ser expedida por la diferencia de las personas, el demandante alega que “la norma en cuestión vulnera dicho parámetro constitucional debido a que ha sido expedida a efectos de perjudicar específicamente al Gobierno Regional de Lima, ya que a pesar de su carácter ‘general’ el objeto de la norma es enervar una competencia constitucional específica a favor de ella, conforme lo establece el Art. 192° de la Constitución Política del Estado. En otros términos, el objeto

275 [119]

Artículo 4 de la Ley 28374. Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 5. [121] Acápite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).

276 [120] 277

de la norma es dirigido a una persona particular: El Gobierno Regional de Lima”278[122]. 79. Sí se pueden dar leyes especiales, según el demandado Partiendo que el proyecto de ley de demarcación territorial es un ejercicio regular de las potestades legislativas del Congreso, concluye el demandado que “la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del artículo 103 de la Constitución tampoco puede estimarse, ya que la Constitución permite la aprobación de leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza de las cosas”279[123]. Añade el demandado que “no debe olvidarse que la Ley N.° 28374 fue aprobada frente a situaciones de hecho objetivas, que obstaculizaban y ponían en riesgo el proceso de descentralización y sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el orden público, la seguridad y la consecución pacífica y armónica de la descentralización”280[124]. 80. La ley según la Constitución Una ley para que tenga validez requiere de dos condiciones 281[125]: que sea accesible y previsible. Por la accesibilidad, el individuo debería conocer que los supuestos de la norma le son aplicables. Por la previsibilidad, las normas legales deberán estar prescritas con la conveniente precisión como para que se adopte una conducta adecuada a las mismas y prever los efectos de su transgresión, pues “toda la legislación nacional y para todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales”282[126]. Congruente con estos elementos, la ley había asumido la generalidad como atributo esencial. Sin embargo, esta propiedad propia del Estado liberal, se ha visto transformado dentro de un Estado social, según se analizará infra.

81. La generalidad de las normas Este Tribunal ya ha venido determinando cómo debe entenderse el concepto de la generalidad de las leyes. Partiendo de que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas”283[127], este Colegiado ha venido a determinar que el término ‘cosa’ significa todo elemento vinculado a la juridicidad, es decir es inmanente pero real, y objetivo pero intrínsecamente vinculado a las

278 [122]

281

Acápite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente). Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente). [124] Acápite 4 punto 5 de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente). [125] Subdivisión planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas. párr. 39. Además, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-B, 28, 1990).

282

[126]

279 [123] 280

283 [127]

CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, N.° 4, párr. 14.

Artículo 103 de la Constitución.

relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo de su ‘naturaleza’ surge desde su contenido o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. En tal sentido, la norma constitucional “no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas”284[128]. Es así como toda ley “considera a la generalidad de manera directa como una exigencia para la consecución de determinados objetivos, y que por eso puede llamarse finalista...: de un lado (donde se puede ver el argumento técnico), en una concepción mecanicista del Estado como un equilibrio entre poderes que desarrollan funciones distintas por naturaleza, de manera que la generalidad es el atributo que conviene a la ‘naturaleza’ de la función legislativa, y de otro, en el objetivo que con ello se pretende (y donde se advierte con claridad el argumento finalista) como es el de garantizar el estatuto de libertad y seguridad de los ciudadanos” 285[129]. A propósito de tal argumentación, se ha considerado como elemento esencial de una ley el reconocimiento del ‘principio de generalidad’286[130]. 82.

Proscripción de leyes dadas según la diferencia de las personas

Constitucionalmente, también se prevé que no pueden expedirse leyes fundamentadas en la diferencia de las personas. Éste es el argumento utilizado por el demandante para señalar que con la Ley 28374 afecta los intereses del Gobierno Regional de Lima. Para el Tribunal Constitucional, esta norma debe ser analizada con relación el derecho a la igualdad287[131]. A partir de tal sistematización, “el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad 284 [128]

285 286 287

Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8. [129] DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48, 49. [130] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d. [131] Artículo 2 inciso 2 de la Constitución.

social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales” 288[132]. Es más, según este Colegiado “es por ello que la inconstitucionalidad de una disposición con carácter especial no se deduce de su condición de norma sui géneris, es decir, porque regule una situación específica, sino de su contenido discriminatorio o no”289[133]. 83. Aplicación general relativa En algunos supuestos, el principio básico de generalidad se ve sobrepasado por la concreción de supuestos específicos. Es decir, “al configurarse las sociedades actuales como no concurrenciales, de un lado, y heterogéneas, de otro, desaparezcan los supuestos justificadores de la generalidad, mientras aparecen los justificadores de la singularidad como son que las exigencias intervencionistas del Estado social la demandan como necesidad técnica de la intervención concreta y como necesidad política de legitimación democrática”290[134]. No es exacto que se deba aplicar en el momento que se da la norma a diversos casos. Lo que se exige es que sea susceptible de ser aplicada en otros casos. Al respecto, el propio demandante se ha podido responder una inquietud: “¿Qué otro supuesto de conflicto territorial para la instalación de Gas Natural existe en la actualidad? Ninguno, salvo el mencionado... entre la Región Lima (Provincia de Cañete) y la Región Ica (Provincia de Chincha), donde el supuesto conflicto se ha dirimido a favor del primero. Es evidente que la norma en cuestión ha sido expedida para perjudicar exclusivamente a la Región Lima que el recurrente gobierna, con la finalidad del Gobierno Nacional”291[135]. 84. El acuerdo previo Como validez de la importancia de un tema como éste, se realizó un Acta de Acuerdo suscrita por los presidentes de los Gobiernos Regionales de Lima e Ica, además de los alcaldes involucrados, bajo el auspicio del Congreso de la República, en el cual se determinó lo siguiente: “La comisión de Pro Inversión propondrá un proyecto de ley de alcance general que permita una solución frente a posibles impases que surjan respecto a predios ubicados en zonas cuya jurisdicción sea reclamada por más de un gobierno regional. El otorgamiento de licencias y pago de derechos que corresponda será efectuado conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades y demás normas sobre la materia. El proyecto de ley, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas contemplará disposiciones autoritativas específicas que posibiliten la dación de 288 [132]

Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 11.

289

Sentencia del Expediente 031-2004-AI/TC, Máximo Yauri Salazar y más de cinco mil ciudadanos, fund. 7.

[133]

290 [134] 291 [135]

DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56. Acápite III.4.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 47 del Expediente).

una compensación económica extraordinaria, por única vez, a la región en la que, legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en los que se construirá la planta. En tal sentido, una vez resuelto el problema limítrofe, el gobierno nacional deberá transferir al gobierno regional donde se ubiquen los terrenos en los que se construirá la planta, igual a los ingresos que hubiera percibido por la venta de aquellos. La Empresa Perú LNG se compromete a que los puestos de trabajo no calificados se concederán equitativamente en forma prioritaria a los ciudadanos de las provincias de Cañete y Chincha, para lo cual abrirá en cada ciudad, oficinas de contratación de personal. Para tal efecto, la empresa promoverá programas de capacitación laboral en dichas circunscripciones”292[136]. 85. El carácter especial de la ley plenamente justificado Tomando en consideración el carácter de interés nacional de la ley, es innegable que más allá de lo específico del carácter de una ley como la 28374 es innegable que no existe discriminación alguna a través de su desarrollo. Lo que más se puede ver es que se está tratando de solucionar razonablemente un problema real y concreto, de mucha significación para el país, y que necesitaba de una ley para poder ser solucionado. Es más, el ámbito de la ley no se agota en un caso específico, sino que tiene la virtud de poderse aplicar a diversas situaciones limítrofes que sucedan en el futuro. §3. El órgano competente 86. No se debía legislar sobre esta materia, según el demandante Como parte de su autonomía, las regiones no pueden ser dejadas de lado para tratar sobre su autonomía. Por tal razón, para el demandante se debe tomar en cuenta lo que se señala en doctrina sobre que “en orden a la gestión de sus respectivos intereses, deben establecerse núcleos básicos competenciales y de recursos de cada ente territorial (nacional, regional y local, dentro de éste, provincial y distrital) inamovibles por el legislador ordinario”293[137]. 87. Existencia de unidad legislativa, según el demandado Frente a lo expuesto por el demandante, y partiendo de la definición del Estado unitario, el demandado alega que “esta forma estatal se rige por una sola Constitución pero también por un único centro de decisión con fuerza normativa: el Congreso de la República cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la República”294[138]. De esta forma, la materia del presente caso se sustenta en lo siguiente:

292 [136]

293 294

Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los Concejos Provinciales de Cañete y Chincha para viabilizar la instalación de la Planta de Gas Natural Licuado para el Proyecto Camisea, ante la Comisión de Pro Inversión del Congreso, firmado el 6 de octubre de 2004, por el Presidente y tres miembros de la Comisión Especial Pro Inversión, el Presidente Regional de Lima Provincias, el Presidente Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de Cañete, el Alcalde Provincial de Chincha y el representante de Perú LNG, presentado como Anexo 1-F de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente). [137] Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente). [138] Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).

“se trata de un supuesto conflicto entre dos leyes -la orgánica de gobiernos regionales y la que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad-; aparente conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no sólo mediante la aplicación del principio ya anotado (Ley posterior modifica a la anterior), sino además en beneficio del Poder Legislativo, ya que éste es el encargado por la Constitución de diseñar, la marcha del proceso de descentralización”295[139]. 88. La solución a las antinomias normativas Partiendo de la existencia de una unidad normativa y la coherencia que la rige, se puede señalar que ésta puede verse afectada por la aparición de ciertas antinomias, las mismas que son generadas por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento, como puede ser en el caso concreto las normas generales sobre descentralización y la ley materia de la inconstitucionalidad. Para este Colegiado, la antinomia caracterizada por un ‘síndrome de incompatibilidad’, se acredita en los diversos presupuestos: “- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ pertenezcan a un mismo orden jurídico; o que encontrándose adscritas a órdenes distintos, empero, estén sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (tal el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional público). - Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El ámbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El ámbito espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional). El ámbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares, funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El ámbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma. - Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ pertenezcan, en principio, a la misma categoría normativa; es decir, que tengan homóloga equivalencia jerárquica”296[140]. 89. La competencia legislativa Para determinar a quién le corresponde legislar sobre materias de descentralización, se ha dicho de manera muy clara y categórica que “es al legislador postconstitucional a quien corresponde establecer lo que se entiende por bases de la materia, delimitando así lo que es competencia estatal y definiendo al mismo tiempo el punto de partida y el límite a partir del cual” las regiones pueden ejercer su desarrollo normativo 297[141].

295 [139]

296

[140]

297 [141]

Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 98 del Expediente). Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 4 (por lo tanto “puede definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurídico y con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, debido a que tienen el mismo ámbito de validez”).

PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161.

Entonces, correspondería al Congreso de la República, el desarrollo de un ámbito como el presente en la ley sujeta a control por ser el tema de interés nacional y necesidad pública. El límite de las competencias regionales se justificaría sobre la base del desarrollo de la nación. 90. La progresividad en el proceso descentralizador Tomando en consideración que la descentralización es un proceso permanente del Estado, el demandante entiende que para que sea efectivo “es necesario que existan gobiernos locales y regionales con autonomía de decisión en las competencias que les asignen la Constitución y las normas legislativas diversas”298[142]. En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinición gubernamental será la creación de gobiernos intermedios realmente sólidos entre el nacional y la población. Por ello, se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonomía, con un territorio, población y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relación jerárquica alguna con el nacional. La descentralización en el país para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos no sólo de índole jurídico, sino también otros de contenido político, social y económico, constituyéndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculándose su duración entre quince y veinte años. Por ello, ha sido presentado como una política permanente del Estado que busca el desarrollo integral del país 299[143]. Siguiendo el hilo conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutará en forma progresiva y ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria se dieron las normas necesarias; en la primera se realizó la instalación y la organización de los nuevos gobiernos; en la segunda se está intentando la consolidación del proceso de regionalización; en la tercera se buscará la transferencia inicial y recepción de competencias sectoriales; y en la última se completará el traspaso funcional. Una cosa adicional sobre el tema de la progresividad. Este término no significa necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y acá se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la fórmula utilizada para el desarrollo correcto de la descentralización. Si es necesario poner orden, lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique su decisión. 91. La unidad legislativa A entender de este Colegiado, la unidad del Estado permite “la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume una relación armónica entre las normas que lo conforman. Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden jurídico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible”300[144]. 298 [142]

Acápite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente). Artículo 188 de la Constitución. [144] Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4.

299 [143] 300

92. El principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a la deducción lógica de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo público, debe ser entendido de manera correcta como “que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo público” 301[145]. 93. La autonomía regional como límite legislativo Este Colegiado considera conveniente asimilar la autonomía regional con la municipal a la hora de considerarla como un límite del proceso legislativo, razón por la cual, debe asimilarse al caso regional a la definición dada para el caso de los gobiernos locales, en el que se consideró su autonomía como una “garantía institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible” 302[146]. Entonces, si bien la autonomía regional es un límite para legislar, en el caso de la presente ley sujeta a control de constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonomía. Es más, se posibilita que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La intervención legislativa central sigue coadyuvando el desarrollo de las regiones. §3. La calidad de leyes orgánicas 94. La modificación de la ley orgánica, según el demandado Sobre la base del principio que la ley posterior modifica la anterior, el demandado considera pertinente señalar que “la ley que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad es una ley orgánica posterior, que no puede ser obviada y que resulta objetivamente razonable”303[147].

95. La presente ley no es orgánica, según el demandante Frente a eso, el demandante asevera que “no se entiende cómo el Congreso puede señalar a través de su representante que ésta sea una ley orgánica. Si alguien pudiera pensar que ésta es una ley orgánica porque se aprobó con más de 81 votos no es el caso. Una ley orgánica tiene que ser tramitada y procesada como tal” 304[148].

301[145]

Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 6.d.

302 [146]

Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7. Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente). [148] Intervención del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005.

303 [147] 304

Por más que el tema no fue desarrollado por el demandante en su demanda, y más bien fue introducido al debate por el demandado, es obligación del Tribunal analizar la cuestión de validez formal de la ley materia de cuestionamiento. 96. La modificación de la ley orgánica, según el demandado Constitucionalmente, se ha previsto que a través de las leyes orgánicas “se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución” 305[149] Es decir, una ley orgánica es “una institución a la que el constituyente... le ha asignado una posición central en el desarrollo de la Constitución, previendo un considerable número de tales leyes para regular muy diversas materias” 306[150]. 97. El proceso legislativo en las leyes orgánicas Tal como lo señala la propia Constitución, “los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley” 307[151]. Sin embargo, esta formulación genérica cuenta con una cláusula de excepción, la misma que se puede observar tanto cuando se prescribe que “las iniciativas legislativas que versen sobre leyes orgánicas... requieren para su aprobación de una doble votación”308[152], como cuando se llega a señalar que “para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”309[153]. De otro lado, refiriéndose a la modificación de una ley orgánica, este Colegiado ha venido señalando que “no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgánica. La eventual inconstitucionalidad sería consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artículo 106° de la Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica, no se aprobó con la mayoría exigida por el artículo 106° de la Constitución”310[154]. 98.

El proceso legislativo de la Ley 28374

305 [149]

Artículo 106 de la Constitución. PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55. [151] Artículo 106 de la Constitución, sobre la base de su consideración como ley de carácter general [artículo 72 apartado c del Reglamento del Congreso]. [152] Artículo 73 del Reglamento del Congreso, párrafo sustituido por el artículo único de la Resolución Legislativa Nº 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma también desarrollada en el artículo 77 del Reglamento del Congreso. [153] Artículo 106 in fine de la Constitución, retomado por artículo 81 apartado b del Reglamento del Congreso. [154] Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7.

306 [150] 307

308

309

310

El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, se transformó en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votación de ochentisiete de los noventidós congresistas presentes en la Sesión del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m.311[155] De otro lado, en la Junta de Portavoces realizada el 2 de noviembre del mismo año, “se acordó, por unanimidad, la exoneración del trámite de doble votación a que se refiere el artículo 73° del Reglamento del Congreso” 312[156]. Entonces, más allá de la forma correcta en que se aprobó la ley materia de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un ámbito constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgánica tal como ha venido a suceder. 99. Ley orgánica frente a ley orgánica Para concluir, debe quedar claro que la ley 28374 tiene la calidad de ley orgánica, y por lo tanto tiene toda la aptitud como para explicitar un tema materia de controversia. Simplemente, se encuentra describiendo la situación real de administración de bienes referidos a temas de gas natural y que importan una intervención especial, pero sin desconocer y desfigurar los límites existentes para el funcionamiento los gobiernos regionales y la descentralización.

IX.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artículo 201 de la Constitución Política del Perú HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda de Inconstitucionalidad de autos. Por lo tanto: 2. 1. Se declara la validez constitucional del artículo 2 de la Ley N.° 28374. 3. 2. Se exhorta al Congreso de la República para que otorgue estabilidad jurídica a la inversión, emitiendo la ley de demarcación territorial del caso, en el plazo más inmediato posible. 4. 3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral VII de los fundamentos.

Publíquese y notifíquese. 311 [155]

312

Acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente). Además, en la misma sesión se exoneró de segunda votación, con el voto de ochentiséis de noventiuno congresistas, según acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 107 del Expediente). [156] Acta de la 21ª Sesión de la Junta de Protavoces del Congreso de la República, correspondiente al Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de 2004, presentada en la contestación de la demanda (fs. 108 del Expediente).

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO [1]

LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento de Smend. [2] Artículo 44 de la Constitución. [3] Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del Perú, fund. 2. [4] Claro análisis de estos cometidos en Jiménez Campo, Javier. Qué hacer con la ley inconstitucional. En: Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid, CEC, 1997, pp. 24, ss. [5] Artículo 200 inciso 4 de la Constitución. [6] Artículo 75 del Código Procesal Constitucional. [7] Básicamente establecida a partir del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y del artículo 138 in fine de la Constitución. [8] HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 112. [9] Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid, Trotta, 1995. p. 14. [10] Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del Poder Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Editorial, 1ª ed., 1ª reimpr. pp. 80 y ss. [11] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1985. p. 158. [12] Artículo 79 del Código Procesal Constitucional. [13] Octava Disposición Final y Transitoria acápite 1 de la Constitución (“son materia de leyes de desarrollo constitucional... las normas de descentralización”). [14] GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid, CEC, 1992. p. 255. [15] MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, p. 328. [16] Intervención de la Alcadesa de la Provincia de Cañete, Audiencia del 15 de febrero del 2005. [17] Resolución del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, Motivaciones (se decide “admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada”). [18] Artículo 200 inciso 4 de la Constitución. [19] Artículo 2 inciso 17 de la Constitución, complementado en el artículo 31 de la Constitución (participación en los asuntos públicos). [20] Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artículo 103 de la Constitución. [21] Artículo 203 inciso 5 de la Constitución, reproducido en el artículo 99 del Código Procesal Constitucional. [22] Artículo 191 de la Constitución. [23] Explicación somera de sus funciones en el artículo 191 de la Constitución. [24] Artículo 102 inciso 5 del Código Procesal Constitucional. [25] Resolución Ejecutiva Regional Nº 328-2004-PRES, Dispone la contratación de servicio de asesoría legal y consultoría especializada mediante proceso de adjudicación de menor cuantía, dada en Huacho el 22 de diciembre del 2004. [26] Acápite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente). [27] Este abandono se mantuvo hasta nuestros días, pese a su reciente reivindicación al constitucionalizarse como capital histórica del Perú [artículo 49 de la Constitución]. [28] Claramente establecidos en el artículo 44 de la Constitución. [29] Acápite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente). Es más, la descentralización “pretende la democratización tanto política como económica del gobierno central (y su administración) con la finalidad de lograr las metas de los gobiernos regionales” cápite III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del Expediente)]. [30] Acápite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente). [31] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente). [32] ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en España y el mundo. En: AGRANOFF, Robert y Rafael BAÑON I MARTÍNEZ, El Estado de las Autonomías. ¿Hacia un nuevo federalismo? Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. p. 26. [33] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 12. [34] Artículo 188 de la Constitución.

[35]

Artículo 3 de la Ley de Bases de la Descentralización. CALONGE, GARCÍA y GONZÁLEZ. Autonomías y municipios. Descentralización y coordinación de competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss. [37] Artículo 2 inciso 19 de la Constitución. De otro lado, se debe reconocer la intervención política de los peruanos, al existir el derecho “a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” [artículo 2 inciso 17 de la Constitución]. [38] Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. [39] PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía Institucional. Lima, Grijley, 2000. p. 96. [40] Acápite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente). [41] Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente). [42] Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y garantías institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación, autonomía local; opinión pública). Madrid, Civitas, 1994. p. 165. [43] Artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización. [44] Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos. Según la Jurisprudencia Comparada, que poseen en el país, aparte del gobierno nacional, el regional y municipal, aparece como aquellos “asuntos que están enraizados en la comunidad local o que tienen una específica relación con ésta y pueden ser resueltos por la misma forma independiente y bajo la propia responsabilidad” [Sentencia del Tribunal Federal Alemán, BverfGE 8, 122, sobre acuerdos de los municipios del Land Hessen sobre celebración de referendos sobre armas atómicas]. [45] Artículo 43 de la Constitución. [46] Artículo 191 de la Constitución. [47] Artículo 191 de la Constitución: su mandato dura 4 años. [48] Artículo 192 inciso 6 de la Constitución. [49] Artículo 193 de la Constitución; además, artículo 37 de la Ley de Bases de la Descentralización. Entre otros, los derechos económicos que generen las privatizaciones y concesiones que otorguen; las asignaciones y transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto; los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional (sustentado en el carácter redistributivo entre las regiones, con el fin de facilitar recursos a aquellas zonas que no cuentan con ellos, a fin de que sean polos de desarrollo y contribuyan al Producto Bruto Interno); los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los recursos asignados por concepto del canon; el producto de sus operaciones financieras y de crédito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio (las operaciones de crédito externo requieren el aval o garantía del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento público); y, los tributos creados por ley a su favor. [50] Artículo 195 de la Constitución. Su carácter de autonomía proviene del origen romano de la institución. En los municipia se ejercía un control del Imperio sobre las ciudades conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta autonomía, municipium. [51] Artículo 194 de la Constitución. [52] Artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Municipalidades. [53] Artículo 194 de la Constitución. [54] Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo 46 de la Ley de Bases de la Descentralización]. [55] KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. México, FCE, 1958. p. 240. [56] Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6. [57] Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9. Es más, “ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” [Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5]. [58] Artículo 190 de la Constitución. Su sede “es la capital del departamento respectivo” [artículo 32 de la Ley de Bases de la Descentralización]. [59] Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2. [60] DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo (comp.). Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354. [61] La descentralización “es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas, previendo la adecuada asignación de competencias y la transferencia de recursos del nivel central hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integración regional y la constitución de macro regiones. Exige una constante sistematización, seguimiento y evaluación de los fines y objetivos, así como de los medios e instrumentos para su consolidación” [artículo 4 apartado d de la Ley de Bases de la Descentralización]. [62] Además, “debe garantizar, en el largo plazo, un país, espacialmente mejor organizado, poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y equitativo, ambientalmente [36]

sostenible, así como políticamente institucionalizado” [artículo 4 apartado c de la Ley de Bases de la Descentralización]. [63] Acápite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente). [64] Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente). [65] Artículo 43 de la Constitución. Por tanto, se afirma que su significación no es administrativa, sino básicamente constitucional [HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. Paris, 1993, p. 86.] [66] Artículo 189 de la Constitución. Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la variedad de gobiernos existentes: “El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley” [artículo 75 de la Constitución]. [67] MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. p. 318. [68] PERNTHALER, Peter. El Estado federal asimétrico. Fundamentos teóricos, consecuencias prácticas y ámbitos de aplicación en la reforma del Estado federal austríaco. Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1999. p. 31 [69] Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. [70] Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente). [71] Artículo 1 de la Ley 28374. [72] Artículo 1 de la Ley 28176, Ley de Promoción de la Inversión en plantas de procesamiento de gas natural. [73] BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54. [74] DE OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo. Princípio de subsidiariedade. Conceito e evolução. Río de Janeiro, Forense, 1997. p. 31 [75] BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54. [76] GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administración Económica. En: Revista de la Administración Pública. Madrid, N.° 12, 1953. p. 32. [77] Intervención del apoderado de los demandantes en la Audiencia del día 15 de febrero del 2005. 78] Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artículo 44 de la Constitución. [79] Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. [80] Acápite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente). [81] Acápite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente). [82] Acápite 3 de la contestación de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente). [83] GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002. Tom. 1, pp. 321, 322. [84] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. tom. 1, p. 276. [85] FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I. [86] Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal sobre el regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73. [87] VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La delimitación de los ámbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional. Barcelona, Ariel, 1989. p. 246. [88] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Cívitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss. [89] Conclusiones del Informe Técnico N.° 001-2004-PCM/DNTDT, de la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, presentado como Anexo 1-E de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del Expediente). [90] Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004. [91] Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004. [92] Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Cañete – Región Lima, fund. 5. Además, se ha señalado que “el hecho de que se juzgue indebida la actuación de la Municipalidad demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el marco de sus competencias que contribuyan a la precisión de limites con relación a eventuales zonas o territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, pues con ello no se haría otra cosa que fomentar la anarquía al interior del Estado. Lo dicho, por lo demás, no solo es válido para la Municipalidad demandada, sino para cualquier otra corporación descentralizada que, so pretexto de su facultad normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y competencias determinadas debidamente” [fund. 6]. [93] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente). [94] Artículo 83 de la Constitución. [95] Artículo 81 de la Constitución. [96] Artículo 74 de la Constitución. [97] Artículo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralización.

[98]

Artículo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. Además, “el gobierno nacional transfiere las competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos establecidos en la presente Ley” [artículo 27.2]. [99] Artículo 192 inciso 7 de la Constitución, desarrollados desde los artículos 47 al 64 de la Ley de Bases de la Descentralización. [100] Artículo 35 de la Ley de Bases de Descentralización. [101] Artículo 36 de la Ley de Bases de Descentralización. [102] Artículo 21 de la Ley de Bases de Descentralización. [103] Artículo 199 de la Constitución. [104] Artículo 200 inciso 3 de la Constitución. [105] Artículo 23 de la Ley de Bases de Descentralización. [106] Artículo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralización: sólo pueden asumir endeudamiento público externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garantía del Estado. [107] Temas desarrollados en el artículo 192 inciso 2 de la Constitución. [108] Artículo 192 párrafo inicial e inciso 10 de la Constitución. [109] Artículo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralización y artículo 10 punto 1 acápite j de la Ley Orgánica de Regiones. [110] Artículo 10 punto 2 acápite c de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. [111] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d. [112] Artículo 1 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano. [113] Artículo 44 de la Constitución. [114] Artículo 11 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada. [115] Acápite III.4.21 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 57 del Expediente). [116] Artículo 3 de la Ley 28374. [117] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que “toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material” [fund. 17]). [118] Artículo 195 inciso 4 de la Constitución. [119] Artículo 4 de la Ley 28374. [120] Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 5. [121] Acápite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente). [122] Acápite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente). [123] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente). [124] Acápite 4 punto 5 de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente). [125] Subdivisión planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas. párr. 39. Además, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-B, 28, 1990). [126] CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, N.° 4, párr. 14. [127] Artículo 103 de la Constitución. [128] Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8. [129] DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48, 49. [130] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d. [131] Artículo 2 inciso 2 de la Constitución. [132] Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 11. [133] Sentencia del Expediente 031-2004-AI/TC, Máximo Yauri Salazar y más de cinco mil ciudadanos, fund. 7. [134] DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56. [135] Acápite III.4.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 47 del Expediente). [136] Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los Concejos Provinciales de Cañete y Chincha para viabilizar la instalación de la Planta de Gas Natural Licuado para el Proyecto Camisea, ante la Comisión de Pro Inversión del Congreso, firmado el 6 de octubre de 2004, por el Presidente y tres miembros de la Comisión Especial Pro Inversión, el Presidente Regional de Lima Provincias, el Presidente Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de Cañete, el Alcalde Provincial de Chincha y el representante de Perú LNG, presentado como Anexo 1-F de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente). [137] Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente). [138] Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente). [139] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 98 del Expediente). [140] Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 4 (por lo tanto “puede definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurídico y

con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, debido a que tienen el mismo ámbito de validez”). [141] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161. [142] Acápite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente). [143] Artículo 188 de la Constitución. [144] Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4. [145] Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 6.d. [146] Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7. [147] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente). [148] Intervención del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005. [149] Artículo 106 de la Constitución. [150] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55. [151] Artículo 106 de la Constitución, sobre la base de su consideración como ley de carácter general [artículo 72 apartado c del Reglamento del Congreso]. [152] Artículo 73 del Reglamento del Congreso, párrafo sustituido por el artículo único de la Resolución Legislativa Nº 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma también desarrollada en el artículo 77 del Reglamento del Congreso. [153] Artículo 106 in fine de la Constitución, retomado por artículo 81 apartado b del Reglamento del Congreso. [154] Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7. [155] Acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente). Además, en la misma sesión se exoneró de segunda votación, con el voto de ochentiséis de noventiuno congresistas, según acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 107 del Expediente). [156] Acta de la 21ª Sesión de la Junta de Protavoces del Congreso de la República, correspondiente al Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de 2004, presentada en la contestación de la demanda (fs. 108 del Expediente).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0048-2004-PI/TC

SENTENCIA

DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

José Miguel Morales Dasso, en representación de cinco mil ciudadanos (demandante) contra el Congreso de la República (demandado) Resolución del 1 de abril de 2005 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por José Miguel Morales Dasso, en representación de más de cinco mil ciudadanos, contra los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.° 28258 —Ley de Regalía Minera—, sus modificatorias y las demás normas que por conexión sean materia de la causa.

Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP.N.° 0048-2004-PI/TC LIMA JOSE MIGUEL MORALES DASSO Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al 1 de abril de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), contra los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.º 28258 —Ley de Regalía Minera—, de fecha 23 de junio de 2004, sus modificatorias y las demás normas que por conexión sean materia de la causa, por considerar que contiene vicios de inconstitucionalidad por la forma y el fondo. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Norma sometida a control Bienes demandados

Petitorio

: Proceso de Inconstitucionalidad. : José Miguel Morales Dasso y más de 5000 ciudadanos. : Ley N.º 28258 —Ley de Regalía Minera—, publicada el 23 de junio de 2004. : Artículo 66º que establece una reserva de ley orgánica para fijar las condiciones de la utilización y el otorgamiento a particulares de los recursos naturales; inciso 16 del artículo 2º y artículo 70º, que reconocen el derecho de propiedad; inciso 14 del artículo 2º y artículo 62º, que reconocen el derecho a la libertad contractual; inciso 2 del artículo 2°, que reconoce el derecho a la igualdad; y el artículo 103º, que recoge el principio de retroactividad de las leyes. : Que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.º 28258, sus modificatorias y normas conexas.

III. NORMA CUESTIONADA LEY N.º 28258 – Ley que crea la Regalía Minera como contraprestación económica que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos. Se establece su cálculo sobre el valor del concentrado o su equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado internacional, debiendo ser determinada mensualmente, según los rangos establecidos en la ley. Su recaudación será distribuida según porcentajes establecidos por ley, a los gobiernos locales, regionales y a las universidades nacionales de la región donde está ubicada la mina.

IV. ANTECEDENTES 1.

Argumentos de la demanda

Los demandantes alegan que la Ley N.º 28258 —Ley de Regalía Minera— vulnera la Constitución, por la forma y por el fondo. Respecto a la inconstitucionalidad por la forma, señalan que no se ha respetado el procedimiento formal para la creación de la denominada regalía minera, ya que de acuerdo al artículo 66° de la Constitución, las condiciones de utilización y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante Ley Orgánica. Sobre la inconstitucionalidad por el fondo, sostienen que la Ley cuestionada transgrede las normas constitucionales referidas al derecho de propiedad (inciso 16 del artículo 2º y artículo 70º de la Constitución), así como el derecho a la libertad contractual (inciso 14 del artículo 2º y artículo 62º de la Constitución) y a la igualdad de trato (inciso 2 del artículo 2º y artículo 103º de la Constitución). Señalan que en el Perú, la Constitución Económica consagra una economía social de mercado, sustentada en la generación de riqueza de los privados, cuya base se encuentra en dos componentes básicos: la propiedad y la libertad contractual. Así, en materia económica el sistema legal debe procurar la plena vigencia de estas libertades patrimoniales, las cuales sólo pueden ser afectadas por valores superiores, y no para planificar resultados económicos circunstanciales. A su juicio, la regalía minera representa una clara intromisión en las libertades patrimoniales o libertades económicas, pues no ha revestido la formalidad exigida en el artículo 66° de la Constitución, ni tampoco ha respetado la esencia del derecho, pues se la denomina contraprestación sin que exista prestación recíproca que la justifique; es decir, es una contraprestación de nada. Indican que el artículo 70º de la Constitución establece que nadie puede ser privado de su propiedad salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Por ello, advierten que la regalía minera impone un pago que significa una detracción forzosa de un porcentaje del valor obtenido por la transformación del mineral bruto a concentrado. Esta detracción patrimonial, añaden, se impone sin que exista causa de seguridad nacional, necesidad pública y sin pago justipreciado por el valor de esa propiedad sobre el concentrado. Señalan, además, que el Estado goza de un poder tributario que le permite extraer recursos de la propiedad de las personas; empero, la regalía minera no se ha establecido como una obligación tributaria. Refieren, por otro lado, que la norma cuestionada infringe el artículo 62° de la Constitución, que reconoce el derecho a la libertad contractual, por cuanto irrumpe contra los contratos de concesión anteriores a su vigencia; y, respecto a concesiones futuras, constituye una condición que limita la libertad de estipular, creando una ventaja para el Estado que va más allá de lo razonable.

De este modo, aducen, mientras se haya otorgado y subsista la concesión minera, la naturaleza y contenido del derecho otorgado no puede ser cambiado unilateralmente por una de las partes de la relación jurídica; sin embargo, tal como se constata, lo que establece la regalía es un deber de pago no existente cuando la concesión fue otorgada y, por tanto, no querida originalmente por las partes. Alegan que la forma como se ha establecido la regalía minera es discriminatoria, por las siguientes razones: a) si fuera válido imponer regalías en una actividad donde el Estado autoriza la explotación de un bien sobre el cual la Nación goza de ciertos derechos en su origen, tendría que hacerlo en todas las actividades económicas en las que dicha situación se presenta, como son las telecomunicaciones, energía, hidrocarburos, educación, transporte, etc., lo cual no ha ocurrido; b) porque excluye del pago a los pequeños productores y a quienes ejercen actividad extractiva y de transformación a concentrados que no sean titulares de concesión; y c) porque establece que el porcentaje de contraprestación varía según el valor que resulta de la cantidad de concentrados. Los demandantes sostienen que mediante la regalía minera se crea una obligación que pretende ser una contraprestación por bienes que no son propiedad del Estado (concentrados), ya que la propiedad de estos pertenece al titular de la actividad minera, desde el instante en que se extrae el mineral de la tierra. Agregan que la Ley Orgánica de Recursos Naturales establece, en el segundo párrafo de su artículo 23º, que la concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural obtenido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Cuestionan que la regalía minera se aplique sobre el valor del concentrado, el cual es distinto al de la roca en su estado natural. Precisan que los minerales concentrados son resultado de labores industriales adicionales a la extracción, que imponen al titular de la actividad minera costos económicos diversos, y que, por ello, representa un valor totalmente distinto al recurso original, por lo que debe tomarse en cuenta que, en ese estado, ya no pertenecen al Estado ni a la Nación, sino al titular respectivo. Finalmente, afirman que desde el punto de vista económico, el concesionario minero sólo está obligado a abonar al Estado un pago anual, llamado Derecho de Vigencia, regulado por los artículos 39º y siguientes de la Ley General de Minería, así como por los artículos 20º y 21º de la Ley Orgánica de Recursos Naturales. Refieren que hay una única retribución, que alternativamente puede ser contraprestación, o derecho de otorgamiento, o derecho de vigencia; y, en el caso de las concesiones mineras, sólo se paga el derecho de vigencia, como requisito previo para el otorgamiento de la concesión minera. 2.

Argumentos de la contestación de la demanda

El Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos, con los siguientes argumentos: En primer lugar, sobre la inconstitucionalidad por la forma, señala que las imposiciones que se hacen sobre los frutos que generen los recursos naturales no son materia de Ley Orgánica, pues sólo puede ser materia de dicha jerarquía normativa la determinación de

condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares, mas no la parte impositiva. De este modo, agrega, la regalía minera no es ni una condición para la utilización de los recursos naturales, ni una condición para el otorgamiento de estos, pues se establece en un momento posterior al cumplimiento de las condiciones establecidas para la utilización y otorgamiento de la concesión a los particulares. En segundo lugar, respecto al fondo, afirma que la regalía minera es un mecanismo de compensación económica al Estado por el provecho particular del que gozan los usuarios de este recurso. En ese sentido, debe entenderse que al tratarse del uso exclusivo y excluyente de recursos naturales no renovables por parte de quien se beneficia de la concesión minera, el Estado está facultado para establecer fórmulas mediante las cuales pueda conseguirse que la Nación participe de este beneficio económico, en su calidad de beneficiaria original del recurso. Esta fórmula es la regalía minera. Al igual que los demandantes, refiere que la regalía minera no es un tributo, pues se trata de un mecanismo de obtención de recursos originarios, es decir, de fuentes propias, como es el patrimonio de la nación. Así, siendo el Estado el titular, a nombre de la Nación, de los recursos naturales no renovables, es plenamente justificado que exija este pago amparado en su dominio soberano. Asimismo, advierte que el derecho de vigencia y la regalía minera, son conceptos distintos. El primero representa el pago por el derecho real de la concesión, mientras que el segundo consiste en el pago por la explotación del recurso natural; por lo tanto, no puede admitirse lo que sostienen los demandantes, respecto a que el único pago exigido a los beneficiarios de la concesión minera es el derecho de vigencia. En cuanto al cálculo de la regalía sobre el valor de concentrado o su equivalente, y no de este en estado puro, indica que se debe a la imposibilidad de poder calcular el valor real de los minerales valiosos, esto es, susceptibles de valoración económica (oro, plata, cobre o zinc, entre otros), que se extraerán de un agregado de minerales, debido a que estos en estado natural no se encuentran aislados sino que están acompañados de otros minerales que muchas veces no tienen valuación económica. Afirma que constitucionalmente se ha establecido que el derecho de propiedad se ejercita en armonía con el bien común, teniendo como prioridad el interés general frente al particular. De igual modo, alega que la Ley en cuestión no transgrede el derecho a la libertad contractual, por cuanto, si bien debe mantenerse inalterable lo pactado entre partes, en lo que se refiere al reconocimiento de derechos como el establecimiento de obligaciones o cargas, sin embargo, por aplicación inmediata de la Ley, todas las operaciones o actividades de explotación de recursos minerales valiosos que se realicen a partir de la fecha de su vigencia, estarán comprendidas dentro de sus alcances y, por ende, estarán afectas al pago de la regalía correspondiente. Sostiene que los compromisos asumidos en los contratos no inhiben al Estado en su soberanía ni impiden que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de

un derecho que le es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales y, por ende, a solicitar una contraprestación económica por su uso. La única excepción son aquellos casos en los cuales se haya celebrado contratos ley o convenios de estabilidad tributaria o administrativa, que acrediten una situación de protección e inalterabilidad contractual. Sobre la alegada afectación del principio de igualdad, manifiesta que la Ley establece un tratamiento de igualdad a los iguales y de desigualdad a los desiguales. Añade que no podría generalizarse la regalía a todas las actividades económicas, ya que por su naturaleza no todas se abocan a la explotación de recursos naturales; y que incluso dentro de la misma actividad minera existen características disímiles, por lo que se ha considerado pertinente establecer el pago en base a rangos, así como el pago de 0% a los pequeños productores y mineros artesanales. V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

La Constitución como concreción de la norma y de la realidad social, política y económica, es el parámetro fundamental para establecer la conformidad de la norma legal con dicha realidad constitucional. Los principios del Estado Social y Democrático de Derecho contenidos en la Constitución y que este Tribunal, como su supremo intérprete, ha venido desarrollando a través de su jurisprudencia, resultan también de vital importancia para evaluar la constitucionalidad de las leyes. Dado el impacto social de la presente sentencia, que versará sobre el aprovechamiento de recursos naturales de vital importancia como son los minerales, este Colegiado considera indispensable referirse de manera previa a los siguientes temas: 1.

La función del Tribunal Constitucional en el Estado Social y Democrático de Derecho. 2. El contenido de lo “social” en la actividad del Estado y de los particulares. 3. La responsabilidad social de la empresa. 4. La Constitución, el medio ambiente y la política nacional del ambiente. a) El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. b) El medio ambiente y los recursos naturales. c) La política nacional del ambiente. d) Los conceptos de sostenibilidad y solidaridad. e) Medio ambiente y empresa. Posteriormente, este Colegiado procederá a analizar las cuestiones jurídicas controvertidas, es decir: 5. Respecto a la inconstitucionalidad por la forma, corresponderá determinar si la creación de la regalía minera está sujeta a la reserva de ley orgánica a que se refiere el artículo 66º de la Constitución Y respecto a la inconstitucionalidad por el fondo corresponderá evaluar: 6. La naturaleza jurídica de la regalía minera.

7. El principio de igualdad y el pago por las regalías mineras. 8. La regalía minera y el derecho de propiedad. 9. La concesión minera y la alegada afectación de la libertad contractual. VI.

FUNDAMENTOS

1. La función del Tribunal Constitucional en el Estado Social y democrático de Derecho 1. La Constitución de 1993 (artículos 3º y 43º) establece que la República del Perú es Social y Democrática de Derecho, superando de este modo la concepción de un Estado Liberal de Derecho. El tránsito de uno a otro modelo no es sólo una cuestión semántica o de términos, sino que comporta el redimensionamiento de la función del propio Estado. En efecto, si bien es cierto que los valores básicos del Estado liberal eran, precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación, en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal, también lo es que «(...) el Estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro»313[1]. 2. El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de la más alta trascendencia social y política. Esto supone, muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios académicos y de comunicación social. No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del máximo intérprete de la Constitución sea la de un auténtico componedor de conflictos sociales, función que se canaliza, en forma institucional, a través de los procesos constitucionales. 3. La argumentación constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimación y persuasión con que cuenta este Tribunal para la búsqueda del consenso social y el retorno de la armonía. De este modo logra adhesiones y persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrático de Derecho, erigiéndose como una institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural. 4. El Estado Social y Democrático de Derecho, como alternativa política frente al Estado Liberal, si bien asume los fundamentos de éste, le imprime funciones de carácter social; su pretensión es que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de la sociedad, pues la realización de uno no puede ser sin el concurso del otro. Se trata, pues, de un tipo de Estado que procura la 313 [1]

GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Alianza Editorial, 1980. p. 26.

integración social y conciliar los legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución). 5. De ahí que el Estado Social y Democrático de Derecho promueva, por un lado, la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social. 6. Como ha señalado Peter Häberle, el Tribunal Constitucional, a través de los procesos constitucionales, sobre todo de aquellos que logran una “gran audiencia” en la sociedad, se vincula cada vez más con los actores directos, “se sociabiliza”, lo que permite que “(...) cuanto más interviene en la conducción de la sociedad abierta, tanto más se adhiere la sociedad a él (…)”314[2]. 7. El Tribunal Constitucional participa como un auténtico órgano con sentido social, estableciendo, a través de su jurisprudencia, las pautas por las que ha de recorrer la sociedad plural, advirtiendo los peligros de determinadas opciones del legislador democrático, a través de sus sentencias exhortativas, o, simplemente, llevando el mensaje de la Constitución a los lugares más alejados del país, a través de sus audiencias descentralizadas. En un país que busca desterrar el trauma de las dictaduras y las opciones autoritarias que aún rondan cercanas, la labor del Tribunal, en cada caso, supone la convicción y la esperanza de que es posible construir una sociedad justa y libre con garantía para las diferencias y la pluralidad de opciones. Como bien precisa Kelsen: «(...) no puede comprenderse la democracia partiendo de la sola idea de libertad; ya que ésta, por sí misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido esencial es la vinculación; y sólo una vinculación normativa puede establecer vínculos sociales y establecer una comunidad. El sentido más profundo del principio democrático radica en que el sujeto no reclama para sí, sino para los demás; el “yo” quiere que también el “tú” sea libre, porque ve en él su igual. De ese modo, para que pueda originarse la noción de una forma social democrática, la idea de igualdad ha de agregarse a la de libertad, limitándola»315[3]. 8. El Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, sustentándose en los artículos 3° y 43° de la Constitución, que reconocen al nuestro como Estado Social y Democrático de Derecho, ha venido otorgando contenido a sus principios a través de su jurisprudencia. De este modo, desde la STC N.° 0008-2003AI/TC (caso Roberto Nesta Brero contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 1402001) y en causas subsiguientes, se ha marcado la pauta de lo que el constituyente histórico ha querido plasmar en la concepción de una Constitución como una realidad viviente.

314 [2]

315

Häberle, Peter. “La jurisdicción constitucional institucionalizada en el Estado Constitucional”, en: Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, traducción de Joaquín Brage, Lima 2004, pág.122. [3] Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Madrid: Labor, 2.ª edición, 1977. p. 138.

9. La jurisprudencia constitucional es una herramienta fundamental para la construcción y defensa permanente del Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto permite que el modelo mismo de organización política no sólo se consolide, sino que se desarrolle en un diálogo fructífero y constante entre texto y realidad constitucional. 10. La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional es también una fuente de primer orden no sólo para los tribunales ordinarios y los demás entes públicos, sino para el propio Tribunal a la hora de decidir un nuevo caso. En cada sentencia de principio, un nuevo dispositivo de nuestra Constitución es desarrollado sin olvidar que se trata de una obra duradera en el tiempo y en constante movimiento. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, Constitución viviente de la sociedad plural. 2.

El contenido de lo “social” en la actividad del Estado y de los particulares

11. Este Colegiado, al dejar sentado que el Estado Social y Democrático de Derecho es una construcción complementaria del Estado Liberal de Derecho, precisó que: “[l]a configuración del Estado Social y Democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social (...)”(STC 0008-2003-AI, Fundamento Nº 12). 12. En términos económicos, en la precitada ejecutoria nos referimos a una actividad que “(...) debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia (...)” (Fundamento N.º 13). La Economía Social de Mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos, es aquel que propicia la concertación libre entre oferta y demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y a precios competitivos para los consumidores y usuarios. De otro lado, el mandato constitucional cuyo enunciado es que el Estado debe velar por el bien común, implica que debe intervenir para corregir las inequidades sociales, a fin de que todos, y no unos pocos, sean partícipes de los beneficios del progreso y del desarrollo económico. 13. En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la equidad social. Por ende, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones.

3. Responsabilidad social de la empresa 14. El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal. Pero ¿qué supone la fórmula política o, más precisamente, el término “social” respecto a la actuación de los grupos económicos y las empresas privadas? ¿Es indiferente que el Estado se defina constitucionalmente como “Social y Democrático de Derecho” cuando se trata de extraer algunos efectos frente a los particulares? Respecto del Estado, ya sabemos que ha suscitado una especie de mutación estructural. No es lo mismo, ni en la perspectiva histórica, ni en cuanto a los alcances y contenidos concretos, la fórmula del Estado Liberal y la acuñada por el constitucionalismo de posguerra como “Estado Democrático y Social de Derecho”. 15. En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general, se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. 16. Lo “social”, se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Prima facie, la actividad de la empresa está sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organización política pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitución. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurídico y político en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonomía privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de diferirse. Sólo de este modo puede considerarse superado el viejo y equívoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mínimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: “tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario”. 4.

La Constitución, el medio ambiente y la política nacional del ambiente

El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida 17. La Constitución Política de 1993 (artículo 2°, inciso 22) reputa como fundamental el derecho de la persona «(...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida». El constituyente, al incluir dicho derecho en el Título I, Capítulo I, referido a los derechos fundamentales, ha tenido como propósito catalogar el derecho de las personas a disfrutar de un medio ambiente sano, como un derecho de la persona. El carácter de este derecho impone delimitar, principalmente, su contenido. Ello, no obstante, exige analizar previamente el significado de «medio ambiente», pues es un concepto que es consustancial al contenido mismo del derecho en cuestión. Desde la perspectiva constitucional, y a efectos de su protección, se hace referencia, de modo general, al medio ambiente como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven316[4]. En dicha definición se incluye «(...) tanto el entorno globalmente considerado –espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza: aire, agua, suelo, flora, fauna– como el entorno urbano» 317[5]; además, el medio ambiente, así entendido, implica las interrelaciones que entre ellos se producen: clima, paisaje, ecosistema, entre otros. Una vez precisado el concepto de medio ambiente, debemos referirnos al derecho en sí. Nuestra Constitución ha elevado al nivel de fundamental dicho derecho; siendo ello así, el Estado tiene el deber de efectivizar su plena vigencia, así como prever los mecanismos de su garantía y defensa en caso de transgresión. El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve318[6]. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal 316 [4]

317

318

Vera Esquivel, Jesús. El nuevo Derecho internacional del medio ambiente. Lima: Academia Diplomática del Perú, 1992. p. 14. [5] Alonso García, María. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 90. [6] Canosa Usera, Raúl. Constitución y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argentina Editorial, 2000. p. 101.

obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente. 18. En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecerá luego un análisis); b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables. 19. En lo que respecta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir. 20. Al respecto, en 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como aquel proceso en donde se asegura la satisfacción de las necesidades humanas del presente sin que se ponga en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades y que, por ende, involucre la utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales que acrecienten el potencial actual y futuro de los recursos naturales en aras de atender las necesidades y aspiraciones humanas. 21. Por su parte, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del mes de junio de 1992, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, proclama, entre otras cosas, una serie de principios, entre los que destacamos lo siguiente: - Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. - El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

- Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como presupuesto indispensable para el desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder adecuadamente a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo. - Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen. - Las autoridades nacionales deberán procurar y fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, priorizando el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. 22. En atención a lo expuesto, el desarrollo sostenible o sustentable requiere de la responsabilidad social: ello implica la generación de actitudes y comportamientos de los agentes económicos y el establecimiento de políticas de promoción y el desarrollo de actividades que, en función del aprovechamiento o uso de los bienes ambientales, procuren el bien común y el bienestar general. 23. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en el caso Elizabeth Ponce Pescorán vs. Municipalidad Provincial del Callao y Depósitos Químicos Mineros S.A. (Exp. N.º 1752-2004-AA/TC, Fundamento 23), que, conforme al artículo 59° de la Constitución, el Estado estimula la creación de la riqueza y la libertad de empresa, comercio e industria, y que estas se ejercen en una economía social de mercado según lo dispone el artículo 58° de la Constitución, de manera que la responsabilidad social de la empresa es plenamente compatible con las disposiciones constitucionales citadas. 24. Es de verse en dicha sentencia, que alude expresamente a la relación de las empresas con las preocupaciones sociales y medioambientales a través de sus actividades comerciales, que ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurídicas, sino también ir más allá del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuyendo al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales. 25. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, de la Economía Social de Mercado y del Desarrollo Sostenible, la responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible. 26. En el caso del medio ambiente, la responsabilidad social debe implicar el mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca su conservación; el fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el área de explotación; la búsqueda

del desarrollo y la difusión de tecnologías compatibles con la conservación del ambiente, entre otras. Medio ambiente y recursos naturales 27. La Real Academia de la Lengua define naturaleza como aquella realidad objetiva que existe independientemente de la conciencia y que está en incesante movimiento y cambio; por ende, sujeta a evolución continua. La parte de la naturaleza que rodea o circunda los hábitat de la pluralidad de especies vivas se denomina ambiente o medio ambiente. El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en cuya creación no ha intervenido la acción humana. En puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos). El medio ambiente se define como “(...) el conjunto de elementos sociales, culturales, bióticos y abióticos que interactúa en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos”319[7]. El término biótico se refiere a todos los seres vivos de una misma región, que coexisten y se influyen entre sí; en cambio lo abiótico alude a lo no viviente, como el agua, el aire, el subsuelo, etc. El medio ambiente se compone de los denominados elementos naturales, los cuales pueden generar, según sea el caso, algún tipo de utilidad, beneficio o aprovechamiento para la existencia o coexistencia humana. Así, entre los elementos carentes de utilidad y beneficio y que, incluso, pueden afectar la vida humana tenemos los terremotos, maremotos, ondas de frío o calor, etc. En cambio, aquellos que pueden ser de utilidad, beneficio o aprovechamiento material o espiritual para el hombre son los denominados recursos naturales. 28. Los recursos naturales pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales; vale decir, que gozan de aptitud para generar algún tipo de provecho y bienestar320[8]. La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha declarado que los recursos naturales son todos aquellos recursos que el hombre encuentra en su ambiente y que puede utilizar en su beneficio. Estos se clasifican en:

319 [7] 320 [8]

Andaluz Westreicher, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Gráfica Bellido, 2004, pág. 107 Andaluz Westreicher, Carlos Op. Cit. pág. 26

I. a) Recursos renovables: Son aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior aprovechamiento. Es el caso del suelo, el agua, las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en duraderos y obtienen permanencia de utilidad. Los procesos de autoregeneración y autodepuración se denominan resilencia, y sólo tienen lugar cuando el ser humano no excede la capacidad de carga en su aprovechamiento. Por tal motivo, un recurso será renovable en la medida que su utilización o aprovechamiento no se realice de manera desmesurada e irracional. Sólo así se podrá alcanzar el aprovechamiento sostenible del bien ambiental. II. b) Recursos no renovables: Son aquellos que, al ser utilizados, se agotan irremediablemente. Es el caso de los minerales, el petróleo, el carbón, el gas natural, etc. Su utilización o provecho comporta inexorablemente la extinción de su fuente productiva, habida cuenta de su incapacidad de alcanzar autoregeneración o autodepuración. 29. El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. En ese sentido, los recursos naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídicopolítica de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento. 30. El Tribunal Constitucional considera que el medio ambiente, entendido sistemáticamente como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana. Política Nacional del Ambiente 31. El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22) de la Constitución, que

reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”. Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente. 32. El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede. Es dentro de ese contexto que el Estado se encuentra obligado a auspiciar la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales objeto de protección. 33. En consecuencia, de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66º y 67º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto. Los conceptos de sostenibilidad, solidaridad y la responsabilidad social de la empresa minera. 34. Las cláusulas de protección del medio ambiente y los recursos naturales, prescritas básicamente en los artículos 66º, 67º, 68º y 69º de la Constitución, establecen el marco de actuación del Tribunal y la responsabilidad de los actores económicos en la preservación de los recursos y medios indispensables para nuestra propia subsistencia como especie. En efecto, la actividad de las empresas mineras, por el mismo hecho de estar vinculada a la explotación de recursos naturales, comparte una responsabilidad de primer orden en la implementación de políticas públicas orientadas a la preservación del medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuación en el ámbito de la exploración y la explotación minera misma. 35. La preocupación por la preservación de los recursos naturales y el medio ambiente, desde luego, no es un tema plausible solo desde una perspectiva constitucional. El enfoque económico se ha orientado en los últimos años a la necesidad de cambiar la perspectiva de rentabilidad inmediatista en el ámbito de la explotación de los recursos, por la de una rentabilidad estratégica, donde el concepto “sostenibilidad” resulta clave. De este modo, se ha puesto en tela de juicio una idea que parecía irrefutable hasta hace poco, y que consistía en sostener que “el crecimiento económico ininterrumpido conduce al mayor bienestar general”; ahora se considera que en algunos casos el propio crecimiento puede ser motivo de alarma por el nivel de deterioro que puede significar el agotamiento de algunos recursos no renovables o el daño que puede acarrear para el

medio ambiente. El desarrollo sostenido significa, desde esta perspectiva, “(...) que los procesos de inversión no se entiendan y manejen únicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y ecológicas). Esto significa que el valor de los servicios y los bienes medioambientales debe estimarse en el proceso de formación de las decisiones e incorporarse al mismo”321[9]. 36. Por “sostenibilidad” debe entenderse “(...) a la relación que existe entre los sistemas dinámicos de la economía humana, y los sistemas ecológicos, asimismo dinámicos pero que normalmente cambian a un ritmo más lento, y donde a) la vida humana puede continuar indefinidamente; b) los individuos humanos pueden prosperar; c) las culturas humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los efectos de la actividad humana se mantienen de unos límites, de forma que no se destruya la diversidad, la complejidad y el funcionamiento del sistema ecológico que sirve de sostenimiento a la vida322[10]”. Esto pone de manifiesto que no se trata ya solamente de las posibles restricciones con una finalidad solidaria o para cumplir con determinadas prestaciones propias del Estado Social y Democrático de Derecho, sino incluso, como una necesidad de mantener y preservar nuestra propia especie. Como ha precisado Costanza323[11], “(...) en un sentido importante, sostenibilidad es mera justicia con relación a las generaciones futuras. En donde hay que incluir también a las futuras generaciones de otras especies, aun cuando nuestro interés principal se centre en nuestra propia especie”. Ese es pues el criterio que debe informar a este Colegiado para decidir un caso como este, donde, en buena cuenta, las restricciones o el cumplimiento de algunas obligaciones impuestas a las empresas mineras se sustentan en el hecho que la comunidad organizada pueda orientar los recursos económicos resultantes a mejorar la calidad de vida, a propiciar investigaciones para prevenir desastres ecológicos o a satisfacer necesidades básicas como puede ser la salud o la educación. 37. El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema jurídico, que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organizativo. Así, el Constituyente, al establecer en el artículo 1° de la Constitución Política, que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies, como ya se ha dicho. Medio ambiente y empresa 321 [9]

322

323

Cfr. Meter Dogsé y Bernd Von Droste, “El desarrollo sostenible. El papel de la inversión”, En: Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores),Trotta, Madrid, 1997, pgs. 90 y 91 [10] Robert Costanza, “La economía ecológica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural”. En: Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, pgs. 108. [11] Robert Costanza, op. Cit. pg. 108

38. En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas que permitan la conciliación del paradigma del desarrollo con la necesaria conservación de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y urbano. Se busca con ello preterir formas de desarrollo irrazonable, que en sí mismo es destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras. Ello exige que el Estado -a través de la Administración como gestora pública- asuma el deber que le impone la Constitución en su artículo 44°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”; para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada. Estos principios se concretizan en una política de Estado orientada a conseguir una mejor calidad de vida para la población, cuyo contenido excluya criterios residuales o de conveniencia coyuntural que sólo acarrean desarrollos legislativos inorgánicos, en consonancia con lo establecido por el artículo 67 de la Constitución. Además exige que los poderes públicos controlen el uso racional de los recursos naturales dentro de un desarrollo económico armónico, como doctrinariamente se enuncia, criterio que el Tribunal Constitucional busca enfatizar en esta sentencia. No obstante, un límite constitucional a esta política nacional del ambiente es el reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artículo 59° de la Constitución, derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulación estatal de la materia, sino que se realiza a través de ella. 5. Sobre la supuesta inconstitucionalidad formal de la Ley N.º 28258: La materia reservada a ley orgánica por el artículo 66º de la Constitución

39. Los demandantes señalan que al establecer la contraprestación denominada regalía minera, la Ley N.º 28258 incurre en una inconstitucionalidad formal, puesto que, de acuerdo con el artículo 66º de la Constitución, sólo por ley orgánica pueden fijarse las condiciones de la utilización de recursos naturales y su concesión a particulares. Por su parte, el demandado arguye que la regalía minera no es una condición para la utilización de los recursos naturales, ni tampoco una condición para su otorgamiento, de modo que su regulación no está sujeta a reserva de ley orgánica. Al respecto, lo primero que este Tribunal debe recordar es que la ley orgánica no es una categoría normativa que pueda entenderse en los mismos términos que la ley ordinaria. Y no porque su ubicación en el sistema de fuentes diseñado por la Constitución de 1993 sea distinta (pues ambas comparten el mismo rango), sino por su disímil naturaleza. En efecto, a diferencia de la ley ordinaria, la ley orgánica es una categoría normativa cuyo uso legislativo es excepcional, ya que, por un lado, se aparta de la común manifestación del principio democrático en el ámbito del procedimiento legislativo (sostenido en la preponderancia de las mayorías simples sobre las minorías), para

imponer una democracia basada en mayorías cualificadas o reforzadas; y, por otro, se ocupa de materias específicas y directamente reservadas por la propia Constitución. Así, el artículo 106º de la Constitución establece que: “Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida por la Constitución. (...). Para su aprobación o modificación se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”. 40. Debido a su carácter excepcional, el ámbito material reservado para las leyes orgánicas no puede entenderse en términos amplios o extensivos, sino de manera especialmente restrictiva. La regla de la aplicación no extensiva de las normas que establecen excepciones está prescrita, además, en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. 41. El artículo 66º de la Carta Fundamental, reserva a la ley orgánica la fijación de las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales, renovables o no renovables. A juicio del Tribunal, la determinación de las materias sujetas a reserva de ley orgánica, se ha efectuado en la Ley N.º 26821 —Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales—, básicamente en su Título IV (Otorgamiento de derechos sobre los recursos naturales) y el Título V (Condiciones de aprovechamiento sostenible de recursos naturales), norma que se encuentra vigente y que no ha sido impugnada. 42. El artículo 1º de dicha Ley N.° 26821 precisa el ámbito de su aplicación: “La presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 66º y 67º del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internaciones suscritos por el Perú”. 43. Asimismo, es menester destacar que el artículo 3º de la mencionada Ley N.° 26821 define la naturaleza y señala cuáles son los recursos naturales; al respecto, declara que: “Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado tales como: a. Las aguas: superficiales y subterráneas; b. El suelo, el subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección; c. La diversidad biológica: como la diversidad de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; d. Los recursos hidrocarboníferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares; e. La atmósfera y el espectro radioeléctrico;

f. Los minerales; g. Los demás considerados como tales. El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de la presente ley”. 44. De igual forma, es preciso enfatizar que el artículo 4º de la misma Ley N.º 26821 precisa el ámbito del dominio sobre los recursos naturales, e indica que: “Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos”. El dominio, vale decir la propiedad de los frutos y productos obtenidos conforme a la referida ley orgánica, corresponde a los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Empero, resulta obvio que la regulación legal para la concesión a particulares de derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales, renovables y no renovables, tiene que ser diversa, según la naturaleza de dichos recursos. En ningún caso el Estado puede abdicar de su ius imperium para regular el aprovechamiento de los recursos naturales que son de la Nación. Así lo indica –aunque en la teoría del derecho constitucional era innecesario- el artículo 6º de la aludida Ley N.° 26821, al disponer que: “El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos” (subrayado nuestro). 45. Los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural, según lo determina el artículo 19º de la Ley N.° 26281, que –como se ha indicado-, es ley orgánica. En cuanto a las condiciones de su otorgamiento a particulares, el artículo 20º de la Ley N.º 26821 precisa, como una de sus condiciones, el pago de una retribución económica. En concreto, dicho precepto establece que: “Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales. La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales”. Consecuentemente, de conformidad con dicho dispositivo: a) todo aprovechamiento particular de recursos naturales debe retribuirse económicamente; b) la retribución que establezca el Estado debe fundamentarse en criterios económicos, sociales y ambientales; c) la categoría retribución económica puede incluir todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural; d) dentro de los conceptos entendidos como retribución económica, pueden considerarse, por un lado, a las contraprestaciones y, por otro, al derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del titulo que contiene el derecho; y e) dichas retribuciones económicas son establecidas por leyes especiales.

47. Así, tal como lo dispone el artículo 66º de la Constitución, la condición para exigir a los particulares el pago de una retribución económica por la concesión de los recursos naturales, se encuentra fijada en una ley orgánica (en este caso la Ley N.° 26821). No obstante, la regulación específica de cada una de las modalidades como pueda materializarse dicha retribución, corresponde ser desarrollada por leyes especiales. Y no podría ser de otro modo, pues, si como quedó dicho, las leyes orgánicas tienen naturaleza excepcional y su contenido es eminentemente restringido, sería constitucionalmente inaceptable extender la materia reservada a la regulación y reglamentación de los muy diversos modos como tal retribución económica pueda hacerse efectiva. Justamente, es por ley especial como se regula la regalía minera. 6. Naturaleza de la regalía minera 48. Luego de haber sentado el marco teórico pertinente y de haber desvirtuado la supuesta inconstitucionalidad formal de la norma cuestionada, corresponde ingresar en el análisis de la alegada inconstitucionalidad material de dicha norma. 49. Cuando el Estado interviene en materia económica a través de la creación de tributos, su actuación se encuentra sujeta al respeto de los principios constitucionales establecidos en el artículo 74º de nuestra Constitución (principios de legalidad, igualdad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fundamentales). Ello no quiere decir, claro está, que si una exigencia económica -como la regalía minera- no reviste cariz tributario, el legislador quede habilitado para establecerla sin ningún parámetro de objetividad y razonabilidad. La intervención del Estado se considera como legítima y acorde con la Constitución, cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las políticas que se persiguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no transgreda los derechos fundamentales de las personas o, en todo caso, que dicha afectación se lleve a cabo bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad. 50. De otro lado, es importante tener en cuenta que la regalía minera no es una creación novedosa del legislador peruano, pues también está regulada por otros ordenamientos jurídicos de alta rentabilidad en el sector minero, en los cuales adopta la denominación de regalía minera o royalty, siendo normalmente incorporada en los costos de producción de las empresas. Por tal motivo, mal podría desconocerse su existencia o argumentarse que ella resta competitividad minera al país. Diferencia frente al canon minero 51. En nuestro ordenamiento jurídico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artículo 77º, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porción de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotación de recursos naturales de sus circunscripciones. 52. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensación del Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribución de ingresos ya recaudados. En nuestro país coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasífero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensación será

la distribución de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales, garantizándose la participación directa de la población local en el beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha población será la que recibirá el mayor impacto cuando estos recursos se agoten. 53. Como se advierte, la regalía es la contraprestación del titular de la concesión minera a los gobiernos regionales y locales por la explotación de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la Nación de recibir beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten. En tanto que, el canon, es la participación de la renta económica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las zonas de explotación de recursos. Diferencia con el derecho de vigencia 54. Los demandantes sostienen que mediante el pago por derecho de vigencia de la concesión, los titulares de actividad minera ya retribuyen al Estado por el uso de recursos naturales, y que ello se encuentra establecido en el artículo 20º de la Ley N.º 26821 -Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-. 55. Conforme ya lo hemos señalado precedentemente, estamos frente a dos tipos diferentes de retribución económica. La regalía minera –como ya se señaló- es una retribución económica contraprestativa o compensatoria por el usufructo de lo que se extrae. En tanto que el derecho de vigencia es una retribución económica por el mantenimiento de la concesión, y cuyo incumplimiento priva de efecto a la concesión misma, constituyéndose en causal de caducidad de la concesión. Esta diferencia, además, puede constatarse en la forma de cálculo de cada una; así, el derecho de vigencia, de periodicidad anual, tomará en cuenta el número de hectáreas otorgadas o solicitadas en concesión, y no la producción obtenida, como en el caso de la regalía. 56. La diferencia es contemplada por la propia Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales; su artículo 29º, al establecer las condiciones del aprovechamiento sostenible, estipula de manera independiente, por un lado, que se cumpla con la retribución económica correspondiente de acuerdo a las leyes especiales (literal d); y, por otro, que se mantenga al día el derecho de vigencia (literal e). Tal como quedó dicho al analizar el supuesto alegado de inconstitucionalidad formal, el artículo 20º de esta ley orgánica es el que establece las diferentes retribuciones económicas a que tiene derecho el Estado por la explotación de sus recursos naturales no renovables, diferenciando el derecho de vigencia de otras contraprestaciones. 7.

El principio de igualdad y el pago por regalías mineras

57. Los demandantes alegan que el establecimiento de la regalía minera también infringe el principio de igualdad jurídica, ya que realiza un trato discriminatorio cuando impone su pago en el sector minero, obviando al resto de sectores productivos. Asimismo, aducen que dicho trato discriminatorio también se produce dentro del propio sector minero, al dejar fuera de su ámbito de aplicación a los pequeños productores mineros. 58. De manera previa a la dilucidación de tal tema, este Colegiado considera necesario efectuar algunas precisiones a fin de que se comprenda, cabalmente, el análisis que se

va a realizar. En primer lugar, se delimitará la igualdad: como derecho y como principio constitucional; y, en segundo, se aplicará el test de razonabilidad o proporcionalidad, a fin de determinar, en el caso concreto, si existe o no la alegada transgresión. 59. La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: «(...) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole». Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación. 60. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable324[12]. 61. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable325[13]. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables. 62. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable. 63. Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción positiva –affirmative action–“. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente 324 [12]

325 [13]

Hernández Martínez, María. «El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)». En Boletín Mexicano de Derecho Comsparado, N.° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembrediciembre, 1994. pp. 700-701. Álvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Vol I. Madrid, Tecnos, 4.° edición, 2003. pp. 324-325.

a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado. 64. Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad. 65. El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia N.° C-022/96), es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2° subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu sensu326[14]. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras. 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. 2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental. 3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental. 66. Expuestas estas precisiones, se procederá a aplicar el test mencionado al caso que hoy nos convoca.

326 [14]

Bernal Pulido, Carlos. «El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana». En Juan Vega Gómez y Edgar Corso Sosa (coordinadores). Instrumentos de tutela instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México D.F.: UNAM, 2002. pp. 71-74; también Cianciardo, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2000. pp. 323-352.

67. Los demandantes argumentan que el establecimiento de la regalía minera vulnera el principio de igualdad jurídica, ya que realiza un trato discriminatorio al imponer su pago en el sector minero, obviando al resto de los sectores productivos. Asimismo, alegan que dicho trato diferenciado, contrario al principio de igualdad, también se produce dentro del propio sector minero, al dejar fuera de su ámbito de aplicación a los pequeños productores mineros. 68. En primer lugar, debe analizarse, a la luz del subprincipio de idoneidad o de adecuación, si con el establecimiento del pago de las regalías mineras se persigue un fin constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicho pago es idóneo. Con respecto al primero, esto es, el objetivo constitucionalmente legítimo, debe tenerse en cuenta que la Constitución declara que «(...) el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico (…)» (artículo 23”); asimismo, que «(...) son deberes primordiales del Estado (…) promover el desarrollo general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación» (artículo 44”); también, que «(...) el Estado orienta el desarrollo del país»; y, finalmente, que la descentralización «tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país(...)» (artículo 188”). 69. De una interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales mencionadas, puede concluirse que una de las finalidades esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho es promover el desarrollo integral del país, y que su legitimidad radica en alcanzar el progreso social y económico de la Nación; ello quiere decir que todos los sectores de la población deben gozar de las mismas oportunidades y condiciones para alcanzar su pleno desarrollo social, económico y cultural. Especialmente, como señala la Constitución (artículo 59”) «(…) los sectores que sufren cualquier desigualdad (…)». 70. Por otro lado, debe esclarecerse si el pago de las regalías es un medio idóneo para alcanzar el desarrollo integral del país. La Constitución atribuye al Estado la soberanía en el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables (artículo 58”); además, la Ley de Regalía Minera (artículo 8”), establece una distribución equitativa de la regalía entre las comunidades, municipalidades distritales y provinciales, gobiernos regionales y universidades nacionales. En consecuencia, a juicio de este Tribunal, el pago de la regalía minera constituye un medio idóneo para el logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen a los postulados propios de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por tanto, el primer principio constitutivo del test de razonabilidad o proporcionalidad se cumple en los términos que el propio subprincipio exige. 71. En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse presente, como ya ha sido precedentemente expuesto, que existe la obligación de retribuir, mediante el pago de las regalías mineras, por la obtención de un beneficio patrimonial producto de la explotación de los recursos minerales no renovables, de los cuales es soberano el Estado. Siendo este medio idóneo para tal fin, el legislador ha previsto el pago de la regalía como una contraprestación económica directa e inmediata que los titulares de las concesiones mineras deben pagar al Estado por la explotación de los recursos minerales que se detraen y no son recuperables. Por tal motivo, y a criterio de este Colegiado, el pago de la regalía no es gravoso ni tampoco vulnera el derecho-principio a la igualdad.

72. Finalmente, y en cuanto al subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, debe esclarecerse si la realización del fin perseguido es proporcional a la exigencia del pago de la regalía minera. Una de las características de los recursos minerales es que son limitados y no renovables. Siendo así, el Estado, en nombre de la Nación, asume la obligación de adoptar las medidas correspondientes ante un eventual agotamiento del recurso, por lo que dichas acciones deben ser oportunas y preventivas. En este sentido, el pago de la regalía minera es razonable y proporcional no sólo para afrontar el agotamiento de nuestros recursos minerales y los daños que sobre el medio ambiente ineludiblemente provoca su explotación, sino también por los beneficios económicos que dicha actividad extractiva proporciona a las empresas mineras, a efectos de generar paralelamente el desarrollo alternativo. A criterio de este Tribunal, por tanto, es plenamente exigible el pago de la regalía minera. 73. Ahora bien, la aplicación del test de razonabilidad o proporcionalidad a este caso concreto, en cuanto se refiere a la supuesta vulneración del principio de igualdad, permite concluir en que la Ley de Regalía Minera no es discriminatoria y, por tanto, no vulnera el mencionado principio. 74. De otro lado, es evidente que no son equiparables, en modo alguno, la actividad económica realizada por el sector minero con la efectuada por otros sectores productivos, ni tampoco con las de pequeñas empresas de explotación minera. Por ello, el término de comparación -tertium comparationis- que aducen los demandantes, para sustentar una supuesta vulneración del derecho-principio a la igualdad, no constituye un supuesto de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurídicas iguales. 75. Debe considerarse, por último, como señala Pérez Royo, que el principio de igualdad no impide que el legislador diferencie; lo que proscribe es que se diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada 327[15]; lo cual, dicho sea de paso, no ha sucedido en el presente caso. Más aún si con tal diferenciación se persigue un fin constitucionalmente legítimo, urgente, necesario y posible, como es el de promover el desarrollo integral del país, en general, y de los sectores menos favorecidos, en particular. 8. La regalía minera y el derecho de propiedad 76. Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del artículo 70º, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley. 77. Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. La función social de la propiedad

327 [15]

Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 7.° edición, 2000. p. 311.

78. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los limites legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. 79. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación. 80. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligación de atender el bien común, que es la función social de la propiedad en sí misma. 81. En una economía social de mercado, tanto la iniciativa privada como la inversión cumplen también una función social, a fin de coadyuvar a logro del bienestar general. En consecuencia, atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este caso, los minerales no renovables- pueden generar a la Nación, es justificable la exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión tienen frente a la colectividad. 82. Por consiguiente, conforme se ha sostenido, el otorgamiento de una concesión minera implica la cesión a particulares del bien natural extraído para su provecho económico, pero bajo los parámetros del interés general de la Nación. 83. Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión. En el ejercicio del dominio que el Estado otorga a los particulares, se debe tomar en cuenta que el artículo 23º de la Ley N.º 26821, establece como regla imperativa el aprovechamiento sostenible328[16] de los recursos naturales, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables según nuestra legislación y conforme ha quedado dicho, consiste en su explotación eficiente, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente.

328 [16]

Artículo 28 de la Ley 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales: “los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente.

84. Ahora bien, como ya se ha señalado, cuando el artículo 70º de la Constitución establece que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien común. 85. El bien común y el interés general son principios componentes de la función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional, en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de la riqueza. Por lo demás, así lo establece el artículo 8º de la propia Ley N.º 26821, al disponer que: “El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación [y] el bien común (...)”. El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al respecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre propiedad pública y privada. En efecto, el artículo 70° de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no sólo se limita a la protección de la propiedad de los particulares, sino también de la propiedad pública. Por ello, como ha señalado Pierre Bonn, «(...) no hay ninguna razón que impida que la propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo fundamento que la propiedad privada»329[17]. Es por ello que la Constitución no distingue, a efectos de su protección, entre propiedad pública y propiedad privada, reconociendo la legítima facultad del Estado para velar también por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial relevancia cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitución (artículo 66°), estos son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento. 86. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional no comparte la posición de los demandantes, cuando afirman que la regalía vulnera su derecho de propiedad sin justiprecio. En concreto por dos razones fundamentales: la primera, porque las limitaciones que se establecen al derecho de propiedad en función al interés general y el bien común, son admitidas; y, la segunda, porque el dominio sobre los recursos naturales no renovables que ostentan los titulares de la actividad minera es sobre el bien extraído y no sobre el situado en tierra, el cual, en tal estado, es patrimonio de la Nación. Con el mismo razonamiento de los demandantes, el Estado tampoco podría ejercer su atribución de legislar sobre la atención prioritaria del trabajo, en sus diversas modalidades; sobre la prohibición de limitar el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores mineros y el respeto a la dignidad de los mismos; sobre la remuneración mínima, equitativa y suficiente, de dichos trabajadores; sobre la 329 [17]

Bon, Pierre. «El estatuto constitucional del derecho de propiedad en Francia». En Revista Chilena de Derecho Público, N.° 1, Vol. 25, Santiago de Chile, 1988. p. 545.

seguridad en la explotación industrial; sobre la jornada de trabajo; sobre el descanso anual remunerado; sobre los derechos de sindicación, negociación colectiva y fomento de solución pacífica de los conflictos laborales: ni tampoco sobre el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promover otras formas de participación, de conformidad con las disposiciones de los artículos 23º, 24º, 25º, 26, 27º, 28º y 29º de la Constitución. Resulta obvio que ninguna persona natural o jurídica, nacional o extranjera, puede estar por encima del ordenamiento jurídico y constitucional de la República. 87. En ese sentido, debe entenderse que la regalía minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nación, es concedido al titular de la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este bien; por ello, mal podría alegarse una afectación a la propiedad cuando se exige el pago por algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es más bien concedido, y cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesión. 88. Finalmente, carece de fundamento la afirmación de los demandantes según la cual la regalía minera es una contraprestación de nada (pág. 9 de la demanda). Tal argumento soslaya que los recursos naturales integran el patrimonio de la Nación; y que, justamente, sería irrazonable traspasarlos gratuitamente sin que su dueña sea debidamente compensada. Es por el traspaso del dominio sobre productos extraídos no renovables y por la afectación al medio ambiente, por los cuales se cobra esta contraprestación. El cálculo sobre el valor del concentrado 89. Los demandantes cuestionan la fórmula de cálculo de la regalía sobre el valor de concentrado o su equivalente, aduciendo que se trata de bienes distintos a los minerales en su fuente, y que, en la etapa de concentración, ya son propiedad del concesionario minero, motivo por lo cual no se justifica la intervención del Estado en este nivel. 90. El artículo 3º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales -N.º 26821-, establece que se considera como recursos naturales, a todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades, y que tenga un valor actual o potencial en el mercado. 91. El demandado argumenta que el cálculo de la regalía sobre el valor concentrado o su equivalente, se justifica por la dificultad de poder calcular el valor real de los minerales valiosos en estado puro, debido a que no son susceptibles de valoración económica en el mercado. En efecto, el mineral, en su estado concentrado, es propiedad de quien lo extrae, pero ello no impide utilizarlo como parámetro de medición. Conforme se describe en la propia Ley Orgánica de Recursos Naturales, los minerales deben tener un valor actual o potencial en el mercado, por lo que el legislador necesariamente deberá remitirse a alguna valoración para el cálculo de la regalía, sea a boca de mina o a valor concentrado.

92. El cálculo de la regalía sobre el valor del concentrado permite al Estado ejercer una adecuada fiscalización respecto a los montos declarados por los titulares de la actividad minera; toda vez que, a este nivel, existen valores referenciales en el mercado internacional que hacen posible comparar los montos declarados; lo que no sucede en el caso del mineral inmediatamente extraído a boca de mina. 93. Para este Tribunal, esta opción legislativa, compatible con la Constitución, es razonable tomando en cuenta que, para establecer la base de referencia de la regalía, el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Regalía Minera ha previsto una serie de deducciones y ajustes que permiten descontar algunos gastos efectuados por la empresa para llegar a obtener el concentrado. 9. Concesión minera y la alegada afectación de la libertad contractual 94. Los demandados sostienen que el establecimiento de la regalía minera transgrede la libertad contractual de los titulares afectos, establecida en por el artículo 62º de la Constitución, ya que impone un deber de pago no existente cuando la concesión fue otorgada. Asimismo, refieren que se aplica sin discriminar a las empresas mineras con concesiones vigentes, y a las que obtuvieron sus concesiones después de la vigencia de la Ley. Agregan que una de las manifestaciones de la libertad contractual es la inmutabilidad del negocio celebrado, según las normas vigentes al tiempo de su celebración, de modo que no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. 95. El representante del Poder Legislativo, respecto a lo alegado por los demandantes, manifiesta que los compromisos asumidos en los contratos no inhiben al Estado de su soberanía ni impiden que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de un derecho que le es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales. Asimismo, afirma que la única excepción es la de aquellos casos en los cuales se hayan celebrado contratos ley o convenios de estabilidad tributaria o administrativa, que acrediten una situación de protección e inalterabilidad contractual; en ese sentido, añade, lo pactado entre las partes –en lo que se refiere al reconocimiento de derechos como el establecimiento de obligaciones o cargas- se mantendrá inalterable para ambas partes, pues a ello se habrían comprometido. Estado y concesión 96. La naturaleza de la concesión mantiene una relación unívoca con la naturaleza misma de los recursos sujetos a explotación minera, puesto que se trata de recursos naturales renovables y no renovables cuya titularidad la ejerce la Nación, en tanto que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ello, su apropiación y utilización no están sometidas a la libre empresa, “(...) que parte de la iniciativa de sus respectivos propietarios en la correspondiente explotación y se ordena sobre fórmulas de transmisión total o parcial de derechos o de los productos respectivos según el Derecho Privado”330[18]. Ningún privado puede utilizar dichos recursos sin una previa concesión administrativa, “(...) la cual se otorgará con fines distributivos de recursos de alta 330 [18]

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Madrid: Civitas, 1981, p. 134

significación económica y social, desde la perspectiva de su mejor utilización social”331[19]. 97. La primera disposición del artículo 66º de la Constitución Política, que establece que “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”, es el punto de partida del análisis que ha continuación se efectuará, a fin de establecer la naturaleza y el régimen jurídico que les corresponde a los recursos naturales en su condición de patrimonio nacional. 98. Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público cuyo titular es la Nación -no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una “propiedad especial”332[20]. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa específica de Derecho Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73° de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil. Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores consagrados por la Constitución, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe un régimen jurídico propio y autónomo de los bienes objeto del dominio público, que no se funda en la idea de un poder concreto sobre las cosas en el sentido jurídico-civil y, por tanto, de señorío. 99. En el caso, se está ante un dominio público que si bien mantiene alguna conexión con el sentido privatista de la propiedad, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean del Derecho Civil. Enfocarlo de modo contrario implicaría soslayar su esencia, dados los deberes primordiales del Estado establecidos en el artículo 44º de la Constitución. El crecimiento económico y el fomento de la inversión son bienes que merecen protección constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana. 100. El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño, pues tales facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre, (Fundamento 14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: “(...) en efecto, la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato”. 101. El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la Administración- frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la 331 [19] 332 [20]

Ibídem. Empleamos el término “propiedad” entre comillas, para establecer un punto de partida de análisis, que luego nos permitirá abordar la naturaleza paralela pero no esencialmente similar de ambas instituciones: la propiedad privada y el dominio público, en la medida que éste último está sometido a un régimen exorbitante del civil.

afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44° de la Constitución. Voluntad constituyente que encuentra su soporte legislativo en la primera parte del artículo 4° de la Ley N.º 26821, que señala que: “Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean estos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación”. Son los frutos o los productos -como en este caso el producto minero- los que sí pueden ser objeto de dominio privado por parte de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Por ello es que el artículo 66°, in fine, de la Constitución, reconoce que “La concesión otorga a su titular un derecho real”, que, sin embargo, dada la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae, no puede ejercitarse afectando los fines públicos concomitantes de dichos bienes. En igual sentido, el artículo 10° del D.S. N.º 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, establece que: “La concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia.” La definición precedente es la que ahora nos permite abordar la naturaleza de la concesión, que es un supuesto de cesión unilateral a terceros, dispuesta por la Administración Pública, de los bienes comprendidos bajo la esfera del dominio público. 102. En una economía social de mercado, la concesión es una técnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad económica, por ejemplo sobre los recursos naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento. Es, en sí misma, un título que “(...) hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes (...)”333[21]; es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, sólo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello, es la declaración o autonomía de la voluntad estatal la que establece la concesión para un particular. Por lo expuesto, “(...) la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se da al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración”334[22]. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesión, carecía absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo. 103. La concesión administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administración, que se exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesión determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad económica que tiene un carácter predominantemente público. La 333 [21]

334

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, ... Op. cit., pp. 94-95 [22] MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV. Buenos Aires: Arayu, 1951, p. 172

contraprestación por este acto administrativo es el denominado pago del derecho de vigencia del título que contiene el derecho otorgado en virtud de la concesión, previsto en el artículo 20° de la Ley N.º 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Empero, si la Administración decide dar en concesión la explotación de recursos naturales no renovables a un número limitado de administrados para que la indicada actividad se cumpla a través del título de concesión, no supone que queda anulada su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas de carácter indelegable. Por el contrario, deberá obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al interés público convenga, como es la protección del medio ambiente. Es decir, la acción estatal no se agota en el acto mismo de concesión, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el período fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede su ius imperium, sino que a través de la Administración realizará una intervención legítima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos para la explotación efectiva del recurso, con la finalidad precisamente de asegurarla. Concesión minera De acuerdo a lo expuesto en los fundamentos precedentes, el Estado no sólo conserva los poderes de vigilancia y control, que implican no sólo velar por el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones mineras, enunciadas en el Capítulo I, Título VI del D.S. N.° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, sino también establecer las condiciones de la utilización de los recursos naturales. Por ello, el particular se encuentra subordinado al desarrollo legislativo y reglamentario que realice la Administración a la luz de la Constitución y atendiendo a razones superiores de interés general. En este sentido es que el artículo 64° del D.S. N.° 014-92-EM. ha previsto la cancelación como un supuesto de extinción de la concesión, en los siguientes términos: “Se cancelarán los petitorios o concesiones, cuando se superpongan a derechos prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable”. 105. El ejercicio de las potestades que forman parte de la naturaleza esencial de la Administración no será, desde luego, abusivo ni supondrá la imposición de medidas irrazonables y desproporcionadas, ni la aplicación de gravámenes o cargas administrativas que lesionen los derechos fundamentales de contenido patrimonial -las libertades de empresa y de contratar-, de los cuales son titulares las empresas mineras concesionarias. Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede discutirse la facultad administrativa de regularla por razones del orden público; ello, empero, no es óbice para discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneración de otros bienes jurídicos constitucionales. En tales términos, la concesión minera también supone un reconocimiento a la iniciativa privada de la explotación minera, que otorga beneficios económicos a la empresa

concesionaria -bajo la forma de renta y utilidades- por las cargas que la concesión le impone. Ambos intereses son, en sí mismos, bienes jurídicos protegidos constitucionalmente en el marco de la Economía Social de Mercado consagrada en el artículo 58° de la Constitución, pero que en el caso no muestran una relación conflictiva, de acuerdo a lo expresado en esta sentencia. 106. El Tribunal Constitucional, atendiendo a su función pacificadora, que “(...) está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias.” 335[23], pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de tensión -no de colisión- entre el interés general, que representa el Estado, y los intereses privados, para alcanzar su más óptima realización en el marco de los principios de la Constitución Económica. 107. Si bien el carácter esencial de los recursos naturales, conforme al artículo 67° de la Constitución, permite justificar “la reserva de titularidad de recursos esenciales (...), con la finalidad última de ordenar o regular el uso general -p. ej., la pesca en la zona económica- y explotación de los recursos (p. ej. las minas), fijando un orden de preferencia (...), en función del interés público, y de establecer límites en cuanto al posible alcance del derecho de propiedad privada sobre el suelo, cuando los recursos se encuentran en el subsuelo (...)”336[24]; no comporta el desconocimiento de los límites constitucionales a la actuación de la Administración, como son los principios del modelo económico contenido en la Constitución, el principio de justicia social, de igualdad jurídica y los derechos y libertades de los administrados. Así, la reserva de determinados bienes al dominio público atendiendo a su carácter esencial -normalmente escasos y no renovables, como son los minerales-, cumple la función de ordenar y racionalizar su explotación y utilización; mas ello no justifica una reserva en términos absolutos, y que tenga tal entidad y naturaleza que pueda desvirtuar la libertad de empresa y demás libertades económicas consagradas en el artículo 59° de la Constitución. En suma, atendiendo a la naturaleza de la actividad de explotación minera, que se concentra en recursos no renovables enmarcados en el dominio público, la teoría construida por la doctrina en torno a la concesión adquiere especial relevancia, y obliga a efectuar una lectura iuspublicista de esta institución, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos. 108. La concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público. La concesión minera debe entenderse como un acto jurídico de Derecho Público en virtud del cual la Administración Pública, sustentándose en el principio de legalidad, 335 [23]

336

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, de fecha 24 de junio de 2004 [fundamento 2] [24] GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. “La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales”. En: Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Tomo V: Economía y Hacienda. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3825-3826

establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los recursos minerales no renovables. 109.A criterio de este Tribunal, con el establecimiento de la regalía minera el Estado no ha incumplido el compromiso de respetar los atributos que la Ley confiere a los inversionistas titulares de la concesión, pues la naturaleza de estos actos –adscritos al derecho público- no otorgan al concesionario la inmutabilidad del régimen jurídico, para cuyo caso operan los contratos ley; ni imposibilitan la intervención del Estado mediante el ejercicio de su ius imperium y cuando así lo justifique el interés público. 110. De otro lado, tampoco se han cambiado las reglas de juego para los inversionistas del sector minero, pues no se ha alterado la naturaleza jurídica de la concesión ni las condiciones para su otorgamiento, manteniéndose los plazos de vigencia y las causales de caducidad; es decir, no se ha alterado el régimen de dominio al que tiene derecho el titular de la actividad minera como producto de la concesión. Más aún si se toma en cuenta que la posibilidad del cobro de la regalía minera, ya estaba prevista en el artículo 20° de la Ley Orgánica para el Mantenimiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando incluye entre las retribuciones económicas a las que el Estado tiene derecho, a la de carácter contraprestativo, como la regalía minera; obviamente, tal disposición era susceptible de ser materializada en cualquier momento por el Estado. 111. Para este Tribunal, es incuestionable que la retribución a la Nación por los beneficios y ventajas obtenidos por la explotación de los recursos que le son originarios -dado su carácter limitado y los perjuicios directos ocasionados a las localidades donde se encuentra ubicada la mina, una vez que los recursos explotados se hayan agotado-, resulta un tema de evidente interés general. Y adquiere mayor dimensión cuando, en pleno proceso de descentralización, resulta necesario que la población de las regiones y municipios obtenga recursos directos para gestionar sus proyectos de inversión. Por consiguiente, el establecimiento de la regalía minera no vulnera la libertad contractual de los concesionarios de la actividad minera. 10. Entrada en vigencia de la Ley de Regalía Minera 112. Por los fundamentos antes expuestos, se concluyen tres premisas: a) la concesión minera no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo cual existen los contratos ley; b) el Estado podrá intervenir razonablemente modificando sus cláusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el interés público lo amerite; c) la protección, control y conservación de los recursos naturales son de interés general de la nación, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio. 113. Por consiguiente, la Ley de Regalías Mineras es de cumplimiento obligatorio a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, conforme se establece en los artículos 103° y 109° de la Constitución, entendiéndose que su espectro normativo incluye a todos aquellos que ya tenían contratos de concesión vigentes, de modo que les será exigible su pago. 11. La supervisión del destino de lo recaudado por regalía minera

114. Si bien la distribución de lo recaudado no es un asunto planteado en la demanda, este Tribunal considera importante pronunciarse sobre ese aspecto, por cuanto la justificación constitucional del cobro de regalías es precisamente beneficiar a la Nación por la explotación de sus recursos naturales. Al respecto, para los gobiernos locales y regionales, se ha establecido que las regalías se utilizarán, “(...) exclusivamente para el financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión productiva que articule la minería al desarrollo económico de cada región para asegurar el desarrollo sostenible de las áreas urbanas y rurales (...)”; y para el caso de las universidades nacionales, se ha determinado que las regalías mineras “(...) sean destinadas exclusivamente a la inversión en investigación científica y tecnológica.” Evidentemente, si estos objetivos no se cumplen, conforme se establece en los artículos 8° y 9° de la Ley de Regalía Minera, mal podría justificarse la propia exigencia de la norma. 115. Si, en general, la vinculación entre los ingresos públicos y su aplicación a los fines estatales, comporta implícitamente un deber especial del Estado y de cada uno de sus órganos, dentro del ámbito competencial respectivo, de adoptar las medidas necesarias para que dichos fines se cumplan; en el caso de las regalías, este deber adquiere mayor magnitud, pues se trata de compensaciones por la explotación de recursos naturales no renovables y cuyo fin no es otro que el de amortiguar el daño que se causa a futuro y hacer viable el desarrollo sostenible de los pueblos una vez que dichos recursos se agoten. En este contexto adquiere relevante importancia la función de control que desde distintos ámbitos debe ejercerse sobre la utilización de estos recursos, no sólo para asegurar la legalidad de su aplicación, sino también para determinar las responsabilidades funcionales si se hubiera hecho mal uso de lo recaudado. 116. De igual modo, se recomienda a la Contraloría General de la República para que, en las acciones de control que programe a los gobiernos locales y regionales, fiscalice el adecuado uso de estos recursos, bajo responsabilidad de quienes lo administren. §12. La regalía minera y la defensa nacional: la correcta distribución de lo recaudado

117. A fin de que los objetivos reseñados se cumplan adecuadamente y tengan consonancia con los dispositivos constitucionales, es necesario pronunciarse sobre la relación entre la regalía minera y la defensa nacional. Al respecto, la Ley de Regalía Minera -N.° 28258- señala, en su artículo 8°, cómo debe efectuarse tal distribución: del 100%, “a) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales del distrito o distritos donde se explota el recurso natural, de los cuales el cincuenta por ciento (50%) será invertido en las comunidades donde se explota el recurso natural. b) El veinte por ciento (20%) del total recaudado para los gobiernos locales de la provincia o provincias donde se encuentra en explotación el recurso natural. c) El 40% (cuarenta por ciento) del total recaudado para las municipalidades distritales y provinciales del departamento o departamentos de las regiones donde se encuentra en explotación el recurso natural. d) El 15% (quince por ciento) del total recaudado para el o los gobiernos regionales donde se encuentra en explotación el recurso natural. e) El 5% (cinco por ciento) del total recaudado para las universidades nacionales de la región donde se explota el recurso natural”. Estas disposiciones guardan coherente relación con los fines constitucionales del Estado Democrático y Social de Derecho establecidos en la Constitución, tanto respecto al proceso descentralizador del país –que establece que el Estado “tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país” (artículo 188°)-, como en lo referido a la educación universitaria -cuando se señala también como

objetivo “la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica” (artículo 18°). 118. Sin embargo, existe un cometido que la ley en cuestión no recoge al momento de distribuir lo recaudado, y que igualmente fluye del propio cuerpo preceptivo de la Norma Fundamental. Nos referimos al artículo 44° de la Constitución, en virtud del cual, el Estado debe “defender la soberanía nacional; (...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional son instituciones que coadyuvan al desarrollo sostenible del país, lo cual motiva la necesidad de un estímulo y un beneficio para tales instituciones, y hacia ese punto debe estar orientada la Ley de la Regalía Minera para ser plenamente constitucional. Por tanto, asumiendo que, como bien lo señala el artículo 171° de la Constitución, “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley”, es correcto concluir, a la luz del artículo 2° de la Ley N.° 28258, que las contraprestaciones económicas que paguen los concesionarios por la explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos, se destinen también a la Defensa Nacional, tal como se desprende del artículo 163° de la Constitución. 119. No escapa al criterio de este Tribunal el análisis de datos fácticos que puedan justificar una medida de este tipo. Por tanto, esta sentencia no tendrá asideros estrictamente jurídicos, sino que invocará argumentos materiales, es decir, aquellos que justifican la incorporación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en la distribución de los fondos de la regalía minera. En tal sentido, es esencial recordar la importante producción minera y de hidrocarburos existente en el Perú. Durante el año 2004, se produjeron en el país 813,300 toneladas métricas de cobre, 2,900 toneladas métricas de estaño, 4 315,100 toneladas métricas de hierro, 174,600 kilogramos de oro, 2 685,200 kilogramos de plata, 274,300 toneladas métricas de plomo, 1 024,700 toneladas métricas de zinc, 34,448 miles de barriles de petróleo crudo y 30,356 millones de pies cúbicos de gas natural 337[25]; cifras que pueden traducirse en un ingreso de 6,880.5 millones dólares estadounidenses por su exportación338[26], suma que ha redundado exiguamente en el desarrollo del país. 120.Por tanto, la forma en que se redistribuya el monto recaudado a través de la regalía minera debería incorporar, aparte de las entidades locales y regionales, y de las universidades nacionales de la región, una cuota de participación para las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Una situación similar ocurre, por ejemplo, en Chile, con la Ley N.° 13.196, Ley Reservada del Cobre, emitida en 1958 y modificada en 1985, que determina que, de las exportaciones que realiza CODELCO (Corporación Nacional del Cobre) un monto del 10% sea destinado a las Fuerzas Armadas. No obstante, en el caso nacional, la distribución de tal fondo deberá realizarse en concordancia con la Ley N.° 28455, Ley que crea el Fondo para las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, especialmente con su artículo 4.1, respecto al destino único y exclusivo del fondo. Asimismo, la dirección de lo que se recaude debe tener conexión, en el caso de la regalía minera, con el fin establecido en el artículo 171° de la Constitución. Es 337 [25]

338

Producción minera e hidrocarburos. Fuente: Ministerio de Energía y Minas. En: Nota Semanal. Lima, N° 11 (marzo de 2005). p. 74 [26] Exportación de productos tradicionales. Fuente: BCRP y SUNAT. En: Nota Semanal. Lima, n° 11 (marzo de 2005). p. 96.

importante señalar que, tal como lo prescribe el artículo 4.4 de la mencionada Ley N.° 28455, el uso indebido de los fondos que se asignen, “(...) meritúa responsabilidad penal, civil y administrativa”. Por tal razón, este Colegiado considera pertinente exhortar al Congreso para que modifique la Ley de la Regalía Minera y la adecue a los cometidos constitucionales establecidos, a fin de incluir a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional en el grupo de beneficiarios de la distribución del monto recaudado, con la condición de que tal participación esté referida a las actividades reconocidas como prioritarias, con la responsabilidad subyacente en caso de incumplimiento. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos. 2. Exhortar al Congreso para que: a) establezca los mecanismos legales pertinentes, a fin de garantizar que la recaudación de la regalía minera cumpla los objetivos de los artículos 8º y 9º de la Ley de Regalía Minera, Ley N.º 28258; b) diseñe y establezca mecanismos de control, información y transparencia para que la sociedad civil pueda efectuar el seguimiento del manejo y buen destino de estos recursos; c) integre en la distribución de los montos recaudados, dispuesta por el artículo 4° de la Ley de Regalía Minera, N.º 28258, a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 3. Exhortar a la Contraloría General de la República para que, en las acciones de control que se programen a los gobiernos locales y regionales, fiscalice el adecuado uso de estos recursos, bajo responsabilidad de quienes lo administren. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

[1] GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Alianza Editorial, 1980. p. 26. [2] Häberle, Peter. “La jurisdicción constitucional institucionalizada en el Estado Constitucional”, en: Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, traducción de Joaquín Brage, Lima 2004, pág.122. [3] Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Madrid: Labor, 2.ª edición, 1977. p. 138. [4] Vera Esquivel, Jesús. El nuevo Derecho internacional del medio ambiente. Lima: Academia Diplomática del Perú, 1992. p. 14. [5] Alonso García, María. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 90.

[6] Canosa Usera, Raúl. Constitución y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argentina Editorial, 2000. p. 101. [7] Andaluz Westreicher, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Gráfica Bellido, 2004, pág. 107 [8] Andaluz Westreicher, Carlos Op. Cit. pág. 26 [9] Cfr. Meter Dogsé y Bernd Von Droste, “El desarrollo sostenible. El papel de la inversión”, En: Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores),Trotta, Madrid, 1997, pgs. 90 y 91 [10] Robert Costanza, “La economía ecológica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural”. En: Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, pgs. 108. [11] Robert Costanza, op. Cit. pg. 108 [12] Hernández Martínez, María. «El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)». En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N.° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-diciembre, 1994. pp. 700-701. [13] Álvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Vol. I. Madrid, Tecnos, 4.° edición, 2003. pp. 324-325. [14] Bernal Pulido, Carlos. «El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana». En Juan Vega Gómez y Edgar Corso Sosa (coordinadores). Instrumentos de tutela instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México D.F.: UNAM, 2002. pp. 71-74; también Cianciardo, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2000. pp. 323-352. [15] Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 7.° edición, 2000. p. 311. [16] Artículo 28 de la Ley 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales: “los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente. [17] Bon, Pierre. «El estatuto constitucional del derecho de propiedad en Francia». En Revista Chilena de Derecho Público, N.° 1, Vol. 25, Santiago de Chile, 1988. p. 545. [18] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Madrid: Civitas, 1981, p. 134 [19] Ibídem. [20] Empleamos el término “propiedad” entre comillas, para establecer un punto de partida de análisis, que luego nos permitirá abordar la naturaleza paralela pero no esencialmente similar de ambas instituciones: la propiedad privada y el dominio público, en la medida que éste último está sometido a un régimen exorbitante del civil. [21] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV. Buenos Aires: Arayu, 1951, p. 172 [23] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, de fecha 24 de junio de 2004 [fundamento 2] [24] GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. “La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales”. En: Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Tomo V: Economía y Hacienda. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3825-3826 [25] Producción minera e hidrocarburos. Fuente: Ministerio de Energía y Minas. En: Nota Semanal. Lima, n° 11 (marzo de 2005). p. 74 [26] Exportación de productos tradicionales. Fuente: BCRP y SUNAT. En: Nota Semanal. Lima, n° 11 (marzo de 2005). p. 96.

EXP. N.° 1594-2004-AA/TC CUSCO M&L S.C.R.LTDA.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 días del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por M&L S.C.R.Ltda. contra la sentencia expedida por la Sala Mixta Itinerante de la Corte Superior de Justicia del Cusco, de fojas 164, su fecha 6 de marzo de 2004, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES

Con fecha 2 de setiembre de 2003, el representante legal de M&L S.C.R.Ltda., don Guillermo Meza Beteta, interpone acción de amparo contra la Dirección Regional del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Cusco solicitando la inaplicabilidad de las normas contenidas en la Ley N.° 27153, que regulan la explotación de los juegos de casinos y tragamonedas, así como de las normas modificatorias de aquella, esto es, la Ley N.° 27796 y otras, a través de las cuales se lesionan los derechos de su representada a la libertad de trabajo, a la libre competencia y al desarrollo empresarial. En ese sentido, sostiene que son una sociedad comercial debidamente constituida y dedicada a la prestación de servicios en general, los que pueden ser desarrollados en la ciudad de Calca, ubicada en el Valle Sagrado de los Incas. Allí está instalando un restaurante en el que pretende desarrollar la actividad conjunta de explotación de máquinas tragamonedas. Sin embargo, al intentar desarrollar una actividad empresarial dirigida al turismo receptivo, observa que los requisitos exigidos lesionan sus derechos fundamentales al no permitir que tales actividades se realicen a menos de 150 metros de instituciones educativas, cuarteles y hospitales, lo que en una ciudad como Calca resulta imposible. Asimismo, para la explotación de establecimientos como el señalado se requiere de la autorización expresa de la autoridad competente –la emplazada–, sin que dicho requisito sea exigible para el ejercicio de otra actividad económica, lo cual determina que su cumplimiento esté limitado a ciertos grupos de poder económico. La emplazada, al contestar la demanda, propone la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, puesto que las Direcciones Regionales no son órganos de los Ministerios, con lo que la autoridad competente es la Dirección Nacional de Turismo como órgano del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Propone, también, la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, así como la de incompetencia puesto que la demanda debía interponerse en el domicilio del demandado, esto es Wanchaq o Lima. Al integrarse como litisconsorte del demandado a la Dirección Nacional de Turismo, aquel contesta la demanda solicitando que aquella sea declarada improcedente o infundada, dado que el Estado ha decidido desalentar la actividad de explotación de casinos y máquinas tragamonedas, decisión que fue convalidada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 009-2001-AI/TC, siendo válido que esa actividad esté reservada a aquellas empresas que puedan invertir en las condiciones señaladas por la ley de la materia. Por otro lado, señala que no procede cuestionar la constitucionalidad de una ley, a través de un proceso de amparo, por cuanto la vía idónea corresponde a la acción de inconstitucionalidad. El Juzgado Mixto de Calca, mediante sentencia de fecha 23 de diciembre de 2003, declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la Dirección Regional del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Cusco, por lo que procedió a excluirla del proceso; asimismo, declaró improcedentes las demás excepciones y fundada la demanda, por considerar que la propia Dirección Nacional de Turismo ha aceptado que dicha actividad ha sido restringida para determinados grupos económicos poderosos, entre otras razones. La recurrida revocó la apelada en el extremo que amparaba la demanda, y, reformándola, la declaró improcedente, en atención a que, como lo expresa la propia constitución, la acción de amparo no procede contra normas legales ni contra

resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular –artículo 200º inciso 2) de la Constitución–. FUNDAMENTOS 1. Se pretende en autos la inaplicabilidad de las normas contenidas en la Ley N.° 27153, que regula la explotación de los juegos de casinos y tragamonedas, así como de sus normas modificatorias, entre ellas, la Ley N.° 27796 y otras, en virtud de las cuales presuntamente se lesionan los derechos de la parte recurrente relativos a la libertad de trabajo, libre competencia y desarrollo empresarial. Amparo contra normas legales 2. El artículo 200º inciso 2) de la Constitución, expresamente, señala que no procede la acción de amparo en contra de normas legales ni contra resoluciones judiciales; en ese sentido, una conclusión preliminar nos llevaría a rechazar de plano la demanda de autos; sin embargo, el Tribunal Constitucional ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular en la sentencia recaída en el Expediente N.° 007-96-I/TC, exponiendo que si bien ello es así, por mandato constitucional, ello no impide que se interpongan acciones de amparo en contra de los efectos derivados de la aplicación de una determinada norma legal (Fdto. 7.), en el presente caso, la Ley N.° 27153 y sus normas modificatorias. Objeto de la acción de amparo 3. Conforme al artículo 1º de la Ley N.° 23506 aplicable al caso, el objeto de las acciones de amparo es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza de violación o a la violación de un derecho fundamental; en dicho sentido, no queda claro en cuál de los casos nos encontramos, puesto que, como lo expone el demandante en el segundo fundamento de hecho de su demanda (fojas 18), aquel “pretende” (sic) desarrollar la actividad de explotación de máquinas tragamonedas. 4. En consecuencia, dado que no ha presentado documento alguno que acredite que la recurrente ha iniciado los trámites necesarios para que se le otorgue la licencia pertinente, este Colegiado se ubica en un supuesto de amenaza de violación, entendiendo por tal la aplicación de las disposiciones contenidas en las normas a que se ha hecho referencia. 5. Sin embargo, como se ha expuesto en el Fundamento 2. de la presente, en un proceso de amparo cabe el cuestionamiento de los efectos derivados de la aplicación de una norma legal, mas no el cuestionamiento en abstracto de cuáles pueden ser tales consecuencias, puesto que ello únicamente procede cuando se realiza el examen de constitucionalidad de una norma, donde el Tribunal Constitucional –una instancia competente para tal efecto–, puede examinar los sentidos interpretativos de una norma determinada y excluir aquellos sentidos que son contrarios a la constitución. Cosa Juzgada Constitucional 6. No obstante lo expuesto, este Colegiado considera que, habiendo realizado con anterioridad un examen respecto de la constitucionalidad de la Ley N.° 27153, en la

sentencia recaída en el Expediente N.° 009-2001-AI/TC, es dable reproducir algunos criterios contenidos en la misma. 7. Sobre la presunta afectación del derecho a la iniciativa privada y a la igualdad ante la ley, se expuso en el Fundamento 2., que las disposiciones contenidas en dicha norma no obligan ni impiden que cualquier particular participe en la explotación de juegos de azar, lo único que hace es establecer las condiciones y requisitos que deben cumplir todos aquellos que en ejercicio de su libre iniciativa privada desean intervenir en esta actividad y que “(...) la opción del legislador por configurar la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas como actividades excepcionales y sujetas al turismo receptivo, es compatible con la labor de orientación del desarrollo nacional en el marco de una economía social de mercado que tiene el Estado. También con la preservación y defensa de otros bienes y principios constitucionales, y en particular, la protección de los consumidores, la moralidad y seguridad públicas”. Asimismo, que “El tratamiento que ella realiza es uniforme para todos aquellos que se dediquen a la explotación de estas actividades económicas. Por otro lado, no considera el Tribunal que sea un término de comparación válido, en orden a alegar un eventual tratamiento arbitrario de la Ley N°. 27153, que se sostenga que en otros sectores de la economía no se impone condiciones y restricciones como las previstas en el artículo 6°. Las restricciones a la libertad de empresa en un sector incentivado por el Estado no son, ni pueden ser, los mismos de aquellas que el Estado legítimamente ha decidido desalentar, como sucede con la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas”. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de autos. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

EXP. N.° 2522-2005-PHC/TC AREQUIPA JULIO CÉSAR SÁNCHEZ ESCOBEDO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de junio de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; García Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julio César Sánchez Escobedo contra la sentencia de la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 69, su fecha 14 de marzo de 2005, que declaró improcedente la acción de habeas corpus de autos. ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 22 de febrero de 2005, interpone demanda de habeas corpus contra los jueces del Sétimo Juzgado Penal, señores Álvarez Neyra y Abril Paredes, contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal, señores Luna Regal y Zeballos Zevallos, y contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Civil, señores Carreón Romero, Fernández Dávila Mercado y Del Carpio Milón, por vulneración del debido proceso. Sostiene que se encuentra procesado por delito de defraudación en la modalidad de estelionato, sujeto a tramitación sumaria, y que, no obstante haber prescrito la acción penal y haberse deducido la excepción correspondiente, la causa penal seguida en su contra continúa tramitándose, pese a que debe declararse prescrita la acción penal. Alega que durante la tramitación del proceso seguido en su contra se incurrieron en múltiples vicios, que lo convierten en irregular, por lo que la Tercera Sala Penal de Arequipa declaró nula la sentencia e insubsistente el dictamen fiscal, ampliando en 20 días el plazo investigatorio; ello originó que recusara al juez Álvarez Neyra, avocándose al conocimiento de la causa el emplazado Abril Paredes, quien expidió sentencia el 29 de octubre de 2004, declarando infundada la excepción de prescripción deducida. Agrega que esta fue recurrida y estuvo pendiente de pronunciamiento por el variado Tribunal Unipersonal; y que, durante la tramitación en segunda instancia, se evidenciaron irregularidades en el extremo de declararlo reo contumaz, por lo que procedió a recusar al juzgador, petición que, desestimada y apelada, fue reformada, siendo declarada improcedente. El Octavo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 23 de febrero de 2005, rechazó liminarmente la demanda, por considerar que las irregularidades denunciadas se refieren al propio proceso penal y no tienen relación con el derecho a la libertad individual, ni con la libertad personal o ambulatoria del demandante, toda vez que al interior del mismo proceso penal deberá determinarse la responsabilidad del procesado respecto a los hechos incriminados. La recurrida confirmó la apelada, por similares fundamentos, agregando que no corresponde al juez constitucional pronunciarse sobre la excepción deducida. FUNDAMENTOS 1.

Es pertinente precisar que la demanda de habeas corpus fue rechazada in limine en las instancias precedentes, incurriéndose, en el presente caso, en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión. Al haberse producido el quebrantamiento de forma procedería devolverse los autos con la a finalidad de que se emita un nuevo pronunciamiento. No obstante, por celeridad y economía procesal, a efectos de evitar las dilaciones innecesarias que acarrearía un nuevo tránsito por la vía judicial, y estimando que en autos aparecen elementos de prueba suficientes para emitir pronunciamiento de fondo, el Tribunal ingresará a resolver el fondo del asunto controvertido.

2.

El demandante alega que no obstante haber prescrito la acción y haberse deducido la excepción correspondiente, la causa penal seguida en su contra continúa tramitándose, hecho que afecta su derecho al debido proceso e incide en su libertad personal.

3.

Es importante precisar que si bien el proceso de habeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta que el pronunciamiento a expedirse no solo implica la observancia del principio de legalidad procesal sino que incide en el ejercicio del derecho invocado, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos.

4.

El artículo 139.º de la Norma Suprema establece los principios y derechos de la función jurisdiccional, consagrando el inciso 3.º la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Es decir, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos establecidos por los instrumentos internacionales. Este enunciado recogido por el artículo 4.° del Código Procesal Constitucional, establece que “[s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

5.

En consecuencia, el debido proceso se asienta en la concepción del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva y se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley, están previstas en la Constitución Política del Perú.

§. Análisis del acto lesivo 6.

Por tanto, será materia de análisis constitucional si la resolución judicial cuestionada, al disponer que la excepción de prescripción sea resulta conjuntamente con la sentencia, transgrede el principio de legalidad procesal e incide en la libertad personal del demandante.

7.

Conforme a lo expresado en anterior oportunidad por este Tribunal, “[L] a prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones (...). Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma”339[1]. Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.

339 [1]

STC N.º 1805-2005-PHC Fundamentos 6.º y 7º

8.

Del estudio de autos se advierte que el demandante es procesado por el delito de defraudación en la modalidad de estelionato, ilícito penal para el cual el artículo 197.º inciso 4 del Código Penal, prevé una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Porque “[a] sabiendas que no le correspondía la propiedad del inmueble, el 14 de octubre de 1998, constituye hipoteca sobre el mismo a favor de la entidad agraviada”340[2]. En cuanto al iter del proceso, el accionante fue condenado en primera instancia, declarándose infundada la excepción de prescripción, y se le impusieron dos años de pena privativa de libertad, conforme se advierte de la copia de la sentencia que obra en autos de fojas 174/180. Esta sentencia fue recurrida por el demandante, procediendo nuevamente a deducir la excepción mencionada en segunda instancia con fecha 14 de febrero de 2005, como se constata de las copias que obran de fojas 28 a 31.

9.

Por disposición del artículo 80.º del Código Sustantivo, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad (prescripción ordinaria); y, en todo caso, prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción, conforme lo señala el artículo 83.º del acotado (prescripción extraordinaria) En tal sentido, si los hechos investigados ocurrieron el 14 de octubre de 1998, a la fecha en que se solicitó la prescripción de la acción penal habían transcurrido 6 años y 4 meses de la presunta comisión del delito, de modo que los plazos máximos establecidos por ley se encontraban vencidos, ya que, por el tiempo transcurrido, el Estado perdió su facultad punitiva y, con ello, la posibilidad de investigar y sancionar.

10.

En este orden de ideas, no tiene objeto que el órgano jurisdiccional prosiga con la tramitación del proceso y, por ende, con la determinación de la responsabilidad de los supuestos autores, si por mandato legal dicha responsabilidad se encuentra extinguida. Ni mucho menos está facultado para determinar, vía sentencia, la responsabilidad penal de los procesados aludidos en las resoluciones expedidas por los jueces constitucionales en las instancias precedentes.

11.

Por otra parte, el delito de estelionato imputado al procesado provendría de la Escritura Pública que obra de fojas 81 a 85 de autos; en tal caso, la figura delictiva sería la prevista en el artículo 427.º del Código Penal, que no ha sido materia de este proceso, en el que no están tampoco comprendidos todos los partícipes. Al respecto, el artículo 235.º del Código Procesal Civil precisa que “[e]s documento público el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y, la escritura pública y demás otorgados ante o por notario público según la ley de la materia”. A su vez, el artículo 236.º del propio código indica que “[e]s documento privado aquel que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierten en público”.

340 [2]

Tomado de la delimitación típica contenida en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2004, fs. 174/180.

Es necesario precisar tal distinción para los efectos de resolver, en el caso, la excepción de prescripción, habida cuenta que son distintas las penas y. por ende, los plazos de prescripción de la acción penal. 12. Finalmente, resulta importante recordar al órgano jurisdiccional que por disposición del artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, las sentencias expedidas por este Tribunal, constituyen precedente vinculante cuando así se exprese resolutivamente, como en efecto se dispuso en el Fundamento N.º 48 de la STC N.º 1805-2005-PHC. Por consiguiente, es menester que los operadores judiciales observen lo dispuesto en el artículo invocado, no solo para cumplir con una disposición legal, sino también y sobre todo, para generar la seguridad jurídica del país que estriba en la predictibilidad de las decisiones judiciales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Disponer que se emita pronunciamiento respecto a la excepción de prescripción deducida por el demandante conforme al Fundamento N.° 10, supra. SS. ALVA ORLANDINI GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI EXP. N.º 3510-2003-AA/TC LIMA JULIO CÉSAR HUAYLLASCO MONTALVA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de abril del 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Gonzales Ojeda ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Julio César Huayllasco Montalva contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justitica de Lima, de fojas 627, su fecha 13 de mayo del 2003, que declara infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 26 de setiembre del 2001, el recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa PRAXAIR PERU S.A., manifestando que sus derechos a la integridad psíquica y física, de protección a la salud y goce de un medio ambiente equilibrado se han visto afectados por la contaminación producida por las actividades industriales de la demandada; y, en consecuencia, solicita que dicha empresa se abstenga de proseguir sus actividades hasta que no se tomen las medidas pertinentes para evitar que se sigan vulnerando los derechos invocados. La emplazada contesta la demanda pidiendo que se la declare improcedente, aduciendo que no se ha acreditado la afectación de los derechos invocados; añadiendo que el demandante ha actuado a título personal y que ha presentado documentación referida a terceros, los mismos que no han alegado que se les esté vulnerando sus derechos constitucionales. El Sexagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 18 de octubre del 2002, declara infundadas las excepciones alegadas; y, en cuanto al fondo, declara infudada la demanda por considerar que no existen medios probatorios que acrediten la afectación al medio ambiente y a la salud. La recurrida confirma la apelada con los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. La demanda tiene por objeto que se disponga el cese de las actividades industriales de la empresa PRAXAIR S.A. hasta que se tomen las medidas necesarias que pongan fin a la vulneraciòn de los derechos a la integridad psíquica y física, a la protección de la salud y a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para la vida del recurrente y la de los pobladores de la zona en que reside. 2.

De la demanda se aprecia que lo que se reclama, principalmente, son diversos derechos constitucionales, algunos de ellos correlativos por su naturaleza, otros intrínsecamente relacionados entre sí, respecto a sus alcances o contenidos. Este Colegiado, antes de analizar el fondo de la presente controversia, considera pertinente recordar lo siguiente: a) Los derechos fundamentales que la Constitución ha reconocido no solo son derechos subjetivos, sino también constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional (STC 0976-2001-AA/TC). Esta última dimensión objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y sus actos de aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un “deber especial de protección” de dichos derechos. Desde luego que esta vinculación de los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos, no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos, en tanto que las personas (naturales o jurídicas de derecho privado) se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal ha manifestado en múltiples ocasiones que, en

nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. b) En el Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13 de la Declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo”. c) El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su faz reaccional, este se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Desde luego, no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado. El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, este Tribunal estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan. d) Este Tribunal ha manifestado, en la sentencia emitida en el Expediente N.° 0048-2004-PI/TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente, se preserve. Dice la sentencia que este, en su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Y con relación al segundo acápite, dice la sentencia que el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con

mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente. e) En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, la jurisprudencia constitucional ha considerado que este se materializa en función de los siguiente principios : a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecerá luego un análisis); b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, y g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables (STC 0048-2004-PI/TC). f) El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22), de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”. En concordancia, el artículo I del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente enuncia: “ Toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde –al Estado– prevenir y controlar la contaminación ambiental”. 3. Este Colegiado considera que en cada ocasión en la que se vean involucrados en una controversia derechos como los que aquí se reclaman, y que evidentemente requieren de una adecuada delimitación respecto de sus alcances o contenidos, es obligación del juzgador constitucional prestar una atención preferente a su dilucidación, la que muchas veces depende, no solo de apreciar lo que las partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de lo que se pueda actuar en favor de un mejor esclarecimiento de las cosas. De ahí la necesidad de que, como en el presente caso, se haya optado por solicitar informaciones complementarias con la finalidad de que lo que va a resolverse responda a un adecuado razonamiento sustentado en suficientes elementos documentales o informativos.

4. De otro lado, este Colegiado quiere referirse al tercer fundamento de la recurrida, en el cual se afirma que el Informe Nº 1424-2000/DEEMA, expedido por DIGESA (cuyo análisis se hará más adelante), “no resulta concluyente al exponer que los gases de combustión de petróleo residual quinientos del horno refractario son emitidos por una chimenea elevada contaminando el aire y puede tener impacto en la salud de la población; dicho informe solo advierte la posibilidad de que la contaminación que allí se indica pudiera afectar a la salud de los vecinos, sin establecer que dicha afectación se esté produciendo realmente en la actualidad”. De dicho fundamento se colige que, para el a quo, solo sería amparable la demanda si es que hubiera la certeza absoluta de la afectación al medio ambiente. Este Tribunal no coincide con dicha tesis, pues con ello se estaría desconociendo el llamado “principio precautorio”, recogido primero por el Derecho Internacional del Medio Ambiente, y adoptado posteriormente por nuestro derecho interno. a) El principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) lo define de la siguiente manera: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Este principio se encuentra enunciado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, que ha sido aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26185. Ademàs, forma parte de los lineamientos que conforman la Política Nacional de Salud, como lo establece el artículo 10°, inciso f), del D.S. 022-2001-PCM, “La aplicación del criterio de precaución, de modo que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente”. Este principio ha sido recogido por diversas normas nacionales relacionadas con cambio climático, diversidad biológica, recursos naturales, y, en general, en todas las áreas relacionadas con el medio ambiente y su protección. b) El “principio precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este. c) Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado,

mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones. 5. Ingresando al fondo de la controversia, se advierte que lo que motiva el presente proceso es que el derecho a la salud y la integridad física y psíquica de los vecinos de las urbanizaciones Santa Cecilia, San José y San Joaquín, del distrito de Bellavista (Provincia Constitucional del Callao), y el derecho a la protección del medio ambiente, se han afectado como resultado de los productos químicos emanados de las instalaciones industriales de la empresa demandada. Es, pues, necesario delimitar si, con las instrumentales obrantes en el expediente, han quedado acreditadas las aseveraciones formuladas. 6.

Como medio probatorio, el actor apareja a la demanda (f. 32) una “relación de cincuenta y cinco (55) personas afectadas en su salud, con enfermedades bronquiales, asma, rinitis, alergias y otras atribuidas a las emanaciones producto de las actividades industriales contaminantes de la empresa PRAXAIR PERU S.A.” Sin embargo, el actor no ha presentado documento alguno que pueda respaldar tal afirmación; esto es, el daño a la salud de las personas allí consignadas, ni menos aún el nexo causal entre dicho daño y la actividad industrial de la demandada.

7.

De otro lado, obran en autos (f. 40 del cuadernillo del Tribunal), en copia legalizada, tres certificados médicos que acreditarían daños a la salud de determinados vecinos de la zona. Dichas instrumentales son: a) Certificado Médico N.° 412585, del 11 de marzo del 2003, donde consta la atención de Tulio Huayllasco Colchado por ECZEMA ALÉRGICA Y RINITIS ALÉRGICA SEVERA, prescribiéndose que “no debe administrársele nada medicamentoso o alimentario que produzca reacción alérgica”. b) Certificado Médico N.° 412586, del 18 de marzo del 2003, donde consta la atención de Carla Huayllasco Colchado por RINITIS ALÉRGICA Y URTICARIA, prescribiéndose que “no debe ingerir alimentos o líquidos que despierten respuesta alérgica”. c) Certificado Médico N.° 412587, del 16 de junio del 2003, donde consta la atención de Karla Huayllasco Colchado, de 5 años, por NEUMONÍA BASAL DERECHA, prescribiéndose “reposo absoluto por 14 días y tratamiento médico desde el 13/06/03”. Sin embargo, de lo que se consigna en los tres certificados señalados, si bien consta la atención médica de tres personas, de ellos no se desprende que los males diagnosticados tengan origen o sean consecuencia directa o indirecta de las actividades industriales de la demandada; por lo que este Tribunal no puede asumir que dichas afecciones han sido ocasionadas por la demandada. Este razonamiento ha sido puesto de relieve en reiterada jurisprudencia constitucional comparada; en este sentido, el Tribunal Constitucional Español denegó el recurso de amparo núm. 4214/98, apelando –entre otros fundamentos- al siguiente: “En lo que respecta a la infracción del derecho a la integridad personal (art. 15 CE), sostiene que el nivel de ruidos soportados de manera constante le ha ocasionado insomnio. Sin embargo, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, baste señalar que para acreditar este

extremo la recurrente únicamente aportó en el proceso contencioso-administrativo previo un parte de hospitalización y consulta expedido por una facultativa del Servicio Valenciano de Salud donde ni se precisa el lapso temporal a lo largo del cual la afectada padeció esta disfunción del sueño ni se consigna como causa de dicho padecimiento el ruido que la demandante de amparo afirma haber soportado, por lo que este Tribunal, en el ejercicio de su función de garante último de los derechos fundamentales, no puede establecer una regulación directa entre ruido, cuya intensidad se ha acreditado, y la lesión a la salud que ha sufrido” (STC 119/ 2001, de 24 de mayo de 2001). 8. El 4 de febrero del 2000, la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) del Ministerio de Salud realizó, a solicitud de la Fiscalía Provincial de Prevención del Delito del Callao, una inspección a la empresa demandada, resultando de la misma el Informe Nº 410-2000/DEEMA (cuya copia obra a fojas 89 de autos), en la cual se concluye que “las actuales condiciones de operación de la Planta de la empresa PRAXAIR generan emisiones blanquesinas cuya composición se desconoce, las cuales originan situaciones de malestar en el entorno vecinal, por tal razón la empresa deberá realizar los estudios pertinentes para controlar y/o atenuar estas emisiones”. Posteriormente, y a solicitud de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito del Callao y de la Sexta. Fiscalía Provincial Penal del Callao , la misma DIGESA realiza una inspección técnica ampliatoria a las empresas PRAXAIR PERU S.A. Y VIDRIOS INDUSTRIALES S.A., llevada a cabo en los días 21 y 28 de agosto del 2000, respectivamente, emitiéndose el Informe N.° 1424-2000-DEEMA, de 13 de diciembre del 2002, donde se concluye, respecto a la demandada, que “4.1.1 La presente inspección ampliatoria se realizó en las instalaciones de la empresa PRAXAIR PERU S.A., verificándose emisiones continuas de vapores y humos blanquecinos en las áreas de producción de CO2, principalmente por las dos torres de absorción (chimeneas), estos gases y vapores sales a más de 120 ºF y contienes O2, N2, Nox, CO y restos de CO2, no absorbido en el proceso, así como vapor de agua ligeramente ácido (humos blancos), los que ocasionan malestar al entorno vecinal”. De otro lado, se indica que “4.1.2 Tomando como referencia los resultados de los monitoreos realizados por la DIGESA anteriormente, se tiene concentraciones de dióxido de nitrógeno que superan los Lineamientos de la Organización Mundial de la Salud y que tiene como una de sus fuentes de emisión las torres de absorción de la empresa, por lo que es necesario realizar los estudios de la calidad del aire con relación a este componente, así como de sus emisiones”. Y, como resultado de ello, “4.1.3 De acuerdo a la inspección realizada y a las molestias percibidas en la zona (escozor en la nariz y la garganta), se recomienda a la empresa PRAXAIR PERU S.A.: reducir y neutralizar las emisiones de vapores acidificados de las torres de enfriamiento del agua de los lavadores, antes de llegar a la torre; incrementar las purgas y mejorar la calidad de agua de aporte a las torres; otra alternativa es la de cambiar las actuales torres por sistemas cerrados más eficientes y en consecuencia acceder a un mejor control y manejo ambiental”. Como se desprende de los párrafos transcritos, a esa fecha (agosto del 2000) se ha establecido que los vapores y gases causan “malestar en el entorno vecinal” y que en el caso del dióxido de nitrógeno “se han detectado concentraciones que superan los Lineamientos de la Organización Mundial de la Salud”.

De estos informes, no se desprende una conclusión determinante respecto a que se estuviera produciendo una afectación a la salud de la población, advierténdose más bien del informe (última parte de la conclusiòn 4.1.2) que la DIGESA no habría hecho (o por lo menos no de manera suficiente) los estudios de calidad del aire y de las emisiones respecto del componente de dióxido de nitrógeno. 9.

Obra en autos (f. 147 del cuadernillo especial del Tribunal Constitucional) el Informe Técnico del Colegio de Biólogos del Perú, emitido a solicitud de este Colegiado, donde se afirma que luego de haberse realizado una constatación in situ en la zona donde se ubica la empresa demandada, se ha observado que “existe una constante presión ambiental sobre el entorno, que se observa a simple vista en las áreas verdes circundantes a la fábrica PRAXAIR PERU S.A [...] así como a la empresa Vidrios Industriales S.A. [...]” (conclusiòn Nº 1). Además, “La presencia de fumarolas de gases no inodoros y grises [...], los que causan una irritación inmediata en las mucosas y los ojos, desde los primeros minutos de permanencia”, existiendo “[...] evidencias de cenizas y hollín en varias de las casa visitadas” (conclusión N.º 2). Asimismo, se observó en todas las calles aledañas una gran acumulación de precipitados sólidos finos y gruesos (polvillo y arena blanca) que puede encontrarse en toda clase de superficies tanto en el exterior de las viviendas como en el interior [...]. Del mismo modo, las superficies se impregnan de un material oleoso, que se evidencia principalmente en las ventanas exteriores” (conclusión N.º 3). Igualmente se señala haberse observado “[...] la corrosión de paredes de cemento y veredas públicas que permanecen con una huella blanca idéntica a las observadas en casi todas las casas” (conclusión Nº 4); y, “con respecto a la contaminación sonora, en las horas de permanencia de las visitas realizadas, el ruido era constante y se evidenciaba la molestia en las aves que salían volando como respuesta a las intensidades mayores de ruido [...]” (conclusión N.º 5). Agrega, respecto a la contaminación lumínica, que “[...] dichas fábricas se encuentran altamente iluminadas en las horas de oscuridad y sus luces y reflectores alcanzan las viviendas inmediatas” (conclusión N.º 6) que “la contaminación lumínica. También se señala haberse evidenciado “[...] la existencia de muchos casos con problemas en las vías respiratorias, así como alergias, que ameritan un estudio mayor y exhaustivo, en especial en la población infantil” (conclusión N.º 7), motivo por el que se recomienda a las autoridades “[...] que realicen estudios de calidad de aire, porcentaje de precipitados sólidos, medir la presencia de metales pesados, indicadores ambientales (plantas quemadas), análisis de sangre y evaluación de enfermedades relacionadas a alergias y enfermedades bronco pulmonares entre las enfermedades más evidentes asociadas con este tipo de actividad [...]”, debiéndose tomar en cuentra que se trata de “[...] una zona residencial, donde viven niños que juegan en los parques del entorno; van a los colegios y nidos de la zona, así como una afluencia importante del mercado en las cercanías” (conclusión N.º 9). Para este Colegiado, dicho informe, a pesar de las graves afirmaciones que contiene, adolece de rigurosidad científica, al ser solamente el resultado de una apreciación organoléptica, pues en el mismo se señala que por limitaciones económicas no se han realizado análisis de laboratorio, habiéndose “[...] optado por las visitas de campo y del levantamiento de información ya existente[...]”. A este aspecto, que ya de por sí le resta solidez al informe, debe agregarse el hecho que el mismo está referido no solo a la actividad industrial desarrollada por la demandada, sino también por otra fábrica colindante, como es Vidrios Industriales S.A. (VINSA), por

lo que resultaría poco razonable afirmar que la presunta afectación al medio ambiente y a la salud es ocasionada por la accionada. 10. De otro lado, obra en autos el Informe Técnico emitido por el Colegio Químico del Perú, respecto a “La contaminación atmosférica en las urbanizaciones Santa Cecilia y San Joaquín” (obrante a fojas 115), elaborado a solicitud de la Municipalidad distrital de Bellavista en el mes de enero del 2004. En dicho pronunciamiento dirimente, el citado Colegio señala que, tras realizarse diversos trabajos de campo, se pudo verificar que “el recorrido por la zona permite apreciar un entorno un tanto diferente, debe decirse enrarecido[...]”; “en una apreciación sensible (organoléptica o por los sentidos) se aprecia fácilmente los sistemas de evacuación de emisiones gasesosas, continuas e intermitentes, con matices de color blanquecinos a pardos de ambas fábricas, que vistas por el flanco izquierdo forman un bloque continuo en el horizonte visual. En las cuadras cercanas se perciben ruidos y olores de diferente intensidad, cambiantes, probablemente, tanto por los factores de origen como por los inestables vientos”(punto 2.2). De otro lado, “Los monitoreos describen las actividades de la planta señalada, que son cuatro: la de producción de gas bióxido de carbono (CO2) mediante la combustión de crudos industriales. La fabricación de hielo seco en base al gas CO2. La de acetileno (C2H2), que se produce con carburo de calcio (CAC2) más agua (H2O) y Envasado de gases (Oxígeno -O2, Argón -AR y Nitrógeno -N2); se aclara que estos últimos son transportados desde Pisco”. “Por las actividades descritas la planta se configura como típica de productos químicos, predominantemente de fase gaseosa. Esa característica hace que sea proclive a contaminar el aire con gases residuales, escapes de los circuitos de producción y/o fugitivos de trabajos auxiliares y así lo señalan los documentos en referencia”. Asimismo, se indica que en la planta “[...] se utiliza una sustancia orgánica: el mono-etalonamina, como auxiliar en la captación y separación del CO2, producto final del proceso[...]”. Dicha sustancia “[...] es un orgánico de olor etéreo (sutil) según el sistema ZWAARDEMAKER, nocivo al respirarlo (inhalación) e igual de dañino por ingestión o contacto epidérmico. Su valor límite en ambientes de trabajo es de 3 ppm (tres ppm), establecido en 1978 por el “Service de médicine du travail”, Lucerna, Suiza” (punto 2.3). Sin embargo, de la lectura de dicho informe –que por cierto no sólo está referido a la actividad industrial de la accionada, sino también de la fábrica VINSA, colindante con ella– no se aprecia una conclusión clara sobre sus consecuencias contaminantes o no. En todo caso, lo más significativo es el párrafo donde se afirma que la demandada utiliza la sustancia orgánica denominada “mono-etanolamina”, el cual es “nocivo al respirarlo e igual de dañino por ingestión o contacto epidérmico”. Como se ve, esto solo indica la utilización de esa sustancia nociva, al igual que otras, en el proceso industrial, mas no si es que en la inspección se ha determinado que en la planta se haya sobrepasado los valores límites permitidos (3 ppm) o que se haya encontrado algún nivel de contaminación con ella. Más aún, a continuación de dicho párrafo, el propio perito advierte que “debe quedar claro que las referencias a estos contaminantes potenciales tienen el objetivo de sugerir una visión más amplia en el tratamiento del ambiente alterado o contaminación atmosférica, considerando cada situación particular”. Finalmente, este informe no presenta conclusiones, sino más bien un conjunto de afirmaciones que, en realidad, no tienen tal naturaleza, pues se trata (como el propio informe lo indica) de “algunas premisas y conceptos de interés común o verdades apodícticas [...] que puede alentar a cada quien para contribuir

desde su propia perspectiva y posibilidad a la solución de contingencias, como la que interesa al presente informe”. 11. Junto con estas instrumentales, obran en autos otras, en las que se señala que la actividad de la empresa demandada estaría cumpliendo las disposiciones y estándares ambientales previstos por la normativa vigente: a) El Informe de “Evaluación de la Calidad del Aire en las inmediaciones de las empresas Vidrios Industriales S.Al. Y Praxair del Perú S.A., del 17 de junio de 1999, elaborado por la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) del Ministerio de Salud. Según el informe, de la evaluación realizada (que incluyó análisis diversos y muestreos en diversas viviendas colindantes) se concluyó que “en general, las concentraciones registradas en partículas totales en suspensión se encuentran por debajo del estándar de la Organización Mundial de la Salud [...]”; que “los niveles registrados en la concentración de gases de Dióxido de Azufre y Dióxido de Nitrógeno, se encontraron por debajo de los estándares de la Organización Mundial de la Salud”; y que “[...] en general, la totalidad de los valores registrados durante la evaluación, no indican claramente el origen de la fuente contaminante, ya que los valores obtenidos a barlovento son semejantes a los obtenidos en el área de influencia (sotavento) de las empresas VINSA Y PRAXAIR”. b) El Informe N.° IA-043-99, “Estudio de Emisiones Praxair S.A. –Planta Callao”, de noviembre de 1999 (f. 361 ss), realizado por la empresa CINYDE S.A.C. indica: “De los gases que está catalogados como contaminantes ambientales, las emisiones de la Torre Absorbedora contienen solamente NOX, Co y taza de SO2. Tomando como referencia los límites de emisión del Banco Mundial para la industrial general, las concentraciones halladas en dichos gases en la emisión de la Torre Absorbedora, se encuentran por debajo del límite de referencia, por lo cual dicha fuente de emisión no constituiría riesgo para el ambiente (...)”. Finalmente, es enfático al afirmar: “Como conclusión final y resumiendo lo anterior, se puede decir que las emisiones de gases y ruido de PRAXAIR no impactan negativamente en el ambiente inmediato a la planta y que la contaminación por partículas en las zonas aledañas a la planta de las Urb. Santa Cecilia, San Joaquín y San José, se debería a fuentes externas a PRAXAIR” (f. 409). c) El Informe de Monitoreo Ambiental de la Planta PRAXAIR DEL PERÚ S.A. del Callao, de marzo del 2002, elaborado por la Universidad Nacional de Ingeniería (obrante a fojas 173 ss. del principal), en el que se concluye que los parámetros físicoquímicos evaluados de los efluentes líquidos y los metales contenidos en dichos efluentes, cumplen los parámetros establecidos por el Banco Mundial. Asimismo, que los resultados de las emisiones gaseosas también cumplen, en su totalidad, con las limitaciones expuestas por el Banco Mundial. Del mismo modo, el monitoreo de la calidad de aire evacuó resultados también por debajo de los límites establecidos por el D.S. 074-2001 de la Presidencia del Consejo de Ministros. Lo mismo respecto al nivel promedio de ruido nocturno y diurno, así como lo referente a los hidrocarburos sueltos.

d) El Informe de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, del 14 de marzo del 2002 (f. 262 del principal), donde sobre la base la información remitida sobre producción y monitoreo ambiental de la empresa PRAXAIR PERU S.A., se concluye que “[...] los gases referidos como tóxicos no estarían siendo descargados en el ambiente por parte de PRAXAIR en una cantidad suficiente para causar problemas en la salud de las personas que se encuentren en las proximidades de la planta. Sin embargo, si se detectara la existencia de alguna persona afectada con síntomas asociados a algún compuesto de los mencionados, habría que buscar otra fuente de emisión fuera de la planta de PRAXAIR”. e) Así mismo, y a consecuencia de la denuncia formulada por los vecinos por presunta contaminación ambiental generada por las empresas PRAXAIR PERU S. A. y VINSA, el Ministerio de Industrias realizó un seria de actos a fin de determinar la verosimilitud de la denuncia, emitiendo la “Ayuda Memoria Situación Ambiental de Empresas Industritales Vidrios Industriales S.A. Y Praxair S.A.”, de mayo del 2000 (f. 75), en la cual se hace un recuento de las distintas evaluaciones y monitoreos realizados a la demandada, concluyendo en el sentido de que “[...] puede señalarse que en el caso de las empresas industriales: Vidrios Industriales S.A. -VINSA S.A., y Praxair Perú S.A., están cumpliendo lo dispuesto por el Reglamento de Protección Ambiental de las Actividades de la Industria Mnaufacturera (D.S. Nº 019-97-ITINCI del 01.10.97) y las disposiciones dadas por el Mitinci a la fecha”. f) El Informe IA-066-2001 “Diagnóstico Ambiental Preliminar Praxair Perú S.A.”, del 31 de octubre del 2001 (f. 283), realizado por la empresa consultora CINYDE S.A.C., en cumplimiento de lo dispuesto por el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales (MITINCI), donde se concluye que, respecto a las emisiones de gases y de ruido no [se] sobrepasa los límites permisibles tomados como referencia. Respecto a la calidad del aire, los monitoreos “[...] ha[n] arrojado concentraciones de contaminantes menores a los límites permisibles de referencia, sin embargo el aire que ingresa a la planta (barlovento) ha mostrado concentraciones de sustancias contaminantes procedentes de otras fuentes existentes en la zona”. Respecto a las emisiones de Monoetalolamina (MEA), indica que su resultado es inferior al valor límite tomado como referencia; y finalmente que las “emisiones de chimenea [...] no presentan olores perceptibles una vez en el aire por sus bajas concentraciones presentes”. Este informe fue aprobado por la Dirección de Asuntos Ambientales del MITINCI, conforme aparece a fojas 562. g) g) A solicitud de este Tribunal, la Dirección de Medio Ambiente de Industria del Ministerio de la Producción remitió el Informe Técnico N.° 508-2004PRODUCE-VMI/DNI-DIMA (f. 77 del cuadernillo del Tribunal), donde se da cuenta del monitoreo de verificación llevado a cabo los días 26 y 27 de mayo del 2003 en la empresa PRAXAIR PERU S.A., habiéndose determinado en emisiones “la existencia de niveles ligeramente superiores al valor referencial del Banco Mundial, para el NOX, el resto de parámetros no superan dicho LMPs. El monitoreo de calidad de aire indica que los parámetros monitoreados se encuentran por debajo de los estándares de referencia del Banco Mundial y la EPA. Igualmente, el nivel de sílice se encuentra por debajo del nivel [de]

referencia. Por otro lado, los niveles de ruido ambiental se hallaron por debajo de niveles establecidos por la Ordenanza Municipal N.° 0005 del Callao”. h) h) Mediante Oficio N.º 0214-2005-PRODUCE/VMI/DNI-DIMA del 15 de febrero del 2005, la Dirección de Medio Ambiente de Industria del Ministerio de la Producción remite las “Conclusiones y Recomendaciones de la Evaluación Conjunta de los Informes de Monitoreo de Verificación y Monitoreo Ambiental del Primer Semestre del año 2004”. En este documento, se da cuenta del Informe de “Monitoreo Ambiental del Primer Semestre 2004”, realizado en la empresa los días 3 al 5 de mayo del 2004, donde se determinó que “las concentraciones halladas en calidad de aire de MEA a barlovento [...] y a sotavento [...], en ambos casos se encuentran por debajo del estándar de referencia [...] para exposición laboral”. También que la empresa ha informado el inicio de un proyecto de conversión a gas natural de sus calderas, a diciembre del 2004, con lo que se reduciría sustancialmente las emisiones de NOX. Asimismo, respecto a los niveles de ruido, se determinó que estos se encontraban por encima de los estándares establecidos por el D.S. Nº 085-2003PCM, aunque en la mayoría de los casos, por debajo de los que establece la Ordenanza Municipal Nº 0005-Callao. Como resultado de la evaluación conjunta, se concluye finalmente que “la empresa PRAXAIR PERU S.R.L. se encuentra cumpliendo las disposiciones dadas por el Ministerio de la Producción en materia ambiental, así como con la presentación de los Monitoreos Semestrales Programados” (conclusión 3.1); que, “si bien se ha comprobado que el aporte de ruidos causado por la operación de la planta industrial de PRAXAIR PERÚ S.R.L. es mínimo, el congestionamiento vehicular ocasionado por el ingreso de vehículos pesados a la planta industrial mencionada, contribuye a incrementar los niveles de ruidos en dicha zona” (conclusión 3.3); y que “la empresa a la fecha aún no ha realizado el cambio de combustible a gas natural; sin embargo, cumplió con realizar las gestiones para las conexiones de gas a fin de minimizar las emisiones de NOX, encontrándose actualmente a la espera de que se concrete el tendido de línea de gas respectivo”. En virtud de ello, se recomienda a la empresa demandada implementar el patio de maniobras para vehículos mayores al interior de la planta industrial; identificar medidas que permitan reducir el impacto visual de las emisiones provenientes de las Torres Absorbedoras, y continuar con la realización de monitoreos semestrales. Es importante señalar que, conforme consta del documento remitido, estas conclusiones y recomendaciones han sido aprobadas por el Grupo de Trabajo conformado por representantes de la Municipalidad Provincial del Callao, de la Municipalidad distrital de Bellavista, de la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) y del Ministerio de la Producción. Además, según se indica en el oficio de remisión (Oficio Nº 0282-2005-PRODUCE/VMI/DNIDINA), el citado grupo, constituido en abril del 2002, contaba también “con la participación de un representante de la Asociación Vecinal de las Urbanizaciones de Santa Cecilia, San José y San Joaquín, el cual, luego de participar en la calificación y selección de la empresa consultora que estaría a cargo de los Monitoreos de verificación de VINSA Y PRAXAIR, nos comunicó, en noviembre del 2002, que se abstenía de seguir participando en el Grupo de Trabajo”.

12. Este Colegiado ha señalado que “cuando una dependencia del Estado emite una opinión técnica acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per se derechos constitucionales, a menos que con la emisión de dicho dictamen se hubiese obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la función que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio. Mientras que en el primer supuesto, se trata de preservar que toda opinión guarde un mínimo de razonabilidad o coherencia a partir de los referentes que proporciona el tipo de función dentro de la que dicha opinión especializada se encuentra inmersa (no se podría, por ejemplo, emitir un informe a favor o en contra de algo respecto de lo cual se carece de conocimientos elementales); en el segundo supuesto se trata de garantizar que al momento de emitirse tal pronunciamiento, se observen todas y cada una de las pautas que la ley impone, a fin de que la opinión pueda considerarse adecuadamente emitida (se trata, por tanto, de respetar la parte reglada que toda opinión debe suponer al momento de adoptarse)” (STC 0921-2003-AA/TC, f. 5). 13. En cuanto a lo primero, de acuerdo con el Decreto Legislativo N.° 613, "Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales", el Decreto Legislativo N.° 757, "Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada", el Reglamento de Protección Ambiental para el Desarrollo de Actividades de la Industria Manufacturera, aprobado por D.S. Nº 019-97-ITINCI y sus normas modificatorias y conexas, la autoridad competente en materia ambiental para la industria manufacturera es el Ministerio de la Producción (antes Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales), al cual le corresponde, entre otras funciones, establecer la normativa sobre la protección del ambiente para dichas actividades, así como fiscalizar el efecto ambiental producido por las actividades industriales en sus centros operativos y áreas de influencia, determinando la responsabilidad del titular de la actividad de la industria manufacturera en caso de producirse una violación a las disposiciones ambientales aplicables e imponiendo las sanciones del caso. 14. De otro lado, conforme a lo establecido en el inciso 2 del artículo 8 del Reglamento de Protección Ambiental para el Desarrollo de Actividades de la Industria Manufacturera, los titulares de actividades de la industria manufacturera deberán presentar un Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para el caso de las actividades en curso que deban adecuarse a las regulaciones ambientales aprobadas por la autoridad ambiental competente. Dicho programa tiene como objetivo mitigar o eliminar, progresivamente, en plazos racionales, los impactos ambientales negativos que viene causando una actividad industrial en actual desarrollo; y en tal virtud, contiene las acciones, políticas e inversiones necesarias para reducir prioritariamente la cantidad de sustancias peligrosas o contaminantes que ingresan en el sistema o infraestructura de disposición de residuos o que se viertan o emitan al ambiente; acciones de reciclaje y reutilización de bienes como medio para reducir los niveles de acumulación de desechos y prevenir la contaminación ambiental, y reducir o eliminar las emisiones y vertimientos para poder cumplir con los patrones ambientales establecidos por la autoridad ambiental competente.

15. Asimismo, de acuerdo con la segunda disposición transitoria del referido Reglamento, el PAMA implica la presentación previa del Diagnóstico Ambiental Preliminar (DAP). Este último se realiza, conforme lo prevé la R.M. 108-99ITINCI-DM, en base a monitoreos cuya duración y demás características son determinadas por la autoridad ambiental competente, y cuyo objeto es evaluar los impactos e identificar los problemas, los efectos que se estén generando en el ambiente por la actividad de la industria manufacturera, así como las probables alternativas de solución. Después de la evaluación de las alternativas, el informe debe incluir una priorización debidamente justificada de su aplicación, así como la recomendación sustentada de llevar, o no, a cabo un PAMA. En tal sentido, si como resultado del DAP se determina que la empresa no está generando impactos ambientales negativos relevantes o significativos, esta no estará obligada a presentar un PAMA. En el presente caso, como se ha señalado en el fundamento 12.e, precedente, a requerimiento de la autoridad ambiental competente, esto es, el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales (MITINCI) [hoy Ministerio de la Producción], se realizó en el año 2001 el Diagnóstico Ambiental Preliminar (DAP) a la empresa demandada, donde la empresa consultora encargada de dicho estudio señaló que “en virtud de que las actividades de PP-CALLAO producen un impacto relativamente bajo en el ambiente y en la salud, y que las alternativas de solución que planteamos en el presente informe permitirán a la empresa adecuarse ambientalmente, recomendamos la no ejecución de un PAMA por parte de PP-CALLAO en lo sucesivo” (rubro Recomendaciones, último párrafo) (la cursiva es nuestra). Conforme aparece a fojas 582, este estudio fue aprobado por la Dirección de asuntos ambientales del MITINCI, autoridad ambiental competente para la supervisión de las actividades industriales de la demandada. 16. En cuanto a la contaminación sonora, el actor señala que la emisión de ruidos resultante de la actividad industrial de la demandada sobrepasa los estándares previstos en el Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Ruido (ECASs), aprobado por D.S. N.º 085-2003-PCM. Efectivamente, de acuerdo con lo dispuesto por el citado reglamento, en la zona donde la accionada desarrolla sus actividades (Zona mixta), los niveles máximos de ruido son de 60 dB en horario diurno y 50 dB en horario nocturno. Frente a ello, tanto del informe de Diagnóstico Ambiental Preliminar – DAP (2001) como del Informe de Monitoreo Ambiental correspondiente al primer semestre 2004, se desprende que los niveles de ruido hallados en la mayoría de los puntos de medición, sobrepasan los estándares establecidos por el citado reglamento. El ruido puede constituir un elemento contaminante y, consecuentemente, afectar derechos fundamentales como el de la integridad, la salud y al medio ambiente. Las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (hipertensión, deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, neurosis, perturbación del sueño, etc.), así como sobre su conducta social (incrementos de tendencias agresivas). Consecuentemente, corresponde a este Tribunal analizar si el ruido producido por las actividades industriales de la empresa demandada afecta, o no, los derechos anteriormente mencionados.

17. Sin embargo, el actor no está tomando en cuenta que el referido Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Ruido, al tiempo que establece los estándares respecto a los niveles máximos de ruido en el ambiente que no deben excederse para proteger la salud humana, prevé también que en las zonas donde se presenten niveles superiores a esos estándares, “se deberá adoptar un Plan de Acción para la Prevención y Control de la Contaminación Sonora que contemple las políticas y acciones necesarias para alcanzar los estándares correspondientes a su zona en un plazo máximo de (5) años contados desde la entrada en vigencia del presente Reglamento” (Art. 10.- De los Plazos para alcanzar el estándar); adoptando así un criterio de progresividad. Atendiendo a un principio de racionalidad elemental, las normas ambientales, de ordinario, establecen previsiones de adaptabilidad con el objeto de afrontar las dificultades propias de su implementación, otorgando para ello plazos más o menos largos a las empresas que ya venían funcionando al momento en que dichas normas se aprueban, para que se adecuen a las nuevas exigencias ambientales. Se trata del criterio de progresividad, en virtud del cual se contemplan situaciones de transición que pueden presentarse entre las normas preexistentes más permisivas (o la ausencia de normas) y las situaciones que hubieran podido generarse al amparo de estas, y la nueva normativa más exigente, teniendo en cuenta siempre el impacto socioeconómico de la transición. 18. En consecuencia, tomando en consideración los diversos informes que obran en autos, y en especial aquellos emanados por la autoridad ambiental competente (Dirección de Asuntos Ambientales del Ministerio de la Producción), la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado que la empresa demandada estuviera generando impactos negativos relevantes o significativos a la salud o el medio ambiente. 19. Este Tribunal no es ajeno al hecho de que si bien no existen elementos suficientes para que pueda emitirse una sentencia estimativa, dadas las actividades industriales de la accionada y su ubicación colindante con el Hospital Naval y la zona residencial de densidad media alta, se hace imprescindible, en atención a los principios de prevención y precaución, que el Estado adopte acciones positivas para asegurar la salud e integridad de la población asentada alrededor de la planta industrial de la demandada, y que esta dé estricto cumplimiento a la normativa ambiental que rige sus actividades. Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. 2. Ordena la incorporación del fundamento 19 a la parte resolutiva de la presente sentencia. 3. Exhorta a los ministerios de Salud y de la Producción y a las municipalidades provincial del Callao y distrital de Bellavista, a que, a través de sus respectivos órganos

competentes y dentro del marco de su sistema de gestión ambiental nacional, regional y local, realicen inspecciones periódicas en la empresa PRAXAIR PERU S.A., a fin de prevenir cualquier tipo de contaminación ambiental. 4. Exhorta al Ministerio de la Producción a que, a través de sus órganos competentes, realice un seguimiento permanente de las recomendaciones formuladas en los informes semestrales de monitoreo ambiental, y exija su cumplimiento a la empresa demandada. 5. Exhorta a la Contraloría General de la República a que, en ejercicio de sus competencias atribuidas, realice acciones de control sobre las entidades mencionadas en el fundamento 3, las que, de acuerdo con la normativa medioambiental, son las responsables de fiscalizar el efecto en la salud y el ambiente de las actividades industriales de la demandada. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N.º 3510-2003-AA/TC LIMA JULIO CÉSAR HUAYLLASCO MONTALVA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA Con el debido respeto a mis colegas, discrepo tanto de los fundamentos de la sentencia como de su parte resolutiva por las consideraciones que a continuación paso a exponer: 1. La demanda tiene por objeto que se disponga el cese de las actividades industriales de la empresa PRAXAIR S.A. hasta que se tomen las medidas necesarias que pongan fin a la vulneración de los derechos a la integridad psíquica y física, a la protección de la salud y a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para la vida del recurrente y la de los pobladores de la zona en la cual reside.

2. De la demanda se aprecia que lo que se reclama principalmente son diversos derechos constitucionales, algunos de ellos correlativos por su naturaleza, otros intrínsecamente relacionados entre sí, respecto a sus alcances o contenidos. Antes de analizar el fondo de la presente controversia, considero pertinente recordar que el Estado de derecho contemporáneo ha añadido al tradicional catálogo de derechos fundamentales otros que vienen a integrar de mejor manera el ámbito de protección del ser humano y el universo de alternativas de desarrollo o autodeterminación personal. Si bien los derechos a la integridad física y psíquica representan un importante componente personal que el Estado y la sociedad están obligados a respetar y garantizar, queda claro que los derechos a la salud y la protección al medio ambiente representan, desde el punto de vista de su reconocimiento y puesta en práctica, una parte del necesario contexto que requieren los derechos estrictamente personales. En ese sentido, lo que haga el Estado y lo que comprenda la sociedad en torno a la necesidad de proteger la salud integral y el medio ambiente redundará en provecho del ser humano y en el repertorio de sus atributos. Lo que es más importante, se proyectará a favor de su calidad de vida y del modo como se la concibe. Allí donde, por el contrario, no se fomenten ni establezcan condiciones en pro de la salud y del entorno ambiental, los derechos quedarán condenados a una simple presencia coyuntural, a todas luces, incompatible con la idea de preservación a la que, prima facie, apunta el ordenamiento. 3. Considero que en cada ocasión en la que se vean involucrados en una controversia derechos como los que aquí se reclaman y que evidentemente requieren adecuada delimitación respecto de sus alcances o contenidos, es obligación del juzgador constitucional prestar atención preferente a su dilucidación, la que muchas veces depende, no solo de apreciar lo que las partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de lo que se pueda actuar en favor de un mejor esclarecimiento de las cosas. De ahí la necesidad de que, como en el presente caso, se haya optado, al amparo del artículo 56° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N.° 26435, por solicitar informaciones complementarias con la finalidad de que lo que va a resolverse responda a un adecuado razonamiento sustentado en suficientes elementos documentales o informativos. 4. Ingresando al fondo de la controversia, se advierte que lo que motiva el presente proceso es que se han afectado el derecho a la salud y la integridad física y psíquica de los vecinos de las urbanizaciones Santa Cecilia, San José y San Joaquín, del distrito de Bellavista (Provincia Constitucional del Callao), y el derecho a la protección del medio ambiente, como resultado de los productos químicos emanados de las instalaciones industriales de la empresa demandada. Es, pues, necesario delimitar si con las instrumentales obrantes en el expediente, han quedado acreditadas las aseveraciones formuladas. 5. Respecto de lo primero, se observa que, aunque los daños a la salud e integridad, ocasionados al demandante y a los vecinos de la zona, inicialmente no habían quedado acreditados de una forma directa, de acuerdo con lo que aparecía en la instrumental de fojas 32 a 34; posteriormente, y ante esta sede, se han presentado, cuando menos, tres instrumentales que acreditarían daños a la salud de determinados vecinos de la zona, conforme se aprecia de los certificados médicos obrantes de fojas 40 a 43 del cuadernillo del Tribunal Constitucional. Por otra parte, cabe señalar que, diversos informes emitidos por entidades competentes en el ramo, y que han sido adjuntados a los presentes autos, dan cuenta de un evidente trastorno en las condiciones de salud de

la población cuyas viviendas se encuentran ubicadas en el entorno de la planta industrial de la empresa demandada: a) Del Informe N° 1424-2000/DEEMA, emitido por la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA), perteneciente al Ministerio de Salud (de fojas 92 a 96 de autos y reproducido de fojas 35 a 39 del cuadernillo ante el Tribunal Constitucional), concluye que, tras haberse realizado una inspección en las instalaciones de la demandada, se ha verificado “[...] emisiones continuas de vapores y humos blanquecinos en la áreas de producción de CO2, principalmente por las dos torres de absorción (chimeneas) [...]”; que “[...] estos gases y vapores salen a más de 120 °F y contienen O2, N2, NOX, CO y restos de CO2 no absorbido en el proceso, así como vapor de agua ligeramente ácido (humos blancos), los que ocasionan malestar en el entorno vecinal” (punto 4.1.1); que “Tomando como referencia los resultados de los monitoreos realizados por la DIGESA anteriormente, se tiene concentraciones de dióxido de nitrógeno que superan los Lineamientos de la Organización Mundial de la Salud y que tiene como una de sus fuentes de emisión las torres de absorción de la empresa [...]” (punto 4.1.2); b) Del Informe remitido por el Colegio de Biólogos del Perú (de fojas 147 a 149 del cuadernillo especial ante el Tribunal Constitucional) deja constancia de que, luego de haberse realizado una investigación en la zona en la que se ubica la empresa demandada se ha observado “La presencia de fumarolas de gases no inodoros y grises[...], los que “[...] causan una irritación inmediata en las mucosas y los ojos, desde los primeros minutos de permanencia”, existiendo “[...] evidencias de cenizas y hollín en varias de las casas visitadas” (conclusión N.° 2). Por otro lado, y específicamente en relación con la salud humana, “[...] se evidencia la existencia de muchos casos con problemas en las vías respiratorias, así como alergias , que ameritan un estudio mayor y exhaustivo, en especial en la población infantil” (conclusión N° 07), motivo por el que se recomienda a las autoridades “[...] que realicen estudios de calidad de aire, porcentaje de precipitados sólidos, medir la presencia de metales pesados, indicadores ambientales (plantas quemadas), análisis de sangre y evaluación de enfermedades relacionadas a alergias y enfermedades broncopulmonares, entre las enfermedades más evidentes y asociadas con este tipo de actividad [...]”, debiéndose tomar en cuenta que se trata de “[...] una zona residencial, donde viven niños que juegan en los parques del entorno, van a los colegios y nidos de la zona, así como una afluencia importante del mercado en las cercanías” ( conclusión N.° 09). 6. Si lo precisado en el fundamento precedente acredita, indudablemente, el perjuicio a la salud e integridad e incluso a la tranquilidad de los residentes en la zona, en lo que respecta a la afectación del medio ambiente, las pruebas obrantes resultan indiscutibles. En efecto, a) Del Informe N° 1424-2000/DEEMA, anteriormente citado, concluye que, tras haberse inspeccionado el local de la planta industrial demandada, “Se observó emisiones de vapor de agua abundante (75%) y visibles en la planta de Dióxido de Carbono, los focos más notorios son las dos torres de absorción de 24 m de altura y 1.85 m de diámetro semejantes a dos grandes chimeneas. En la torre de absorción ingresan los gases de combustión producidos en la cámara de combustión de las calderas para la separación de CO2, [que] luego son emitidos al ambiente” (punto 3.1.5). Asimismo, y luego de proseguirse la inspección en los alrededores de la empresa dentro del horario sugerido (20 h 30 min) “[...] se tuvo contacto con el vecindario, (particularmente) con el Sr. Hermilio Torres Tuesta, domiciliado en Jr. Las Águilas N° 348, quien acompañó y guió la inspección, afirmando que continuaba [n] los humos de las mencionadas fábricas; incluso se observó este detalle desde las viviendas más cercanas a esta; otra vivienda inspeccionada es la ubicada en el Jr. Las Águilas N° 330, donde se ingresó hasta la terraza y se pudo verificar que, efectivamente, existen a

la vista emisiones blanquecinas de humos y vapores provenientes de las empresas colindantes, que, por la dirección del viento, a esas horas impacta en las viviendas de la Urb. Santa Cecilia” (punto 3.1.6). Conviene indicar que, a raíz de la constatación realizada, se recomienda a Praxair Perú S.A. “Reducir y neutralizar las emisiones de vapores acidificados de las torres de enfriamiento del agua de los lavadores, antes de llegar a la torre”; incrementar las purgas y mejorar la calidad de agua de aporte a las torres, o [...] cambiar las actuales torres por sistemas cerrados más eficientes y, en consecuencia, acceder a un mejor control y manejo ambiental”; b) aun cuando el Colegio de Químicos del Perú declinó ante este Colegiado dar una opinión técnica respecto a si la actividad industrial realizada por la demandada contaminaba, o no, el medio ambiente, supuestamente por carecer de suficientes elementos, es importante resaltar que dicha institución profesional sí la tiene y no puede pretender desconocerla, pues conforme aparece del Informe Técnico respecto a “La contaminación atmosférica en las Urbanizaciones Santa Cecilia y San Joaquín”, elaborado a solicitud de la Municipalidad Distrital de Bellavista, en enero del 2004, y que obra de fojas 115 a 150 de autos, el citado Colegio emitió un pronunciamiento dirimente, en el cual se dejó claramente establecido que, tras realizarse diversos trabajos de campo, se pudo verificar que “El recorrido por la zona permite apreciar un entorno un tanto diferente, debe decirse enrarecido [...]”.“En una apreciación sensible (organoléptica o por los sentidos) se aprecia fácilmente los sistemas de evacuación de emisiones gaseosas, continúas e intermitentes, con matices de color blanquecinos a pardos de ambas fábricas, que vistas por el flanco izquierdo, forman un bloque continuo en el horizonte visual. En las cuadras cercanas se perciben ruidos y olores de diferente intensidad, cambiantes, probablemente, tanto por los factores de origen como por los inestables vientos” (punto 2.2). De otro lado, “Los monitoreos describen las actividades de la planta señalada, que son cuatro: la de producción de gas bióxido de carbono (CO2) mediante la combustion de crudos industriales. La fabricación de hielo seco en base al gas CO2. La de acetileno (C2H2,) que se produce con carburo de calcio (CAC2) más agua (H20) y Envasado de gases (Oxígeno –O2, Argón-AR y Nitrógeno-N2); se aclara que estos últimos son transportados desde Pisco”. “Por las actividades descritas la planta se configura como típica de productos químicos, predominantemente de fase gaseosa. Esa característica hace que sea proclive a contaminar el aire con gases residuales, escapes de los circuitos de producción y/o fugitivos de trabajos auxiliares y así lo señalan los documentos en referencia”. Asimismo, cabe puntualizar que en la empresa demandada “[...] se utiliza una sustancia orgánica: el mono-etalonamina, como auxiliar en la captación y separación del CO2, producto final del proceso [...]., “El mono-etalonamina o 2-amino-etano (NH2-CH2-CH2-OH) es un orgánico de olor etéreo (sutil) según el sistema ZWAARDEMAKER, nocivo al respirarlo (inhalación) e igual de dañino por ingestión o contacto epidérmico” (punto 2.3). Se concluye, por consiguiente, que “El problema ambiental en zonas de Bellavista existe, aunque su magnitud, origen y verdadero significado (consecuencias) pueden ser discutibles”. “El reclamo vecinal es persistente y masivo”; la contaminación no se genera de propósito, es resultado de la improvisación u omisión subsanable a condición de que exista la determinación de hacerlo”; “lo que la técnica lo hizo, la técnica puede rehacerlo, siempre que la economía lo permita”; “en la situación actual los medios de control, sean unos u otros, deben ser necesariamente correctivos, porque las industrias contaminadoras llevan ya tiempo de operaciones”; c) el citado informe, remitido a este Colegiado por el Colegio de Biológos del Perú (obrante de fojas 147 a 149 de autos); claramente señala que “Existe una constante presión ambiental sobre el entorno, que se observa a simple vista en las áreas verdes circundantes a la fábrica PRAXAIR PERU

S.A.[...]. El área de influencia es mayor a causa de la dirección de la dirección de los vientos, evidenciando, desde ya, la inadecuada ubicación de dichas empresas” (conclusión N° 01); asimismo, “Se observó en todas las calles aledañas una gran acumulación de precipitados sólidos, finos y gruesos (polvillo y arena blanca), que puede[n] encontrarse en toda clase de superficies, tanto en el exterior de las viviendas como en el interior, ya sean superficie[s] de ventanas, paredes, pisos, muebles, en la ropa tendida en los cordeles, superficie de hojas de plantas, troncos, fierros de construcción, etc. Del mismo modo, las superficies se impregnan de un material oleoso, que se evidencia principalmente en las ventanas exteriores” (conclusión N.° 03). “Se ha observado la corrosión de paredes de cemento y veredas públicas que permanecen con una huella blanca idéntica a las observadas en casi todas las casas” (conclusión 04); “Con respecto a la contaminación sonora, en horas de permanencia de las vistas realizadas, el ruido era constante y se evidenciaba la molestia en las aves que salían volando como respuesta a las intensidades mayores de ruido. Hay casas abandonadas debido a las continuas molestias, especialmente entre las que se encuentra[n] a la espalda de dichos recintos, donde las molestias ambientales son mayores” (conclusión 05). “La contaminación lumínica es otro factor que se debe tomar en cuenta, puesto que dichas fábricas se encuentran altamente iluminadas en horas de la oscuridad, y sus luces y reflectores alcanzan las viviendas inmediatas” (conclusión 06). Es importante precisar que el citado informe hace suyas las conclusiones a las que en su momento también arribó la DIGESA y que, como ya se señaló, obran en el Informe N° 1424-2000/DEEMA; d) Conviene puntualizar, a mayor abundamiento, que muchas de las constataciones y conclusiones a las que arriban los informes antes señalados, han quedado visualmente acreditadas con las tomas fotográficas obrantes de fojas 35 a 42 y con el vídeo anexado a fojas 100, más que por lo que allí se dice, por lo que en su contenido aparece. Evidentemente, pues, existen suficientes elementos que acreditan que la empresa demandada, por el tipo de actividad que realiza, viene vulnerando los derechos invocados, lo que necesariamente exige soluciones oportunas antes que simples recomendaciones, como aparentemente y hasta la fecha ha venido ocurriendo. 7. Un tema colateral que hubiese querido definir es el de la compatibilidad, o no, del tipo de actividad industrial que realiza la empresa demandada en la zona en que se encuentra ubicada. Aun cuando este Colegiado cursó solicitud a la Municipalidad Distrital de Bellavista pidiendo información al respecto, dicha corporación municipal se ha limitado a remitir el Oficio N.° 164-2004-MUDIBE/GM, del 20 de septiembre del 2004 (f. 101 del cuadernillo especial), acompañando el Informe N° 70-2004-MUDIBEDDU-DOP, emitido por su Dirección de Desarrollo Urbano con fecha 12 de agosto del 2004 (f. 101 del cuadernillo especial), en el que simplemente se da cuenta de que el local de la planta Industrial emplazada se encuentra calificado dentro de una Zona de Reglamentación Especial (características urbanas particulares), pero sin precisar el carácter compatible, o no, que pueda tener el tipo de actividad que realiza. En cuanto a dicho extremo, este Colegiado advierte que, de parte de la corporación edilicia mencionada, no parece existir compromiso por dilucidar el problema que viene afectando a las urbanizaciones afectadas en el presente caso, por lo que se la exhorta a cambiar de actitud en lo sucesivo y, sobre todo, a asumir los roles de protección que el ordenamiento jurídico le impone. 8. Existe, en el presente caso, la imperiosa necesidad de precisar que, aunque la demanda se ha interpuesto solo contra PRAXAIR PERU S.A., se desprende, de los diversos informes y opiniones remitidos a este Tribunal, que la contaminación

ambiental proviene no solo de dicha empresa, sino también de Vidrios Industriales S.A. (VINSA). En tal sentido, aunque este Colegiado podría pronunciarse sobre la situación de la citada planta industrial, por ahora ello no resulta procedente, pues en salvaguarda de su derecho de defensa, necesariamente habría que emplazarla judicialmente, a fin de que mediante proceso constitucional debido pueda determinarse lo pertinente con relación a su situación. Por lo tanto, la presente sentencia alcanza solamente a la empresa originalmente demandada. 9. Finalmente, y habida cuenta de que lo que se ha buscado con la presente demanda es que la empresa demandada se abstenga de realizar cualquier tipo de actividades industriales hasta que se no se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que siga ocasionando perjuicios a la salud de los residentes en las urbanizaciones aledañas y al medio ambiente, opino que la planta industrial tiene dos alternativas: o bien mejora las condiciones técnicas en las que viene operando hasta que cese la afectación de los derechos reclamados, debiendo ello quedar acreditado mediante informes de las entidades competentes, o bien se traslada a una zona industrial en la que pueda desarrollar sus actividades sin ocasionar perjuicios. Paralelamente, considero que se debe exhortar a la Municipalidad Distrital de Bellavista a asumir las funciones que le corresponden de acuerdo a ley, delimitando con toda precisión la compatibilidad, o no, de la actividad industrial realizada por la demandada con la zona en la que se encuentra ubicada. Mientras tanto, debe quedar prohibida toda actividad industrial que perjudique los derechos a la salud y el medio ambiente, a menos que se tomen inmediatas medidas de emergencia que concluyan, como ya se ha dicho, en cualquiera de las alternativas anteriormente referidas. Por los fundamentos expuestos, mi voto es por Declarar FUNDADA la demanda interpuesta, quedando obligada la empresa PRAXAIR PERÚ S.A. a su inmediato cumplimiento. S. GONZALES OJEDA

EXP N.º 0072-2004-AA/TC AREQUIPA CARABAYA INVERSIONES Y FINANZAS S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 7 días del mes de abril de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del magistrado Bardelli Lartirigoyen y el voto dirimente del magistrado Landa Arroyo

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Percy Ricketts Llosa, apoderado de “Carabaya Inversiones y Finanzas S.A.” contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 378, su fecha 2 de diciembre de 2003, que declaró infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 4 de julio de 2002, la recurrente interpone acción de amparo contra el Gerente General de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), a fin que se declare inaplicable la Circular N.º 002-2001-EF/94.45.3, del 14 de febrero de 2001, que la obliga a presentar información financiera consolidada y auditada; así como para que se dejen sin efecto las resoluciones contenidas en los oficios N.os 2294-2001-EF/94.11, del 22 de mayo de 2001, y 4858-2001-EF/94.11, del 14 de noviembre de 2001, y la Resolución del Tribunal Administrativo de CONASEV N.º 020-2002-EF/94.12, del 5 de abril de 2002. Solicita, además, la inaplicación del artículo 5.º de la Resolución CONASEV N.º 103-99-EF/94.10, modificada por la Resolución N.º 008-2001-EF/94.10, y que se ordene a la emplazada abstenerse de continuar solicitándole información financiera consolidada auditada. Manifiesta que es accionista común de la empresa “Inca Tops S.A.” en un porcentaje superior al 50% por ciento del capital social, sin participar del mercado de valores, siendo dicha empresa la que cotiza acciones de inversión en Bolsa, encontrándose inscrita en el Registro Público del Mercado de Valores. Alega que la demandada, mediante la referida Circular le solicitó la presentación de Información Financiera Consolidada Auditada Anual y Estados Financieros Intermedios Consolidados trimestrales, al considerarla como matriz de “Inca Tops S.A.”, a pesar de no ser participante del mercado de valores, no siéndole de aplicación la Resolución CONASEV N.º 103-99-EF/94.10, Reglamento de Información Financiera y Manual para la preparación de la Información Financiera, ni la Resolución N.º 722-97-EF/94.10, Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico, con lo cual, se afectan sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, a trabajar libremente con sujeción a la ley, a la propiedad y a la libertad de empresa. La emplazada propone las excepciones de incompetencia y oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, y contesta la demanda solicitando sea declarada improcedente o infundada. Sostiene que no existe sustento de hecho ni de derecho para la interposición de la presente acción, ni violación o amenaza de violación de ningún derecho constitucional, que hubiera sido perpetrado en contra de la demandante por los actos administrativos emitidos a través de la circular, oficios y resolución impugnados, siendo función de la CONASEV velar por el cumplimiento de la normativa vigente en el mercado de valores, lo cual no es sólo una atribución, sino una obligación para la referida institución. El Cuarto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 17 de octubre de 2002, declaró improcedentes las excepciones propuestas, e infundada la demanda, por considerar que la demandante es dueña de más del 90% de las acciones de la empresa “Inca Tops S.A”, que si tiene valores inscritos en la Bolsa, siendo importante la información requerida para conocer el verdadero estado de la empresa. Consecuentemente, las normas cuya

inaplicación se solicita son absolutamente legales y pertinentes y, por lo tanto, constitucionales, no afectando los derechos constitucionales invocados. La recurrida confirmó la apelada, por estimar que las diferencias de interpretación que existe entre las partes, sobre la aplicación de las normas de supervisión no constituyen violación constitucional, siendo de aplicación, a contrario sensu, lo dispuesto por el artículo 1.º de la Ley N.º 23506. El Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda por los fundamentos que a continuación se pasan a exponer: SS. GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA LANDA ARROYO

EXP N.º 0072-2004-AA/TC AREQUIPA CARABAYA INVERSIONES Y FINANZAS S.A.

FUNDAMENTOS DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS GONZALES OJEDA Y GARCÍA TOMA 1. Conforme consta a fojas 7 y 8 de autos, la emplazada, mediante Circular N.º 0022001-EF/94.45.3, del 14 de febrero de 2001, ordenó a la recurrente que cumpla con presentar información financiera consolidada auditada, al considerar que se encontraba obligada a hacerlo, en razón de haberla considerado como matriz de la empresa “Inca Tops S.A”, la misma que se encuentra inscrita en el Registro Público del Mercado de Valores.

2. Dicha circular se dictó en aplicación de lo dispuesto por el artículo 5.º de la Resolución CONASEV N.º 103-99-EF/94.10, que establece la obligación de la “matriz de empresas” de preparar, y presentar a CONASEV, “información financiera consolidada auditada anual cuando ésta o la(s) subsidiaria(s) se encuentre(n) inscrita(s) en el Registro Público de Mercado de Valores (...)”. Asimismo, el artículo 13.º de la referida resolución considera que “la matriz es aquella empresa que ejerce el control sobre otras empresas, que tienen la calidad de subsidiarias. Se entiende que existe control cuando la matriz posee directa o indirectamente a través de subsidiarias, más del 50 % de los derechos de voto de una empresa (...).” 3. Evaluado lo actuado, este Colegiado considera que la presente demanda no es amparable en términos constitucionales debido a que: a) conforme se consigna en el quinto considerando de la Resolución del Tribunal Administrativo de CONASEV N.º 020-2002-EF/94.12, obrante a fojas 14 de autos, la empresa “Carabaya Inversiones y Finanzas S.A.”, es titular del 90.56 % de acciones comunes de la empresa “Inca Tops S.A.”, con derecho a voto, condición que ha sido aceptada por la propia demandante, según la declaración formulada en su Informe Final de fojas 220 y 222, la misma que tiene la calidad de declaración asimilada, de conformidad con lo establecido por el artículo 221.º del Código Procesal Civil; b) teniendo la condición de “matriz de empresa”, conforme a las disposiciones legales citadas en el Fundamento N.º 2, supra, la recurrente se encontraba en la obligación de proporcionar la información financiera requerida por CONASEV, independientemente de si cotiza en bolsa o no; c) CONASEV se encuentra facultada por el artículo 7.º del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N.º 861, aprobado mediante el Decreto Supremo N.º 093-2002-EF, para “(...), ciñéndose a las normas del derecho común y a los principios generales del derecho, interpretar administrativamente los alcances de las disposiciones legales relativas a las materias que en esta ley se aborda. Lo está asimismo para dictar los reglamentos correspondientes.”. Asimismo, según lo establecido por el artículo 11.º del Texto Único Concordante de su Ley Orgánica, aprobado por el Decreto Ley N.º 26126, es función y atribución de su Directorio, además de las asignadas en la Ley de Mercado de Valores, el “dictar las normas que regulen las operaciones en el mercado de valores, así como aquellas a que deben sujetarse las personas naturales y jurídicas sometidas al control y supervisión de CONASEV”. Por los fundamentos expuestos, los magistrados que suscriben votaron por: Declarar INFUNDADA la acción de amparo. SS. GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

EXP N.º 0072-2004-AA/TC AREQUIPA CARABAYA INVERSIONES Y FINANZAS S.A.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO Que me adhiero al voto de los magistrados García Toma y Gonzales Ojeda, en el sentido de declarar INFUNDADA la demanda de Amparo, compartiendo la posición adoptada por los motivos que paso a expresar. I. Acto lesivo

DATOS GENERALES DEL PROCESO

Este proceso constitucional de Amparo fue presentado por Carabaya Inversiones y Finanzas S. A. (Carabaya I&F S.A.) contra la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV). El acto lesivo se refiere a la emisión de la Circular CONASEV 002-2001-EF/94.45.3, de 14 de febrero de 2001; de las resoluciones contenidas en los oficios 2294-2001EF/94.11, del 29 de mayo del 2001, y 4858-2001/EF/94.12, del 14 de noviembre del 2002; y, Resolución del Tribunal Administrativo de la CONASEV 020-2002-EF/94, del 11 de abril del 2002. Petitorio El demandante ha alegado afectación de los derechos a la igualdad (artículo 2 inciso 2 de la Constitución), a la inviolabilidad de documentos (artículo 2 inciso 10 de la Constitución), al trabajo (artículos 2 inciso 15 y 59 de la Constitución), a la propiedad (artículos 2 inciso 16 y 70 de la Constitución), a la libertad de empresa (artículo 59 de la Constitución) y a la libertad dentro de la ley (artículos 2 inciso 24 acápite a de la Constitución). Sobre la base de esta supuesta vulneración, se ha solicitado lo siguiente: -

La inaplicación de la Circular CONASEV 002-2001-EF/94.45.3. Se deje sin efecto la resolución contenida en el oficio 2294-2001-EF/94.11. Se deje sin efecto la resolución contenida en el oficio 4858-2001/EF/94.12. Se deje sin efecto la del Tribunal Administrativo de la CONASEV 020-2002-EF/94. La inaplicación del artículo 5 de la Resolución CONASEV 103-99-EF/94.10. Se ordene a la CONASEV abstenerse de continuar el procedimiento de solicitar información a la demandante.

II.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deberá pronunciarse respecto a:  ¿La empresa Carabaya I&F S.A. se encuentra obligada a informar sobre sus estados financieros a CONASEV, según lo solicitado por la Circular 002-2001-EF/94.45.3, pese a no estar participando en el mercado de valores, pues no se considera una empresa matriz?  ¿Puede oponerse la empresa demandante a entregar tal información, pese a que podría estar obligada a hacerlo, sobre la base de la existencia de un derecho a la privacidad empresarial?  Según un criterio de razonabilidad constitucional, ¿Hasta dónde se considera legítimo el pedido realizado parte de CONASEV, en virtud de un derecho a la

información, sobre la base de la protección del mencionado derecho a la privacidad empresarial de Carabaya I&F S.A III. FUNDAMENTOS DE FONDO 1. La reconducción del proceso constitucional Por más que en su demanda, la recurrente alegue la afectación de un sinnúmero de dispositivos constitucionales, lo aceptable es simplemente fijarse en la posible vulneración del derecho a la privacidad de la información económica, en vista de un supuesto ejercicio abusivo del derecho a la información requerido por CONASEV. Es así como la igualdad, el trabajo, la empresa y la libertad tendrán sentido en tanto se reconozca un esencial derecho a la inviolabilidad de documentos privados, y así configurar su derecho a la privacidad empresarial, según se observará infra. Debe quedar claro que las excepciones deducidas por la demandada fueron declaradas infundadas en la sentencia de primera instancia, razón por la cual no cabe pronunciamiento alguno de parte de este Colegiado. §1. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA 2. Según la demandante, ella no tiene deber de informar Como una forma para clarificar los argumentos expuestos en su demanda, la empresa Carabaya I&F S.A. asevera que “La Conasev no puede argüir que Carabaya Inversiones y Finanzas S.A. está obligada a la presentación de la información financiera consolidada... por cuanto tal obligación (cumplimiento de lo requerido por Conasev) no emana de la norma (esa resolución en el supuesto negado que le fuera aplicable sólo alcanza al emisor de los valores) y por cuanto la recurrente NO CALIFICA COMO MATRIZ, AL NO SER APLICABLE EL CONCEPTO DE GRUPO ECONÓMICO al supuesto de análisis (acciones de inversión de Inca Tops S.A. inscrita en el RPMV”341[1]. 3. Según la demandada, la empresa debe informar Con relación a los argumentos vertidos por la demandante, la demandada los ha contradicho sobre la base de que “únicamente a través de la revelación de dicha información puede el mercado asignar el valor intrínseco de dichos valores, y procederse de acuerdo con ello a una correcta formación de precios. De esta manera, los recursos escasos en la economía, que las personas invierten a través del mercado de valores, son asignados eficientemente a la adquisición de valores, y el precio pagado por ello es el que corresponde a lo que verdaderamente valen, quedando otros recursos a la inversión en otros instrumentos que se ofrecen en dicho mercado”342[2].

341

342

[1]

Conclusión de la contestación de excepciones en el escrito 004-2002-09, por parte del demandante (fs. 214 del Expediente). [2] Fundamento de hecho de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente).

4. El contenido constitucional del derecho a la información económica En la Constitución, partiendo de una norma general como es aquella del artículo 2 inciso 4, según la cual “toda persona tiene derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento”, se puede afirmar que el Estado asegura un nivel de información adecuado a todo aquel que participa del sistema bursátil, defendiendo el interés de consumidores y usuarios (artículo 65 de la Constitución): “para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado”. De otro lado, por más que exista una norma específica sobre la información pública, ésta se encuentra referida a aquellos datos que se relacionen con entidades estatales. Sin embargo, en la medida de lo posible, cuando la información que se requiere tenga un fuerte impacto social, se podría aplicar tal norma, según la naturaleza de lo deseado. De esta forma, en el artículo 2 inciso 5 de la Constitución se reconoce el derecho “a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido”. 1.

El carácter de la información económica

A efectos de cumplir su finalidad, la información deberá reunir necesariamente determinados requisitos. Sobre este fundamento, en el artículo 10 de la Ley de Mercado de Valores, se ha señalado que “toda información que... deba ser presentada a CONASEV, a la bolsa, a las entidades responsables de los mecanismos centralizados o a los inversionistas, deberá ser veraz, suficiente y oportuna”. De esta manera, la búsqueda de información permite una asignación de recursos mucho más eficiente. El rol que la información cumple en los mercados financieros es trascendente, permitiendo que la sociedad pueda actuar económicamente de una manera más consciente y más correcta. Por eso, a través de la obligación que las normas bursátiles imponen, bajo ciertas condiciones, a las empresas buscan desincentivar la asimetría informativa. Ésta no es un fenómeno del mercado, sino premisa del mismo, en la medida que los agentes del mercado al ser libres y autónomos expresan mercantilmente el principio constitucional del pluralismo económico, de la propiedad y la empresa, establecidos en el artículo 60 de la Constitución. En este entendido, el Estado está en la obligación de regular la asimetría de la información económica, a través de la ley y los actos administrativos de la entidad reguladora, como es la CONASEV, en aras de asegurar a los agentes del mercado bursátil condiciones de libre y leal competencia. Es así como no puede permitirse que,

respecto a los inversionistas de Inca Tops S.A., no exista igualdad en el acceso informativo. 6. La necesidad de información en la sociedad La facultad de recibir información significa una capacidad de las personas para procurarse de las noticias y datos. Para lograrlo se deben utilizar todos los medios o canales de comunicación abiertos al público que se encuentren a su alcance. Estar plenamente informado significa el derecho de toda persona, ya sea natural o jurídica, para acceder a la información que considere necesarias según las necesidades propias de su naturaleza social, según lo posibilite las fuentes generalmente accesibles a él. Sólo así se podrán tomar las decisiones correctas en el ámbito de su actuación. Y, ¿qué es lo está en juego al protegerse este derecho? Lo que la propia esencia del derecho constitucional indica es la preeminencia del interés público sobre las necesidades particulares de alguno que busque mantener fuera del alcance del conocimiento general datos que son de su pertenencia. 7. La información sobre los mercados financieros como garantía de su eficiencia En el esquema antes expuesto, el funcionamiento de mercados financieros permite la existencia de libre competencia respecto a las empresas que se encuentra en la bolsa de valores. Es así como, partiendo de la disposición constitucional (artículo 61 de la Norma Fundamental) de que “el Estado facilita y vigila la libre competencia”, la información aparece como un elemento trascendental en la actuación correcta de los mercados financieros. En tal sentido, la finalidad esencial de tales mercados debe relacionarse con asegurar el correcto funcionamiento de los flujos financieros de la economía. La razón de ser de la regulación es favorecer dichos flujos. Por ende, las fuerzas del mercado, por sí mismas, no son suficientes para alcanzar una eficiente y equilibrada asignación de los recursos. En este marco, las funciones constitucionales del mercado financiero son: -

determinar el justo precio de los activos financieros a través de la interacción de compradores y vendedores (proceso de formación de precios); dar liquidez y garantizar las inversiones en activos financieros a través de los mercados secundarios, dentro del respeto a la igualdad de trato; reducir costos de transacción, a fin de ampliar el mercado financiero, evitando los sobrecostos de búsqueda y los sobrecostos de información.

8. La información como elemento esencial para la protección de los inversionistas De otro lado, la información es una forma de protección del inversionista, esto, en la medida que a través del mercado financiero las empresas captan dinero del público. Para garantizar el cumplimiento de las finalidades del mercado de valores, el ente administrativo (CONASEV) canaliza su actividad a fin de fortalecer y garantizar, por un

lado, la transparencia del mercado, y por otro, la protección de la confianza en el mismo. A través de la transparencia, se persigue: -

que los inversionistas tengan la seguridad que los únicos riesgos que toman son los resultados de su propia decisión; y, que se realice una óptima formación de los precios, con la intención de reducir los riesgos de fraudes.

-

En este sentido, la información surge como una necesidad esencial de los mercados financieros. A diferencia de los activos reales que contienen un valor intrínseco sobre el cual es posible fijar un precio, los activos financieros -por su naturaleza- deben ser apreciados a partir de su realidad jurídico-financiera 343[3]. De este modo, su valor es extrínseco, es decir, nace de los derechos patrimoniales que confiere y del grado de certeza que un inversionista tiene respecto del cumplimiento de esas expectativas. La información deberá corresponder a la realidad, deberá consignar todos los datos relevantes para los fines que persigue y deberá estar disponible en el momento en que resulta necesaria. Y sólo así estará la información apta para cumplir su función constitucional. 9. La necesidad de información de las acciones requerida por CONASEV Se debe determinar cuál es el grado de relevancia de la información solicitada, es decir si posibilita la toma de decisiones eficientes. La única forma en que un inversionista puede representarse adecuadamente el grado de cumplimiento de sus expectativas sobre los activos financieros disponibles en el mercado, es a través de la información. En este marco, CONASEV solicitó a la empresa demandante la información que consideró necesaria para el funcionamiento del mercado bursátil:

“Señor JACQUES PATTHEY SALAS Representante Legal CARABAYA INVERSIONES Y FINANZAS S.A. Presente.Me dirijo a usted, a efectos de recordarle que la matriz de empresas está obligada a preparar y presentar a CONASEV y en la misma oportunidad, de ser el caso, a la Bolsa de Valores de Lima, en calidad de Hecho de Importancia, al día siguiente de haber sido aprobada por el órgano correspondiente, la información financiera consolidada auditada anual e intermedia consolidada, cuando ésta o la(s) subsidiaria(s) se encuentra inscrita en el Registro Público del Mercado de Valores”344[4]. 343

344 [4]

[3]

Sin embargo, la demandante alega que no se puede afectar su ‘libertad jurídica’ expresada en el artículo 2 inciso 24 acápite a de la Constitución (fs. 225 del Expediente). Circular N° 002-2001-EF/94.45.3, presentada como anexo por la demandante (fs. 7 del Expediente).

Un mercado eficiente es aquel en donde sus precios reflejan toda la información disponible públicamente sobre los valores que se negocian y que reacciona de manera instantánea para reflejar cualquier información adicional. Es así cómo cualquier empresa que cotiza sus acciones en bolsa deben permitir que una entidad como es CONASEV pueda mostrar al público las informaciones relevantes para su inversión bursátil. Para configurar esta necesidad respecto a Carabaya I&F S.A., se debe establecer previamente su capacidad para controlar los datos de las entidades que logran tener el control de empresas que cotizan sus acciones en bolsa. 10. El requerimiento de informaciones de empresas con carácter de matriz Controlar una empresa supone el poder dirigir su actuación. Existen numerosas fórmulas para ejercer indirectamente el control de una empresa, entre otros supuestos, cuando una sociedad ejerce la gestión de otra al contar con la titularidad de más del 50% de sus acciones con derecho a voto. Ciertamente, el ejemplo puede hacerse más complejo en la medida que se incorporen otras sociedades, las cuales si bien jurídica y contablemente son independientes, comparten una única estrategia empresarial y actúan de modo coordinado en el mercado, realizando una serie de transacciones entre ellas y con los demás agentes del mismo. Esta noción, ha dando lugar al concepto de grupo empresarial, es decir, al conjunto de personas que desarrollan actividad empresarial en el mercado compartiendo una única estrategia345[5]. Ciertamente, no todas las acciones que emiten las empresas tienen derecho a voto. Usualmente, y a fin de captar capitales, las empresas emiten acciones en el mercado de valores. De ordinario, dichas acciones no otorgan el derecho de voto, es decir, no otorgan la posibilidad de intervenir en la gestión de la empresa. En contraprestación a ello, se suele otorgar otros beneficios a dichas acciones. Con relación a las acciones de inversión, tienen como antecedente las denominadas acciones del trabajo y fueron creadas por ley. Sobre el particular, las acciones de inversión no otorgan el derecho de voto a sus titulares (artículo 2 de la Ley 27028). Por tanto, en el caso concreto, para considerar si Carabaya I&F S.A. tiene o no el control indirecto de otra empresa debe determinar cuál es el accionariado con derecho a voto que posee. 11.

Necesidad de conocimiento público de las informaciones respecto a Carabaya I&F S.A.

A la luz de lo dispuesto por las normas infraconstitucionales, y en la medida que las acciones de inversión no otorgan el derecho de voto, en el presente caso el universo sobre el cual debe calcularse el porcentaje de la titularidad de la demandante es el de las acciones comunes con derecho a voto. En el sentido anotado, puede válidamente señalarse que la noción económica de empresa -conceptualizada como la suma de capital y trabajo orientada a generar riqueza- supera ampliamente la noción de persona jurídica. De este modo, y consciente del actuar coordinado que caracteriza a quienes integran un grupo empresarial, el ente regulador establece una serie de deberes destinados a ejercer supervisión y dotar de 345 [5]

“Una matriz es aquella empresa que ejerce el control sobre otras empresas, que tienen la calidad de subsidiaria. Se entiende que existe control cuando la matriz posee directa o indirectamente a través de subsidiarias, más del 50% de los derechos de voto de una empresa” [artículo 13 del Reglamento de Información Financiera, Resolución CONASEV 103-99-EF/94.10].

información suficiente al mercado sobre la gestión de aquellas sociedades que, al ejercer el control de emisores de valores, participan indirectamente en el mercado. Con relación a éstas, la demandante no ha cuestionado el ser titular de más del 90% de las acciones comunes con derecho a voto de Inca Tops S.A. 346[6], por lo que tomamos este hecho por cierto, pudiéndose válidamente concluir que la demandante es matriz de Inca Tops S.A. Es decir, es necesario conocer información relevante de Carabaya I&F S.A. para que el público se vea favorecido y el mercado bursátil pueda actuar correctamente. §2. EL DERECHO A LA PRIVACIDAD FINANCIERA 12.

Según la demandante, existe una supuesta afectación a la privacidad financiera

Con el fin de contrarrestar los argumentos a favor de la información relevante públicamente, la demandante asegura enfáticamente que la información que pretende CONASEV “tiene la calidad de ‘privada’”347[7]. De esta forma, la solicitud de información de CONASEV estaría vulnerando su derecho a la privacidad económica, toda vez que le exige la presentación de información privada sin que para ello exista una justificación válida. Así, “la Constitución SÓLO AUTORIZA SU INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN (de la Contabilidad) por las instituciones competentes. No

autoriza a divulgarlas”348[8].

13. Según la demandada, el pedido de información respeta la privacidad financiera A propósito de este ámbito, la demandada precisa que “el demandante se refiere asimismo al Derecho al Secreto de los Documentos Privados. Al respecto, debemos señalar que dicho argumento carece de fundamento, pues el ejercicio de dicho derecho debe ejercerse en armonía con el ordenamiento vigente, el cual establece excepciones cuando exista un interés público, como en el presente caso, en que determinada información sea de conocimiento por la generalidad de la sociedad o un segmento de ésta”349[9]. 13.

346 [6]

347 [7]

348 [8] 349 [9]

El contenido constitucional del derecho a la privacidad empresarial

Para el Tribunal Administrativo de CONASEV tiene un porcentaje accionario de 90,56% [Punto de Análisis 4 de la Resolución 020-2002-EF/94.12, presentado por la demandante (fs. 18-v del Expediente)]. Punto 4.2 de la apelación de la sentencia de primera instancia por parte de la demandante (fs. 247 del Expediente). Punto VI del Informe Final de la demandante (fs. 225 del Expediente). Fundamento de derecho 4.b.2 de la contestación de la demanda (fs. 112 del Expediente).

Por más que la Constitución haya señalado, en el artículo 2 inciso 7, que toda persona “tiene derecho a la intimidad personal y familiar”, en imprescindible determinar si una entidad empresarial puede argüir como propio este derecho y así protegerse jurídicamente a través de él. Ante tal interrogante, se puede señalar que el verdadero ámbito de la protección constitucional de las personas jurídicas no está relacionada explícitamente con la intimidad personal, sino más bien con un supuesto de hecho más amplio, como es la vida privada, que incluye la privacidad empresarial. Para llegar a protegerlo, y relacionándolo con el pedido explícito del demandante, se ha señalado en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución, que “toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de... documentos privados” Por tanto, lo relevante es poder determinar correctamente cuál es el ámbito entre ambos derechos, y de qué forma se llega a proteger a las empresas, frente a intromisiones indebidas de parte del Estado o los particulares. 15. Intimidad personal y privacidad empresarial La línea jurisprudencial que sobre este tema ha venido desarrollando este Colegiado, a través de las Sentencias de los Expedientes 219-2003-HD y acumulados 0004-2004-AI y otros, se relaciona con la conceptualización del derecho al secreto bancario como parte del derecho a la intimidad, del cual son titulares las personas naturales y jurídicas: “el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras”. De este modo, se ha ido incluyendo la información financiera de las empresas como parte del derecho fundamental a la intimidad. No obstante, considero que se debe ir avanzando hacia la configuración de un verdadero derecho a la vida privada de las personas, en el que se incluya tanto el derecho a la intimidad de las personas naturales, como la privacidad de las personas jurídicas. Al ser partes de un concepto general, ambos derechos deben complementarse e interrelacionarse, pero no por ello coincidir completamente. Entre las disimilitudes existentes entre la intimidad y la privacidad, puede señalarse que a diferencia de esta última, la primera implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su personalidad. Las personas jurídicas, prima facie, no son titulares del derecho a la

intimidad, en la medida que no pretenden el desarrollo de una personalidad, sino el cumplimiento de sus fines. 16.

Los supuestos de privacidad empresarial

Como bien se ha precisado en el ámbito legal (artículo 118 del Decreto Legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial), no se considerará secreto “aquella información que sea del dominio público, la que resulte evidente para un técnico en la materia o la que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial. Asimismo, no constituye secreto de producción la habilidad manual o la aptitud personal de uno o varios trabajadores. No se considerará que entre al dominio público o que es divulgada por disposición legal, aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones, registros o cualesquiera otros actos de autoridad. Sobre esta base, y regresando al caso concreto, la privacidad empresarial desaparecerá si existe un interés social para el conocimiento de la información negada. Este requisito debe estar presente en el proceso iniciado por Carabaya I&F S.A. a fin de determinar si la actuación de CONASEV esté arreglada al ordenamiento jurídico. Esto será materia de análisis en el siguiente parágrafo. Carabaya I&F S.A. como titular del derecho a la privacidad empresarial De lo expuesto, se puede deducir que existen ciertos datos que, si bien no forman parte del núcleo de intimidad, se consideran importantes y se encuentran protegidos a través del derecho a la privacidad. Por su propia naturaleza, la intimidad se presenta como un derecho fundamental con un ámbito más restringido, mientras que el derecho a la privacidad constituye un bien constitucionalmente tutelado y, como tal, menos protegido. De esta manera, la información financiera de la demandante se encuentra protegida por el derecho a la privacidad, de tal suerte que se reconoce en ella el derecho a mantener en reserva el conjunto de su información patrimonial. Sin embargo, dicha reserva deberá respetarse siempre que no afecte ni se contraponga a otros bienes constitucionalmente reconocidos, y en tal sentido debe analizarse si puede oponerse al derecho a la información bursátil de los inversionistas. §3. LA PONDERACIÓN ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES 18.

Según la demandante, la información solicitada se refiere a su privacidad

De acuerdo a lo señalado por la demandante, “no se trata de negar información de Carabaya I&F S.A. a las accionistas de Carabaya I&F S.A., sino de no entregar información de

Carabaya I&F S.A. a los accionistas comunes de Inca Tops S.A.”350[10]. Es así como se puede terminar precisando que “existe un evidente error... indicar que es necesario que Carabaya presente la información solicitada por la demandada, para que personas que actúan de buena fe no se vean afectados y deban saber el verdadero estado de la empresa. Hay que hacer presente que la empresa Inca Tops S.A. es la obligada a la presentación de su Información Financiera Individual Auditada Anual, ya que es empresa Emisora de valores mobiliarios”351[11]. 19.

Según la demandada, la información no es parte de la privacidad de la demandante

Partiendo de que “la información calificada como secreto empresarial no sólo debe reunir una serie de condiciones a fin de que sea protegida, sino que debe estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a los métodos o procesos de producción, o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios, y que dicho contenido no puede serle atribuido a la información financiera”352[12], la demandada asevera que es constitucionalmente válida que pueda solicitar la información requerida a la demandante, al no afectar su privacidad empresarial.

20.

La limitación de la información pública sobre la base de la privacidad empresarial

Se ha previsto en el artículo 2 inciso 5 de la Constitución que si bien cabe el requerimiento de información pública, para entregarla “se exceptúan las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o razones de seguridad nacional”. Ya entrando en el caso de la inviolabilidad de documentos, constitucionalmente (artículo 2 inciso 10) se ha señalado que “los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, 350 [10] 351 [11]

352 [12]

Fundamento de hecho 3.2.3.c de la demanda de Amparo (fs. 33 del Expediente). Expresión de Error en la apelación de la sentencia de primera instancia por parte de la demandante (fs. 252 del Expediente). Fundamento de derecho 4.b.4 de la contestación de la demanda (fs. 114 del Expediente).

de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”. Es decir, tomando en consideración el supuesto del presente caso, sólo se podría limitar la entrega de información de parte de la empresa Carabaya I&F S.A. en caso de que ésta afectara su privacidad económica. Tal y como ha sido establecido por este Tribunal, a fin de verificar que el deber de información impuesto es razonable, resulta indispensable la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios (Sentencia del Expediente 2192-2004-AA): el de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, temas que paso a exponer en el caso concreto. 21.

Análisis de la razonabilidad la medida impuesta por CONASEV

A través de la adecuación se exige que la medida impuesta tenga un fin y que sea adecuada para el logro de dicho fin. A su vez, dicho fin no debe estar constitucionalmente prohibido y debe ser socialmente relevante. Concretamente, la medida de CONASEV tiene por finalidad posibilitar la transparencia en el mercado de valores y favorecer el seguimiento de las empresas que participan en él de modo indirecto, es decir, a través de otras personas jurídicas (como es el caso de las matrices). Así, la medida persigue trasladar información financiera al mercado y de ese modo posibilitar el correcto funcionamiento del proceso de fijación de precios de los valores, decisiones informadas de los inversionistas y reducir el riesgo de estafas y pérdidas masivas. La finalidad de la medida no está prohibida por la Constitución, más aún si puede considerarse una finalidad expresamente perseguida (artículos 59 y 65). Asimismo, la medida es adecuada para alcanzar el fin propuesto. Con ella se posibilita el seguimiento de empresas que, a través de otras, participan en el mercado; y al mejorar los índices de información financiera disponible para los inversionistas, se favorecen los procesos de formación de precios y la toma de decisiones de inversión. 22. Análisis de la necesidad de la medida impuesta por CONASEV A través del juicio de necesidad se examina si dentro del universo de medidas que puede aplicar la Administración para lograr el fin propuesto, la medida adoptada es la menos restrictiva de derechos. Al respecto, no podemos dejar de anotar que existe un número variable de medidas que podrían ser adecuadas en una situación determinada para realizar la finalidad propuesta, de entre las cuales se debe optar por aquélla que sea menos restrictiva de derechos. Bajo esta óptica, imponer a las matrices -personas jurídicas que ejercen el control de otras- el deber de otorgar información sobre sus estados financieros, constituye una medida adecuada para garantizar la transparencia del Mercado de Valores y brindar protección adecuada al inversionista.

Básicamente, porque son las propias empresas las que pueden decidir entre encontrarse obligadas a la remisión de información o no estarlo. Así, las empresas tienen el derecho de mantener su información financiera en el ámbito de lo privado, pero si deciden hacer uso del mercado de valores -sea directa o indirectamente- existe cierta información que deberán poner a disposición de otros agentes. Esto es lo que ha sucedido con Carabaya I&F S.A. al ser propietario de más del 90% de las acciones con voto de Inca Tops S.A. Análisis de la proporcionalidad de la medida impuesta por CONASEV El también llamado juicio de proporcionalidad estrictu sensu, persigue establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus beneficios. Al respecto, si bien la medida supone una restricción al derecho a la privacidad del cual son titulares las personas jurídicas, con ella es posible lograr, entre otras, las siguientes finalidades: -

fortalecer la confianza en el mercado de valores, es decir, busca que los precios transmitan la información relevante de los valores en el menor tiempo posible, y así reforzar la confianza en el mercado de valores); reducir la posibilidad de fraudes y pérdidas masivas de capitales del público; tomar decisiones informadas por parte de los inversionistas; y, aminorar costos de transacción en el mercado de valores, y con ello un ahorro de recursos de los agentes de mercado.

En el otro extremo, la demandante pretende la tutela de sus derechos considerados en abstracto, sin que en el presente caso exista ninguna circunstancia que, por tener la potencialidad de causar un daño cierto al demandante, resultare suficiente para evaluar una excepción en su caso concreto. Por lo que la medida cumple con el requisito de proporcionalidad. Es posible que se solicite la información requerida por el interés que su conocimiento conlleva en la inversión bursátil. 24. La razonabilidad o no de la medida Tal y como ha sido desarrollado de modo precedente, la intervención en el mercado de valores puede ser tanto directa como indirecta, esto es, a través de otras sociedades (denominadas subsidiarias). En el presente caso, se trata de una sociedad que interviene en el mercado de valores a través de otra, y en esa medida se encuentra dentro del ámbito de competencia de CONASEV. Como consecuencia de lo anterior, la demandante califica como la matriz de Inca Tops S.A. y participa en el mercado de valores a través de ésta, por lo que estaba obligada a presentar la información solicitada. Además, retomando los criterios anotados respecto a la adecuación, necesidad y proporcionalidad, el deber de información al que se refiere la Circular 002-2001EF/94.45.3, supone una limitación razonable del derecho a la privacidad económica. Por tanto, la demanda interpuesta debe ser declarada infundada, al ser una medida correcta, constitucionalmente hablando. Se demuestra que al ser la información necesaria para el funcionamiento del mercado, no puede argumentar la empresa demandante la protección de su privacidad como límite al acceso informativo.

IV.

CONCLUSIÓN

De lo expuesto, no es posible declarar fundado el Amparo presentado. De un lado, porque para llegar a tal decisión se debería haber considerado que las acciones de inversión tienen derecho a voto, y, en consecuencia, deben ser contabilizadas a efectos de determinar el universo sobre el cual se establecen los porcentajes para otorgar a una sociedad la calidad de matriz de otra, tal como se observa del presente caso. De otro lado, se debería haber entendido que la intervención en el mercado de valores de parte de CONASEV sólo puede realizarse de modo directo, tomándose partido por una noción jurídico–tradicional de empresa, equiparándola a la de persona jurídica, y haciendo caso omiso de la noción económica de dicho concepto, construido sobre la base de una misma estrategia empresarial. En tal sentido, mi voto dirimente es porque la demanda presentada se declare INFUNDADA, en virtud de que el derecho a la privacidad empresarial de Carabaya Inversiones y Finanzas S.A. no llega a oponerse legítimamente a la información requerida por CONASEV. SS. LANDA ARROYO

EXP N.º 0072-2004-AA/TC AREQUIPA CARABAYA INVERSIONES Y FINANZAS S.A.

VOTO SINGULAR DISCREPANTE DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN Sin perjuicio del respeto que merece la opinión de mis colegas, no compartiendo el pronunciamiento expuesto en la resolución emitida, por mayoría, por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional y, por ende, de lo resuelto en ella, formulo este voto, cuyos fundamentos principales se exponen a continuación:

1. Respecto a la excepción de incompetencia y, visto que de la demanda fluye que lo que la actora solicita es la inaplicación, a su caso, de las normas señaladas en el petitorio, no corresponde interponer una acción popular. De otro lado, la vía administrativa quedó agotada con la Resolución del Tribunal Administrativo de CONASEV N.º 020-2002-EF/94.12, del 11 de abril de 2002, optando la recurrente por la acción incoada, y no por la acción contencioso administrativa, lo cual es procedente conforme a lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley N.º 25398. Asimismo, y con relación a la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, ésta fue admitida, conforme consta a fojas 41, razón por la cual queda claro que existe congruencia entre el petitorio y los hechos. Por tales consideraciones, las excepciones propuestas deben ser desestimadas. 2. Conforme consta a fojas 7 y 8 de autos, la emplazada, mediante Circular N.º 0022001-EF/94.45.3, del 14 de febrero de 2001, ordenó a la recurrente que cumpla con presentar la información financiera consolidada auditada, al considerar que se encontraba obligada a hacerlo, en razón de haberla considerado como matriz de la empresa “Inca Tops S.A”, la misma que se encuentra inscrita en el Registro Público del Mercado de Valores. 3. Dicha circular se dictó en aplicación de lo dispuesto por el artículo 5º de la Resolución CONASEV N.º 103-99-EF/94.10, no obstante que: a) El artículo 2º de la Ley Orgánica de CONASEV (Decreto Ley Nº 26126) señala, en sus incisos a) y d) que tiene –entre otras– las funciones de “Estudiar, promover y reglamentar el mercado de valores y controlar a las personas naturales y jurídicas que intervienen en dicho mercado”, así como la de “Velar por la transparencia del mercado de valores, la correcta formación de los precios en ellos, y la protección de los inversionistas, procurando la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos”. b) La Ley del Mercado de Valores –Decreto Legislativo Nº 861– señala en el segundo párrafo del artículo 1º, que “Quedan comprendidos en la presente ley [...] los demás participantes del mercado de valores”. Por su parte, el numeral 13º de la misma norma establece que para ser considerado participante del mercado de valores se debe estar inscrito en el Registro Público del Mercado de Valores. c) La Resolución CONASEV N.º 103-99/EF94.10 establece que los obligados a presentar información sobre estados financieros son, única y exclusivamente, de un lado, los emisores y las personas jurídicas inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores; y, de otro, la matriz está obligada a preparar estados financieros, cuando éstas o sus subsidiarias se encuentren inscritas en el mencionado registro (artículo 6º de la Resolución CONASEV N.º 103-99-EF/94.10, modificada por la Resolución N.º 008-2001-EF/94.10). 4. Lo expuesto permite concluir que, conforme a lo expresado tanto por la demandante, como por la demandada, “Carabaya Inversiones y Finanzas S.A.” no se encuentra registrada en el mercado de valores, y no califica como matriz, pues el artículo 13° del Reglamento de Información Financiera, aprobado por la Resolución N.° 103-99-EF-94.10, establece que “La matriz es aquella empresa que ejerce el control sobre otras empresas, que tienen calidad de subsidiarias. Se entiende que existe control

cuando la matriz posee directa o indirectamente a través de subsidiarias, más del 50% de los derechos de voto de una empresa [...]”; asimismo, y conforme se advierte del escrito de fojas 220, la demandante sería propietaria de acciones comunes no inscritas en bolsa de la empresa “Inca Tops S.A.”, afirmación que no ha sido contradicha por la emplazada, y que se ve reafirmada con el documento de fojas 350, del que se advierte que “Inca Tops S.A.” habría dividido su capital social en acciones comunes no registradas en bolsa, y acciones de inversión inscritas en bolsa, no pudiéndose determinar, en todo caso, si los valores de propiedad de la actora, le otorgan derecho a voto, o cuál es el porcentaje real de su participación en el capital social de “Inca Tops S.A.”. 5. Siendo ello así, queda claro que la emplazada, al aplicar un Reglamento en contravención de su propia Ley Orgánica, y la Ley del Mercado de Valores, creando una obligación a una persona que no le alcanzan dichas disposiciones, está vulnerando, de un lado, el derecho a la libertad que expresa que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” y, de otro, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, al pretender hacer públicos los estados financieros de la recurrente, cuando estos tienen el carácter de privados y/o reservados. 6. De otro lado, la Resolución del Tribunal de CONASEV N.º 020-2002-EF/94.12, del 11 de abril de 2002, señala que a la recurrente le es de aplicación la Resolución CONASEV N.º 722-97-EF/94.10 –Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico– lo cual no es correcto, en razón de que: a) Dicho Reglamento es aplicable para los supuestos que dispone expresamente la Ley del Mercado de Valores –Decreto Legislativo N.º 861–; y, b) Conforme a la Vigésima Segunda Disposición Final y Complementaria de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros –Ley Nº 26702–, la “CONASEV, mediante disposiciones de carácter general, establecerá los criterios de vinculación, de propiedad directa e indirecta, y sobre grupos económicos, en las materias regidas por la Ley del Mercado de Valores”. Sobre el particular, cabe precisar que las materias regidas por el Mercado de Valores sólo alcanzan a quienes se encuentran inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores (artículos 1º y 13º de la Ley de Mercado de Valores –Decreto Legislativo Nº 861–. Consecuentemente, las normas antes descritas no son de aplicación para el caso de la recurrente. 7. En cuanto a la Resolución CONASEV N.º 722-97-EF/94.10, que reglamenta la Ley del Mercado de Valores con relación a Grupos Económicos, Vinculación y Propiedad Directa e Indirecta, la emplazada sostiene que entre la recurrente y la empresa “Inca Tops S.A.” existe “Grupo Económico” y, por lo tanto, la califica como matriz. Al respecto, no puede determinarse si la empresa accionante forma parte, o sea la matriz de un grupo económico con empresas subsidiarias, o que “Inca Tops S.A.” fuera una de ellas, toda vez que la emplazada, durante el trámite de la presente causa, y a pesar de contar con abundante documentación relacionada con el movimiento económico de las empresas inscritas en el mercado de valores, no ha probado la existencia de un grupo económico en el que la recurrente cuente con el control de más del 50% de acciones con

derecho a voto, debiendo precisarse, además, que la Ley de Mercado de Valores se refiere a Inversión de Fondos Mutuos en los incisos d) y e) del artículo 250º; y los artículos 279º, 283º y 284º, se refieren a empresas calificadoras de riesgo, a los límites de ingresos de la clasificadora a partir del tercer año de funcionamiento, a determinar la relación de un emisor de valores representativos de deuda con su grupo económico, así como conocer el interés de un emisor de este tipo de valores en relación a la posición directa o indirecta del propio emisor o de su grupo económico. No siendo “Inca Tops S.A”, ni la recurrente, fondos mutuos, ni mucho menos empresas clasificadoras de riesgo, menos aún, son emisores representativos de deuda con oferta pública, por lo que no se le pueden aplicar tales disposiciones. Por los fundamentos expuestos, mi voto es porque se declare: 1. FUNDADA la acción de amparo. 2. Inaplicables a la recurrente el artículo 5º de la Resolución CONASEV N.º 103-99EF/94.10, y la Circular N.º 002-2001-EF/94.45.3, del 14 de febrero de 2001. 3. Sin efecto el Oficio CONASEV N.º 2294-2001-EF/94.11, del 22 de mayo de 2001; el Oficio CONASEV N.º 4858-2001-EF/94.11, del 14 de noviembre de 2001; y la Resolución del Tribunal Administrativo de CONASEV N.º 020-2002-EF/94.12, del 11 de abril de 2002. 4. Ordenar a la emplazada se abstenga de requerir información financiera consolidada auditada a la recurrente. SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN [1]

[2] [3]

[4]

[5]

[6]

[7]

[8] [9] [10] [11]

[12]

Conclusión de la contestación de excepciones en el escrito 004-2002-09, por parte del demandante (fs. 214 del Expediente). Fundamento de hecho de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente). Sin embargo, la demandante alega que no se puede afectar su ‘libertad jurídica’ expresada en el artículo 2 inciso 24 acápite a de la Constitución (fs. 225 del Expediente). Circular N° 002-2001-EF/94.45.3, presentada como anexo por la demandante (fs. 7 del Expediente). “Una matriz es aquella empresa que ejerce el control sobre otras empresas, que tienen la calidad de subsidiaria. Se entiende que existe control cuando la matriz posee directa o indirectamente a través de subsidiarias, más del 50% de los derechos de voto de una empresa” [artículo 13 del Reglamento de Información Financiera, Resolución CONASEV 103-99-EF/94.10]. Para el Tribunal Administrativo de CONASEV tiene un porcentaje accionario de 90,56% [Punto de Análisis 4 de la Resolución 020-2002-EF/94.12, presentado por la demandante (fs. 18-v del Expediente)]. Punto 4.2 de la apelación de la sentencia de primera instancia por parte de la demandante (fs. 247 del Expediente). Punto VI del Informe Final de la demandante (fs. 225 del Expediente). Fundamento de derecho 4.b.2 de la contestación de la demanda (fs. 112 del Expediente). Fundamento de hecho 3.2.3.c de la demanda de Amparo (fs. 33 del Expediente). Expresión de Error en la apelación de la sentencia de primera instancia por parte de la demandante (fs. 252 del Expediente). Fundamento de derecho 4.b.4 de la contestación de la demanda (fs. 114 del Expediente).

EXP. N.º 1752-2004-AA/TC CALLAO ELIZABETH PONCE PESCORÁN Y OTROS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 10 de febrero de 2005 VISTO El escrito del 8 de febrero de 2005 presentado por el abogado de la demandada en la presente causa, empresa Depósitos Químicos S.A., mediante el cual solicita la aclaración del Fundamento N.° 24 que ha sido incorporado a la parte resolutiva de la

sentencia expedida en el caso de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que la demandada solicita que se aclare lo dispuesto en el literal B) del Fundamento N.° 24 de la sentencia de autos, aduciendo que al exhortarle a que realice un estudio integral de seguridad, supuestamente existiría contradicción con los Fundamentos N. os 7 y 14 de la sentencia en cuestión. 2. Que el Fundamento N.° 7 se refiere al Estudio de Impacto Ambiental que realizó la demandada para obtener la licencia de funcionamiento, y el Fundamento N.° 14 trata sobre el Informe Técnico de la Inspección Técnica de Seguridad elaborado por el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), el cual tiene el carácter de preliminar. En consecuencia, no existe ninguna contradicción, puesto que el literal B) del Fundamento N.° 24 establece que, dada la envergadura de la planta, Depósitos Químicos S.A deberá efectuar un estudio integral de seguridad y presentarlo a la Municipalidad Provincial del Callao y al Instituto Nacional de Defensa Civil. La realización de dicho estudio debe efectuarse de conformidad con la normatividad vigente. 3. Que, de otro lado, el Tribunal Constitucional no ha hecho sino reiterar la misma exhortación que hiciera en el literal C) del Fundamento N.° 8 de la Sentencia recaída en el Exp. N.º 0921-2003-AA/TC, seguido contra la misma demandada. 4. Que también se solicita que se aclare el literal C) del Fundamento N.° 24 en el sentido que las inspecciones periódicas que deben realizar el INDECI y la Municipalidad Provincial del Callao lo sean dentro del ámbito de sus competencias, y ciñéndose estrictamente al marco legal aplicable en cada caso. 5. Que, al respecto, debe precisarse que el cumplimiento de dicha exhortación se hará conforme a la Constitución, a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al marco legal vigente en la materia y a específicas competencias del INDECI y la Municipalidad Provincial del Callao. 6. Que del mismo modo se solicita la aclaración del literal D) del Fundamento N.° 24, en el extremo que la demandada elabore y ponga en marcha un programa de responsabilidad social de la empresa en los términos del Fundamento N.° 22 de la sentencia. Sobre este punto estiman que dicha exhortación afecta el principio de libre iniciativa privada consagrado en la Constitución. 7. Que el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación de la Constitución. En tal sentido, la demandada no hace referencia a que, en el Fundamento N.° 23 de la Sentencia, se expuso que, conforme al artículo 59° de la Norma Suprema, el Estado estimula la creación de la riqueza y la libertad de empresa, comercio e industria, y que éstas se ejercen en una economía social de mercado, según lo dispone el artículo 58° de la Constitución. Por tanto, se estableció que la responsabilidad social de la empresa es plenamente compatible con las disposiciones constitucionales citadas. 8. Que, en tal sentido, la exhortación del literal D) establece que la demandada ponga en marcha un plan de responsabilidad social que, como se explica en el Fundamento N.° 22 de la sentencia de autos, debe contribuir al desarrollo del entorno local a efectos de

disminuir las consecuencias negativas que significa vivir en las cercanías del Terminal de Depósitos Químicos. 9. Que para tal efecto, debe coordinarse con la Municipalidad Provincial del Callao, el Instituto de Defensoría Civil y demás entidades públicas pertinentes. 10. Que, en consecuencia, es evidente que al haberse establecido la compatibilidad de la responsabilidad social de la empresa con el régimen de Economía Social de Mercado, que reconoce la Constitución, dicha exhortación no afecta la iniciativa privada de la demandada que, por lo demás, no es absoluta. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar SIN LUGAR la solicitud de aclaración interpuesta. Publíquese, notifíquese y devuélvase. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

EXP. N° 3330-2004-AA/TC LIMA LUDESMINIO LOJA MORI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de julio de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular discordante del magistrado Bardelli Lartirigoyen I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Ludesminio Loja Mori contra la resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de abril de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos. II. ANTECEDENTES a. Demanda Con fecha 20 de febrero de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, la Dirección Municipal de Comercialización y Defensa del Consumidor, y la Dirección de Fiscalización y Control de la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía 19854, del 30 de diciembre de 2002, que declaró infundado su recurso de apelación; y la nulidad de la Resolución Directoral 1087, del 21 de noviembre de 2001; e infundada la nulidad del procedimiento de autorización municipal de funcionamiento de local comercial; y que, en consecuencia, reponiéndose las cosas al estado anterior, se declare la validez y vigencia de la Resolución de Alcaldía 38636, del 26 de diciembre de 2001, que ordenó la prosecución del trámite de autorización de funcionamiento de local comercial. El recurrente, en su demanda, sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima, tomando como base el Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAME, de fecha 3 de julio de 2001, y el Informe 2081-2001-MML-OGAJ, de fecha 23 de agosto de 2001, emitió la Resolución de Alcaldía 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, la cual, al declarar fundado el recurso de apelación contra la Resolución Directoral 1087, de fecha 21 de noviembre de 2001 –que denegaba su petición de autorización de funcionamiento–, ordenó que continuara el trámite de la Autorización Municipal de Funcionamiento solicitado por el actor. Agrega el demandante que la demandada, incurriendo en abuso de autoridad y arbitrariedad, anuló la Resolución de Alcaldía 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, transgrediendo los principios de legalidad y de conservación de los actos administrativos, toda vez que dicho acto constituía cosa decidida; además, alega que dicha resolución no le fue notificada. Por otro lado, aduce que la inspección de su local comercial por la Municipalidad se realizó sin notificación previa, y que esta inspección generó el Informe 343-2002MML-DMCDC, de fecha 12 de diciembre de 2003, el cual opinaba a favor de la improcedencia del otorgamiento de la autorización municipal, no obstante que los actos administrativos anteriores ya habían quedado firmes. Finalmente, argumenta que la municipalidad no podía declarar la nulidad de la Resolución de Alcaldía 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, toda vez que la aplicación de controles posteriores, reservada para la autoridad administrativa, se aplica cuando se trata de comprobar la veracidad de la información presentada por él, y que el plazo para declarar la nulidad de los actos administrativos había vencido. b. Contestación de la demanda

Con fecha 24 de marzo de 2003, la Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por la abogada Hilda Aurora Coronado Roque, se apersona al proceso y solicita que se declare improcedente la demanda de amparo, alegando que la Resolución de Alcaldía 38636, cuya vigencia y validez pretenden, solo autorizó el trámite de otorgamiento de Licencia de Funcionamiento, mas no la entrega de la misma. Señala que el accionante ha equivocado el petitorio, porque no se puede solicitar en vía de amparo que se deje sin efecto resoluciones administrativas, por ser necesaria una etapa probatoria, máxime si la Resolución de Alcaldía 19854, cuya nulidad se solicita, ha sido emitida conforme a ley, por cuanto el accionante apeló la Resolución Directoral 1087. Refiere que el trámite rutinario para el otorgamiento de licencia de autorización de funcionamiento supone la verificación por parte de la Administración del cumplimiento de todos los requisitos, para lo cual, en el caso de autos, se realizó la inspección del local bajo la forma de operativo, el mismo que nunca es comunicado a ningún administrado dado el elemento sorpresa que es concomitante a su naturaleza, contado siempre con la presencia del fiscal. Es así que, conforme se recoge en los Informes 237 y 1818-2002-MML-OGAJ, se encontró que el local comercial ubicado en el jirón Washington 1265, Cercado de Lima, estaba funcionando y que en su interior había un grupo de menores de edad, lo que no solo fue comprobado por los inspectores municipales, sino por el fiscal; que, además, se comprobó la modificación del local, lo que no concordaba con los documentos presentados en el trámite de la licencia; que el trámite de atención a los clientes contraviene lo dispuesto en el literal f) del artículo 7 de la Ordenanza 235-MML; que los boletos de ingreso no habían sido enumerados; que el personal encargado del expendio de bebidas no contaba con carné de sanidad, infringiendo el artículo 8°, literal c, de la Ordenanza 235-MML; que la ubicación del local incumple el artículo 6 de la Ordenanza 235-MML, por encontrarse a menos de 150 metros lineales del centro de enseñanza; y que existe oposición de los vecinos, por cuanto este tipo de establecimientos comerciales los perjudica de manera directa. Finalmente, señala que la Ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, en sus artículos 115 y 199, faculta a la demandada para sancionar, multar, y ordenar la clausura transitoria y definitiva de edificios o establecimientos cuando su funcionamiento esté prohibido legalmente y constituya peligro, o sean contrarios a las normas reglamentarias o produzcan olores, humos, ruidos u otros daños perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario. c.

Resolución de primera instancia Con fecha 15 de mayo de 2003, el Trigésimo Sétimo Juzgado Civil de Lima declara fundada, en parte, la demanda por afectación al debido procedimiento, y que, en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía 19854, del 30 de diciembre de 2002, debiéndose emitir una nueva resolución observando los términos de la sentencia; e infundada en el extremo de retrotraer todo lo actuado a la vigencia de la Resolución de Alcaldía 38636. Los fundamentos fueron los siguientes: i. La cuestionada Resolución de Alcaldía 19854, de fecha 30 de diciembre de 2002, fue emitida para resolver dos recursos de apelación, cuyo trámite implica una

apreciación eminentemente jurídica, es decir, sobre derecho. Sin embargo, antes de su expedición, se ordenó la ‘actualización de información’ existente, lo que provocó la inclusión en el procedimiento de nuevos elementos que fueron tomados en cuenta decisivamente para la emisión del pronunciamiento. En un primer momento, por la Resolución de Alcaldía 38636 se declara haber cumplido todos los requisitos, mientras que en la Resolución de Alcaldía 19854, materia de acción, se consideran nuevos elementos no previstos. De esta forma se ha afectado el principio de predictibilidad, al seguirse un trámite no previsto en la norma; y el principio de doble instancia, pues los nuevos elementos obtenidos no pueden ser materia de revisión por una nueva autoridad. ii. El procedimiento para la obtención de la Licencia de Funcionamiento Municipal es un procedimiento eminentemente declarativo, previsto como tal, en el cual se verifica únicamente el cumplimiento de los requisitos exigidos para la expedición de la licencia. No obstante, la cuestionada resolución se sustentó en elementos que corresponden a un proceso sancionador, en el que el accionante no tuvo posibilidad de ofrecer descargo alguno ni la posibilidad de subsanar la infracción cometida. La demandada alude a una entidad que ya se encuentra en funcionamiento y no al cumplimiento de requisitos preestablecidos. iii. La Resolución de Alcaldía 38636 fue declarada nula por Resolución de Alcaldía 6604, que no es materia de la presente demanda, por lo que no puede ampararse el petitorio en este extremo. d. Resolución de segunda instancia Con fecha 1 de abril de 2004, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara infundado el extremo de la demanda que pretende la inaplicabilidad de la precipitada Resolución de Alcaldía. Los siguientes fundamentos: i. La Resolución de Alcaldía 6604, del 11 de marzo de 2002, que declara la nulidad de los actos derivados de la Resolución Directoral Municipal 1087, fue emitida dentro del plazo establecido en el artículo 110 del Decreto Supremo 02-94JUS, aplicable al expediente administrativo del demandante en virtud de la Primera Disposición Transitoria de la Ley 27444, en atención a haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento, al no existir notificación de la Resolución 1087 a los vecinos que habían formulado oposición a la solicitud del actor destinada a obtener la autorización respectiva para el funcionamiento del local ubicado en jirón Washington 1265, Lima. ii. La Resolución de Alcaldía 6604, del 11 de marzo de 2002, fue debidamente notificada al demandante, apreciándose del cargo que obra a fojas 63, que este se negó a recibirla. iii. De conformidad con la Ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, la demandada es competente para agotar los mecanismos que, a su entender, permitan obtener certeza respecto al carácter procedente de la autorización solicitada por cualquier administrado, lo cual, como es evidente, en el caso de autos, comprendía la visita inspectiva cuestionada por la parte actora, la misma que estando a su finalidad, debía ser realizada en forma intempestiva. III. CUESTIONES PRELIMINARES

A.

DATOS GENERALES

1. Violación constitucional invocada La presente demanda fue presentada por Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad Metropolitana de Lima. El acto lesivo se habría producido con la expedición de la Resolución de Alcaldía 19854, que declaró infundado el recurso de apelación del recurrente. 2. Petitorio constitucional El demandante ha alegado afectación de los derechos constitucionales al debido proceso (artículo 139, inciso 3), a la cosa juzgada (139, inciso 13,), al trabajo (artículo 2, inciso 15) y a la libre empresa (artículo 59). Se ha solicitado lo siguiente: - Que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía 19854, que declara infundado el recurso de apelación del recurrente. - Que se declare la nulidad de la Resolución Directoral 1087. - Que se declare la validez y vigencia de la Resolución de Alcaldía 38636, que ordena se prosiga con el trámite de autorización de funcionamiento de local comercial. B.

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS

3. El parámetro para resolver Otro tema que merece ser analizado por este Tribunal está referido a establecer un canon interpretativo constitucional que sirva de parámetro para determinar si la actuación municipal en el caso concreto ha sido conforme o no a la Constitución. Según el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, “para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”. Por tanto, como parte del desarrollo de la Constitución, se han dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso en virtud de que su aplicación permite la vigencia de las normas constitucionales. 4. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad Relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control. Como ya lo ha venido señalando este Colegiado, en el fundamento 10 de la Sentencia del Expediente 002-2005-PI/TC, Caso Miguel Ángel Mufarech y más de cinco mil ciudadanos,

“el Tribunal Constitucional debe analizar la presente demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la Constitución, y en tanto desarrollan su contenido, diversos tipos de normas”. Cabe hacer una diferenciación entre las diversas normas que van a ser utilizadas en el presente caso. Tal como se podrá apreciar en las siguientes líneas, solamente tendrán valor para el caso concreto aquellas emitidas antes del 29 de marzo del 2001, fecha en que el demandante solicitó ante la autoridad municipal, en vía de regularización, la licencia definitiva para su local. 5. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad Sobre la base de lo que señala el artículo 103 de la Constitución, “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”, se puede entender, rescatando lo que señalara la Primera Disposición Transitoria, acápite 1, de la Ley 2744, Ley de Procedimiento Administrativo General, que “los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán por la normativa anterior hasta su conclusión”. Una norma legal de este tipo tendrá eficacia plena si se toma en consideración que, tal como lo desarrolla el artículo 109 de la Constitución, “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial”. Sin embargo, tomando en consideración la vocación vinculante de la presente sentencia, se va a realizar un análisis haciendo hincapié en la normatividad que resulte aplicable en la actualidad, a fin de poder ilustrar cómo debe resolverse en un caso que se presente en estos momentos. 6. Las normas a ser utilizadas en la presente sentencia A continuación se analizarán las principales normas que se utilizarán respecto al desarrollo constitucional, y en las que no sean de aplicación al caso concreto, por ser ilustrativas de la situación actual, se hará referencia especial: Sobre las competencias municipales en general, la Ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, de 1984; el Decreto Legislativo 776, de 1993; en la actualidad, la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, del 2003. Sobre los procedimientos administrativos de otorgamiento de licencia, el Decreto Legislativo 705, Ley de Promoción de Microempresas y Pequeñas Empresas, de 1991 (aplicable especialmente para la licencia de funcionamiento provisional); el Decreto Legislativo 720, de 1992; la Ordenanza 235-MML, ordenanza que reglamenta el funcionamiento de establecimientos públicos de esparcimiento (baile, recreación y diversión denominados salones de baile, discotecas y/o similares, cabaré, grill, boite) en el Cercado de Lima, de 1999; la Ley 27268, Ley General de la Pequeña y Microempresa, del 2000; la Ordenanza 282-MML, ordenanza que regula el otorgamiento de Licencia de Apertura de Establecimiento, Certificados de Aptitud del Local y de Calidad del Negocio, del 2000; en la actualidad, Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, del 2001; la Ley 28015, Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa, del 2003.

Sobre la protección de los niños y adolescentes, Declaración de los Derechos del Niño, de 1959; la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989; la Ley 27337, Código de los Niños y Adolescentes, del 2000. Sobre el control de la salud y salubridad, la Ordenanza 015-MML, Ordenanza para la supresión y limitación de los ruidos nocivos y molestos, de 1986; el Decreto Legislativo 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, de 1990; la Ley 26842, Ley General de Salud, de 1997; el Decreto Supremo 00798-SA, Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, de 1998. Por más cambios infraconstitucionales que hayan existido, la vigencia de la Constitución de 1993 es igualmente reconocida, y la argumentación presentada en la presente sentencia debe seguir siendo la misma. Es decir, por más que las normas hayan variado desde el 2001, el razonamiento constitucional no puede variar porque la Constitución no lo ha hecho. C.

NORMA PROCESAL APLICABLE

7. La aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario determinar cuál es la norma procesal aplicable al presente caso. Según la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del año 2004, “las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado”. Por tanto, en el presente caso, es de preferencia la utilización del Código Procesal Constitucional porque su aplicación no tiene relación alguna con los supuestos de excepción y no termina afectando derechos del demandante. Por tanto, se aplicarán las normas procesales de tal código, al ser su empleo de carácter inmediato y ser más convenientes para resolver los cuestionamientos existentes en el proceso en curso.

D.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

8. Análisis En atención a la importancia de los temas a ser tratados en la presente sentencia, se procederá a analizar sus naturalezas e implicancias desde una perspectiva general. Por tal motivo, la resolución que se está dictando debe explicar las siguientes cuestiones:  ¿Resulta legítima la afectación de los derechos fundamentales del demandante con relación al funcionamiento de la discoteca Calle Ocho? En tal supuesto, se debe analizar: - ¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de empresa? - ¿El análisis del acceso al mercado es parte de la libertad de empresa?

¿Cómo se relaciona, desde la perspectiva constitucional, la libertad de trabajo y la libertad de empresa?  ¿Se puede supervisar o controlar el ejercicio de la libertad de empresa en virtud de bienes jurídicos constitucionales? Es menester de este Colegiado, por tanto, explicar: - La moral pública como límite de la libertad de empresa. - La salud pública como límite de la libertad de empresa. - La seguridad pública como límite de la libertad de empresa.  ¿Cómo se integran legítimamente el ejercicio de la libertad empresarial de la discoteca Calle Ocho con la obligación de la Municipalidad Metropolitana de Lima de garantizar la certeza en los servicios de recreación en la comunidad? En tal sentido, - ¿Cómo se presentan los límites entre tales derechos? ¿Cuál es la competencia municipal para realizar tal ponderación de derechos? - ¿Bajo qué condiciones se entregará una licencia de funcionamiento? IV. FUNDAMENTOS 9. La relación entre derechos fundamentales La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional. Sobre esta base, es interesante partir asumiendo que “el Estado en cuanto totalidad no es una suma de elementos disgregados, sino una unidad individual, una totalidad que se halla determinada por la concreción de valores sustantivos en situaciones históricas determinadas”353[1]. Por tanto, en la presente sentencia van a analizarse las cuestiones más relevantes respecto a los derechos fundamentales en juego, tanto de la parte demandante como de la colectividad, estando estos últimos protegidos por la municipalidad. A.

EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

10. Si el amparo no protege derechos vulnerados es improcedente

353 [1]

SMEND, Rudolph. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1985. p. 95.

El demandante, como propietario de una discoteca, al concluir la argumentación de su pedido, llega a alegar que “siendo la acción de amparo un mecanismo de protección para el ciudadano, contra las arbitrariedades preanotadas en los puntos precedentes y resultando evidentes las afectaciones aludidas, es indiscutible la Tutela Jurisdiccional Efectiva, para que se repongan las cosas al estado anterior del acto cuestionado, pues es de advertir de los propios considerando de la resolución de alcaldía cuestionada, que se ha dictado sin sujeción a normas administrativas de carácter y cumplimiento obligatorio como los vicios preanotados, toda vez que las facultades que otorga la Ley Orgánica de Municipalidades, no pueden ser ejercidas de un modo absoluto y arbitrario, ajenos al Principio de Razonabilidad, pues si no se convierten en ilegítimas e injustas como en el presente caso que, con la adopción de decisiones facilistas, lo único que grafican es apresuramiento y violación de los legítimos derechos de los administrados, obligándonos a recurrir a sede Constitucional”354[2]. De esta forma, advierte la supuesta afectación de derechos fundamentales de los cuales es titular, por intermedio de normas infraconstitucionales. Sin embargo, este Colegiado debe llegar a determinar la validez de los derechos invocados sobre la base de uno esencial, cual es la libertad de empresa, a fin de establecer su verdadera dimensión, en la que se deben anotar los límites a su contenido accidental. El Tribunal Constitucional aprecia la limitada argumentación jurídica de parte del demandante respecto a cómo se ha producido la supuesta afectación de la libertad de empresa, y subsecuentemente del derecho al trabajo y del derecho al debido procedimiento administrativo, por ser elementos esenciales en la protección que está solicitando. La postulación de una vulneración no puede presumirse, sino que debe demostrarla quien la alega. En caso de no existir un verdadero derecho que proteja al recurrente, la demanda será declarada necesariamente improcedente, tal como se analizará más adelante.

§1. Libertad de empresa y ejercicio constitucional 11. Configuración constitucional del derecho a la libertad de empresa La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual. Ello es así, por una parte, en la medida en que la Constitución, en su artículo 59, reconoce que “el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria”. De otro lado, porque la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestación del derecho fundamental al trabajo. 354 [2]

Fundamento 4 de la demanda de amparo (f. 43 del expediente).

Es así como este Colegiado, en la Sentencia del Expediente 0018-2003-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, manifiesta que “la expresión ‘empresa’ alude a una actividad económica organizada para los fines de la producción o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes, el capital y el trabajo”. 12. Libertad de empresa como parte de la economía social de mercado Sobre la base de la configuración constitucional de la libertad de empresa, es básico señalar que en la libertad de empresa no se encuentra “una relación de causa a efecto, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una función social, sino una cualificación o valoración del propio ejercicio en sentido positivo o valorativo”355[3]. Según está dispuesta la libertad de empresa, esta también está en relación directa con la función social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el de la economía social de mercado, arquetipo que, tal como se presenta en el país, se exhibe como “un esquema intermedio en que el Estado tiene la facultad de intervenir con el fin de velar por la conservación y el buen funcionamiento del mercado, así como de superar y corregir las desigualdades sociales existentes [...] para hacer realidad el fin último de la Constitución: la consecución del bienestar general”356[4], siendo este también el fin al cual debe atenerse la libertad empresarial. Al respecto, no hay que olvidar que este Colegiado ha explicado con claridad, como parte del fundamento 16 de la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, Caso Más de cinco mil ciudadanos, cuál es el verdadero significado constitucional de la forma de la economía social de mercado, pues “dado el carácter ‘social’ del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos”. 13. Contenido de la libertad de empresa Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipos de libertades 357[5], las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho. - En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre 355 [3] 356 [4]

357 [5]

BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 133, 134. SANTAELLA QUINTERO, Héctor. El modelo económico en la Constitución de 1991. En: Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, N°2. p. 89. Sobre el tema, KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2004. pp. 540, ss.

fundación de empresas y concurrencia al mercado, tema que será materia de un mayor análisis infra. - En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros). - En tercer lugar, está la libertad de competencia. - En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno. De otro lado, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos. 14. La libertad empresarial a través de una discoteca Poner en funcionamiento una discoteca es una de las formas en que una persona puede ejercer su derecho a la libertad de empresa. En este punto, este Colegiado concuerda con el fundamento esgrimido por el demandante con respecto a la discoteca Calle Ocho. En tal sentido, en la normatividad municipal (artículo cuarto de la Ordenanza 235MML), se entiende que una discoteca es un “establecimiento acondicionado especialmente para reuniones donde se realizan bailes públicos y espectáculos en vivo, pudiéndose expender bebidas alcohólicas, refrescos y comidas, abonándose o no derecho de ingreso”. Una cuestión respecto a la discoteca misma. A través del presente amparo, por más que se esté permitiendo analizar el pedido de licencia de funcionamiento definitiva, se va a tener que examinar cuál es la actividad real que realiza la discoteca, pues esta sí se ha encontrado funcionando en los últimos años gracias a un mandato judicial. Es más, la presente sentencia se sustentará en la constatación fáctica de los operativos del local de baile cuestionado, que fuera realizada tanto por la propia municipalidad demandada, en un operativo conjunto entre la Fiscalía y la Policía Nacional, como del propio Ministerio Público. 15.

Legitimidad activa para demandar en amparo y titularidad de la licencia de funcionamiento Antes de seguir avanzando en el desarrollo de este tema, se debe hacer un comentario especial acerca de un hecho que merece la atención de este Colegiado. Según consta en el artículo 17, acápite c, de la Ordenanza 282-MML, no es posible que exista licencia de apertura

“cuando se constate que el establecimiento es conducido por persona distinta al titular, disponiendo la clausura del establecimiento”. En este punto es interesante rescatar lo que se pudo encontrar en la inspección realizada por la municipalidad a la discoteca. Según se observa, en el tique de ingreso aparece un titular distinto al que ha presentado la presente demanda de amparo, tal como consta en la verificación realizada por la parte demandada: “La presente inspección se produjo en forma anónima, ingresando al establecimiento por el cual se abonó el derecho correspondiente (S/. 3,00), entregándose tickets a nombre de Mariela Isabel Flores Zapata con RUC 10256833714, y no a nombre del recurrente”358[6]. Si bien el Amparo se sustenta en el hecho de que es el demandante quien ha iniciado el procedimiento de otorgamiento de licencia en sede municipal, no es actualmente el que está ejerciendo el control de tal establecimiento. Es más, hay que reconocer que cabe la posibilidad de ceder el uso del local para el cual está tramitando una licencia. Sin embargo, esta cuestión de admisibilidad debe ser considerada perfeccionada con la sola presentación de los documentos que acreditan el inicio del procedimiento municipal por parte del recurrente, y su posible afectación en tanto promotor de un trámite administrativo. §2. Libertad de empresa y libre iniciativa privada 16. Libertad de empresa y creación de empresa Como bien se señala constitucionalmente, en el artículo 58, “la iniciativa privada es libre”. Sobre esta base, y relacionándola con la estudiada libertad de empresa, el acceso al mercado empresarial aparece como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de trabas. La creación de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda exigir requisito alguno, pues si la naturaleza de su actividad así lo requiere, es imprescindible que se reconozca lo que razonablemente sea necesario. En este marco, tal como lo señala el artículo 195, inciso 8, de la Constitución, es imprescindible reconocer que las municipalidades son competentes para “regular actividades y/o servicios en materia de recreación”, y es sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa. Solo podrá existir un verdadero derecho a la libertad de empresa si es que para abrir del rubro de recreación, existe una previa intervención municipal, según la Constitución le ha reconocido. 17. Libertad de empresa en el caso del funcionamiento de las discotecas

358 [6]

Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 22 del expediente). De otro lado, “efectuada la consulta en la página web de la SUNAT, se pudo constatar que dicha señora registra el local como uno de sus establecimientos comerciales anexos, y como actividad económica ‘Producción y distribución de filmes y vídeos’, actividad totalmente distinta a la que se ejerce en el local, de Discoteca” (f. 32 del expediente).

Legalmente se ha establecido que las municipalidades pueden otorgar licencias a todo aquel que realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal cuando cuenten con autorización legal expresa para ejercer dicha función, tal como se observa del artículo 68, inciso e, del Decreto Legislativo 776. En ese sentido la demandada ha actuado de acuerdo con las atribuciones y facultades que le otorga la ley. Se reconoce que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las actividades económicas y de servicios, el otorgamiento de licencias de funcionamiento tiene carácter reglado y su concesión o denegación no queda a la discrecionalidad del ente competente, sino que se desenvuelve en estricto examen de legalidad (previsto en el artículo IV punto 1.1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) y del cumplimiento de los requisitos previstos por las normas en la materia, conforme a las disposiciones constitucionales. Es en ese sentido que conviene considerar, en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que este tipo de establecimientos tiene en la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales de los vecinos, de los niños y adolescentes y de los ciudadanos, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas. 18. La protección de los usuarios en el otorgamiento de las licencias La tutela adecuada de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios implica la expedición de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicación de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideración, tal como lo reconocido este Colegiado en el fundamento 14 de la STC 0858-2003AA/TC, Caso Eyler Torres del Águila. Es más, sobre la base del artículo 65 de la Constitución, este Colegiado ha creído conveniente considerar en la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC que el “el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber: a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas”. Regresando al caso de autos, el recurrente debía cumplir cada uno de los requisitos exigidos para otorgársele la licencia: una solicitud, el certificado de zonificación y el

de compatibilidad de uso. Pero, ¿es realmente necesario analizar si se cumplieron cumplió tales requisitos? La respuesta a tal afirmación debe darse con ciertas precauciones, pero analizándola desde un punto de vista constitucional, y no estrictamente administrativo, la misma que será encontrada en las siguientes líneas. 19. El problema del otorgamiento de licencia Según lo ha expresado claramente el demandante, tras la denegatoria de la municipalidad demandada de otorgarle la licencia de funcionamiento, “la entidad edilicia [...] emitió la Resolución de Alcaldía N° 38636 del 26.12.01, en la cual al declarar FUNDADO mi recurso de apelación contra la Resolución Directoral N° 1087 del 21.11.01, que denegaba mi petición de Autorización de Funcionamiento ORDENÓ que se remitan los actuados a la Dirección de Comercialización y Defensa del Consumidor, ahora demandada, a fin de que prosiga con el trámite de Autorización Municipal de Funcionamiento [...] habiendo quedado consentido dicho acto administrativo y al encontrarme a la espera del otorgamiento de la Licencia respectiva, la Municipalidad demandada [...] ha procedido a ANULAR LA Resolución de Alcaldía N° 38636 del 26.12.01 [...] cuando ya era COSA DECIDIDA, inobservando el Principio de Conservación de dicho acto administrativo, [...] pues en todo caso de haberse omitido alguna notificación, se podía haber ordenado que se rehaga la notificación subsanatoria, sin perjudicar al administrado”359[7]. Entonces, si bien para el demandante la municipalidad termina afectando claramente su derecho al debido procedimiento administrativo, debe establecerse en qué parte del procedimiento se encuentra actualmente, para poder determinar la procedencia o no de su pedido. Para mejor resolver, es imprescindible hacer una escisión entre lo que significa solicitar una decisión provisional y una definitiva en la Administración. Para clarificar este tema, este Colegiado ha llegado a señalar en el fundamento 9 de la Sentencia del Expediente 2002-2003-AA/TC, Caso Lizardo Canales Motta, que existen “las licencias provisionales, que se otorgan mientras la municipalidad evalúa los requisitos de las normas técnicas”. 20. El trámite de una supuesta licencia provisional En octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el otorgamiento de licencia provisional de local ubicado en el jirón Washington 1265, tras la solicitud presentada por el recurrente, signándose como Expediente 703062. Pese a la existencia del Certificado de Zonificación 1688, de abril de ese año, en el que se da la conformidad del local, también existe el informe de inspección ocular, realizado el mismo mes, que desaprueba el local por el déficit en los servicios higiénicos y por no cubrir la distancia exigible a determinados hitos urbanos (200 metros). Por tanto, la Resolución Directoral Municipal 2369 declara improcedente la licencia provisional, disponiendo la clausura definitiva del local, sobre la base de no acreditar el certificado de compatibilidad de uso. Frente a tal decisión, el demandante interpone demanda de amparo, la misma que es resuelto 359 [7]

Fundamentos 1 y 2 de la demanda de amparo [f. 39, 40 del expediente].

definitivamente a través de la sentencia emitida por la Sala Transitoria Especializada en Derecho Público de la Coarte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente 39997, declarándola fundado, pues consideraba a la resolución como abusiva porque el recurrente sí contaba con certificado de compatibilidad de uso del local. Tras las opiniones favorables de los informes 444-2001-DMCDC-DAM (local se encuentra en condición de aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMF-MC (se presentó toda la documentación requerida), 177-2001-MML-DMCDC-DAMF (solo se requiere Certificado de Zonificación Conforme, y no existe ubicación de local de estudio a menos de 200 metros) y 2081-MML-OGAJ (debe reiniciarse el procedimiento), la Alcaldía de Lima emite la Resolución de Alcaldía 38636, de diciembre del 2001, que declara el reinicio del trámite de licencia provisional. 21. La discutida existencia de una licencia provisional en el trámite municipal para el funcionamiento de discotecas En términos generales, una licencia provisional es aquella por la cual se hace una solicitud que cumpliendo los requisitos es condición suficiente para ser otorgada. Pero, ahora es conveniente determinar si esta categoría también puede ser aplicada al caso del funcionamiento de las discotecas. Según alega el propio demandante, cuando se inició el trámite de licencia de funcionamiento provisional en 1997, estaba sujeto a la siguiente regla, según el artículo 11 de la Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresas360[8]: “Con la sola presentación de la Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento se considerará como otorgada una Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, con validez de doce (12) meses a partir de la fecha de presentación de la misma, período dentro del cual el Municipio Distrital hará las verificaciones y evaluaciones correspondientes para otorgar o denegar la Licencia Municipal de Funcionamiento con carácter definitivo, una vez vencido dicho plazo. Sólo se considerará otorgada la Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, cuando la actividad que se pretenda desarrollar en el correspondiente local, no contravenga la normatividad sobre zonificación y compatibilidad de uso”361[9]. Entonces, pese a que se reconoce la posibilidad del silencio administrativo positivo, se requieren condiciones básicas para que la licencia provisional sea entregada. Similar a lo anterior, aunque no completamente coincidente, las normas municipales actualmente vigentes (artículos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML) declaran que “para obtener automáticamente la Licencia Provisional, se requiere cumplir con: a) Zonificación conforme. b) Solicitud Declaración Jurada. c) Pago de los derechos respectivos”, aunque “sólo pueden acogerse los que cumplan con la clasificación de pequeña y microempresa, y no están 360 [8]

Norma de 1991, con la consiguiente modificación por el artículo único de la Ley 25409, de 1992. La Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento “es una solicitud presentada en papel simple con carácter de Declaración Jurada ante el Municipio Distrital correspondiente a la jurisdicción de la empresa y que consigna únicamente los siguientes datos: a) Nombre de la empresa; b) Dirección de la empresa; c) Teléfono, Facsímil y/o Télex de la empresa, si los tuviera; d) Descripción de la actividad que desarrolla o piensa desarrollar; e) Número de trabajadores y empleados. Como único requisito, se adjunta a esta solicitud una copia simple del Registro Unificado a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto Legislativo” [segundo párrafo del artículo 11]. 361 [9]

considerados en esta modalidad los establecimientos de juego, baile y recreación, ni aquellos que expendan sólo bebidas alcohólicas”362[10]. Sin embargo, ¿en el caso de las discotecas se puede sostener que pueden existir licencias de funcionamiento ‘provisionales’? En toda entidad comercial cuyo giro tenga relación directa con la vida y el respeto de la dignidad de la persona no puede considerarse válida la existencia de una licencia ‘provisional’, puesto que el carácter tuitivo de derechos fundamentales demanda de la autoridad municipal que realice todas las inspecciones tendentes a determinar si se otorga o no una licencia. Provisionalmente, se podrá ‘autorizar’ el funcionamiento mientras que el trámite iniciado concluya en sede administrativa. Es más, también se debe discutir la utilización de la Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa como marco jurídico adecuado para el otorgamiento o no de una licencia referida a una discoteca. Para ello se debe tomar en consideración que una ley de este tipo, como lo señala el propio artículo 1 de la actual Ley 28015, “tiene por objeto la promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribución al Producto Bruto Interno, la ampliación del mercado interno y las exportaciones, y su contribución a la recaudación tributaria”. 22. La clausura de un local De otro lado, para que se clausure un local, la municipalidad debe realizar su actuación sobre la base de lo que ordena la ordenanza respectiva. Por eso este Colegiado ha señalado en el fundamento 5 de la Sentencia del Expediente 27282004-AA/TC, Caso Carola Villanueva Arbieto y otro, que “en cuanto a la ordenanza cuestionada, este Tribunal considera que no vulnera ningún derecho constitucional de los demandantes, puesto que ha sido emitida en virtud de la autonomía municipal y conforme a las competencias que la Constitución reconoce a las municipalidades”. Es decir, solamente se puede ordenar la clausura de un local si se ha incurrido en alguna de las causales de aplicación de sanción de clausura definitiva, tal como lo prevé el artículo decimocuarto de la Ordenanza 235-MML: “a) Permitir el consumo o venta de drogas. b) Permitir el ejercicio de la prostitución. c) No reunir las condiciones técnicas establecidas para el funcionamiento de locales públicos a los cuales se refiere el Artículo Sexto. d) Funcionar sin contar con Autorización Municipal de Funcionamiento. e) Reabrir el establecimiento que se encuentre clausurado. f) Las señaladas en el artículo Décimo Tercero siempre que sean reiteradas”. 362 [10]

De otro lado, “la Municipalidad, en un plazo no mayor de siete (7) días hábiles, otorga en un solo acto la licencia de funcionamiento provisional previa conformidad de la zonificación y compatibilidad de uso correspondiente. Si vencido el plazo, la Municipalidad no se pronuncia sobre la solicitud del usuario, se entenderá otorgada la licencia de funcionamiento provisional” [artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa, del 2003].

Sin embargo, debe considerarse como válida la emisión de una orden de clausura cuando el peticionante que solicita una licencia provisional no cumple los requisitos exigidos, como lo realizó la Municipalidad Metropolitana de Lima con la Resolución Directoral 2369, de agosto de 1997. De hecho, la sanción de clausura depende del otorgamiento o no de la licencia provisional. Entonces, es recién con la sentencia de segunda instancia que se terminó configurando finalmente un otorgamiento judicial de la licencia provisional de la discoteca materia de la litis. En ningún momento, la Municipalidad Metropolitana de Lima otorgó tal licencia al demandante, sino que fue un juez quien lo hizo. Es así como en tal sentencia se observa que, a consecuencia de la prohibición de la orden de clausura, subsecuentemente sigue en trámite la licencia de funcionamiento provisional: “la sanción impuesta [está] revista de arbitrariedad, toda vez que carece de sustento, al haberse acreditado que el actor sí contaba con el certificado de compatibilidad de uso de su local”363[11]. 23. Funcionamiento posterior a la licencia provisional Es más, siguiendo la argumentación del demandante, según se puede observar normativamente, todo recurrente cuenta, desde la fecha de la notificación, con doce meses para funcionar y para actuar con la ‘licencia provisional’, pues el artículo 12 de la Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresas, de 1991, reconocía que “en el caso de que un Municipio Distrital, una vez vencida la licencia provisional otorgada en la forma que indica el artículo precedente, considere como no procedente el otorgamiento de la Licencia Municipal definitiva, notificará de su decisión a la Microempresa o Pequeña Empresa solicitante, otorgándole simultáneamente un período adicional de seis (06) meses durante los cuales podrá seguir funcionando en el mismo local”364[12]. Entonces, pese a lo discutible de la fórmula de la licencia de funcionamiento ‘provisional’ (este tema será materia de pronunciamiento más adelante), en el caso concreto, el plazo transcurrido en el procedimiento administrativo del caso concreto ha sido superado largamente (van casi siete años, desde la sentencia judicial, o, de igual forma, más de tres años, desde la Resolución de Alcaldía 38636), por más pedidos que sigan existiendo al respecto e informes municipales que la avalen365[13]. 363 [11]

Sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, Causa 599-97-DP, de 31 de marzo de 1998, fund. 3, presentado como anexo por el demandante (f. 151 del Expediente). 364 [12] En la actualidad, con el artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa del 2003, el plazo se ha mantenido, pero ya no se consigna plazo complementario alguno, pues sólo se ha señalado que “la licencia provisional de funcionamiento tendrá validez de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud”. 365 [13] La Oficina General de Asuntos Jurídicos opina que “todo el procedimiento administrativo contenido en el Expediente N° 703062-97 ha sido anulado, y por consiguiente debe retrotraerse al estado de resolver la solicitud formulada para acceder a la autorización de funcionamiento de su local comercial” [Informe 1660-2003-OGAJ-MML, de julio del 2003, presentado como anexo por el demandante (f. 126 del expediente)].

Por tal motivo, el actual proceso de amparo debe versar básicamente sobre la legitimidad o ilegitimidad en el otorgamiento de la licencia de funcionamiento definitiva, pues ella es la constitutiva del derecho a la libertad de empresa, según el pedido realizado por el recurrente en marzo del 2001, independientemente de las supuestas afectaciones al debido procedimiento administrativo en el caso de la licencia provisional. 24. El respeto al debido procedimiento administrativo Pese a lo explicado en las líneas precedentes, es imprescindible que se reconozca plenamente el debido procedimiento respecto al trámite iniciado por el recurrente, pero, como ya se señaló, no respecto al pedido provisional, sino exclusivamente sobre el definitivo. Sobre la base de la Constitución que señala, en su artículo 139, inciso 3, como principio de todo proceso “la observancia del debido proceso”, en las normas de procedimiento administrativo (artículo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que “los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”. Sobre la base de este derecho constitucional, se debe analizar si en el caso concreto se ha visto afectado a través de la negativa de seguir considerando la licencia provisional como válida y por el no otorgamiento de la licencia definitiva. Sin embargo, deben hacerse algunas precisiones al respecto. Recapitulando, se observa que en el procedimiento de otorgamiento de licencias pretendido por el demandante se pueden encontrar dos momentos claramente identificables. Uno referido a la licencia provisional, y otro referido a la definitiva. Y es justamente este último el que nos interesa en la presente sentencia y sobre la cual se hará referencia a lo largo de la misma. Al respecto, no debe existir duda alguna de que la importancia de una licencia de funcionamiento provisional es importante pues permite el funcionamiento de un local en tanto la municipalidad hace los estudios, exámenes, inspecciones o cualquier acto conducente al análisis correcto respecto a la conveniencia o no del otorgamiento de la licencia definitiva. Por tanto, no puede aceptarse que, luego de una sentencia judicial, la Resolución de Alcaldía 38636, que simplemente señala el reinicio del procedimiento de licencia de funcionamiento, se encuentra obligando a la autoridad municipal a otorgar la licencia definitiva. Esta alocución no es para nada cierta. Justamente lo único que señala es que el trámite comienza. No dice nada más. Por tanto, es improcedente que en sede constitucional se solicite la nulidad de las Resoluciones de Alcaldía 19854 y Directoral 1087, basándose en el efecto excesivo de la Resolución de Alcaldía 38636. Lo único que se realizó en su momento fue la autorización para la terminación de un trámite inconcluso. De esta forma, no puede

sostenerse la afectación a la supuesta cosa juzgada alegada, por no tener sustento constitucional. Justamente, sobre la prosecución de tal trámite, este Colegiado debe pronunciarse. 25. La improcedencia del amparo presentado Como se señalara supra, si un derecho fundamental no asiste al recurrente, la demanda será declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Es más, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, el hecho de que “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectación de un derecho fundamental como el de la libertad de empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por tanto, si existen dudas acerca de la actuación de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado deberá recurrir a la vía contencioso-administrativa, salvo que sustente con claridad la afectación de un derecho fundamental. 26. Análisis del fondo respecto al pedido de licencia Entonces, cuando el demandante asevera que “el procedimiento administrativo mediante el cual se materializa las decisiones de la administración municipal, la cual como hemos anotado anteriormente, está plagado de vicios que atentan contra derechos constitucionales”366[14], se debe determinar con claridad cuál es la relación entre tales vicios y el pedido de licencia definitiva. De ello se colige que la demanda de amparo ha versado exclusivamente sobre derechos supuestamente afectados a través del trámite de la licencia provisional. Considera este Colegiado que existe sustracción de la materia, pues el pedido posterior de la licencia definitiva desdice tal argumentación. Por lo tanto, sólo se podrá analizar en la presente sentencia si la negativa de parte de la autoridad municipal de otorgarle la licencia de funcionamiento definitiva al recurrente constituye o no una afectación a su derecho a la libertad de empresa, en el extremo de la creación de empresa y acceso al mercado. 27. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la licencia 366 [14]

Consideración C del Recurso Extraordinario interpuesto por el demandante (f. 192 del expediente).

Este Colegiado, por más que reconoce la capacidad judicial de resolver las causas, debe solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible, reestablezcan la autoridad municipal y su autonomía funcional, para que otorguen las licencias de funcionamientos, según las competencias asignadas constitucionales. Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse la “amparización” de la resolución de problemas municipales, hecho al que contribuye el presente Código Procesal Constitucional. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia se encuentra plenamente sustentada en la Constitución (artículo 195 incisos 4 y 8), y por el principio de interpretación de ‘corrección funcional’, un órgano jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con reconocimiento constitucional. Este el fin básico de la presente sentencia, que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar improcedente. §3. Libertad de empresa y libertad de trabajo 28. Conexión entre libertad de empresa y libertad de trabajo Se ha señalado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho de las personas de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, también, debe garantizar la libertad de empresa. Entonces, en el caso concreto, y esta lógica se aplica a muchos de los pedidos de supuestos atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no se les permite ejercer su derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. A pesar de este planteamiento, ¿a eso se refiere la norma constitucional cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo? Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 26332002-AA/TC, Caso Hilda Anaya Cárdenas), “aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una actividad comercial se deberá obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva; caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de clausurar el local y de sancionar”. 29. Configuración constitucional del derecho al trabajo y la libertad de trabajo Tal como está previsto constitucionalmente, en el artículo 2, inciso 15, toda persona tiene derecho “a trabajar libremente, con sujeción a la ley”. Es más, sobre la base del artículo 22 de la Constitución, se reconoce que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”.

Este es el marco que ha dotado la Norma Fundamental al derecho al trabajo, y sobre el cual se debe resolver el presente proceso. 30. Contenido del derecho al trabajo Al respecto, este Colegiado ha señalado, dentro de la Sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL (fund. 12), que el contenido esencial de este derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la especial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya señalado que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 31. Libertad de trabajo como parte del derecho al trabajo Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas “para elegir la profesión o el oficio que deseen”367[15]. Así, el Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de su protección, “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una aberración “afirmar que es más digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente”368[16].

367 [15]

KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2004. p. 533. 368 [16] PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. Un ensayo sobre la libertad de empresa. En: AA.VV. Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. Madrid, Thomson-Civitas, 2003. t. IV, pp. 5971, ss.

Entonces, para poder determinar la existencia o no de afectación de la libertad de trabajo del demandante tendrá que determinarse previamente la vulneración del derecho a la libertad de empresa, según los parámetros presentados anteriormente. B.

LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA

32. La autorrestricción de la libertad de empresa Por más que no se ha llegado a determinar específicamente la existencia de un correcto ejercicio del derecho a la libertad de empresa del demandante, y que amerita que esta demanda deba ser declarada improcedente, no cabe duda de que, al haber estado funcionando, la discoteca ha venido permitiendo hasta el día de hoy, el ingreso de adolescentes, el poco control de su personal encargado de bebidas y alimentos, la falta de seguridad y el desorden en la comunidad. Es así como se ha ejercido ilegítimamente tal derecho, de manera cuestionable. Por tales consideraciones, este Colegiado considera pertinente desarrollar los límites de tal derecho, pues sobre esta base deberá determinarse la validez o no de la licencia de funcionamiento definitiva que desea le sea otorgado. Cuando el artículo 59 de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa “no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”, no está haciendo otra cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución, y que se convierte en “un principio constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres”369[17]. La realización práctica de la dignidad del ser humano conlleva la admisión de un status activus processualis, al contener un efecto vinculante en tanto categoría jurídico-positiva y valorativa. Así, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente. En el caso de locales como discotecas, su funcionamiento debe ordenarse por normas especiales. Sobre ellos, en el artículo 1° de la Ordenanza 235-MML se ha expuesto que se deben “regular los aspectos técnicos y administrativos que deben observar los establecimientos de esparcimiento y distracción destinados a discotecas, salones de baile, boites y similares; a fin de evitar que su funcionamiento altere la tranquilidad de los vecinos, ponga en riesgo la vida y la salud de 369 [17]

p. 163.

FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Madrid, Dykinson, 1992.

los usuarios o vulnere la integridad física o moral de los niños y adolescentes”370[18]. §1. Libertad de empresa y moral pública 33. La moral pública La moral es un concepto de contenido abierto que debe ser concretizado en casos específicos. Relacionada básicamente con las buenas costumbres, su efectividad constitucional puede encontrarse reconocida básicamente en forma de límites, tal como aparece también en el caso del derecho a la libertad religiosa (artículo 2, inciso 3, de la Constitución): “el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral”. Justamente, la existencia de este límite a la libertad de empresa en el caso concreto se puede encontrar cuando los vecinos expresan una preocupación latente y directa sobre el respeto de la moral en la discoteca: “corre oposición a la entrega de licencia de apertura por los vecinos de las zonas circundantes al local ‘Calle 8’ manifestando que la actividad que realizan causa malestar a los vecinos, permitiendo el ingreso de menores de edad para consumir licor, generando escándalos y actos reñidos contra la moral y buenas costumbres, más aún si se tiene en cuenta que en los alrededores funcionan centros educativos”371[19]. Así, en una jurisprudencia de este Tribunal (fundamento 3 de la Sentencia del Expediente 0168-2002-AA/TC, Caso Carlos Hildebrando La Rosa Santos), se ha señalado que es conveniente que una autoridad municipal haya “verificado que en el establecimiento del demandante se venían realizando actividades que contravienen el orden público y las buenas costumbres, lo cual motivó a que se dispusiera la clausura del local”. Por tanto, en el presente caso se debe analizar qué extremo de la moral pública constitucionalmente reconocida merece intervención de este Colegiado a fin de encontrar el verdadero confín de la libertad de empresa. 34. Moral pública y protección de los niños y adolescentes Como parte de la moral pública, se debe tener en cuenta un elemento esencial de análisis municipal, cual es la protección de los niños y adolescentes que debe lograrse a través del control del ingreso a centros nocturnos como son las discotecas. Es más, como parte de la ética, moral y buenas costumbres en los locales previstos en el artículo 10° de la Ordenanza 235-MML, se ha prescrito que 370 [18]

Es decir, deben respetar “las normas de acústica, seguridad e higiene del local” [artículo séptimo acápite a]. 371 [19] Resolución Directoral Municipal 007, del 2001, presentada como anexo por el demandante (f. 157 del expediente).

“los propietarios, conductores y/o administradores de estos establecimientos deberán: a) Mantener el orden, la moralidad y la tranquilidad dentro de sus locales y en el área pública cercana a sus establecimientos. Ante cualquier contravención del orden en el interior o exterior del establecimiento deberán solicitar de inmediato la intervención de la Policía Nacional, Serenazgo y/o autoridad competente. b) Impedir actos de violencia dentro de sus locales y en el área pública adyacente a sus establecimientos. c) Evitar el ingreso o permanencia de menores de edad cuando las actividades del establecimiento no sean exclusivas para menores. d) No permitir la venta o consumo de drogas y el ejercicio de la prostitución”. Es por eso que se considera necesario hacer un hincapié en el tema de niños y adolescentes a fin de desarrollar la coherencia que debe tener la emisión de una licencia con la protección de este grupo vulnerable de la sociedad. 35. Configuración constitucional de la protección de los niños y adolescentes Se señala en la Constitución, artículo 4, que “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente”. El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar. Por tanto, en el presente caso se debe analizar si es coherente el ingreso de adolescentes (según la denominación del Código de los Niños y Adolescentes 372[20]) o de niños (según el lenguaje de la Convención sobre los Derechos del Niño 373[21]) a una discoteca en horarios no permitidos según su edad. 36. El deber municipal de proteger a los niños y adolescentes La importancia de dicha obligación por parte del Estado y de la sociedad en general se manifiesta de modo más patente frente a los peligros y riesgos a los cuales están expuestos diariamente. Por ello, el ejercicio de los derechos que la Constitución reconoce a las personas no puede poner en riesgo, en modo alguno, la vida e integridad de los niños y adolescentes; más aún si ese peligro proviene de una actividad que se realiza con fines de lucro. Como bien lo ha explicado el párrafo 41 de la Opinión Consultiva OC-17/2002, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de agosto de 2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, la protección de un niño y adolescente se sustenta en el hecho de que 372 [20]

“Se considera... adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad” [artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes]. 373 [21] “Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad” [artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989, por la Asamblea General de las Naciones Unidas y suscrita por el Perú en 1990, a través de la Resolución Legislativa Nº 25278].

“la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños”. Por tanto, es necesario reforzar que cualquier tipo de actividad económica relacionada con la libertad de empresa no puede contravenir el ‘interés superior del niño y del adolescente’, a la cual están obligadas las municipalidades, según lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los [...] Gobiernos Locales [...] se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”374[22]. Es por ello que la Municipalidad Metropolitana de Lima está sujeta a la protección de los niños y adolescentes en cada una de las actividades en las que ella es competente. 37. Exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios De ahí que este Colegiado considere que no puede alegarse, legal ni legítimamente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, cuando de dicho ejercicio se derive la exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios e injustificados que pudieran afectar su salud, integridad, libre desarrollo y su bienestar en general. Esto, sobre todo, si se toma en consideración que, según el artículo 25 del Código de los Niños y Adolescentes, “el Estado garantiza el ejercicio de los derechos y libertades del niño y del adolescente consagrados en la ley, mediante la política, las medidas, y las acciones permanentes y sostenidas [...]”. De esta manera, de acuerdo con el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, Resolución 1386 (XIV), “el niño gozará de una protección especial [...] para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”375[23]. 38. El ingreso de adolescentes a las discotecas

374 [22]

También reconocido en el artículo 3 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (“una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”). 375 [23] Similar al artículo 27 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 31, acápite 1) se ha reconocido claramente que los niños y adolescentes tienen derecho “al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad”. Sin embargo, de lo anterior no se concluye que los niños y adolescentes puedan ingresar libremente a las discotecas, pues su desarrollo emocional no es coherente con la reunión indiscriminada con mayores de edad. Por tal razón, los establecimientos, al realizar sus actividades no deben, rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 7° acápite c, de la Ordenanza 235-MML, “permitir el ingreso de menores de 18 años de edad, excepto en aquellos locales debidamente adecuados y exclusivos para menores desde los 14 años”. De ello, se colige que si bien los adolescentes no pueden ingresar a una discoteca, excepcionalmente lo podrán hacer si ésta se encuentra acondicionada a su edad. Es decir, el giro de la empresa debe estar relacionada con tal fin, elemento que es inexistente en el presente caso. La solicitud de funcionamiento de la discoteca Calle Ocho no está referida a la permisión de ingreso de adolescentes, por lo que tal ingreso se encuentra prohibido.

39. La presencia de adolescentes en la discoteca En el presente caso, se pudo consignar la presencia de adolescentes en la discoteca cuya licencia es sujeta a análisis, hecho que termina atentando contra la moral y es falta de coherencia con una respetuosa libertad de empresa. Refiriéndose al operativo llevado a cabo el 6 de agosto del 2002, se señala que se “llegó al establecimiento siendo las 8:45 PM, motivo por el cual dentro del local se suscitó alboroto en la Administración y personal de seguridad; en cuestión de minutos pasaron mesa por mesa solicitando Documento de Identidad en salvaguarda de sus intereses por la presencia de indocumentados y menores de edad”376[24]. Pero menos duda de la existencia de adolescentes dentro del local, puede encontrarse a través del Acta Fiscal, en la cual se encuentra lo siguiente: “en este acto, personal policial procede a verificar si existe menores de edad con la anuencia del conductor del local; al término de esa verificación se determina la presencia de seis personas, aparentemente menores de edad, las mismas que son trasladadas a la Comisaría del sector como medida preventiva a efectos de ser debidamente identificadas y entregadas a sus padres, tutores y/o quienes ejercen la patria potestad, siguiendo el procedimiento de ley, en procura de evitar la 376 [24]

Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (. 23, 24 del expediente).

vulneración de sus derechos o la puesta en peligro de los mismos; las personas antes señaladas son: N.P.R.K. (17), K.O.D.L.V. (17), G.M.R. (17), R.E.L. (17), A.Z.M. (17) y K.S.J. (17), quienes asienten en acompañar al personal femenino de la Policía Nacional; [...] que en la discoteca se expende sangría y cerveza”377[25]. Además de este hecho, de manera previa al ingreso del operativo antes mencionado, la inspección inopinada de la municipalidad constató lo siguiente: “El público era aproximadamente de 100 personas, conformado generalmente por estudiantes de las diversas academias e institutos existentes en la zona (presencia de mochilas, cuadernos, entre otros). En el ingreso, el personal de seguridad no exige el documento de identidad, a pesar de que al local ingresan muchos estudiantes”378[26]. 40. La cercanía de centros educativos a la discoteca De otro lado, partiendo del derecho de los niños y adolescentes a la educación, gracias al artículo 28, acápite 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado, incluyendo los gobiernos locales, adoptará “cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño”. Por tal razón, y también tomando en consideración la posibilidad de emitir ruidos molestos, es necesario asimilar una discoteca al supuesto expresado en el artículo primero del Decreto de Alcaldía 095, de 1999, según el cual “los locales en que funcionen Salones de Juego Electrónicos, Billar, Bochas, Bowling, y afines en el Cercado de Lima, deberán ubicarse a una distancia no menor de ciento cincuenta (150) metros lineales de [...] Universidades, Escuelas, Institutos y Academias”. Cuando la norma señala que deben existir ciento cincuenta metros lineales, es lógico que en este caso la preocupación va más allá de la existencia o no de licencia municipal para el desarrollo de las actividades educativas, salvo que preexista un derecho a un local de diversión. En el caso de autos, al estar la licencia de funcionamiento siendo solicitada paralelamente por el accionante y por diversos centros educativos de la zona, parece coherente, siguiendo el valor constitucional de la protección de los niños y adolescentes y su interés superior, que no sea necesario para el análisis del cumplimiento de la norma por parte de la discoteca, revisar si los planteles de educación contaban con licencia previa379[27]. 377 [25]

Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del Expediente). 378 [26] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23 del expediente). 379 [27] La Corte Interamericana ha señalado que “en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia” [Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 65].

Esta argumentación también es asumida por la Municipalidad Metropolitana de Lima: “Si la Municipalidad considerara a los centros educativos que tienen licencia estaría restringiendo y limitando los beneficios que otorga la Ordenanza a los niños y adolescentes usuarios, e indirectamente estaría negando la existencia física real de centros educativos, con problemas de formalización de los cuales no son responsables los alumnos y la sociedad en general, en todo caso de ser ese el criterio, deberá definirse la permanencia de aquellos mediante el órgano de control respectivo. Por lo que de lo expuesto, debe considerarse la existencia real de 10 centros de enseñanza y no de tres, al momento de calificarse la ubicación de la discoteca”380[28]. Como se observa, al existir diez centros educativos cercanos a la discoteca en mención, independientemente de su regularización en el tema de licencias, es preocupante que esta funcione sin contar con una licencia de funcionamiento definitiva. Si normalmente es necesaria que ésta haya sido otorgada, en este caso, es especialmente delicada la situación del local, ubicado en jirón Washington 1265. Aparte del caso del Instituto EIGER, ubicado en el inmueble contiguo al de la discoteca (jirón Washington 1255), es substancialmente trascendente lo que sucede con el Instituto Superior Tecnológico Rochdale, sito en pasaje Velarde 192 (a 128,70 metros), que cuenta con licencia de funcionamiento plenamente vigente381[29]. 41. Certificación de Zonificación Coherente con lo señalado en el párrafo anterior, se señala que para poder funcionar el local motivo de la controversia debe estar sometido a las nuevas reglas de zonificación del Centro Histórico, área geográfica en la cual cualquier planificación debe ser congruente con las políticas municipales sobre la materia. Desde el 2001 (artículo 1 de la Ordenanza 201-MML), el Plan Maestro Centro de Lima “es un componente de la gestión municipal diseñado con el propósito de obtener mejores niveles de calidad física, social y económica para el Centro Histórico, el Cercado y su Zona de Influencia, y como medio de concertar las actividades de las diferentes direcciones y dependencias municipales hacia las metas establecidas”382[30]. Por lo tanto, el pedido del recurrente debe ser sometido a las reglas de zonificación. Es así como 380 [28]

Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 26 del expediente). 381 [29] Cuenta con licencia definitiva, emitida el 14 de septiembre del 2000, según Expediente 27258, iniciado, el 13 de julio del 2000. Sin embargo, según la municipalidad, esta fecha es “posterior al inicio del trámite de autorización presentada por el recurrente” [Resolución de Alcaldía 28636 (f. 4 del expediente)], dato que es irrelevante para el presente caso, tal como se explicara supra. 382 [30] Además, en el presente, “las municipalidades provinciales, en coordinación con el Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección urbana y del patrimonio cultural” [artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades].

“actualmente el establecimiento cuenta con zonificación no conforme, toda vez que la Ordenanza N° 201-MML que estableció la nueva zonificación en el Centro Histórico de Lima entró en vigencia con fecha anterior al pedido de fecha 29.03.01 en vía de regularización del otorgamiento de su licencia definitiva”383[31]. Sin embargo, pese a que la propia municipalidad, en julio del 2001, emitió un equívoco informe en el que se consideraba una Zonificación Conforme respecto a la discoteca384[32], posteriormente, en agosto del 2002, se rectificó considerando que “el informe en mención no está suscrito por profesional colegiado siendo meramente referencial, el mismo omite mencionar la falta de acondicionamiento del local en el trámite de la licencia provisional en sí, así como las observaciones mencionadas”385[33]. Justamente este Certificado de Zonificación, además de permitir la coherencia del desarrollo urbano en la capital, también coadyuva al respeto de la moral y las personas, especialmente de niños y adolescentes, vecinos del Centro Histórico. 42. Forma de protección a través de horarios Una forma adicional en que se puede proteger a los niños y adolescentes, sobre todo tomando en consideración la cercanía con locales educativos, es a través del control de horarios de ingresos a las discotecas, en especial de la Calle Ocho. Por tanto, si existe la posibilidad de que los adolescentes saliendo de sus centros de educación puedan ingresar directamente a un establecimiento de este tipo, debe existir una norma que con claridad impida este hecho. Es así como, tomando en consideración el artículo 7, acápite f, de la Ordenanza 235-MML las discotecas “desarrollarán sus actividades a partir de las 20:00 horas, excepto los días sábados, domingos y feriados, en los cuales podrán iniciar sus actividades desde las 15:00 horas. Cuando se trate de locales o funciones exclusivas para menores de edad desde los 14 años, podrán desarrollar sus actividades los días viernes, sábados y feriados desde las 18:00 horas hasta las 02:00 horas: Debiendo contar con la correspondiente Licencia Especial”. De lo expuesto se demuestra que en el presente caso el demandante solo podría hacer funcionar su local a partir de las ocho de la noche, cosa que no ha sucedido en la realidad. Sin embargo, la Fiscal Provincial de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito realizó un operativo, en el que como ya se señaló, se encontraron adolescentes. Pero, ¿en qué momento del día se realizó el operativo?

383 [31]

Informe 1818-2002-MML-OGAJ, expuesto como anexo de la contestación de la demanda (f. 61 del expediente). 384 [32] Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAMF, presentado como anexo por el demandante (f. 5, ss. del expediente). 385 [33] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 29 del expediente).

“En el Cercado de Lima, siendo las dieciocho horas con veinte minutos del siete de junio del dos mil dos [...]”386[34]. De esta manera, la municipalidad llega a concluir que “el horario de atención al público contraviene lo dispuesto por el literal f) del artículo Sétimo de la Ordenanza 235”387[35], es decir, se configura una afectación más al derecho de los niños y adolescentes, y consiguientemente, del respecto a la moral, en el abusivo ejercicio de la libertad de empresa por parte del demandante.

§2. Libertad de empresa y salud pública 43. Doble análisis de la salud pública La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducir a la muerte de la persona o, en todo caso, a desmejorar su calidad de vida. El concepto académico de salud incluye una idea que “ya no se limita a ausencia de enfermedad, sino que abarca positivamente el desarrollo normal y funcional de los órganos fisiológicos del ser humano, entendiéndose que carece de salud el que, sin estar enfermo, presenta una anomalía anatómico funcional”, el mismo que termina siendo un concepto más amplio: “la Organización Mundial de la Salud la ha definido en su documento constitutivo como el ‘estado de completo bienestar físico, mental y social’”388[36]. Analizando el caso concreto, se puede observar que la libertad de empresa pretendida por el demandante debe verse restringida, básicamente, en dos supuestos, los mismos que van a ser materia de estudio particular389[37]. De un lado, se analizará la salud física de los concurrentes a la discoteca. De otro, se observará la salud psicopatológica de los vecinos que puede verse afectada por la contaminación acústica. Y son estos temas los que serán materia de análisis en las siguientes líneas. 386 [34]

Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del expediente). 387 [35] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo del demandante (f. 31 del expediente), retomado en el Informe 1818-2002-MML-OGAJ, presentado como anexo por la parte demandada (f. 60 del expediente). 388 [36] MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Sistemas de protección de salud. p. 452. 389 [37] En la inspección realizada por la Municipalidad de Lima, se señaló que “en pleno funcionamiento del local procedimos a verificar el estado de los baños, existiendo deficiencia en los aparatos sanitarios. En el baño de damas se constató que de los cuatro lavatorios sólo funcionaba uno” [Informe 343-20020372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23, 24 del expediente)].

44. Configuración constitucional del derecho a la salud Como principio esencial de nuestra Constitución se ha establecido, en su artículo 1, que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. En este marco, se ha llegado a señalar, como parte del artículo 7 de la propia Constitución, que “todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”. La salud, por tanto, puede ser entendida como el funcionamiento armónico del organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano 390[38]. Es por ello que la Constitución reconoce como parte del artículo 2, inciso 1, por un lado, el derecho de toda persona “a su libre desarrollo y bienestar”; y, a su vez, garantiza el derecho, como parte del artículo 2, inciso 22, de la Norma Fundamental, “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”, derecho este último que será materia de desarrollo posterior. Nuestra Constitución, pues, otorga la misma protección a ambos aspectos del derecho a la salud. 45. La exigencia constitucional de salud La persona, pues, está consagrada como un fin es sí misma y, por ende, el Estado tiene la obligación de protegerla. Su protección supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos. En efecto, el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene en inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos. En tal sentido, con respecto a la salud, en tanto derecho social, se ha señalado que 390 [38]

Sentencia del Expediente 2945-2003-AA/TC, Caso Azanca Alhelí Meza García, fund. 28 (“es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social”).

“la obligación del Estado no siempre está vinculada con la transferencia de fondos hacia el beneficiario de la prestación, sino más bien con el establecimiento de normas que concedan relevancia a una situación determinada, o bien con la organización de una estructura que se encargue de poner en práctica una actividad determinada”391[39]. El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental. En este marco, este Colegiado ha venido a señalar, como parte del fundamento 6 de la Sentencia del Expediente 2071-2002-AA/TC, Caso Servicios y Productos Industriales Kernel Universal S.A., que “si bien en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales, hay circunstancias que legitiman la restricción de unos derechos en salvaguarda de otros, atendiendo a finalidades superiores del mismo ordenamiento constitucional. Bajo esta perspectiva, si el respeto a los derechos invocados en la demanda supone menoscabar los derechos a la salud y a un medio ambiente sano de los vecinos, convirtiéndolos en irreparables, es evidente que deben prevalecer estos últimos, por estar vinculados al principio de protección al ser humano, contenido en el artículo 1° de la Constitución Política del Perú, en virtud del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia carecerían de sentido todos los demás derechos constitucionales. Es evidente, también, que el interés individual no puede primar sobre el interés colectivo”. De los conceptos antes vertidos, se desprende la existencia de un control municipal que debe realizarse en un doble ámbito: el local donde funciona la discoteca, expendiéndose bebidas y comidas, y del personal que los manipula. 46. La higiene y salubridad en el lugar de expendio de alimentos y bebidas Es imprescindible que la discoteca haya cumplido con reglas básicas de salubridad para que se puedan comercializar productos comestibles y bebibles, con el fin de salvaguardar el derecho de las personas que asistan a su local. Al respecto, en una norma relativa a la emisión de licencias (artículo 1 del Decreto Legislativo 720), se ha llegado a señalar que “las Municipalidades sólo podrán exigir a las personas naturales o jurídicas, para el desarrollo de cualquier actividad económica, la Autorización Municipal de Funcionamiento. Lo dispuesto en el párrafo anterior no exime a las personas naturales o jurídicas de cumplir con los objetivos de higiene y salubridad establecidos en las normas vigentes”. De su contenido se observa que todo establecimiento, inclusive una discoteca, debe tener higiene y salubridad como condición sine qua non para que pueda funcionar. Una exigencia de este tipo, por más de no estar previamente establecida en el 391 [39]

ABRAMOVICH, Víctor y Chistian COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta. p. 33.

momento de la solicitud de licencia definitiva, es necesaria para observar el control sanitario que hoy en día debe ser requerido para todo local. Partiendo de que estos establecimientos deben respetar la higiene y salubridad para la venta y manipulación de alimentos y bebidas 392[40], se ha señalado en el artículo 6 del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas que son las municipalidades las que asumen la función de vigilancia sanitaria de tal pretensión: “la vigilancia de los establecimientos de comercialización, elaboración y expendio de alimentos y bebidas [...] están a cargo de las municipalidades”. No obstante las normas expuestas, en la inspección realizada por la Municipalidad se pudo constatar que “los servicios higiénicos que se encontraban bajo una de las escaleras según los planos presentados han sido eliminados, siendo reemplazados por una cocina para uso del preparado de alimentos rápidos”393[41]. Por tal razón, no parece coherente con la necesidad de sanidad en los establecimientos que comercializan alimentos y bebidas, como la Discoteca Calle Ocho, que se pueda realizar una modificación del plano presentado para la solicitud de su licencia, variando baños por cocina. Ello atentaría contra la salud de los comensales, y, por tanto, vulneraría las normas antes enunciadas. 47.

La higiene y salubridad de las personas encargadas del expendio de alimentos y bebidas Juntamente con el tema del ambiente de los establecimientos, se requiere que las personas que laboran con bebidas y comidas también cumplan las medidas de salubridad y sanidad correspondientes. Por tanto, según el artículo 8, inciso c, de la Ordenanza 235-MML, cada local debe “contar con personal mayor de 18 años y que tenga el respectivo carnet de salud, así como llevar un Libro de Registro actualizado de este personal”. Una exigencia de este tipo tiene un fin esencial, tal como lo señala el artículo 94 de la Ley General de Salud: “el personal que intervenga en [...] expendio y suministro de alimentos está obligado a realizarlo en condiciones higiénicas y sanitarias para evitar su contaminación”.

392 [40]

Sobre este tema, artículo octavo acápite a de la Ordenanza 235-MML. Es más, el “expendio de alimentos y bebidas debe realizarse en locales que reúnan las condiciones de ubicación, instalación y operación sanitariamente adecuadas, y cumplir con las exigencias establecidas en el reglamento que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional” [Artículo 95 de la Ley General de Salud, tema retomado en el artículo octavo acápite b de la Ordenanza 235-MML (“mantener las condiciones de higiene y salubridad en todas sus instalaciones y servicios”]. 393 [41] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23 del expediente).

Sin embargo, en el caso concreto, se pudo constatar que “el personal que atendía en la barra destinada al expendio de licores no contaba con su respectivo carnet de salubridad al ser preguntada por el mismo”394[42]. Una vez más, se señala que el demandante no ha cumplido correctamente las normas sanitarias que le correspondía observar. Si no se puede establecer con claridad quién manipula comida y bebidas, no se puede asegurar el respeto de la salud de los concurrentes al local. 48.

El derecho de vivir en un lugar adecuado como parte del derecho a la salud Juntamente con el control que debe realizar la Municipalidad Metropolitana de Lima del expendio de bebidas y comidas en el interior de la discoteca, existe la necesidad de preservar a la sociedad de los ruidos molestos que puede ocasionar un determinado establecimiento. El derecho a la tranquilidad está relacionado con la protección del aspecto psicológico de la salud. Este derecho cobra especial importancia en tanto que, en la sociedad de nuestros días, la contaminación acústica se ha convertido en uno de los factores más psicopatógenos y una fuente de deterioro permanente de la calidad de vida de las personas. Sobre tal base, el derecho a un medio ambiente adecuado incluye “el derecho de uso ambiental del entorno. Naturalmente este uso es moderado por la necesidad de preservar los bienes ambientales y, en ningún caso, podrá acarrear la esquilmación del medio o el agotamiento de los recursos naturales que han de preservarse”395[43]. La salud también debe ser protegida a través de una norma como la expresada constitucionalmente a través de la siguiente fórmula: toda persona tiene derecho “a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. De esta forma, se llega a señalar en sede infraconstitucional (artículo I del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales) que “toda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida [...]. Es obligación del Estado mantener la calidad de vida de las personas a un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde prevenir y controlar la contaminación ambiental [...] que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas están obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propósitos”.

394 [42]

Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (fs. 32 del Expediente). 395 [43] CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Madrid, Dykinson, 2000. p. 138.

49. Planificación municipal y protección del ambiente Según el artículo 96 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, debe existir una relación directa entre el derecho de gozar de un medio ambiente saludable y equilibrado, en el ámbito acústico, con la planificación urbana, pues “la habilitación y rehabilitación de la infraestructura económica y de servicios se planifica y se ejecuta observando los planes de ordenamiento y zonificación que sean aprobados previo estudio de la capacidad asimilativa del área”. Es más, sobre la base de la competencia municipal para tal planificación, en el artículo 99 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, se ha venido a determinar que en ella “se tendrá en cuenta las tendencias de expansión de las ciudades, la localización de aeropuertos y demás fuentes productoras de ruidos y emanaciones difícilmente controlables o nocivos a la salud humana y el respeto irrestricto a las sementeras o áreas de cultivo agrícola”. E, incidiendo en el tema de los locales de acceso público, el artículo 11, acápite a, de la Ordenanza 235-MML señala que estos deben “acondicionar debidamente la acústica de los locales garantizando la tranquilidad pública y de los vecinos, así como la salud de los asistentes”. 50. La imposibilidad de contaminación acústica El Tribunal Constitucional es consciente de la necesidad de asegurar la protección del derecho a la salud de las personas, no solo frente a factores psicopatógenos tradicionales, sino también frente a los riesgos que pueden surgir de una sociedad tecnológicamente avanzada. Por ello, no es irrazonable pensar que este aspecto del derecho a la salud deba ser adecuadamente protegido; más aún si ella puede verse seriamente menoscabada por los nocivos efectos que se producen a consecuencia de la contaminación acústica. De esta forma, “el sometimiento a un ruido excesivo produce en la especie humana perniciosos efectos, tanto fisiológicos como psíquicos. Los primeros afectan, además de al aparato auditivo [...], a otros órganos del cuerpo humano, como perturbaciones en el sistema nervioso central y alteración de la reactividad del sistema neurovegetativo, perturbaciones en las funciones respiratoria, cardiaca y circulatoria [...]. Entre los efectos psicológicos hay que señalar [...] la producción de sentimientos como miedo, angustia, incomodidad, perturbaciones de la memoria, pérdidas de la concentración, insomnio, incluso obsesiones, irritabilidad, así como

alteraciones en la atención y el rendimiento del trabajo físico e intelectual”396[44]. Una agravante de la contaminación acústica se produce, relacionando el tema de adolescentes analizado, cuando se llega a determinar que se afecta el nivel de condiciones ambientalmente adecuadas en las cercanías de locales educativos. Una protección de este tipo se desprende una interpretación a contrario sensu de la norma prevista en el artículo 3 del Código de los Niños y Adolescentes: “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”.

51. El análisis municipal de la contaminación acústica Ya este Colegiado ha expresado la necesidad de controlar los ruidos molestos, sobre todo en el momento de analizarse si se otorga o no una licencia de funcionamiento. En el fundamento 9 de la Sentencia del Expediente 0814-2003-AA/TC, Caso Frente de Defensa de los pobladores de Ate Vitarte, filial Santa Clara, se reconoció el derecho al medio ambiente adecuado: “Por lo tanto, forma parte del denominado ‘principio de precaución’ que el Estado controle, a través de normas reguladoras en materia urbanística, la ubicación de fuentes emisoras de ruidos molestos que puedan lesionar, en el corto o largo plazo, las condiciones necesarias para el desarrollo de la vida humana digna, así como la participación de las entidades encargadas de proteger de manera efectiva las posibles infracciones a las normas que controlan y suprimen estas formas de polución”. Según las normas municipales sobre la materia (es decir, artículo 11, acápite b, de la Ordenanza 235-MML), para el caso de una discoteca, se debe tomar en cuenta que “en ningún caso la emisión de sonido o ruido sobrepasará los límites de salubridad permitidos técnicamente y señalados en la Ordenanza Metropolitana Nº 015 y demás disposiciones legales aplicables”. Pero, ¿qué señala tal ordenanza? El artículo 4 de la Ordenanza 015-MML dice lo siguiente: “en la realización de todo tipo de reuniones, sea en lugares públicos o privados, los organizadores y/o propietarios de los locales en que se realicen, adoptarán las medidas necesarias para que las mismas no ocasionen ruidos nocivos o molestos al vecindario, no pudiendo exceder, en ningún caso, de los niveles permisibles de acuerdo a la zonificación y horario señalados en la presente Ordenanza”397[45]. 396 [44]

ALONSO GARCÍA, María Consuelo. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid, Marcial Pons, 1995. pp. 31, 32.

De esta forma, según alega la parte demandada, las normas legales estarían facultando a la municipalidad “a sancionar, multar, ordenando la clausura transitoria y definitivamente de edificios o establecimientos cuando su funcionamiento está prohibido legalmente y constituye un peligro [...] o produzcan olores, humos, ruidos u otros daños perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario”398[46].

52. Los ruidos molestos en la discoteca Aparte de los ruidos que de por sí tiene una discoteca, se ha podido encontrar una situación especial que merece la pena atender en la presente sentencia. La propia municipalidad ha considerado que existe una cantidad de sonidos estridentes y presencia de personas que provocan escándalos: “la oposición de los vecinos se fundamenta en que afecta la tranquilidad de los vecinos por los escándalos [...] lo que es corroborado por los informes de la Dirección Municipal de Fiscalización y Control”399[47]. Es lógico y coherente con el respeto a la paz y tranquilidad de los vecinos que no se vean afectados por ruidos molestos emitidos por un local de acceso público, como es una discoteca. Inclusive este derecho corresponde a los propios concurrentes al local, que no pueden escuchar la música en un volumen superior al permitido. Sin embargo, la autoridad municipal debió realizar un estudio más concienzudo de la materia a través de una medición de los decibeles emitidos por el local, y comprobar si éstos se encuentran dentro de los márgenes permitidos. La realización de este estudio hubiese permitido una mejor resolución de parte de este Colegiado sobre la materia. Sin embargo, ello no obsta para reclamar a todo establecimiento que no produzca ruidos molestos o nocivos, so pretexto de su derecho a la libertad de empresa. §3. Libertad de empresa y seguridad pública 53. Configuración constitucional del derecho a la vida e integridad Como último aspecto a ser desarrollado como parte de los límites de la libertad de empresa, existe el respeto de la seguridad pública, concepto altamente relacionado 397 [45]

En esta norma también se considera como ruidos nocivos “los producidos en la vía pública, viviendas, establecimientos industriales y/o comerciales y en general en cualquier lugar público o privado, que excedan los siguientes niveles: en Zonificación Residencial: 80 decibeles; en Zonificación Comercial: 85 decibeles; en Zonificación Industrial: 90 decibeles” y como ruidos molestos “los producidos en la vía pública, viviendas, establecimientos industriales y/o comerciales y en general en cualquier lugar público o privado señalados como ruidos nocivos”, siendo de las 07:01 a las 22:00 horas: en Zonificación Residencial: 60 Decibeles; en Zonificación Comercial: 70 Decibeles; en Zonificación Industrial: 80 Decibeles, y de las 22:01 a las 07:00 horas: en Zonificación Residencial: 50 Decibeles; en Zonificación Comercial: 60 Decibeles; en Zonificación Industrial: 70 Decibeles [artículo 2]. 398 [46] Fundamento Cuarto de la contestación de la demanda (f. 67 del expediente). 399 [47] Resolución Directoral Municipal 1007, de octubre del 2001, presenta como anexo por el demandante (f. 158 del expediente).

con los derechos a la vida e integridad, señalados en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución. El Estado social y democrático de derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de condiciones; por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna. En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas condiciones; de ahí que la vida ya no es posible de ser entendida tan solo como un límite frente a los poderes públicos, sino también del poder privado. Con respecto a la vida e integridad, la relación entre estos derechos es más que formal: “cualquier atentado contra la integridad física y moral convierte en inhumano el ejercicio del derecho a la vida”400[48]. 54. Exigencias de seguridad en locales públicos Como parte del fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2581-2004-AA/TC, Caso Andrés Vera Cateriano, para este Colegiado “las municipalidades, en uso de sus funciones específicas, pueden ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento esté prohibido legalmente o constituya peligro o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pública, o cuando infrinjan las normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil” Sobre esta base, cualquier local que quiera atender al público debe estar sustentado en las medidas de seguridad razonables para la protección de su vida e integridad, más aún en un país que ya ha tenido víctimas en su haber por no tomar todas las medidas necesarias dentro de los locales, especialmente, dentro de las discotecas. En este esquema, “el derecho a la integridad personal supone ante todo la protección del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad”401[49]. Sabiendo que existe una necesidad de los locales de mantener la infraestructura y las condiciones de funcionamiento, en el artículo noveno (y de cierta forma, artículo sexto) de la Ordenanza 235, claramente se ha expuesto respecto a los locales que “en materia de seguridad deberán: a) Contar con personal que garantice la seguridad e integridad física de los asistentes, así como el normal desarrollo de las actividades. b) Contar con equipos contra incendios y botiquín de primeros auxilios; c) Contar con un Plan de Evacuación elaborado por Defensa Civil; d) Mantener debidamente señalizados y libres los accesos y las áreas de circulación y de evacuación; e) Contar 400 [48]

PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000. p. 330. PLÁCIDO, Alex. El derecho a la integridad personal en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Lima, San Marcos. p. 21. 401 [49]

con una póliza de seguros a favor del personal que labora en el establecimiento y de las personas que concurran al mismo. La póliza cubrirá los riesgos de muerte accidentes, invalidez total o parcial, gastos de atención médica, hospitalización y sepelio. En caso de que dichos siniestros ocurran como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad preestablecidas por la autoridad competente, la tenencia de la póliza de seguro no exime de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar”. 55. Necesidad de acondicionamiento adecuado De lo expresado, se desprende que todo local debe ser acondicionado de tal manera que permita la seguridad de los que concurren a él, y esto merece ser analizado en el caso concreto. Pese a que Defensa Civil ha otorgado Certificado de Seguridad al demandante 402[50] y a la existencia de un Informe de Inspección Técnica N° 36-MML-DGDC403[51], este Colegiado considera preocupante que el local no haya contado con acreditación por parte del Cuerpo de Bomberos404[52] y que, tras las modificaciones realizadas al local, este haya quedado de la siguiente manera: “2. En área de servicios complementarios (parte posterior) se han construido ambientes adicionales destinados a depósitos. 3. En área libre o patio también se ha realizado construcción de ambientes con material provisional (madera, tripley) destinados al guardado de canes. 4. No cuenta con espacios destinados a estacionamiento [...] 6. Una de las escaleras de emergencia no cuenta con el ancho mínimo reglamentario ni los pasamanos de seguridad”405[53]. 56. El control de la capacidad de personas Como condición también necesaria para que la seguridad pueda ser mantenida según los parámetros expuestos, es necesario que el público que asista sea el adecuado, según la capacidad permitida al local. En tal sentido, para el artículo 7, acápite b, de la Ordenanza 235-MML los establecimientos para el desarrollo de sus actividades deberán “entregar boletos numerados a los usuarios ingresantes y no permitir que se sobrepase la capacidad del local, la misma que debe figurar en la respectiva Autorización Municipal de Funcionamiento, exhibida en un lugar visible”.

402 [50]

Emitido en diciembre del año pasado y con vigencia por un año [Certificado adjuntado como parte del escrito del demandante ante el Tribunal Constitucional (f. s/n del expediente)]. 403 [51] Certificado de agosto del 2002, presentado como anexo por el demandante [fs. 35 del Expediente]. 404 [52] “No cuenta con informe favorable expedido por el Comando Nacional del Cuerpo General de Bomberos del Perú, además de que estos informes técnicos son de renovación anual, donde debe señalarse la capacidad del local” [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 33 del expediente)]. 405 [53] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 243 del expediente).

Pese al texto expreso y claro de la norma, la misma que era exigible al local, por ser anterior a su solicitud, se ha comprobado que “la capacidad máxima deberá estar de acuerdo con lo dispuesto en el RNC Título III Capítulo XIV, no debiendo superar las 500 personas, sin embargo en el ingreso al local se indica la capacidad de 800 personas”406[54]. De esta forma, tanto con la falta de medidas de seguridad como con el exceso de concurrentes al local, se estaría sobrepasando el ejercicio de la libertad de empresa, al no respetarse otro límite más: la seguridad pública. C. LOS LÍMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA REFLEJADOS EN LA NEGATIVA DEL OTORGAMIENTO DE UNA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO 57. Relacionando derechos y bienes jurídicos tutelados en la Constitución En este punto se busca justificar, en un caso concreto como el presentado, cómo derechos relacionados con la expectativa pecuniaria han debido encontrar sus límites en derechos fundamentales. Sin embargo, para poder analizarlos correctamente en una resolución administrativa, se debe explicar cómo una municipalidad asume un rol especial en el otorgamiento o no de una licencia de funcionamiento. Es decir, partiendo de una correcta interpretación constitucional se debe encontrar la adecuada actuación municipal en el caso concreto. §1. Libertad de empresa y existencia de discotecas 58. Los contornos de los supuestos derechos de la demandante Tras haber analizado el derecho a la libertad de empresa del demandante, es preciso advertir que él no es, en modo alguno, absoluto; muy por el contrario, ejercitarlo supone el respeto de principios, valores y otros derechos que la Constitución ha consagrado. En ese sentido, es correcto afirmar que la economía social de mercado, que es el fundamento de la libertad de empresa, es también su límite, en tanto que es el marco en el que ella se reconoce407[55]. En efecto, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En esta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. 59. La eficacia vertical de los derechos fundamentales

406 [54]

Expresamente señalada en el Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 244 del expediente). 407 [55] BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999. p. 220.

Con una interpretación constitucional de este tipo se da plena aplicabilidad al principio interpretativo de la eficacia vertical de los derechos fundamentales, pues las municipalidades, en el ejercicio de sus competencias, están obligada a dar a los derechos fundamentales el carácter de verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, además de su capacidad de irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada. De hecho, se puede exigir al demandante el cumplimiento de la Constitución a la hora que su local estaba funcionando. Sin embargo, no puede escudarse el demandante, como bien lo hizo el “conductor” de su local (identificado en un operativo de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito como José Manuel Cabrera Córdova), en que desconoce la afectación de derechos y bienes constitucionales que se realiza en la discoteca: “el conductor del local señala que las personas antes citadas ingresaron porque aparentan ser mayores de edad y en todo caso fue un error del personal de seguridad no pedir sus documentos de identidad, sólo mostraron sus carnets de estudiantes donde no se señala su edad”408[56]. Por tal motivo, sobre la base de las normas constitucionales (básicamente, artículo 38 de la Constitución), y retomando el sentido de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Drittwirkung, este Colegiado ha afirmado, en el fundamento 6 de la Sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S. A. y FETRATEL, que “la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos [...] resulta inexorablemente inconstitucional”. 60. El interés público en el funcionamiento de la discoteca Por ello es que no se configura un “desorbitante” interés público que convierte a la resolución administrativa impugnada mediante el presente proceso de amparo en un acto discrecional que genera “inseguridad jurídica” y en un “exceso de competencia prohibido”, pues la municipalidad demandada ha motivado adecuadamente su decisión en las exigencias especialísimas que impone la protección de la salud y seguridad, además de las condiciones generales a las que esté sujeta la actividad o el espectáculo, las actividades a las que se permita el acceso a adolescentes para su recreo y esparcimiento, las que sujetas específicamente, sin perjuicio de la 408 [56]

Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del expediente).

aplicación de la normativa sobre protección del niño y adolescente, a la prohibición de suministro o dispensación de todo tipo de bebidas alcohólicas o tabaco. Y, ¿cuál es la base constitucional para señalar un elemento como éste? Según la propia Constitución, en su artículo 44, es un deber primordial del Estado, “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en [el] desarrollo integral y equilibrado de la nación”. De todo lo expuesto, qué cosa no será más justa que proteger los derechos fundamentales de las personas si es que se ven afectados por el ejercicio irregular de un supuesto derecho a la libertad de empresa. 61. La vocación unificadora de la Constitución Para determinar la existencia de vulneración o no de derechos y bienes constitucionales, la entidad municipal, al igual que lo está haciendo este Colegiado, debe referirse a la proporcionalidad, razonabilidad y racionabilidad del funcionamiento de la discoteca en casos concretos, tal como se ha podido observar supra. No puede considerarse permisible según una correlación adecuada entre derechos fundamentales, que se afecten unos (moral, salud y seguridad) a fin de permitir la existencia de otros (empresa). Como ya lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 1 de la Sentencia del Expediente 0273-2001-AA/TC, Caso Zeus Promotora Espectáculos S.A., “es función de las municipalidades otorgar autorizaciones de funcionamiento y que están facultadas para controlar el funcionamiento de los establecimientos y la adecuada realización de la actividad autorizada que garantice el estricto cumplimiento de las normas legales existentes, el orden público, las buenas costumbres y el respeto a los derechos de los vecinos, pudiendo adoptar todas las medidas que sean pertinentes e, inclusive, ordenar la clausura de los establecimientos cuando su funcionamiento esté prohibido legalmente y constituya peligro, o sea contrario a las normas reglamentarias, o produzcan daños perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario”. Esta forma de interpretación asume un rol peculiar cuando se refiere a un criterio interpretativo como es el de la unidad de la Constitución. Cuando se buscan entender las normas de los derechos fundamentales, estas deben aparecer como optimizadoras de todo el cuerpo normativo, en un sentido de vocación integradora. Solamente facilitando la eficacia de todos los derechos fundamentales, puede permitirse la aptitud realizadora de uno de ellos. Es decir, no puede solicitarse que se proteja la libertad de empresa del demandante, sobrepasando y transgrediendo la moral, la salud y la seguridad públicas, pertenecientes a la colectividad. 62. El respeto de los derechos de los vecinos Tomando en cuenta que en el caso concreto existen derechos y bienes jurídicos, tanto de los vecinos de la discoteca como de los concurrentes a la misma, es necesario analizar la titularidad de los derechos. Sobre estos se ha señalado que

“al ser tan amplios tanto el contenido del derecho [...] como su objetivo [...], todos los titulares ejercen continuadamente el derecho [...]. Ello complica el comercio jurídico y la relación entre este derecho y los demás con los cuales está en frecuente colisión o solapamiento”409[57]. Por eso, se requiere una protección ex ante, a través de instituciones legitimadas para hacerlo, tales como las municipalidades. En el presente proceso, la Municipalidad Metropolitana de Lima es la principal interesada en proteger a la ciudadanía que en los locales de ingreso público se respeten tanto las normas de licencia como los derechos de los miembros de la comunidad. Como se ha logrado observar supra, son los vecinos de la comunidad los que se encuentran afectados con un ejercicio abusivo del derecho de la libertad de empresa, tal como ocurre en el presente caso. Felizmente, las normas municipales (artículo 20 de la Ordenanza 282-MML) permiten que los vecinos estén en la capacidad de oponerse a que se otorgue la licencia de apertura de establecimiento. “cuando exista oposición cierta y seria al otorgamiento de la Licencia de Apertura de Establecimiento, comprobado por los medios probatorios ofrecidos”410[58]. 63. La responsabilidad en la protección de los ciudadanos como usuarios Respecto de los usuarios a la discoteca, es decir, los concurrentes a la misma, a partir del artículo 65 de la Constitución, este Colegiado ha reconocido, en los fundamentos 27 ss. de la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, lo siguiente: “Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente han sido ofrecidos al mercado. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que éste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carácter público o privado–, sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el 409 [57] 410 [58]

CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Jurista. p. 138.

Respecto a un tema específico como es la contaminación acústica, se ha previsto que toda persona tenga “derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente” [artículo III del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales].

mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento”. Con respecto a los concurrentes al local, como premisa básica se ha señalado en el artículo 7, acápite e, de la Ordenanza 235-MML que cada establecimiento deberá “informar al público convenientemente y con anticipación al ingreso, el tipo y características del espectáculo a presentarse en el local”.

§2. Libertad de empresa y actuación municipal 64. El objetivo constitucional de las municipalidades Tal como está previsto constitucionalmente en el artículo 195, las municipalidades “promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo”. Es decir, como bien lo señala el artículo I del Título Preliminar de la actual Ley Orgánica de Municipalidades, “los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización”411[59]. Sin embargo, como bien lo explica el artículo 152 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades, si hay una municipalidad que ha merecido un tratamiento especia, ella es la demandada, al ser considerada como Metropolitana: “La capital de la República es sede de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que ejerce jurisdicción exclusiva sobre la provincia de Lima en materias municipales y regionales. En casos de discrepancias generadas por el fenómeno de conurbación provincial, la decisión final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima”. 65. La vocación vinculante de la Constitución para las municipalidades

411

[59]

En el momento del presente caso, se señalaba que las municipalidades eran “los órganos del Gobierno Local, que emanan de la voluntad popular”, siendo “personas jurídicas de derecho público con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia” [artículo 2 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades].

Habiendo observado el verdadero marco en el cual se desenvuelve la Municipalidad de Lima, este Colegiado considera necesario remarcar que la actuación de una municipalidad requiere desenvolverse en el marco de los principios que inspiran el Estado constitucional de derecho y del proceso constitucional peruano, lo que supone el afianzamiento de la Constitución, como norma suprema y en esa medida norma exigible, directamente por los ciudadanos. Dicha consolidación del papel de la Constitución supone, en primer término, la legitimación de su carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, y en segundo término, el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. En tal sentido, “la Constitución es una norma jurídica, pero no sólo norma jurídica, ya que es un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas, y en el que, por consiguiente, la relación entre gobernantes y gobernados está expresada de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de derechos y libertades que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder”412[60]. 66. Reconocimiento de la supremacía jurídica y valorativa de la Constitución El principio de supremacía jurídica y valorativa de la Constitución, que tiene su fundamento en el principio político de soberanía popular, determina su fuerza normativa, y la exigencia que las “normas regla” como las “normas de principio” establecidas en ella413[61], deben ser cumplidas acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes. Aparte de la norma constitucional del artículo 51, según la cual “la Constitución prevalece sobre toda norma legal”. la normativa propia y actual de la Municipalidad de Lima (artículo 157, inciso 3, de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades) señala que el Concejo Metropolitano tiene por función “velar por el respeto de la Constitución”, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica, pues resulta difícil encontrar normas carentes de eficacia jurídica, convirtiéndose cada uno de los mismos en parámetros para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno, entre ellos los actos administrativos de las municipalidades. Este principio impone también la exigencia de interpretar cada disposición constitucional como un material normativo que debe ser trabajado, en un sentido concreto, sin desconocer el material sociológico de la realidad. De estos planteamientos se desprende como importante consecuencia que

412 [60]

413 [61]

RUBIO LLORENTE, Francisco. La Constitución como fuente del Derecho. En: Las Constituciones españolas y las fuentes del Derecho. Madrid: 1979. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, CEC, 1993. pp. 86, 87

“la Constitución es una norma de aplicación directa, es auténtico Derecho”414[62]. Y en el caso de autos, este Tribunal considera que tiene la posibilidad de buscar recuperar el carácter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional, con las necesidades concretas de la ciudadanía y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, más aún si han existido casos de conocimiento público, en los que, por actuarse con informalidad, las víctimas humanas han sido materia de las portadas de los periódicos sensacionalistas del día siguiente.

67. Búsqueda de respeto constitucional y autonomía municipal Por tanto, cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a través de un amparo, los jueces no podemos desconocer la autonomía, en el triple sentido (política, económica y administrativa) que ha sido reconocida constitucionalmente en el artículo 194. Según este Colegiado, cada una de ellas significa lo siguiente, tal como lo ha desarrollado en el fundamento 35 de la Sentencia del Expediente 002-2005-PI/TC, Caso Miguel Ángel Mufarech Nemy y más de cinco mil ciudadanos: La administrativa nos permite observar que en la actualidad se reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones están debidamente delimitadas (artículos 70 y 71 de la actual Ley Orgánica de Municipalidades). Dotarle de autonomía política ha sido una innovación de la Constitución de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los órganos que integran las Municipalidades, están el Consejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la autonomía económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución 415[63] y desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria. Por tal sentido, en el presente caso se debe reconocer la capacidad que tiene la municipalidad para el análisis de la libertad de empresa del demandante, respecto a la creación de empresa, según el marco de las competencias que fluyen de la autonomía asignada. Por tal sentido, este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por las municipalidades en el marco de sus atribuciones, por ser de su competencia. Es decir, cada inspección o estudio realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima es totalmente legítimo a efectos del análisis de la vulneración de los derechos fundamentales a través del funcionamiento de la discoteca Calle Ocho, por lo que los elementos probatorios utilizados en la presente sentencia son enteramente válidos al haber sido elaborados sobre la base de las competencias municipales. Es así como, en ejercicio de sus funciones, la municipalidad cumplió con su rol constitucional: “el accionante pretende hacer valer la Resolución de Alcaldía N° 38636 en la cual no se le otorga la licencia de funcionamiento, sino se ordena 414 [62]

ALVÁREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Tecnos, 1999. vol. 1, p.

162 415 [63]

Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo 46 de la Ley de Bases de la Descentralización].

que se siga con el trámite, lo cual sí acataron los funcionarios, es decir realizaron operativos, los mismos que nunca son comunicados a ningún administrado, caso contrario no tenían razón de hacerlos, siempre son sorpresivos, para todos los administrados, operativo donde estuvo presente el fiscal”416[64]. 68. Supremacía constitucional y autonomía municipal La autonomía municipal en el ejercicio de las competencias que les reconoce la Constitución a las municipalidades, no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal. De esta forma, a través de ordenanzas municipales, como las que se han ido mostrando a lo largo de la presente sentencia, se observa cómo se han ido regulando derechos fundamentales, según las competencias otorgadas a las municipalidades. Así lo ha reconocido este Tribunal cuando en el fundamento 8 de la Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Caso Municipalidad Provincial de Santa, señala que “En efecto, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra en favor de las municipalidades, radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico. Por ello, la autonomía que la Constitución garantiza a las Municipalidades debe ser ejercida por éstas en función del interés de los vecinos, toda vez que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y están llamadas a promover la adecuada prestación de los servicios públicos locales, fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de sus circunscripciones”. Sobre esta base se puede señalar que “si bien la Administración puede participar en la ordenación jurídica de la libertad de empresa, y en ese sentido, puede disponer medidas o intervenciones sobre la misma, dicha potestad sólo podrá ejercerse en el marco de sus competencias, con base en los requisitos y condiciones previstas por la norma legal que autoriza la reglamentación administrativa y guardando en su disposición el principio de razonabilidad que se orienta, además, por virtud del principio general de libertad”417[65]. 69. Vinculación de las normas constitucionales En conclusión, siendo los derechos fundamentales parte del contenido dogmático de la Constitución, se hace necesaria una reafirmación, en atención a su especial significado que justifica su sistema de protección y el mandato constitucional, que

416 [64]

Fundamento Quinto de la contestación de la demanda (f. 68 del expediente). CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. En: Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, n° 2. p. 34. 417 [65]

establece como deber primordial del Estado en el artículo 44 de la Norma Fundamental, “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. Es así como el constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos los poderes públicos y a todos los niveles de gobierno en torno a la defensa de la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el bien común como fin y tarea de los órganos estatales. De manera indubitable se incluyen las municipalidades, que dada su calidad de órganos de gobierno local, no pueden sustraer a su propio ámbito competencial la protección de los derechos y libertades de la persona humana. Para el cumplimiento de los fines de protección de la sociedad ante el abuso de aplicación del derecho a la libertad de empresa, la municipalidad debe hacer uso de las herramientas que tanto la Constitución como las normas infraconstitucionales le otorgan. §3. Libertad de empresa y otorgamiento de licencia de funcionamiento 70. La licencia de funcionamiento como función municipal Constitucionalmente se ha prescrito en el artículo 195, inciso 4, que las municipalidades “son competentes para [...] crear, modificar y suprimir [...] licencias y derechos municipales, conforme a ley"418[66], lo cual permitía en el momento del pedido de apertura de la discoteca en mención (artículo 68, inciso 7, de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades) que las municipalidades puedan “otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales e industriales y de actividades profesionales y controlar su funcionamiento de acuerdo a ellas”419[67]. En este marco, y esto también corresponde a las municipalidades cuando se encuentren en un procedimiento de otorgamiento de licencias, “cada entidad debe identificar los procedimientos que realizan ante ella los ciudadanos para obtener su pronunciamiento siempre que su existencia satisfaga una necesidad precisa y revele relevancia práctica”420[68]. 71. Autorización automática y protección de derechos fundamentales El demandante, explicando la Resolución de Alcaldía 38636, afirma que luego de haberse declarado fundado el recurso de apelación interpuesto tras la originaria 418 [66]

También previsto en el artículo 9 inciso 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972. En la actualidad, artículos 79 acápite 3.6.4 y 161 acápite 4.4 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades. 420 [68] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, Gaceta Jurídica, 2004. p. 209. 419 [67]

denegatoria de la autorización de funcionamiento, se debe determinar a través del presente proceso constitucional “que prosiga con el trámite de Autorización Municipal de Funcionamiento, es decir de que se me entregue la misma, por contar con los informes favorables y la opinión de la Oficina de Asesoría Jurídica de la demandada, en el mismo, consecuentemente se me debió de entregar la Licencia precitada”421[69]. Frente a tal argumentación, la parte demandada arguyó que “en primer lugar, la Resolución a la que hace alusión el demandante que es cosa decidida sólo autorizó su trámite, mas no la entrega de la licencia de funcionamiento, y en segundo lugar no es Abuso de Autoridad la denegatoria de una Licencia de Funcionamiento, sólo son actos de gobierno en estricto cumplimiento de la ley”422[70]. Pero, ¿está en real capacidad la Municipalidad Metropolitana de Lima para otorgar o no otorgar licencias cuando considera que no se está respetando la Constitución? Una respuesta a tal interrogante es dada correctamente por el juez de primera instancia, posición que comparte este Colegiado. Este señala que “el procedimiento para la obtención de Licencia de Autorización de Funcionamiento Municipal es un procedimiento eminentemente declarativo, previsto como tal, en el cual se verifica únicamente el cumplimiento de los requisitos exigidos para la expedición de la Licencia”423[71]. 72. Las condiciones de la licencia de apertura de funcionamiento Según el artículo 4, acápite B, de la Ordenanza 282-MML, una licencia de apertura de establecimiento es la “autorización para el funcionamiento de un establecimiento en el que se desarrollan actividades comerciales, industriales o de servicios, que otorga la Municipalidad al haberse cumplido con los requisitos establecidos en la presente Ordenanza”, siendo este el único requisito a ser exigido, tal como lo prevé el artículo 1 del Decreto Legislativo 720424[72].

421 [69]

Fundamento 1 de la demanda de amparo (f. 40 del expediente). Fundamento Segundo de la contestación de la demanda (f. 65 del expediente). 423 [71] Fundamento Sexto acápite d de la Sentencia del Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima (f. 90 del expediente). 424 [72] Salvo cuestiones de sanidad, “las Municipalidades sólo podrán exigir a las personas naturales o 422 [70]

jurídicas, para el desarrollo de cualquier actividad económica, la Autorización Municipal de Funcionamiento”.

Por tanto, se necesita para que funcione un local, una licencia que determine la conveniencia de los fines del establecimiento con un correlato con los derechos de la comunidad, según análisis que realice cada municipalidad. Por tal razón, para solicitar el pedido de autorización municipal de funcionamiento, acorde con el artículo sexto de la Ordenanza 235-MML se “deben observar las siguientes condiciones y requisitos: a) Estar ubicados a no menos de 150 metros lineales de Iglesias, Instituciones Educativas, Cuarteles y Hospitales; b) Presentar informe técnico de inspección ocular rubricado por arquitecto colegiado, responsabilizándose de que el local cumple con las especificaciones técnicas, en todos sus aspectos, que establece el Reglamento Nacional de Construcciones y específicamente las consignadas en los Capítulos XIII y XIV referidos a los Locales de Espectáculos y Centros de Reunión; c) Presentar informes favorables expedidos por Defensa Civil y el Comando Nacional del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú. Los informes técnicos señalados en los incisos b) y c) deberán indicar expresamente la capacidad máxima de atención del local y serán de renovación anual”. 73. El trámite de licencia definitiva Pero, ¿qué sucedió con el trámite iniciado por el demandante? En marzo del 2001, este solicita, en vía de regularización, licencia de funcionamiento definitiva. En enero del 2002, los vecinos se oponen al otorgamiento de licencia. Tras este pedido la Resolución Directoral 1807 declara improcedente la solicitud de autorización de apertura de local comercial, sin embargo, esta no es notificada a los opositores, por lo que es declarada su nulidad por la Resolución de Alcaldía 6604. Con esta base se inicia un nuevo procedimiento para el otorgamiento de licencia de funcionamiento. Inicialmente, todo hacía suponer que se iba a realizar tal concesión: el informe 1399-2002-MML-OGAJ opinaba que los trámites para funcionamiento de discoteca eran trámites anteriores al de un centro educativo que se encuentra a menos de 200 metros y esto no puede afectar el derecho del peticionante; y el informe de Inspección Técnica 36-MML-DGDC consideraba que el local estaba apto. Sin embargo, tras el memorando 1608-2002-MML-OGAJ, que solicitaba la actualización de los datos contenidos en el Informe 177, la municipalidad realizó diversos actos conducentes a analizar la situación del local donde funciona la discoteca. En agosto del 2002, fue realizada la inspección ocular por el personal de la División de Autorización Municipal de Funcionamiento y se determinó que los tiques entregados al ingresar al local no pertenecían al recurrente sino a Mariela Isabel Flores Zapata; que el público mayormente estaba constituido por estudiantes y que la situación sanitaria era deficiente. El mismo día, y coincidiendo en horarios, se realizó un operativo conjunto dirigido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la presencia de representantes de la Policía Nacional, además de los miembros de Defensa Civil y Seguridad Ciudadana, el mismo que determinó que la cocina funcionaba en el lugar de dos baños, que no existían estacionamientos, se indicaba la capacidad máxima de 800 personas cuando el máximo era de 500; una de las escaleras de emergencia no contaba con ancho mínimo reglamentario, y existían 10 centros de educación cerca del local. Días después, se emitió el informe 343-2002-MML-DMCDC-OMAF-MC-MVA-JC, concluyendo que el local no cumplía los requisitos, pues se pudo constatar la presencia de menores en el local,

existiendo deficiencias de acondicionamiento; el horario contravenía normas; los boletos no eran numerados; el personal que vendía licor no contaba con carnet de sanidad; se había cambiado de nombre de local; existía oposición de vecinos y se observaban diversos locales educativos a menos de 150 metros. Además, existe el informe 188-2002-MML-OGAJ, en el que se concluye que el local no está de acuerdo con la zonificación del Centro Histórico. En conclusión, y pese a existir el informe favorable de Defensa Civil, según Certificado de Seguridad, válido por un año desde diciembre del año pasado, así como la Resolución de Alcaldía 18236, que concluye dejar sin efecto la Resolución 2369, referida a la clausura del local, se emitió la Resolución de Alcaldía 19854, la misma que concluye declarando infundado el recurso de apelación contra la improcedencia de pedido de licencia, pues aparte del informe 348, existe un local educativo a menos de 200 m (IES Rochdale) que cuenta con licencia desde el 2000, a diferencia del local del recurrente que no cuenta con ninguna. 74. Tipo de solicitud: silencio y automaticidad Si bien en la actualidad se señala, según el artículo 45 de la Ordenanza 282-MML, que “la presentación de la solicitud de Licencia de Apertura de Establecimiento con la documentación completa y el pago de los derechos respectivos, faculta la iniciación de la actividad económica”, esto no significa que se está otorgando automáticamente la licencia, sino simplemente expresa que se puede realizar la actividad. No existe paridad de contenidos entre ambas medidas. La norma correspondiente para el funcionamiento de las empresas dedicadas al sector diversión es básicamente el artículo 71 del Decreto Legislativo 776, según el cual “la licencia de apertura de establecimiento tiene vigencia indeterminada. Los contribuyentes deben presentar ante la Municipalidad de su jurisdicción una declaración jurada anual, simple y sin costo alguno, de permanencia en el giro autorizado al establecimiento”. entonces, debe quedar establecido que si bien la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé tres formas procedimiento de aprobación de solicitudes, se debe establecer cuál es la que corresponde en el momento presente a las licencias de funcionamiento definitivas. En primer lugar, tal como lo dispone el artículo 31, incisos 1 y 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, las licencias provisionales se podrían entender automáticas, y “la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa,

exigidos en el TUPA de la entidad”, pues “son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias [...] que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración”. Es automática pero siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos previos. Es decir, lo único que estaría señalando el gobierno local es que el trámite para el otorgamiento de una licencia se ha iniciado, y mientras tanto, se “autoriza” al peticionante que se puedan realizar las actividades correspondientes al giro solicitado, mientras dure el trámite correspondiente. Solo habrá una autorización provisional, mas no una licencia propiamente dicha. Es decir, luego de que las municipalidades realicen sus actividades correspondientes, a fin de tutelar los derechos y bienes constitucionalmente reconocidos, se podrá emitir en el plazo de un año la correspondiente licencia definitiva. Pero, ¿qué sucede si no la emite la correspondiente municipalidad en tal plazo? Por la naturaleza de los derechos y bienes protegidos, así por la trascendencia social de la creación de una cultura de respeto del “otro”, lo que corresponde es que se entienda que existe una evaluación previa con silencio negativo, pues esta es correcta, tal como lo prevé el artículo 34, inciso 1, acápite 1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, “cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente [...] la seguridad ciudadana [...] y el patrimonio histórico cultural de la nación”, tal como ocurre en todo establecimiento de acceso público, y del cual se puede beneficiar –o en caso de una tragedia, situación no ajena al país– a una gran cantidad de personas. 75. Válida negativa de la solicitud de licencia de funcionamiento En las normas actuales, se permite que la licencia de apertura de establecimiento sea revocada por diversas causales, las mismas que bajo una interpretación según un apotegma a pari, servirán para que la misma no sea otorgada. Claramente se expresa en el artículo 17, acápite b, de la Ordenanza 282-MML, que una causal será “cuando la Dirección Municipal de Fiscalización y Control u otra dependencia, compruebe denuncia[s] grave[s] interpuestas por los vecinos, por irregularidades propias del local y/o de su funcionamiento”. Como válidamente lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 1813-2004-AA/TC, Caso Edilberto Zavino Pazce Payano, “si bien es cierto que la sola presentación de la solicitud, con los requisitos exigidos por ley, entre ellos el certificado de registro único de contribuyente, el certificado favorable de zonificación y compatibilidad de uso, una declaración jurada simple sobre la condición de

microempresa o pequeña empresa y el recibo de pago por derecho de trámite correspondiente, supone el otorgamiento automático de la licencia municipal de funcionamiento provisional [...]; también lo es que ello no puede enervar la potestad de la Municipalidad de realizar una posterior evaluación y verificación cuando se presentan graves irregularidades en el funcionamiento de los establecimientos autorizados”. Es decir, no solo basta que se cumplan meros requisitos formales para que se otorgue una licencia de funcionamiento a un local público, como en este caso una discoteca, sino la autoridad municipal está en la obligación, según la observancia directa de la Constitución, y la exigibilidad inmediata de la misma, de observar si el funcionamiento de tal establecimiento no afectará derechos y bienes jurídicamente protegidos según la Norma Fundamental. Si y solo si un local cumple todos los requisitos formales y respeta los derechos fundamentales de la colectividad, la municipalidades estarán obligadas a otorgar la licencia respectiva. Respetando la autonomía de los gobiernos locales, se debe aceptar el grado de discrecionalidad que tienen estas para determinar si otorgan o no una licencia, y solo podrá intervenir la judicatura en caso de que se hayan vulnerado derechos fundamentales del peticionante. 76. Deber de fiscalización y operativo conjunto Debe quedar claro que la municipalidad realizó todo tipo de acciones que estaban a su alcance para analizar si la licencia que iba a emitir era coherente o no con lo que se busca de centros nocturnos, como la discoteca en mención. Por tanto, según el artículo 7, acápite d, de la Ordenanza 235-MML, sabiendo que los propietarios de los establecimientos deben “facilitar la tarea fiscalizadora de los Inspectores de Protección al Consumidor, de los vecinos de la jurisdicción y de las autoridades competentes, para comprobar el normal desarrollo de sus actividades”, deben estar prestos a colaborar con las autoridades municipales cuando intenten realizar inspecciones dentro del propio local, cosa que no ha sucedido con respecto al demandante425[73]. Es más, según el artículo 2 del Decreto Legislativo 720, “los Gobiernos Locales para garantizar el cumplimiento de las normas vigentes sobre higiene y salubridad, ejercerán una supervisión y fiscalización que no se basará en controles previos o netamente formales, sino en forma directa y permanente durante la producción del bien o servicio”. Sin embargo, el demandante no ha colaborado en forma alguna con el ejercicio de las atribuciones municipales: al percatarse de la existencia de un operativo, se retuvo a los integrantes del mismo en el hall del local “dando así oportunidad para que los menores de edad e indocumentados sean conducidos a otro ambiente con la finalidad de esconderlos del 425 [73]

Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23, 24 del expediente).

personal que trataba de ingresar. Los indocumentados y menores de edad fueron conducidos a la parte posterior del establecimiento por orden del Administrador, dentro del cual los suscritos nos hicimos pasar como indocumentados acompañando a 14 personas. Fuimos conducidos al depósito inmediato a la puerta de servicio, cerrándose las puertas y encontrándose siempre vigilante el personal de seguridad, el cual increpaba guardar silencio (el personal del operativo aún era retenido en el hall de ingreso). En el acto, el Dr. Juan Carlos Cortez sabiendo la ubicación nuestra y de las demás personas fue el primero en salir (argumentando el olvido de su maletín) hasta la recepción del local para dar aviso al personal del operativo. Paralelamente por esta actitud el personal de seguridad nos trasladó a un segundo depósito. En este segundo ambiente ingresó el administrador e increpó la salida de este recinto al Sr. Manuel Carbajal Vela (presumiéndose haber sido reconocido por alguna persona que acude a la Municipalidad), el mismo que fue sacado a empujones y a gritos conjuntamente con la Arq. Miriam N. Valverde Alvarado al área de baile. En cuestión de segundos, el personal del operativo logró ingresar al local para lo cual los suscritos llevaron a los efectivos de la PNP hasta estos depósitos siendo muy tarde la intervención ya que estas personas indocumentadas y menores de edad fueron escondidas en algún lugar del interior de la discoteca o se presume la salida a través de otro lote quienes nunca fueron encontrados” Pese a la crítica expresada por el demandante a tal operativo, la parte demandada afirma que “si la autoridad se va a poner a notificar el día de la inspección, todos los administrados ese día actúan conforme a Ley y posteriormente trabajan al margen de la Ley, por lo tanto este tipo de inspecciones a nadie se les comunica, es como por ejemplo día a día se observa operativos televisados a prostíbulos, o como últimamente, a trabajadores de la Fiscalía o del Poder Judicial que caído in fraganti, sin embargo, no han sido notificados con el objeto de comprobar si actúan dentro de la ley”426[74]. Es así como pese a la negativa del demandante a una inspección, esta se configura de manera adecuada dentro del marco de competencias municipalidades. Además, el operativo contó con la presencia de miembros del Ministerio Público y la Policía Nacional. Inclusive, lo observado en tal operativo se complementa con el Acta Fiscal existente de una intervención complementaria. 77. Control adecuado sobre la libertad de empresa Entonces, la validez jurídica de las normas de intervención sobre la libertad de empresa debe estar guiada por sus finalidades, principios u objetivos que persigue la municipalidad, y que justifican la imposición de tales medidas. Así se configura el alcance de esta libertad, en tanto es derecho y es garantía institucional. 426 [74]

Error de hecho Sexto de la apelación a la sentencia de primera instancia por parte del demandado (f. 101 del expediente). De otro lado, la municipalidad señaló que “en todo momento se obstruyó nuestra labor evaluadora, impidiéndonos el correcto desarrollo de la inspección ocular” [Informe 343-2002-0372-2002-MMLDMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 32 del expediente)].

Así, en el presente caso, al haberse demostrado un interés general en sentido estricto de proteger a la comunidad y a los concurrentes a la discoteca, este debe prevalecer sobre el interés particular del demandante427[75]. Es decir, “con la inserción del principio de proporcionalidad en el juicio de constitucionalidad de las intervenciones sobre la libertad de empresa, se está poniendo de presente la noción de interés general en sentido amplio, en tanto con él se procura evitar la contradicción integral entre intereses públicos y privados en juego, y en su evento reducir o controlar al máximo sus efectos”428[76]. En tal sentido, de lo expuesto a lo largo del presente caso, queda claramente establecido que el demandante pretende que se otorgue licencia definitiva a un local que ha traspasado claramente los límites impuestos por la propia Constitución, en tanto ejercicio de su libertad de empresa: se afectó la moral, la salud y la seguridad públicas. 78.

Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda Según el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal Constitucional, puede ser materia de protección a través de un amparo un derecho constitucional como el previsto en el artículo 59 de la Constitución, respecto a la libertad de empresa. Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente un derecho a la libertad de empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento, según lo ha determinado, dentro de sus funciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los límites que su ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud públicas). Por tanto, es de aplicación el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, según el cual “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no esté referido a los constitucionalmente protegidos del mismo”, situación que nos lleva ineludiblemente a declarar la improcedencia de la presente demanda, más aún si se ha considerado en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, lo siguiente: “No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

79. La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante 427 [75]

PAREJO ALFONSO, Luciano. El interés general o público. Las potestades generales o formales para su realización. En: PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho Administrativo. Madrid, Ariel Derecho, 1998. vol. 1. p. 607. 428 [76] CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Ob. cit. p. 55.

El recurrente Ludesminio Loja Mori, con relación a la solicitud de funcionamiento de su discoteca Calle Ocho, no se encuentra protegido ni amparado por derecho fundamental alguno, por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por esta razón, y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia, se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta. De esta manera, tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente 1417-2005-AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernández, para el caso del derecho fundamental a la pensión: “(...) en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional (...)”. En tal sentido, al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente, del contencioso-administrativo) para hacer valer sus derechos constitucionales. Sólo esta vía será la idónea para contradecir cualquier afectación en la no emisión de una licencia de funcionamiento. Ahora bien, al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que amerita la protección de derechos fundamentales, pese a que la vía que se utilice sea distinta a la del amparo. VI.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N° 3330-2004-AA/TC LIMA LUDESMINIO LOJA MORI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN Disiento, con el debido respeto de mis colegas, del fallo que han vertido en el caso de autos, por los fundamentos que a continuación expongo: 1. Mediante Resolución Directoral Municipal N.° 2369 de fecha 26 de agosto de 1997 se declaró improcedente la solicitud del recurrente para obtener la licencia de funcionamiento de establecimiento comercial, lo que motivó a que interponga una acción de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual culminó con la resolución de fecha 31 marzo de 1998 emitida por la Sala Corporativa Transitoria de Derecho Público, que ordenó dejar sin efecto la referida Resolución Directoral. 2. Desconociendo el mandato judicial, la Municipalidad Metropolitana de Lima emitió la Resolución de Alcaldía N.° 2336, de fecha 2 de julio de 1999, declarando infundado el recurso de apelación contra la referida Resolución Directoral N.° 2369. 3. El recurrente solicitó la reactivación de la solicitud de licencia de funcionamiento de su establecimiento comercial, emitiendo la Municipalidad Metropolitana de Lima la Resolución Directoral N.° 1007, de fecha 24 de octubre de 2001, que declara improcedente su solicitud. 4. Mediante Resolución Directoral Municipal N.° 1087, de fecha 21 de noviembre de 2001, se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra la Resolución Directoral Municipal N.° 1007. 5. A través de la Resolución de Alcaldía N.° 18236 se dejó sin efecto la Resolución Directoral Municipal N.° 2369 de fecha 26 de agosto de 1997, resolución emitida en acatamiento del requerimiento realizado por el Quincuagésimo Octavo Juzgado Especializado Civil de Lima, en cumplimiento de la resolución judicial de fecha 31 de marzo de 1998 expedida en el proceso de acción de amparo resuelto por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público. 6. La Municipalidad Metropolitana de Lima emitió la Resolución del Alcaldía N.° 38636 de fecha 26 de diciembre de 2001, declarando fundado en segunda y última

instancia administrativa el recurso de apelación contra la Resolución Directoral Municipal N.° 1087, de fecha 21 de noviembre de 2001, resolución que adquirió la calidad de cosa decidida en aplicación de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobada por Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de la Primera Disposición Transitoria de la Ley N.° 27444. 7. Posteriormente se expidió la Resolución de Alcaldía N.° 6604 de fecha 11 de marzo de 2002, que declara la nulidad de lo actuado con posterioridad a la Resolución Directoral Municipal N.° 1087, incluyendo la antes mencionada Resolución de Alcaldía N.° 38636. 8. La Municipalidad Metropolitana de Lima expidió la Resolución de Alcaldía N.° 19854 con fecha 30 de diciembre de 2002, que declara infundado el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la Resolución Directoral Municipal N.° 1087. 9. Con fecha 27 de junio de 2001 se publicó la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N.° 04-2000-AI-TC, que declaró inconstitucional la Primera Disposición Transitoria de la Ley N.° 26960 –Ley que establece normas de regularización de la situación del Personal de la Sanidad de la Policía Nacional– que modificó los artículos 109° y 110° del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, y en virtud de la cual la autoridad administrativa no tendría la facultad de declarar la nulidad de oficio de las resoluciones administrativas como consecuencia de la inconstitucionalidad de la Primera Disposición Transitoria de la acotada Ley. 10. La Resolución de Alcaldía N.° 38636 emitida dentro de un procedimiento administrativo iniciado durante la vigencia del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, adquirió la calidad de cosa decidida, siendo plenamente válida, y surte todos sus efectos, toda vez que lo contrario sería atentar contra el debido proceso reconocido en los artículos 2° y 139° de la Constitución Política del Estado. 11. El Artículo III del Título Preliminar del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS señala que en todo acto o procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente. 12. La Resolución de Alcaldía N.° 6604 no fue debidamente notificada. Al respecto, debe precisarse que, según el artículo 20° de la Ley N.° 27444 aplicable por mandato del numeral 2) de la Primera Disposición Transitoria de la acotada ley, “(...) son aplicables a los procedimientos en trámite, las disposiciones de la presente ley que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración, así como el Título Preliminar”. La notificación será efectuada respetando el orden de prelación. 13. La Administración debe tener certeza de que sus actos han sido debidamente notificados; por tal razón, el cargo que fluye a fojas 63 es cuestionable, dado que no cumplió con el orden de prelación de las modalidades de notificación que le hubiera conferido certeza para comprobar fehacientemente la correcta notificación a efectos de ejercitar el derecho de defensa. Por ello, soy de la opinión que en el proceso administrativo materia de análisis no se ha respetado el debido proceso en todas sus fases, lo cual vulnera los derechos constitucionales del recurrente.

14. Es menester indicar que no es la intención del recurrente cuestionar las competencias y funciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima, sino el procedimiento administrativo mediante el cual se materializaron las decisiones de la administración municipal, las cuales debieron estar acordes con el legítimo derecho de defensa y la seguridad jurídica de las resoluciones con calidad de firmes y de cosa decidida. 15. El informe N.° 1660-2003-OGAJ-MML de fecha 17 de julio de 2003 señala textualmente que: “Las observaciones anotadas nos permiten concluir en forma definitiva que ha existido una vulneración al debido procedimiento administrativo, el cual ha sido subsanado con la Resolución de Alcaldía N.° 18236, debiendo por consiguiente emitirse acto administrativo correspondiente que anule expresamente la Resolución de Alcaldía N.° 19854 y retrotraiga el procedimiento; sin embargo, atendiendo a que existe una orden judicial que nos obliga a abstenernos de realizar cualquier acto sobre dicha resolución, se debe previamente esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad jurisdiccional al amparo del artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. 16. En ese sentido, se puede concluir que la demandada ha reconocido que se ha vulnerado el debido procedimiento con marchas y contramarchas sin un sustento lógico y real, lo cual ha afectado notoriamente los derechos constitucionales invocados, advirtiéndose, además, que la Municipalidad Metropolitana de Lima está a la espera de la culminación del presente proceso judicial para proceder a retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración del debido proceso, y tramitar la nulidad de la Resolución de Alcaldía N.° 19854, entre otros aspectos, vulnera el fallo judicial de fecha 31 de marzo de 1998 expedido por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público. 17. El amparo procede en los casos en que se violen o amenacen derechos constitucionales distintos a la libertad personal, por acción, por omisión o por actos de cumplimiento obligatorio, por lo que resulta procedente que el accionante solicite que se repongan las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos al debido proceso, a la libre empresa y al trabajo, tal como lo prevé el Código Procesal Constitucional. A mayor abundamiento, el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Política del Estado establece como principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, debiendo concebirse al debido proceso como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho. 18. Por último, debo recordar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2001, recaída en el Expediente N.° 1211-2000-AA/TC, ha señalado que “El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, incluidos los administrativos”. Por las razones expuestas, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo de autos. SR.

BARDELLI LARTIRIGOYEN

[1] SMEND, Rudolph. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1985. p. 95. Fundamento 4 de la demanda de amparo (f. 43 del expediente). [3] BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 133, 134. [4] SANTAELLA QUINTERO, Héctor. El modelo económico en la Constitución de 1991. En: Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, N° 2. p. 89. [5] Sobre el tema, KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2004. pp. 540, ss. [6] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 22 del expediente). De otro lado, “efectuada la consulta en la página web de la SUNAT, se pudo constatar que dicha señora registra el local como uno de sus establecimientos comerciales anexos, y como actividad económica ‘Producción y distribución de filmes y vídeos’, actividad totalmente distinta a la que se ejerce en el local, de Discoteca” (f. 32 del expediente). [7] Fundamentos 1 y 2 de la demanda de amparo [f. 39, 40 del expediente]. [8] Norma de 1991, con la consiguiente modificación por el artículo único de la Ley 25409, de 1992. [9] La Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento “es una solicitud presentada en papel simple con carácter de Declaración Jurada ante el Municipio Distrital correspondiente a la jurisdicción de la empresa y que consigna únicamente los siguientes datos: a) Nombre de la empresa; b) Dirección de la empresa; c) Teléfono, Facsímil y/o Télex de la empresa, si los tuviera; d) Descripción de la actividad que desarrolla o piensa desarrollar; e) Número de trabajadores y empleados. Como único requisito, se adjunta a esta solicitud una copia simple del Registro Unificado a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto Legislativo” [segundo párrafo del artículo 11]. [10] De otro lado, “la Municipalidad, en un plazo no mayor de siete (7) días hábiles, otorga en un solo acto la licencia de funcionamiento provisional previa conformidad de la zonificación y compatibilidad de uso correspondiente. Si vencido el plazo, la Municipalidad no se pronuncia sobre la solicitud del usuario, se entenderá otorgada la licencia de funcionamiento provisional” [artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa, del 2003]. [11] Sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, Causa 599-97-DP, de 31 de marzo de 1998, fund. 3, presentado como anexo por el demandante (f. 151 del Expediente). [12] En la actualidad, con el artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa del 2003, el plazo se ha mantenido, pero ya no se consigna plazo complementario alguno, pues sólo se ha señalado que “la licencia provisional de funcionamiento tendrá validez de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud”. [13] La Oficina General de Asuntos Jurídicos opina que “todo el procedimiento administrativo contenido en el Expediente N° 703062-97 ha sido anulado, y por consiguiente debe retrotraerse al estado de resolver la solicitud formulada para acceder a la autorización de funcionamiento de su local comercial” [Informe 1660-2003-OGAJ-MML, de julio del 2003, presentado como anexo por el demandante (f. 126 del expediente)]. [14] Consideración C del Recurso Extraordinario interpuesto por el demandante (f. 192 del expediente). [15] KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2004. p. 533. [16] PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. Un ensayo sobre la libertad de empresa. En: AA.VV. Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. Madrid, Thomson-Civitas, 2003. t. IV, pp. 5971, ss. [2]

[17]

FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Madrid, Dykinson, 1992. p. 163. [18] Es decir, deben respetar “las normas de acústica, seguridad e higiene del local” [artículo séptimo acápite a]. [19] Resolución Directoral Municipal 007, del 2001, presentada como anexo por el demandante (f. 157 del expediente). [20] “Se considera... adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad” [artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes]. [21] “Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad” [artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989, por la Asamblea General de las Naciones Unidas y suscrita por el Perú en 1990, a través de la Resolución Legislativa Nº 25278]. [22] También reconocido en el artículo 3 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (“una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”). [23] Similar al artículo 27 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. [24] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (. 23, 24 del expediente). [25] Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del expediente). [26] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23 del expediente). [27] La Corte Interamericana ha señalado que “en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia” [Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 65]. [28] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 26 del expediente). [29] Cuenta con licencia definitiva, emitida el 14 de septiembre del 2000, según Expediente 27258, iniciado, el 13 de julio del 2000. Sin embargo, según la municipalidad, esta fecha es “posterior al inicio del trámite de autorización presentada por el recurrente” [Resolución de Alcaldía 28636 (f. 4 del expediente)], dato que es irrelevante para el presente caso, tal como se explicara supra. [30] Además, en el presente, “las municipalidades provinciales, en coordinación con el Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección urbana y del patrimonio cultural” [artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades]. [31] Informe 1818-2002-MML-OGAJ, expuesto como anexo de la contestación de la demanda (f. 61 del expediente). [32] Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAMF, presentado como anexo por el demandante (f. 5, ss. del expediente). [33] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 29 del expediente). [34] Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del expediente). [35] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo del demandante (f. 31 del expediente), retomado en el Informe 1818-2002-MML-OGAJ, presentado como anexo por la parte demandada (f. 60 del expediente). [36] MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Sistemas de protección de salud. p. 452. [37] En la inspección realizada por la Municipalidad de Lima, se señaló que “en pleno funcionamiento del local procedimos a verificar el estado de los baños, existiendo deficiencia en los aparatos sanitarios. En el baño de damas se constató que de los cuatro lavatorios sólo funcionaba uno” [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23, 24 del expediente)]. [38] Sentencia del Expediente 2945-2003-AA/TC, Caso Azanca Alhelí Meza García, fund. 28 (“es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social”).

[39]

ABRAMOVICH, Víctor y Chistian COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta. p. 33. [40] Sobre este tema, artículo octavo acápite a de la Ordenanza 235-MML. Es más, el “expendio de alimentos y bebidas debe realizarse en locales que reúnan las condiciones de ubicación, instalación y operación sanitariamente adecuadas, y cumplir con las exigencias establecidas en el reglamento que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional” [Artículo 95 de la Ley General de Salud, tema retomado en el artículo octavo acápite b de la Ordenanza 235-MML (“mantener las condiciones de higiene y salubridad en todas sus instalaciones y servicios”]. [41] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23 del expediente). [42] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (fs. 32 del Expediente). [43] CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Madrid, Dykinson, 2000. p. 138. [44] ALONSO GARCÍA, María Consuelo. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid, Marcial Pons, 1995. pp. 31, 32. [45] En esta norma también se considera como ruidos nocivos “los producidos en la vía pública, viviendas, establecimientos industriales y/o comerciales y en general en cualquier lugar público o privado, que excedan los siguientes niveles: en Zonificación Residencial: 80 decibeles; en Zonificación Comercial: 85 decibeles; en Zonificación Industrial: 90 decibeles” y como ruidos molestos “los producidos en la vía pública, viviendas, establecimientos industriales y/o comerciales y en general en cualquier lugar público o privado señalados como ruidos nocivos”, siendo de las 07:01 a las 22:00 horas: en Zonificación Residencial: 60 Decibeles; en Zonificación Comercial: 70 Decibeles; en Zonificación Industrial: 80 Decibeles, y de las 22:01 a las 07:00 horas: en Zonificación Residencial: 50 Decibeles; en Zonificación Comercial: 60 Decibeles; en Zonificación Industrial: 70 Decibeles [artículo 2]. [46] Fundamento Cuarto de la contestación de la demanda (f. 67 del expediente). [47] Resolución Directoral Municipal 1007, de octubre del 2001, presenta como anexo por el demandante (f. 158 del expediente). [48] PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000. p. 330. [49] PLÁCIDO, Alex. El derecho a la integridad personal en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Lima, San Marcos. p. 21. [50] Emitido en diciembre del año pasado y con vigencia por un año [Certificado adjuntado como parte del escrito del demandante ante el Tribunal Constitucional (f. s/n del expediente)]. [51] Certificado de agosto del 2002, presentado como anexo por el demandante [fs. 35 del Expediente]. [52] “No cuenta con informe favorable expedido por el Comando Nacional del Cuerpo General de Bomberos del Perú, además de que estos informes técnicos son de renovación anual, donde debe señalarse la capacidad del local” [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 33 del expediente)]. [53] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 243 del expediente). [54] Expresamente señalada en el Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 244 del expediente). [55] BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999. p. 220. [56] Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del expediente). [57]

[58]

CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Jurista. p. 138.

Respecto a un tema específico como es la contaminación acústica, se ha previsto que toda persona tenga “derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente” [artículo III del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales]. [59] En el momento del presente caso, se señalaba que las municipalidades eran “los órganos del Gobierno Local, que emanan de la voluntad popular”, siendo “personas jurídicas de derecho público con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia” [artículo 2 de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades]. [60] RUBIO LLORENTE, Francisco. La Constitución como fuente del Derecho. En: Las Constituciones españolas y las fuentes del Derecho. Madrid: 1979. [61] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, CEC, 1993. pp. 86, 87

[62]

ALVÁREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Tecnos, 1999. vol. 1, p. 162 [63] Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo 46 de la Ley de Bases de la Descentralización]. [64] Fundamento Quinto de la contestación de la demanda (f. 68 del expediente). [65] CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. En: Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, N° 2. p. 34. [66] También previsto en el artículo 9 inciso 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972. [67] En la actualidad, artículos 79 acápite 3.6.4 y 161 acápite 4.4 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades. [68] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima, Gaceta Jurídica, 2004. p. 209. [69] Fundamento 1 de la demanda de amparo (f. 40 del expediente). [70] Fundamento Segundo de la contestación de la demanda (f. 65 del expediente). [71] Fundamento Sexto acápite d de la Sentencia del Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima (f. 90 del expediente). [72] Salvo cuestiones de sanidad, “las Municipalidades sólo podrán exigir a las personas naturales o jurídicas, para el desarrollo de cualquier actividad económica, la Autorización Municipal de Funcionamiento”. [73] Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23, 24 del expediente). [74] Error de hecho Sexto de la apelación a la sentencia de primera instancia por parte del demandado (f. 101 del expediente). De otro lado, la municipalidad señaló que “en todo momento se obstruyó nuestra labor evaluadora, impidiéndonos el correcto desarrollo de la inspección ocular” [Informe 343-2002-0372-2002MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 32 del expediente)]. [75] PAREJO ALFONSO, Luciano. El interés general o público. Las potestades generales o formales para su realización. En: PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho Administrativo. Madrid, Ariel Derecho, 1998. Vol. 1. p. 607. [76] CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Ob. cit. p. 55.

EXP. N.° 2314-2004-AA/TC LIMA TEMPEST S.R. LTDA.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Puerto Maldonado, a 1 de octubre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doña Albina Aurora Delgado Rosas, representante de Tempest S.R. Ltda., contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 199, su fecha 18 de julio de 2003, que declara infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de noviembre de 2001, la recurrente presenta demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N.° 35353, de fecha 21 de noviembre de 2001, que confirma la Resolución Directoral N.° 01-10400-MML-DMM-DMF, de fecha 31 de agosto de 2001, que ordena la clausura del local comercial ubicado en la avenida Abancay N.° 622, Cercado de Lima. Manifiesta que se han vulnerado sus derechos constitucionales al libre desarrollo y bienestar, a la igualdad ante la ley y la no discriminación, a trabajar libremente, a contratar con fines lícitos, a participar en la vida económica del país, a la paz y a la tranquilidad, a la libre iniciativa privada en una economía social de mercado, a participar en la creación de riqueza, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria y al debido proceso. La emplazada contesta la demanda alegando que al expedirse el Decreto de Alcaldía N.° 135-94 se dejaron sin efecto las licencias expedidas hasta el 31 de diciembre de 1993, incluyendo entre ellas la de la recurrente. Sostiene que a través de la Oficina General de Asuntos Jurídicos, y mediante Oficio N.° 302-2000-MML-OGAJ, se informó sobre la aplicación de la Ley N.° 27180, precisando que los certificados de autorización de funcionamiento válidos son los expedidos a partir de 1996. El Sexagésimo Sexto Juzgado de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 11 de junio de 2002, declara fundada la demanda, por considerar que en el caso de autos el demandante contaba con una solicitud de autorización municipal de funcionamiento; agregando que en el artículo 7°, numeral 7.8, del reglamento para obtener la licencia municipal de funcionamiento, se prescribe que la solicitud

simplificada de licencia municipal de funcionamiento provisional tiene una validez de 12 meses, periodo dentro del cual la autoridad realizará las verificaciones necesarias, y que este periodo es prorrogable por seis meses más, después de su vencimiento. La recurrida declara infundada la demanda estimando que si bien es cierto que la Ley 27180 (5.10.99) otorgó validez a las licencias de funcionamiento anteriores al 1 de enero de 2000, a la entrada en vigencia de dicha norma la empresa demandante no contaba con una licencia, como se aprecia en el Decreto de Alcaldía N.° 135 (28.11.94), que dispuso la obligatoriedad de la renovación hasta el 31 de noviembre de 1993, y por lo estipulado a fojas 175, en la parte resolutiva de la STC 1447-2001-AA/TC. De otro lado, argumenta que el plazo contado a partir de la fecha de presentación de la solicitud simplificada de Licencia Municipal (28 de diciembre de 1994) venció el 24 de noviembre de 2000, cuando se impuso la sanción. FUNDAMENTOS 1. La demandante pretende que se declare inaplicable la Resolución de Alcaldía N.° 35353 (f. 30), que confirma la Resolución Directoral N.° 01-10400-MML-DMM-DMF (f. 67), de fecha 31 de agosto de 2001, que ordena la clausura definitiva del local comercial ubicado en la avenida Abancay N.° 622, Cercado de Lima. 2. La demandante manifiesta: “en razón [de] que el Decreto de Alcaldía N.° 135, de fecha 28 de noviembre de 1994, no puede modificar el carácter obligatorio de la segunda disposición transitoria de la Ley N.° 27178”. Esta ley, publicada el 5 de octubre de 1999,que modifica la Ley de Tributación Municipal, prescribe: “Para efectos de la presente Ley, la licencia de funcionamiento expedida con anterioridad al 1° de enero del 2000 es considerada licencia de apertura de establecimiento válidamente expedida”; sin embargo, resulta evidente, por la propia afirmación de la demandante, que en 1994 se dispuso la obligatoriedad de la renovación de las licencias y, por lo tanto, en 1999 la empresa demandante no contaba con una licencia de funcionamiento, como se ha establecido por este Colegiado en el cuarto fundamento de la STC 2958-2002-AA/TC. En el fundamento jurídico 3 de la STC 1447-2001-AA/TC (publicada el 1° de abril de 2003), se declaró que la demandante de la presente causa no cumplía los requisitos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, y, por tanto, la clausura del citado establecimiento no vulneraba sus derechos constitucionales. 3. En consecuencia, con la expedición de las resoluciones de la autoridad local no se ha producido violación constitucional alguna, habiendo actuado la Municipalidad Metropolitana de Lima conforme a las atribuciones conferidas por la Constitución y su Ley Orgánica. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la acción de amparo. Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCÍA TOMA