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• Jair Cardenas Jincho

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SENTENCIA HOMICIDIO CALIFICADO EXPEDIENTE IMPUTADO DELITO AGRAVIADO PROCEDE APELANTE Ponente

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2372-2012-87 Yvan Pacherres Crisanto Lesiones graves Rosa Margarita Hernández Panta Maria Isabel Hernández Panta : Juzgado Penal Colegiado B de Piura. : Ministerio Público Yvan Pacherres Crisanto : Juez Superior Meza Hurtado

SENTENCIA DE LA PRIMERA SALA PENAL SUPERIOR Resolución Nº 21 Piura, 29 de enero del 2013 VISTA Y OIDA: la audiencia de apelación contra la sentencia de fecha nueve de octubre del año dos mil doce, que absuelve de la acusación fiscal por delito de homicidio calificado en grado de tentativa y condena a YVAN PACHERRES CRISANTO como autor del delito de lesiones graves en agravio de Rosa María y María Isabel Hernández Panta y le imponen trece años de pena privativa de libertad efectiva, fija en cincuenta mil nuevos soles el monto de reparación civil a favor de Rosa Margarita Hernández Panta y en diez mil nuevos soles para la agraviada María Isabel Hernández Panta, en la que participaron por el Ministerio Público el Fiscal Superior Juan Paredes Portocarrero y por la defensa del imputado su Abogado Renato Escobedo Marquina, no habiéndose admitido nuevos medios probatorios. RESUMEN DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES a. La defensa del imputado. Narra que el día de los hechos, el dos de diciembre del año 2010 en horas de la mañana, cuando el imputado llega al inmueble ubicado Av. Ignacio Sheffer N° 301 Tambogrande a descansar luego de haber consumido licor, tiene un altercado con su pareja la agraviada Fátima Palomino Hernández quien le reclama porque tomaba y se gastaba el dinero con otras mujeres; en esta discusión la señora Palomino Hernández coge un cuchillo y quiere agredir al acusado, ante lo cual el acusado le pide a Rosa Margarita y María Isabel Hernández Panta que le recriminen la actitud de Fátima Palomino, pero como no es escuchado, el acusado abofetea a Fátima, reaccionando María Isabel Hernández Panta –madre de Fátima- quien con un palo de leña agrede al acusado, sumándose a esta acción Rosa Margarita –tía de Fátima. El acusado, coge un machete y procede a esquivar los golpes que le dan con el palo de leña y produce lesiones a Rosa Margarita de veinte días de atención facultativa por sesenta de incapacidad médico legal y a María Isabel de siete por veintiún días, considerando el colegiado que se ha producido lesiones graves por desfiguración permanente, en agravio de María Isabel Hernández Panta Que la lesión grave contra Rosa Margarita Hernández Panta de veinte día de atención facultativa por sesenta días de incapacidad médico legal se ha producido, y respecto a María Isabel Hernández Panta solo se da la figura de lesiones leves; el Colegiado considera que el hecho se subsume en el inciso 2 del artículo 121° que sanciona las lesiones que “… que mutilan un miembro o la desfiguren de manera grave y permanente”, ha valorado la declaración del médico Julio César Retuerto Uriarte, pero éste manifestó que hizo el examen preliminar solicitado por el tema de lesiones no por el tema de desfiguración de manera grave y permanente y que respecto a esta “no puede precisarlo, porque para que se dé con precisión esta figura luego de sesenta días de haberse ocurrido el hecho debió haberse pasado un nuevo examen para que recién pueda determinarse que existe desfiguración de manera grave y permanente”, afirma la defensa, que se requiere de un nuevo examen, que no se realizó y que por lo tanto no se puede -1-

determinar esta figura y se debe imponer al acusado Pacherres Crisanto la pena del tipo penal del articulo 122°. El concurso real de delitos que se sostiene en la sentencia no se presenta en este caso ya que los hechos se enmarcan en una misma conducta delictiva. Existe una tipificación alternativa de lesiones graves, habiéndose advertido al Ministerio Público la posibilidad de continuar con el tema oral solamente por lesiones, pero el Ministerio Público al efectuar su alegatos de clausura lo realiza por el tema de Homicidio calificado en grado de tentativa y el colegiado termina sentenciando por lesiones graves, la defensa considera que se ha transgredido lo que señala el artículo 397° inciso 2 en el cual se dice que la condena no podrá modificar la calificación jurídica del hecho, es decir, no podría haber cambiado la calificación del delito, al de lesiones graves. Sostiene, que la pena impuesta es excesiva e injusta, que el imputado no tiene antecedentes judiciales, ni penales, ha colaborado con la justicia a efectos de continuar con la investigación y que se debería considerar una pena por debajo de la que se ha impuesto, no mayor de cinco años de pena para el caso de Rosa Margarita Hernández Panta y en el caso de María Isabel considera que solo hay lesiones leves. b. El Ministerio Público. Está de acuerdo en la postura de la defensa de pedir la nulidad del último extremo de la sentencia. El día de los hechos el acusado, se dirige hacia donde estaban las herramientas de trabajo, coge un machete y se dirige contra doña María Isabel y sin más ni más, le asesta golpes con el machete y logra alcanzarle en el rostro y le produce las lesiones que están descritas en el reconocimiento médico y en las fotografías que corren en la carpeta, que han sido materia de análisis en el juicio oral, luego intenta con animus necandi cortarle el cuello y le asesta un tercer golpe que alcanza la frente; es allí donde se desangra doña María Isabel y señala que esa confusión es aprovechada por el imputado para cogerla del brazo y arrojarla sobre unos palos y esteras que tenían dentro de la casa. El Ministerio Público postula que ha considerado que esta actitud tenía un propósito: matar a doña Maria Isabel. Afirma también que, de un cuarto contiguo a la cocina sale doña Rosa Margarita, y al ver a su hermana tendida en el suelo le dice: “Yvan has matado a mi hermana”, éste la mira y sin ningún reparo le asesta un machetazo en la cabeza causándole un TEC grave, actualmente está semiparapléjica pues no puede mover la mitad de su cuerpo, también le asesta un segundo machetazo que le causa las lesiones y rotura de huesos de la mano. El acusado, deja el arma homicida que utilizaba en el campo y se da a la fuga, tomando una mototaxi, escondiéndose porque sabía lo que había cometido. Se actuó en Juicio Oral la declaración del acusado, la declaración de la agraviada Rosa Margarita Hernández Panta, quien ratifica su relato uniforme, el testimonio de Maria Isabel Hernández Panta también firme, coherente y uniforme con lo que expresó en la Investigación Preparatoria, la pericia psicológica practicada por Maria Norma Monja Odar a Rosa Margarita. La explicación y ratificación de los certificados médicos legales correspondiente a Rosa Margarita señala: “se determinó que la paciente presentaba lesiones traumáticas con compromiso óseo encefálico por la hemorragia que presentaba ocasionada por un objeto contuso - cortante que posee un peso considerable y borde afilado y que puso en peligro inminente su vida”. Existía el ánimo de matar a las agraviadas, ya que el imputado odiaba a estas agraviadas, desde el inicio de su relación sentimental con Fátima, por lo que aprovechó para deshacerse de estas dos personas, en tal sentido considera que no ha habido una debida valoración de los hechos y solicita la nulidad de la sentencia. Añade que respecto a que Maria Isabel Hernández Panta presentaría una huella indeleble, exhibe las fotografías para que así se pueda ver la gravedad de las lesiones causadas a la agraviada. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN Primero.Delimitación de la apelación. Que, en el presente caso la competencia de la Sala en virtud de las apelaciones interpuestas efectúa un reexamen de los fundamentos de hecho y de Derecho –de conformidad con los parámetros establecidos por los artículos 409° y 419° del Código Procesal Penal- de la resolución impugnada que absuelve al imputado Yvan Pacherres Crisanto por el delito de Homicidio Calificado en grado de tentativa y lo condena a trece años de pena privativa de la libertad -2-

efectiva por el delito de Lesiones graves; y eventualmente para ejercer un control sobre la legalidad del proceso y de la sentencia, pudiendo incluso declararla nula, si fuera el caso. Segundo.- Hechos. Los hechos tuvieron lugar el día dos de diciembre del 2010 a horas doce y treinta de la tarde, en circunstancias en que el imputado Yvan Pacherres Crisanto llegó a su domicilio ubicado en la avenida Ignacio Sheffer 301, Tambogrande en el cual se encontraban las personas de Fátima Belzabeth del Carmen Palomino Hernández, Rosa Margarita y María Isabel Hernández Panta, , el acusado Pacherres ingresó al domicilio y sostuvo una conversación con Fátima, con quien tiene una hija, y se produce una discusión, la cual surgió porque quería meter a su hija en una tina con agua, Fátima avisa a sus familiares y la mamá de Fátima, María Isabel, logra quitar a la menor de los brazos del señor Pacherres, el acusado le propinó un puñetazo a Fátima saliendo en su defensa los familiares de ésta y es en estas circunstancias que el acusado se ha agenciado de un machete que ha encontrado en el domicilio y se ha dirigido contra la señora María Isabel a quien ha agredido con dicho instrumento cortándole el rostro, así como una lesión en el cuello; Rosa Margarita -hermana de María Isabel- salió de su cuarto para ver qué pasaba y al ver tirada a su hermana en el suelo le reclamó este hecho al acusado ante lo cual este también la agrede con el machete que portaba causándole las lesiones que presenta. Tercero.- Del delito imputado. El delito que cometido por el imputado se atribuye al imputado Yvan Pacherres Crisanto, esta previsto y sancionado por el artículo 121° incisos 1 y 2 del Código Penal, que prescribe delitos contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de lesiones graves. Se atribuye al acusado la conducta delictiva que se subsume en el artículo 121° del Código Penal que sanciona el delito de lesiones graves, en su inciso 1, sanciona las lesiones que: “(…)ponen en peligro inminente la vida de la víctima”, atribuyéndose al acusado que incurrido en este tipo penal en agravio de Rosa Margarita Hernández Panta; además, se le atribuye la conducta que se subsume en el inciso 2 referida a: “(…) las lesiones que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente”, considerándose que este tipo penal se adecúa ala conducta desplegada por el agente en agravio de María Isabel Hernández Panta. Cuarto.- Los fundamentos del Colegiado a quo. a. Considera el colegiado, a quo que de la valoración conjunta de las pruebas actuadas en el Juicio Oral, está acreditado que los hechos se produjeron el día dos de diciembre del año 2010, luego de una discusión sostenida por el acusado con su conviviente, Fátima Palomino Hernández, por los reclamos que esta le hacía, se produjo una agresión de la madre y tía de esta contra el acusado, quien reacciona cogiendo un machete causando las lesiones que presentan las agraviadas Rosa Margarita y María Isabel Hernández Panta. b. Las lesiones que fueron causadas por el imputado y que este acepta haber ocasionado, han sido acreditadas debidamente con los reconocimientos médicos practicados por el Médico Legista Ramiro Andrés Purizaca Martínez a Rosa Margarita cuyas secuelas han sido corroboradas por la Perito Psicóloga María Normas Monja Odar, quien da cuenta además de la afección emocional de la agraviada; respecto de María Isabel Hernández Panta esta fue examinada por el Médico Legista Julio César Retuerto Uriarte (folios 45 de la Carpeta Fiscal) que da cuenta de las lesiones que presenta de siete días de atención facultativa por veintiún días de incapacidad médico legal causadas por objeto cortante, recomendado que se practique una evaluación por el Centro de Salud de Tambogrande, no habiendo sido evaluada posteriormente para determinar la desfiguración del rostro, sin embargo por el principio de inmediación y por tratarse de un hecho notorio, no existe duda, sobre la secuela de las lesiones que han desfigurado efectivamente el rostro de esta agraviada y se debe aplicar el artículo 156° inciso 2° del NCPP. c. Respecto a la tesis del Ministerio Público, de que los hechos se subsumirían en el tipo previsto por el artículo 108 inciso 1° del Código Penal que sanciona el delito de homicidio por ferocidad, el órgano requiriente no ha podido acreditar en juicio Oral que la intención del acusado haya sido la de querer causar la muerte de las agraviadas, que haya actuado con -3-

animus necandi ya que de haberse admitido esta tesis, se habría producido el supuesto del desistimiento voluntario previsto por el artículo 18° del Código Penal. d. Sostiene el colegiado, que sustenta su desvinculación de la acusación en la propia tipificación alternativa que efectuó el Ministerio Público, habiéndose advertido oportunamente la posibilidad prevista por el art. 374 del NCPP y concluye al respecto, que la desvinculación está prevista por el artículo 397° inciso 2 del citado cuerpo legal. e. Que, el testigo Rubén Ancajima Domínguez corroboró haber escuchado gritos el día de los hechos pues se encontraba en su casa y fue una de las personas que acudió auxiliar a las agraviadas conjuntamente con sus familiares. f. Que, a través del Acta de constatación y recojo de evidencias se constató que el acusado, efectivamente, utilizó un machete como arma el día de los hechos, el cual fue encontrado en la escena; así como también se pudo constatar a través del Acta de Constatación de agraviados el estado de salud de las pacientes y que, con el informe médico Nº 004-2010 CLAS- Tambogrande se dejó constancia de que la agraviada María Isabel no se encontraba inconciente; por medio del Acta de Inspección Fiscal de fecha veintinueve de noviembre de dos mil once se perennizaron las nueve fotografías mediante las cuales se pudo constatar cómo se encontraban las agraviadas después de los hechos y que el machete fue el arma utilizada por el acusado. g. Que, el Ministerio Público no ha podido acreditar el animus necandi que sustentaría su pretensión de homicidio calificado, pero que de aceptarse esta tesis se habría producido la figura del desistimiento voluntario del artículo 18° del Código Penal que sanciona solo los actos cometidos antes del desistimiento, que en este caso serían las lesiones causadas. h. Que, existe desvinculación en la acusación Fiscal, pues se ha incriminado al acusado por dos alternativas: homicidio calificado y lesiones graves y que, se hizo la advertencia al Fiscal desde el inicio, sobre lo dispuesto en el artículo 374° del NCPP, para que concluya la calificación por homicidio calificado y que por ende no se ha causado indefensión a las partes el subsumirse los hechos imputados en el tipo penal de lesiones graves. Quinto.- Análisis de la valoración probatoria y Justificación de la Resolución de la Sala Superior 1.- Durante el Juicio Oral luego de la valoración individual de cada una de las pruebas conforme lo dispone el artículo 393° inciso 2 del NCPP como la del acusado Yvan Pacherres Crisanto, quien acepta haber causado las lesiones; de las agraviadas Rosa Margarita Hernández Panta, María Isabel Hernández Panta, Fátima Belzabeth Palomino Hernández –quien ha variado su declaración inicial pretendiendo favorecer al imputado-; de los exámenes bajo la actuación de los principios de contradicción e inmediación de los médicos Ramiro Andrés Purizaca Martínez médico Legista, que practicó la evaluación a Rosa Margarita Hernández Panta (folios 22), ratificándose en su contenido, se examinó al Perito Julio César Retuerto Uriarte, médico legista que evaluó a María Isabel Hernández Panta y prescribió siete días de atención facultativa por veintiún días de incapacidad médico legal (folios 373 de la CF) y recomendó una nueva evaluación de tres meses después de producida la lesión; se examinó a la Perito Psicóloga María Norma Monja Odar, que evaluó a Rosa Margarita y da cuenta que se encuentra afectada emocionalmente se ha afectado su nivel cognitivo afectivo así como su estado de ánimo; y la testimonial de Rubén Ancajima Domínguez, que fue el vecino que socorrió a las agraviadas luego de efectuado el hecho delictivo. 2.- Asimismo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 383° del NCPP se oralizó la prueba documental consistente en: Acta de constatación y recojo de evidencias; Acta de constatación de agraviados; Informe médico N° 004-2010 CLAS- Tambogrande, de la paciente Hernández Panta Isabel en el cual se deja constancia que la agraviada no estaba en estado de inconsciencia, Acta de inspección fiscal de fecha veintinueve de noviembre de dos mil once; nueve fotografías, para visualizar como estaban las agraviadas después del hecho delictuoso. -4-

3.- El artículo 158° del Código Procesal Penal respecto a la valoración de la prueba actuada establece que para efectuar esta actividad probatoria el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados, asimismo conforme al inciso 2° del artículo 425° del NCPP la sala de Apelaciones sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación así como las pericias, documentos, prueba preconstituida y anticipada que se hayan actuado en el proceso. 4.- Que si bien el Código Procesal Penal contiene limitaciones a los tribunales ad quem, ya que las pruebas personales tienen un ámbito no accesible a su control por la vigencia del principio de inmediación, la Jurisprudencia Suprema en la Sentencia de Casación Nº 03-2007HUAURA, ha puesto de relieve que existen “zonas abiertas accesibles” a dicho control, relacionados con la estructura racional del contenido de la prueba, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos1. 5.- Durante la audiencia de apelación ha quedado esclarecido que el propio imputado ha aceptado los cargos respecto de la pretensión alternativa del Ministerio Público de la comisión del delito de lesiones, sin embargo resta por determinar si la pena impuesta al acusado Pacherres Crisanto por las lesiones causadas a María Isabel Hernández Panta de siete días de atención facultativa por veintiuno de incapacidad médica y que dan cuenta de las diversas lesiones producidas en la cabeza y rostro de esta agraviada se subsumen en el tipo penal de lesiones graves o son constitutivas del delito de lesiones leves como lo sostiene la defensa del acusado. 6.- Con el mérito de la probanza actuada, ha quedado debidamente acreditada tanto la comisión de los delitos atribuidos de lesiones graves en agravio de María Isabel y Rosa Margarita Hernández Panta , así como la responsabilidad penal del acusado Pacherres Crisanto, la tesis sostenida tanto por el Ministerio Público como por la defensa quienes pretenden se declare nula la sentencia recurrida no puede ser aceptada; así es de apreciarse del propio mérito de la acusación fiscal de folios 386-391, que el Ministerio Público solicitó como “Tipificación Penal Accesoria” para las dos agraviadas de lesiones graves del artículo 121° del Código Penal. 7.- Nuestro NCPP en su artículo 349° inciso 3° efectivamente permite el ejercicio de la tipificación alternativa, asimismo el artículo 397° inciso 2° del mismo cuerpo legal establece la correlación entre la acusación y sentencia, prescribiendo que en la condena no se puede modificar la calificación jurídica del hecho objeto de acusación, siempre que se haya dado cumplimiento a lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 374° que faculta al juez para la desvinculación de le pretensión ejercida siempre que se haya advertido al Ministerio Público e imputado de esta situación jurídica antes de la finalización de la actividad probatoria, lo que efectivamente realizó el colegiado, por lo que no cabe nulidad al respecto. 8.- También existe un cuestionamiento de la defensa, respecto a la subsunción que ha efectuado el Tribunal sobre las lesiones en agravio de María Isabel Hernández Panta calificándolas de graves. El tribunal fundamentado la subsunción en este extremo, en lo dispuesto por el artículo 156° inciso 2 del NCPP que señala que no son objeto de prueba, entre otras situaciones cuando se trata de un hecho notorio, sin embargo al respecto consideramos que habiéndose actuado al respecto de este objeto de prueba, diversas pruebas tales como las declaraciones del propio imputado, de la agraviada, así como la pericia respectiva y además la prueba documental oralizada en el Juicio Oral como la fotografía de folios 40 de la Carpeta Fiscal donde se aprecia las lesiones causadas por el acusado con el machete el día de los hechos en el rostro lado izquierdo y nariz de 14 centímetros, además de una similar en el cuello de 18 centímetros por lo que la interpretación de la norma penal del artículo 121 inciso 1[1] Vid, Fundamento Undécimo de la Sentencia de CASACIÓN N° 03-2007-HUAURA, de la Sala penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia.. donde se establece que el relato fáctico que el a quo asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues (i) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que se menciona en el fallo-; (ii) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o (iii) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

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2° del Código Penal debe ser efectuada por los operadores jurídicos conforme a la probanza actuada y al principio de primacía de la realidad, no es que como -creemosequivocadamente considera el colegiado recurrido- se trata de un hecho notorio, sino que efectuada una correcta interpretación de dicho enunciado jurídico se puede concluir que la desfiguración de manera grave y permanente” a que se refiere dicho tipio penal, puede ser acreditado con probanza actuada en el Juicio Oral, como efectivamente se ha hecho, por lo que también consideramos que la conducta del imputado se subsume en este subtipo penal previsto por el inciso 2° del artículo 121 del Código Penal. 9.- Respecto al cuestionamiento de la presencia de la figura del concurso real previsto por el artículo 50° del Código Penal, que se presenta cuando concurran varios hechos punibles que deben ser considerados delitos independientes, esta situación también se ha presentado en el caso analizado ya que el imputado primero causa las lesiones a la agraviada María Isabel y luego que esta se encuentra inconsciente en el suelo aparece Rosa Margarita, también procede a causarle las lesiones que presenta, por lo que habiéndose verificado dicho concurso real , la suma de las penas por dichos delitos independientes es exigida por esta norma penal, por lo que la responsabilidad del imputado por cada uno de estos delitos se encuentre debidamente declarada por el colegiado que ha impuesto la sentencia habiéndose graduado en forma proporcional la pena impuesta, así como la reparación civil impuesta. Sexto.- Determinación de la Pena. 1. Debe identificar y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que se deben aplicar al autor de un delito, la individualización del quantum de pena en un caso concreto, se efectúa en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad previstos por los artículos II, IV, V, VII y VII del Título Preliminar del Código Penal, todo ello como se ha precisado en el Acuerdo Plenario Nº 1-2008, teniendo en cuenta el principio de motivación de las resoluciones, que en este caso ha sido cumplida por el colegiado que sentenció al acusado. 2. La graduación de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente, pero también de su grado cultura y carencias personales, por esto luego de establecer los límites de la pena que se va a aplicar, se debe identificar la pena concreta dentro de los límites prefijados, en base a las circunstancias que se presenten en el caso2 , el artículo 46° del Código Penal establece diversas circunstancias que se deben de considerar como la naturaleza de la acción, que permite establecer la magnitud del injusto cometido por el agente, en este caso de suma gravedad, como ha sido expuesto, reflejando la pena impuesta la culpabilidad del agente, así como el monto impuesto refleja adecuadamente la magnitud del daño causado. Sétimo. Decisión. Por las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica y de conformidad con las normas antes señaladas, la PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA, POR UNANIMIDAD, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha nueve de octubre del 2012 que absuelve de la acusación fiscal a YVAN PACHERRES CRISANTO, como autor, del delito CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD en la modalidad de HOMICIDIO CALIFICADO en grado de tentativa previsto en el inciso 1° del artículo 108 del Código Penal; y condena a YVAN PACHERRES CRISANTO como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en su figura de lesiones graves previsto en el inciso 1 del artículo 121° en agravio de Rosa Margarita Hernández Panta; y por el mismo delito de lesiones graves previsto por el inciso 2 en agravio de María Isabel Hernández Panta en concurso real y le imponen trece años de pena privativa de la libertad y fijan en cincuenta mil nuevos soles el monto de reparación civil para Rosa Margarita y diez mil para Maria Isabel Hernández panta, con lo demás que contiene y los devolvieron.

2[2] Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta. Es decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita –antijuridicidad del hecho– o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta –culpabilidad del agente–, permitiendo de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partícipe.

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SS. MEZA HURTADO RENTERÍA AGURTO RUIZ ARIAS

SENTENCIA CONDENATORIA: V.L.S DE MENOR DE EDAD 2° SALA DE APELACIONES-S.Central -7-

EXPEDIENTE : 02867-2010-54-2001-JR-PE-02 ESPECIALISTA : VILCHEZ CHAPILLIQUEN FLOR DE MARIA ABOGADO : UBILLUS BANCAYAN, ROLANDO MINISTERIO PUBLICO : CUARTA FISCALIA SUPERIOR IMPUTADO : CRISANTO VALENCIA, OSWALDO DELITO : VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL (TIPO BASE). AGRAVIADO : HUIDOBRO CASTILLO, JOSE MARIO, OTROS JUEZ PONENTE: VILLACORTA CALDERON SENTENCIA Resolución N° 38 Piura, 16 de Abril del dos mil doce.VISTA Y OÍDA en audiencia de apelación de sentencia, por los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, Doctor DANIEL MEZA HURTADO (Presidente), TULIO EDUARDO VILLACORTA CALDERON (Vocal Superior) y OSCAR ÁLAMO RENTERÍA (Vocal Superior), y en la que interviene como apelante el sentenciado OSWALDO CRISANTO VALENCIA, representado por su Abogada Defensora Dra. CAROLINA ELIZABETH NEYRA ORBEGOZO, contando además, con la participación del representante del Ministerio Publico Dr. JORGE ROSAS YATACO. I. PLANTEAMIENTO DEL CASO: 1.- Que, viene el presente proceso penal en apelación de la sentencia de conformidad parcial, contenida en la Resolución Nº treinta de fecha veinte de Enero del año dos mil doce; mediante la cual : 1) APRUEBAN parcialmente por Unanimidad el Acuerdo de Terminación Anticipada, respecto a la responsabilidad del acusado y el pago de la reparación civil; y desaprueban por mayoría el acuerdo de Terminación Anticipada respecto al extremo de la pena, (…); 2) CONDENAN, a OSWALDO CRISANTO VALENCIA, como autor del Delito Contra la Libertad Sexual en agravio de menor de catorce años de edad, imponiéndole Veinte Años de Pena Privativa de la Libertad, (…); 3) FIJAN, en s/ 3,000.00 (Tres Mil y 00/100 Nuevos Soles) el monto de la reparación civil, 4) DISPONEN que las autoridades penitenciarias realicen el tratamiento psicológico mientras dure su permanencia en el establecimiento Penal (…); 5)ORDENAN, que el recurrente pague las costas conforme a la tabla emitida por el Órgano de Gobierno del Poder Judicial (…). 2.-Que, la sentencia venida en grado ha sido cuestionada a través del recurso de apelación formulado por la abogada defensora del sentenciado, quien sostiene en su recurso, que la sentencia apelada no se encuentra arreglada a ley, puesto que vulnera los principios de proporcionalidad y humanidad de las penas así como la función de resocialización del interno; por lo que solicita se revoque la apelada y se le imponga al recurrente una pena que le permita reinsertarse a la sociedad, ya sea una pena suspendida en su ejecución o en su defecto efectiva, pero razonable y proporcional al daño causado a la agraviada. 3.- A su turno, el representante del Ministerio Público, ha solicitado se confirme la sentencia apelada, pues ha sido dictada conforme a ley. 4.-Que, como efecto de la apelación formulada, la Segunda Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Ad quo para hallar responsable penal del delito de Violación Sexual en agravio de menor de trece años de iniciales J.B.H.I.; y, en tal sentido, se pronuncia de la siguiente manera: II. CONSIDERANDOS: -8-

2.1. PREMISA NORMATIVA 5.- Que, el artículo 173° del Código Penal señala expresamente que “el que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primera vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: …2.- Si la victima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor treinta y cinco”. 6.-Al respecto la jurisprudencia ha señalado que “La alegación de que las relaciones que mantuvo el acusado con la menor fueron con su consentimiento resulta irrelevante por tratarse de una menor de edad, toda vez que en esta clase de delitos la ley protege no solo la libertad, sino también la inocencia de la víctima cuyo desarrollo psíquico emocional se ve afectado emocional se ve afectado por el comportamiento delictivo” 3[1]. 7.- Que, en el caso de los delitos contra la libertad sexual contra menores de edad, respecto al valor probatorio que debe merecer la versión de la agraviada, debe considerarse que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen los delitos sexuales, impide en ocasiones disponer de otras pruebas. Es así que, según el Acuerdo Plenario N°. 2-2005/CJ-116, del 30 de Setiembre del año 2005, para dar valor probatorio a la declaración de la victima es necesario comprobar los siguientes requisitos concurrentes: a) Ausencia De Incredibilidad Subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés u otro, que pueda restar credibilidad a la versión del agraviado; b) Verosimilitud, que la versión de la víctima, pueda ser corroborada por circunstancias de lugar y tiempo, por ejemplo detalles de la escena del delito, apariencia y vestido del autor, la hora del suceso coincidente con momentos en que la víctima está sola, etc. Además de que no entre en contradicciones; c) Persistencia en la Incriminación, es decir, la víctima debe mantener su versión durante el proceso de manera uniforme respecto a la identidad del autor. De este modo, cuando falten los tres requisitos antes señalados, no habría duda de que estamos ante una mera sindicación, la misma que no puede ser “… fundamento para establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una pena…” siendo esto último lo señalado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N°1218-2007PHC/TC; mientras que, cuando falte uno o dos de los requisitos, tampoco se podrá expedir una sentencia condenatoria, pues se estaría ante una duda razonable que favorece por mandato constitucional a todo ciudadano acusado de un delito. 8.- Que, en el caso de los delitos contra la libertad sexual también se ha señalado en el Acuerdo Plenario N° 04-2008/CJ-116, que “es de entender como libertad sexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para auto determinarse en el ámbito de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces. En ambos casos es evidente que el fundamento material de las infracciones que las comprende es el derecho a una actividad sexual en libertad…” (Fundamento 07). Agregándose además que la “exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o 3[1] R.N. 904-2003-Santa. Lima, 5 de agosto 2003. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en Dialogo con la Jurisprudencia, Nº 71, Lima , 2004,P. 306.-

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engaño -este último sólo relevante en el delito de seducción-. Es evidente, por lo demás, que existirá delito -de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto. Asimismo, en el fundamento doce del mismo Acuerdo Plenario se establece que “las pautas culturales, las costumbres o la cultura en la que el agente ha formado su personalidad -entendida esta última como el sistema de normas o pautas de comportamiento que condicionan la manera en que una persona reacciona en una situación determinada- han de ser consideradas por el juez conforme a los recaudos de la causa y a sus características personales y condición social. De igual manera, el juez podrá tomar en cuenta su declaración y valorarla…” 9.- Que, la doctrina ha indicado que desde la perspectiva del bien jurídico, se pretende proteger una de las manifestaciones más relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada trasciende los ámbitos físicos para repercutir en la esfera psicológica del individuo, alcanzado el núcleo más íntimo de su personalidad 4[2]. En igual sentido Muñoz Conde, al sostener que en el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro. Por su parte Castillo Alva, sostiene que la indemnidad sexual es una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos, como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin intervenciones traumáticas en la esfera íntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. Por lo que en este orden de ideas, desde la perspectiva del bien jurídico, tenemos que la ley penal (y su correspondencia con la protección de la dignidad humana, eje central de nuestro ordenamiento constitucional), protege al menor tanto de su injerencia abusiva de terceros en el ámbito de su sexualidad como de aquellos que se aprovechan de él para mantener relaciones sexuales valiéndose de vínculos familiares, de custodia o de dependencia 5[3]. 2.2. PREMISA FÁCTICA 10.-El día siete de Junio del año dos mil diez, siendo aproximadamente las tres de la tarde la menor agraviada de iniciales J.B.H.I. salió de su casa, ubicada en la calle Juan Velasco s/n anexo San Pedro, distrito de Cura Mori para realizar un trabajo en casa de su amiga Aracely. Posteriormente, al promediar las cuatro de la tarde, se retira del domicilio de su amiga para lo cual toma los servicios de una mototaxi que se encontraba en un paradero, la cual era conducida por el sentenciado Oswaldo Crisanto Valencia, a quien la menor conocía por ser del mismo lugar donde ella vive. Éste se desvía de la ruta, llevándola hasta el Dren de Cura Mori; una vez allí, se pasó al asiento posterior de la mototaxi donde se encontraba la menor agraviada, ésta al intentó bajarse de la moto, sin embargo el sentenciado la tomó del brazo derecho y le bajó el pantalón para violentarla sexualmente, ocasionándole una desfloración y lesiones genitales, tal como consta en el examen médico legal. Al llegar a su casa, la menor les comunicó a sus padres que había sido violada por el sentenciado, por lo que su padre acudió a la comisaría a interponer la denuncia respectiva acusando al recurrente de haber violado a su hija. Sin embargo, éste al ser detenido por la policía señaló que sí mantuvo relaciones sexuales con la menor de trece años pero que fue con su consentimiento puesto que era su enamorada. 11.- En audiencia de apelación, la abogada de la defensa señaló que viene en apelación la sentencia que condena a OSWALDO Crisanto Valencia a veinte años de años de pena privativa de la libertad por el delito de Violación en agravio de la menor de trece años de J.B.H.I., al no estar de acuerdo con la pena impuesta por considerarla desproporcionada e inhumana ya que 4[2] SALINAS SICCHA, Ramiro; “Derecho Penal. Partes Especial”; Lima – Perú; 2008; Editorial GRIJLEY; Tercera Edición; 2008; Página 620.5[3] Ibídem página 728.-

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vulnera los principios de proporcionalidad y humanidad de las penas así como la función de resocialización del interno, a mérito de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: El día siete de Junio del año dos mil diez aproximadamente a las tres y treinta de la tarde en circunstancias en que el sentenciado se encontraba haciendo turno en el paradero de mototaxis, ubicado al costado de la comisaría de Cura Mori, se acerca la menor agraviada donde el recurrente para pedirle que la vaya a recoger a la casa de su amiga Aracely. El recurrente, luego de recogerla se dirige en la mototaxi junto con la menor a un lugar planeado días anteriores, llevándola al campo y es por un dren de Cura Mori donde mantiene relaciones sexuales al interior de la mototaxi. Luego de ello, regresan juntos al paradero donde trabajaba el sentenciado. La agraviada se dirige a su casa, toma una ducha, lava ropa, junto con su mamá da de comer a los chanchos, para luego dirigirse a la casa de sus abuelos. El padre de la menor recibe una llamada telefónica de un familiar donde le informa de los encuentros amorosos de su hija con el sentenciado y es obligada a confesar la verdad, pero por vergüenza o temor ella no admite haber consentido las relaciones sexuales con el recurrente. Es así que, cuando Oswaldo Crisanto Valencia se encontraba haciendo turno en el paradero de mototaxis es detenido por la policía en mérito a una denuncia hecha por el padre de la menor. Una vez llevado a la comisaría, el sentenciado aceptó haber estado sexualmente con la menor pero con su consentimiento puesto que era su enamorada y porque además le dijo que tenía dieciséis años de edad. Por otro lado, no obstante que en audiencia de juicio oral el recurrente decide acogerse a la conclusión anticipada de juicio, ya que desde el inicio de las investigaciones había confesado la verdad, solicitó conferenciar con el Fiscal Provincial, a fin de llegar a un acuerdo en cuanto a la pena y a la reparación civil. Por lo que se acordó condenar a Oswaldo Crisanto Valencia a diez años de pena privativa de libertad, fijándole el pago de tres mil soles nuevos soles a favor de la agraviada por concepto de reparación civil. Acuerdo que fue aprobado parcialmente por el Juzgado Colegiado, ya que solo aprobó el monto fijado por concepto de reparación civil, desaprobándolo en cuanto a la pena y deciden imponerle veinte años de pena privativa de la libertad; pena que la defensa considera elevadísima, pues vulnera los principios de proporcionalidad y humanidad de las penas así como la función resocializadora de la misma, prevista en el articulo octavo y noveno del Titulo Preliminar del Código Penal. Por otro lado, la defensa sostiene que, el Juzgado Colegiado no ha tomado en cuanto lo previsto en el articulo quince, cuarenta y cinco y cuarenta y seis del C.P. ya que el sentenciado es agente primario, no tiene antecedentes, , pertenece al anexo de San Pedro del caserío De los Ramos, distrito de Cura Mori, con grado de instrucción solo primaria, por lo que sus carencias sociales no le ha permitido comprender el carácter delictuoso de su acto , asimismo se debe tener en cuenta su confesión sincera al aceptar que mantuvo relaciones sexuales con la menor. Además, cabe advertir que en los certificados médicos, tanto de la menor como del sentenciado, no se evidencia lesión alguna de violencia, es decir, arañones, mordeduras, excoriaciones; que permitan concluir que la menor mantuvo relaciones sexuales contra su voluntad. Asimismo, se deber tomar en cuenta las conclusiones de la pericia psicológica practicada a la menor, las cuales señalan que su estado de conciencia es lúcida, no tiene ningún problema que la incapacite a percibir y a evaluar la realidad. Aunado a ello, se debe apreciar el memorial firmado por las autoridades políticas, sociales y religiosas del lugar quienes con más de seiscientas firmas respaldan al recurrente, considerándola una persona de bien. En cuanto a la declaración hecha por el propio padre de la menor ante el representante del Ministerio publico, éste ha afirmado que: “hay casos en mi barrio que han sido por abuso sexual de menores y todos quieren que se arreglen ahí. Y por denunciar este hecho los pobladores consideran una rebeldía del padre. Y últimamente una niña de trece años ha dado a luz y nadie hace nada”, acreditándose con esta declaración, la costumbre de los pueblos. Además, existe la declaración de la testigo Janet Silupu Sosa, prima de la agraviada, quien ante el representante del Ministerio Público afirmó que “el día domingo seis de Junio, por el cementerio vi a mi prima abrazada con el sentenciado en el interior de la mototaxi”; testimonio que según la defensa, evidencia que el recurrente y la menor agraviada sí eran enamorados, pero ante el temor al padre quien es una persona violenta, la agraviada negó su relación con el recurrente. Finalmente, la defensa solicitó se tome en cuenta la reiterada jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República, respecto a la pena impuesta en casos similares como el caso de De la Cruz Carrasco, recaída en el -11-

Expediente N° 3393 de año 2004. Por tales consideraciones, la defensa solicita al colegiado que con un mejor criterio de conciencia y con sentido humano tenga a bien amparar el pedido formulado y resuelva imponer una pena que le permita al sentenciado reinsertarse a la sociedad, ya sea una pena suspendida en su ejecución o en su defecto efectiva y razonable, en proporción al daño sufrido por la agraviada, y que de acuerdo a la pericia psicológica practicada a la menor es evidente que no ha sufrido daño alguno. 12.- Por su parte, el representante del Ministerio Público considera que debe confirmarse la resolución número treinta de fecha veinte de Enero del año dos mil doce, dado que el Juzgado Colegiado condenó por mayoría a Oswaldo Crisanto Valencia a veinte años de pena privativa de la libertad por el delito de Violación sexual en agravio de la menor de iniciales J.B.H.I. Es necesario precisar que, si bien el recurrente ha reconocido haber mantenido relaciones sexuales con el consentimiento de la menor, pues era su enamorada, ésta desde un inicio ha sostenido que fue ultrajada violentamente tal como consta en el examen medico legista, el cual evidencia signos de desfloración reciente con lesiones genitales, actos contra natura reciente y lesión extragenital reciente de origen contuso. Por otro lado, según el articulo 372 del C.P.P. que regula la Conclusión Anticipada de Juzgamiento, así como también según lo establecido en el Acuerdo Plenario numeral dos y tres se debe considerar que, si el imputado acepta los cargos previa consulta con su abogado procederán a un acuerdo con el fiscal respecto a la pena y a la reparación civil. En el presente caso, el Juzgado Colegiado estuvo de acuerdo respecto a la aceptación de los cargos y al monto de la reparación civil, pero en cuanto a la pena de diez años, no estuvo de acuerdo. Cabe señalar que el tipo penal por el cual el recurrente ha sido sentenciado es el articulo 173 numeral dos del C.P. cuya pena es no menor de treinta años ni mayor de treinta y cinco años; por lo tanto, si la pena es menor de treinta años y si en un principio el fiscal en su requerimiento solicitó treinta a años de pena privativa de la libertad, pese a que luego de la actuación del debate probatorio solicitó una pena de diez años, el colegiado estimó razonable imponer a Oswaldo Crisanto Valencia veinte años de pena privativa de la libertad por el delito de Violación Sexual. Por tales fundamentos, solicita se confirme la sentencia apelada, dado que la pena impuesta está acorde con los hechos suscitados. 13.-En el presente juicio de apelación de sentencia, la parte apelante no ha ofrecido ninguna nueva prueba, tampoco se han oralizado pruebas documentales, por lo que el debate solo se ha centrado en argumentos esbozados tantos por la parte apelante como del Ministerio Público. 2.3. ANÁLISIS DEL CASO 14.-En el presente caso ha quedado probado que OSWALDO CRISANTO VALENCIA, ha tenido relaciones sexuales con la menor agraviada de iniciales J.B.H.I., cuando ésta tenía entre 13 años y el sentenciado contaba con 21 años de edad; en mérito a las siguientes elementos probatorios: a) El testimonio de la menor, quien afirmó que cuando el sentenciado la fue a recoger a la casa de su amiga Aracely, éste la llevó en su mototaxi hasta un dren de Cura Mori donde la obligó a mantener relaciones sexuales al interior de dicho vehiculo, b) El testimonio del propio recurrente, el cual confesó que sí mantuvo relaciones sexuales con el consentimiento de la menor puesto que era su enamorada. c) El examen medico legista, practicado a la menor, el cual determinó desfloración reciente con lesiones genitales, coito contra natura reciente y lesión extragenital reciente de origen contuso. 15.- En la Audiencia de Apelación, el debate se ha centrado en la pretensión de una pena menor a la impuesta por el Juzgado Ad Quo, esto es, una pena menor a la de veinte años de pena privativa de la libertad. Ante ello, se debe señalar que la conducta realizada por el sentenciado se encuentra tipificada en artículo 173, inciso dos del C.P. el cual establece que “el que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primera vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: …2.- Si la victima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor treinta y cinco”. Por lo que, al contar la agraviada con trece años de edad, al momento de cometerse el delito, el recurrente debería ser condenado con una pena minima de treinta -12-

años; sin embargo al decidir someterse a la conclusión anticipada de juicio y al arribar a un acuerdo con el fiscal, éste solicitó que se le condene a OSWALDO CRISANTO Valencia a diez años de pena privativa de la libertad por el delito de Violación sexual en agravio de menor de la menor de iniciales J.B.H.I. fijándole, además el pago de tres mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada. 16.- El Juzgado de primera instancia, aprobó parcialmente dicho acuerdo en cuanto al monto de la reparación civil, desaprobándolo respecto a la pena, así por mayoría se acordó condenar al recurrente a veinte años de pena privativa de la libertad, con un voto en discordia emitido por la Dra. Celinda Segura Salas la cual está de acuerdo con la pena solicitada por el representante del Ministerio Publico. 17.- El presente colegiado, atendiendo los fundamentos vertidos tanto por el Fiscal como por la abogada de la defensa ha podido apreciar que; si bien es cierto, la conducta del recurrente se encuentra tipificada en el articulo 173 del C.P. inciso dos, éste además de mostrarse arrepentido ha colaborado con las investigaciones a lo largo del proceso; toda vez que desde un principio aceptó haber mantenido relaciones sexuales con la agraviada pues eran enamorados, así como también decidió someterse a la conclusión anticipada de juicio a fin de llegar a un acuerdo con el Fiscal. 18.- Por otro lado, a fin de la determinación de la sanción a imponer en el presente caso, debemos tener en cuenta lo prescripto en el articulo 45 C.P. inciso 1 y 2 , el cual prescribe que: “El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres (...)”. Así, en el caso, materia de análisis, se puede apreciar que el sentenciado no tiene antecedentes penales, es una persona joven pues cuenta con veintidós años de edad, reside en un caserío de escasa formación académica, con grado de instrucción quinto de primaria. Es así que, en atención a una sentencia razonable y proporcional, la imposición de una pena menos gravosa, consideramos que se puede cumplir con las finalidades de la pena, previstas en el articulo IX del Titulo Preliminar del Código Penal, tales como: función preventiva, protectora y resocializadora .Por lo tanto, este Colegiado considera necesario y prudente rebajar el monto de la pena, impuesta en la sentencia venida en grado. 19.-Respecto al pago de costas, la Sala considera que a pesar de advertir que la parte apelante ha sido vencida en el Juicio de Apelación, ésta ha hecho uso de su derecho a la doble instancia, por ello debe de eximírsele el pago, por haber tenido razones serias y fundadas para recurrir la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 497º del Código Procesal Penal. III. PARTE RESOLUTIVA Que, por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, y de conformidad con las normas antes señalada, la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE PIURA, POR UNANIMIDAD HA RESUELTO: 1) CONFIRMAR la SENTENCIA, de fecha veinte de enero del dos mil doce, que condena al imputado SANTOS ELIAS SILUPU PALMA como autor del delito de Violación Sexual, en agravio de la menor de iniciales J.B.H.I; REVOCARON en cuanto a la pena impuesta y REFORMÁNDOLA le IMPUSIERON DIEZ AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA; confirmándola en lo demás que contiene. Notifíquese.S.S. MEZA HURTADO VILLACORTA CALDERÓN ÁLAMO RENTERÍA

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SENTENCIA- VLS DE MENOR DE EDAD EXPEDIENTE PROCESADO DELITO AGRAVIADO ASUNTO PROCEDENCIA APELANTES

: 04610-2011-53 : JULIO GERARDO RUIZ JIMENEZ : VLS. DE MENOR DE EDAD : F.P.T.T : APELACIÓN DE SENTENCIA. : COLEGIADO “B” DE PIURA : LA DEFENSA DEL IMPUTADO SENTENCIA DE LA PRIMERA SALA PENAL

Resolución Nº 20 Piura, veintidós de enero del dos mil trece.VISTOS Y OIDOS: actuando como ponente el señor Meza Hurtado en la audiencia de apelación de sentencia, celebrada el día diez de enero del dos mil trece, en la Primera Sala Penal de Apelaciones de Piura, en la que formularon sus alegatos el Fiscal Superior Jorge Rosas Yataco, así como la abogada Aracely Ramos Nizama en representación del imputado Ruiz Jiménez, no habiéndose admitido nuevos medios probatorios. -14-

Resumen de los alegatos de las partes intervinientes en la audiencia a. Del alegato de la defensa.La defensa del imputado sostiene que existe contradicción y falta de verosimilitud en las declaraciones de la menor agraviada, que no es coherente ni uniforme, por lo que la valoración del colegiado no es certera ni congruente con los medios de prueba actuados, no obstante lo cual, ha emitido una sentencia condenatoria. Que Colegiado al emitir sentencia lo hace solo el delito de violación sexual, dejando de lado, la imputación de actos contra el pudor, basándose en que por este extremo no se encontraron medios de prueba contundentes. Respecto a la violación la única prueba que existe es la declaración de la menor la que conforme a la jurisprudencia nacional debió ser persistente y verosímil y no habiéndose acreditado con certeza la imputación no se puede imponer una pena tan elevada como la impuesta al imputado. Con fecha cuatro de julio del 2012 doce, la menor agraviada señala al Psicólogo del MINDES que ha sido victima de tocamientos “en su vagina y , poto” por parte del imputado Ruiz Jiménez y dice que éste la quiere violar, pero en ningún momento, señala que el imputado la ha penetrado de manera bucal, se refiere a que éste la ha querido violar porque quiso colocar su pene en su boca, en ningún momento dice que lo introduce. En protocolo de pericia psicológica ante el Ministerio Publico, la menor ha señalado que el imputado “le tocaba su vagina, el poto en su casa cuando iba a jugar con el niño Elías –nieto del acusado-, de tres años a su casa, así mismo señala que “el señor le quería poner el pene en su boca”, pero no dice que le ha introducido el pene en la boca. La niña declara al Fiscal Provincial que iba al colegio de una hasta las seis de la tarde; mientras que su patrocinado trabaja como vendedor de libros de 09 a 01 de la tarde, almuerza y trabaja de cuatro a nueve, también la madre de la víctima ha confirmado su horario, por ende no habría momento para que la menor fuera a la casa del imputado y éste la atacara, la menor iba a su casa a jugar con el nieto de su defendido, pero su patrocinado nunca ha acosado mi manoseado a dicha menor . Finalmente sostuvo que en juicio oral no se actuó el certificado medico legal de la niña, pero sí en la investigación, se puede apreciar que la niña no tiene ningún desfloramiento, no hay ninguna agresión física, perforación o daño. En su réplica señala que el hecho solo basa en la declaración de la menor, por lo que debe absolverse a su patrocinado. b. Del Ministerio Público. Solicita la confirmatoria de la sentencia apelada, ya que no es cierto que se haya probado que solo existió tocamientos impúdicos, el día cuatro de julio del 2012 la menor es examinada por la Psicóloga Carmen Verónica Ramos León a quien narra con detalle que desde los cinco años de edad, el imputado la tocaba en todo su cuerpo como preámbulo a la introducción de su pene en su boca, aprovechando que la agraviada acudía al domicilio del imputado para jugar con el niño “Elías”. El mismo cuatro de julio del 2011, la madre de la niña refiere que su hija le dijo: “Gerardo me quiere violar me toca mi vagina me pone su pene en mi boca (niega agresión física)”, en su declaración del ocho de julio del 2011, vuelve a reiterar lo dicho: “las dos veces que me mostró su pene me lo metía en la boca”, esta sindicación ha sido también prestada en Juicio oral; señala que no existe contradicciones en las declaraciones de la menor ya que pesar de su corta edad, es contundente en sus afirmaciones, su relato es creíble y coherente, e incluso en el Juicio Oral a través del principio de inmediación, puedo apreciar el Colegiado la forma en que el acusado efectuaba la introducción de su órgano, en la cavidad bucal de la víctima. Respecto a la sola declaración de la menor, precisa que el Acuerdo Plenario Número 02-2005, señala que con una declaración, siempre y cuando este corroborado por otro elemento de prueba se puede lograr la condena y que como tales elementos probatorios se tienen la evaluación psiquiátrica del imputado de la Psiquiatra Elba Placencia Medina, realizada a través de video conferencia donde ha señalado que “el imputado es seductor manipulador, tiende a la dramatización se siente victima de la circunstancia, tiene rasgos histriónicos, capacidad eréctil conservada, variantes sexuales conflictos en el área”; la Pericia Psicológica que también ha sido actuada en el juicio oral, de Rosa Violeta Oropesa García, quien refiere que el imputado ostenta: “Personalidad pasivo – agresivo y compulsivo actitud frente a denuncias se orienta a minimizar hechos con rasgos evitativos”. Las pericias Psicológica y la evaluación Psiquiátrica realizada a la menor F.P.T.T. ponen en evidencia las consecuencias del ataque sexual, que le han producido: reacción ansiosa situacional asociada a experiencia negativa de tipo sexual y se sugiere atención psicoterapéutica especializada”. Se ha absuelto por actos contra el pudor, porque considera el tribunal que previo a la consumación del delito de violación sexual, se efectuaban los tocamientos en su cuerpo como ha indicado la menor. FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE LA SALA SUPERIOR -15-

Primero.- Delimitación del recurso. La apelación se interpone contra la sentencia expedida por el Juzgado Penal Colegiado “B” de Piura, de fecha 06 de septiembre del 2012 que condena a Julio Gerardo Ruiz Jiménez como autor del delito de violación de la libertad sexual de menor de edad (06), en agravio de la menor de iniciales F.P.T.T, y le impone treinta y cinco años de pena privativa de la libertad y fija en quince mil nuevos soles el monto de reparación civil, por lo que las facultades de esta Sala Penal Superior conforme al Art., 419 del NCPP examina la recurrida tanto en la declaración de hechos como en la aplicación del derecho. Segundo.- Los hechos imputados. Se atribuye al imputado JULIO GERARDO RUIZ JIMÉNEZ, que aprovechando que era vecino de la familia de la menor agraviada –su casa colindaba con la del abuelo de la víctima- y de la circunstancia de que la niña agraviada de seis años de edad concurría a su domicilio para jugar con su nieto de nombre “Elías”, efectuaba tocamientos indebidos en su cuerpo, como preámbulo a la introducción de su órgano sexual en la cavidad bucal de dicha menor, repitiendo este hecho en varias oportunidades, hasta que el día 03 de julio del año dos mil once cuando Gina Paola Torres Yarlequé madre de la menor agraviada de iniciales F.P.T.T. se encontraba almorzando con su familia en un restaurante de la ciudad de Catacaos, su hija se le acerca y le dice al oído: “mami Gerardo me quiere violar”, posteriormente cuando retornan a su domicilio en el distrito de Castilla, la menor le cuenta a su madre como el imputado Ruiz Jiménez la acariciaba y tocándose sus partes íntimas le refiere: “me hace así”, relatándole además que el procesado también le había introducido a la boca sus genitales. Tercero.- La imputación penal. Por los hechos expuestos el Ministerio Público acusa al imputado Julio Gerardo Ruiz Jiménez como autor del delito de violación sexual de menor de edad -seis años- previsto por el Art. 173° inciso 1° y por actos contra el pudor de menor de seis años de edad, previsto en el artículo 176 – A del Código Penal, solicitando que se imponga al imputado la pena de cadena perpetua y se le fije una reparación civil a favor de la menor agraviada de quince mil nuevos soles. Cuarto.- De los tipos penales contenidos en la acusación fiscal. 1.- El delito de violación sexual. Previsto por el Inciso 1° del Art. 173 del Código Penal sanciona la conducta del agente “…que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”. La equiparación de la cavidad bucal de la víctima con la vaginal o anal fue introducida por la Ley Nº 28251 del ocho de junio de dos mil cuatro, pero es agravada en su penalidad por el Artículo 1 de la Ley N° 28704, publicada el 05 abril 2006, que sanciona dicha conducta si la víctima tiene menor de diez años de edad con la pena de cadena perpetua. 2.- Actos contra el pudor. Esta figura típica se encuentra prevista por el art. 176° - A del Código Penal, que sanciona al agente que sin propósito de tener acceso carnal realiza u obliga a un menor de edad a realizar tocamientos indebidos sobre el mismo o un tercero en sus partes íntimas o efectúa actos libidinosos contrarios al pudor. Quinto.- De la sentencia impugnada a. Sostiene el colegiado, que analizando y valorando los medios probatorios actuados en el Juicio Oral mediante el sistema de la sana crítica establecida por el NCPP, que se basa en los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, se concluye que la conducta típica atribuida al imputado se adecúa a la hipótesis prevista por el artículo 173 inc. 1° del Código Penal, asimismo concluye que ha quedado establecida su responsabilidad penal como autor del delito de violación sexual en agravio de la menor F.P.T.T. b. Precisa que la edad de la menor agraviada ha quedado plenamente acreditada, con la partida de nacimiento debidamente oralizada en la audiencia del Juicio oral, de lo cual se deduce que habiendo nacido el 27 diciembre del año 2004, a la fecha de producidos los hechos –2011- solo contaba dicha agraviada con seis (06) años de edad. c. Considera el colegiado que la sindicación de la menor agraviada, ha sido efectuada en forma coherente, persistente y verosímil a lo largo del proceso penal, y esta situación jurídica, se halla en concordancia con los criterios interpretativos de carácter vinculantes del Acuerdo Plenario Nº 02-2005 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, la que posee entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. d. De lo actuado bajo el principio de inmediación, el colegiado ha podido apreciar la coherencia del relato incriminador de la víctima, además que de las actuaciones realizadas, no ha se ha acreditado que existan motivos que puedan poner en evidencia la enemistad o venganza por parte de la menor o de sus familiares. e. Que, en el mismo sentido probatorio, se actuaron las testimoniales de Gina Paola Torres Yarlequé, madre de la menor, quien precisa que el acusado es vecino y conocido de ella y que fue su menor hija -16-

quien le contó la agresión sexual sufrida; la testimonial de la Psicóloga Cynthia Nataly Chavesca Castro que evaluó a la menor, quien le refirió la forma como era agredida por el acusado; la testimonial de la Psicóloga Rosa Violeta Oropesa García, que concluye que el acusado Ruiz Jiménez presenta “Personalidad pasivo – agresivo y compulsivo actitud frente a denuncias se orienta a minimizar hechos con rasgos evitativos”. Sexto.- Justificación de la resolución de la Sala Penal Superior. 1. En los delitos sexuales como el que nos toca analizar, generalmente no existe probanza directa del hecho, toda vez que el agente por razones obvias, se cuida de desarrollar la acción delictiva en la clandestinidad, lo que llevó a que en la doctrina penal entre otras denominaciones se les denomine a esta forma de actividad ilícita como “delitos en la sombra”. 2. La naturaleza del bien jurídico que se protege cuando se trata de menores de diez años ha sido intensamente tratado por nuestra Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, e incluso recientemente por el Tribunal Constitucional, así, en el Primer Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema se adoptan el Acuerdo Plenario Nº 01- 2012, donde se sostiene que la protección de la indemnidad sexual está relacionado con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente, por esta razón las penalidades sumamente graves que establece nuestro ordenamiento penal reflejan la protección que el Estado concede a las víctimas que por su edad no tienen la capacidad física ni psíquica para ejercer su derecho a orientar y decidir su libertad sexual, dicha indemnidad sexual, el objeto fundamental de la tutela penal. 3. Respecto de la no existencia de prueba directa que acrediten la responsabilidad penal del encausado, es decir, como fundar una sentencia condenatoria, sólo cuando exista la sola sindicación de la víctima contra el imputado, es un problema que se viene debatiendo desde hace muchos años en el ámbito de la doctrina penal, en nuestro ordenamiento, se ha dictado jurisprudencia y doctrina jurisprudencial que reconocen a la declaración de la parte agraviada para ser considerada “prueba válida de cargo” siempre que no se advierta razones objetivas que resten valor incriminatorio a dicha sindicación. 4. En el presente caso, no se ha acreditado que la menor agraviada haya sido inducida por sus familiares a efectuar la gravísima imputación contra el acusado, mas bien la madre de la menor ha referido que lo consideraba como un amigo de la familia, siendo confirmada esta situación por la constante visita que hacía esta niña a la casa del acusado para jugar con el nieto de este último. 5. La declaración de la menor en dicho sentido, no solo ha sido brindada ante el Ministerio Público, sino que cada vez que ha sido examinada por los Profesionales Médicos y Psicólogos en el proceso, ha sostenido básicamente el mismo relato incriminador, lo que dota su afirmación de los requisitos de coherencia y solidez, pero además, estas afirmaciones periféricas, externas al hecho imputado, han sido corroboradas, durante el proceso, así ha quedado acreditado con la inspección fiscal efectuada, que la casa del imputado colindaba con la del abuelo de la menor agraviada, se ha corroborado la descripción del interior de la vivienda del acusado, se ha confirmado con la propia versión del acusado, que la víctima concurría a su casa “a jugar con su nieto”, y por otra parte ha quedado acreditado el daño Psicológico causado por la agresión sexual con el Protocolo de Pericia Psicológica N° 007363-2011 elaborado por la Psicólogo Forense Cynthia Nataly Chavesta Castro, quien da cuenta de la “reacción ansiosa situacional de la menor asociada a la experiencia negativa de tipo sexual”. 6. La sindicación persistente y coherente de la agraviada al ser examinada en el Juicio Oral y mediante la actuación del principio de inmediación convence al tribunal de instancia narrando incluso la forma en que el acusado le cogía la cabeza para introducir su órgano sexual en su cavidad bucal, así dicha sindicación fue, dicha declaración a pesar de la edad de la víctima y de la presión que supone declarar luego de sufrir una agresión sexual es efectuada de manera rotunda y contundente en señalar que el imputado luego de tocarla en diferentes partes de su cuerpo le penetraba con su órgano sexual su cavidad bucal como parte final de la agresión a que la sometía. 7. La posición de la defensa del acusado –quien por cierto, niega la comisión del hecho delictivo que se le atribuye-, se ha basado en sostener que la sindicación de la víctima es contradictoria y no reúne los requisitos de solidez y coherencia como para ser considerada prueba de cargo, sin embargo como se ha expuesto tanto en la sentencia recurrida como en la presente resolución, las actuaciones del proceso mas bien corroboran el relato incriminador de la menor agraviada; tampoco existe probanza alguna del extremo referido por el acusado respecto a que tendría problemas de “tierras” con la familia de la menor, la sola negativa de los cargos del acusado Ruiz Jiménez quien reconoce que la menor iba a jugar a su casa con su nieto, pero que los hechos que se le atribuyen no pudieron ser posibles porque su esposa e hija se encontraban en casa, tampoco tienen entidad para sostener su presunción de inocencia frente a la sindicación corroborada con actuaciones procesales y con datos periféricos de la menor agraviada. 8. En apoyo de nuestra posición, el Acuerdo Plenario Nº 01-2011 sobre la “APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL” de fecha 06 de diciembre 2011, explica que en los casos de violación sexual de menores, “es la declaración de la víctima la que constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas”; precisándose que el juzgador atendiendo al caso en concreto atenderá a las particularidades de cada caso, para -17-

establecer la relevancia de la prueba actuada, como consecuencia de la declaración de la víctima y la adecuará a la forma y circunstancias en que produjo la agresión sexual (Fundamento Nº 31), corroborando nuestra afirmación en el sentido de que la dificultad de la prueba directa en los casos de Delitos Sexuales, ha producido no sólo doctrina jurisprudencial y doctrinaria que avala la posibilidad de determinar la responsabilidad penal de un acusado de violación de menor de edad –como en el presente caso- con la sola sindicación de la víctima, y que para garantizar el derecho de defensa y las garantías de carácter procesal penal a favor del acusado, tiene que valorarse si esta sindicación –como en el caso analizado- ha sido corroborada otros elementos de prueba de carácter objetivo, como se ha fundamentado correctamente en la sentencia apelada. 9. El delito imputado se encuentra sancionado con la pena de cadena perpetua conforme al tipo penal contemplado por el Art. 173 inc. 1 del Código Penal modificado por la Ley Nº 28704, sin embargo el colegiado ha impuesto al acusado la pena privativa de la libertad de treinta y cinco años, sin efectuar mayor fundamentación al respecto, consideramos que a pesar de la gravedad del delito cometido la pena de cadena perpetua –que mereció un pronunciamiento del Tribunal Constitucional quien rechazó su inconstitucionalidad en la sentencia N.º 010-2002-AI/TC - es una sanción que se halla reñida justamente con los principios que postula la propia Carta Magna respecto a los fines de la pena, en el presente caso, la pena privativa de libertad impuesta por el tribunal recurrido, es una pena adecuada a la culpabilidad del agente por el grave delito cometido, es decir es proporcional a la lesión del bien jurídico protegido de la víctima constituido por su indemnidad sexual, por estas razones la pena impuesta al acusado, así como la reparación civil y las medidas de tratamiento dictadas a favor del condenado deben ser confirmadas. Sétimo.- Parte resolutiva. Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con las normas antes señaladas, los Jueces Superiores integrantes de la PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA, resuelven: CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 06 de septiembre del 2012, que condena a JULIO GERARDO RUIZ JIMÉNEZ como autor del delito de violación de la libertad sexual de menor de edad previstos por el Art. 173° inciso 1° del Código Penal, en agravio de la menor de iniciales F.P.T.T. (6) y le impone treinta y cinco años de pena privativa de la libertad, que se computaran desde que su detención y fija el pago de quince mil nuevos soles por concepto de reparación civil, con lo demás que contiene. Notifíquese.SS. MEZA HURTADO RENTERÍA AGURTO RUIZ ARIAS

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