• Author / Uploaded
• Daniel Quispe-dandy

Citation preview

Semana 4

Clase 1. Institucionalidad y estabilidad jurídica.

Escuela Profesional

Derecho

Introducción. • Dado que la estabilidad legal o jurídica se materializaba en una ley o norma legal de igual jerarquía, resultaba relativamente fácil retroceder en lo avanzado, derogando o dejando sin efecto la estabilidad conferida. • la estabilidad jurídica es uno de los factores que influye positiva o negativamente en la toma de decisiones de inversión, sería muy difícil atraer inversión a nuestro país si es que ella no se garantizara.

Definición de inversión extranjera • El concepto de inversión extranjera depende en gran parte de la aproximación legislativa que le dé el país, no obstante, dicho concepto cuenta con elementos comunes que se repiten a lo largo de las diferentes legislaciones de los países receptores.

Un primer elemento

Segundo elemento

• lo constituye la transferencia real y actual de activos, sean tangibles o intangibles, de un país a otro que actúa como receptor.

• es el control que se tiene sobre los activos que son objeto de la transferencia.

Trato igualitario. • La Constitución vigente también ha recogido, en su artículo 63, el principio de trato igualitario, en virtud del cual los inversionistas extranjeros, empresas a través de las cuales desarrollaron sus actividades, se sujetan a las mismas condiciones que los inversionistas nacionales.

Uniformidad de la tributación • A través del artículo 74 de la Constitución se garantiza el principio de legalidad en materia tributaria. Ello significa que los aspectos esenciales de los tributos (creación, modificación, derogación, establecimiento de exoneraciones) sólo pueden determinarse a través de la promulgación de una Ley expresa del Congreso o a través de un Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades legislativas. 12 Quedan exceptuados de esta disposición los aranceles (tributos a la importación de bienes) y las tasas (tributos que se cobran por los servicios públicos efectivamente prestados).

Régimen de Estabilidad Jurídica • El régimen de estabilidad jurídica se materializa en la práctica a través de la celebración de los Convenios de Estabilidad Jurídica (en adelante los Convenios), en virtud de los cuales el Estado garantiza a los inversionistas y a las empresas en las que éstos participan la estabilidad de:

Régimen de Estabilidad Jurídica El régimen tributario referido al Impuesto a la Renta (para inversionistas y empresas)

Los regímenes cambiarios, de libre disponibilidad de divisas y libre remesa de capitales y utilidades (sólo para inversionistas) El régimen de contratación de trabajadores (sólo para empresas), entre otros, durante un plazo de diez años.

Régimen de Estabilidad Jurídica El artículo 62° de la Constitución Política

el Estado se coloca al mismo nivel de los inversionistas, renunciando a los privilegios y prerrogativas que le corresponde.

otorga a los Convenios el carácter de contratos-ley,

son de obligatorio Cumplimiento entre las parte que lo suscriben incruyendo el estado.

Al celebrarse dichos contratos-ley, se establece una relación obligatoria entre las partes -el Estado y el inversionista

Requisitos sustanciales que deben cumplir los inversionistas extranjeros (Decretos Legislativos Nos. 662 y 757) Efectuar como mínimo, dentro de los dos años

siguientes a la celebración del convenio de estabilidad

aportes al capital de una empresa establecida o por establecerse en el Perú, por un monto que no sea inferior a US$ 10'000,000.00 mineria y 5´000,000.00

Realizar inversiones de riesgo

que formalicen con terceros (por ejemplo,joint ventures)

por los montos, en los plazos y en las condiciones señalados en el inciso a) precedente.

(en procesos de privatización)

siempre que se trate de más del 50% de dichas acciones, por los montos, en los plazos y en las condiciones indicados en el inciso a).

Adquirir acciones de empresas de propiedad directa o indirecta del Estado

Derechos que garantizan los Convenios.

se considera inversión extranjera susceptible de ser garantizada mediante un Convenio Igualmente la capitalización de obligaciones privadas

la parte que se capitalice de los aportes dinerarios efectuados por inversionistas extranjeros por concepto de primas de emisión

siempre y cuando se realice por los montos y en los plazos indicados en el inciso a).

con el exterior

podrá considerarse inversión extranjera susceptible de ser garantizada mediante un Convenio, siempre y cuando se realice por los montos y en los plazos indicados en el inciso a).

Requisitos sustanciales que deben cumplir las empresas receptoras de inversión.

Además de los inversionistas extranjeros, las empresas receptoras de la inversión también pueden celebrar Convenios con el Estado Peruano. Para ello, deben recibir inversiones de por lo menos un inversionista que cumpla con cualquiera de los requisitos mencionados en el punto 5, precedente

a) Que las nuevas inversiones sean por un monto superior al 50% de su capital y reservas y se destinen a la ampliación de la capacidad productiva o al mejoramiento tecnológico, lo cual implica que las nuevas inversiones deben materializarse, necesariamente, a través de un aumento de capital; o.

b) Que las nuevas inversiones impliquen la adquisición de más del 50% de las acciones de una empresa de propiedad directa o indirecta del Estado, supuesto que se produce en el caso de las privatizaciones.

Derechos que garantizan los Convenios.

Derechos de los inversionistas.

El tributario, referido al Impuesto a la Renta, que implica que los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades que corresponda a los inversionistas extranjeros no se verán afectados con el impuesto que resulte en una carga tributaria mayor a aquella que se encontraba vigente a la fecha de suscripción del Convenio.

La libre disponibilidad de divisas. El derecho a la libre remesa de sus capitales, utilidades, dividendos y regalías, sin ningún tipo de limitación o restricción

El derecho a utilizar el tipo de cambio más favorable que encuentre en el mercado.

El derecho a la no discriminación que implica que ninguna entidad o empresa del Estado, sea del Gobierno Central, Regional o Local, podrá aplicarle un tratamiento diferenciado atendiendo a su nacionalidad

Características y plazo de vigencia de los convenios. Las principales características de los Convenios son las siguientes:

Tienen fuerza de ley entre las partes, de manera que no pueden ser modificados unilateralmente por ninguna de ellas mientras se encuentren vigentes

Tienen un plazo máximo de vigencia de diez años contados a partir de la fecha de su celebración

Son contratos de naturaleza civil y, en consecuencia, se rigen por las disposiciones del Código Civil.

Otorgan excepcionalmente ultractividad al régimen legal que regía al momento de suscribirse el Convenio, y en tanto que éstos se encuentren vigentes

Características y plazo de vigencia de los convenios. Las principales características de los Convenios son las siguientes:

Pueden ser objeto de renuncia por parte de los inversionistas y las empresas receptoras de la inversión, caso en el que se aplicará la legislación común, a partir de la fecha de presentación de la renuncia

El inversionista puede ceder su posición contractual a otro inversionista, previa autorización del organismo competente

Las modificaciones que acuerden las partes no pueden referirse a su plazo de vigencia, a la ampliación del plazo para realizar la inversión (que es de dos años como máximo)

Características y plazo de vigencia de los convenios.

Son causales de resolución de pleno derecho de los Convenios, sin que medie requisito de comunicación previa:

(a) el incumplimiento por parte de los inversionistas o de las empresas de efectuar o recibir los aportes o adquisiciones, respectivamente, a que se hayan comprometido dentro del plazo previsto para el efecto

(b) El incumplimiento por parte de los inversionistas de obtener la autorización previa para la cesión de su posición contractual

(e) en el caso de los convenios celebrados por los inversionistas y las empresas de concesiones de obras de infraestructura y de servicios públicos, la resolución del respectivo contrato de concesión o contrato BOOT.

Organismo nacional que suscribe los convenios en representación del Estado.

Hasta antes de la promulgación del Decreto Supremo W 027-2002-PCM, publicado el25 de abril de 2002, el organismo nacional encargado de representar al Estado en la suscripción de los Convenios con los inversionistas extranjeros era la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE)

Actualmente, todas las competencias, funciones y atribuciones de CONITE han sido transferidas a favor de la Dirección Ejecutiva de FOPRI, la cual ha pasado a denominarse Agencia de Promoción de la Inversión, PROINVERSION

Conclusión. • En un Estado sólido, con un régimen político y económico estables y políticas de inversión consistentes, los Convenios de Estabilidad Jurídica no serían necesarios para incentivar el flujo de inversión extranjera hacia el país receptor de la inversión los mecanismos e incentivos de promoción a la inversión son una herramienta fundamental que contribuyen a crear un clima de seguridad jurídica y confianza en el inversionista, de tal manera que éste conozca de antemano las reglas que regirán su inversión durante un plazo razonable y se eliminen los riesgos propios de un régimen económico cambiante.

Semana 4 Clase 2. Garantías y seguridades contenidas en los contratos ley: art. 62º de la Constitución.

Escuela Profesional

Derecho

LEGISLACIÓN MARCO

La piedra angular de un sólido marco legal, que establece las reglas claras y las seguridades necesarias para el desarrollo de inversiones extranjeras en el país, es el Decreto Legislativo Nº 662, aprobado en agosto de 1991.

El marco legal general de tratamiento a las inversiones extranjeras es complementado por la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, aprobada por Decreto Legislativo N° 757 y el Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada aprobado por el Decreto Supremo 16292-EF; así como normas modificatorias y complementarias.

El marco legal de tratamiento a las inversiones se basa en el principio de «trato nacional”. Las inversiones foráneas son permitidas sin restricciones en la gran mayoría de actividades económicas y no requiere de autorización previa por su condición de extranjera. La adquisición de acciones de propiedad de inversionistas nacionales es completamente permitida, tanto a través del mercado bursátil como a través de operaciones extrabursátiles.

DERECHOS BÁSICOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO El derecho de recibir un trato no discriminatorio frente al inversionista nacional.

El derecho a la libre reexportación del capital invertido, en el caso de venta de acciones, reducción de capital o liquidación parcial o total de las inversiones.

El derecho a utilizar el tipo de cambio más favorable existente en el mercado para el tipo de operación cambiaria que se trate.

La libertad de comercio e industria, y la libertad de exportación e importación.

La posibilidad de remesar libremente al exterior las utilidades o dividendos, previo pago de los impuestos que le correspondan.

DERECHOS BÁSICOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO El acceso irrestricto al crédito interno, bajo las mismas condiciones que el inversionista nacional.

Posibilidad de suscribir con el Estado Convenios de Estabilidad Jurídica, para su inversión en el país.

La posibilidad de contratar en el exterior seguros para su inversión.

Libre contratación de tecnología y remesa de regalías.

La libertad para adquirir acciones de propiedad de inversionistas nacionales.

CONVENIOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA • El Estado otorga garantías de estabilidad jurídica a los inversionistas nacionales y extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la suscripción de convenios que tienen carácter de contrato-ley, y que se sujetan a las disposiciones generales sobre contratos establecidas en el Código Civil

Garantías que el Estado reconoce a los Inversionistas

Tratamiento de igualdad, por el cual la legislación nacional no discrimina a los inversionistas en empresas, en términos de su condición de nacional o extranjero.

Estabilidad del régimen del Impuesto a la Renta, aplicable al inversionista, vigente al momento de suscripción del convenio. Estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de utilidades, dividendos y regalías en el caso de capitales extranjeros.

Garantías que el Estado reconoce a la empresa receptora de la inversión

Estabilidad de los regímenes de contratación laboral vigentes al momento de suscripción del convenio.

Estabilidad de los regímenes de promoción de exportaciones que sean de aplicación al momento de suscribirse el convenio.

Estabilidad del Régimen del Impuesto a la Renta.

Requisitos para suscribir los Convenios de Estabilidad Jurídica • Podrán suscribir los convenios de estabilidad jurídica los inversionistas y las empresas receptoras de inversión, tanto en el caso de constitución de nuevas empresas como en el de ampliación del capital social de empresas establecidas; así como los inversionistas participantes en el proceso de privatización y concesiones y las empresas involucradas en dicho proceso, que cumplan con los siguientes requisitos:

Compromiso de inversión por parte del inversionista El inversionista deberá cumplir con uno de los cuatro compromisos de inversión señalados a continuación:

Efectuar aportes de capital a la empresa beneficiaria de un contrato de concesión.

Adquirir más del 50% de las acciones de una empresa en proceso de privatización.

Efectuar, en el plazo de 2 años, aportes de capital por un monto no menor de US$ 5 millones en cualquier sector de la economía, con excepción de los sectores minería e hidrocarburos.

Efectuar, en el plazo de 2 años, aportes de capital por un monto no menor de US$ 10 millones. en los sectores minería e hidrocarburos.

Requisitos que debe cumplir la empresa receptora de inversión Que uno de sus accionistas haya suscrito el correspondiente convenio de estabilidad jurídica.

En caso se solicite la estabilidad tributaria, que los aportes a recibir representen un incremento del 50% respecto del monto total de capital y reservas, y sean destinados a incrementar la capacidad productiva o al desarrollo tecnológico de la empresa.

.

Que se trate de la transferencia de más del 50% de las acciones de la empresa, cuando se trate de proceso de privatización.

Que se trate de una sociedad beneficiaria de un contrato de concesión.

Plazo de vigencia y solución de controversias

Plazo de vigencia

Solución de Controversias

• La vigencia de los convenios es de 10 años. En el caso de concesiones, el plazo de vigencia del convenio de estabilidad jurídica se extiende por el plazo de vigencia de la concesión.

• Los convenios de estabilidad jurídica derivan la solución de controversias a tribunales arbitrales.

Seguridad jurídica de los contrato ley • El contrato Ley tal como se ha venido aplicando en la experiencia peruana ha tenido por finalidad principal otorgar seguridad jurídica a los inversionistas. La racionalidad económica detrás de los contratos ley está contenida en primer lugar desde el punto de vista de la teoría de las instituciones • Esta teoría explica que los problemas contractuales pueden minimizarse a través de una serie de mecanismos que limiten el comportamiento oportunista del Estado por medio del cambio de las reglas de juego aplicables a la inversión y que minimicen la discrecionalidad haciendo mas verosímiles sus compromisos.

Los contratos ley son contratos por los cuales el estado otorga a un particular garantías o seguridades que no pueden ser modificados legislativamente. Se caracterizan por ser acuerdos contractuales suscritos entre el Estado y los inversionistas privados – nacionales o extranjeros- otorgándoseles a éstos últimos garantías específicas, generalmente de naturaleza política-económica.

Se trata de formulas contractuales por la cual el Estado unilateral y constitucionalmente otorga a un particular determinadas seguridades jurídicas, lo que implica reconocerle un estatuto jurídico particular y anticipado que hace inalterables las reglas jurídicas del momento del contrato. En ese sentido, aun cuando fueran modificadas dichas reglas en lo general, esto es, por acto del Estado durante la vigencia del contrato, al contratante no le será aplicable tal modificación.

Adicionalmente a las indicadas garantías comunes a todos los contratos celebradas al amparo de la legislación peruana, el artículo en mención contempla la posibilidad de que el Estado pueda celebrar contratos por medio de los cuales establezca garantías y otorgue seguridades, no pudiendo ser dichos contratos modificados legislativamente.

Este fenómeno, jurídicamente se manifiesta en que las ventajas y seguridades tradicionalmente son otorgadas por medio de actos unilaterales (ley, reglamentos, actos administrativos), pasan a ser otorgados por medio de una negocio jurídico plurilateral (bilateral, en la mayoría de casos) como en el contrato ley, de tal forma que los benéficos obtenidos a futuro no podrán ser modificados o suprimidos por otro acto unilateral posterior, sino que se requerirá del mutuo consenso con el beneficiado por el contrato ley..

Este fenómeno, jurídicamente se manifiesta en que las ventajas y seguridades tradicionalmente son otorgadas por medio de actos unilaterales (ley, reglamentos, actos administrativos), pasan a ser otorgados por medio de una negocio jurídico plurilateral (bilateral, en la mayoría de casos) como en el contrato ley, de tal forma que los benéficos obtenidos a futuro no podrán ser modificados o suprimidos por otro acto unilateral posterior, sino que se requerirá del mutuo consenso con el beneficiado por el contrato ley.

En ese sentido, la doctrina entiende por contrato ley aquel acuerdo celebrado entre un estado y una empresa nacional o extranjera en condiciones de igualdad, destinado a otorgar seguridades y garantías especiales e intangibles a favor del inversionista, y que somete las diferencias relativas a la interpretación y aplicación del mismo a una instancia arbitral.

Reflexión final • Los contratos ley por los cuales el estado otorga a un particular garantías o seguridades que no pueden ser modificadas legislativamente. Es decir se trata de formulas contractuales por la cual el Estado unilateralmente otorga a un particular determinadas seguridades jurídicas, lo que implica reconocerle un estatuto jurídico particular y anticipado que hace inalterables las reglas jurídicas del momento de celebración del contrato en el transcurso de su ejecución, salvo modificación sustentada en el acuerdo entre las partes.

Link de desarrollo del art 62 de la Constitución Política. • LEY DE PROMOCION DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS DECRETO LEGISLATIVO N° 662 • http://www.sice.oas.org/Investment/NatLeg/Per/dl662.pdf • DECRETO LEGISLATIVO Nº 757 - APRUEBAN LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA • https://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/arc/ML_ GRAL_INVERSION_DL_757/11-D_L_757.pdf

GRACIAS