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DERECHO ADMINISTRATIVO SEGUNDO PARCIAL

Actividad 1: ¿De quién es la firma? En el mes de febrero del corriente año, ante la existencia de faltantes de fondos de la cuenta bancaria del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba, el Ministro decide iniciar una investigación administrativa. Tras algunas semanas de intensa actividad, consistentes en recolectar información documental, tomar declaraciones a los empleados, etc., el instructor –en expediente administrativo 789/07- mediante informe Nº 404 elevado al Ministro concluye que, la Contadora Carla Martinez (agente del Ministerio encargada de la suscripción de cheques, órdenes de pago, etc.) es la responsable del faltante de fondos, por existir cheques firmados por la misma que carecían de la autorización para su libramiento. Sobre la base de ese informe, el Ministro decide correr traslado de las actuaciones a la Ctra. Martinez. La agente provincial niega los hechos que se le imputan y solicita se efectúe una pericia caligráfica a los fines de determinar si la firma inserta en los cheques -objeto de la investigación- eran de su autoría. En ese estado, el Ministro dicta la resolución 121/07.

Pregunta 1 El informe Nº 404 ¿Es un acto administrativo? Fundamente su respuesta. No constituye un acto administrativo, debido a que como se cita doctrinariamente, "cuando el obrar de la administración sólo constituye el pretexto de un obrar con efectos jurídicos directos", como el informe de un INSPECTOR, el emitir un informe, "no constituye acto administrativo", debido a que no produce efectos jurídicos. Pero sí es jurídicamente relevante, porque provoca, o sea, origina directamente, una actuación de otro fuero, y por consiguiente efectos jurídicos."

Pregunta Nº 2 a) Identifique los elementos del acto administrativo en la resolución 121/07. Los elementos del acto administrativo son los siguientes: competencia, voluntad, objeto y forma. Objeto: investigación sobre el libramiento de cheques sin autorización, que produjeron una faltante en los fondos de la cuenta del Ministerio (como cita Gordillo, el objeto puede resultar de la violación de las normas y principios, o de reglamentos, de una circular interna o de una disposición contractual vigente) Competencia: la resolución fue dictada por el Ministro de Salud, dentro de la esfera de las atribuciones que tiene determinadas por el ordenamiento jurídico. Voluntad: concurren en la voluntad administrativa del Ministro los elementos subjetos (el deseo de conocer la verdad del delito) y los elementos objetivos (típicamente normativos y de procedimiento) Forma: esta resolución es una forma de notificación, que se le gira a través de ella el traslado a la agente y se notifica de manera expresa la decisión que se ha tomado. b) Advierte algún vicio en alguno de ellos. ¿En cuál? Fundamente su respuesta. El vicio lo advierto en el artículo 2 del Resuelve de la Resolución en el punto que cita "Declarar cesante a partir del día de la fecha a la Contadora Carla Martínez". Debido a que la ley 5350 manifiesta que las decisiones las toma el Poder Ejecutivo o sea el Gobernador, en este caso el Ministro puede elevar el informe y el gobernador ser quien decida el cese de la funcionaria. Esto lo encontramos avalado en la ley 7233 del Estatuto del Personal de la Administración Pública provincial, donde en su art. 66 cita las sanciones a la que son pasibles los agentes públicos (Apercibimiento,

suspensiones, cesantía y exoneración) y en la misma ley en el art. 71 cita quienes impondrán esas sanciones, manifestando que los Ministros, Secretarios Ministros y Autoridades Superiores sólo pueden aplicar las suspensiones y en su inc. c) manifiesta que es el Poder Ejecutivo quien aplicará las cesantías y las exoneraciones. c) En caso de haber respondido afirmativamente la pregunta b). ¿Puede la Administración revocar la resolución 121/07? ¿Por qué? Si la puede revocar basándose en el artículo antes citado debido a que el Ministro no cuenta con la facultad para aplicar la cesantía de la funcionaria, violando principios fundamentales de orden jurídico, en consecuencia toda vez que el orden jurídico exija determinadas condiciones de hecho, para que un acto pueda ser dictado (ej., aplicar sanciones disciplinarias a un funcionario público) estará viciado el acto que aplique, en el caso la sanción disciplinaria no habiendo tomado todas las precauciones procesales para el caso (violando el estado de defensa) o aplicar otras medidas que no le permita la ley. En esta misma resolución encontramos que la Contadora solicita la pericia la cual no fue realizada por considerar el Ministro que con los hechos que se le presentaban eran suficientes, y produce una violación restringiendo el acceso a la defensa y presentación de pruebas, incumpliendo de esta manera el deber constitucional de respetar la garantía de la defensa del interesado.

PREGUNTA TRES La resolución 121/07¿Viola alguno de los principios del procedimiento administrativo? ¿Cuál? ¿Por qué? De acuerdo a las garantías en el proceso, toda persona tiene derecho a defenderse con amplitud en sede administrativa. El damnificado debe constituir privadamente toda la prueba que hace a su derecho, previendo y rebatiendo las posibles objeciones de la administración, e incorporarlas al expediente. Por lo que deberá aportar todos los medios de prueba que la realidad le permita, para sustentar ese mismo hecho y todas las demás particulares circunstancias del caso que hacen a su derecho. La CSJN ha destacado el principio del adecuado control previo de la producción de la prueba por el particular, señalando que si éste "no ha tenido oportunidad de presentar o controlar la prueba producida, como ocurre si se le da vista recién después de que la administración haya producido. En este caso la administración, resolvió el hecho prácticamente sin tener en cuenta, si existían hechos controvertidos por el recurrente y éste pide la realización de una prueba (en este caso la caligráfica), pues en este caso al negársela se procedió en forma arbitraria de medios de descargo cuyo empleo no puede serle vedado ni lesionar la garantía que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional.

PREGUNTA CUATRO a) ¿Qué recurso/s debe deducir la Ctra. Martínez? ¿En qué plazos? ¿Ante que autoridad debe/n deducirse? La contadora Martínez debe según la ley 5350, realizar un reclamo administrativo previo para demandar judicialmente a la Provincia, dirigido al Poder Ejecutivo por conducto del Ministerio de Salud. En caso de optarse por este reclamo, será imprescindible que se concluya con su trámite antes de interponer la demanda judicial. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial, y será resuelto por el Poder Ejecutivo, previa vista al Fiscal del Estado. El reclamo previo a la demanda judicial será necesario cuando así haya sido libremente convenido, o cuando normas especiales así lo dispongan. Este reclamo deberá resolverse dentro de los sesenta días de formulado. Vencido este plazo, el interesado podrá requerir pronto despacho. Si transcurrieren otros veinte días sin producirse resolución, el interesado podrá accionar directamente ante los tribunales acreditando el transcurso de dicho plazos. Otro recurso al que puede acceder es interponer un recurso de amparo, para tutela de sus derechos constitucionales. Puede acceder a un recurso de reconsideración, contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación de reclamo o pretensión del administrado y contra los interlocutorios o de mero trámite que lesione un derecho subjetivo o un interés legítimo. Deberá interponerse dentro de los diez

días de notificado el acto ante el mismo órgano que lo dictó, el cual será competente para resolver lo que corresponda. El órgano lo resolverá dentro de los treinta días computados desde su interposición o en su caso de la presentación del alegato o de vencimiento del plazo para hacerlo, si se hubiere recibido prueba. La administración debe resolverlo pero si no lo hace en ese lapso el particular podrá reputarlo denegado tácitamente sin necesidad de requerir pronto despacho. Cuando el recurso ha sido rechazado las actuaciones son elevadas de oficio sino a petición de parte, en el plazo de cinco días. b) Mientras tramita la vía recursiva, la Ctra. Martínez: 1) ¿Cobrará sus haberes mensuales? ¿Por qué?; Si cobrará, porque el art. 75 de la Ley 7233 manifiesta que las sanciones disciplinarias impuestas a los agentes tendrán efecto inmediato, salvo en los casos de INTERPOSICION DE RECURSOS que den efecto suspensivo a la medida hasta su resolución definitiva. 2) Con el fin de continuar cobrando sus haberes que, hasta que se resuelvan los recursos planteados, continúe cobrando sus haberes ¿Qué debería solicitar y acreditar en sede administrativa? Considero que deberá acreditar la interposición de los recursos planteados y solicitar que se cumplan las exigencias previstas en las leyes. c) Redacte el Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución 121/07 INTERPONER RECURSO DE RECONSIDERACION Señor Dr. Carlos UGARTE Ministro de Salud Pública de la Provincia de Córdoba Carla Martínez, Contadora Pública, Matrícula Nº 3356, con DNI Nº 20.388.726, por derecho propio constituyendo domicilio legal en la calle Arzobispo Arguello 324, de la Ciudad de Córdoba, a Ud. me dirijo a los fines de manifestar. I. Que vengo por el presente a interponer Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 121/07, por los argumentos de hecho y derecho que seguidamente expongo.

II. HECHOS Que en el mes de Febrero del corriente año, ante la existencia de faltantes de fondos de la cuenta Bancaria del Ministerio de Salud de la provincia de Córdoba, se realizó una investigación administrativa, en donde se concluyó que había sido encargada de la suscripción de cheques, órdenes de pago, etc., y que carecía de autorización para hacerlo. Sobre la base de los informes obtenidos se libró la Resolución 121/07 donde se procedió a mi cesantía sin permitirme tal como lo cita la ley que fuese realizada una pericia caligráfica sobre la firma en los cheques. III. CONSIDERACIONES JURIDICAS Considero que el acto no es ajustado a derecho negándome toda posibilidad de defensión, violando los derechos que cita la Constitución Nacional y las leyes administrativas, así como tratados internacionales sobre garantías del debido proceso. IV. PRUEBA Presento como prueba la pericia caligráfica. V. PETITORIO

1. Me tenga por presentada en el carácter invocado 2. Por interpuesto mi recurso de reconsideración 3. Se proceda a lugar al art. 75 de la Ley 7233, dejando efecto suspensivo a la medida de cesantía interpuesta por esta Resolución. 4. Oportunamente se haga lugar al pedido y se declare la nulidad de la resolución en cuestión Proveer de conformidad Será justicia... Firma: Aclaración: Número de Documento: PREGUNTA CINCO a) ¿Cómo produce el agotamiento de la vía administrativa previa la Ctra. Martínez? ¿Cómo actúa en caso de silencio de la Administración? Se puede dar por denegado el recurso de reconsideración sin necesidad de pedir pronto despacho. Es así que ante esto el interesado podrá interponer en forma directa el recurso jerárquico, omitiendo las escalas administrativas intermedias. Quien emplea la reconsideración puede seguir luego con el jerárquico ante la autoridad superior, una vez agotada la gestión. El recurso jerárquico deberá interponerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los QUINCE (15) días de notificado y será elevado dentro del término de CINCO (5) días y de oficio al Ministerio o Secretaría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto. Los ministros y secretarios de la PRESIDENCIA DE LA NACION resolverán definitivamente el recurso; cuando el acto impugnado emanare de un ministro o secretario de la PRESIDENCIA DE LA NACION, el recurso será resuelto por el Poder ejecutivo nacional, agotándose en ambos casos la instancia administrativa. El plazo para resolver el recurso jerárquico será de TREINTA (30) días, a contar desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso de la presentación del alegato —o vencimiento del plazo para hacerlo— si se hubiere recibido prueba. No será necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio. Cualquiera fuera la autoridad competente para resolver el recurso jerárquico, el mismo tramitará y se sustanciará íntegramente en sede del Ministerio o Secretaría de la PRESIDENCIA DE LA NACION en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto; en aquellos se recibirá la prueba estimada pertinente y se recabara obligatoriamente el dictamen del servicio jurídico permanente. Si el recurso se hubiere interpuesto contra resolución del Ministro o Secretario de la PRESIDENCIA DE LA NACION; cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la índole del interés económico comprometido requiera su atención, o cuando el Poder Ejecutivo nacional lo estime conveniente para resolver el recurso, se requerirá la intervención de la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION.

b) ¿Cuál o cuáles son las acciones judiciales que puede ejercitar la Ctra. Martínez? La Contadora puede presentar un recurso de: - queja: procede contra defectos de tramitación e incumplimientos de plazos legales o reglamentarios, siempre que no se refieran a la resolución de recursos. - amparo por mora: procede ante el incumplimiento de resolver la petición requerida por el particular, en los plazos fijados o en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excede lo razonable, sin emitir dictamen o resolución de mero trámite o de fondo.

c) ¿Cuáles son las pretensiones que corresponden a cada tipo de acción que se estime puede ejercer? Recurso de queja: si bien la denunciante tradicionalmente no tiene derecho en cuanto al fondo a que la denuncia sea resuelta la solución contraria fluye del decreto 229/00. Tiene no sólo interés legítimo e incluso derecho subjetivo a que se la tramiten adecuadamente, debido a que no cualquier funcionario puede rechazar la denuncia y los funcionarios inferiores e intermedios tienen la obligación de elevar las denuncias que reciben a las autoridades competentes. Es derecho subjetivo a la resolución e interés legítimo en cuanto al fondo. En cuanto al trámite, no podrían denegársele el derecho de articular la queja por defecto de tramitación de su denuncia. Amparo por mora: “El administrado puede tener un derecho subjetivo o un interés legítimo respecto a lo que peticiona a la administración, pero tiene un derecho subjetivo a que ésta dictamine, informe, resuelva cuestiones de mero trámite o resuelva el fondo del asunto en los plazos fijados por la ley. Ello forma parte del derecho constitucional de peticionar a las autoridades.” Siguiendo esta línea de razonamiento, cabe también señalar que si en el procedimiento administrativo existe una parte denunciante, esa parte denunciante (titular de un interés simple en cuanto al fondo, pero de un interés legítimo o incluso derecho subjetivo en cuanto a que la denuncia reciba un trámite adecuado) está, por intermedio de dicha norma, legitimada para interponer judicialmente el amparo por mora. En el amparo por mora se pide al juez que ordene a la administración que “despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca,” lo cual se califica como “orden de pronto despacho.” Ello es procedente cuando la administración “hubiere dejado vencer los plazos” (y “en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable”), “sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado.” - acción cautelar: su fin es suspender o impedir por orden de un juez, que la administración ejecute un Acto administrativo (mientras está recurrido) hasta que la tramitación resuelva el recurso interpuesto contra dicho acto, que según el administrado (por ser un acto ilegal e ilegítimo) le genera un gravamen manifiesto y concreto.

d) ¿Cuál es el plazo para interponer la demanda judicial? Distinga según la vía administrativa se haya agotado por denegatoria expresa o tácita. Una vez que se han agotado todos los pasos de la vía administrativa, y la presentación de las acciones dentro de los plazos de caducidad correspondientes. “…la posibilidad de habilitar la competencia de la rama judicial del gobierno para revisar la validez de los actos emanados del Poder Ejecutivo y de los que -con la propiedad de "causar estado", por cerrar la discusión en sede administrativa- emanan de los órganos y entes que se le subordinan, salvo los casos de excepción también establecidos por el legislador”. Sobre ello el mantenimiento del plazo es de 30 días para la resolución de los mismos, habiéndose expedido o no la Administración, para que el particular pueda dirigirse sin más a la vía judicial. En algunos casos se cita que son 90 días hábiles a partir de la notificación si se utiliza la vía de acción. A partir de allí queda habilitada la vía judicial y el interesado puede interponer la acción de amparo por mora o acción ordinaria.

e) ¿Cuál es el órgano jurisdiccional competente para entender en la demanda? En Córdoba, tanto Acción como recursos según el Art. 10 de la ley 7182 será la Cámara ContenciosoAdministrativa el órgano jurisdiccional competente, que resuelve en única instancia, “…Las Cámaras Contencioso Administrativas en la Primera Circunscripción Judicial y las Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás Circunscripciones, conocen y resuelven en primera instancia las causas en las que la Provincia sea parte. En las demás causas lo hacen en única instancia sin perjuicio de los recursos determinados en la presente Ley, cuyo conocimiento y decisión es competencia del Tribunal Superior de Justicia por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa integrada por tres de sus vocales.

El Tribunal Superior de Justicia por intermedio de la Sala Contencioso Administrativa, conoce y resuelve en segunda instancia en las causas en que la Provincia sea parte. Asimismo conoce y resuelve de los recursos establecidos en la presente Ley”. En el orden Federal la Acción se interpone ante los jueces de ira. Instancia en lo Contencioso Administrativo, y los Recursos ante la Cámara Federal.

f) ¿Cuáles son los alcances de la sentencia que se dicte, teniendo en cuenta el tipo de acción que vaya a plantearse? La jurisprudencia que emana de los tribunales federales y en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sus pronunciamientos judiciales tendrán efecto erga omnes, para proteger de esta manera en forma efectiva la observancia de la Constitución Nacional. En términos generales la sentencia sólo puede confirmar o anular el acto administrativo impugnado, pero no puede modificarlo ni sustituirlo. Si se aceptara la modificación o sustitución del acto ello implicaría reemplazar a la administración y en consecuencia una intromisión en la esfera reservada a ella.