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Resumen: Derecho Administrativo

BOLILLA 10: EL ACTO ADMINISTRATIVO: PUNTO 1: Concepto: según Gordillo, el ACTO ADMINISTRATIVO es la “declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.” Cabe aclarar que en su última edición, y en virtud de la Teoría de los “meros pronunciamientos administrativos”. Gordillo reemplaza “produce efectos (…)” por “apta para producir efectos (…)”. 

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Cabe excluir de su marco conceptual: el contrato (por su carácter bilateral); el reglamento (porque es de alcance general); los hechos y las vías de hecho (porque constituyen comportamientos materiales); el silencio (porque es simplemente una decisión tácita del Estado); y los actos internos (por no tener efectos directos sobre terceros). El acto administrativo es el acto materialmente administrativo de alcance particular dictado por el ejecutivo y el acto materialmente jurisdiccional del poder ejecutivo. Se excluye el acto materialmente legislativo (reglamento), porque su régimen constitucional y legal es distinto. Es de alcance particular: este carácter su ubica en el sujeto destinatario del acto; peor no solamente en el carácter individual o plural sino básicamente en su contextura abierta o cerrada respecto de los destinatarios y la individualización de éstos en el propio acto. Así, el acto es particular cuando dice cuáles son sus destinatarios y además ese campo cerrado. Si el acto establece cuáles son los destinatarios, pero su campo es abierto, el acto es general. En cuanto a sus efectos jurídicos directos e inmediatos, al acto administrativo es aquél que crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos en términos directos y por sí mismo sin detenerse en otros actos.

Los actos dictados por los otros poderes del Estado: las potestades materialmente administrativas de los poderes legislativo y judicial no deben estar reguladas por el D.A. en virtud del criterio subjetivo de función estatal. Los actos materialmente administrativos de dichos poderes no son actos administrativos en los términos del la LPA, sin perjuicio de estar alcanzados por mandato constitucional por los principios propios del Derecho Público comunes a los tres poderes del Estado y de aplicarse por vía analógica el régimen de aquéllos. En cuanto a los actos jurisdiccionales del P.E., si constituyen actos administrativos, tienen ciertas peculiaridades, como por ejemplo, el control más limitado en materia de impugnación. Los actos dictados por otras personas públicas estatales (entes descentralizados autárquicos): son actos administrativos porque son decisiones dictadas por personas jurídicas públicas estatales en ejercicio de funciones administrativas. Balbín considera también actos administrativos a aquéllos dictados por entes reguladores de los servicios públicos.

PUNTO 2: Los elementos del acto administrativo: el acto administrativo está compuesto por elementos esenciales y accesorios: Elementos esenciales: están enumerados en los artículos 7 y 8 de la LPA. 1

El artículo 7 dice: “Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: a. b. c. d. e. f.

Competencia; Causa; Objeto; Procedimiento; Motivación y Finalidad”

Por su parte, el artículo 8, agrega a la forma. a. Competencia: es la aptitud del órgano o ente estatal para obrar y cumplir con sus fines. El principio básico, como en cualquier Estado Democrático de Derecho, es que el Estado no puede actuar, salvo que la ley lo autorice a hacerlo; ello surge del art. 19 C.N. Debe entenderse ley en sentido amplio. Al respecto el art. 3 LPA establece, en su primera parte que “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la C.N, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia.” La competencia debe surgir de dichas normas en términos expresos o razonablemente implícitos, entendiendo a estos últimos como aquellos necesarios, según el marco normativo y las circunstancias del caso, para el ejercicio de las competencias expresas. La competencia puede clasificarse en razón de: la materia (depende del contenido de los poderes estatales); territorio (definida por el ámbito físico o territorial en que el órgano debe desarrollar sus aptitudes); tiempo (es un modo atributivo de facultades por un período temporal determinado); grado (según un criterio jerárquico de los órganos estatales.) Respecto de los conflictos de competencia, el art. 4 de la LPA establece que “El Poder Ejecutivo resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre los Ministros y las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes Ministerios. Los titulares de éstos resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que actúen en la esfera de sus respectivos Departamentos de Estado.” Es decir, que el ministro resuelve las controversias entre órganos que dependen de él, entre entes que actúen en el ámbito de su competencia, y entre órganos y entes que actúen en su campo. Las contiendas de competencia pueden ser positivas (cuando dos órganos se consideran competentes) o negativas (cuando ambos se consideran incompetentes). En ambos casos, el último que hubiese conocido las actuaciones las someterá a la autoridad que debe resolver el conflicto. Respecto a los caracteres de la competencia (obligatoriedad e improrrogabilidad), se hallan en el art. 3 LPA segunda parte, que establece “Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieres expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.” Además el ejercicio de las competencias debe hacerse en tiempo oportuno. En síntesis: principio: improrrogabilidad; excepciones: delegación expresamente autorizada (que de hecho lo está en forma general) + avocación + sustitución (es simplemente el reemplazo de un agente por otro en su carácter de titular del órgano estatal). b. Causa: el art. 7 LPA establece en relación a la causa, que el acto “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”. Los hechos son los antecedentes fácticos que tuvo en cuenta el órgano y que, junto con el marco jurídico, constituyen el fundamento del acto. La causa debe surgir de modo claro y expreso de entre los considerandos del acto bajo estudio. Balbín considera que el acto puede remitirse a otros actos respecto de sus antecedentes pero siempre que los trazos básicos surjan del propio acto de modo indubitable; es decir que, puede recurrirse a otros actos, pero sólo para completar la integridad en términos de antecedentes. Sin embargo, el Estado en ningún caso puede completar tales antecedentes luego de su dictado. Los hechos y el derecho deben ser ciertos y verdaderos. Además los antecedentes deben guardar relación con el objeto y fin del acto. 2

c. Objeto: es aquellos que el acto decide, resuelve o declara. El art. 7 LPA establece que “debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos”. En general, el objeto está incluido en la parte resolutiva del acto. Puede consistir en un dar, hacer o no hacer. Los antecedentes de hecho y de derecho por u lado, y el fin del acto por el otro, defines sus límites externos. d. Procedimiento: el art. 7 LPA establece que “antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”. El procedimiento es, entonces, un conjunto de actos previos respecto del acto definitivo que están relacionados y concatenados entre sí. En cuanto al dictamen al que hace referencia dicho artículo, comprende el análisis detallado y reflexivo del marco jurídico aplicable sobre el caso concreto y tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas y la juridicidad de las conductas estatales, evitando así nulidades o vicios en el procedimiento. Sin embargo, no tiene carácter vinculante. e. Motivación: el art. 7 LPA establece que el acto “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”. La motivación cobra mayor relevancia en los actos discrecionales, ya que en los actos reglados tiende a confundirse con el elemento causa. La motivación es la relación entre la causa y el objeto, y a su vez, entre el objeto y la finalidad. Es decir que el ejecutivo debe explicar cuál es el vínculo entre las causas y el objeto, y entre el objeto y la finalidad, y sólo en ese caso el acto está debidamente motivado, en términos racionales y jurídicos. Debe unir dichos elementos en forma racional y proporcional. Este elemento es fundamental, ya que incide directamente en el plano de los derechos, ya que solamente por medio de la expresión de las razones que sirven de fundamento a las decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto íntegramente e impugnarlo fundadamente. De igual relevancia resulta en relación al control judicial, ya que de no estar motivado, o estando indebidamente motivado, se imposibilita o dificulta el control por el juez. Este elemento se ubica entre los considerandos del acto. Los motivos pueden estar desarrollados en otros actos concomitantes, solamente si al menos los trazos básicos están contenidos en el acto mismo. Por otro lado, es inválida su incorporación posterior. f. Finalidad: el art. 7 LPA establece que “habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.” Esto quiere decir que el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. Por lo general, surge de las normas atributivas de competencia. El fin debe siempre ser público. g. Forma: dice el art. 8 LPA: “El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”. El acto es en principio escrito, pero puede manifestarse por otros medio: por ejemplo cuando un agente público imparte verbalmente un orden. Para finalizar con los elementos, cabe analizar que sucede con la voluntad del agente: ¿es o no un elemento? La voluntad es un presupuesto del acto que debe integrarse con un componente objetivo (la norma atributiva de competencia) y otro de contenido subjetivo (voluntad psíquica del agente). La relevancia jurídica que la voluntad es distinta según se trata de actos reglados (irrelevante) o discrecionales (relevante). En cuanto a la notificación del acto, es el hecho de poner en conocimiento del interesado el acto y su contenido. Se discutió si debe ser considerada o no un elemento del acto y consecuentemente si incumplimiento importa un vicio del acto o si la notificación es simplemente condición de eficacia del acto. Balbín sostiene que se trata de una condición de eficacia, según surge claramente del art. 11 LPA: “Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado y el de alcance general, de publicación. Los 3

administrados podrán antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros.”

PUNTO 3: Los caracteres del acto administrativo: el D.A. establece un conjunto de privilegios a favor del Estado, entre ellos, los caracteres del acto administrativo. Según surge del art. 12 LPA, los caracteres son gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. El art. citado establece: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”. I.

II.

La presunción de legitimidad: en el marco del Derecho Público, la ley (art. 12 LPA) dice que el acto administrativo es en principio legítimo, de modo que el Estado o quien intente valerse de él no debe probar su validez. Esta presunción es iuris tantum, y cede si se prueba la invalidez del acto o si ésta fuera claramente manifiesta. Como consecuencia de esta característica, el juez no puede declarar de oficio la invalidez del acto administrativo, sino solamente a pedido e parte en el marco de un proceso judicial. Otra consecuencia es que el principio de las cargas de invierte: no es el Estado, sino el particular interesado el que debe probar la invalidez del acto. Sin embargo, Balbín considera que le principio sobre la inversión en la carga de la prueba debe matizarse, congeniándose con el postulado de las pruebas dinámicas. Este postulado sostiene que debe probar la parte que se encuentra en mejores condiciones de hacerlo. En otro orden de ideas, Balín sostiene, que respecto de los actos nulos de nulidad absoluta, cuando su vicio es además manifiesto, debe ceder el principio de presunción de legitimidad. Por lo tanto, los actos que gozan de presunción de legitimidad son: los actos legítimos, los actos ilegítimos anulables de nulidad relativa, y los actos nulos de nulidad absoluta pero cuyo vicio no es manifiesto. El carácter ejecutorio del acto: el carácter ejecutorio implica que el Estado puede hacerlo cumplir aún contra la voluntad del destinatario y sin intervención judicial. La ley establece como principio la fuerza ejecutoria, peor a su vez establece dos excepciones: a) cuando la ley dispone otro criterio; b) cuando la naturaleza del acto exige intervención judicial. Balbín sostiene que dada la amplitud de las excepciones, el principio termina por invirtiéndose y la ejecutividad pasa a ser la excepción. Por otro lado, cabe aclarar que la interposición de los recursos administrativos no suspende los efectos y ejecución de los actos, salvo que una norma expresa disponga lo contrario.

Otra cuestión de relevancia en este contexto el carácter no retroactivo del acto. Al respecto establece el art. 13 LPA que “El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos adquiridoscuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado”. El principio es que el acto administrativo es irretroactivo, sin perjuicio de las excepciones. Al respecto, la CSJN dijo que en el ámbito del D.A. la retroactividad no se presume, y rige el principio opuesto. Como dice el art. citado, el acto solamente puede tener efectos retroactivos en dos casos: por un lado, cuando favorece los derechos de las personas; por el otro, si es dictado en sustitución de otro revocado. En ambos casos el acto no puede lesionar derechos adquiridos. Otro supuesto de retroactividad del acto es el saneamiento de los actos administrativos anulables de nulidad relativa porque sus efectos “se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación”. Finalmente, cabe admitir la retroactividad del acto dispuesta por una ley de orden público dictada por el Congreso, siempre que ordene claramente los efectos retroactivos de aquél y repare los daños sobre los derechos adquiridos. 4

PUNTO 4: la LPA establece tres modos de extinción del acto administrativo: la revocación, la caducidad y la nulidad. La revocación del acto administrativo: la revocación es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio ejecutivo ante sí mismo, sin intervención del juez y por razones de legitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia. El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales ilegítimos o inconvenientes y sus fundamentes básicamente son: a) preservar el principio de legitimidad en el marco de la actuación estatal; b) satisfacer el interés colectivo. En este contexto, el Estado puede alegar su propia torpeza. En particular, el ejecutivo cuando descubre un acto ilegítimo debe extinguirlo por sí y ante sí por medio del instituto de la revocación o, si ello no fuere posible en ciertos casos (tal como prescribe la ley), recurrir ante el juez con el objeto de que éste declare inválido el acto (acción de Lesividad). El órgano competente para revocar el acto en sede administrativo es, en principio, el órgano que dictó el acto, sin perjuicio de que el órgano superior jerárquico también puede hacerlo por dos vías: a) de oficio, por medio de la avocación; b) por pedido de parte interesada cuando resuelve recursos administrativos contra los actos del inferior. La LPA regula este instituto en los arts. 17 y 18. En dichos arts. Dice en qué casos el ejecutivo puede revocar y en qué otros no puede hacerlo y debe, por lo tanto, iniciar una acción judicial para conseguir extinguir el acto. Por otro lado, cabe aclarar que cuando el Estado revoca por razones de ilegitimidad, no debe indemnizar a las personas afectadas en sus derechos como consecuencia de la extinción del acto; si en cambio lo hace por razones de oportunidad, sí debe indemnizar.  La revocación de actos ilegítimos (regulares e irregulares) en la LPA: El art. 17 regula la revocación del acto irregular, y el 18 el de los actos regulares. El acto regular comprende al acto legítimo e ilegítimo (anulable de nulidad relativa); el acto irregular es el acto nulo de nulidad absoluta. El art. 17 LPA establece: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.” Por su parte, el art. 18 LPA, dispone: “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.” Cabe aclarar, a partir de dichos preceptos, algunas cuestiones. En primer lugar, los límites del poder de revocación del ejecutivo previstos en dichos arts. Sólo valen respecto de actos que hubieren generado derechos subjetivos; en caso contrario, no existe límite en relación con la potestad revocatoria del ejecutivo. En segundo lugar, el ejecutivo puede revocar, en cualquier momento, el acto del que hubieren nacido derechos subjetivos si es por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, y siempre que medie indemnización del Estado por los daños causados. En tercer lugar, el ejecutivo puede revocar en cualquier momento el acto por razones de ilegitimidad (regulares o irregulares) cuando el afectado conoció el vicio, el acto fue otorgado a título precario o la revocación lo favorece y no causa perjuicio sobre terceros. En cuarto lugar, el acto regular no puede ser revocado una vez notificado; mientras 5

que le acto irregular, puede ser revocado aun cuando el acto hubiese sido notificado, salvo que esté firme y consentido, y hubiese generado derechos subjetivos que, además, estén cumpliéndose. En quinto lugar, acto firme o consentido quiere decir que vencieron los plazos para su impugnación en sede administrativa y judicial. Es posible distinguir entre acto firme (por vencimiento de los plazos) y acto consentido (cuando el interesado acepta expresamente el acto mediante expresión de su voluntad). Sin embargo, el ejecutivo igualmente puede y debe revocar el acto (en cualquier momento), cuando estuviese presente alguna de las siguientes circunstancias: a) cuando lo establezca una ley especial; b) cuando el interesado hubiere conocido el vicio del acto; c) cuando la revocación favorece al particular y a su vez no causa perjuicios a terceros; d) cuando el derecho hubiese sido otorgado expresa y válidamente a título precario. Balbín sostiene que las excepciones previstas en el art. 18 (conocimiento del vicio, etc.) deben extenderse al art. 17, porque en caso contrario, el acto irregular gozaría de mayor estabilidad que el acto regular. En cuanto a los efectos de la revocación, Balbín sostiene que, respecto de los actos nulos de nulidad absoluta, la extinción el acto tiene efectos retroactivos, mientras que respecto de los actos anulables de nulidad relativa, son hacia el futuro. Igual solución (efectos hacia el futuro) postula respecto de la revocación por oportunidad. En cuanto a la indemnización cuando el ejecutivo revoca por razones de ilegitimidad, en principio no procede; salvo ciertos supuestos de excepción, por ejemplo, si el particular no conocía ni podía en términos razonables conocer los vicios del acto, y con alcance mínimo.  La revocación de los actos estatales por oportunidad, mérito o conveniencia: al respecto cabe hacer ciertas precisiones. En primer lugar, el Estado siempre que revoca por razones de oportunidad debe motivar el acto de revocación. En segundo lugar, el Estado debe en estos casos indemnizar siempre. Este último cede únicamente en el caso de que el acto revocado sea precario (y salvo que el Estado lo revoque intempestiva e irrazonablemente).

La caducidad del acto administrativo: dice el art. 21 LPA “La Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto.” Es decir que para que proceda la caducidad, deben darse dos condiciones: primero, el incumplimiento del particular respecto de sus compromisos y el acto de intimación estatal constituyéndolo en mora y otorgándole un plazo para su cumplimiento; segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento de plazo suplementario. Si se dan ambas, entonces el Estado debe declarar la caducidad sin que el particular tenga derecho a ser indemnizado ya que el acto se extinguió por causas que recaen sobre él. PUNTO 5: EL RÉGIMEN DE NULIDADES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS El régimen de las nulidades en el Derecho Civil: la nulidad es una sanción que prevé el ordenamiento, de modo expreso o implícito, ante los defectos esenciales del acto jurídico y que priva a éste de sus efectos normales mediante un proceso de impugnación y declaración de invalidez con el objeto de preservar el interés público o privado. Las nulidades son taxativas (sin embargo otro art. del CC establece nulidades implícitas). En síntesis, la invalidez del acto es excepcional, por lo que en caso de dudas debe estarse por la validez del acto, y sólo debe admitirse cuando ha sido establecida por el legislador ya sea de modo expreso o virtual. La declaración de nulidad tiene efectos retroactivos, sean actos nulos o anulables, salvo los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble y siempre que se trate de adquirentes de buena fe y a título oneroso. El CC establece categorías de nulidades, en términos casuísticos. Así enumera los actos nulos entre los arts. 1040 a 1044, y a los anulables en el art. 1045. En ambos casos, el vicio debe ser planteado por las personas legitimadas en el 6

proceso judicial y declarado por el juez en el marco del proceso judicial. El juez solamente puede declarar de oficio la invalidez del acto nulo y de nulidad absoluta. En esto radica la relevancia jurídica de distinguir entre ambas categorías. Otra categoría es entre actos de nulidad absoluta y relativa, cuyo criterio de distinción radica en cuál es el interés protegido: público o privado respectivamente. Las nulidades absolutas tienen fundamento en el orden público; cualquiera que tenga interés puede plantear el vicio (excepto el que ejecutó el acto conociendo o debiendo conocer el vicio); el juez puede y debe declararla de oficio cuando el vicio es manifiesto; el ministerio público también puede pedir su declaración; el acto no puede ser confirmado; la acción es irrenunciable. En cambio, en relación a las nulidades relativas: el interés protegido es el de las partes; sólo puede alegarse por aquéllos en cuyo beneficio fue establecido; no pueden ser declaradas por el juez sino por pedido de parte; el ministerio público no puede pedir su declaración; el acto puede ser confirmado; la acción es renunciable.

El régimen de nulidades en el Derecho Público:  Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa: el Derecho Público se separa del criterio del Derecho Civil, y asimile a los actos nulos con las nulidades absolutas y los anulables con las relativas. Por lo tanto, en Derecho Público, el criterio más relevante es aquél que distingue entre actos nulos de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa. El art. 14 LPA establece un listado de los vicios propios del acto administrativo como nulidades absolutas e insanables. El art. 14 LPA dispone: “El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado”. Por su parte, el art. 15 LPA establece que: “Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial”. El esquema podría sintetizarse así: por un lado, los actos nulos de nulidad absoluta (arts. 14 y 20 LPA), también llamados irregulares (art.17) que impiden la existencia de uno o más de sus elementos esenciales (art. 15 LPA) y cuya enumeración no taxativa está descripta en el art. 14 LPA; por el otro, los actos anulables de nulidad relativa (art. 15 LPA), también llamados en parte regulares (art. 18 LPA), que tienen un vicio, defecto o irregularidad que no impide la existencia de sus elementos esenciales. A su vez, el acto anulable de nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento (art. 19 LPA). De modo que el criterio básico para distinguir entre ambas categorías es, tras el vicio, la subsistencia o no de sus elementos esenciales.  Los vicios del acto administrativo: M Vicios en el elemento competencia: en este caso la ley es muy clara cuando dice que los actos dictados mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio o del tiempo son nulos de nulidad absoluta. La particularidad recae sobre la incompetencia en razón del grado, ya que un acto dictado en tales condiciones sería en principio nulo de nulidad absoluta; salvo que la delegación o la sustitución estuviesen permitidas por el ordenamiento jurídico. Cuando la delegación y sustitución están permitidas, el acto es anulable de nulidad relativa porque el órgano superior puede ratificar el acto y por lo tanto, salvar el vicio. En cuanto al instituto de la avocación, la ley no lo menciona. En tal caso, si el órgano superior trae el asunto ante sí y luego el inferior dicta el acto, el mismo es inválido ya que el inferior es incompetente temporalmente; sin embargo sería anulable porque el superior puede salvarlo. M Vicios en el elemento causa: la ley establece la nulidad absoluta en caso de la ausencia de este elemento, que puede darse en virtud del art. citado en dos supuestos: por la inexistencia del derecho o los hechos o 7

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por la falsedad de los mismos. Los antecedentes de hecho están viciados cuando el hecho es falso o inexistente por su inconsistencia material o por no estar acreditado en el trámite administrativo. El antecedente de derecho está viciado cuando el derecho citado no está vigente en el ordenamiento jurídico. También puede ocurrir que los antecedentes sean existentes y ciertos pero igualmente el acto sea nulo; este supuesto se da cuando los mismos no guardan relación con el objeto o cuando el vínculo es insuficiente para unir ambos extremos. Vicios en el elemento objeto: según la LPA, el acto es nulo cuando el objeto no es cierto, o es física o jurídicamente imposible. El objeto jurídicamente imposible presenta ciertas peculiaridades: ¿cualquier transgresión a la ley es un vicio en el objeto del acto en tanto éste es jurídicamente imposible? ¿el resto de los vicios que plantea la ley pueden subsumirse en este supuesto? Cuando es posible apoyar el vicio en cualquier otro elemento no debemos justificar su invalidez en la violación a la ley. Finalmente, también existe vicio cuando el acto no resuelve todas las cuestiones planteadas por las partes o resuelve las cuestiones no planteadas. Vicios en el elemento procedimiento: la LPA no menciona expresamente los defectos de este elemento entre las nulidades del acto. El art. 7 establece ciertas pautas: procedimientos esenciales y no esenciales. De ahí cabe deducir que el acto es nulo cuando el vicio afecta un procedimiento esencial y sustancial previsto en el ordenamiento de modo expreso o implícito (por ejemplo, el dictamen del servicio jurídico cuando el acto afecta o puede afectar derechos subjetivos o intereses legítimos). Por otro lado, si el interesado no pudo ejercer su derecho de defensa en el ámbito administrativo, el acto es nulo. En los demás casos debe analizarse si el procedimiento viciado es o no esencial y en su caso si impide o no la existencia del elemento procedimiento (para determinar si el acto es nulo o anulable). Vicios en el elemento motivación: tampoco está previsto en el régimen de nulidades de la LPA; sin embargo, una interpretación armónico de los arts. 7, 8, 14 y 15 permiten concluir razonablemente que los vicios sobre este elemento constituyen supuestos de actos nulos o anulables. El acto es nulo si no establece los motivos o lo hace de modo insuficiente, irracional, discriminatorio o desproporcionado en el marco de unión entre las causas con el objeto, y entre éste y la finalidad. Los vicios del elemento motivación pueden resumirse en: a) la inexistencia del nexo de causalidad entre las causas y el objeto, y entre éste y la finalidad; b) contradicciones entre las causas, el objeto y el fin; c) la desproporción entre el objeto y el fin del acto. De todos modos, el criterio de la LPA es otro: única como vicio en el objeto la falta de razón entre hechos y objeto, y como vicio de la finalidad la desproporción entre objeto y fin. Vicios en el elemento finalidad: por un lado, el art. 14 incluye entre los actos nulos a aquellos que violes la finalidad que inspiró su dictado. Por otro lado, el art. 7 da pautas sobre los vicios propios y específicos de este elemento. Así, el acto es nulo cuando persigue fines privados u otros fines públicos distintos. Sin embargo, es muy difícil advertir el vicio sobre este elemento, por un lado por la amplitud o vaguedad del fin en los términos en que es definido por el legislador, y por otro, porque el acto raramente contradice o persigue de modo expreso otro fin distinto a aquél que previó el legislador. Vicios en el elemento forma: la LPA dice que si el acto desconoce las formas esenciales es nulo de nulidad absoluta e insanable. Si el acto desconoce las formas no esenciales es válido. Ejemplos de vicios que determinan la nulidad absoluta son: la falta de firma de la autoridad competente, o la falta de fecha si no puede establecerse de otro modo. El ejemplo típico de acto anulable es el acto que carece de fecha pero ésta puede inferirse con certeza. Vicios en la voluntad: los vicios que recaen sobre este elemento son: el error esencial, el dolo la violencia física o moral, y la simulación absoluta. Estos defectos constituyen casos de nulidad absoluta e insanable. Es importante destacar que los vicios en la voluntad son relevantes en el ámbito de los actos discrecionales, y prácticamente irrelevante en los actos reglados. Dichos vicios deben analizarse recurriendo al Derecho Civil ya que en el Derecho Público no existen normas que los describan. a. Error esencial: consiste en tener por cierto un conocimiento que es falso y que recae sobe los hechos o el derecho. El error puede ser esencial o accidental. La LPA sólo prevé como vicio del acto administrativo el error esencial, es decir, aquel que recae sobre la naturaleza de acto, las personas, las 8

causas, la sustancia o el objeto y no cualquier error. Si se dan dichos supuestos, el acto es nulo de nulidad absoluta (a diferencia del derecho civil en el que dichas nulidades son relativas). b. Dolo: es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con este fin para lograr el dictado de un acto. El CC dice que el dolo solamente es causal de nulidad si se dan determinadas condiciones: a) que sea grave; b) que haya sido la causa determinante de la acción; c) que haya ocasionado un daño importante; d) que no haya habido dolo por ambas partes. En el marco del D.C., es causal de nulidad relativa y puede ser confirmado; en cambio, en Derecho Público el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable. c. Violencia física y moral: la violencia física comprende el empleo de la fuerza física de carácter irresistible sobre la persona que debe resolver y otorgar el acto. La violencia moral es la intimidación o amenaza siempre que inspire un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave sobre su persona, la libertad, sus bienes o su cónyuge, ascendientes o descendientes. El acto es nulo de nulidad absoluta, a diferencia del D.C. en que es de nulidad relativa. d. Simulación absoluta: tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia e otro o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, fechas que no son verdaderas o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son las verdaderas. Es absoluta cuando se celebra un acto que nada tiene de real o cierto. En el Derecho Privado, las nulidades son absolutas siempre que el acto vulnere intereses generales. En el campo del Derecho Público es nulo de nulidad absoluta. Sin embargo, y en verdad los vicios sobre el presupuesto volitivo, más allá del texto literal constituyen defectos de carácter nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa. Si el presupuesto volitivo no es relevante, el acto es simplemente anulable de nulidad relativa. Si el presupuesto volitivo es jurídicamente relevante, y el vicio impide por lo tanto el discernimiento y la libre decisión del agente, el acto es nulo e insanable. Por lo tanto, tratándose de actos reglados, el acto es anulable; tratándose de actos discrecionales, será nulo a anulable dependiendo de si impide o no la existencia de la voluntad. Otro vicio del presupuesto volitivo ocurre cuando el agente interviene en aquellos casos en que debe excusarse según las normas vigentes. También, según Balbín, existen vicios en la voluntad en los supuestos que prevé la Ley de Ética Pública (incompatibilidades con el desempeño de la función pública).  El régimen jurídico de los actos nulos de nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa/ efectos/ el saneamiento y conversión del acto administrativo/ el plazo de prescripción de las acciones/ la indemnización al particular: En el Derecho Público se sostiene comúnmente que la descalificación de los actos nulos de nulidad absoluta tiene efectos retroactivos, y que los actos anulables de nulidad retroactiva tienen o no efectos retroactivos según el criterio de los distintos operadores. Balbín sostiene que los actos nulos de nulidad absoluta deben tener, con algunas salvedades, efectos retroactivos, y que los actos anulables solamente deben tener efectos hacia el futuro, salvo que el particular hubiese actuado de mala fe. Sin embargo entiende que el criterio de la LPA es que la invalidez de los actos tiene efectos retroactivos. En efecto, el legislador prevé expresamente que el saneamiento de los vicios anulables de nulidad relativa tiene consecuencias retroactivas. Por eso y en sentido contrario, cuando el acto anulable no es saneado y sigue viciado, no pueden mantenerse en pie sus efectos anteriores y su declaración de invalidez debe necesariamente alcanzarlos. Por otro lado, los actos administrativos anulables o nulos pueden ser objeto de saneamiento (art. 19 LPA) o conversión (art. 20 LPA) respectivamente. El saneamiento supone salvar los vicios del acto y reconstruirlo con efectos retroactivos. Dice la LPA que el acto anulable puede ser objeto de saneamiento en dos supuestos: a) cuando el acto hubiere sido dictado por el órgano incompetente en razón del grado y las técnicas de avocación, delegación o sustitución fueren procedentes. En tal caso el órgano competente (el superior jerárquico) puede ratificar el acto y así salvar sus vicios. b) cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se 9

trate simplemente de un acto anulable de nulidad relativa en cuyo caso el órgano que dictó el acto puede, luego, dictar otro acto confirmando aquél. Estos dos supuestos se conocen jurídicamente como técnicas de ratificación y confirmación de los actos viciados. El texto legal agrega, a su vez, el efecto temporal del saneamiento: los efectos del saneamiento de retrotraen a la fecha de emisión del acto que es objeto de ratificación o confirmación. Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de saneamiento, pero sí de conversión. La conversión es la sustitución de un acto por otro cuando “los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido” siempre que sumemos el consentimiento del particular. El nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto inválido, por lo que estos elementos deben permanecer incólumes. En el supuesto de la conversión, los efectos se producen desde el momento en que el acto es perfeccionado y en adelante, de modo que en ningún caso el nuevo acto tiene efectos retroactivos. En el marco del Derecho Público, el plazo de caducidad (término en que las partes deben interponer las acciones judiciales contra el Estado) desplaza a la prescripción de las acciones (término en que las partes pueden plantear ante el juez y en el marco de un proceso los defectos de los actos con el fin de expulsarlos del mundo jurídico por decisión del juez y beneficiarse con ello). Los operadores sostienen que si la nulidad es absoluta, la acción es imprescriptible, mientras que si la nulidad es relativa, las acciones son prescriptibles. Según Balbín, en relación a los actos nulos, la acción es, en principio, imprescriptible. En cuanto a los actos anulables, el plazo de prescripción es de 10 o 2 años según el caso. El Derecho Público no establece normas específicas sobre el plazo e prescripción de las acciones de nulidad de los actos administrativos. Balbín considera que no cabe aplicar ante el vacío normativo los plazos de la ley de expropiación o de procedimientos tributarios, porque los supuestos de hecho son sustancialmente diversos. En estas circunstancias es posible recurrir al CC. Balbín sostiene que debe aplicarse como principio (y analógicamente) el art. 4023 CC (10 años) y no el 4030 (dos años) porque éste últimos solamente comprender ciertos vicios específicos acto jurídico. La CSJN aceptó la validez del plazo de prescripción de las acciones de nulidad relativa del CC en el marco del Derecho Público. En síntesis, las acciones de nulidad de los actos estatales cuando el vicio recae sobre los elementos esenciales prescriben en el término de diez años; cuando el vicio recae sobre la voluntad del agente, el plazo de prescripción es de dos años. Otra cuestión relevante es si el Estado debe o no indemnizar al particular damnificado cuando el derecho nació del propio acto declarado nulo. El criterio más habitual es que no. Sin embargo, Balbín considera que en casos de excepción sí debe hacerlo: cuando el particular no conoce y además según las circunstancias del caso y suyas propias no pudo conocer el vicio. También deben salvarse los derechos de los terceros de buena fe. El alcance de la indemnización solamente comprende al daño emergente, en ningún caso el lucro cesante.  Las nulidades manifiestas y no manifiestas: distintas leyes del D.A. e incluso la CSJN reconoció esta categoría. El Derecho privado dice que la línea divisoria es si el vicio surge de modo palmario o no del acto, y consecuentemente en un caso es necesario que el juez investigue el defecto y en otro no. Este criterio es igualmente válido en Derecho Público. En principio esta categoría no parece jurídicamente relevante. Sin embargo, las nulidades manifiestas tienen dos consecuencias jurídicamente relevantes en el D.A.: por un lado, el acto viciado de modo absoluto y manifiesto carece de presunción de legitimidad y no goza de fuerza ejecutoria; por otro lado, la acción de amparo solamente procede cuando los vicios son manifiestos. Es opinable si el juez puede declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos. Balbín se inclina por decir que puede hacerlo si se trata de actos viciados por nulidades absolutas y manifiestas. PUNTO 6: El hecho administrativo: el hecho administrativo es un comportamiento material que expresa decisión estatal. En cambio el acto es un modo de manifestación formal de voluntad estatal. El hecho es expresión y ejecución de las 10

decisiones estatales confundiéndose ambos extremos. Cuando el hecho está precedido por un acto no constituye un hecho administrativo sino simplemente ejecución material de aquél. El legislador reguló con diferentes reglas a los actos y los hechos; por eso la importancia de la distinción. En principio, las disposiciones de la LPA sobre los actos administrativos, en particular el título III, son aplicables sobre el hecho con los matices propios del caso. Peor en particular, la ley establece un régimen propio y específico respecto del trámite de impugnación de los actos por un lado y los hechos por el otro. Las vías de hecho: así como la el P.E. dicta actos administrativos legítimos e ilegítimos según su apego o no al ordenamiento jurídico, también realiza comportamientos legítimos (hecho administrativo) o conductas ilegítimas, en cuyo caso el hecho constituye una vía de hecho de la administración. En el marco de las vías de hecho, el legislador establece que el Estado debe abstener de los “comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantías constitucionales” y de “poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquel, o que, habiéndose resuelto no hubiere sido notificado”. Por lo tanto, las vías de hecho son comportamientos materiales ilegítimos del Estado que desconocen derechos o garantías constitucionales. En el caso en que el Estado hubiese dictado un acto ilegítimo y lo ejecutase, los hechos no constituirían vías de hecho sino la ejecución de un acto administrativo ilícito. Pero si el Estado ejecuta un acto legítimo de un modo ilegítimo, es una vía de hecho: el cumplimiento irregular de un acto regular es constitutivo de vías de hecho. El segundo supuesto de vías de hecho que prevé la ley es cuando el Estado pone en ejecución un acto estando pendiente de resolución un recurso administrativo cuya interposición suspende sus efectos ejecutorios en virtud de norma empresa o que habiéndose resuelto el recurso no hubiere sido notificado. En tales casos el acto es válido, pero no así su cumplimiento porque el acto no puede ser ejecutado. Balbín sostiene que debe incorporarse como vía de hecho el cumplimiento del acto en los casos en que éste según el criterio legal, no puede ser ejecutado sin intervención judicial (art. 12 LPA). El cumplimiento material de un acto ilegítimo no constituye vía de hecho y por lo tanto el particular no debe impugnar el comportamiento, sino el acto y especialmente su ilicitud. Finalmente, en el caso de las vías de hecho no es necesario agotar las instancias administrativas. El silencio y las omisiones estatales: el silencio es otro de los modos de expresión de la voluntad del Estado. Éste debe interpretarse en sentido contrario a la pretensión del particular, salvo que la ley establezca otro criterio diferente y opuesto. El silencio entonces constituye un modo de expresión de las decisiones estatales ante pretensiones que requieren de ella un pronunciamiento concreto. Debe distinguirse entre: a) el silencio como instituto de expresión de voluntad estatal en términos generales (silencio material); y b) el instituto del silencio del Estado en el marco de los recursos administrativos en particular, es decir, luego de dictado el acto e impugnado éste por el interesado (silencio formal). En el caso a), el silencio es un instituto constitutivo de voluntad estatal en sí mismo. En el caso b) la decisión estatal ya existe, está predeterminada y debemos impugnarla con el objeto de agotar las instancias administrativas. Si en este contexto el Estado guarda silencio, éste debe ser interpretado como rechazo respecto de la revisión de sus propios actos, habilitándose consecuentemente el proceso judicial. El silencio formal es el supuesto simple de configuración de la decisión estatal en el marco puntual de un procedimiento de impugnación, de modo que el silencio sólo tiene por objeto confirmar un acto previo. En el silencio material, el silencio es por mandato legal una decisión estatal en sí mismo y con carácter originario en relación con una pretensión del particular. El art. 10 LPA establece que “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración.” 11

Por su parte, la omisión estatal es un concepto distinto del silencio, que consiste en una inactividad material del Estado en el marco de una obligación a su cargo de contenido debido, específico y determinado. Es decir que, en este contexto, ya existe un derecho del particular reconocido por el ordenamiento jurídico.

BOLILLA 12: LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO PUNTO 1: Los presupuestos de la responsabilidad del Poder Ejecutivo: en general los operadores partes de la distinción entre las conductas lícitas e ilícitas del Estado para describir los presupuestos de la responsabilidad estatal y construir desde allí el edificio jurídico consecuente. Balbín coloca como eje el factor de imputación (el Estado debe responder por sus propias conductas y sus cosas y en ciertos casos por las conductas de otros). De hecho cuando uno se pregunta si cabe o no demandar al Estado, lo primeo que debe resolverse es si las conductas causantes del daño pueden o no ser imputadas al Estado y luego si tales conductas con legítimas o ilegítimas. Los presupuestos de responsabilidad estatal son: A. Fundamento: existen básicamente dos fundamentos: a) el componente antijurídico, esto es, la existencia de conductas ilícitas de los agentes, y en particular el vicio o riesgo de las cosas y el enriquecimiento sin causa, cuyo consecuente es el deber estatal de reparar siempre que exista daño; b) el derecho de propiedad, el principios de igualdad, el sacrificio especial y la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, todo esto en el marco de la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas. B. Factor de imputación: el estado es una persona jurídica y por tanto no basta para responsabilizarlo con las conductas de sus agentes, el daño y el nexo causal entre ambos, sino que es necesario además imputar esas conductas al Estado. Este factor se denomina factor de imputación, que se trata de trasvasar conductas entre personas y por lo tanto la responsabilidad. Este factor es en principio inexistente en Derecho Civil porque en él los hechos son propios, salvo cuando se trata de personas jurídicas privadas. En el Derecho Público es distinto porque las conductas son de los agentes – personas físicas – pero la responsabilidad es del Estado – persona jurídica -. Entonces debe analizarse como se transfiere las conductas desde las personas físicas para ubicarlas en el terreno propio del Estado. En este marco, el factor puede ser: la teoría del órgano (el criterio más habitual), la relación entre el principal y el dependiente, o en su caso, el carácter de titular o guardián de las cosas. C. Daño resarcible: tiene que ser cierto, actual o futuro, pero en ningún caso hipotético, se responde por el daño emergente mas intereses. D. Nexo de causalidad: es la relación de causalidad entre las conductas y el daño causado. E. Factor de atribución: puede ser subjetivo u objetivo según este apoyado en la subjetividad o en el propio daño prescindiendo de la intencionalidad del autor. PUNTO 2: La responsabilidad del Poder Ejecutivo por las conductas de sus agentes. La teoría del órgano: en este punto cabe distinguir las conductas ilícitas (actos, hechos y omisiones), las conductas lícitas y las conductas normativas (lícitas e ilícitas).  Las conductas ilícitas: en primer lugar, la CSJN ha dicho que el Estado es responsable por sus actividades ilícitas siempre que estén presentes al menos los siguientes presupuestos: 1) la falta de servicio ( art. 1112 CC: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.”); 2) el daño cierto; 3) la relación de causalidad directa entre la conducta estatal y el daño cuya reparación se persigue. Siguiendo el criterio del tribunal, Balbín cree que el Estado es 12

responsable siempre que sea posible imputar el acto, hecho u omisión del agente al propio Estado; la conducta sea irregular; y exista un daño cierto y relación de causalidad entre las conductas irregulares y el daño causado. A. Fundamento: es posible distinguir tres fundamentos: a) el incumplimiento o cumplimiento irregular o defectuoso de sus obligaciones, es decir, los actos hechos u omisiones del Estado realizadas en violación del derecho vigente. B) el daño causado por el vicio o riesgo de las cosas de su titularidad o que estén bajo su guarda. C) el enriquecimiento sin causa del Estado y el consecuente empobrecimiento del damnificado. Es decir, el pilar de la responsabilidad estatal por sus actividades ilícitas es el contenido antijurídico de sus conductas por incumplimiento de la ley. Pero, según los operadores, más precisamente es la falta de servicio. Para Balbín, el concepto de falta de servicio debe reemplazarse por el criterio del incumplimiento de los deberes legales. - El fundamento en el marco de las acciones: En este marco, el Estado es responsable porque -

incumple una obligación de no hacer. Su fundamento es el art. 1112 CC. El fundamento en el marco de las omisiones: en este caso, el Estado responde por no hacer aquello que debe hacer, incumple con un deber legal de hacer o cumple de modo irregular. Su fundamento es no sólo el art. 1112 CC sino también el 1074 CC según los principios propios del D.A.

En los términos del art. 1112 CC es difícil establecer la distinción entre las acciones y omisiones. B. Factor de imputación al Estado: el hecho a resolver es cómo trasladar las conductas de las personas físicas hacia las personas jurídicas. A su vez, las técnicas de imputación también aparecen cuando a) el daño es causado por el dependiente y el responsable es e principal; b) cuando el daño es causado con las cosas o por el riesgo o vicio de éstas, en cuyo caso el propietario o guardián es el responsable. Los títulos de imputación al Estado son: el mandato, la representación, el principal/dependiente, el órgano y la titularidad o guarda de las cosas. De todos modos, en este momento nos limitaremos a analizar el nexo entre el agente público y el estado, dejando a un lado los otros títulos, como la titularidad o guarda de las cosas. En un primer momento, los operadores construyeron un modelo de responsabilidad estatal sobre la teoría del contrato de mandato: el estado otorgaba mandato a sus agentes y consecuentemente era responsable por los actos de éstos – mandatarios-. El esquema del mandato fracasó por no poder imputarle al Estado las conductas ilícitas de los agentes públicos, ya que el mandato propio del derecho público – la ley – no incluye poderes ilícitos. Otro instituto que se utilizó fue el de la representación, que adolece del mismo inconveniente que la teoría del mandato. Finalmente se intentó aplicar el 1113 CC (principal/dependiente) que también fue dejado de lado. Balbín sostiene que la respuesta la da la teoría del órgano: las conductas de los agentes públicos (órganos) son las conductas del propio Estado, y, por tanto, aquéllos expresan lisa y llanamente la voluntad estatal.de modo que no es necesario trasladar las conductas de las personas físicas en el Estado, sino que se superponen unas con otras, expresando una sola y misma voluntad. La CSJN luego de transitar por lolos distintos fundamentos, acogió la teoría del órgano en los términos del art. 1112 CC (prestación irregular de los servicios a su cargo). Sin embargo no es razonable imputar cualquier conducta de los agentes al propio Estado, sino que debe establecerse un límite. La CSJN estableció dos pautas: a) cuando el hecho fue ejecutado con motivo del desempeño del cargo y no de modo ocasional; y b) cuando el hecho fue ejecutado en el marco del objeto y dentro de los límites aparentes del cargo. Balbín considera que el criterio más acertado es un concepto mixto integrado por la apariencia en el ejercicio de las funciones en dos 13

aspectos: a) el lado subjetivo (la conducta es imputable cuando el sujeto – agente público – ejerce aparentemente funciones estatales y no simplemente actividades de carácter personal prescindiendo enteramente de su cargo); b) el lado objetivo: el comportamiento debe ser aparente en términos formales y con alcance mínimo, es decir, legítimo según el criterio de un tercero imparcial. Finalmente cabe aclarar que el Estado es igualmente responsable aun cuando los agentes obren con dolo. C. Daño o lesión resarcible: el daño debe ser cierto – actual o futuro – pero en ningún caso hipotético o meramente conjetural. D. Nexo o relación de causalidad: es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva del daño. Hay distintas teorías de la causalidad: - El antecedente más próximo: se ha sostenido que las causas del resultado son el antecedente

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más próximo en términos temporales. Sin embargo, creemos que no es posible definir el concepto según pautas temporales sino que debe hacerse un análisis más profundo. Causas eficientes: es decir, aquellas que según el curso normal de las cosas producen el daño

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y sin cuya presencia el daño no se hubiese producido. Sin embargo, no es claro como debemos operar cuando existen varias causas, esto es cuál es la más eficiente. Causalidad adecuada o idónea: es comúnmente la más aceptada como el estándar más razonable para explicar la causalidad. Los operadores entienden que la causa es el antecedente que, según el curso natural y ordinario de las cosas, resulte idóneo para producir el resultado dañoso. El resto de los antecedentes sólo constituyen factores concurrentes. Según el criterio de Balbín, si los otros antecedentes causasen por sí mismos el daño, entonces existen concausas entre las cuales se debe repartir la responsabilidad. ¿cómo sabemos si el antecedente es o no idóneo? Primero, se hace el test de la supresión del evento bajo análisis. Si el resultado es el mismo, entonces el evento suprimido no es idóneo. Segundo, el test de la reconstrucción del nexo causal, es decir, utilizando los otros antecedentes y observando si éstos pueden producir el mismo resultado dañoso en términos teóricos. Si el resultado es positivo, entonces el evento suprimido no es idóneo. En caso contrario si superamos los dos estándares y el resultado dañoso no se produce, entonces el evento es claramente idóneo. En otras palabras, la causa es idónea si nos lleva de modo irreversible y autónomo al daño. Cierto es también que puede haber varias causas idóneas, es decir, causas concurrentes sobre el daño.

Resta analizar el cuál es el criterio del legislador, en los términos de los arts. 901 a 911 CC. En este contexto, son imputables al autor del hecho, las consecuencias inmediatas y mediatas. No es responsable por las causales (salvo cuando las tuvo en mira al ejecutar el acto) y nunca por las remotas. La CSJN sigue el criterio de la causalidad adecuada. Las razones que justifican el quiebre del nexo causal son: el caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de la víctima o de un tercero. Por otro lado, cuando la víctima asume el riesgo, interrumpe el nexo causal y excluye la responsabilidad del autor, total o parcialmente, según las circunstancias del caso. Además pueden concurrir otros eximentes de responsabilidad, por caso, el vicio o riesgo de las cosas de propiedad de las víctimas. E. Factor de atribución: existen dos factores de atribución de responsabilidad: objetivo y subjetivo. En el primer caso, se parte del daño en sí mismo, prescindiendo de cuál es o fue la voluntad de las personas responsables. 14

En el criterio subjetivo, la culpa o negligencia de las personas es el factor jurídicamente relevante, es decir cómo actuó el autor del daño en términos de previsión e intención. Debe expresarse por los conceptos de culpa o dolo. En cuanto a la carga de la prueba, en el campo subjetivo, el actor debe probar que el sujeto responsable actuó culposa o dolosamente y si éste quiere excusarse debe plantear y probar básicamente que obró por error o sin discernimiento. En el plano del factor objetivo, basta con el hecho antijurídico, el daño y el nexo causal, pues es indistinto si el sujeto actuó diligente o negligentemente siempre que haya causado el daño. En el D.C., el principio es el criterio subjetivo. La ley 17711 introdujo a modo de excepción el factor objetivo (art. 1113 CC.). En el marco del Derecho Público, la CSJN sostuvo en un principio que el factor de atribución de responsabilidad estatal era subjetivo, con base en el art. 1109 CC. Luego, la CSJN cambió su criterio, el factor de atribución pasó a ser objetivo; a tal efecto, la Corte usó como fundamento al art. 1112 CC. En efecto, casi todos los operadores consideran que la responsabilidad estatal, con fundamento en el art. 1112 CC, es de carácter objetivo y ello constituye la principal diferencia entre el derecho público y privado. Así, el criterio de falta de servicio del art. 1112 CC es interpretado en términos forzados como un estándar o factor objetivo. Es simple, el Estado presta el servicio de modo regular o irregular. En este contexto sobre una pieza: el factor subjetivo, y consecuentemente debe ser abandonado. Sin embargo, Balbín se opone a la posición mencionada y sostiene que el art. 1112 fue pensado en relación con la responsabilidad de los funcionarios públicos, y no del Estado. Y que además, el criterio objetivo no proporciona siempre soluciones razonables. Muchas veces, los operadores jurídicos trasladan el conflicto (factor de atribución objetivo/ subjetivo) sobre otros aspectos de la responsabilidad estatal, con el propósito de alcanzar una solución justa y razonable (por ejemplo, nexo de causalidad). Balbín plantea que además, el criterio objetivo tiene otro punto débil, que es la impunidad de los agentes públicos, porque su conducta no debe ventilarse en el proceso judicial de daños y perjuicios, sino solamente la responsabilidad objetiva del Estado, y luego, en los hechos, el Estado no promueve el proceso de repetición contra los agentes públicos. En este punto de análisis, cabe preguntarse si debe seguirse el criterio objetivo o reemplazarlo por el subjetivo. Según Balbín, no debe reemplazarse, pero sí completarse el factor objetivo con el subjetivo. Según Balbín no es posible que el CC. establezca el criterio de la responsabilidad objetiva con apoyo en el art. 1112. Ellos porque si bien cree que la responsabilidad estatal debe apoyarse en el art. 1112 CC., esto sólo es posible por vía analógica. En efecto, para Balbín, ese precepto es propio del derecho público, pero su objeto es la regulación de la responsabilidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, es decir, la responsabilidad de los agentes en sí mismos, pero no del Estado. También considera Balbín que el art. 1112 CC. no dice nada sobre el factor objetivo de atribución de responsabilidad del Estado. De hecho, Balbín entiende que dicho precepto prevé, en principio, un supuesto de responsabilidad subjetiva ya que el Estado solamente es responsable si cumplió irregularmente sus funciones, es decir, si actuó de modo negligente, en síntesis, el factor subjetivo es relevante jurídicamente en los términos del art. 1112 CC. Por eso Balbín cree que la responsabilidad del Estado por sus conductas ilícitas es en principio de carácter subjetivo: la subjetividad, en términos de derecho público, debe interpretarse como actuación irregular (negligente). El Estado es responsable si la conducta es irregular (incumplimiento de sus deberes legales) y causó un daño, presumiéndose que obró de modo negligente. Así, cuando el Estado incumplió sus deberes legales es que, en principio, salvo casos de excepción, obró negligentemente. A su vez, el Estado puede probar que, sin perjuicio del incumplimiento de sus obligaciones, obró de modo diligente, según las circunstancias del caso. Sin embargo, si el Estado es responsable en 15

términos objetivos, no puede entonces eximirse de responsabilidad aun cuando hubiese actuado de modo diligente en el ejercicio de sus funciones. De todas maneras, plantea Balbín, el concepto de subjetividad que apoya debe necesariamente matizarse en el marco del Derecho Público. Por caso, el elemento subjetivo no exige en este terreno discernir cuál es el agente directamente responsable y probar su culpabilidad. Por otro lado, no cabe aplicar en derecho público, en principio, las causales de inimputabilidad propias del derecho civil, como el error o la falta de discernimiento. Cabe aclarar que todos los operadores coinciden en que, al margen de que se trate de responsabilidad subjetiva u objetiva, el sujeto damnificado debe probar que el Estado incumplió sus deberes (prestó el servicio de modo irregular). Balbín concluye en que, más que insistir, como lo hace la Corte, en el criterio objetivo del la responsabilidad estatal, debiéramos intentar construir un modelo dogmático sobre el factor de atribución propio y específico del derecho Público, que es en parte subjetivo y en parte objetivo. El estándar debe ser el de las obligaciones legales; la regla de falta de servicio o lesión resarcible debe sustituirse por el de las obligaciones o deberes con las peculiaridades propias del D. Público. El factor subjetivo debe completarse con el factor objetivo en los siguientes supuestos: a) cuando el deber estatal sea claro y preciso, en cuyo caso el factor es objetivo y no subjetivo; b) cuando el Estado cause un daño por el riesgo o vicio de las cosas de su propiedad; c) cuando el Estado resulte responsable por sus actividades lícitas. Por su parte, la Corte, si bien no se desvió de su criterio – factor objetivo – muchas veces invadió sin reconocerlo expresamente, la subjetividad.  Los actos y los hechos estatales lícitos: el Estado es también responsable por sus actividades lícitas. Los casos más comunes de responsabilidad por actividad legítima son: expropiación, ocupación temporánea de un bien, revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, entre otros. A. Fundamento: en este caso, no existe el presupuesto de contenido antijurídico de las conductas estatales. A su vez, el ámbito de la responsabilidad estatal por actos o hecho lícitos es propio del Derecho Público porque en el derecho privado nadie es responsable por el ejercicio regular de sus derechos; por lo tanto no es posible recurrir por vía analógica al D.C. Aún reinterpretando en forma dinámica el art. 1112 CC. no cabe apoyar en él los casos de responsabilidad estatal por sus actividades lícitas. La CSJN justificó en primer lugar esta responsabilidad en el Derecho de Propiedad (art. 17 CN). Luego agregó el derecho de igualdad (art. 16 CN). Finalmente, la CSJN agregó a los dos fundamentos anteriores, que para que el Estado responda por sus actividades lícitas, es necesario, además de los dos requisitos anteriores, la verificación de un sacrificio especial en el afectado (o carácter especial del daño) y la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño. Por lo tanto, según la Corte, si se dan estas circunstancias (todas, son concurrentes) entonces el damnificado tiene derecho a ser reparado y el Estado la obligación de reparar. Para Balbín el daño sólo debe ser reparado por el Estado si el caso bajo análisis cumple con el siguiente examen: a) en primer lugar, debe estudiarse si el acto es legítimo o no; b) ubicados ya en el campo de la licitud, el estándar es básicamente el derecho de propiedad y la obligación legal de soportar o no el daño respecto del derecho. Balbín sostiene que si el Estado desconoce y restringe derechos alterándolos, claramente debe indemnizar; igualmente debe hacerlo si las restricciones son mayores, peor no así si las mismas son menores. Por su parte, en relación al derecho de igualdad (otro de los presupuestos sostenidos por la Corte) Balbín sostiene que si las conductas estatales conculcan tal derecho, entonces las mismas son ilegítimas y ya no estaríamos en el campo de la licitud. Si las conductas estatales no desconocen el principio de igualdad, el Estado no debe reparar, salvo ciertas 16

restricciones y en relación con el derecho de propiedad. En síntesis, la indemnización en casos de legitimidad está fundada en el derecho de propiedad o en el principio de igualdad pero en relación con aquél. El carácter especial es un indicio mayor, pero no es determinante del deber estatal de reparar. B. Factor de imputación al Estado: es la teoría del órgano, y es igual que en el ámbito de la responsabilidad por conductas ilícitas. C. Daño o lesión resarcible: debe ser cierto, actual o futuro. (igual que en las ilícitas). D. Nexo o relación de causalidad: la Corte requiere de modo expreso y más explícito, en los casos de responsabilidad estatal por actividades lícitas, relaciones de causalidad de corte directo y exclusivo. El tribunal exigió una relación directa, inmediata y exclusiva entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue. Balbín entiende que utilizar un criterio más estricto del nexo causal es innecesario e inconveniente. E. Factor de atribución: Balbín entiende que la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas es claramente de corte objetivo. Sin embargo, no es el criterio seguido por la Corte, que sostuvo que la admisión de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita no se debe interpretar como la institucionalización de un régimen de responsabilidad objetiva en el marco de la cual bastaría acreditar el nexo causal entre la actividad del Estado y el perjuicio para suscitar la obligación de indemnizar.  El acto normativo del poder ejecutivo: A. Fundamento: es necesario distinguir entre las actividades normativas lícitas de aquellas inválidas. a) En cuanto a las actividades normativas lícitas del Estado, Balbín sostiene que el Estado debe indemnizar en dos hipótesis: 1) cuando penetró el núcleo del derecho de propiedad. 2) aun cuando el Estado no penetre ese núcleo, debe indemnizar por el juego de este criterio con el principio de igualdad. En este contexto sí tiene relevancia el daño especial en términos de vulneración del derecho de propiedad y en relación con el principio de igualdad. b) En el campo de la actividad normativa ilícita, Balbín sostiene que no se debe reparar en cualquier en que la ley es declarada inconstitucional, sino que es necesario que, además, concurran los otros presupuestos de la responsabilidad. En cuanto a los otros presupuestos, es igual que en los puntos anteriores. PUNTO 4: Otras cuestiones relacionadas con la responsabilidad del Estado: El agotamiento de la vía administrativa y el plazo de caducidad:  Responsabilidad estatal por sus actos ilícitos: es necesario recurrir el acto y agotar así las vías administrativas con el objeto de reclamar la reparación por los daños y perjuicios causados por las conductas irregulares. El reclamo por los daños puede intentarse de modo concomitante o con posterioridad, pero en ningún caso puede escindirse de la declaración de ilegitimidad del acto. La demanda debe interponerse en el término de 90 días hábiles judiciales desde que el damnificado fue notificado del acto, tal como surge del art. 25 LPA (plazo de caducidad).  Responsabilidad estatal por hechos ilícitos (vías de hecho): no es necesario agotar las vías administrativas (art. 23, inc. d)) sin perjuicio del plazo de caducidad (art. 25 inc. d)). Sin embargo, si las vías de hecho hubieses cesado, el cuadro a seguir es el de los arts. 30 y 32 LPS, sin necesidad de agotar las vías y sin plazo de caducidad.  Responsabilidad por actos legítimos o hechos administrativos (comportamientos lícitos): no es necesario agotar las vías administrativas porque el art. 32 LPA excluye expresamente las acciones por daños y perjuicios extracontractuales de los vericuetos administrativos previos. No existe plazo de caducidad, sin perjuicio de que debe tenerse en cuenta el de prescripción.  Responsabilidad por los actos normativos ilícitos: es necesario impugnarlos con el objeto de reclamar los daños. Existen dos modos e impugnación de los reglamentos: a) reclamo impropio del art. 24, inc. a) LPA; b) impugnación por medio de los actos de aplicación de aquél, art. 24, inc. b).  Responsabilidad por actos normativos lícitos: el criterio es igual que respecto de los actos singulares lícitos. 17

El alcance de la indemnización: en los casos de responsabilidad estatal por actividades ilícitas, el alcance de la indemnización es pleno, comprende el daño emergente y el lucro cesante. El punto más controversial se presenta respecto al alcance de la responsabilidad por las actividades lícitas. En particular en el ámbito contractual, la Corte sostuve el criterio de la reparación plena. Sin embargo, este cuadro fue modificado por un decreto. En conclusión, el Estado debe reparar de modo íntegro por sus actividades ilícitas, y sólo debe indemnizar el daño, y no así el lucro, en caso de responsabilidad contractual por conductas lícitas. Resta analizar el supuesto de actividades extracontractuales de carácter lícito. Al respecto la CSJN tuvo fallos contradictorios, en algunos aceptó el lucro cesante (pero con un estricto análisis de las pruebas) y en otros casos lo rechazó. La exclusión del lucro decante se basa en la aplicación de las leyes de expropiación y obra pública y el decreto sobre contrataciones del Estado (régimen jurídico vigente de derecho público). Para Balbín solamente debe indemnizarse el daño emergente. En cuanto al daño moral, en general los jueces sólo lo reconocen en el marco de las indemnizaciones por lesiones o muerte de las víctimas. El plazo de prescripción: es necesario distinguir entre el campo contractual y extracontractual. El plazo de prescripción de las acciones por responsabilidad contractual es de diez años según el art. 4023 CC. En cuanto a las acciones por responsabilidad extracontractual (es decir por las acciones de reparación por actividades estatales –acciones y omisiones- lícitas e ilícitas) el plazo, según Balbín es de dos años. ¿Por qué? El derecho público no prevé normas específicas, por lo tanto es necesario aplicar el derecho civil por medio de la analogía de 2º grado. ¿Debe aplicarse el art. 4023 -10 años- o el 4037 -2 años-? La Corte sostuvo que debe aplicarse el plazo del 4037, 2 años. El interesado debe recurrir el acto ilícito cuando lo impugna, ya que el reclamo patrimonial por los daños solamente procede si previamente el acto es declarado inválido. Debe impugnarse dentro del plazo de caducidad que prevé el art. 25, y si el mismo no procede, en el término de prescripción de las acciones por nulidad. Esto es un plazo de dos años desde la declaración firme de nulidad del acto objeto de impugnación. Si el particular acumuló ambas pretensiones, el juez debe resolver conjuntamente. La Corte no resolvió desde cuándo comienza a contar el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad por los actos estatales ilícitos, si es desde el dictado y conocimiento del acto, o desde sui declaración de invalidez. Si se trata de hechos ilícitos, el plazo es también de dos años, desde que cesó el comportamiento o se declaró su invalidez. Según la Corte, debe contarse desde que el actor tuvo conocimiento cierto del hecho ilícito. En cuanto a las acciones por las actividades lícitas, debe contarse desde el momento en que las personas tuvieron conocimiento cierto del daño. La competencia originaria de la CSJN en asuntos de responsabilidad estatal: cualquier cuestión sobre responsabilidad del Estado debe tramitar ante los jueces federales - siempre que el Estado nacional sea parte – o los jueces provinciales cuando sea parte el Estado provincial. La Corte sólo interviene en casos de excepción y por vía de apelación luego de resolver el superior tribunal de la causa. A su vez, la Corte resuelve en instancia originaria cuando alguna provincia fuese parte, y en particular cuando el caso es planteado entre una provincia y un vecino de otra y siempre que se trate de causas civiles. En este contexto, el asunto que plantea controversias es si los pleitos judiciales en que un vecino de una provincia reclame por responsabilidad contra otra provincia es o no de carácter civil, ya que si es considerada civil interviene la Corte originariamente, y si no, los tribunales locales. La pregunta sería: la responsabilidad estala, ¿es materia civil o administrativa? En un principio la Corte sostuvo que la responsabilidad de los Estados provinciales es asunto civil y por lo tanto admitió su competencia originaria. Luego, el tribunal modificó su criterio.

BOLILLA 13: LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS 18

PUNTO 1: Introducción: las situaciones jurídicas subjetivas son los vínculos entre las personas – físicas o jurídicas – y los objetos – materiales o inmateriales-. El extremo más reconocido por el Derecho entre las personas y sus preferencias respecto de los bienes es el derecho subjetivo, es decir, el punto más intenso y fuerte. Las consecuencias más relevantes en términos jurídicos del derecho subjetivo es que el titular del derecho puede reclamar en el campo administrativo y, especialmente, en el terreno judicial. El derecho subjetivo es seguido por el interés legítimo, y por último, en el otro extremo, se ubica el interés simple. Este marco fue completado posteriormente por nuevos conceptos: los intereses difusos y su correlato procesal, las acciones populares. Las situaciones jurídicas subjetivas puede plantearse desde otro lugar más preciso en términos jurídicos: la capacidad de las personas de ser parte es los procedimientos y procesos judiciales con el objeto de defender sus intereses, es decir desde la legitimación procesal. El debate, es en qué casos el modelo institucional reconoce el acceso de las personas y el control y protección administrativo y judicial de sus intereses cuando el Estado por sus conductas – acciones u omisiones- desconoce esos intereses. La legitimación/ los criterios clásicos: los operadores del derecho distinguieron en términos clásicos entre las ideas de derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple. El derecho subjetivo es comúnmente definido como el interés o valor de un sujeto sobre un objeto determinado con carácter exclusivo y excluyente respecto de terceros, es decir, el interés individual y exclusivo del titular sobre el objeto. El interés legítimo es el interés o preferencia de corte personal y directo de un sujeto sobre un objeto determinado, peor con carácter concurrente e indivisible respecto de otros sujetos determinados o por determinar. Su exigibilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares. El interés simple es el interés común de todos los habitantes. La relevancia jurídica de definir dichos conceptos radico en el grado de protección administrativa y judicial de sus preferencias. Así, las personas solamente pueden acceder y ser parte en el proceso judicial y defender sus intereses si alegan y prueban ser titulares de derechos subjetivos. Por su parte, en el marco del procedimiento administrativo sólo puede ser parte y defender sus intereses, las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos (según surge del dec. reg. LPA). El titular de un interés simple no puede defender dicho interés ni en el ámbito administrativo ni en el judicial. Por su parte, la ley de Defensa del Usuario y Consumidor establece que pueden interponer acciones judiciales: a) el consumidor o usuario; b) las asociaciones de consumidores o usuarios; c) la autoridad de aplicación nacional o local; d) el defensor del pueblo; y e) el Ministerio Público. Por otro lado, la ley de creación del Defensor del Pueblo de la nación reconoce legitimación en los siguientes términos: “el Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de os actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.” Durante el período previo a 1994 el criterio de los jueces era claro: en el marco del proceso judicial el único sujeto legitimado era el titular de derechos subjetivos. El concepto de derecho subjetivo nace, en principio, de las condiciones o naturaleza del objeto sobre el cual recae el interés de la persona. El interés exclusivo solamente puede recubrir objetos o bienes divisibles, porque si éstos son materialmente indivisibles el interés es necesariamente compartido. En sentido opuesto, el bien materialmente indivisible, sólo puede ser objeto de intereses simples. Sin embargo, para Balbín, el carácter de los intereses en virtud de la divisibilidad o no de los bienes sobre los cuales recae es inconsistente porque la realidad demuestra que en ciertos casos el legislador reconoce derechos subjetivos también sobre bienes indivisibles e intereses simples sobre bienes materialmente divisibles. En consecuencia, el derecho subjetivo debe definirse como todo interés reconocido por el legislador en términos de valor y tutelaje judicial. Entonces, para Balbín el derecho es subjetivo por decisión del legislador, y aun más, el 19

carácter excluyente del derecho subjetivo puede ser dejado de lado por la decisión del legislador. Por lo tanto, para Balbín, derecho subjetivo debe definirse como el interés jurídico relevante respecto del cual el legislador reconoce protección judicial. El derecho subjetivo como presupuesto del control judicial: La Corte señaló que el tutelaje judicial, es decir, la protección judicial de los derechos, exige no sólo el derecho subjetivo y su titularidad, sino además, daño diferenciado sobre ese derecho (daño personal) y no un perjuicio común a todos. Es decir que los jueces sólo pueden intervenir y ejercer sus poderes jurisdiccionales en el marco de un “caso”. El fundamento normativo es el art. 116 C.N. y el art. 2 de la ley 27. A partir de este cuadro normativo, la Corte delineó el concepto de caso judicial como presupuesto básico de habilitación del poder, intervención y jurisdicción de los magistrados. Los jueces entienden que sólo existe caso judicial y por lo tanto proceso judicial cuando están presentes los siguientes elementos de orden público, a saber: a) el derecho subjetivo (entendido como un interés exclusivo, concreto, inmediato y sustancial); b) el acto u omisión ilegítimos; c) el daño o perjuicio diferenciado sobre aquél derecho; y d) el nexo causal entre las conductas y el daño. Otra cuestión relevante es el alcance de la intervención judicial: el pronunciamiento judicial debe ser concreto. PUNTO 2:

La legitimación en el procedimiento administrativo: las leyes administrativas dicen expresamente que el sujeto legitimado en el marco del procedimiento es el titular de derechos subjetivos e intereses legítimos. En este sentido dispone el art. 3 del dec. reg.: “El tramite administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; éstas serán consideradas parte interesada en el procedimiento administrativo. También tendrán ese carácter aquellos a quienes el acto a dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y que se hubieren presentado en las actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente, o por citación del organismo interviniente cuando éste advierta su existencia durante la sustanciación del expediente.” Y el art. 74 especialmente dice: “ ARTICULO 74 Los recursos administrativos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legitimo.” Este esquema fue ampliado en el marco del proceso judicial y el los términos del art. 43 C.N. Así, el convencional constituyente reconoció legitimación procesal al afectado, las asociaciones y el Defensor del Pueblo en relación con los derechos colectivos. La cuestión a dilucidar es si este concepto debe extenderse sobre los restantes procesos judiciales, y particularmente si debe aplicarse en el marco del procedimiento administrativo. Balbín sostiene que el criterio debe extenderse porque se parte del presupuesto constitucional de que el titular de los derechos colectivos puede iniciar acciones judiciales y es un sinsentido reconocer el acceso judicial pero negarlo en el campo administrativo, más aun cuando muchas veces es obligatorio y previo a las vías judiciales. El campo de las personas legitimadas en el procedimiento administrativo no puede ser menor que en el proceso judicial. PUNTO 3: La legitimación en el proceso judicial: el poder de iniciar e impulsar el proceso está residenciado en los sujetos habilitados por las normas vigentes – legitimados – es decir, los titulares de derechos subjetivos con daños propios y diferenciados. ¿Cómo incidió la reforma constitucional de 1994 sobre las situaciones jurídicas subjetivas? El proceso de reforma de 1994 introdujo un precepto expreso sobre las acciones de amparo. El art. 43 C.N. primero parte sostiene que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”. Esto es, simplemente el reconocimiento de aptitudes procesales respecto de los titulares de derechos subjetivos. El párrafo siguiente del citado precepto es claramente innovador, en tanto dice, por un lado que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de 20

incidencia colectiva en general”, y por el otro, las personas legitimadas: el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley. Gordillo consideró que el constituyente introdujo una nueva categoría: derechos de incidencia colectiva, categoría más amplia que el concepto de interés legítimo, pero de menos extensión que el interés simple. Agregó que el derecho de incidencia colectiva se ejerce para sí y respecto de otros, sea que resulten titulares de derechos subjetivos o de intereses legítimos y que pertenecen a un grupo determinado de ciudadanos, pero que no debe confundirse con el interés simple de todos los miembros de la comunidad. Para Gordillo, el interés legítimo quedó subsumido en el ámbito del derecho de incidencia colectiva. Por su parte, Balbín considera conveniente distinguir entre el sujeto y el objeto en el marco de las situaciones jurídicas subjetivas. Así, el afectado, las asociaciones o el Defensor del Pueblo pueden reclamar judicialmente en caso de lesiones sobre los derechos de incidencia colectiva. Pero, ¿cuáles son los derechos colectivos? Sistematizando las opiniones de los distintos autores, habría derecho colectivo si: a) el objeto es indivisible; b) el objeto es divisible peor con afectación de intereses individuales y colectivos con relevancia social; c) imposibilidad de definir los sujetos afectados; d) si existe un grupo de sujetos afectados de igual modo y en relación con el mismo objeto; e) cuando se trate del interés de un grupo indeterminado de personas sobre un objeto indivisible; f) cuando recae sobre bienes colectivos y su ejercicio es homogéneo respecto de un conjunto de personas, pero siempre que el acceso a la justicia esté obstaculizado por las circunstancias del caso; g) cuando existe un acto único que causa perjuicios sobe cada sujeto individualmente de modo indivisible del resto, peor sin perjuicio de que el daño sí es materialmente divisible.

PUNTO 5: Los derechos de incidencia colectiva: su definición/ Los principios rectores: el escenario, en el marco de los derechos, cambió sustancialmente por dos razones. Por un lado, por el reconocimiento e incorporación de los derechos sociales y especialmente de los nuevos derechos en el ordenamiento jurídico, cuyo contenido y caracteres exigen crear otros mecanismos de acceso y control judicial. Por el otro, la multiplicidad de causas judiciales con igual objeto y diversidad de sujetos. En este último caso, es posible crear mecanismos de representación procesal de los derechos subjetivos individuales y concentrar así el debate judicial en el marco de un proceso con efecto expansivo sobre casos análogos. El cuadro actual, luego de la reforma de 1994 es el siguiente: a) derecho subjetivo; b) interés legítimo; c) derecho de incidencia colectiva; d) interés simple. El legislador incorporó un nuevo concepto: el derecho de incidencia colectiva. De todos modos, en principio, no es claro si este concepto se superpone con los otros o es enteramente distinto. Según Balbín, el interés legítimo debe subsumirse en las ideas de derecho subjetivo o colectivo; por lo tanto el escenario pasaría a ser: derecho subjetivo, derecho colectivo, interés simple. Sin embargo, por razones prácticas la LPA y su dec. reg. Mantienen en pie la categoría de interés legítimo. La intromisión del concepto de derecho colectivo hace necesaria una redefinición de las situaciones jurídicas en el estado actual. En síntesis, el cuadro es el siguiente: sujeto legitimado – afectado, D. del P., asociaciones -, el objeto – el bien colectivo -,y el nexo entre el sujeto y el objeto – el interés del titular y el daño sobre éste. Principios (para definir el contenido de las nuevas situaciones jurídicas): 1) las situaciones jurídicas que prevé el art. 43 C.N. del texto constitucional, en tanto constituyen garantías respecto de los derechos de las personas, deben coincidir con los derechos que reconoce el propio convencional. Entre los nuevos derechos el convencional reconoció expresamente: a) el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano, y la obligación de que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras; b) el derecho de los usuarios y consumidores a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. 21

En sentido concordante y complementario el constituyente reconoció nuevos instrumentos o garantías, en particular el amparo colectivo. El marco del amparo previsto en el art. 43 C.N. puede definirse en los siguientes términos: a) en el caso de los derechos subjetivos previstos en el Cap. 1º. El medio idóneo para su tutela es el amparo tradicional (43 primer párrafo); b) en el marco de los nuevos derechos reconocidos en el Cap. 2º, debe utilizarse el amparo colectivo (43 2º párrafo). 2) La C.N. incorporó con rango constitucional varios tratados internacionales sobre DDHH. Algunos de estos convenios prevés el principio de acceso judicial amplio y cierto; por lo que en caso de duda sobre el control judicial debe estarse por el criterio de admisión. Por su parte, el art. 18 C.N. establece el derecho de defensa en juicio. Por lo que el art. 43 C.N. debe interpretarse según estos principios. 3) Como punto de apoyo deben distinguirse tres aspectos propios de las situaciones jurídicas subjetivas, por un lado, el elemento objetivo (el objeto sobre el cual recae el derecho colectivo); por el otro, el elemento subjetivo (el sujeto con aptitudes procesales); y finalmente, el vínculo entre el sujeto y el objeto colectivo. El aspecto objetivo: el primer paso necesario es distinguir entre dos cuestiones centrales, por un lado el marco de representación y protección judicial de los derechos individuales reconocidos por el ordenamiento jurídico, y por el otro, el cuadro de representación y protección judicial de intereses colectivos. Es cierto que en algunos casos, la protección judicial de los derechos subjetivos contribuye y protege en términos indirectos intereses colectivos o públicos. El criterio de la Corte es que el derecho de incidencia colectiva es aquél que recae sobre un bien materialmente indivisible. Así ciertos operadores sostienen que el derecho colectivo no puede recaer sobre un bien materialmente divisible porque en tal caso el interés d las personas es también divisible y por lo tanto propio e individual. Por el contrario, tratándose de intereses colectivos, el interés de esas pluralidades de sujetos es siempre coincidente y necesariamente superpuesto. El interés colectivo no puede desgranarse entre múltiples intereses individuales y propios. El vínculo de las personas con ese interés incide o repercute necesariamente en el vínculo relacional de los otros respecto de ese mismo objeto. Otro interrogante es si el interés individual, en caso de multiplicidad de intereses coincidentes – pero no superpuestos – puede transformarse en un interés colectivo. Balbín cree que no. Sin embargo, el legislador puede crear otros medios procesales más idóneos con el objeto de proteger esos derechos individuales cuando se repiten en número casi indeterminado. Son por un lado las acciones individuales respecto de cada titular, y por otro las acciones de clase. En cuanto a cuándo un bien es colectivo, hay distintos criterios que son, en principio, plausibles: a) es indivisible; b) su vulneración puede afectar y recaer sobre varias personas; c) se trate de un bien público relevante. Balbín cree que el objeto puede ser divisible o indivisible y ello es irrelevante, pero que en el campo de los derechos colectivos, el interés de los titulares sí debe ser indivisible, y de ahí el carácter esencialmente colectivo, sin perjuicio de los intereses individuales subyacentes. A su vez, el constituyente da ciertas pautas en tanto dice que el objeto de estos derechos es el ambiente, la competencia, y los usuarios y consumidores. En tales casos, el interés colectivo en relación con esos objetos nace por sí mismo según el criterio del propio convencional. En tales casos, y más allá de las circunstancias particulares, siempre existe interés colectivo y cabe entonces proyectarlo en el plano de las situaciones jurídicas y aptitudes procesales de las personas como derechos de incidencia colectiva. Sin embargo, luego el convencional incorporó el concepto ciertamente indeterminado de los otros intereses colectivos, y el tal caso el operador debe descubrir, sin mayores pautas normativas, en qué casos existe interés colectivo. El conflicto interpretativo es aun mayor porque el interés colectivo está entremezclado con intereses individuales. En verdad, el derecho colectivo puede entrelazarse con derechos individuales, derechos sociales o nuevos derechos, y así ocurre habitualmente. En principio, el interés es individual. Pero pueden constituir derechos que inciden en términos colectivos y consecuentemente nace el nuevo instrumento procesal. En cualquier supuesto de violación de los intereses de los consumidores, usuarios, ambiente y competencia se configura necesariamente un “caso de incidencia colectiva”, sin perjuicio de que en algunos casos pueden concurrir intereses individuales y propios de las personas. Además, cabe incorporar entre los intereses colectivos, otros derechos, por ejemplo, el derecho a la salud y educación. Los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista material, llámese individual o social, siempre que su afectación plural resulte relevante, según las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social o económico. Por lo tanto, en el caso de los derechos llamados colectivos por el convencional 22

(art. 43 C.N.), debe tenerse siempre por configurado un caso judicial de incidencia colectiva; y en el caso de lesión de un derecho individual o social es necesario discernir si existe además, el efecto expansivo plural y relevante en el orden institucional, social o económico, según las circunstancias del caso. Si bien es cierto que cualquier lesión de un derecho individual con pluralidad de casos incide en el terreno social, institucional o económico, no por ello necesariamente constituye el escenario propio de los derechos con incidencias colectivas. Es entonces derecho colectivo, cuando según las circunstancias del caso, el perjuicio es relevante en el plano colectivo. Para la Corte, el objeto es colectivo cuando es materialmente indivisible. Para Balbín, el criterio que debe tomarse es el del interés público. El aspecto subjetivo: según la CSJN, la C.N., en virtud de la reforma de 1994, contempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores, y para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitó a aquellos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual. M El sujeto afectado: el alcance del concepto “sujeto afectado” es el punto más controversial respecto del nuevo art. 43. Ello así en virtud de que puede interpretarse en un sentido amplio o restrictivo en el camino de acceso judicial. Balbín interpreta que el afectado es el titular de un derecho que incide colectivamente. Cabe concluir que el convencional extendió el campo de las personas individuales legitimadas en el marco del proceso judicial. En efecto, pueden plantearse varias hipótesis: a) el titular de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados y que a su vez actúa en representación de otros titulares de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados. b) el titular de derechos subjetivos con perjuicios diferenciados y que a su vez, actúa en representación de intereses colectivos. c) el titular simplemente de intereses colectivos y no se derechos subjetivos. La Corte siguió el criterio b), es decir, que el afectado en representación de intereses colectivos debe a su vez, alegar y probar necesariamente su titularidad respecto de derechos subjetivos en relación con el mismo objeto. Balbín entiende que el espacio procesal del afectado en los términos del art. 43 C.N., exige que el actor (titular de derechos colectivos), sume su condición de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso. El decir, el pleito judicial planteado en términos de derechos colectivos debe ser rechazado si el actor es titular sólo de derecho subjetivos y no colectivos; y de igual modo, de no acredita más allá de los derechos colectivos, su calidad de titular de derechos subjetivos comprometidos. El afectado individual no sólo representa a otros afectados en tanto titulares de derechos subjetivos, sino también a otras personas con intereses potenciales. Este es justamente el plus respecto de los derechos subjetivos y sus modos de representación. M Las asociaciones intermedias: el convencional reconoce como personas legitimadas (art. 43 2º par.) a las asociaciones cuya finalidad sea la defensa de cualquiera de los derechos colectivos. estas asociaciones deben registrarse de conformidad con lo que establezca la ley. Se cuestionó en tanto no se dictó la ley si dicha cláusula era operativa o no. Hubo criterios amplios y restrictivos. Balbín cree que es operativa porque cualquier instrumento de protección de derechos es necesariamente operativo. Balbín entiende que las asociaciones intermedias deben necesariamente alegar y probar derechos subjetivos, pero en términos más laxos. La CSJN siguió este criterio. M El Defensor del Pueblo: presenta notas distintivas: el D. del P. no debe alegar ni probar derecho subjetivo sino simplemente derecho colectivo. D. del P. puede intervenir aunque el particular o las asociaciones no reclamen.

BOLILLA 14: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: PUNTO 1: El procedimiento administrativo/la ley 19.549 y su decreto reglamentario: el procedimiento administrativo es el conjunto de principios y reglas que sigue el poder ejecutivo, por medio de actos preparatorios y actuaciones materiales, de modo ordenado y concatenado, con el objeto de expresar sus decisiones. Concluye habitualmente con el dictado de un acto administrativo, sin perjuicio de que existen otros modos de conclusión. En cuanto al vínculo entre las funciones estatales y el procedimiento administrativo, en primer lugar, el nexo es claro y directo porque el ejercicio de las funciones estatales se lleva a cabo por medio de procedimientos reglados. En 23

segundo lugar, el procedimiento administrativo que es objeto de estudio en éste capítulo, es el cauce propio del ejercicio de las funciones estatales de corte administrativo en sentido subjetivo. Este es el criterio desarrollado por el legislador federal cuando dice que el ámbito de aplicación de la LPA comprende a “la Administración nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autárquicos”. La LPA regula básicamente tres materias: a) el procedimiento administrativo; b) el acto administrativo; c) la impugnación judicial de las decisiones estatales. El sentido del procedimiento administrativo: el sentido y finalidad que persigue el procedimiento administrativo comprende dos aspectos: por un lado, garantizar los derechos de las personas que traben relación con el Estado, trátese de una relación especial, o no. Los derechos que prevé la C.N. y las leyes complementarias deben incorporarse y garantizarse en términos ciertos en el procedimiento administrativo. El procedimiento es un elemento esencial del acto administrativo, y su inexistencia conduce al campo de las nulidades absolutas e insanables. Por otro lado, el procedimiento persigue garantizar y resguardar la legitimidad, racionalidad y eficacia de las conductas y decisiones estatales mediante el cumplimiento de ciertas reglas. El procedimiento y el proceso judicial: Por un lado, el procedimiento administrativo de impugnación de las conductas estatales, guarda cierta semejanza con el proceso judicial por medio del cual cuestionamos las actividades del ejecutivo porque ambos tienen por objeto poner en tela de juicio las acciones u omisiones del Estado. Además, ambos dan cause a las pretensiones de las personas y se componen materialmente de una serie de actos concatenados de modo ordenado y lógico según ciertas reglas preestablecidas. Por el otro, existen diferencias profundas, fundamentalmente cuál es el poder que resuelve y cuál es el carácter de sus resoluciones. Así, en el procedimiento administrativo el órgano que resuelve el conflicto s el propio ejecutivo, es decir, una de las partes con interés en el caso. En cambio, en el proceso judicial el conflicto es resuelto por un tercero imparcial e independiente, el juez. Además la decisión judicial tiene fuerza de verdad legal, reviste carácter definitivo; mientras que la decisión tomada en el ámbito administrativo no es definitiva en el sentido de que puede ser revisada posteriormente por el juez. PUNTO 3: Los principios: el art. 1 de la LPA establece los principios generales del procedimiento administrativo: i. La impulsión e instrucción de oficio (inciso a): el poder ejecutivo debe instar el trámite por sí mismo, impulsarlo, darle curso y avanzar hasta su resolución, aun cuando la parte interesada no haga nada al respecto. Debe ordenar y ejecutar las medidas que considere pertinentes, inclusive de contenido probatorio, con el objeto de descubrir la verdad objetiva y concluir el trámite. El ejecutivo en el desarrollo del trámite puede resolver cuestiones no planteadas por las partes siempre y cuando se respete debidamente el derecho de defensa de las personas. En tal sentido. El art. 1 LPA, inc. f, apartado 2º dispone que la Administración debe requerir y producir os informes y dictámenes que fuesen necesarios para el esclarecimiento de los hechos y conocimiento de la verdad jurídica objetiva. Por su parte, el dec. reg. Establece que el órgano instructor puede, mediante resolución fundada, requerir los informes y dictámenes que considere necesarios para el establecimiento de la verdad jurídica objetiva. También dice el dec. que las actuaciones administrativas son impulsadas por el órgano competente, sin perjuicio de que el interesado puede instar el procedimiento (art. 4). Sin embargo, por otro lado, la LPA establece en materia de plazos, que “transcurridos sesenta días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano competente le notificará que, si transcurren otros treinta días de inactividad se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos” (art. 1, inciso e, apartado 9). ¿Cómo debe salvarse entonces esta contradicción? A tal efecto debe distinguirse entre los conceptos de impulsar e instar el procedimiento (deber del Estado o del particular según el caso) de la instrucción, que siempre corresponde al órgano estatal competente que es quien debe dirigir y conducir el trámite hasta su conclusión. En el marco del primero, impulso, es posible distinguir dos supuestos, los casos en que el Estado debe instar el procedimiento y aquellos otros en que ese deber recae sobre el particular. En principio, el ejecutivo debe instar el trámite. En este caso no procede la caducidad. Incluso cuando el particular es quien debe cumplir con ciertos recaudos y no lo hace, el trámite igualmente debe continuar su curso. Sin embargo, el Estado no debe impulsar el 24

trámite cuando medien básicamente intereses privados, salvo que la resolución a dictarse afecte o pueda afectar de modo directo el interés público. Si bien en cualquier procedimiento administrativo está presente el interés colectivo, éste puede presentarse de modo claro e inminente o simplemente mediato y distante. Cuando el estado no persigue directamente intereses colectivos, es el particular quien debe impulsarlo y consecuentemente procede el instituto de la caducidad. Por último, las actuaciones practicadas con intervención del órgano competente producen la suspensión de los plazos legales y reglamentarios, inclusive el término de prescripción. ii. La celeridad, economía, sencillez y eficacia (inciso b): la LPA lo consagra como requisito general y básico del procedimiento, aunque no aclara cuál es el contenido de estos conceptos. Por su parte, el dec. reg. Dice que los órganos superiores deben impulsar las acciones de sus inferiores, a través de órdenes e instrucciones generales y particulares con el objeto de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites (art. 2). El principio de celeridad supone rapidez e inmediatez en el desarrollo y resolución de las actuaciones y, en tal, sentido, las normas estableces dos herramientas. Por un lado, la incorporación de plazos breves e incluso sanciones en caso de incumplimiento de tales términos por parte de los agentes responsables. Por el otro, la regulación del instituto del silencio, de modo que el vencimiento de los plazos debe interpretarse como rechazo de las pretensiones de las personas. El principio de economía significa lograr los objetivos con el menos costo posible. En tal sentido, cabe preguntarse qué sucede si una actuación es clara y groseramente antieconómica, ¿puede en tal caso el juez controlar el cumplimiento de este principio? La respuesta tradicional es negativa porque no existe un derecho lesionado de modo diferenciado, sino que el único perjuicio cierto es el incumplimiento de la ley. La sencillez es la simplificación de los trámites de modo que éstos comprendan la menos cantidad de pasos posibles. Por eso el dec. 1883/1991 prohibió la formación de “correspondes” y “pases”. Así, cuando sea necesaria la opinión de otras unidades administrativas, el agente responsable debe solicitarla por nota u oficio, dejando constancia en el expediente. En el mismo sentido, el dec reg. 1759/1972 establece que cuando se trate de expedientes con intervención de dos o más órganos con facultades de decisión debe instruirse un solo expediente y dictarse una sola resolución. Finalmente, sencillez supone que el procedimiento debe tener tales caracteres que cualquier sujeto pueda seguir y comprender los pasos del procedimiento y las decisiones estatales Por su parte, el postulado de eficacia consiste ne el logro de los objetivos propuestos. iii. Informalismo a favor del particular (inciso c): según este postulado, el particular está excusado de observar las exigencias formales no esenciales siempre que puedan ser cumplidas posteriormente. Aclaraciones: por un lado, el principio solamente comprende la actuación del particular, no así la del Estado. Segundo, el trámite es válido aun cuando el interesado no cumpla con las exigencias y se trate de formas no esenciales. Finalmente esas exigencias formales no esenciales deben cumplirse posteriormente. ¿Cuáles con los recaudos formales no esenciales? En primer lugar no se trata aquí del elemento forma del acto (art. 8 LPA) cuyo cumplimiento corresponde al Estado, sino de las formas que debe cumplir el particular en sus presentaciones. En segundo lugar, el particular debe cumplir con sus presentaciones en tiempo, modo y lugar, es decir, el plazo previsto por las normas, por escrito y ante el órgano competente. Las formas no esenciales según la ley y su decreto reglamentario son: a. El plazo: los plazos son obligatorios y su incumplimiento no puede excusarse. Sin embargo, en caso de dudas sobre su cumplimiento debe estarse a favor del interesado e interpretar que el escrito o documento fue presentado en término. b. Las formas: son aquéllas relacionadas con la calificación errónea de los recursos administrativos y los defectos formales insustanciales. El dec reg. Establece que “los recursos deberán proveerse y resolverse cualquiera sea la denominación que el interesado les dé, cuando resulte indudable la impugnación del acto administrativo”. En este punto es necesario distinguir entre las formas no esenciales que el órgano instructor debe subsanar por sí mismo, y aquéllas otras que requieren de la actividad de la parte. En el primer caso, comprende los siguientes supuestos: 1) recursos mal calificados; 2) presentaciones con defectos formales insustanciales. En ambos casos el órgano instructor debe subsanar el vicio formal y 25

continuar con el trámite y resolución del expediente. En el segundo caso, las formas no esenciales deben ser salvadas por el interesado, previa intimación del órgano competente y bajo apercibimiento. c. El lugar: las presentaciones realizadas ante el órgano incompetente por error excusable no afectan la procedencia de las pretensiones. El órgano administrativo incompetente debe remitir en el plazo más breve posible, la presentación ante el órgano competente y éste debe darle trámite inmediato. Si el incumplimiento de las formas por el particular constituye a su vez un vicio en los elementos del acto administrativo, y la nulidad es absoluta, entonces el particular no puede luego subsanar el vicio. Si la nulidad es relativa, sí puede hacerlo. iv. El debido proceso adjetivo: es el reconocimiento del principio “es inviolable la defensa” en el marco del procedimiento administrativo. Su contenido está dado por: a. El derecho a ser oído: el titular de un derecho o interés debe exponer sus pretensiones y explicar sus razones. Puede hacerse asesorar y representar profesionalmente y luego de dictado el acto respectivo, tiene el derecho de interponer los recursos correspondientes. El patrocinio letrado no es en principio obligatorio en los trámites administrativos. Sin embargo, si en el marco del procedimiento están debatiéndose cuestiones jurídicas y una norma expresa permite que la representación se ejerza por quienes no sean procuradores o abogados, entonces el patrocinio letrado se vuelve obligatorio. Balbín cree que el patrocinio sí debe ser obligatorio siempre que se debatan cuestiones jurídicas. La ley dice que el particular tiene derecho a cuestionar las decisiones de los órganos mediante recursos. El derecho a ser oído sólo puede ejercerse plenamente si es completado con el derecho instrumental de conocer las actuaciones y las resoluciones que puedan afectar los derechos de las personas. b. El derecho a ofrecer y producir prueba y controlar la prueba producida por el Estado: el particular puede ofrecer todos aquellos medios probatorios de que intente valerse y el Estado, en su condición de instructor del procedimiento, debe resolver sobre la procedencia o no de tales medios. En caso de rechazo de las pruebas, el particular sólo puede recurrir esa resolución junto con el acto definitivo ante el órgano jerárquico superior. Si por el contrario las pruebas ofrecidas son aceptadas, las mismas deben producirse y luego de concluido el período probatorio, éstas tienen el derecho de alegar sobre el valor de las pruebas en relación con la resolución del caso. También comprende el control de la prueba producida por el Estado, de oficio o por pedido de parte. c. El derecho a una decisión fundada: una decisión fundada exige que el Estado resuelva los principales planteos del interesado, previo análisis de sus argumentos, y a su vez, explicite cuál es su decisión y por qué decide de ese modo. Este derecho está ligado con el requisito de motivación de los actos porque las personas sólo pueden razonablemente impugnar las decisiones estatales si conoces cuáles son los fundamentos de éste. El P.E. no está obligado a seguir todos los argumentos del interesado sino sólo aquellos que resulten relevantes para la resolución, según las circunstancias. Además, las personas tienen derecho a una decisión en tiempo oportuno, es decir, el Estado no sólo debe decidir y explicar cuáles son las razones de sus decisiones sino que debe hacerlo en un plazo razonable.

Además de estos principios, Balbín sostiene que pueden incorporarse otros principios. Así subyace el principio de legalidad como pivote central del modelo, que nace del propio texto constitucional. El procedimiento debe sujetarse al bloque de legalidad, y en particular a los principios de igualdad, razonabilidad, y verdad jurídica objetiva. El trámite debe prescindir de cuestiones subjetivas y apegarse a las normas. El procedimiento no sólo persigue el respeto por los derechos e intereses de las personas en el caso puntual, sino también el respeto por el interés colectivo y el principio de legalidad. Debemos incluir también los principios pro acción y tutela judicial que debemos extender desde el plano judicial sobre el del procedimiento. 26

Por su parte, la reforma constitucional introdujo otros principios básicos que deben imprimir necesariamente el trámite administrativo actual. Son la transparencia, publicidad, participación y control sobre los trámites administrativos. Finalmente, el principio de gratuidad debe inferirse del debido proceso adjetivo, el carácter informal, la celeridad, la economía, la eficacia y la búsqueda de la verdad material. OJO!!! En clase lo vimos un toque distinto: los principios en clase eran: 1) impulsión de oficio; 2) economía (…); 3) verdad material; 4) informalismo; 5) gratuidad. El órgano competente: el órgano competente para conocer, y en su caso, resolver el trámite es aquél que indican las normas respectivas, sin perjuicio de las técnicas de delegación o avocación por el órgano jerárquico superior y en el marco del caso concreto. El título II de la LPA dice que la competencia del órgano nace de la C.N., de las leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia. Por su parte, y en igual sentido, el dec. reg. Establece que los expedientes tramitan y son resueltos por el órgano al que la ley, el decreto o el reglamento interno hayan atribuido competencia y que, en caso de que deban intervenir dos o más órganos con facultades de decisión, debe sustanciarse por medio de un solo expediente y dictarse una única resolución. El expediente debe tramitar por el órgano ante el cual haya ingresado. La competencia es obligatoria, improrrogable y constituye un requisito esencial del acto administrativo. Por su parte, la LPA también establece que el agente puede ser recusado, y a su vez, debe excusarse en los casos previstos por el CPCCN. En sentido concordante, la Ley de Ética Pública. Este instituto tiene su fundamento en que el agente competente debe estar en condiciones de resolver el asunto con imparcialidad. En el supuesto de recusación y siempre que la parte interesada alegue una causal, el agente debe expresar su acepta o rechaza el planteo y dar luego intervención al superior jerárquico inmediato en el término de dos días. si el agente recusado acepta el planteo y el superior entiende que es procedente entonces debe designar al agente sustituto. En caso contrario, el superior debe resolverlo en el término de cinco días. el pedido debe obedecer siempre a las causales legales y plantearse en la primera presentación,, salvo que sea sobreviniente. En cuanto al trámite de excusación, el agente que estuviese incurso en cualquiera de las causales de excusación tiene el deber de excusarse y elevar el planteo al superior quien resuelve en el plazo de cinco días. si el superior la acepta, debe designar al reemplazante, si desestima el pedido, debe devolver las actuaciones al inferior. La excusación es obligatoria para el agente que se encuentre alcanzado por cualquiera de las causales; la omisión de excusarse puede derivar en responsabilidad del agente e incluso en la invalidez del acto dictado. El expediente administrativo: el expediente administrativo puede definirse como el conjunto de documentos, escritos, resoluciones y actuaciones expuestos de modo ordenado y concatenado en el marco del trámite administrativo. Es el soporte material del procedimiento administrativo que puede iniciarse de oficio o a pedido de parte y cuyo objeto es expresar las decisiones estatales. El decreto reglamentario dice que el órgano competente debe identificar el expediente desde su inicio, y el criterio de individualización debe conservarse hasta su conclusión. El decreto también establece otras pautas: a) las carátulas deben consignar el órgano con responsabilidad primaria y el plazo de resolución; b) compaginase en cuerpos de no más de 200 páginas; c) las actuaciones deben numerarse según el orden de su incorporación; d) cuando vayan acompañados de antecedentes de modo que no puedan ser incorporados se agregarán como anexos numerados de modo independiente; e) los expedientes que se agregan a otros no continuarán la foliatura de éstos sino que debe dejarse constancia del expediente agregado; f) los desgloses pueden solicitarse por escrito o verbalmente y dejarse constancia en el expediente; g) en caso de necesitarse datos o informes de terceros o de otros órgano debe hacerse directamente o por oficio y dejarse constancia en el expediente. Una cuestión relevante es el valor jurídico del expediente y su valor probatorio. Es posible que aún cuando las actuaciones administrativas no sean consideradas instrumentos públicos en los términos del CC, configuren documentos públicos y gocen de presunción de autenticidad. El expediente es veraz y tiene valor probatorio, sin perjuicio de que no hace plena fe como sí ocurre con los instrumentos públicos. El decreto reglamentario, respecto de los escritos a presentarse por los particulares en el marco del expediente administrativo dice que: a) deben ser redactados a máquina o manuscritos; b) en la parte superior deben llevar un resumen del petitorio e identificación del expediente; c) contener el nombre, apellido, domicilio real y constituido del interesado; la relación de los hechos y, es u caso, el derecho aplicable; la petición en términos claros y precisos; el ofrecimiento de los medios de prueba y acompañar la prueba documental; d) las parte so sus apoderados pueden 27

hacer peticiones mediante la simple anotación en el expediente y su firma, sin necesidad de cumplir los restantes recaudos. El escrito inicial de un recurso administrativo debe presentarse en la mesa de entradas del órgano competente o por correo, y los escritos posteriores pueden presentarse directamente en la oficina donde se encuentre el expediente. El órgano de recepción debe dejar constancia de la fecha de presentación del escrito. En caso de dudas, debe estarse por la fecha que consta en el escrito, y en su defecto se considera que la presentación fue hecho en término legal o reglamentario. Según el decreto reglamentario, los escritos deben estar suscriptos (firmados) por los interesados, sus representantes legales o apoderados. Las partes deben denunciar su domicilio real en la primera presentación que hagan en el marco del expediente administrativo. Si no fija domicilio real pueden darse dos supuestos. Si constituyó domicilio especial, el órgano competente debe intimar al interesado con el objeto de que denuncie el real y si no lo hace las resoluciones se le notificarán al constituido. Si no constituyó domicilio especial, el órgano debe intimar al particular bajo apercibimiento de decretar la caducidad del expediente. A su vez, las partes deben constituir un domicilio en el radio urbano de asiento del órgano competente. Si no lo hace, será intimado a hacerlo bajo apercibimiento de declarar la caducidad o de continuar el trámite si su intervención. Las partes: en cuanto a las partes en el proceso, el Estado es el instructor del trámite. También es posible que en ciertos casos, participen no sólo el órgano competente para tramitar y resolver el expediente, sino también el órgano que dictó la resolución que es objeto de controversia o revisión por otro órgano administrativo. Por otro lado, intervienen las partes o particulares. Éstas deben reunir dos condiciones: capacidad y legitimación. En cuanto a la capacidad, debe recurrirse al derecho civil. Sin embargo, y a diferencia de éste ordenamiento, el dec reglamentario incluye a los menores adultos entre las personas con plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos. En cuanto al resto de los incapaces, menores impúberes, dementes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, deben hacerlo por medio de sus representantes. En el caso de los inhabilitados judicialmente, pueden ser parte en procedimiento administrativo, siempre que la sentencia judicial de inhabilitación no hubiese prohibido tales actos. Finalmente, en cuanto a los penados, sólo pueden actuar en el marco del procedimiento por medio de sus curadores. En cuanto a la legitimación, tienen aptitud para ser parte en el trámite administrativo, las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos. Sin embargo, debe incluirse a los derechos colectivos. en conclusión, el interesado es parte en el procedimiento siempre que esté legitimado t sea capaz. La ley reconoce el carácter de terceros a quienes no son parte en el trámite pero pueden reunir ese carácter en tanto éste afecte o pueda afectar sus derechos o intereses. El régimen jurídico debe prever su citación y participación en el trámite. En cuanto a la pluralidad de partes: El procedimiento en su aspecto subjetivo, puede presentar características plurales. En igual sentido, el objeto puede comprender una o más peticiones en el marco de un mismo procedimiento. El trámite es plural cuando la parte es no sólo en interesado originario sino además otros a quienes el acto afecte o pueda afectar en sus derechos o intereses y que se hubieren presentado en ese marco, ya sea por pedido del interesado originario, espontáneamente o por citación del órgano instructor. En tal caso, el órgano instructor, por razones de celeridad, sencillez y eficacia, puede exigir la unificación de la representación de las partes, siempre que no existan intereses contrapuestos. En cuanto a la representación de las partes: el sujeto que se presente en las actuaciones administrativas en virtud de una representación legal debe acreditar debidamente esa condición (por ej., tutores, curadores). Sin embargo, los padres que invoquen la representación de sus hijos, y el cónyuge que se presente en nombre del otro no debe, en principio, acreditar tales extremos. Sin perjuicio de los representantes obligatorios (como padres e hijos) quien es parte puede nombrar como su representante a cualquier persona capaz, y los actos de ésta obligan a la parte como si los hubiera realizado la misma parte. Los plazos: el principio básico es el carácter obligatorio de los plazos respecto de los interesados y el propio Estado. En este sentido, el art. 1, inc. e) apartado 1 LPA dice que “Serán obligatorios para los interesados y para la Administración”. en cuanto a las reglas comunes para ambos (Estado y particular) el principio general es que los trámites deben realizarse y los actos dictarse en días y horarios hábiles administrativos. Los plazos se cuentan también en días y horas hábiles administrativos, salvo disposición en contrario, o cuando el órgano competente 28

habilite días y horas inhábiles. Los días y horas hábiles administrativos son aquellos en que el Estado atiende al público. Por otro lado, la LPA establece que “Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realización de trámites, notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestación de traslados, vistas e informes, aquél será de diez días” En cuanto a los plazos propios del Estado: los plazos en el trámite interno de los expedientes están establecidos en el dec. reg.: recibida la documentación en la jurisdicción, ésta debe remitirla a la unidad competente en el término de 3 días hábiles. Por su parte, la realización de informes y todo otro diligenciamiento debe hacerse en el plazo máx. de 5 días. El incumplimiento de los trámites y plazos trae como consecuencia la responsabilidad de los agentes a cargo directo del procedimiento y de los superiores jerárquicos obligados respecto de su dirección, fiscalización o cumplimiento. En cuanto a los plazos de los interesados: su incumplimiento les hace muchas veces perder su derecho (art. 1, inc. e, ap. 6 y 8 LPA): vencidos los plazos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos. Otra cuestión importante es si los trámites suspenden o interrumpen los plazos obligatorios que debe cumplir el particular. Los plazos plausibles de suspensión o interrupción son: a) el plazo propio de cualquier pretensión; b) el plazo para impugnar y recurrir en sede administrativa; c) el plazo para impugnar judicialmente (sea caducidad o prescripción). En el primero caso, dice el art. 1, inc. e ap. 9 que “Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad”. Por su parte, en relación al segundo caso, el mismo art. en su ap. 7 dispone que “la interposición de recursos administrativos interrumpirá el curso de los plazos”. Por lo tanto, 1) cualquier actuación ante el órgano competente, suspende los plazos, por lo que concluido ese trámite el cómputo del plazo transcurrido debe reanudarse. 2) en el caos de interposición de recursos, es claro que el plazo debe interrumpirse y luego volver a contarse desde su inicio. Finalmente, el pedido de vista con el fin de articular recursos administrativos o interponer acciones judiciales, suspende el plazo para recurrir en sede administrativo o judicial. Los plazos deben contarse, en caso de impugnación de actos de alcance particular, desde día hábil siguiente al de su notificación. En el caso de los actos de alcance general, el plazo corre desde el día siguiente a su publicación. En cualquier otro supuesto, debe contarse desde que se produjo el hecho, silencio u omisión estatal, o desde que el interesado tuvo conocimiento es éstos. La prueba: las pruebas son las herramientas de que intenta valerse la parte para sustentar sus pretensiones y derechos. El Estado también puede, en el trámite del procedimiento administrativo, ordenar la producción de las pruebas que considere pertinentes (art. 1, inc. f ap. 2 LPA). Las pruebas pueden ser ofrecidas por las partes u ordenadas de oficio como medidas para mejor proveer. En cuanto al la carga de la prueba, el principio es que es el particular quien debe probar los fundamentos fácticos de sus pretensiones. Para Balbín, este postulado debe matizarse con otros, como el de las pruebas dinámicas o el principio de instrucción de oficio del procedimiento y el de la búsqueda de la verdad material. Sin embargo, según el texto del decreto, no es posible afirmar que la carga de la prueba en el trámite administrativo es concurrente entre el Estado y las partes, porque el decreto establece graves consecuencias cuando el particular no es diligente en su producción, en efecto si no la hacer, pierde la posibilidad de producirlas y se prescinde de esa prueba. En cuanto al plazo y oportunidad para ofrecer las pruebas, el art. 16 inc d) del dec establece que “ Todo escrito por el cual se promueva la iniciación de una gestión ante la Administración pública nacional deberá contener los siguientes recaudos: (…) d) Ofrecimiento de toda la prueba de que el interesado ha de valerse, acompañando la documentación que obre en su poder y, en su defecto, su mención con la individualización posible, expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren los originales”. Por su parte, la ley en su art. 1 dice que la parte tiene derecho “De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la administración fije en cada caso”. En síntesis, el interesado debe acompañar la prueba documental y ofrecer el resto de las pruebas en su primera presentación, y además puede ampliar o incorporar nuevas pruebas (no necesariamente sobre hechos nuevos o desconocidos) una vez que la Administración ordene la apertura a prueba y en el plazo que fije con ese objeto. Finalmente, vencido el plazo el particular puede ofrecer nuevos medios probatorios, pero su aceptación depende de la decisión del órgano instructor de incorporarlos como medidas para mejor proveer. A su vez, el art. 77 del dec establece que podrá ampliarse la fundamentación de los recursos deducidos en término, en cualquier momento antes de la resolución y mejorar los fundamentos en el caso del recurso jerárquico en subsidio. Balbín sostiene que la consecuencia necesaria de ese precepto es que el particular puede a su vez agregar los recursos probatorios en apoyo de sus nuevos fundamentos. 29

Ofrecidas las pruebas el órgano competente puede rechazarlas o disponer su producción.. debe hacer lugar a las mismas cuando fuesen conducentes para resolver el conflicto. En caos de dudas debe estarse por la admisión de la prueba. El acto de admisión o rechazo debe estar debidamente fundado. Según Balbín, el acto que rechaza la prueba es revisable. El auto que ordena la producción de la prueba debe notificarse especificándose los medios admitidos y la fecha de las audiencias a realizarse, con un mínimo de 5 días de antelación a la audiencia. Finalmente, el decreto prevé todos los medios probatorios comunes al derecho privado, con excepción de la prueba confesional: -

Prueba documental: está constituida por aquellos documentos de que intenta valerse la parte en apoyo de

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sus pretensiones. Deben acompañarse, en principio, con el escrito de inicio. Si la documentación no estuviese en poder del interesado, éste debe individualizarla expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, oficina pública o lugar donde se encuentren los originales. Prueba de informe: consiste en comunicar o hacer saber los actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registro del sujeto informante a pedido de parte. Pueden requeridos también por el órgano instructor aquellos que considere necesarios para el esclarecimiento de los hechos. Los informes pueden ser requeridos a terceros u otros órganos administrativos. El art. 14 del dec. establece que pueden ser solicitados directamente o por medio de oficios, dejando constancia en el expediente de tales circunstancias. El plazo para contestar los informes es de 20 o 10 días según se trate de informes técnicos o no. Si los terceros no contestaren los informes no técnicos en el plazo de 10 días, o se negaren a hacerlo, se prescinde de esa prueba.

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Prueba testimonial: consiste en la declaración de personas que hubieran presenciado o tomado conocimiento cierto y directo de los hechos. La parte proponente es quien tiene a su caro asegurar la presencia de los testigos y éstos deben prestar declaración ante el agente que se designe a ese efecto. El testigo debe declarar, no puede abstener, salvo los casos del 444 CPCCN. La parte puede presentar el interrogatorio hasta el momento mismo de la audiencia, sin perjuicio de que los testigos pueden ser libremente interrogados por el órgano sobre los hechos relevantes. Finalizada la audiencia, se labra acta. El decreto establece la aplicación supletoria del CPCCN.

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Prueba pericial: consiste en la opinión de personas especializadas en ciencias, artes, industrias o actividades técnicas sobre la apreciación de los hechos controvertidos en el marco del trámite administrativo. Los particulares pueden proponer la designación de peritos, pero el Estado no puede designar peritos de oficio. Sí puede recabar informes de sus agentes, oficinas técnicas o terceros. El interesado debe acompañar el cuestionario. Aquí también el dec. se remite supletoriamente al CPCCN.

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Prueba confesional: la parte interesada y los agentes públicos no pueden ser citados para prestar confesión; sin embargo, la declaración voluntaria tiene los efectos que prevé el CPCCN, es decir, constituye plena prueba (con algunas excepciones). Los agentes, si bien no pueden ser citados en el marco de la prueba confesional, sí pueden serlo como testigos, informantes o peritos.

En cuanto a los alegatos: sustanciadas las actuaciones, el órgano compétete debe dar vista de oficio y por el término de diez días a las partes para que éstas opinen sobre el valor de la prueba producida en relación con los hechos controvertidos. Luego de presentado el alegato, el órgano instructor puede disponer la producción de otros medios probatorios como medidas de mejor proveer, o a pedido de parte si surge un hecho nuevo. La parte pierde derecho a alegar si no presenta el escrito o si en caos de retiro del expediente, no lo devuelve en término. Tras la presentación a los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, y producido el dictamen jurídico si correspondiera, el órgano competente debe dictar el acto que resuelve y pone fin a las actuaciones. La dirección del procedimiento: el órgano competente es responsable de impulsar, instruir, dirigir, y resolver el trámite administrativo. A esos efectos, tiene una serie de deberes y facultades. Por otra parte, ejerce de poder disciplinario. Finalmente, debe despachar las cuestiones de mero trámite en el plazo de 3 días desde su recepción y resolver el caso luego de la presentación de los alegatos o vencido el plazo para hacerlo. 30

Las vistas y las notificaciones: i. Las vistas del expediente: la parte interesada e incluso su letrado patrocinante pueden tomar vista de las actuaciones, es decir, tienen derecho al acceso y conocimiento del expediente y sus anexos, con excepción de aquellos actos, informes, o dictámenes que sean reservados o secretos. La vista garantiza el derecho de defensa (principio de debido proceso adjetivo). Las actuaciones administrativas son en principio de acceso irrestricto a las partes y sus abogados, pero en casos especiales pueden ser declaradas de carácter reservado y restringirse así su conocimiento. El pedido de vista puede ser escrito o verbal y se otorga sin necesidad de resolución de expresa y en la oficina en que se encuentra el expediente aún cuando no sea la mesa de entradas. A su vez el particular puede solicitar fotocopias del expediente. El día de vista comprende el horario de funcionamiento de la oficina donde se encuentre radicado el expediente. El interesado puede tomar vista todas las veces que lo considere necesario y durante todo el transcurso del procedimiento. ii. Las notificaciones: es el conocimiento de determinadas actuaciones en el marco del procedimiento de un modo cierto y fehaciente, dando certeza de que el particular conoce el contenido del acto que es objeto de notificación y cuál es la fecha de su comunicación. Los medios de comunicación, según del dec. reg., son: el acceso directo del interesado, su apoderado o representante legal; la presentación espontánea de cualquier escrito siempre que de ello resulte que el interesado tiene conocimiento fehaciente de las actuaciones previas; cédula diligenciada según CPCCN; telegrama con aviso de entre; oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción; la carta documento; los medios que indique la autoridad postal; los edictos en caso de notificación a personas inciertas o cuyo domicilio se desconoce. El acto de notificación debe contener los fundamento y la parte dispositiva o resolutiva del acto, sin perjuicio de que en las cédulas y oficios puede reemplazarse la transcripción del contenido por una copia íntegra y autenticada de aquél. Las notificaciones que no cumplen con los recaudos que exige la ley carecen de valor, no tienen efectos jurídicos. Sin embargo, pese a su invalidez, si del expediente resulta que la parte recibió el instrumento de notificación, a partir del día siguiente se inicia el plazo perentorio de 60 días para deducir recurso administrativo o el cómputo de 90 para deducir demanda judicial. Es decir, ante notificaciones irregulares se prevé la ampliación de los plazos y no la invalidez de la notificación. Por lo tanto, el término para interponer recurso administrativo (15 días) se reemplaza por el de 60. Por su parte, para el plazo de impugnación judicial, debe sumarse el plazo de 60 días más los 90 que prevé el art. 25 LPA. A su vez la notificación debe indicar si el acto agotó las vías administrativas, los recursos que deben interponerse contra el acto para agotar las vías y por último, el plazo en el que debe hacerse. En caso de incumplimiento de dichos recaudos, el plazo de 10 o 15 días para interponer los recursos, se reemplaza por el de 60. Si el acto de notificación omitió indicar que el acto impugnado agotó las vías administrativas, el plazo del 25 debe comenzar a contarse sólo luego de transcurridos los 60 días desde el acto de notificación. Por otro lado si el acto omite indicar que el recurso judicial a presentarse es directo, el plazo para presentar éste se extiende de 30 a 60 días. En síntesis, el dec reg. Establece dos categorías diversas en relación a los vicios del acto de notificación. Por un lado, la invalidez, que tiene lugar cuando el acto de notificación no cumple con las pautas legales y no surge del expediente que la parte interesada haya recibido el instrumento de notificación. Por otro lado, la prórroga de los plazos para recurrir, que puede darse en dos casos, una es cuando el acto contraviene las normas pero del expediente surge que la parte interesada recibió la notificación. La segunda es cuando cumple con los recaudos legales y reglamentarios pero no indica los recursos que el interesado debe interponer ni su plazo ni si el acto agotó el trámite administrativo. Las medidas cautelares en el marco del procedimiento: es Estado puede ejecutar sus decisiones aún cuando el interesado hubiese recurrido el acto, salvo que una norma expresa dispusiere lo contrario (art. 12 LPA). De todos modos, en el marco del procedimiento administrativo, el ejecutivo, de oficio o a pedido de parte, puede con carácter preventivo suspender los efectos del acto durante el trámite del recurso administrativo. La segunda parte del art. 12 LPA dice las pautas para hacerlo: “la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.” Entonces los casos en que puede hacerlo son: M Las razones de interés público: en el marco del art. 12, el concepto de interés público debe interpretarse como sucedáneo de las ideas de oportunidad, mérito o conveniencia estatales porque el estándar de 31

ilegitimidad está encuadrado en el concepto de nulidad absoluta. ¿Puede el Estado suspender en cualquier caso los efectos de sus actos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia? Cuando la suspensión favorece al particular y no perjudica a terceros, el Estado puede ordenarlo en cualquier momento y circunstancias por razones de interés público. Lo mismo cuando el acto no favorece pero tampoco perjudica. M Los perjuicios graves al interesado: nos encontramos ante los actos de gravamen. Por perjuicio grave, debe entenderse que daño grave no es solamente daño irreparable, sino cualquier daño de difícil reparación según los derechos comprometidos y las circunstancias del caso. El ejecutivo debe analizar si el daño a la persona es mayor o menor que el daño que genera la suspensión de los efectos del acto. M Las nulidades absolutas: es el caso de ilegitimidad de los actos. Balbín entiende que el Estado puede suspenderlos en el marco del trámite de revocación, modificación o sustitución de éstos, de oficio, o a pedido de parte. Cuando la nulidad, además de absoluta es manifiesta, es razonable que suspenda los efectos. En los casos de nulidades no manifiestas, el ejecutivo puede y debe suspender los efectos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. No es razonable la suspensión de los efectos cuando el ejecutivo ya no puede revocar ante sí los actos; por ejemplo, cuando nacieron derechos subjetivos que se están cumpliendo. La conclusión del procedimiento: el procedimiento puede concluir de modo normas (mediante el dictado de la resolución que le pone fin) o de modo anormal por desistimiento, renuncia o caducidad. La conclusión normal puede ser por resolución de carácter expreso o tácito. La resolución expresa debe hacer consideración de las cuestiones, planteos y argumentos expuestos por las partes o del asunto traído por el propio Estado. El órgano competente puede resolver: a) aceptar el planteo y dictar el acto consecuente; b) desestimar el planteo y confirmar el acto; c) revocar, modificar o sustituir el acto. La resolución tácita es el caso del silencio en los términos del art. 10 LPA. La resolución debe guardar congruencia con el objeto propio del trámite y en el caso particular que se dicte en el marco de un procedimiento de impugnación no es posible desmejorar la situación del particular. El desistimiento es la declaración de voluntad del interesado para dejar sin efecto la petición que dio origen al procedimiento y debe hacerse modo cierto y fehaciente. El desistimiento no importa dejar de lado el derecho del interesado, que puede intentarlo en otro trámite posterior, salvo el desistimiento del trámite de los recursos en cuyo caso sí debe tenerse por firme al acto objeto de impugnación. La renuncia es el abandono no del trámite, sino del derecho o pretensión del interesado, de modo que ya no puede intentar su reclamo con posterioridad. Tanto la renuncia como el desistimiento deben ser expresos y sólo tienen efectos a partir del acto administrativo que hace lugar al planteo, de modo que el particular puede retractarse hasta ese momento. La caducidad tiene lugar cuando transcurren más de 60 días desde que se paralizó el trámite por causas imputables al interesado y el órgano competente hace saber que si transcurren otros treinta días y la parte no impulsa el trámite, archivará el expediente. Básicamente la caducidad es consecuencia de la paralización del expediente por causas que recaen sobre el interesado y por lo tanto la ley presume que abandonó el trámite. En tal caso, el Estado debe dictar el acto que de por finalizado el procedimiento. Ese acto es recurrible. Sin embargo, el órgano puede continuar con el trámite si existe un interés público comprometido. La caducidad tiene en el ámbito del procedimiento administrativo, un alcance muy limitado, y sólo procede en los trámites iniciados por las partes y en donde el interés comprometido es básicamente el del particular. En los casos en que sí procede, de todos modos, el particular puede iniciar luego otro procedimiento e incluso hacer valer en él las pruebas producidas en el anterior. PUNTO 4: Los procedimientos de impugnación de las decisiones estatales: este procedimiento administrativo especial cumple básicamente el mismo objetivo que el procedimiento general: la protección de los derechos y garantías y el cumplimiento de las políticas estatales de modo eficiente y razonable. Este trámite prevé particularmente la posibilidad del ejecutivo de rever sus propias decisiones con intervención de las personas interesadas. El régimen de impugnación de las conductas es diferente según cuál sea el objeto cuestionado. El particular debe cuestionar las decisiones estatales ante el propio ejecutivo y sólo luego ir por las vías judiciales. La impugnación ante el ejecutivo debe hacerse en los plazos breves y obligatorios y en caso de incumplimiento de ese trámite ya no es 32

posible hacerlo después en vías administrativas o judiciales: el acto está firme y el interesado solamente puede hacer una cosa, cumplirlo. El fundamento de este postulado está dado por el conjunto de privilegios que tiene el Estado, entre ellos, los procesales. Se apoya en la posibilidad del ejecutivo de revisar sus propios actos y rever sus decisiones. Para Balbín, el agotamiento de las vías administrativas, en razón de su carácter obligatorio y se sus plazos breves e irreversibles, constituye una restricción en el acceso a la justicia que debe ser tachado de inconstitucional. Otro aspecto que merece ser analizado es la impugnación de las conductas por razones de inoportunidad, mérito o conveniencia. El dec. dice que las personas pueden impugnar los actos administrativos por dichas razones. ¿Puede el particular impugnar las otras conductas por su inoportunidad? Balbín sostiene que sí, por medio de un reclamo genérico e innominado. El principio general del agotamiento de las vías administrativas: la ley establece como principio general el agotamiento de las vías administrativas. Es decir, cuando cualquier particular intente cuestionar las decisiones estatales debe hacerlo primero ante el ejecutivo, a través de los mecanismos que prevé la ley y su decreto reglamentario, y sólo luego ante el juez. Sin embargo, esto no implica que el juez actúa como un mero revisor del procedimiento administrativo, porque el único límite en el ámbito judicial es el objeto o pretensión de los recurrentes. El juez no está limitado por las cuestiones hecho o derecho, los medios probatorios planteadas en el procedimiento administrativo. Balbín se manifiesta en contra de este principio, para él el principio debe se el no agotamiento de las vías administrativas. El principio, en el ámbito federal, nace del art. 30 LPA, que dice: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.”. Estos supuestos de excepción, excluidos del agotamiento de las vías administrativas son los casos de impugnación de los actos de alcance particular o general, el silencio, los hechos y las vías de hecho. Además se suman los casos previstos en el art. 32 LPA, entre ellos, el reclamo por daños y perjuicios por responsabilidad estatal extracontractual. Régimen: en primer lugar, en el marco del reclamo administrativo previo (art. 30) no existe plazo para su interposición. En segundo lugar, la ley establece un plazo para su resolución, luego de interpuesto el reclamo: el plazo es de 90 días hábiles administrativos desde el planteo, y vencido este plazo, el particular debe requerir pronto despacho. Si luego transcurren otros 45 días desde el pedido de pronto despacho y el ejecutivo no responde, el particular puede iniciar las acciones judiciales. En tercer lugar, el plazo perentorio para recurrir judicialmente, es de 90 días hábiles judiciales. Una cuestión controvertida es que el régimen actual establece que el plazo de 90 días debe contarse aun en caso de silencio del Estado en el trámite de resolución del reclamo. En síntesis, el cuadro es el siguiente: a) el principio es el agotamiento de la vía administrativa por medio del reclamo administrativo previo (art. 30 LPA); b) en otros casos es necesario agotar por medio de otras vías: los actos administrativos de alcance particular por recursos administrativos (art. 23 LPA) y los actos de alcance general por reclamo (art. 24 LPA). Por lo tanto, el objeto de impugnación del reclamo administrativo previo son las omisiones estatales, con las excepciones el art. 32 LPA. En cuanto a los plazos de los distintos medios de impugnación: a) reclamo administrativo previo: plazo para interposición (la ley no lo prevé); plazo para su resolución por el Estado (90 días + pronto despacho); plazo para impugnar en sede judicial (90 días). b) recursos administrativos: plazo para su interposición (10 o 15 días hábiles); plazo para su resolución (30 días); plazo para impugnar judicialmente (90 días hábiles judiciales). c) reclamo: plazo para su interposición (la ley no prevé plazo); plazo para su resolución (60 días); plazo para impugnar judicialmente (90 días hábiles judiciales). d) cuando no es necesario agotar las vías administrativas: la ley prevé igualmente el plazo judicial de 90 días hábiles judiciales, salvo en caso de silencio y las excepciones del art. 32, en cuyo marco no se exige plazo de caducidad. En los casos en que el Estado debe, en razón de los actos o hechos legítimos, reparar y no lo hace, caben dos posibilidades: a) si el fundamento del deber e reparar es un hecho no es necesario agotar las vías administrativas (art. 25, inc. d y 32 LPA); b) cuando se trate de un acto legítimo debe, en principio, interponerse el reclamo del art. 30 porque existe un caso de omisión estatal, sin embargo el supuesto está exceptuado por el art. 32, inc. b ya que es un caso de daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual. El reclamo administrativo previo: las pretensiones de impugnación de las omisiones estatales: el principio es el agotamiento de las vías administrativas a través del reclamo administrativo previo del art. 30 LPA. Existen 33

excepciones (ver punto anterior). A su vez, el reclamo es improcedente contra los actos de los entes descentralizados y tampoco es necesario contra omisiones de entes descentralizados no autárquicos. En conclusión el reclamo administrativo previo solamente procede contra las omisiones estatales. En cuanto a la diferencia entre el art. 30 y el silencio del art. 10: por su parte, el art. 10 establece que el silencio o ambigüedad de la administración, frente a pretensiones que requieren de ella un pronunciamiento concreto se interpretarán como negativa. Luego establece que, si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de 60 días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros 30 días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la Administración. Por su parte, el art. 23 LPA dice que puede impugnarse directamente ante el juez cuando se diere el caso de silencia o ambigüedad del art. 10. Cuando no existe un derecho preexistente, el particular debe peticionar en los términos del art. 10 con el objeto de configurar la decisión estatal. En el caso de las omisiones estatales, esa inactividad estatal frente a derechos preexistentes constituye por sí mismo su expresión de voluntad, en cuyo caso el particular debe agotar las vías administrativas por medio del reclamo del art. 30. En síntesis, la inactividad estatal comprende dos situaciones: por un lado, el silencio del Estado (art. 10) y por el otro, las omisiones del Estado (art. 30 LPA). Si bien el criterio de Balbín sobre el objeto del reclamo administrativo previo es el de las omisiones, la mayoría sostiene que el reclamo comprende hechos y omisiones estatales. El reclamo debe presentarse ante el ministro, secretario de presidencia o autoridad superior del ente autárquico. Finalmente, cuando le Estado resuelve el reclamo mediante el dictado de un acto de rechazo, no es razonable exigir que el particular agote las vías por medio de las recursos. Las excepciones al agotamiento de las vías administrativas: el agotamiento es básicamente necesario en los casos de: actos administrativos de alcance particular, de alcance general y omisiones estatales. Por lo tanto las excepciones son: I. Vías de hecho: no corresponde agotar las vías administrativas por aplicación de los arts. 25 inc. d) y 23 inc. d). el art. 23 establece que el particular puede impugnar judicialmente “cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9.”; en igual sentido, el art. 25 sostiene que el plazo para impugnar judicialmente comienza a contarse desde que el interesado hubiese conocido las vías de hecho y no desde el agotamiento de las instancias administrativas. Si las vías de hecho hubieses cesado, el reclamo debe circunscribirse a la reparación patrimonial por el comportamiento estatal ilegítimo ya que el particular no pretende el cese del comportamiento, sino la indemnización de los daños y perjuicios por actividades estatales lesivas de derechos. II. Silencio: tampoco corresponde por arts. 25 inc. c) y 26 (siempre que interpretemos que el silencio no es sólo un instrumento formal sino también material –art.10-) III. El reclamo de daños por actos legítimos en el ámbito extracontractual: lo excluye el art. 32 inc. b. en principio corresponde que las personas agoten las vías administrativas por medio del reclamo del art. 30 porque el Estado omitió reparar. En este caso no existe un acto ilegítimo que el particular debe impugnar y cuyos vicios constituyen el fundamento de la reparación exigida por él. Por eso, el reclamo sobre la reparación de los daños es autónomo de cualquier otro planteo. Su exclusión por el art. 32 es clara. IV. El reclamo de daños por hechos administrativos extracontractuales: no cabe agotar las vías por arts. 25 inc. d) y 32 inc. b) el particular no debe cuestionar estos actos, sino eventualmente y si correspondiese, reclamar la reparación de los daños causado por ese obrar estatal legítimo. V. La repetición de pagos indebidos al Estado en razón de una ejecución o un gravamen: excluido por el art. 32 inc. a). Además existen otros casos de excepción: VI. Los actos de la Administración cuyo objeto está regido por el Derecho Privado: es igualmente un acto administrativo.

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VII. Los actos dictados por órganos superiores: no es necesario el agotamiento de las vías administrativas cuando el acto fue dictado originariamente por la autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final (Presidente, Jefe de Gabinete de Ministros o la autoridad superior del ente autárquico). VIII. La acción declarativa de certeza: no es necesario agotar las vías porque la pretensión del particular no es impugnar conductas estatales sino simplemente despejar una situación de incertidumbre. IX. La acción de amparo: no es necesario agotar las vías, no sólo por la interpretación literal de la C.N. y de la le 16986 sino también por el sentido mismo el amparo. PUNTO 5: Las pretensiones de impugnación de actos administrativos de alcance particular: El régimen general de los recursos: (arts. 73 a 83 del dec reg.) el título VIII del decreto reglamentario regula, en especial, los procedimientos de impugnación de los actos estatales de alcance particular. En este caso, es necesario agotar las vías administrativas por medio de los recursos que prevé el propio decreto, salvo que las leyes especiales establezcan otros recursos. Los recursos administrativos proceden contra los actos administrativos de alcance particular, y dentro de éstos, contra aquellos definitivos (o asimilables a definitivos) o de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, pero no es posible recurrir los actos preparatorios, informes y dictámenes por más de que fuesen obligatorios y sus efectos vinculantes. El escrito de presentación de los recursos debe cumplir con los mismos requisitos que cualquier otro escrito presentado ante la Administración y particular, en este contexto, debe consignarse cuál es el acto estatal que es objeto de impugnación y cuál es la conducta que el recurrente pretende con relación a sus derechos. El recurrente puede ampliar o mejorar los fundamentos en cualquier momento antes de la resolución del recurso. El recurso mal calificado o deducido ante órgano incompetente por error excusable interrumpe el curso de los plazos y debe ser corregido por el propio ejecutivo. En particular el recurso mal calificado debe ser considerado como recurso jerárquico por que éste es el que agota las vías administrativas. Los recursos pueden ser deducidos por titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos. El recurso puede fundarse en razones de ilegitimidad, o de inoportunidad, falta de mérito o inconveniencia del acto impugnado. En cuanto al órgano competente para resolver, es aquél que establece el decreto en cada caso particular, esto es, el órgano que dictó el acto o el superior jerárquico. Cuando el interesado impugne actos de alcance general por medio de actos individuales dictados en aplicación de aquél el órgano competente para resolver el reclamo es el que dictó el acto general, sin perjuicio de su presentación ante el que dictó el particular. La interposición de recursos interrumpe el curso de los plazos aún cuando hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable. El plazo objeto de interrupción es el plazo para interponer cualquier otro recurso y el plazo judicial de caducidad. Los plazos para plantear los recursos son obligatorios y breves y luego de su vencimiento el interesado pierde el derecho para articularlos, así como el derecho de recurrir ante el juez. Por otra parte, el plazo para interponer los recursos se suspende cuando el interesado presenta un pedido de vista a fin de interponer el recurso respectivo. Si el órgano otorga la vista peor no dice el plazo, éste es de 10 días. En igual sentido se suspende el plazo para iniciar la acción judicial contra el acto. Finalmente, el plazo se prorroga si el acto de notificación no indica cuáles son los recursos que puede interponer el interesado, en cuyo caso a partir del día siguiente de la notificación de iniciará el plazo perentorio de 60 días para deducir el recurso administrativo que resulte admisible. Por otro lado, en el escrito de interposición del recurso deben ofrecerse los medios de prueba de que intente valerse el recurrente y acompañar la prueba documental que tuviese en su poder o indicar dónde se encuentran los documentos. Ello sin perjuicio de que el recurrente puede ofrecer otras pruebas más adelante. Producida la prueba, se dará vista por 5 días a la parte interesada para opinar y alegar sobre el valor y el mérito de la prueba. El órgano competente, cuando resuelve el recurso, luego de producida la prueba o declarado el trámite de puro derecho puede: a) desestimarlo; b) aceptarlo (en este caso, según las circunstancias del caso puede sanar el acto, revocarlo, modificarlo o sustituirlo). El recurso de reconsideración: (arts. 84 a 88) tiene por objeto la impugnación de los actos definitivos, asimilables a definitivos e interlocutorios o de mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o interés legítimo. (El acto definitivo es aquel que resuelve la cuestión de fondo. El acto asimilable a definitivo si bien no resuelve la cuestión de fondo, impide continuar con el trámite. El acto interlocutorio o de mero trámite es aquel que dicta el órgano 35

competente en el marco del procedimiento con el propósito de impulsarlo, pero sin expedirse sobre el planteo de fondo.) El plazo para interponer el recurso de reconsideración es de 10 días hábiles administrativos. El recurso se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto, y es este mismo órgano el que debe resolver. En caso de delegación, si el acto fue dictado por el órgano delegado, es éste quien debe resolver, salvo que la delegación hubiese cesado. El órgano competente debe responder en el plazo de 30 días hábiles administrativos. Vencido este plazo, no es necesario que el particular presente un pedido de pronto despacho, sino que el vencimiento del plazo sin resolución del órgano debe interpretarse como rechazo del recurso. El plazo para resolver se cuenta desde el día siguiente al de la interposición del recurso, salvo que el órgano competente hubiese ordenado la producción de los medios probatorios, en cuyo caso el plazo debe computarse desde que se presentó el alegato o, si la parte no alegó, desde que venció el plazo para ello. En caso de rechazo, debe interpretarse por mandato legal que el interesado interpuso el recurso jerárquico de modo subsidiario. Así, el órgano competente una vez resuelto el recurso de reconsideración en sentido contrario a los intereses del particular debe necesariamente elevarlo al superior jerárquico en el término de 5 días con el objeto de que aquél tramite el recurso jerárquico. Si el recurso de reconsideración es rechazado de modo expreso, entonces el expediente debe ser elevado de oficio. Si es rechazado de modo tácito por silencio, debe ser elevado por petición de parte. Luego de recibido el expediente por superior, el interesado puede mejorar o ampliar los fundamentos de su recurso en el término de 5 días. Una cuestión importante en relación a este recurso es que como no agota las vías administrativas, el particular no está obligado a interponerlo. Puede presentar directamente un recurso jerárquico. El recurso jerárquico: (arts. 89 a 93) es el recurso típico y más relevante en el procedimiento de impugnación de los actos administrativos porque es el camino que debe seguir necesariamente el interesado con el objeto de agotar las vías administrativas, y consecuentemente habilitar la vía judicial. Solamente procede contra los actos administrativos definitivos o asimilables a definitivos. No procede contra los de mero trámite. El plazo para su interposición es de 15 días hábiles administrativos contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto recurrido y debe interponerse ante el órgano que dictó el acto. El órgano inferior simplemente debe elevar el recurso interpuesto ante el ministro o secretario de la Presidencia, de oficio y en el plazo de 5 días, sin expedirse sobre su admisibilidad. Si el órgano inferior no eleva el recurso en el término reglamentario, puede el particular plantear la queja ante el superior. El recurso jerárquico es autónomo, no es necesario haber interpuesto previamente el de reconsideración. Los órganos competentes para resolver el recurso son los Ministros y Secretarios de la Presidencia. Si el acto hubiese sido dictado por el ministro o secretario de la Presidencia o el Jefe de Gabinete, el recurso es resuelto por el Presidente. En ambos casos se agotan las vías administrativas. En el trámite del recurso jerárquico y con carácter previo a su resolución es necesario requerir con carácter obligatorio el dictamen del servicio jurídico permanente. En el caso particular del acto dictado por el ministro o secretario de la Presidencia, el Presidente puede requerir intervención de la procuración del Tesoro en determinados casos. El plazo que tiene el órgano competente para resolver es de 30 días hábiles administrativos computados desde el día siguiente al de la interposición del recurso, o en caso de que se hubiese producido prueba, desde que se presentó el alegato sobre el mérito de la prueba o el vencimiento del plazo para hacerlo. Vencido dicho plazo NO es necesario requerir pronto despacho para que se configure el rechazo del recurso por silencio. Si el recurso fuese subsidiario del de reconsideración, el plazo para resolver debe contarse desde la presentación del alegato o el vencimiento del plazo. Pero si la cuestión fuese de puro derecho, desde que el particular mejoró sus fundamentos o venció el plazo respectivo. EL RECURSO JERÁRQUICO AGOTA LAS INSTANCIAS Y ADMINISTRATIVAS Y HABILITA CONSECUENTEMENTE, EL PLANTEO JUDICIAL. Por ello, es obligatorio. El recurso de alzada: (arts. 94 a 98) el recurso de alzada es consecuencia del nexo de control o tutelaje entre los órganos centrales y los entes estatales. El recurso de alzada procede contra los actos dictados por los órganos superiores de los entes descentralizados autárquicos. La LPA regula el régimen de impugnación de los actos dictados por los órganos superiores de entes autárquicos peor no por los inferiores. Sin embargo, y como los entes están organizados internamente con iguales 36

criterios que la Administración central, primero debe estarse por el régimen propio del ente, pero si es inexistente, debe aplicarse el régimen general de LPA y agotar las instancias por medio del recurso jerárquico. El recurso de alzada es optativo y no obligatorio para agotar las vías administrativas. Si el interesado optó por interponerlo, puede desistirlo e intentar la vía judicial. Pero si intentó la vía judicial no puede luego, interponer el recurso de alzada. El recurso debe interponerse ante el órgano superior del ente descentralizado autárquico quien debe elevarlo ante el órgano competente de la administración pública centralizada para su resolución. El plazo para presentarlo es de 15 días hábiles administrativos contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto que el interesado pretende impugnar y el plazo para su resolución es de 30 días hábiles administrativos. El órgano que debe resolverlo es el secretario, ministro o secretario de Presidencia en cuya jurisdicción actúa el ente descentralizado. En el caso del ente creado por ley en ejercicio de facultades constitucionales, el recurso solamente procede por cuestiones de ilegitimidad y el órgano revisor debe limitarse a revocar el acto, y sólo excepcionalmente modificarlo o sustituirlo por otro. En el caso del ente creado por decreto del poder ejecutivo, el control es amplio y procede por razones de ilegitimidad o inoportunidad. El recurso del alzada no procede contra actos propios de la actividad privada de las empresas o sociedades del Estado. Los recursos extemporáneos. La denuncia de ilegitimidad: según la LPA, el interesado no tiene derecho a interponer los recursos administrativos luego de vencido el plazo legal o reglamentario. Sin embargo, los plazos son tan breves y las consecuencias tan graves, que el propio legislador prevé válvulas de escape. Consecuentemente, el planteo del recurso en términos extemporáneos es considerado, según la ley, como denuncia de ilegitimidad. En el caso del recurso, el ejecutivo debe tramitarlo y resolverlo, y el interesado tiene derecho a recurrir juridicialmente la decisión estatal. En la denuncia de ilegitimidad, el ejecutivo está obligado u su tramitación y resolución siempre que considere que no existen razones de seguridad jurídica que impidan su impulso o que el interesado excedió razonables pautas temporales. Por lo tanto, el recurso extemporáneo procede cuando se cumple con ciertos estándares legales: 1) principio de seguridad jurídica; 2) cumplimiento de plazos razonables sin abandono del derecho. El ejecutivo en este marco dicta dos actos: uno sobre la procedencia del recurso y otro sobre el planteo de fondo. Por su parte, la mayoría de los operadores consideran que las decisiones administrativas en el marco de la denuncia de ilegitimidad no son revisables judicialmente. Ninguno de los dos actos. La CSJN, en igual sentido, dijo en el antecedente “Gorordo” que el rechazo en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no puede se objeto de impugnación judicial al configurar el ejercicio de una facultad discrecional, y asimismo ni importa el restablecimiento de los plazos ya vencidos. Consideró también que la no revisibilidad judicial del acto que rechaza en cuanto al fondo una denuncia de ilegitimidad se deriva de su condición de remedio extraordinario previsto por el ordenamiento jurídico con el propósito de asegurar el control de legalidad y eficacia de la actividad estatal administrativa, y a través de él, el respecto de los derecho e intereses de los administrados. Termina diciendo que la actora, no obstante haber tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa no lo hizo, y que la garantía de defensa no ampara la negligencia de las partes. Por su parte, Balbín cree que en ningún caso debe negarse el control judicial.

BOLILLA 15: EL PROCESO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO PUNTO 1: El proceso contencioso administrativo: es el trámite judicial que tiene por objeto impugnar las conductas estatales (acciones u omisiones) ante el juez –órgano independiente e imparcial respecto de las partes- con el propósito de que revise su legitimidad y, en su caso, declare su invalidez. El principio que debe guiar y seguirse en el proceso contencioso es el derecho de defensa y control judicial en términos amplios, rápidos y sencillos con el objeto de reconocer derechos. El Estado debe garantizar el goce del derecho de defensa de modo pleno y en términos igualitarios entre las personas. El régimen jurídico aplicable: en el plano federal no existe un Código Procesal Contencioso Administrativo. La cuestión a dilucidar es entonces, cómo bene los jueces aplicar las leyes de Derecho Administrativo federales ante la ausencia de un Código de forma. 37

Por un lado, la LPA (cuyo objeto principal de regulación es el procedimiento administrativa y no el procedo judicial) establece ciertos principios básicos del proceso contencioso, esto es, las condiciones de acceso a las vías judiciales. Sin embargo, estas disposiciones son absolutamente insuficientes, ya que sólo regulan aspectos preliminares del proceso judicial y están insertas en un cuerpo normativo extraño. Además de las condiciones de acceso a la vía judicial, otro aspecto regulado de modo expreso es el trámite de ejecución de sentencias. La cuestión es qué sucede con los demás aspectos no regulados de modo expreso. Así, en el ámbito federal contencioso, se aplica el CPCCN, sin perjuicio de que éste fue pensado por el legislador alrededor de las figuras propias del derecho privado. El CPCCN, ¿debe aplicarse directamente en el proceso contencioso o solamente por vía analógica? Respecto de la mayoría de las reglas e institutos del Derecho Procesal privado, el proceso analógico de 2º grado (pasando por el tamiz de los principios del Derecho Administrativo) nos permite aplicar las normas procesales tal como fueron creadas en el marco del proceso civil y comercial porque no existe contradicción entre éstas y el Derecho Administrativo. Sin embargo, existen dos institutos procesales civiles y comerciales en que es necesario adaptar porque confrontados con los principios del D.A. producen contradicciones insalvables. Son las medidas cautelares y la prueba confesional. PUNTO 2: Las cuestiones específicas del Proceso Contencioso Administrativo. La legitimación: los sujetos legitimados en el marco del proceso contencioso administrativo son los titulares de derechos subjetivos y de incidencia colectiva (según el criterio de Balbín, ya que no todos incluyen los de incidencia colectiva). La competencia contencioso administrativa: es necesario distinguir entre la jurisdicción y la competencia de los tribunales. El concepto de jurisdicción es la potestad de los órganos judiciales de juzgar los conflictos sometidos a su conocimiento y decisión con carácter definitivo. El juez debe decir cuál es el derecho aplicable. La competencia es el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el caso puntual. El legislador, mediante el instituto de la competencia, distribuye la potestad jurisdiccional entre los distintos tribunales. El fundamento de este instituto –competencia judicial- tiene su origen y sustento en una decisión del propio legislador. Los criterios que utiliza el legislador para distribuir entre los jueces la potestad son: sujeto, objeto, territorio o grado. En primer lugar, debe escindirse la competencia entre los tribunales locales y federales. La C.N. en su art. 116 dice cuál es la competencia de los tribunales federales: el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la excepción de los Códigos de Fondo, y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero. El resto de las materias jurisdiccionales son, en principio propias del poder judicial provincial. El punto que Balbín quiere rescatar del mandato constitucional es la competencia federal cuando las materias objeto de debate sean federales, más allá de las participación del Estado Nacional como parte en el proceso judicial. Además dentro de las competencias federales, deben distinguirse aquellas que corresponden a los tribunales federales y otras originarias de la Corte. La C.N. expresa que la Corte ejerce su jurisdicción originaria y exclusivamente “todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte”. Por otro lado, la competencia federal es ejercida en ciertos casos por varios tribunales en razón de la materia. Resta analizar entonces cuál es la competencia federal contencioso administrativa. La competencia puede ser fijada en razón del objeto –criterio material- o del sujeto –criterio orgánico-. De acuerdo al primero de ellos, la competencia es delimitada por la aplicación de las normas de Derecho Público (Administrativo) y su fundamento es el principio de especialización de los jueces. Entonces, según este criterio el juez contencioso es un juez formado en el Derecho Administrativo que sólo ejerce jurisdicción en los casos alcanzados por el D.A. por otro lado, si el criterio es orgánico, el alcance de la competencia del juez contencioso es el ámbito de actuación del sujeto, en este caso, el Estado Federal, con prescindencia de las materias. Para este criterio es irrelevante si las normas a aplicar son de derecho público o privado. Balbín sostiene que este criterio es el más simple y se suscitan menos conflictos de competencia. También es posible fijar criterios mixtos. Para Balbín, el criterio subjetivo con el que definió las funciones estatales debe expandirse al proceso. Es decir, el proceso contencioso administrativo es aquel proceso en que el ejecutivo es parte. En cuanto al bloque normativo, el criterio, respecto de los jueces federales contenciosos con asiento en la Ciudad de Buenos Aires, es claramente objetivo. En igual sentido de han expresado los propios jueces, quienes interpretaron 38

que las causas de su competencia son aquellas en que debe aplicarse en Derecho Administrativo de modo preponderante. Sin embargo, hay casos en que otros jueces conocen excepcionalmente sobre materia administrativa. La habilitación de la instancia: constituye un trámite propio y específico de las causas administrativas. Consiste en que las personas que inicien un proceso judicial contra el Estado –proceso contencioso administrativo- deben cumplir con ciertas condiciones de admisibilidad. Por su parte, el juez debe verificar si se cumplieron tales recaudos. Estos recaudos son: por un lado, el agotamiento de las vías administrativas y por el otro, la interposición de la acción judicial dentro de un plazo perentorio. En ciertos casos, y en materia tributaria, el legislador también exige el pago previo como condición de inicio de la acción judicial, recaudo que Balbín considera inconstitucional. La consecuencia del incumplimiento de los mismos es que la ley entiende que las conductas estatales que no fueron recurridas en sede administrativa y judicial en los términos legales o reglamentarios están firmes y consentidas y por lo tanto ya no es posible impugnarlas. Sin embargo, existen excepciones: cuando no es necesario agotar las vías administrativas o no es preciso impugnar judicialmente dentro del plazo de la caducidad de las acciones, debe tener por habilitada la instancia judicial. El punto más controvertido fue si el juez podía controlar de oficio el cumplimiento de los recaudos preliminares de admisión y avance del proceso. En el ordenamiento federal existía una laguna normativa. Y obviamente se plantearon dos posiciones, según consideraban que eran requisitos de la acción o si era una defensa procesal a favor de la Administración y por lo tanto renunciable. Ambas posturas se reflejaron en fallos de los tribunales, e incluso de la mismo CSJN. Finalmente, el régimen cambió con la sanción de la ley sobe el estado de emergencia económico y financiero del Estado Nacional, que exige claramente que los jueces controlen de oficio si, en el marco del proceso judicial, las partes cumplieron con los presupuestos de habilitación. En cuanto a los plazos para comparecer y contestar la demanda (para el Estado) es de 60 días, como surge del CPCCN, y 30 días para oponer excepciones previas, como surge de la ley citada. Luego el CPCCN fue modificado y la mayoría de los autores sostienen que el plazo se unificó en 60 días. En cuanto al trámite: el juez debe analizar si corresponde o no habilitar la instancia judicial. Si fuese necesario, debe primero comunicar a la Procuración del Tesoro, dar vista al fiscal y luego resolver si el proceso debe o no continuar. Si no fuese necesario habilitar la instancia, el juez debe comunicar a la Procuración y sólo luego de transcurridos treinta días hábiles desde aquella notificación, ordenar el traslado de la demanda. En general, el proceso que se sigue contra el Estado nacional es el proceso ordinario, salvo casos de excepción. 1. El agotamiento de la vía administrativa: las personas deben recurrir, primero ante el propio ejecutivo, y sólo luego, ante el poder judicial. Este trámite es conocido técnicamente como el agotamiento de las vías administrativas. Para cumplir con este trámite de carácter previo y necesario, la LPA y su decreto reglamentario, establecen diversas vías según el objeto de impugnación. El principio, entonces, es el agotamiento de las vías administrativas por medio del reclamo administrativo previo (art. 30 LPA). Las excepciones son: la impugnación de los actos administrativos del alcance particular; la impugnación de los actos administrativos del alcance general; las excepciones del art. 32 LPA; las vías de hecho; el silencio administrativo. En el supuesto de las vías de hecho, el silencio y las excepciones del art. 32 no es necesario agotar las vías administrativas. Tratándose de actos administrativos particulares el modo de agotarlas es el recurso, y de actos de alcance general, el reclamo impropio. 2. El plazo de caducidad: dice el art. 25 LPA que “la acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales”. El plazo de caducidad y su cumplimiento es el principio general, mientras que el plazo de prescripción es sólo excepcional. Balbín sostiene que en el campo del derecho público no existen diferencias sustanciales entre ambos institutos procesales porque ambos constituyen plazos que deben cumplirse para la iniciación de las acciones judiciales. El plazo para iniciar las acciones judiciales contra el Estado debe regirse por la LPA y su decreto reglamentario. Este bloque normativo contiene el régimen se suspensión e interrupción de ese plazo. Los casos en que el plazo de caducidad debe interrumpirse o suspenderse según las normas propias del derecho público: la LPA dice, en su art. 1, inc. e ap. 7 que “la interposición de recursos administrativos interrumpirá el curso de los plazos aunque aquéllos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante órgano incompetente por error excusable”. Por su parte, y según el art. 76 del dec. reg., el pedido de vista de por parte interesada a los efectos de articular un recurso administrativo, suspende el plazo para recurrir y a su vez suspende los plazos del art. 25 LPA. Por otro lado, en el caso de los recursos optativos, su interposición suspende, peor no interrumpe el plazo del art. 25 LPA. 39

También se suspenden los plazos legales y reglamentarios con las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente. Balbín sostiene que no deben aplicarse las causales de suspensión e interrupción del CC. porque el régimen propio y específico de la LPA desplaza a aquél. Por otro lado, hay casos en que no rige el plazo de caducidad. En primer lugar, cuando la LPA prevé expresamente excepciones, por ejemplo, el art. 2. Tampoco corre en el caso de silencio de la Administración. sí corre en caso de silencio en el marco del reclamos administrativo previo. En otros casos, el legislador no requiere el agotamiento de las vías administrativas pero sí exige el cumplimiento del plazo de caducidad, por ejemplo, las vías de hecho (art. 25 LPA) y el acto administrativo dictado por el órgano superior. ¿Cómo se computa el plazo? A) actos administrativos de alcance particular: el plazo de caducidad debe contarse desde la notificación del acto que agotó las vías administrativas. B) actos administrativos de alcance general: desde que se notificó el acto de rechazo del reclamo contra el acto de rechazo del reclamo. C) actos administrativos de alcance generales cuestionados por medio de los actos individuales de aplicación: a partir del día siguiente al de la notificación del acto que agota las vías administrativas. D) vías de hecho: desde que el comportamiento fue conocido por el interesado. E) omisiones: desde el día posterior a la notificación del rechazo expreso o desde el día siguiente al del vencimiento del plazo para resolver (90 días + pronto despacho + 45 d.). F) impugnación de acto administrativo ilegítimo y luego, finalizado el proceso judicial reparación por los daños: no existe plazo, sin perjuicio del de prescripción. En caso de silencio en A), B) y C) no corre el plazo de caducidad sino sólo el de prescripción. La ley agrega que en el caso de los recursos judiciales directos –que deben plantearse directamente ante la Cámara de Apelaciones y no ante el juez de primera instancia- el plazo es de 30 días hábiles judiciales –y no de 90- contados desde la notificación de la resolución definitiva que agota las instancias administrativas. Finalmente, las leyes especiales establecen muchas veces plazos especiales de caducidad. Balbín sostiene que el plazo que prevé la LPA y las normas especiales no es razonable y consecuentemente debe ser tachado de inconstitucional. Sin embargo, la CSJN reconoció expresamente su constitucionalidad. Las medidas cautelares: entre el inicio del proceso judicial y la resolución del conflicto llevado por las partes ante el juez, transcurre necesariamente un tiempo durante el cual las pretensiones pueden tornarse di difícil o imposible cumplimiento por distintas circunstancias. De modo que aún cuando el juez finalmente reconozca el planteo del recurrente, éste puede ser imposible de cumplir. Con el objeto de evitar este escenario, el ordenamiento procesal reconoce a los jueces el poder y deber de proteger con carácter preventivo los derechos bajo debate. Por medio del instituto de las medidas cautelares, que sólo proceden a pedido de parte. Así, el derecho de protección cautelar constituye un derecho instrumental que se desprende del derecho de defensa y tutela judicial en términos ciertos y reales. El proceso cautelas tiene un sentido fundamental en los procesos contencioso administrativos puesto que permite lograr el equilibrio entre las prerrogativas del Estado –en particular el carácter ejecutivo de sus actos- y las garantías y derechos de las personas. Las medidas precautorias son de carácter instrumental, porque constituyen herramientas utilizadas en el marco del proceso principal y cuyo objeto es garantizar el dictado de la decisión judicial final en términos eficaces. Son además temporales porque se extinguen cuando concluye el proceso y provisorias porque pueden modificarse por pedido de parte e incluso de oficio por el propio juez o levantarse cuando cesen las circunstancias que le sirven de sustento. El régimen jurídico de las medidas cautelares es el que prevé el CPCCN en el art. 230 –prohibición de innovar- y otros concordantes del mismo texto legal porque no existe un código procesal específico. Este art. del CPCCN dice que: “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.” Por su parte, el art. 232 CPCCN dice que: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.” Estos preceptos establecen las medidas de no innovar y el régimen de las medidas cautelares genéricas, sin perjuicio de que luego el código regula otras específicas. En el marco del derecho público y en el proceso contencioso administrativo, la medida cautelar típica es la suspensión del acto estatal. Ello debido a que el acto administrativo, según el art. 12 LPA goza de presunción de 40

legitimidad y fuerza ejecutoria y que la interposición de recursos administrativos o las acciones judiciales no suspenden el cumplimiento forzoso del acto. El criterio mayoritario entre los operadores, y particularmente los jueces, es la aplicación –en el campo del derecho público- de las medidas cautelares genéricas del CPCCN y en particular, la prohibición de no innovar. Este esquema normativo guarda relación con las cautelares más comunes en el proceso contencioso (suspensiones preventivas de los actos estatales). En cuanto a de qué modo se aplican dichos preceptos, particularmente al momento de evaluar sobre la procedencia o no de la medida, en general, si bien el criterio de los jueces es el cumplimiento de las pautas del CPCCN – verosimilitud en el derecho y peligro en la demora- aplican un matiz más restrictivo en razón del principio de presunción de legitimidad de los actos estatales; entonces, además de los dos recaudos expuestos, agregan el cumplimiento del interés público (equilibrio entre derechos vs. derechos). Por lo tanto, el ejercicio que debe realizarse es: a) cuál es el daño causado o que puede causar el cumplimiento del daño; b) cuál es el daño que puede causar la suspensión del acto; c) cuál de los supuestos anteriores es más grave desde el lugar de los intereses públicos; d) este criterio –balance entre daños- debe ser sopesado con el derecho del recurrente y su verosimilitud. Por su parte el daño no debe medirse en términos económicos, sino que debe tratarse de daños de difícil o imposible reparación. Balbín sostiene que el interés público es el prisma desde el cual el juez debe analizar los extremos constituidos por el derecho del recurrente y el peligro o daño. También entiende que para peticionar ante el juez el dictado de medidas cautelares no es necesario agotar las vías administrativas porque si así fuera el instituto procesal de las medidas cautelares no cumple debidamente el propósito de proteger preventivamente los derechos controvertidos y debatidos por las partes. Sin embargo, los jueces, en general, exigen que el particular solicite, en primer lugar, ante el propio ejecutivo la suspensión del acto cuestionado y, luego, transcurrido un cierto plazo, residenciar el planteo ante el juez. Es decir, en general es posible que los jueces no exijan el agotamiento de la vía administrativa pero sí el planteo en términos informales en sede administrativa y el transcurso de un plazo mínimo. La pretensión del interesado es que el juez introduzca modificaciones con el propósito de volver las cosas al estado anterior. En esto consiste la suspensión del acto estatal, es decir, el acto cautelar es innovador. Por su parte, Balbín, considera que debemos colocarnos en otro lugar: si el Estado ejecutó o no el acto. Si ya lo ejecutó, el decisorio cautelar es claramente innovador. si no lo ejecutó, es más opinable porque el acto no fue ejecutado de modo que la suspensión mantiene el estado actual de las cosas. Sin embargo esta distinción, jurídicamente relevante en derecho privado, no lo es en el derecho público. Otro interrogante es si las medidas cautelares proceden cuando su contenido coincide sustancialmente con las pretensiones principales de los recurrentes, es decir, con el objeto de fondo del proceso. Se discutió mucho porque constituyen un juzgamiento anticipado por el juez. El criterio mayoritario es que el objeto cautelar no puede coincidir con la pretensión principal del recurrente. El CPCCN nada dice al respecto. Balbín considera que no existe ningún impedimento al respecto, y más aún, si se dan los recaudos, el juez debe otorgar las medidas. No prejuzga porque la medida es provisoria, y además el juez debe preservar el derecho de acceso a la justicia en sus diversos aspectos y ello, en ciertos casos, solamente es posible mediante el dictado de una cautelar. El juez no puede ordenar de oficio medidas cautelares, sin perjuicio de que puede reemplazar unas por otras. En cuanto al carácter bilateral o no de las mismas, el juez debe resolver inaudita parte, es decir, sin dar traslado al Estado, sin embargo, en casos excepcionales en que considere que puede violarse el derecho de defensa, puede hacerlo antes de resolver. Otra cuestión importante es la contracautela: es igual que en CPCCN. En cuanto a las medidas autónomas son aquellas que se dictan antes de comenzado el proceso. Incluso las medidas ordenadas por juez incompetente son válidas si cumplen con los recaudos legales. El art. 207 CPCCN establece, respecto al régimen de las medidas autónomas que, “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los DIEZ días siguientes al de su traba” En cuanto a las medidas autosatisfactivas, éstas tienen la característica de que su cumplimiento satisface el planteo del particular en su integridad –plenamente- de modo que una vez concedido por el juez, aquel ya no tiene interés alguno en la continuidad del proceso ya que, en cierto sentido y desde su lugar, el proceso concluyó. Balbín entiendo que este instituto, en principio, no es razonable, pero que, sin embargo, pueden proceder en casos especiales y de excepción.

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El trámite de ejecución de sentencias contra el Estado: las sentencias condenatorias contra el Estado pueden tener por objeto obligaciones de dar, de hacer o no hacer. El juez debe fijar el plazo razonable en que le Estado debe cumplir las sentencias. Sin embargo, el mayor inconveniente se ubicó históricamente en el cumplimiento de las sentencias de dar sumas de dinero porque el rol del Estado en términos de acciones negativas comprende básicamente el deber de no hacer y re reparar económicamente. Además, la incidencia de los mandatos judiciales de dar sumas de dinero sobre el presupuesto general es en principio mayor. En cuento al marco constitucional, la C.N. establece que el Congreso es el órgano competente para “arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación”. Por su parte, en un primer momento, la ley 675 exigió el consentimiento del Congreso con el objeto de demandar al Estado Nacional. Luego, la ley 3952 de demandas contra la Nación dejó de lado la venia legislativa que se exigía para iniciar demandas contra el Estado Nacional reemplazándolo por el reclamo de carácter previo ante el poder ejecutivo y su reemplazo por éste. Luego se fueron pasando por distintos criterios (carácter declarativo de las sentencias; carácter ejecutivo de las sentencias, según distintas leyes y distintos fallos). Hasta que finalmente los jueces se balancearon para el criterio ejecutivo de las sentencias condenatorias contra el Estado. A partir de allí el Estado comenzó una carrera casi desenfrenada y al compás de las crisis económicas circulares, mediante el uso de diversas herramientas jurídicas, para extender en el tiempo el cumplimiento de las sentencias de condena. Estos medios son: la suspensión de la ejecución de las sentencias por tiempo determinado; la consolidación de deudas reconocidas por sentencia judicial firme y la espera en términos de previsión y ejecución del presupuesto. Análisis histórico: I. La suspensión de ejecución de sentencias y el cumplimiento sujeto a previsión presupuestaria y sin plazo: (1988 - Alfonsín) cuando la sentencia condenada al pago de una suma e dinero, la entidad estatal, a pedido del acreedor, debía comunicar las circunstancias del caso al Procurador del Tesoro, quien debía requerir al Secretario de Hacienda la inclusión en el próximo o próximos proyectos de presupuesto de los fondos necesarios, de modo que el pago podía hacerse en uno o más ejercicios fiscales. Había casos que estaban exceptuados. El decreto nuca fue aplicado. II. Suspensión de ejecución de las sentencias por plazo determinado: (1989 –Menem) la ley de reforma del Estado suspendió la ejecución de las sentencias y laudos arbitrales que condenaban al Estado al pago de suman de dinero, por dos años desde la vigencia de la ley. Vencidos los dos años, el juez fijaba un plazo de cumplimiento no mayor a 6 meses, previa vista al organismo estatal para que indicase el plazo de cumplimiento; si el Estado no contestaba o indicaba un plazo irrazonable, lo fijaba el juez. III. La suspensión de ejecución de sentencias cuyo cumplimiento está sujeto a previsión presupuestaria y plazos máximos: transcurridos casi los dos años de la ley de reforma del Estado, éste decidió seguir dos caminos por medio de la ley 23.982: por un lado, consolidar deudas anteriores, y por otro, fijar un nuevo régimen sobre el trámite de ejecución de las sentencias condenatorias contra el Estado. Las consecuencias del modelo de consolidación de deudas eran, en primer lugar, las sentencias, los actos, las transacciones y los laudos que reconocían obligaciones alcanzadas por el régimen de consolidación sólo tenían carácter declarativo y su modo de cumplimiento era el previsto por la ley 23.982. el poder ejecutivo debía proponer al Congreso que vote anualmente los recursos necesarios para hacer frente al pasivo consolidado en un plazo máximo de 16 años para las obligaciones generales y diez años para las de origen de previsión. Así, las sentencias que reconocían obligaciones del Estado de dar sumas de dinero de causa o título anterior al 01/04/1991 debían cancelarse necesariamente por el régimen de consolidación que establecía dos caminos entre los que podía optar el acreedor. Por un lado, la incorporación del crédito en el Presupuesto General del Estado que, en ningún caso, podía exceder el plazo de 16 años. Por el otro, el acreedor podía optar por suscribir bonos de la deuda pública argentina cuyo capital era reintegrado por el Estado en el término de 16 años. Para el trámite de ejecución de sentencias por obligaciones de dar sumas de dinero por causa o título posterior a esa fecha, el legislador dispuso un régimen de ejecución de sentencias condenatorias de dar sumas de dinero de espera y previsión presupuestaria, pero por tiempo limitado (no mayor de dos años). IV. La suspensión de ejecución de sentencias con previsión presupuestaria y plazos máximos en los términos de la ley 23.982 y 24.624. El Congreso aprobó la ley sobre Presupuesto General de la Administración Pública para el ejercicio 1996 e incorporó varias cláusulas en la ley permanente de presupuesto, en particular sobre el tema en debate. El régimen establece como principio rector la necesidad de previsión del gasto en el Presupuesto y en segundo lugar, el mantenimiento de la ley 23.982. el régimen actual está ordenado por los arts. 132 y 133 42

del decreto 1110/2005 de actualización y ordenamiento de la ley 11.672 complementaria permanente de Presupuesto. V. La suspensión de ejecución de sentencias con previsión presupuestaria y plazos máximos por consolidación. Subsistencia del régimen de las leyes 23.982 y 24.626. La ley 25.344 del año 2000 estableció un nuevo régimen de consolidación de deudas en los mismos términos que la ley 23.982. las obligaciones (con título entre determinadas fechas) deben o bien seguir el trámite de previsión presupuestaria del crédito en un período que no puede exceder los 16 años (obligaciones generales) o 10 años (obligaciones de previsión) o bien siguen el de la conversión del crédito en bonos de consolidación en moneda nacional o dólares estadounidenses. VI. Un supuesto especial. La suspensión de las sentencias en el marco de la crisis financiera del año 2001 y 2002 y la ley de presupuesto 25.827. en el marco de la crisis desatada a fines de 2001 el Estado ordenó la suspensión de las sentencias condenatorias contra el Estado que guardaban relación con los depósitos bancarios en dólares estadounidenses y su conversión en pesos argentinos. Sin perjuicio de ello, el titular del depósito podía optar por suscribir bonos de la deuda externa. PUNTO 3: Las acciones especiales: El camino básico del trámite judicial contra el Estado es la acción ordinaria ante el juez de primera instancia con competencia en el contencioso administrativo federal, cuyo trámite está regulado en el CPCCN. Sin embargo, el ordenamiento jurídico también establece acciones especiales que constituyen excepciones respecto del principio mencionado. La acción de Amparo por mora: es un proceso que tiene por objeto que el juez se expida sobre la demora del ejecutivo en responder las pretensiones del interesado y en su caso ordenarle que resuelva en un plazo perentorio. No tiene por objeto revisar decisiones del ejecutivo o resolver el fondo del asunto sino simplemente obligar al ejecutivo a que despache las actuaciones. El amparo mor mora guarda similitud con otros institutos: la queja y el silencio. El particular interesado, en caso de no tener respuesta de la Administración puede plantear un pronto despacho en los términos del art. 10 LPA, una queja ante el superior jerárquico siempre qie no se trate de los plazos fijado para la resolución de los recursos (art. 71 del dec. reg.) o el proceso judicial de amparo por mora (art. 28 LPA). El art. 28 LPA dice:” El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.” El actor del amparo por mora debe ser titular de un derecho subjetivo, interés legítimo o interés colectivo en el marco del expediente administrativo. Este instituto procede cuando el Estado ha dejado vencer los plazos para resolver, o en caso de que no existan plazos, haya transcurrido el tiempo que excede límites razonables (para Balbín es el de 60 días del art. 10). El amparo por mora supone una omisión estatal de contestar en término ante el requerimiento de las personas y el proceso posterior con el objeto de obligar al ejecutivo a responder. En cambio, la queja procede no sólo por el incumplimiento estatal de los plazos sino también por los defectos de los trámites debiendo resolverse por el órgano superior y no por el juez. Por otro lado, el amparo por mora no procede en el campo de los recursos administrativos ya que ahí el transcurso del los plazos constituye por sí mismo el rechazo del planteo. En cuanto a su trámite, cumplidos los recaudos de admisión del amparo (transcurso del plazo y la falta de respuesta de la Administración) debe presentar el planteo judicial. Luego el juez requiere al órgano competente que informe las causas del retraso. Una vez contestado el informe o vencido el plazo que el juez fije a ese efecto, debe resolver la 43

aceptación o rechazo. En caso de aceptación el juez ordena a la Administración que resuelva en el plazo que establezca según la naturaleza y complejidad del asunto pendiente. La decisión es inapelable. En caso de desobediencia de la orden de pronto despacho, el juez debe comunicarlo a la autoridad superior del agente responsable a los efectos de la aplicación de las sanciones disciplinarias. Balbín sostiene que no hay obstáculos para aplicar astreintes. El amparo por mora es un proceso contradictorio porque el Estado ejerce su derecho de defensa mediante el informe, salvo que el juez no requiera el informe. Finalmente, la única resolución apelable en el proceso del amparo por mora es el rechazo del amparo. La acción de Lesividad: el ejecutivo debe revocar sus propias decisiones por sí y ante sí y, cuando ello no sea posible porque el acto fue notificado o se estén cumpliendo derechos subjetivos que nacieron de él, debe iniciar las acciones judiciales con el propósito de que el juez declare su invalidez. Este proceso y la acción respectiva llevan el nombre de Lesividad. Así, la acción de Lesividad procede cuando el Estado es parte actora y pretende la invalidez de sus propios actos. Dos cuestiones procesales: 1) se rige por el proceso ordinario, ya que no hay un proceso específico. 2) el Estado no debe agotar las vías administrativas ya que es un contrasentido; además, la LPA establece de modo expreso que no habrá plazos para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autárquicos fueran actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.

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