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Secreto profesional

Gestión de la información confidencial

Detective Frazier: Pues hablemos. Quiero saber más. ¡Permítanos! Dra. White: Le dije que como no había matado a nadie recibiría una condena más leve si se rendía. Detective Frazier: ¿Y? Dra. White: Eso fue todo Detective Frazier: No suelo ofenderme cuando me tratan de tonto, pero esto se pasó. Se que usted no fue a decirle algo que el ya sabía. ¡Dígame! Dra. White: Esto no forma parte del trato Detective Frazier: Yo digo que sí. Usted no me domina. Ese asunto de los cheques… ¡Dígame! Dra. White: ¿En confidencial? Detective Frazier: Todo lo suyo es confidencial.64

¿Cuál es el objeto del secreto profesional? ¿A quién protege? ¿Qué información es protegida por el secreto profesional? ¿Todo lo conocido con ocasión de la representación del cliente o sólo las confidencias? ¿La información recibida por el abogado a través de un mensaje no solicitado obliga a guardar secreto profesional? ¿Si el cliente consiente el abogado está obligado a revelar información confidencial al juez? ¿El abogado puede revelar información confidencial del cliente cuando sea necesario para una adecuada representación? ¿Qué medidas debe 64/

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El Plan perfecto (Inside Man). Universal Pictures/Imagine Entertainment. Estados Unidos. 2006.

| SECRETO PROFESIONAL |

tomar el abogado para garantizar la reserva? ¿El secreto profesional es absoluto? ¿Qué excepciones admite? Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas al secreto profesional del abogado. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios y reglas referidos al secreto profesional, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se profundiza en la finalidad e importancia del secreto profesional. En tercer lugar, se presenta el alcance de este deber desde el ámbito de la información que es objeto de protección, su temporalidad y personas obligadas por el secreto. Posteriormente, se analiza el derecho del abogado a oponerse a revelar información a la autoridad. Luego, se presentan las excepciones al secreto profesional, distinguiendo las causales de revelación facultativa de las obligatorias. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Principios generales

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 10. Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del Abogado. Para con los clientes un deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho del Abogado por lo cual no está obligado a revelar confidencias. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación y con toda independencia de criterio, negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo exponga a ello.

Artículo 17. Alcance. El secreto profesional es el deber de reserva que se impone al abogado para proteger y mantener en la más estricta confidencialidad, hechos e información de un cliente o de un potencial cliente que conoce por cualquier medio con ocasión de la relación profesional.

Artículo 26. Alcance. El secreto profesional es el deber de reserva que se impone al abogado para proteger y mantener en la más estricta confidencialidad hechos e información referidos a un cliente o potencial cliente que conoce por cualquier medio con ocasión de la relación profesional.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Alcance

Oponibilidad ante la autoridad

Vigencia

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Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 11. La obligación de guardar el secreto profesional abarca las confidencias hechas por terceros al Abogado, en razón de su ministerio, y las que sean consecuencia de pláticas para realizar una transacción que fracasó. El secreto cubre también las confidencias de los colegas. El Abogado, sin consentimiento previo del confidente, no puede aceptar ningún asunto relativo a un secreto que se le confió por motivo de su profesión, ni utilizarlo en su propio beneficio.

Artículo 18. Finalidad. El secreto profesional tiene por finalidad garantizar la relación de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para proporcionar un servicio legal óptimo. El abogado debe utilizar la información protegida sólo en interés de su cliente. Para que el abogado use la información protegida para un fin distinto al encomendado requiere autorización expresa y previa de éste, luego de haber sido informado clara, oportuna e idóneamente sobre las implicancias de su decisión, siendo recomendable que conste por escrito.

Artículo 27. Finalidad. El secreto profesional tiene por finalidad garantizar la relación de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para proporcionar un servicio legal óptimo. El abogado debe utilizar la información protegida sólo en interés de su cliente. Para que el abogado use la información protegida para un fin distinto al encomendado requiere del consentimiento informado expreso y previo de éste, luego de haber sido informado clara, oportuna e idóneamente sobre las implicancias de su decisión, siendo recomendable que conste por escrito. El abogado que cause daños económicos al cliente por revelar información confidencial, debe reparar dichos daños.

Regulado en la parte final del artículo 10: Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación y con toda independencia de criterio, negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo exponga a ello.

Artículo 19. Oponibilidad ante la Autoridad. El abogado, en cualquier caso, tiene el derecho y el deber de oponerse a revelar la información protegida por el secreto profesional ante preguntas de la autoridad.

Artículo 28. Oponibilidad ante la Autoridad. El abogado, en cualquier caso, tiene el derecho y el deber de oponerse a revelar la información protegida por el secreto profesional ante requerimientos de la autoridad. En ese caso, el abogado puede indicarle a la Autoridad que dirija su solicitud directamente al titular de la información.

Regulado en la primera parte del artículo 10º: Para con los clientes un deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios.

Artículo 20. Vigencia. El secreto profesional es permanente. Se deriva de la relación profesional efectiva o potencial y subsiste al término de la misma.

Artículo 29. Vigencia. El secreto profesional es permanente. Se deriva de la relación profesional efectiva o potencial y subsiste al término de la misma.

| SECRETO PROFESIONAL |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 21. Extensión. Cuando el abogado presta servicios profesionales de forma asociada, cualquiera sea la forma de organización adoptada, el secreto profesional alcanza a todos los abogados que lo integran o trabajan en él. El abogado que presta servicios de forma individual o asociada, o en relación de dependencia, tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados así como de los materiales que contengan el secreto profesional, cualquiera sea la forma de éstos, para garantizar el secreto profesional.

Artículo 30. Extensión. Cuando el abogado presta servicios profesionales de forma asociada, cualquiera sea la forma de organización adoptada, el secreto profesional alcanza a todos los abogados que la integran o trabajan en la misma. Para garantizar el secreto profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados así como de los materiales que contengan el secreto profesional, cualquiera sea la forma de éstos.

No regulado

Artículo 22. Información compartida. Cuando un abogado deba compartir información con terceros o éstos estén en condiciones de conocerla debe celebrar con ellos los compromisos necesarios para que estén sometidos a las mismas obligaciones sobre el secreto profesional que impone este código, no debiendo identificar al cliente o personas involucradas, salvo que cuente con autorización expresa del cliente.

Artículo 31. Información compartida. Cuando un abogado deba compartir información con terceros o éstos estén en condiciones de conocerla, debe celebrar con ellos los compromisos necesarios para garantizar el secreto profesional que impone este Código al abogado.

No regulado

Artículo 23. Difusión. El abogado podrá publicar artículos respecto de los asuntos que ha visto con ocasión de su ejercicio profesional, debiendo evitar que se pueda identificar el caso concreto o las personas involucradas, salvo que cuente con autorización expresa del cliente, siendo recomendable que conste por escrito.

Artículo 32. Difusión. El abogado podrá publicar artículos académicos respecto de los asuntos que ha visto con ocasión de su ejercicio profesional, debiendo evitar que se pueda identificar el caso concreto o las personas involucradas, salvo que cuente con autorización expresa del cliente, siendo recomendable que conste por escrito.

Extensión

Información compartida

Publicación de artículos

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 12. El Abogado que es objeto de una acusación de parte de su cliente o de otro Abogado, puede revelar el secreto profesional que el acusado o terceros le hubieren confiado, si favorece a su defensa. Cuando un cliente comunica a su Abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto profesional. El Abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro.

Artículo 24. Revelación facultativa. El abogado podrá revelar la información protegida por el secreto profesional cuando:

Artículo 33. Revelación facultativa. El abogado podrá revelar la información protegida por el secreto profesional cuando:

(i)

(i)

(ii)

(iii) (iv)

(v)

sea necesario para una adecuada representación del cliente cuente con aprobación previa del cliente, siendo recomendable que conste por escrito. sea de público conocimiento. sea necesario para defender sus legítimos intereses frente al cliente. sea absolutamente necesario para defenderse de una acusación penal.

Excepciones

(iii) (iv)

(v)

(vi)

Artículo 25. Revelación obligatoria. El abogado deberá revelar la información protegida por el secreto profesional que sea necesaria para: (i)

evitar un grave daño a terceros. (ii) evitar que el cliente cometa un delito.

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(ii)

sea necesario para una adecuada representación del cliente cuente con el consentimiento informado expreso y previo del cliente, siendo recomendable que conste por escrito. sea de público conocimiento. sea absolutamente necesario para defender sus legítimos intereses frente al cliente. sea absolutamente necesario para defenderse de una acusación penal. sea absolutamente necesario para evitar que el cliente cometa un delito inminente y siempre que le haya informando previamente acerca de las consecuencias de incurrir en determinados ilícitos y haya hecho esfuerzos razonables por persuadirlo a que actúe conforme a ley.

Artículo 34. Revelación obligatoria. El abogado deberá revelar la información protegida por el secreto profesional que sea absolutamente necesaria para evitar un inminente e ilícito daño grave a la vida o integridad de las personas, causado por el cliente.

| SECRETO PROFESIONAL |

2.

FINALIDAD DEL SECRETO PROFESIONAL

Proteger las confidencias del cliente es un deber fundamental para alentar un clima de confianza en la relación abogado – cliente. Osorio y Gallardo otorga al secreto profesional un carácter cuasi sagrado equiparándolo al secreto de confesión del sacerdote. Si miramos la profesión como un ministerio afirma, “el abogado debe guardar el secreto a todo trance, cueste lo que cueste (...) no es admisible quebrantar el secreto ni ante la mayor amenaza ni ante el mayor peligro”.65 El secreto profesional es la piedra angular para garantizar la confianza de las personas en los abogados. El respeto estricto a este deber le otorga al cliente amplia libertad para revelar sus preocupaciones más íntimas, sensibles y embarazosas. En última instancia, el secreto profesional protege la privacidad del cliente y el derecho de defensa. Las personas deben poder comunicarse libremente con su abogado sin el temor a que la información pueda ser utilizada en su contra. El abogado debe transmitir esa confianza advirtiendo al cliente que la información relativa a la representación no podrá ser divulgada sin su consentimiento. Ello contribuye a generar un clima de confianza que le permitirá al letrado obtener información completa y dar un consejo legal adecuado. En consecuencia con la importancia del secreto profesional, la trasgresión de este principio constituye un delito sancionado por el artículo 165° del Código Penal, conforme al cual, quien teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa. A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código declara expresamente que la finalidad del secreto profesional es garantizar la relación de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para pro65/

OSORIO Y GALLARDO, Ángel. “El alma de la toga”. Argentina: Valleta ediciones. 1997. p. 52.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

porcionar un servicio legal óptimo (Proyecto de Código, artículo 27º). Garantizar que la información confidencial del cliente sea debidamente protegida es un principio general establecido sin excepción por los códigos comparados objeto de estudio.66 3.

ALCANCE DEL SECRETO PROFESIONAL

El alcance del secreto profesional es absoluto y amplio. Puede ser analizado desde un ámbito objetivo, referido al contenido de la información que es protegida; un aspecto temporal, relativo al alcance de la obligación en el tiempo, y desde un punto de vista personal, referido a las personas obligadas a guardar reserva como aquellas autorizadas a conocer la información protegida por el secreto profesional. 3.1

Información protegida

Sea que la información fuera comunicada por el cliente, que la obtenga el abogado de la contraparte, terceros, o de manera casual, está cubierta por el secreto profesional. El secreto profesional abarca toda la información relativa a la representación del cliente, inclusive su propia identidad. No sólo comprende las comunicaciones que el cliente confía en el abogado con expreso carácter reservado sino todo lo que el letrado conozca referido al patrocinio. Siguiendo a Carrera Bascuñán, el secreto profesional incluye también las revelaciones que le han sido comunicadas sin carácter reservado, lo que el abogado conoce o descubre de su propia observación y lo que la intuición le haya hecho adivinar o sospechar.67 Ello porque el secreto profesional busca proteger la confianza entre el abogado y el cliente, por ser esto necesario para garantizar el espacio de privacidad necesario para el derecho de defensa. 66/

67/

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Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 21° y 27°); Código Deontológico Español de 2000 (artículo 5°); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC-4); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 1.6°); Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 13°); Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998, (artículo 3.8°). CARRERA BASCUÑÁN, Elena. “El secreto profesional del abogado”. Santiago: Jurídicas de Chile. 1963. pp. 39-41.

| SECRETO PROFESIONAL |

El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el ámbito de protección del secreto profesional es bastante amplio. Abarca “toda noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general”.68 En ese sentido, de acuerdo con el Comité de Ética del Colegio de Abogados de Michigan, una deuda de honorarios profesionales es un secreto del cliente y no debe ser comunicada a una agencia de servicios de información crediticia, salvo que exista consentimiento del cliente, resolución arbitral o judicial consentida sobre la exigibilidad de la deuda o que ésta sea de público conocimiento.69 3.2

Temporalidad

El secreto profesional es perpetuo. No tiene fecha de vencimiento. Continua después que la relación abogado-cliente haya terminado. Incluso subsiste a la muerte del cliente. 68/

69/

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 7811-2005-PA/TC. Sentencia del 22 de noviembre del 2005. El abogado alegó la vulneración del secreto profesional por parte de las autoridades policiales a cargo de la investigación del delito del que fue acusada su patrocinada. El letrado fue citado en calidad de parte, para que presenciara un video en el que presuntamente aparecía él cometiendo el acto ilícito junto con su patrocinada. Añadió que “a través del ardid preparado por los investigadores del delito, se vulneró su derecho al secreto profesional, toda vez que al incluirlo como parte investigada, los investigadores tuvieron como objetivo hacerlo declarar sobre asuntos que se le habían confiado en su calidad de abogado”. El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo por cuanto “si hubiera motivo para observar la declaración realizada por el propio recurrente en el atestado policial, este puede cuestionarlo al interior del propio proceso penal mediante los recursos que la ley prevea al efecto, y no a través de un proceso constitucional”. Puede deducirse del razonamiento del Tribunal Constitucional que el derecho a guardar reserva es, primariamente, un deber del abogado: “tal derecho también obliga al propio profesional (en este caso el abogado recurrente) a guardar celosa reserva de los secretos confiados por su patrocinada en el marco de la defensa que esta le confía. En consecuencia, en el presente caso, si tal como manifiesta el propio abogado recurrente, este ha faltado a dicho deber ante la autoridad policial al revelar secretos sin ningún tipo de coacción, la violación del secreto profesional no la habría cometido la autoridad policial emplazada, sino, en todo caso, el propio recurrente en agravio de su patrocinada”. State Bar of Michigan. Comments on Professional & Judicial Ethics, Informal Opinion RI-335. 2005. En: http://www.michbar.org/opinions/ethicsopinions.cfm. Visitado el 19 de mayo de 2008.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El secreto profesional protege a las personas desde que buscan asesoría legal. La sola búsqueda de asesoramiento por parte de un cliente potencial activa el deber de reserva. Aun cuando no se concrete una relación contractual, el abogado está obligado a guardar reserva de la información conocida desde el primer contacto con el cliente potencial. La comunicación por internet está planteando desafíos interesantes respecto de los mensajes enviados por clientes potenciales. El Comité de Ética del Colegio de Abogados de Massachussets, por ejemplo, ha evaluado el impacto de los mensajes electrónicos no solicitados respecto de los deberes de guardar secreto profesional. La opinión distingue entre el e-mail enviado a un abogado a través del sitio web del estudio y el que es enviado por otros medios. Ordinariamente (por ejemplo, mensajes de voz y trasmisiones de fax), el cliente no debe tener ninguna expectativa respeto de la información remitida al abogado. No obstante, dado que el estudio se beneficia del sitio web como medio de marketing y puede controlar la información de su portal, los mensajes no solicitados remitidos por terceros deben ser guardados en secreto, salvo que se advierta de las consecuencias de remitir información a través de la web.70 De hecho, algunos estudios incluyen una advertencia en el sentido que un e-mail enviado por un potencial cliente no constituye una relación abogado–cliente. En ese sentido, el abogado debe realizar una indicación más clara respecto que la información recibida de terceros no será tratada como confidencial. 3.3

Personas obligadas por la reserva

El secreto profesional no sólo alcanza al abogado encargado de la representación de un asunto. El personal del despacho que accede a información confidencial comparte la obligación de reserva. Tal es el caso de un bachiller en Derecho, practicantes, procuradores, secretarias, per70/

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Massachusetts Bar Associationʼs Committee on Professional Ethics. Opinión Consultiva 2007-1 del 24 de enero de 2007. En: http://www.massbar.org/for-attorneys/publications/ ethics-opinions/2000-2008/2007/opinion-07-01

| SECRETO PROFESIONAL |

sonal administrativo o de archivo. Así también las relaciones que tiene un abogado con terceros están cubiertas por la confidencialidad de la información. El abogado debe adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la información confidencial del cliente tanto dentro de su organización como cuando entra en contacto con terceros. Para garantizar el secreto profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados así como de los materiales que contengan el secreto profesional, cualquiera sea la forma de éstos (Proyecto de Código, artículo 30º). Ello supone para el abogado contar con una política de archivo y resguardo de documentos que preserve el secreto profesional. Asimismo, cuando un abogado deba compartir información con terceros o éstos estén en condiciones de conocerla, debe celebrar con ellos los compromisos necesarios para garantizar el secreto profesional (Proyecto de Código, artículo 31º). En esta línea, el abogado debe cuidar de no conversar con terceros acerca de información sensible en lugares donde cualquier persona podría oír por casualidad la conversación; debe establecer un acceso restringido a los materiales electrónicos y documentales que contienen información confidencial; debe eliminar archivos electrónicos de manera confiable, es decir, suprimiendo los archivos de la papelera de reciclaje, destruir los documentos físicos totalmente antes de botarlos, entre otros. El uso de la comunicación electrónica con el cliente aumenta el riesgo de remitir involuntariamente información confidencial a destinatarios erróneos. Sin perjuicio de la responsabilidad del abogado, es recomendable que los mensajes electrónicos y faxes incluyan una nota de confidencialidad como la siguiente: “La información contenida en esta comunicación y archivo adjunto son confidenciales, y sólo puede ser utilizada por la persona a la cual está dirigida. Si usted no es el destinatario autorizado, cualquier difusión está prohibida y es sancionada por la ley. Si usted ha recibido este mensaje por error favor bórrelo y avise al remitente”. 99

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

3.4

Personas autorizadas a conocer el secreto profesional

Sólo el cliente tiene el derecho a conocer toda la información relacionada con la representación. En consecuencia, el abogado tiene la obligación de mantener informado al cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio (Proyecto de Código, artículo 25º). El abogado de una persona jurídica debe preocuparse por determinar quién es la persona autorizada dentro de la organización interna de la entidad para conocer de la información relativa a la representación y, eventualmente, de quién solicitar su consentimiento para revelar información confidencial. Únicamente, de acuerdo con las excepciones previstas en el Proyecto de Código, el abogado está autorizado a revelar información confidencial a terceras personas cuando sea necesario para representar adecuadamente al cliente, para defenderse o interponer una pretensión contra el cliente, la información sea pública, o pretenda evitar la comisión de un delito. No obstante, deberá revelar la información necesaria a las autoridades pertinentes para prevenir un grave e inminente daño a la vida o integridad de una persona. 4.

OPONIBILIDAD ANTE LA AUTORIDAD

El abogado es titular del derecho fundamental a guardar el secreto profesional, principio reconocido por nuestra Constitución Política (artículo 2°, inciso 18) y diversas normas procesales.71 El abogado tiene el derecho a oponerse a contestar las interrogantes de cualquier particular o autoridad pública sobre la representación de un cliente. El secreto profesional crea una zona intangible para el poder 71/

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Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS (artículo 220°); Código de Procedimientos Penales, aprobado por Ley N.° 9024 (artículo 141°-1); Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N.° 957, (artículo 165°).

| SECRETO PROFESIONAL |

público. El abogado no puede ser forzado ni sometido a ningún tipo de presión para que revele hechos, observaciones, comentarios, opiniones o cualquier información sobre la representación de un cliente, aún cuando ello fuere indispensable para la investigación y el esclarecimiento de un delito. El secreto profesional protege también la inviolabilidad del despacho del abogado. No es válido allanar la firma de un abogado para buscar documentación, carpetas y demás materiales de un cliente. Inclusive, de acuerdo con Horacio López, la regla del secreto profesional puede ser invocada por el abogado para que el personal no letrado de su equipo no deba declarar ante la autoridad sobre información confidencial.72 Las peticiones de información deben ser dirigidas al cliente que es el titular de la información, y no al abogado (Proyecto de Código, artículo 28°). De acuerdo con la resolución citada del Tribunal Constitucional peruano, el proceso de amparo resulta ser una vía idónea para exigir el respeto al secreto profesional ante una autoridad pública o cualquier persona que pretenda desconocer su observancia. Pero el secreto profesional no es sólo un derecho sino fundamentalmente un deber para el abogado. El abogado debe negarse a contestar interrogantes relativas a información conocida con ocasión del ejercicio profesional. Es su obligación; de lo contrario, se vería inmerso en una trasgresión al deber de secreto profesional y deberá reparar los daños económicos ocasionados (Proyecto de Código, artículo 27°). Un aspecto controversial en la doctrina es conocer hasta qué punto debe tutelarse el secreto profesional frente a la dispensa del cliente y la necesidad de esclarecer la comisión de un delito. El Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado una posición en su artículo 165°. Cuando un abogado sea llamado a declarar como testigo no podrá oponer el secreto profesional si el cliente lo libera de su observancia. En esa situación, el 72/

LÓPEZ MIRÓ, Horacio G. “Las pruebas confesional y testimonial, el secreto profesional y el privilegio de confidencialidad”. En: Revista La Ley Litoral. 1. 1991.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

abogado estará obligado a contestar las interrogantes de la autoridad, lo que supone que el único beneficiario del secreto profesional es el cliente. El derecho del abogado a guardar reserva es, fundamentalmente, un deber frente al cliente. En este punto, Hernán Munilla tiene una posición totalmente contraria en su artículo titulado “El abogado no puede ser obligado a prestar declaración testimonial si opta por guardar el secreto profesional”. El referido autor sostiene que “si se repara que al cliente que decide relevar a su abogado del secreto confiado sólo lo inspira un interés particular, que no siempre ha de coincidir con el interés de la justicia, dualidad ésta sólo cognoscible por el abogado; si se repara que a este último lo guía el legítimo propósito de mantener incólume la confianza que en su magisterio deposita la comunidad, (…) se comprenderá, sin demasiado esfuerzo, que conceder prioridad a la decisión interesada del ocasional particular (…) terminará por aniquilar el magisterio mismo de la abogacía y, en consecuencia, de socavar la seguridad jurídica que la nutre y ampara”.73 5.

DIFUSIÓN DE ARTÍCULOS ACADÉMICOS

Como manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión, el abogado puede difundir artículos jurídicos, opiniones y demás publicaciones que reflejen sus conocimientos y experiencia profesional. Esto contribuye al entendimiento de las instituciones jurídicas por parte de terceros y al desarrollo de la ciencia del Derecho. En esa medida, el artículo 32° del Proyecto de Código fomenta la publicación de investigaciones académicas siempre que no se identifique el caso concreto o las personas involucradas, salvo autorización expresa del cliente. El consentimiento es necesario como garantía del secreto profesional, sin perjuicio de las atingencias que se comentan en rela73/

102

MUNILLA LACASA, Hernán. “El abogado no puede ser obligado a prestar declaración testimonial si opta por guardar el secreto profesional”. En: Revista La Ley. 2004-D. pp. 1114-1115.

| SECRETO PROFESIONAL |

ción con el conflicto por interés propio. El Código de 1997 es más permisivo para el abogado por cuanto sólo se deben omitir los nombres de las personas involucradas si la publicación pudiese perjudicarles. El inciso d) del artículo 1.8° de las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, prohíbe que, antes de culminar la representación, el abogado negocie con el cliente derechos literarios sobre hechos conocidos con ocasión del encargo. Esta regla restringe la posibilidad de obtener el consentimiento del cliente para la difusión de artículos, evitando cualquier injerencia del interés personal del abogado en la representación. 6.

EXCEPCIONES AL SECRETO PROFESIONAL

El secreto profesional no es absoluto. La representación adecuada del cliente, su consentimiento informado, el conocimiento público de la información confidencial, la necesidad de defensa del abogado frente al cliente o durante una acusación penal y la posibilidad de evitar un delito inminente pueden justificar la extinción de la reserva. La posibilidad de evitar un daño inminente, ilícito y grave a la vida e integridad de una persona activa el deber de revelar cierta información confidencial. El Proyecto de Código clasifica las excepciones al secreto profesional como potestativas, por cuanto le otorgan discrecionalidad al abogado para decidir si revela información confidencial; y obligatorias, en tanto obligan al abogado a hacer las revelaciones necesarias. 6.1

Revelación facultativa

El Proyecto de Código otorga al abogado la potestad discrecional de revelar información confidencial en seis circunstancias. No obstante, no le está permitido revelar información de manera libre, sino que esa revelación tiene limitaciones. La interpretación de las excepciones al 103

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

secreto profesional debe hacerse de manera restrictiva. El abogado debe esforzarse por dar a conocer sólo la información estrictamente necesaria para los fines de cada una de las excepciones potestativas al secreto profesional, que son la necesidad de representar adecuadamente al cliente, su consentimiento, el conocimiento público de la información, la necesidad de defensa del abogado y la inminencia de un delito. a.

La representación adecuada del cliente

Especial análisis amerita la potestad del abogado de revelar información confidencial cuando sea necesario para representar adecuadamente al cliente, excepción que no está recogida en el Código de 1997. Resulta razonable que, para representar eficazmente el interés del cliente, el abogado deba tener la autoridad de comunicarse libremente con terceros y divulgar información sobre el caso si ello fuese necesario en el curso normal de la representación del cliente. Por ejemplo, el abogado debe poder admitir hechos, destacar la situación financiera del cliente y demás circunstancias que le permitan fortalecer la posición del cliente en una negociación. Ligado a esto, el abogado debe poder compartir información con terceros, colegas o expertos acerca del caso e, inclusive, informar sobre la identidad del cliente si ello fuese necesario, por ejemplo, para evaluar posibles conflictos de intereses. En estos casos, el abogado debe celebrar los compromisos de confidencialidad con esos terceros que resulten necesarios para garantizar el secreto profesional (Proyecto de Código, artículo 31°). No obstante, el abogado debe ser prudente y manejar con sumo cuidado la información que comunica espontáneamente a terceros en el curso natural de la representación. Bajo ninguna circunstancia puede apelar a la defensa del cliente para difundir información que pueda generarle un perjuicio o que se exceda de lo estrictamente necesario según el curso natural de la representación. 104

| SECRETO PROFESIONAL |

b.

El consentimiento del cliente

A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código recoge la posibilidad que el cliente pueda liberar al abogado de guardar el secreto profesional, principio recogido en algunos códigos comparados.74 Esta posición ha sido discutida por José María Martínez, por cuanto el interés moral y jurídicamente protegido por el secreto profesional es de carácter público, diferente del meramente privado o individual.75 Por su parte, Elena Carrera Bascuñán sostiene que “reconocer al cliente el derecho de autorizar u ordenar la revelación del secreto socava por su base la institución del secreto profesional”.76 Más adelante agrega: “el abogado es el único juez acerca de la manera más eficaz de asegurar la protección de los derechos de su cliente, sin que quepa hablar de discreción facultativa”.77 Este enfoque tradicional relativiza el respeto a la autonomía de la voluntad del cliente sobre la base de una idea proteccionista de que el abogado está en mejores condiciones de saber qué es lo mejor para el cliente en orden al sigilo al punto de invalidar de plano el consentimiento del cliente. No obstante, como manifestación del respeto pleno a la autonomía del cliente, el Proyecto de Código establece la validez de la excepción al secreto profesional mediante su consentimiento informado. c.

El conocimiento público de la información

Según el Proyecto de Código, el deber de secreto se flexibiliza cuando la información del patrocinio es conocida por la sociedad en general. Si la información dejó de ser reservada, sería un exceso exigir en toda situación 74/ 75/ 76/ 77/

Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 4-101-c); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículos 1.6°-a). MARTÍNEZ VAL, José María. “Abogacía y Abogados”. Barcelona: Bosch. 1981. pp. 208209. CARRERA BASCUÑÁN, Elisa. Op.Cit. p. 101. Ibid. p. 105.

105

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

que el abogado guarde fielmente el secreto profesional. El conocimiento público de la información faculta al abogado a hablar de manera recatada y sólo si fuese absolutamente necesario sobre la información que dejó de ser confidencial, excepción que no recoge el Código de 1997. Elena Carrera no está de acuerdo con establecer esta potestad en el abogado, “ya que el testimonio del depositario de los secretos confirmaría o podría a veces confirmar o añadir algo, y por lo menos daría más consistencia a noticias o rumores sobre los cuales pudiera caber dudas o no abrigarse completa seguridad”.78 En efecto, existe el riesgo que un comentario desmesurado del abogado confirme meros rumores o añada información que no era de conocimiento público. No obstante, este temor excepcional no debe invalidar una regla general de excepción al secreto profesional cuando la información dejó de ser reservada; es decir, no es secreta. Queda a salvo el derecho del cliente de exigir un elevado estándar de diligencia en el abogado, de modo que si éste decide hacer revelaciones evalúe con suma prudencia y cuidado la inexistencia de perjuicio alguno al cliente. No es suficiente saber que la información es de conocimiento público para que el abogado pueda diseminarla sin discreción. d.

La necesidad de defensa del abogado

El abogado está permitido de revelar información confidencial que resultase absolutamente necesario para defender sus legítimos intereses frente al cliente. A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código faculta al abogado a revelar información no sólo cuando es acusado, sino también cuando él mismo interpone una reclamación en una controversia con el cliente. Estas situaciones podrían presentarse cuando el cliente demanda a su abogado por negligencia profesional o si el abogado exige judicialmente el cobro de sus honorarios. Para probar la calidad de sus servicios, 78/

106

Ibid. p. 41.

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la existencia del contrato, el alcance de las prestaciones y demás, el abogado está facultado a evidenciar las comunicaciones e información estrictamente necesarias para la defensa de su posición. El ejercicio de esta potestad tiene el límite impuesto por la legitimidad del reclamo del abogado, límite que no está recogido en el Código de 1997. Es lógico que el sigilo deba ceder sólo si el cliente actúa deslealmente con su abogado, dañando la relación de confianza. El abogado no debe sacrificar sus legítimos intereses ante alegaciones falsas o actuaciones desleales del cliente. Este supuesto de excepción no habilita al abogado a usar el chantaje, amenazando al cliente a exponer asuntos en público para asegurar el pago de sus honorarios. La excepción se refiere a la revelación de información estrictamente necesaria para la defensa de su legítimo interés, el cual dejará de serlo si se apela a una intencionalidad o medio indebido como el chantaje. A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código permite que el abogado divulgue información referida al patrocinio cuando se ve inmerso en una acusación penal iniciada en su contra por terceros. Esto no significa que el abogado pueda revelar información confidencial ante cualquier tipo de denuncia pública que se hiciere en su contra. La excepción se restringe a una acusación en un proceso penal donde debe defenderse de alegaciones referentes a la representación del cliente. e.

La inminencia de un delito

El abogado está facultado a realizar las revelaciones que estime necesarias para evitar que el cliente cometa un delito. Este supuesto es una causal de revelación obligatoria en el Código de 1997, lo que resulta un exceso en tanto que no todo ilícito penal debe justificar una excepción al secreto profesional. El Proyecto de Código restringe las causales por las cuales un abogado es obligado a revelar información confidencial. Se limita a precisar que 107

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sólo procede autorizar la revelación de información confidencial para proteger la vida e integridad de las personas. El conocimiento de cualquier delito inminente, sin embargo, le otorga al abogado la potestad, más no la obligación, de hacer las revelaciones necesarias para evitar las consecuencias del delito, o su perpetración. La decisión de delinquir es del cliente y aunque no puede ser controlada por el abogado, éste puede influir sobre su cliente persuadiéndolo de seguir otro curso de acción. Sin embargo, si el cliente persiste y si las consecuencias pudiesen ser minimizadas o anuladas si el abogado comunica oportunamente la comisión futura de un delito, se le permite al abogado revelar información confidencial del cliente. Es difícil distinguir cuándo una persona hace uso deliberado del servicio legal para encubrir un delito y cuándo sinceramente está buscando un asesoramiento jurídico respecto de la legalidad de determinada conducta. Gregory C. Sisk, aconseja tener presente para evaluar esa diferencia si el cliente acepta los límites legales de lo que desea lograr o insiste intransigentemente en cómo realizar una conducta delictiva; si es directo al solicitar consejo legal o intenta engañar al abogado.79 La discreción del abogado para revelar información confidencial que permita evitar las consecuencias de un delito o su propia comisión, debe ser ejercida sólo una vez que el abogado haya advertido al cliente acerca de las consecuencias de incurrir en determinados ilícitos y haya hecho esfuerzos razonables por persuadirlo de que actúe conforme a ley (Proyecto de Código, artículo 33°-vi). 6.2

Revelación obligatoria

La única razón en el Proyecto de Código que obliga al abogado a revelar información confidencial es la necesidad de proteger valores tan importantes como la vida e integridad de una persona. La protección de 79/

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SISK, Gregory C. “Change and continuity in attorney-client confidentiality: the new iowa rules of professional conduct”. En: Drake Law Review. Nº 55. Invierno 2007. p. 377.

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la vida e integridad de una persona humana es un imperativo que no se puede sacrificar frente al secreto profesional. Tratándose de un valor como la vida e integridad de las personas, la obligación de revelar se justifica, pues no supone una afectación irracional a la confianza que debe promover el Proyecto de Código para que el cliente informe todas las circunstancias de sus problemas. En cambio, establecer una cláusula general, como la necesidad de prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro, recogida en el Código de 1997, podría mellar esa confianza. Puede resultar muy difícil para un abogado predecir cuándo existe, por parte de su cliente, una amenaza inminente a la vida o integridad de una persona que le exija revelar información confidencial. Danna Harrington destaca la complejidad de esta decisión en el abogado que defiende a una mujer víctima de violencia familiar que decide regresar voluntariamente al hogar conyugal. De acuerdo con Harrington, la posibilidad de un ataque mortal contra la víctima podría estar presente, lo que demanda balancear en el caso concreto la autonomía del cliente frente a la obligación moral de proteger la vida e integridad de una persona.80 La aplicación de esta excepción le exige al abogado divulgar la información de la manera y en el grado estrictamente necesario para prevenir la lesión a la vida e integridad de la persona en peligro. Es pertinente recordar la regla de Eduardo Schmidt: el profesional debe comunicar la verdad en forma oportuna a las personas que tienen derecho a saberla y que se encuentran en condiciones de asimilarla.81 Un tema de arduo debate es la necesidad de establecer excepciones de revelación obligatoria para evitar actos delictivos del cliente que supongan un grave daño económico a terceros. El Proyecto de Código 80/ 81/

HARRINGTON CONNER, Danna. “To protect or to serve: confidentiality, client protection, and domestic violence”. En: Temple Law Review. N° 77.Otoño 2006. SCHMIDT, Eduardo. Ética y negocios para América Latina. Lima: Universidad del Pacífico. 2001. pp. 161-163.

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no establece un deber de revelación obligatoria en función de intereses económicos, salvo el caso que estén en juego valores fundamentales de la persona humana como la vida e integridad. En Estados Unidos, la adopción de la ley Sarbanes Oaxley, en julio de 2002, supuso traer esto a debate. Estableció que el abogado que conoce de indicios de una infracción importante a la legislación del mercado de valores o algún deber fiduciario por parte del cliente, debe hacer que la empresa adopte las medidas correctivas pertinentes. Para ello, el abogado debía subir la escalera (up the ladder) de la organización interna del emisor a través de un sistema progresivo para informar el hallazgo y asegurarse que se hayan adoptado las medidas correctivas. Este procedimiento está recogido en el artículo 13° del Proyecto de Código. No obstante, la Comisión de Valores (en adelante, “SEC”) de ese país quiso ir más allá: quería obligar al abogado a renunciar al patrocinio y que comunique el retiro de su firma de todo documento presentado ante la SEC que consideraba falso o engañoso, propuesta ampliamente criticada por el gremio de abogados por violar el secreto profesional que el abogado debe a su cliente.82 Ejemplo de esta tendencia a imponer una obligación de revelar información relacionada con operaciones económicas es la versión actualizada de la Recomendación 16 del Grupo de Acción Financiera Internacional, que involucra a los principales centros financieros mundiales para combatir el lavado de dinero. Incluye a los abogados en la obligación de informar operaciones inusuales o sospechosas cuando “por cuenta o en representación de un cliente, participen en una operación de compraventa de bienes inmuebles; administración del dinero, valores y otros activos del cliente; administración de cuentas bancarias, de 82/

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Un análisis detallado del alcance de la ley Sarbanes Oaxley puede ser revisado en el artículo: “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. BOZA, Beatriz. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. Asimismo, puede revisarse el artículo de GUARNIZ, Reynaldo. “La conducta profesional de contadores y abogados y los deberes de transparencia de las empresas”. En: Ius et veritas. Nº 29. 2004.

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ahorro o valores; organización de aportes para la creación, operación o administración de compañías; creación, operación o administración de personas jurídicas o estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales”.83 Exceptúa la Recomendación 16 a los abogados externos que conocieron de la información bajo secreto profesional: “No se requiere que los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores o contables que actúen como profesionales independientes, reporten sus sospechas si la información relevante ha sido obtenida en circunstancias en las que se encontraban sujetos al privilegio del secreto profesional o secreto legal”. 7.

BIBLIOGRAFÍA

BOZA DIBOS, Beatriz. “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. En: http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/ 40recomendaciones.pdf. Visitado el 21 de mayo de 2008. El Plan perfecto (Inside Man). Universal Pictures/Imagine Entertainment. Estados Unidos. 2006. GUARNIZ, Reynaldo. “La conducta profesional de contadores y abogados y los deberes de transparencia de las empresas”. En: Ius et veritas. Nº 29. 2004.

83/

Una versión de las 40 Recomendaciones, actualizada al 24 de octubre de 2004, puede ser consultada en la página web de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias: http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/ 40recomendaciones.pdf. Visitado el 21 de mayo de 2008.

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HARRINGTON CONNER, Danna. “To protect or to serve: confidentiality, client protection, and domestic violence”. En: Temple Law Review. N° 77. Otoño 2006. LÓPEZ MIRÓ, Horacio G. “Las pruebas confesional y testimonial, el secreto profesional y el privilegio de confidencialidad”. En: Revista La Ley Litoral. 1991, 1. MARTÍNEZ VAL, José María. “Abogacía y Abogados”. Barcelona: Bosch. 1981. Massachusetts Bar Associationʼs Committee on Professional Ethics. Opinión Consultiva 2007-1 del 24 de enero de 2007. En: http:// www.massbar.org/for-attorneys/publications/ethics-opinions/20002008/2007/opinion-07-01 MUNILLA LACASA, Hernán. “El abogado no puede ser obligado a prestar declaración testimonial si opta por guardar el secreto profesional”. En: Revista La Ley, 2004-D. pp. 1104. OSORIO Y GALLARDO, Ángel. “El alma de la toga”. Argentina: Valleta ediciones. 1997. SCHMIDT, Eduardo. “Ética y negocios para América Latina”. Lima: Universidad del Pacífico. 2001. SISK, Gregory C. “Change and continuity in attorney-client confidentiality: the new iowa rules of professional conduct”. En: Drake Law Review. N.º 55. Invierno 2007. State Bar of Michigan Comments on Professional & Judicial Ethics. Informal Opinion RI-335. 2005. En: http://www.michbar.org/opinions/ ethicsopinions.cfm

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