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• Mariela Aramayo

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PARTE II ORIGEN Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1) El Derecho Romano A) Concepto de derecho Romano Algunos autores llaman derecho romano al resultado concreto de la recopilación Justinianea; otros a lo que se refiere la pandectistica Alemana. Arangio-Ruiz dice que el derecho romano es el “ordenamiento jurídico vigente en las diversas épocas de la historia de Roma” y Juan Iglesias dice que “es el derecho elaborado por el pueblo de roma en las varias épocas de su historia”. Alvaro D’ors lo define como “una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (iurus prudentes); especialmente, la colección antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano a la que este agrego otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas propias. Hasta aquí tenemos definiciones que hacen terminar el derecho romano con la finalización de la obra compiladora de Justiniano. Pero hay autores que prefieren extender su concepto. Asi Arguello dice: “se entiende por derecho romano al conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia. En este concepto también se comprenden las llamadas leyes Romano-Bárbaras que se sancionaron a instancias de los caudillos o reyes germanos cuando se asentaron en suelo romano y que en gran parte se nutren de fuentes clásicas”. El profesor Lapieza Elli comenta asi su mas importante obra: “derecho romano es el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos que tuvieron lugar en el proceso histórico de roma. Desde los orígenes de la ciudad estado hasta la muerte de Justiniano cuya compilación normativa jurídica Romana constituye un aporte importante para la formación de nuestra cultura jurídica. Otras concepciones del autor (arriba mencionado): a) Para el universitario del siglo XII: la compilación Justinianea luego bautizada como “corpus iuris civilis” b) Para el Europeo de los siglos XVII y XVIII: la elaboración doctrinaria hecha sobre el “corpus iuris civilis” por las diversas escuelas que constituyeron el “derecho común europeo” c) Para la escuela pandectistica del siglo XIX: la labor de los estudiosos Alemanes tendientes a armonizar el “corpus iurus civilis” con realidad jurídica de su tiempo. NUESTRO PUNTO DE VISTA: Sistema jurídico elaborado por los romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas romanísticas posteriores, recepcionado por los codificaciones modernas y que sirve de común denominador jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra. B) Importancia del estudio del derecho romano -Valor propedéutico del derecho romano: la enseñanza del derecho romano tiene un papel importante en la preparación general de los estudiantes. Su carácter histórico y su evolución hacen que el estudiante adquiera una solida base para el desarrollo de la carrera, además de su factor introductorio.

-Valor Histórico: El derecho romano era la única materia que se estudiaba en derecho hasta que adquirió forma de materia independiente. Igualmente fue en torno al derecho Romano que se organizaran las curriculas de las universidades Europeas y luego de todo el mundo. -Elemento imprescindible para estudiar derecho comparado: dado que el derecho romano es la sustancia sobre la que se han confeccionado los códigos modernos. Por lo tanto, su conocimiento es imprescindible para poder efectuar análisis de instituciones similares de diversos países. -Origen común de instituciones de derecho público: muchas instituciones de derecho público moderno tienen su origen en el derecho romano, por lo que conocer el origen de ellas será imposible si no se estudia previamente el derecho romano.

2) Fuentes del derecho Romano A) Concepto de fuente formal de derecho Se llama fuente del derecho a todo aquello que se origina la aparición de una norma jurídica. Las prohibiciones de conductas bajo amenaza de sanción jurídica (derecho) no surgen espontáneamente sino que reconocen una causa de la que emanan. Se habla de fuente del derecho por que se piensa que de ella nacen o aparecen las normas jurídicas. Hay dos clases de fuentes: las materiales y las formales. Materiales: Todo aquello que influye sobre el legislador para que la norma tenga determinado contenido y no otro. Formales: maneras en que la norma jurídica llega a conocimiento de la comunidad. En el mundo de hoy son: la ley, la jurisprudencia y en muy pocos casos la costumbre. B) Las fuentes formales del derecho romano. Las fuentes formales fueron variando y adaptándose a diferentes ordenes históricos. Denominamos fuentes formales del derecho romano a: 1) Lex: (no significa ley) “es lo que el pueblo manda y establece” el pueblo romano era convocado a comicios en los cuales este expresaba su voluntad, podemos entender entonces por lex al resultado de un comicio. 2) Plebiscitos: se llama asi a lo que la plebe manda y establece, a los resultados de los comicios en los cuales no intervenían los patricios también se los llamaba asi (plebiscitum: decisión de la plebe) 3) Senado Consultos: es lo que el senado manda y establece. La respuesta del senado y no la pregunta recibe el nombre de senado consulto. 4) Constituciones de los emperadores: son decisiones del emperador. Cada emperador recibe la lex por lo que el pueblo lo designó; pero en la práctica nadie podía oponerse a sus decisiones. 5) Ejercicio del Ius Edicendi: es el derecho de publicar edictos. Algunos magistrados tenían la facultad de dar “edictos” que era un “programa de gobierno o plataforma”. 6) Respuestas de los juristas: tenían en distintas épocas la facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que después por una u otra razón se convertían en obligatorias para los jueces. 7) Las mores maiorum: fueron fuente formal de derecho durante la etapa arcaica. Digamos que se llamaba asi a los modos de estilo de vida de los antepasados, erróneamente simplificados como costumbres. Gayo inicia su obra con una enumeración de las siguientes fuentes: 1) Todos los pueblos están regidos por las leyes y las costumbres. Siguen en parte un derecho que le es propio (derecho civil) y por otra parte un derecho que es común a todos los hombres llamado derecho de gentes. 2) Las normas del pueblo romano surgen: - de los plebiscitos

- de los senadoconsultos - de las constituciones imperiales - de los edictos emanados - de las respuestas de los prudentes 3) La ley es lo que el pueblo ordena y establece: el plebiscito es lo que la plebe ordena y establece, en primera instancia estas leyes excluían a los patricios hasta que se dicto la ley hortensia que determino que los plebiscitos obligaban al pueblo entero. 4) senado consulto: es lo que el senado ordena y establece, tiene fuerza de ley 5) constitución imperial es lo que el emperador establece por decreto, estas decisiones tienen fuerza de ley. 6) en cuanto al “ius Edicendi” lo tienen los magistrados del pueblo romano, pero su mas amplio campo de aplicaciones se encuentra en los edictos de los dos pretores. 7) las respuestas de los prudentes son los dictámenes y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido de crear el derecho. Cuando todas las respuestas tienen el mismo sentido, tienen fuerza de ley, en caso contrario el juez puede seguir cualquier parecer. Las institutas Si Justiniano había decidido organizar toda la jurisprudencia clásica en el digesto y confeccionar un código actualizado, resultaba imprescindible que se redactara un nuevo libro destinado a los estudiantes. Varias obras clásicas recibían el nombre de institutas, siendo la más famosa de ellas, la de gallo. Sobre la base de las institutas de gallo, pero consultando también otras obras del mismo y las institutas de los otros autores. Se redacto el nuevo manual mediante la constitución imperatoriam. Las institutas Justinianeas están divididas en cuatro libros, el primero de los cuales trata de las personas; el segundo de las cosas, los derechos reales y los testamentos; el tercero de la sucesión ab-inestato y de las obligaciones; y el cuarto de las obligaciones provenientes de los delitos y algunas cuestiones penales. La constitución Tanta (la misma que puso en vigencia al digesto) le dio a las instituciones valor de ley igual que al digesto y el código.

3) Conceptos fundamentales del derecho romano A) Terminología romana en idioma latín y en los idiomas modernos: Dificultades El derecho romano, obviamente, tuvo su desarrollo histórico en idioma latín. Hoy en día el derecho romano se estudia en diferentes lenguas. Pero la traducción por ejemplo de la palabra “república” al latín (respublica) no significa lo mismo que lo que hoy se entiende por “república”. Es por eso que cuando la traducción no es literalmente comprensiva del significado actual de la palabra se prefiere utilizar el término en latín. B) Ius, fas: origen, relación y diferenciación Ius significa “derecho”: pero no solo eso. Según como se la utilice en la sintaxis puede significar “de acuerdo al derecho” (iure); “para el derecho” (iuri); “de derecho” (iuris). El origen de la palabra IUS es controvertido se señalan tres posiciones: a) Ius proviene de la raíz IUG que da idea de ligamen o vinculo, por lo que IUS sería lo que ata, liga, vincula a los hombres. b) Ius deriva de iouis haciendo al dios fuente emanativa del IUS y ordenador de las civitas. c) Ius proviene del vocablo iranio yaus y da idea de “pureza” o “santificación”

Para los romanos IUS era entendido como “lo establecido”, “lo que estaba bien”, “lo que era correcto”. Proceder conforme al IUS era hacer las cosas bien, desde el punto de vista jurídico. La palabra FAS sirve para delimitar las conductas que son permitidas por los Dioses. Se utiliza también su contraria NEFAS como indicativa de las prohibidas. Digamos que FAS es lo no tabú, y NEFAS es lo tabú. El origen de esta palabra ha sido ubicado en la raíz latina FARI que significa hablar y tiene que ver con lo “revelado” a los hombres pos los dioses, aunque una versión más moderna indica también que el origen de FAS podría ubicarse en el vocablo DHA vinculado con lo colocado o establecido. La diferencia no es poca, si se sigue la primera acepción el fas seria un concepto ajeno al ius, ya que se referirán a campos distintos: pero si se sigue la segunda posición, FAS aparecería como “fundamento cósmico” del IUS, por lo que, tarde o temprano este último se vería subordinado al FAS. Fueron luego divergiendo cada vez mas hasta quedar el FAS vinculado a lo divino y el IUS a la expresión del derecho de procedencia y aplicación humana. La razón por la cual la separación entre normas religiosas y jurídicas favorece el desarrollo de estas últimas es que las religiosas son en todos las religiones “dictados” o “revelados” por la divinidad a los hombres y tienden a permanecer sin cambios, mientras que las jurídicas acompañan el desarrollo de la sociedad y cubren con mucha más prontitud las nuevas necesidades que el cambio de la comunidad crea. C) Concepto de Iustitia, Iurisprudentia y aequitas Iustitia: la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, de donde surge que se la considera como una virtud de jurista que, no solo debe tener esa férrea determinación. Si no poder discernir qué es lo que corresponde a cada uno. Iurisprudentia: significa sabiduría en materia de derecho. Ulpiano dice: “la ciencia de lo justo y de lo injusto”, es decir, de saber lo que está de acuerdo o contra el IUS. Aequitas: durante el desarrollo del derecho romano tuvo sus significados distintos, hasta la época del derecho clásico significo un valor ideal que se le adjudicaba a la norma jurídica, de donde actuar equitativamente era actuar conforme al Ius. Pero luego aparece el concepto de Aequitas como elemento moderador y a veces contrario al estricto Ius; por lo que actuar equitativamente era corregir los resultados de la aplicación estricta del Ius. En este caso actuar equitativamente era actuar con misericordia. D) concepto de Ius Publicum, Ius Privatum, Ius Civile, Ius gentium e Ius naturale. Ius Publicum: Tiene dos acepciones: por un lado es el derecho emanado de los órganos estatales, es decir, el que proviene de las lex, de las constituciones imperiales o de los plebiscitos y por otro es el derecho que tiene que ver con el funcionamiento y organización de lo que los romanos llamaban Res-publica y que para nosotros seria (hoy) el estado. Ius Privatum: Es el que tiene que ver con el interés de los particulares, en contraposición con la segunda acepción de Ius Publicum. Ius Civile: es el derecho que es propio y exclusivo de los civiles. En la antigüedad todos los pueblos aplicaban un derecho que les era propio. Este derecho propio regulaba la forma de hacer testamentos validos entre otros. El ius civile no era aplicable con extranjeros ya que para poder gozar de sus normas había que ser romano. (ASI NACIO EL IUS GENTIUM) Ius Gentium: Es el derecho creado por los romanos para utilizar en los negocios con los extranjeros. Ius Naturale: es el derecho que surge de la naturaleza de las cosas. Según gayo seria también el derecho natural lo cual se vincularían con lo divino. Lo que cabe destacar es que sea cual sea el tributo los romanos hacían caso omiso al ius naturale.

E) Periodización del derecho romano según los diversos estudiosos (ESTUDIAR “LECCIONES AMPLIADAS” PAGINAS 42 y ss.)

4) Derecho Arcaico A) Concepto y principales características del derecho arcaico. Se denomina derecho arcaico al que regio en roma desde los momentos de la formación de la ciudad hasta la instauración de la res-publica (367 ac). La palabra “arcaico” proviene del griego Arkaicos y significa literalmente “antiguo”. La denominación de derecho arcaico debe recordarnos los dos elementos fundamentales que lo caracterizan: la antigüedad, que nos impide el acceso a las fuentes de información y, la relativa rigidez que aparece como común a todos los derechos primitivos. Entre las principales características del derecho romano Arcaico: a) Ritualismo: por razones de evitar la inseguridad que la falta de formas provoca en un sistema generalmente no escrito, se procedía al estricto cumplimiento de los ritos y las solemnidades previstas por las normas que regían el accionar humano. El rito también era un escudo contra los riesgos implícitos en la libertad interpretativa de que gozaban los juristas, por lo que su estricto cumplimiento, significaba un requisito ineludible para que se produjera el efecto jurídico deseado. b) Relativa abstracción: en las manifestaciones jurídicas primitivas encontramos un altísimo nivel de casuismo , lo que significa que la norma nace y es conocida como consecuencia de una situación concreta y, casi seguramente, mas como un fallo tomado como precedente, que como una previsión legislativa. El derecho romano arcaico, genero desde el inicio un sistema de pensamiento que llevo a normas cada vez mas abstractas y menos especificas, que establecían lo que hoy llamaríamos “principios generales” de los que se deducía el derecho a aplicarse en cada caso concreto. c) Innovación estructurada: las modificaciones que se producían en las diversas normas, no significaba que estas eran reemplazadas por otras sino que todos las innovaciones que se iban produciendo quedaban incorporadas a la estructura jurídica y no importaban un reemplazo de una norma por otra, sino una convivencia de ambas que con el tiempo iba consolidando la norma que mejor respondía a los intereses de la sociedad. d) Verbalismo: el derecho arcaico era un derecho que tenia la característica de ser no escrito. Las fuentes romanas hablan de una división del derecho en Ius-scripto e ius-non scripto. -ius scripto: “derecho proveniente de fuente autoritaria” -ius ex-non scripto: “derecho proveniente de fuente no autoritaria” Lo autoritario o no de una fuente tiene que ver con que la misma provenga de un órgano constitucional o de particulares. Un ejemplo de autoritarismo seria la lex y el senado consulto, por otro lado una respuestas escrita por un jurista seria ius ex –scripto. Como decíamos el derecho arcaico (ya se tratara de fuentes autoritarias o no) era predominantemente no escrito, lo que facilito el desarrollo interpretativo del mismo. B) Fuentes del derecho Arcaico. Mores maiorum, iurisprudentia y confluencia de ambos. Las leyes regias A través de la historia se sostuvo que la fuente fundamental del derecho arcaico fueron las “mores maiorum”. Mas modernamente otros autores han sostenido que la verdadera fuente era la actividad de los juristas llamada “iurisprudentia”. a) Mores maiorum: la palabra “mores” es el plural de “mus” que tiene dos significados:

- Costumbre jurídica /derecho consuetudinario - Modo de vivir /”estilo de vida” social y moral Maiorum se refiere a los antepasados. “mores maiorum” significa modos o estilos de vida de nuestros antepasados”. Los estudiosos han dado en llamar derecho consuetudinario a la observación de un cierto comportamiento por los miembros de una sociedad en forma regular, pacifica, espontanea y durante un cierto tiempo, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. De esa definición surge que la costumbre debe tener dos elementos: uno, objetivo que consiste en la repetición de conductas en forma “regular y pacífica” y otro, subjetivo, que es la “convicción de que se responde a una necesidad jurídica”. Juan iglesias define el derecho de la primera etapa romana: “un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rigido, formalista y simple”. b) Iurisprudentia: existe una corriente actual que afirman que la fuente del derecho arcaico era la actividad realizada por los juristas o “iurisprudentes” (sabios en materia de derecho). Lapieza Elli sostenía que las mores maiorum eran una excusa para dar soluciones concretas sobre situaciones conflictivas que los interesados no podían resolver por si mismos. Asi nació la Iurisdicto (exposición del derecho), no se refiere a generalizaciones sino a el costo que se está examinando. El hecho especifico era que las mores maiorum no estaban escritas por lo tanto al romano solo le importaba la opinión de los juristas. El derecho romano arcaico es “un derecho de juristas” a cargo del colegio sacerdotal quienes guardaban el recuerdo de las sentencias con valor de precedente para luego accionar con justicia. Daba respuestas sobre el Ius-ad respondum, sobre como conducirte en futuras operaciones jurídicas ad caendum: para precaverse, etc. En la formalidad: la jurisprudencia interpretaba el derecho preexistente en las mores maiorum, en la realidad: los juristas elaboraban el derecho. Tesis de la confluencia Nuestra posición estaría resumida diciendo que durante la etapa correspondiente a la ciudad quiritaria coexistieron dos fuentes formales de derecho: la costumbre y la doctrina fe los juristas (iurisprudentia). La primera de ellas gozaba de preeminencia histórica, por ser más antigua, y también valorativa, por cuanto según ya fue expuesto la actividad de los juristas no podía ir mas allá del marco de referencia que las mores le daban. En la creación de cada institución, en su regulación fundamental y en sus aspectos mas importantes, no tenemos dudas de que la fuente formal de derecho era la costumbre y en cambio en la aplicación concreta a cada caso y en las cuestiones menores, era donde el jurista etnia cierta idependencia. Si tuviéramos que pronunciarnos acerca del cual fue la fuente formal de derecho durante el derecho romano arcaico, podríamos decir que fue la iurisprudentia, dentro del marco que el conocimiento popular de las mores maiorum le establecía. Leyes Regias La doctrina en general, acepta que cuando las fuentes justinianeas mencionan a las leyes regias, lo que en verdad están haciendo es referirse a la recopilación del mencionado sexto papiro, que no se trata de otra cosa que la sumatoria antológica de algunas respuestas de los juristas. Puede tomarse a estas “leyes regias” como un antecedente de lo que luego serian las lex, aunque sin el carácter de expresión de voluntad popular que estas tenían, ya que una cosa es comunicar una decisión ya tomada y recibir por ello un aplauso, y otra, muy distinta, necesitar el pronunciamiento de los consultados como requisito imprescindible para que la norma sea válida.

C) La ley de las XII tablas: versión tradicional. Critica de la versión tradicional. Posición de la doctrina moderna. Teoría de De Francisci. El contenido de la ley de las XII tablas. Versión original La sanción de la ley de las doce tablas es el fruto del reclamo efectuado por los plebeyos en el marco del conflicto que mantuvieron con los patricios a partir de la caída del rex (509ac) y hasta lograr su definitiva integración en las civitas. La inseguridad, y la convicción de que la interpretación de las mores maiorum resultaba asi siempre prejudicial a los intereses de los plebeyos, habría inducido a estos a exigir que hubiera normas escritas. El tribuno de la plebe propuso la formación de una comisión de cinco varones (quince viri) que redactaban normas que terminaran con esas arbitrariedades. Los patricios se opusieron, pero finalmente cedieron, se comiciono a un grupo de personas para que se trasladarán a Atenas y a otras ciudades griegas con el fin de estudiar la forma que utilizaban los griegos para redactar sus leyes. Llegando el año 454ac. Se nombró una magistratura colegiada, única y extraordinaria, llamada decenvirato (diez varones) integrado exclusivamente por patricios que administraría justicia y redactaría las leyes. Este cuerpo legislativo redacto un cuerpo de normas que distribuyó en diez tablas. Luego se eligió un segundo decenvirato integrado por algunos plebeyos, que solo alcanzo a redactar dos tablas mas. Electos los nuevos cónsules convocaron a comicios centuriados que procedieron a votar la ley que recibió el nombre de las “doce tablas”. Critica a la versión original Comenzaron en el siglo XVIII cuando Juan Bautista Vico señala contradicciones y falta de asidero en otras fuentes. Luego el ingles Lewis y el francés Lambert hacen una crítica muy solida: a) nunca habría existido un cuerpo llamado decenvirato y la versión del libro de memorias de roma debe ser una reconstrucción ya que también debió ser quemado en la invasión gala. b) del contenido de la ley de las doce tablas surgen claras discordias, la que revelaría que en distintas partes de las doce tablas se habrían mezclado normas correspondientes a etapas muy distintas de la evolución del derecho. c) el lenguaje utilizado no era el que se utilizaba en el siglo V sino mucho más culto y evolucionado del siglo II. Versión Moderna La mayoría de los estudiosos han ido desechando las críticas sobre la creación y contenido de la ley de las doce tablas. También existe una teoría intermedia representada por de francisci quien dice que la doce tablas tratarían solamente sobre el derecho procesal civil y penal siendo las disposiciones de derecho civil y constitucional el resultado de agregados posteriores. Contenido TABLA I: citación y competencia en juicio TABLA II: acciones de la ley. Obligación de testimonio TABLA III: ejecución contra el deudor. TABLA IV: patria potestad TABLA V: disposiciones testamentarias: sucesión ab inestato; tutela y curatela. TABLA VI: Nexum, Mancipatio, usucapio, trinactium; reivindicación TABLA VII: Relaciones de vecindad; servidumbres reales. TABLA VIII: delitos y represión: compensación TABLA IX: prohibición de leyes que entrañen privilegios, apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusión y alta traición. TABLA X: disposiciones sobre funerales y sepulcros.

TABLA XI: prohibición de connubium entre patricios y plebeyos TABLA XII: casos en que es licita la toma de prenda; responsabilidad de los dueños por hurtos o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley posterior deroga la anterior El fin o propósito de las doce tablas fue abarcar por escrito solamente aquellas partes que creaban inseguridad en los ciudadanos, pero principalmente en los plebeyos.

5) Derecho Preclásico A) Concepto de derecho preclásico. La estratificación del derecho romano durante el periodo preclásico Se ha denominado en general derecho preclásico al que rigió en roma durante el periodo republicano de roma. Esa denominación se debe, precisamente, a que se lo ha entendido como el sistema jurídico que preparo o precedió al derecho clásico. La estratificación En el derecho romano, atendiendo a la forma en que fueron apareciendo las diversas fuentes se establecían separaciones tajantes entre ellas, manteniéndose aisladas y no permitiendo que se inter influenciaran. Durante la etapa del derecho preclásico todo el ius civile (entendiendo como el que provenía de la ley de las doce tablas y la actividad jurisprudencial) estaba separado de lo que dio luego en llamarse ius gentium y aun cuando los efectos de este se extendieron a todos los ciudadanos, siguieron siendo unidades separadas (estratos) sin vinculación entre sí. El ius civile podría interpretar y modificar al propio ius civile, pero no ejercer ningún tipo de influencias sobre el ius gentium y lo mismo sucedió mas adelante con otras fuentes del derecho clásico. B) Fuentes del derecho preclásico: lex data, lex rogata, lex dicta y plebiscitos: características y formas de denominación. El papel de los senatoconsultum en esta época Durante este periodo se desarrollan principalmente cuatro fuentes formales de derecho: la lex, el plebiscito, el senadoconsulto y el sistema proveniente de la actividad del pretor que denominaremos ius gentium. La lex ya fue definida por gayo como “lo que el pueblo manda y establece”. La lex era para los romanos el resultado de un comicio, también la lex era una de las formas que se utilizaban para modificar el ius. Lex rogata: era el resultado de una suma de voluntades: la del magistrado que proponía, pedía o rogaba y la del pueblo que aprobaba. En estos casos el pueblo estaba obligado a votar por sí o por no. La doctrina ha distinguido las siguientes partes de la lex rogata: la praescriptio, la rogatio y la sanctio. a) la praescriptio: era utilizada por los romanos para distinguir las leyes evitando confusiones (lo que nosotros hacemos con números ellos lo hacían con palabras referentes al tema tratado por la lex). b) la rogatio: era el contenido intrínseco de la lex, lo solicitado o rogado por el magistrado para que fuera aprobado por el pueblo. c) la sanctio: era la forma que tenían los romanos de darle a cada lex una ubicación precisa dentro de la constitución romana, esto quería decir que como en la constitución romana no había una jerarquía de normas y entonces cada lex establecía en la sanctio cual era la fuerza que tenían frente a los otros. Ej: podía absolver a quienes, por cumplir esa lex, transgrediera otra; o prohibía la modificación futura de la lex. LEX DATA Era la que el magistrado que estaba a cargo de una provincia “daba” a la provincia. Esta lex no podía ser “rogada” al pueblo por que el pueblo solo se pronunciaba a través de los comisiones, y estos solamente podían celebrarse en roma.

No obstante la fuerza y denominación de “lex” le fue otorgada porque el propio magistrado había sido designado a través de una lex. LEX DICTA Son normas de cierta existencia y difusa incumbencia. (arguello) sus normas “para la administración de ciertos fines del estado o de los municipios” (fuenteseca) “se ponían en forma de clausulas en acuerdos privados a voluntad de las partes” PLEBISCITOS El concepto, es el de que se trata de una “decisión de la plebe”. Era la resolución de una asamblea que estaba al margen del estado romano y con connotaciones contractuales. Aparecía como un contrato entre los miembros de la plebe que quedaban constreñidos a sus resoluciones. Gayo, define al plebiscito diciendo que es: “lo que la plebe manda y establece”. Podemos establecer que el desarrollo de la institución pasó por diversas etapas. En un primer momento, se trataba de un contrato entre plebeyos. Más adelante los plebiscitos comenzaron a tener el mismo valor que una lex, obligatorios para todos los romanos siempre y cuando contaran con la autorictas patrum, una decisión del senado que representaba cabalmente a la clase patricia. La lex hortensia (287 ac) admitió la equiparación del plebiscito a la lex quedando abolida la necesidad de la autorictas patronum. El plebiscito tuvo siempre la característica de representar el resultado de un comicio mucho más directo e igualitario que el centuriado que se utiliza para las leges rogatas. Denominación de la lex y los plebiscitos A partir de la equiparación impuesta por la lex hortensia los plebiscitos como las leyes, comenzaron a ser llamados indistintamente “lex”. Una de las formas de diferenciar los lex rogata de los plebiscitos, consiste en recordar que aquellas, por lo general, llevaban el nombre del magistrado proponente y el de su colega, por lo cual son conocidos por tener dos nominativos en femenino (lex valeria horatia; propuesta por valerio y su colega Horacio), mientras que los plebiscitos solo llevaban el nombre del tribuno proponente (lex cincia propuesta por el trubuno cincio). Senatus Consultum Reciben el nombre de senadoconsultos las decisiones que tomaba el senado a requerimiento del magistrado convocante. Una forma de fuente formal de derecho que implica una transición del sistema de la lex comicial republicana hacia la voluntad omnímoda del emperador durante el principado. En el periodo republicano los senadoconsultos no fueron fuente formal del derecho privado y muy excepcionalmente de derecho público. Durante la etapa republicana antigua, el papel fundamental lo tenía a través de la autorictas patronum, por la cual otorgaba o negaba valor de lex a los plebiscitos; luego en la época tardía republicana y principio del principado sus resoluciones, formalmente no vinculantes, encerraban las decisiones políticamente claves y servían como forma de compensar el poder de los cónsules y prolongar los proyectos políticos más allá de los cortos plazos de los magistrados romanos. En la etapa imperial fue uno de los vehículos que utilizo el emperador para legalizar sus decisiones. No obstante, durante la época republicana, las decisiones del senado no parecían tener una vigencia legislativa comparable a la de las lex y los plebiscitos.

6) Derecho Clásico A) Concepto y principales características del derecho clásico Se acepta denominar como derecho clásico a aquel que fue elaborado y rigió durante el lapso de tiempo que va desde el principado de augusto (27ac) hasta la asunción al poder de dioclesiano (284ac). Para Fritz Schulz (investigador) el derecho clásico es el que ocurre entre aquellas referencias históricas y representa “la parte más destacada y valiosa del derecho privado de roma”. Durante ese lapso se desarrolló la parte más destacada y valiosa del derecho privado romano. El derecho clásico se baso en la prolifera labor de los juristas, es decir, en la doctrina, quizás por ello el derecho clásico presente mayor riqueza y calidad técnica que los otros periodos. Principales características a) Libertad Creativa: en un mundo donde se va produciendo una creciente centralización del poder, los juristas clásicos se conducen dentro de un campo de libertad operativa muy importante. Se aprecia fundamentalmente a través del ejercicio del ius publice respondendi luego de que Adriano extendiera sus autorictas a todos las respuestas de sus juristas, en vez de darla a cada una de ellas individualmente. b) Universalidad: el exclusivismo de los romanos, sufre una importante modificación. Todos los habitantes del territorio dominado por los romanos recibieron la ciudadanía y fueron alcanzados por las normas del derecho romano. c) Flexibilización: La aplicación de la Aequitas y la bona fides y la práctica de conceder defensas articuladas a través de los exeptio, produjo una moderación de la vieja rigidez proveniente del derecho arcaico. d) La aparición de la escritura como prueba fundamental y como método procesal: se consolida la utilización de la escritura para probar la existencia de diversas obligaciones (contratos consensuales) luego por escrito los procesos judiciales. Dificultades de conocer el contenido verdadero La gran mayoría de nuestros conocimientos sobre el derecho clásico proviene de la obra justinianea. Las recopilaciones en las que se baso Justiniano eran el fruto de sucesivas copias manuales que, sin duda tenían muchas tergiversaciones. El estudio del derecho clásico romano, fue iniciado por la escuela humanista, los estudiosos del corpus iuris tenían un respeto y admiración por Justiniano que ni si quiera pensaban que se podía escribir una crítica sobre él. Precisamente la labor de los humanistas, continuada luego por Savigny y alentada por el descubrimiento de nuevas obras pre justinianeas surgió claramente la existencia de notorias diferencias entre el derecho clásico y el justinianeo y se valorizo nítidamente la calidad de aquel. B) la iurisprudentia: el ius publice respondendi. Su evolución. Principales juristas del período Durante el período denominado clásico la actividad jurisprudencial alcanzo su máximo esplendor. Según las diversas actividades que desarrollaban los juristas se les ha distinguido como el CAVERE (redacción de formulas procesales o de formularios para negocios jurídicos); al RESPONDERE (dar su parecer sobre casos prácticos propuestos al jurista por el interesado); y al AGERE (asesorar sobre la correcta utilización de las diversas acciones previstas por el sistema precisamente llamado de las legis actionis. Durante el período anterior al clásico los juristas desarrollaban su actividad, siempre en pedido de los particulares, respondiendo preguntas sobre temas jurídicos en general (respondere), asesorando acerca del correcto accionar en un juicio (AGERE) o explicando cómo tomar precauciones al formalizar un negocio jurídico (CAVERE). Durante el principado hubo dos clases de juristas: aquellos que gozaban de cierto prestigio (ius publice respondendi ex autoritate principis) y los que no habían sido distinguidos con esa facultad; esta facultad (“sello de calidad”) era otorgada por el príncipe.

El Ius Publice Respondendi y se distinguen tres momentos. 1) en tiempos de Augusto, el emperador dotó a algunos juristas de su auctoritas. 2) durante tiberio, se fue acentuando el valor vinculante de las respuestas y ya resulto indudable que la autorización era dirigida al jurista y no a sus respuestas 3) Adriano dispuso que si las citas de respuestas de juristas que realizaban los particulares eran coincidentes, el juez debía atenerse a los mismos, pero si había diferencias, quedaba en libertad de acción para fallar conforme cualquiera de ellos. Durante el periodo clásico fue sufriendo una metamorfosis a la luz de la necesidad de poner esas respuestas por escrito para preservarlos del paso del tiempo. Se acostumbro a leerlos en tribunales, y hacer opiniones (juristas) sobre ellas. También eran dirigidas a la enseñanza o la sistematización de comentarios diversos. Principales Juristas del período 1) LABEON: ejerció el cargo de pretor, fundador de escuela de juristas, opositor a Augusto, escribió obras jurídicas, filosóficas y de carácter retorico. 2) CAPITON: cónsul, considerado por el emperador, fue iniciador de la escuela sabiniana 3) SABINO: gozo del ius publice respondendi. Dio su nombre a la escuela fundad por CAPITON 4) CELSO: pertenecía a la escuela de proculeyana, fue pretor, embajador imperial y cónsul. 5) SALVIO JULIANO: Último jefe de la escuela sabiniana, considerado el mas grande de los juristas (por Justiniano), fue, cuestor, tribuno, pretor, cónsul y procónsul en áfrica. 6) PROCULO: rival de sabino, gozador del ius publice respondendi (sin certeza) 7) POMPONIO: su propósito fue resumir toda la literatura jurídica hasta sus días (ajeno a disputas) 8) GAYO: gran profesor de derecho, no gozo de facultades, su gran obra “las institutas” (manual de enseñanza) 9) PAPINIANO: ocupo grandes cargos políticos considerado el más importante jurista 10) ULPIANO: fuer prefectus pretorio y autor de obras que mantenían el estilo de los juristas post clásicos. Para tener en cuenta un tercio del Digesto se basa en sus obras. 11) PAULO: concibió obras de gran difusión y especialmente conocida su sententia ad silium. Considerado el más importante jurista del último tiempo del periodo clásico. 12) MODESTINO: fue prefectus vigilum y maestro del derecho, gozo del ius publice respondendi. Sus obras principales fueron el pandectas (doce libros), los regulae (diez libros) y differentiae (nueve libros), todos manuales de enseñanza. C) Escuela de sabinianos y proculeyanos Los juristas clásicos suelen ser clasificados como pertenecientes a alguna de las dos grandes escuelas que nacieron y se desarrollaron durante el periodo clásico. Se había evidenciado en roma una fuerte oposición entre dos juristas de la época y sus discípulos, a partir de la existencia de un enfrentamiento entre las llamadas “escuelas” sabiniana y proculeyana. La diferencia entre sabinianos y proculeyanos estaba mayormente referida a una cuestión de orgullo de pertenencia y reivindicación de la personalidad de los fundadores de las respectivas escuelas que a una verdadera razón científica. El origen de la cuestión fue la rivalidad entre Labeon y Capiton. El digesto Justiniano dice que “estos dos fueron los que por primera vez formaron escuelas diferentes, pues Capiton preservaba la tradición y Labeon dado su ingenio comenzó a innovar muchas cosas. Los sabinianos eran más conservadores y los proculeyanos más innovadores. D) las constituciones imperiales: diferentes clases

Se da a llamar “constituciones imperiales” a las diversas formas que utilizaron los princeps para hacer conocer su voluntad normativa que se convertía obviamente en ley de obligatorio cumplimiento. Se han distinguido cuatro clases de constituciones imperiales: las edicta, los decreta, los rescripta o epistola y los mandata. -Edicta: entre las facultades del príncipe estaba el Ius Edicendi que confería el derecho de publicar edictos, estos edictos valían aun después de que su autor dejara el cargo, y servían como norma vinculante para todos los funcionarios y ciudadanos y eran utilizados mayoritariamente para preceptos administrativos y procesales. -Decreta: eran los fallos pronunciados por el príncipe en los que actuaba como última instancia si en la materia el derecho vigente era oscuro o inexistente, el príncipe creaba la norma, por lo que aquel fallo fijaba una doctrina, en la práctica, vinculante y nadie se atrevía a contradecirlo. -Rescripta: son así llamadas las respuestas que el emperador daba a preguntas sobre temas jurídicos que le hacían por escrito las partes interesadas o los jueces. Las respuestas a estos pedidos se efectuaban de dos maneras: a) cuando los consultantes eran jueces (se llamaba “epistola”) b) cuando los que preguntaban eran particulares se llamaba “rescriptio” -Mandata: eran instrucciones (ordenes en realidad) que los emperadores les daban a los gobernadores de provincia o funcionarios de toda índole. Estos mandatos estaban dirigidos a cada funcionario, con el tiempo eran coleccionados para luego entregarlas a quienes sucedieran a cada funcionario, convirtiéndose en reglas permanentes que trascendían al propio emperador que las había dictado. E) Los Senadoconsultos Con el advenimiento del principado desaparecen los comicios. La actividad legislativa fue reemplazada por el senado. Durante el principado el emperador formulaba una oratio al senado y este le daba fuerza legislativa mediante un senadoconsulto. Gayo nos dice “senado consulto es lo que el senado manda y establece; tiene fuerza de ley, por más que para algunos la cuestión ha sido controvertida”. Lo cierto es que los senadoconsultos fueron utilizados por los emperadores para dictar normas jurídicas con la apariencia de que las mismas no provenían exclusivamente de su voluntad. F) Concepto clásico de leges y su clasificación según Ulpiano. Durante el periodo clásico se continuo denominando “leges” a la normativa proveniente de las viejas homónimas republicanas que comprendían también a los plebiscitos durante la etapa fiel de este periodo que va a empezarse a utilizar la denominación “leges” para referirse exclusivamente al derecho proveniente de las constituciones imperiales. El jurista clásico Ulpiano clasifico a aquellas viejas leges según su eficacia. Según esa clasificación las leyes podían ser imperfectas, menos que perfectas o perfectas. “Perfectas”: Fulminaban de nulidad el acto realizado contra la misma. “menos que perfectas”: imponían pena al infractor pero sin anular el acto “imperfectas”: no decretaban la nulidad del acto ni le imponían ninguna sanción al infractor.

7) Derecho Postclásico A) El derecho Postclásico: concepto y principales características Conforme la periodización llamamos derecho postclásico al que rigió durante la etapa del Dominado, más concretamente desde la asunción del poder por parte de dioclesiano (año 285 de nuestra era) hasta la muerte de Justiniano (595)

Se ha señalado a esta etapa del derecho como “el resultado de un proceso de decaimiento, corrupción e infiltración de elementos extraños. El derecho post clásico es el resultado de la adecuación de las normas jurídicas clásicas a una sociedad romana necesariamente distinta de aquella de la república y el principado. Aun la caracterización de lo que se entendía por “romanos” había cambiado en forma radical a partir del edicto de caracalla (romanos eran todos los que habitaban ese territorio, no solo sus descendientes) Durante esta etapa los emperadores asumen el control de la creatio de las normas y eso le resta movilidad a todo el sistema jurídico. Caracteristicas 1) Tendencia a la re sistematización orgánica: de la jurisprudencia, ya que los juristas clásicos solo daban respuestas a casos simples sin una elaboración previa, sino por la necesidad concreta de dar marco jurídico a cada caso. Pero los que recopilaron el derecho en general se cuidaron de darles un orden lógico a estas respuestas. Así la labor de los juristas clásicos quedo purificada y sistematizada. 2) Universalización del sistema jurídico: Fruto de la conversión de todo habitante libre del imperio en ciudadano Romano y la consiguiente desaparición de la frontera entre el ius civile y el ius gentium. 3) Recepción de los iura clásicos: pero no en forma de respuestas concretas y dinámicas, sino en forma de recopilación de toda la doctrina en obras que constituían un cuerpo homogéneo de doctrina 4) Inauguración de la tendencia a proteger al más débil: (los débiles frente a los fuertes), se toma como una “corrupción” de los principios “paternalistas” y “contractualitas” del derecho clásico, pero también puede ser interpretado como un progreso a la luz de la por entonces recién triunfante moral cristiana que privilegiaba la caridad y la misericordia 5) La consolidación del proceso escrito: otorga precisión y fijeza al derecho romano, dejando de lado la oralidad B) La jurisprudencia postclásica. Las escuelas de derecho. Actitud de los emperadores ante los iura: la llamada “Ley de citas” La labor de estos juristas se basa en una tarea de síntesis y selección de iuras y de recopilación de leges (constituciones imperiales). Se comienza a escribir en pergaminos, en vez de rollos de papiro. Este nuevo método de pergaminos superpuestos (carpeta) se lo llamo códices. Los juristas postclásicos copiaron los papiros de los clásicos. Esta obra compiladora culminara en lo que hoy conocemos como corpus iuris civilis. Las escuelas de derecho Ya no presentan como las anteriores dos líneas de pensamiento jurídico enfrentados, sino que están dedicados a la tarea común de la enseñanza. No creaban normas como los sabinianos y proculeyanos, sino que los recepcionaban y enseñaban derecho. Se conocen tres escuelas aparecidas en el periodo post clásico: la de roma, la de Beirut y la de Constantinopla. De los cuales la de Beirut era la más importante, conocida como “la madre del derecho” Actitud de los emperadores ante los iura: “ley de citas”

Los emperadores correspondientes al periodo del dominado tuvieron algunas dificultades en materia de normas jurídicas, provenientes de la falta de certeza acerca de la autenticidad de los textos que se citaban. Frente a objeción sobre autenticidad del texto citado, se acompañaban otros ejemplares: y si coincidían, la cita era considerada válida. En lo referente a las citas de los juristas la situación era más grave, porque la cantidad de obras existentes era mucho mayor y más antigua. Dioclesiano utilizo los rescriptos: en los que pontificaban acerca del cual era la verdadera doctrina aplicable en cada caso. Se conocen dos constituciones de Constantino que confieren validez oficial a obras de papiniano. La interpretación de los emperadores, se extendía a los juristas, es decir, que estos se abstengan de modificar y hasta de interpretar de diferente forma que el emperador. La más trascendente de las disposiciones imperiales es la llamada LEY DE CITAS adjudicada a Valentiniano III, decía que: Las partes solo podían citar con valor vinculante para el juez, los iura de papiniano, paulo, Ulpiano, gayo y modestino; que en caso de discrepancia debía estarse a la opinión mayoritaria, que en caso de empate se debía preferir la opinión de papiniano y que si así no podía resolverse la cuestión, recién entonces el juez podía libremente optar entre una y otra solución. La ley de citas en la práctica, lo que hizo fue dar una gran fijeza a los iura clásicos pero desalentó totalmente el desarrollo de la labor innovadora de los juristas de la época porque desde un principio se sabía que lo único que tenía fuerza vinculante era lo que provenía del pasado. C) La legislación postclásica. Las codificaciones. El código teodosiano. La doctrina ha distinguido la existencia de leges generales y leges especiales. Las leges generales eran las constituciones imperiales relativas a cosas abstractas y dirigidas a la totalidad de los súbditos del imperio. Tenían vigencia mientras tanto no fuesen derogados por otra de la misma categoría. En un primer tiempo una lex generalis tenía valor en todo el imperio; luego Teodosio II dispuso que cualquier lex generalis solo tuviera vigencia en la parte del imperio donde había sido dictada. Entre las leges generales podemos distinguir: a) las orationes, que eran la continuidad de los senadoconsultos, que necesitaban la aprobación del senado. b) los edicta ad prefectos pretorio que eran manifestaciones de voluntad normativa dirigidos por el emperador. c) los edicta ad populum, también llamados “leges edictales” dirigidas directamente al pueblo y hechos publicas mediante la fijación de carteles. Se llamaba leges speciales a las constituciones imperiales relativas a casos particulares y estaban en consecuencia privados de generalidad y abstracción que tenían las anteriores. Ellas eran: a) los decreta, que fueron desapareciendo al generalizarse el procedimiento extraordien y b) los mandate que desaparecieron luego del siglo V. las leges speciales no tenían eficacia fuera del caso concreto para el que habían sido citados analógicamente. Como categoría intermedia existían las sanctiones pragmaticae redactadas por funcionarios que se llamaban pragmáticas, eran disposiciones de carácter administrativo con vigencia temporaria. Las codificaciones Durante la etapa del derecho postclásico surgió la necesidad de efectuar recopilaciones de constituciones imperiales. Se conocen de esa época dos recopilaciones de constituciones imperiales. Gregorio y Hermogenes, el primero debe haber sido un funcionario imperial. El código que lleva su nombre (gregoriano) contiene una compilación de constituciones imperiales dictadas por diversos emperadores desde séptimo severo hasta dioclesiano. El código hermogeniano es complementario del anterior y contiene en un solo libro todos los rescriptos dados por dioclesiano. Siguiendo el orden gregoriano.

El código Teodosiano Es una obra que se ordeno publicar oficialmente y que tuvo vigencia por decisión imperial. Lleva el nombre del emperador Teodosio II que procuro poner orden en los iura, a través de la ley de citas; y en las leges, a través de su propia recopilación. Fue en occidente donde tuvo mayor extensión su vigencia, ya que en oriente fue reemplazado por el código justinianeo. En Italia, el código Justinianeo tuvo vigencia conjuntamente con el teodosiano, pero en el resto del imperio occidental solo se aplico este último. Encontrándose indirectamente en vigencia cuando se redescubrió el derecho romano a través de lo que luego sería bautizado como corpus iuris civilis. D) La obra de Justiniano: el corpus iuris civilis Durante muchos años o siglos, lo único que se conoció del derecho romano, fue el resultado de la obra recopilatoria de Justiniano. El análisis de los aspectos históricos y la evolución de cada institución pasaron a un segundo plano. Justiniano gobernó en lo que se conoce como imperio romano de oriente. El panorama político y militar que se le presento a Justiniano al asumir el cargo distaba mucho de ser tranquilizador. En lo que había sido la fracción occidental del imperio romano se habían establecido reinos (bárbaros, godos, etc.) Internamente el panorama político no era mucho más alentador: existían dos fracciones conocidas como verdes y azules. Estas habían nacido como rivales deportivos y llevaron sus diferencias hasta la política. El cristianismo no se había asentado y existían gran cantidad de sectas. Justiniano opto por los azules y por los cristianos ortodoxos desatando terribles represiones principalmente contra los judíos samaritanos y los verdes. La situación genero una sublevación popular, y cuando esta era incontrolable y Justiniano solo resistía con unos pocos soldados en el palacio quedando toda Constantinopla en manos de los rebeldes, llego providencialmente el general Belisario y derroto a los rebeldes. Junto a Justiniano gobernó su esposa Teodora. Para poder contraer matrimonio con ella Justiniano había logrado que su tío derogara las leyes que prohibían el matrimonio de varones de dignidad senatorial con actrices y bailarinas. El código: primera y segunda versión Cuando Justiniano accedió al poder se contaba con la recopilación oficial de constituciones imperiales que ya estaba desactualizada. Por ello dicto una constitución conocida como Haec quae nessesario, por la que designó un colaborador para que procediera a la redacción de un nuevo código que actualizara las anteriores incluyendo todas las constituciones dictadas desde aquellas. El trabajo estuvo terminado rápidamente y se lo público mediante la constitución summa republicae. Su redacción presento zonas oscuras que obligaron a que se fueron dictando una serie de aclaraciones. En virtud de ello unos años después Justiniano ordeno que se hiciera una nueva edición del código. Esta versión fue puesta en vigencia como fuente formal de derecho mediante la constitución cordi novis. El Digesto La obra más importante y trascendente de toda la recopilación justinianea y del derecho romano en general, fue el Digesto. Luego de efectuada la primera edición de su código, Justiniano, manifiestamente satisfecho dicta la constitución Deu Auctore. Por la que encarga ordenar y distribuir todo el derecho en cincuenta libros y en determinados títulos. Los convocados terminan su tarea en forma rapidísima, se publica mediante la constitución tanta el texto definitivo de el digesto. El digesto sigue el orden del edicto perpetuo aunque se han efectuado variaciones y agrupaciones a veces caprichosas, para hacer coincidir el ordenamiento con lo que aparentemente eran considerados números “mágicos”, como el siete.

Las institutas Justiniano había decidido organizar toda la jurisprudencia clásica en el Digesto y confeccionar un código actualizado, resulta imprescindible que se redactara un libro dedicado a los estudiantes, asi entonces se redacto el nuevo manual de estudios mediante la constitución imperatoriam. Las institutas están divididas en cuatro libros, el primero trata de las personas; el segundo de las cosas, los derecho reales y los testamentos; el tercero de la sucesión ab-inestato y de las obligaciones y el cuarto de los delitos y cuestiones penales. Las novelas Estas en las que se aprecia la fuerte influencia de la religión cristiana y el consecuente reconocimiento de la fuerza del vínculo cognaticio, fueron llamadas genéricamente Novellae (“nuevas”) y tratan fundamentalmente de cuestiones referentes al matrimonio y a la sucesión legitima. Lo que hoy se conoce como novelas es el resultado de la obra de diversos juristas que actuaban privadamente aunque con evidente acceso a los archivos oficiales. Una primera colección llamada Epitome iulian; otra de 134 novelas bajo el nombre de “autenticas” y, finalmente una colección más amplia, 158 novelas de Justiniano y siete mas de emperadores posteriores. El corpus Iuris civilis. Su vigencia. Modos de citar El corpus iuris civilis tiene por objeto distinguir el conjunto jurídico emergente del derecho romano del derecho ya conocido, que surgía de la iglesia y cuyas ediciones eran conocidas bajo el nombre de corpus iuris canonici. El corpus iuris civilis rigió como fuente formal de derecho en el territorio romano de oriente y, cuando el conde Belisario recupero Sicilia e Italia mediante la constitución llamada, pro petitione virgilii. Justiniano puso en vigencia su obra en ese territorio. El corpus iuris civilis dejo de aplicarse en occidente. No obstante, las bases del derecho Romano, por obra de la fueza unificadora de la iglesia y también como consecuencia de que no hubo otro derecho que pudiera reemplazarlo. Siguieron teniendo vigencia en occidente casi siempre como derecho consuetudinario. Los pasajes del corpus iuris civilis se han citado históricamente de diversas menaras. La forma más difundida es la siguiente: 1) El código se cita en todos los idiomas con la letra C ( o cod). Incluyendo el n° de libro. 2) El digesto se cita de la misma forma, reemplazando la letra c por una d 3) Las instituciones se citan con la letra I (o inst) seguida del numero de novela, capitulo y párrafo. Interpolaciones En la mencionada constitución tanta el propio Justiniano manifiesta que ordeno a los redactores efectuar añadiduras, modificaciones o supresiones en los textos que debían recopilar. Estas alteraciones recibieron primero el nombre de “emblema triboniani”. Mas modernamente se las denomino “Interpolaciones”. A partir de que se comenzó a considerar la obra de Justiniano en su aspecto histórico comenzó una búsqueda de correlación entre lo que había quedado compilado y lo que realmente provenía de los juristas clásicos en el Digesto. La tarea no era fácil pero una paciente y minuciosa investigación permitió encontrar las mencionadas interpolaciones, lográndose descubrir casi siempre cual fue el texto original tergiversado. E) La continuidad histórica de la creación jurídica mediante normas autoritarias y doctrinarias Se distinguieron las normas autoritarias provenían de la voluntad popular expresada políticamente, de aquellas doctrinas que eran fruto de la actividad de los juristas. Distinguimos por un lado los lex y los plebiscitos y por el otro la labor jurídica de los pontífices.

Las fuentes autoritarias solo podían ser modificados por otras normas provenientes del mismo tipo de fuentes; mientras que las fuentes doctrinarias evolucionaban con más fluidez y dieron lugar, durante la etapa del derecho preclásico, al ius gentium. Llegados ya los tiempos clásicos se puede distinguir como una continuidad de las normas autoritarias a las constituciones imperiales y los senadoconsultos; En cambio las respuestas de los juristas que estaban distinguidos con el ius publice respondendi correspondían a la línea de la creación doctrinaria del derecho. A partir del movimiento codificacionista inaugurado por los franceses con el código de Napoleón, la unificación de las fuentes por la desaparición de las llamadas doctrinarias que dejan de ser definitivamente fuentes formales de derecho para pasar a ser solo fuentes materiales.

8) Defensa procesal de los derechos A) Diferencia entre defensa personal y defensa procesal. El procedimiento: concepto y valor funcional del derecho. La acción: el derecho romano como sistema de acciones Defensa personal y defensa procesal Los derechos pueden ser defendidos de dos formas: PERSONALMENTE por el accionar del titular de los derechos, o PROCESALMENTE a través de una acción judicial. La personal es casi siempre anterior a la procesal; más efectiva y a veces un requisito para que se acceda a la procesal. Es anterior por que los bienes defendidos están incorporados a la psiquis, por lo cual el individuo “por un acto reflejo” los defiende con su actuar persona. La primera instancia es, personalísima. Nadie recurrirá a los tribunales si alguien lo amenaza con un arma; primero pondrá a salvo su vida y recién después inicie los juicios pertinentes. Es más efectiva (personal) por su inmediatez y porque la defensa personal logra impedir la violación del derecho más que restaurarlo. Es mucho más difundida debido a que , esa defensa se realiza instintivamente y desconociendo el sujeto la exacta formulación jurídica de su accionar. Esta al alcance de todos al resultar económicamente gratuita mientras que la defensa procesal exige reconocimientos técnicos que requieren acudir a la ayuda de profesionales que cobran por sus servicios. La defensa personal es también un requisito por que la ley interpreta que el abandono de la defensa personal es un derecho que implica la perdida circunstancial del mismo. Si no hay resistencia personal a la violación, no habrá acción judicial después para el agraviado. Si la defensa personal es exitosa, es innecesaria la defensa procesal: solo es admisible cuando la defensa personal ha sido insuficiente; también puede resultar suficiente con lo que termina la cuestión, puede resultar excesiva cuando, termina lesionando derechos. Precisamente por eso, se ha alentado la recurrencia a la defensa procesal tratando de hacer eta los más rápida y eficaz posible. El procedimiento: concepto y valor funcional Lapieza Elli definió al procedimiento como el “conjunto orgánico y reglado de actos que deben desenvolverse ante los órganos específicos del estado, pero constaten la titularidad de los derechos subjetivos y la violación del derecho objetivo e impongan la reparación a sanción correspondiente. Arangio-Ruiz, “se le da el nombre de proceso a la actividad regulada por el estado, desarrollada por sus órganos o bajo el control de estos, necesaria para aplicar la sanción prevista en las normas jurídicas”

AMBOS, al procesar el concepto de “proceso” ponen el acento en la sanción a aplicarse al “violador” de la norma jurídica. Si hablamos de “defensa” de los derechos nos referimos al proceso como el mecanismo previsto por el estado para garantizar la protección de los derechos subjetivos. NOSOTROS DEFINIMOS EL PROCEDIMIENTO: el conjunto de actos sistematizados por el estado destinado a proteger el ejercicio de las acciones. Si no hay acción no hay derecho, si hay acción, el estado regula y protege su ejercicio. Concluyendo, el derecho fue una consecuencia de la existencia del procedimiento, que es a su vez una condición imprescindible para que aquel exista La acción: el derecho romano como sistema de acciones Riccobono acuño la idea de que el derecho romano fue, un sistema de acciones. Digamos en sentido formal, la actio era el pacto que abría el camino al proceso (llave de ingreso a un juicio). En sentido material, era la reclamación misma, lo que moderadamente llamamos pretensión. Desde lo formal no hubo en roma una actio sino distintas actiones y desde el punto de vista material la acción era el “derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”. Cuando nos referimos al derecho romano como un sistema de acciones nos estamos limitando a la actio en sentido formal. En la etapa preclásica si el pretor no concedía acción no había derecho a iniciar juicio, era la Actio la que daba nacimiento al derecho subjetivo. Mirando, en esta etapa la acción daba origen al derecho subjetivo y este al objetivo. En la modernidad el derecho objetivo da nacimiento al subjetivo y este a la acción. Si el derecho romano era un sistema de acciones y el moderno de normas jurídicas, cuando se produjo el cambio? Las recopilaciones que terminaron en lo que se llamo corpus iuris civilis, lo que en realidad recopilaron fueron acciones. Al renacer el derecho romano se tomo el corpus iuris civile como fuente formal del derecho que luego se fue modificando, al principio tímidamente y mas audazmente luego. AFIRMAMOS: “el derecho romano que rige en la actualidad en los países que siguen la cultura jurídica de la Europa continental no es otra cosa que el resultado de un conjunto de modificaciones del corpus iuris civilis. B) Procedimiento ordinario. Las legis actionis en el proceso arcaico. Contenido de las etapas en que se dividía el procedimiento Procedimiento Ordinario El procedimiento ordinario esta dividido en dos etapas la primera (destinada a fijar el derecho) se denomina etapa in iure y se celebra ante la autoridad encargada de hacerlo (pretor), la segunda llamada aipud iudicem, se desarrolla ante el juez y está dirigida a dirimir la cuestión planteada. Dentro de este procedimiento se distinguen dos sistemas: el primero el de la legis actionis y el segundo denominado formulario. El proceso Arcaico: sistema de la legis Actionis La traducción de “legis actionis” (acciones de la ley), debe entenderse “legis” en el sentido formal y alude a los gestos y ritos que debían obligatoriamente utilizarse para no perder el juicio. Estos estaban especificados en las “leges”. Para los romanos las legis actionis eran las acciones previstas en la ley de las XII tablas, luego ampliadas por otras leyes. Las acciones previstas en este sistema eran cinco: MANUS INECTIO (en deudas o condenas) mediante esta acción (la mas antigua) se le da al deudor una especia de plazo de 30 días para saldar la deuda, pasado el lapso, el acreedor lleva al deudor ante el pretor para que lo declare “addictus”, luego de esto

el acreedor podía llevarlo a su casa para mantenerlo preso durante 60 días, durante este plazo el deudor debía ser llevado a la plaza en tres días de mercado sucesivo, si nadie se hacía cargo de la deuda, el acreedor podía matarlo o venderlo como esclavo. LEGIS ACTIO SACRAMENTI El pleito se formaliza sobre el juramento (sacramentum) hubo dos clases de legis actio sacramenti: la IN REM y la IN PERSONAM. Es aquella en que ambas partes afirman ser propietarias de la misma cosa o tener sobre ella similar derecho. En el caso de la legis actio in personam una de las partes afirma que la otra debe y a su vez, esta lo niega formulándose sobre ello el sacramentum. En la in rem si la sentencia favorecía al que había recibió la cosa provisoriamente, este la retenía y el otro perdía su apuesta a favor del erario. LEGIS ACTIO PER IUDICIS POSTULATIONEM Se trataba de una acción destinada a dirimir cuestiones entre herederos, con limites confusos y la sentencia adjudicaba los bienes conforme al resultado de las pruebas aportadas. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Si bien se formulaba el juramento igual que en la SACRAMENTUM, en lugar de pagarse al erario, se le pagaban al vendedor y la suma estaba estipulada en el tercio del valor del pleito. PIGNORIS CAPIO Consiste en el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor que no cumple, para satisfacer con ella su crédito. El procedimiento en la legis Actionis 1) Etapa In iure a) in ius vocatio La etapa in iure se llevaba a cabo frente al magistrado denominado pretor. El proceso comenzaba con una intimación, el que reclamaba algo formulaba a su contrincante, dirigida a obligar a comparecer frente al magistrado. Frente a esto el demandado podría: a) concurrir ante el magistrado, b) negarse a ir. b) Ante el magistrado Una vez que ambas partes se encontraban frente al magistrado se producía por parte del mismo la interrogatio. El actor exponía entonces su pretensión y el demandado podía: a) pedir una postergación para estudiar la cuestión. Producido el rechazo de la pretensión del actor, el pretor debía pronunciarse sobre el otorgamiento de la pertinente actio y se convocaba a otras personas para que fueran testigos. c) Litis contestatio El momento en que, las partes hacían saber a esos testigos cual era la acción concedida y cuales los términos de la disputa, como asi también quien era designado juez, da lugar a un acuerdo de voluntades que se denomina litis contestatio. A partir del momento en que se daba a conocer la litis contestatio la cuestión quedaba definitivamente fijada. 2) Etapa apud iudicem a) el juez En todos los casos el juez terminaba su función en el pleito que resolvía y su tarea no tenía retribución alguna. Las partes iniciaban la etapa apud iudicem haciendo saber al juez cuales eran los términos de la litis contestatio.

b) Las pruebas las pruebas consistían en declaraciones de testigos también se podía producir prueba mediante la exhibición de objetos que tuvieron que ver con la causa. Ya se habían abandonado los medios probatorios consistentes a averiguar la opinión de los dioses. En tiempos de la respublica los jueces utilizaban métodos racionales para valorar la prueba que las partes producían. c) La sentencia Producidas las pruebas, daba su “sentir” emitiendo la sentencia. Esta sentencia ponía punto final definitivamente a la cuestión y era inapelable, no pudiendo apartarse del contenido de la litis contestatio. Con excepción de las legis actio per iudicis arbitrive postulationem que a veces tenían por objeto dividir o delimitar fundos, las sentencias condenaban siempre al pago de dinero. C) El procedimiento formulario. Labor jurisdiccional del pretor. La lex aebutia En el derecho Arcaico las normas jurídicas estaban plasmadas en las mores maiorum. Las normas no eran, creadas por los pontífices, pero la amplia libertad de su interpretatio les permitía manejarse con amplia comodidad en todo tipo de situaciones. La ley de las XII tablas significo una valla importante para aquella libertad interpretatoria, termino de dar a luz un nuevo encargado de la interpretatio: el pretor. Este magistrado ya no tenía como marco las mares maiorum sino las muy rígidas disposiciones de la ley de las XII tablas, a el no le estaba permitido crear la norma, sino declararla en cada controversia en particular. Esta función de decir cuál era el derecho es lo que se conocía como iurisdictio. En un primer momento el pretor solo podía innovar, a través de la denegación de la acción. Pero el pretor supo responder, aunque parcialmente, a las necesidades sociales, utilizando precisamente la denegatio actionis. El crecimiento de roma llevo finalmente a la creación de una institución dirigida a atender el iurisdictio. Fue asi que se creo el pretor peregrino. El pretor peregrino “creo” en cada caso el criterio regulador mas a propósito, valorando con toda libertad la naturaleza de las cosas y la voluntad de las partes. Lo integran instituciones del exclusivista ius civile. Instituciones extranjeras, sobre todo, negocios y relaciones jurídicas. Cuando el pretor peregrino debía entender en los controversias planteadas entre peregrinos o entre estos y ciudadanos, no podía hacer uso del procedimiento de las legis actiones, al que los no ciudadanos no tenían acceso, fue desarrollando un tipo de proceso que, no lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis actionis, con sus dos etapas, el pretor peregrino acostumbro a plasmar por escrito. Mientras tanto, el pretor urbano estaba constreñido a utilizar solo el sistema de las legis actiones, hasta que se les permitió a los ciudadanos romanos acceder al procedimiento creado por el pretor peregrino, que ya se llamaba formulario, a través del dictado de la lex aebutia. Extensión del procedimiento formulario a los ciudadanos romanos. La lex aebutia La lex Aebutia como la que habilitó a los ciudadanos romanos para que utilizaran el procedimiento formulario en lugar del sistema de las legis actiones. La les aebutia habría permitido la utilización del sistema formulario, con lo que se produjo un cambio total del sistema procesal. La concreta disposición de la lex aebutia tiene que haber estado destinada a permitir que la formula oral de las condictio fuera reemplazada por una formula escrita, similar a la utilizada por el pretor peregrino. Después tiene que haber continuado ejerciendo su imperium el pretor urbano quien, a través de una ficción debe haber ido aceptando mas y mas extensiones de la formula escrita, lo que termino haciendo desaparecer la diferencia esencial entre las jurisdicciones del pretor urbano y el peregrino. Etapas in iure y apud iudicem, en el proceso formulario

No hubo casi cambios en la citación del demandado (in ius vocatio), en la división del proceso y en la celebración de la etapa in iures ante el pretor y la apud iudicem ante el juez. Apareció como una novedad la posibilidad de que las partes fueran representadas en el juicio por otra persona que quedaba sujeta al resultado de la sentencia. Implicaba para el representante, reemplazar al representado en las consecuencias: cumplir la condena si perdía y percibir si ganaba. Se lo llamaba procurator ad litem (al que cuida al representado en el litigio) El actor planteaba su pedido en base a una serie de clausulas que el pretor había hecho conocer, esas clausulas conformaban lo que se dio en llamar “formula”. La antigua litis contestatio verbal, se ve reemplazada por un escrito en tablilla sellada por el pretor, que contenía la mencionada formula. D) La formula: concepto, partes y clases La formula es un escrito, hecho por las partes con la colaboración del pretor, dirigido al juez, que contiene un programa del razonamiento lógico que debe seguir el juez para dictar sentencia. La condición de “escrito”, no solo brindo una mayor seguridad para los extranjeros, no siempre conocedores del idioma romano. También permitió una mayor complejidad de su contenido. Quedaba a cargo de las partes la redacción de la formula que era propuesta por el actor. La colaboración del pretor se prestaba en la redacción de la formula. La formula estaba dirigida al iudex y, en la práctica, reemplazada la anterior litis contestatio. Cuando quien iba a dirigir la etapa siguiente recibía la formula, rompía los sellos y se encontraba con la transcripción del texto acordado por las partes frente al pretor. La formula pone punto final a la situación que se dio originar al conflicto y hace surgir para las partes obligaciones nuevas, que dependerán de la sentencia. Partes de la formula Las partes son: la demostratio, la intentio, la adiudicatio y la condenatio. Son las partes ordinarias de la formula, pero hay también otras clausulas mencionadas que son la praescriptio y la exceptio y a las que el llama “partes adiccionales”. DEMOSTRATIO: “la parte de la formula que está inserta en el comienzo a fin de mostrar el objeto que se trata de litigio. LA INTENTIO: “la parte de la formula en la cual el actor expresa su pretencion” ADIUDICATIO: “la parte de la formula por la cual se permite al jeuz que se adjudique una cosa cualquiera de herederos… o entre socios… o entre vecinos…” CONDENATIO: es la parte de la formula por la cual se permite al juez condenar o absolver al demandado. Esta condenatio constituirá siempre la obligación de dar sumas de dinero, ya que la condena en el sistema formulario, como lo era también en el de las legis actiones, ser siempre de dar dinero. PRAESCRIPTIO: definida como una clausula establecida a favor del actor. Aunque en algún momento parece haberse extendido también a favor del demandado. Estaba escrita al principio y servía para limitar o descartar lo que se resolvía en el resto de la formula. Que le permitió el pretor intervenir con gran flexibilidad y energía en la creación del derecho, fue la exceptio, que le prohíba al juez condenar aunque se dieran los requisitos del resto de la formula. Sucedía que, a veces, la inserción de esa clausula causaba un perjuicio injusto al actor, comenzó a permitírsele incluir otra clausula, se llamaba replicatio. EXCEPTIO: podía ser “…siempre y cuando no se hubiera convenido que no se reclamaría la deuda” y la replicatio seguiría a no ser que esta última convención hubiera sido obtenida por la fuerza…” El orden en que deban aparecer las clausulas de la formula es el siguiente: 1)praescriptio 2) Demostratio 3) intentio 4) Exceptio 5) Condenatio.

Clases de formula Gayo hace una sistematización de acuerdo a la intentio tuviera o no fundamentación en el ius civile. Se refiere a formular con intentio in ius conceptae y formulas in factum conceptae. Se dio lugar a las formulas ficticias, útiles y con sujeto modificado. En las ficticias se le dice al juez que tenga por verdadera o que desconozca cierta cuestión dictado sentencia, “fingiendo” que la situación es la que se describe en la formula. En las útiles se le permitía al litigante que por cualquier motivo no podía accionar conforme al ius civile que lo utilizara, este tipo de formulas son solo una variante de las ficticias. Las formulas con sujeto modificado eran aquellas en que en la intentio figuraba el nombre de quien realmente había contraído la obligaciones y en la condenatio se lo reemplazaba por un sui iuris. Finalmente las formulas in factum conceptae (es decir “concecibas por razones de hecho” y no de derecho). Son acciones auténticamente nuevas, surgidas para atender necesidades sociales que anteriormente no habían sido tutelados. Clasificaciones de las acciones otorgadas por el pretor a través del sistema formulario A) Civiles y honorarias Según que estén fundadas en el viejo ius civile, o en el ius honorarium, la actividad del pretor, de la que reciben su nombre. B) Reinpersecutoriae, Poenales y Mixtae Reinpersecutoriae aquellas en que el fin perseguido sea reparar el daño que ha sufrido el actor sin ir más allá. Son poenales, si en lugar de pedir una reparación, reclaman una sanción para el demandado. Las mixtas son aquellas en que se pretende reparar el daño y, además, establecen una sanción. C) In rem, in personam y mixtae Esta formalmente fundada en que la intentio figure o no el nombre del demandado (in personam o in rem). Mixtae son aquellas en que en lugar de condemnatio hay adiudicatio. Las acciones in rem son reales, las acciones in personam son personales. Las acciones mixtas tienen elementos de ambas como aquellas en que se pretenden dividir una herencia. D) Stricti iuris y Bonae FIdei o in Bonorum et Aqeum conceptae Si en la intentio figura la fase “ex bon afide” el juez tendrá una mayor libertad para tener en cuenta la buena fe de las partes. Si figura la frase “in bonum et aequm” el juez puede determinar el monto de la condena según su libre entender, basándose en la equidad. E) Ordinarias y arbitrariae Son arbitrariae las acciones en los que el juez está facultado para disponer que, en lugar de restituirse una cosa, el demandado pague un importe determinado por el actor, siempre mucho mayor que el valor de la cosa. F) Perpetuae y temporales Aquellas acciones que podían ejercitarse sin límite de tiempo y temporales las que tenían un plazo para ser ejercidas, vencido el cual la acción caducaba.

El edicto del pretor Cada vez que un pretor asumía el cargo, solo duraba un año, procedía a hacer uso de su ius Edicendi dando un edicto: es decir dando a conocer al pueblo un listado de las acciones que se comprometía a otorgar y las defensas que iba a permitir oponer. El ius Edicendi era el derecho de informar al pueblo sobre cuestiones atinentes a su cargo. El edicto del pretor constituía un verdadero catalogo de formulas en el que los futuros litigantes podrían seleccionar aquella que más les conviniera. La parte del edicto que se transmitía de un pretor a otro se llamaba edictum traslaticium. Tenía la posibilidad, si se le presentaba algún caso que merecía protección y que no había sido previste en el edicto original, de dictar un edicto repentium. Se dicto la ley cornelia (67ac) que impuso a los pretores la obligaciones de respetar su propio edicto. El juego armónico del derecho proveniente del edicto translaticium y su obligatoriedad luego de la lex cornelia termino por convertir al edicto en una fuente de derecho formal. Medios extraprocesales del pretor A) Interdictae Son ordenes que el pretor da a una persona concreta para que sea exhibida o restituida alguna cosa o persona, o para prohibir u ordenar alguna conducta. Clasifica los interdictos en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios. Interdictos prohibitorios aquellos que ordenan a alguien que se abstenga de realizar determinados actos; restitutorios los que ordenan devolver algo y exhibitorios los que ordenan mostrar algo a alguna persona o lo que se quiere ocultar. B) In integrum restitutio Es una decisión del magistrado que declara nulos los efectos de un acto jurídico y manda restablecer la situación anterior del momento de la celebración. E) Missiones in possessionem Es un acto de autoridad en virtud del cual el pretor pone a un individuo en la posesión de determinados bienes. D) Stupulationes Preatiruae Son promesas que los ciudadanos pueden ser compelidos a realizar para dar nacimiento a una obligación o para reforzar una obligación ya existente. E) El procedimiento extraordinario. Concepto y evolución histórica. Desarrollo del proceso extraordinario. La aparición de la apelación, la escritura, los abogados y el procedimiento en rebeldía Conocido como cognitio extraordinem, es el fruto de una larga evolución. Apareció como consecuencia de los fenómenos políticos que se desarrollaron durante el principado y como respuesta a necesidades sociales que se pronunciaron desde el final de la república. Evolución Histórica En los territorios provinciales se hicieron necesarias figuras que fueron haciendo frente a la caída de las magistraturas republicanas y, especialmente, allí donde el poder del emperador se hacía sentir con más fuerza cuya administración le estaba reservada. Al final de la república comienzan a aparecer cuestiones administrativas. A partir de Augusto comenzaron a designarse pretores especiales para atender cuestiones específicos, funcionaban mas como jueces que como auténticos pretores,

eran el pretor fideicommisarius, el pretor liberales causae, y el pretor tutelarius que se ocupaban respectivamente de los fideicomisos, de las causas de manumisión de esclavos y de cuestiones atingentes a la tutela. Comenzó Augusto a atender los reclamos de algunos particulares contra decisiones administrativas de sus delegados provinciales. Fue en las provincias administradas por el emperador, donde el nuevo sistema se desarrollo con mas libertad. El juez entonces, dejo de ser un particular elegido por las partes y comenzó a ser un delegado del poder político que dependía jerárquicamente del gobernador e indirectamente del propio emperador. En épocas de Marco Aurelio aparecieron en Roma e Italia las funciones encargadas de dirigir el proceso que terminaron por poner punto final a la distinción entre la etapa in iure y apud iudicem. Diocleciano dicto una constitución autorizando el procedimiento extra ordinam para todos los juicios y, más tarde, una constitución de los hijos de Constantino, abolió definitivamente las formulas. Desarrollo del proceso extraordinario -

No existía la división en dos fases, el magistrado que iniciaba el proceso lo terminaba En parte era oral y en parte escrito Había burocracia judicial, con funciones pagas El proceso ya no era privado sino publico Existía la representación Los jueces estaban dotados de una libertad de apreciación mucho mayores a los que existían en los sistemas ordinarios. En caso de acumulación de causas se podían nombrar jueces delegados, llamados iudices pedanei

A) El juez El sistema extraordinario reemplaza definitivamente al juez privado elegido por las partes; por un funcionario administrativo dependiente indirectamente del emperador. En las provincias el iudex ordinarius era el propio gobernador, y luego se le dieron funciones atingentes a causa de menor cuantía al funcionario llamado defensor civitatis. En Constantinopla el praefectus urbi era quien, en nombre dul emperador, cumplía el papel de tribunal superior. De este praefectus urbi dependía el vicarius. B) Demanda y contestación El actor iniciaba la accion mediante un escritorio de demanda que llevaba el nombre de libellus conventionis, el cual era entregado al demandado por un funcionario llamado executor: al que debían entregarcele, dentro del plazo pertinente, la contestación de la demanda denominada libellus contradictionis. En la audiencia el actor hace su narración de los hechos ( a través de su abogado) que se llama haratio; y el demandado (asistido por un abogado) expone, en una contradictio, sus puntos de vista sobre los hechos y el derecho. Quedaban determinados los circunstancias de la causa. Este momento procesal lleva el nombre de litis contestatio, no tiene nada que ver con la litis contestatio del proceso ordinario. C) Las pruebas – Su apreciación – Sigue siendo importante la prueba testimonial pero ahora se determina que la prueba escrita prevalece sobre la testimonial. También se dispuso que un testigo único no era válido. Los testimonios de los testigos de clases sociales altas tenían prevalencia sobre los otros (Humiliores). El testimonio de los esclavos solo era tenido en cuenta si declaraban bajo tortura. El juez, se ve obligado en muchos casos a recurrir a idóneos como prueba parcial; que podían ser de tres clases:

a) Praesumptions hominis, hechos libremente por el juez. b) praesumptiones iurs tantum, hechas libremente por el juez c) Praesumptiones iuris et de iure. Hechas por la ley sin que pueda admitirse prueba en contra. D) La sentencia La sentencia debía dictarse por escrito y leerse en voz alta en una audiencia a la que las partes debían haber sido citadas sin importar que concurrieran o no. El plazo que tenía el juez para dictar la sentencia era de tres años. Se produce una modificación, el demandado puede ser condenado a cumplir con la prestación reclamada por el actor. El actor, por su parte, puede optar en este nuevo procedimiento pro recibir el valor de la cosa en lugar de esta E) La apelación Las sentencias eran normalmente apelables. Los términos para apelar eran muy breves y ante el nuevo juzgador se desarrollaba un nuevo juicio, donde se podía volver a producir pruebas. Se corrían riesgos de que si el derrotada en primera instancia no triunfaba en la operación, le fueran puestas sanciones muy fueres. Jerárquicamente el sistema funcionaba asi: 1) de la sentencia del defensor civitatis se apelaba al gobernador 2) de la sentencia del gobernador se apelaba al Preafectus urbi 3) de la sentencia del vicario se apelaba al Praefectus urbi 4) la sentencia del Praefectus urbi era recurrible mediante una supplicatio ante el mismo praefectus urbi, pero solo cuando el praefectus urbi había actuado en única instancia. F) La ejecución de la sentencia Se requería que se cumplieran estos requisitos: a) que el condenado no apelara o que la apelación fuera rechazada b) que la condena no fuera cumplida espontáneamente En este caso se abría una nueva acción donde la pretensión jurídica del actor era que se cumpliera la sentencia. “la ejecución tenía lugar sobre el patrimonio del condenado, no sobre la persona. El arresto personal del deudor, solo se producía para asegurar la ejecución sobre el patrimonio. a) la ejecución se hacía siempre con la intención de la autoridad publica. b) si la condena ordenaba la entrega de una cosa se requería al magistrado el auxilio de la fuerza publica que el detentaba y manu militari este le quitaba la cosa al deudor y se la entregaba al acreedor. c) si la entrega de la cosa era imposible por cualquier razón, el vendedor en el juicio estimaba bajo juramento el valor de la cosa y se procedía conforme a lo siguiente d) conforme al pignos in iudicati captum secuestrar una o más cosas de propiedad del demandado y si el derrotado en el juicio no las rescataba pagando dentro de las dos meses, se las remataba y se le pagaba al acreedor. e) si los acreedores eran varios y los bienes insuficientes se desapoderaba al deudor, se designaba un curador de los bienes y finalmente se vendían pagándose proporcionalmente a los acreedores. G) La escritura. El papel de los abogados En el proceso extraordinario tanto la demanda, como la contestación y la sentencia debían ser escritas, apareciendo también las pruebas instrumentales. Esta nueva incidencia de la escritura fue profesionalizando los litigios e hizo imprescindible la colaboración de los abogados. Redactar ha sido, mas difícil que hablar, puesto que de lo escrito quedaba siempre constancia y de lo dicho solo el recuerdo. Por ello la tarea de los abogados cobró gran importancia partir del desarrollo del proceso extraordinario.

H) Procedimiento en ausencia - contumancia Se define como contumancia a la actitud de quien deliberadamente se sustrae la obligación de concurrir ante el juez. En el extraordinario la litis contestatio deja de ser un acuerdo de las partes para ser solo un momento procesal. Se admite que el proceso pueda desarrollarse íntegramente en ausencia de una parte. Si el demandado no comparecía se extremaban los ciudadanos para garantizar que esté correctamente intimado. “el proceso contumancial halló lugar prácticamente solo a cargo de las que se ocultaban”. El demandado que no comparecía corría el riesgo de que la cosa reclamada fuera puesta en posesión del actor o que se le quitara parte o todo su patrimonio para dárselo también en posesión al demandante. Si este efectuaba un reclamo pecuniario. No obstante, aunque el demandado fuera declarado ausente (contumaz) se requería del actor que probara la razón de su reclamo, no significando la contumacia presunción en contra del contumaz.