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REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD ADOLFO IBAÑEZ NUMERO

r:

2004

COMENTARIO DE LA JURISPRUDENCIA DEL AÑo 2003 CORTE SUPREMA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PEÑALOLÉN,2 004

PRESENTACIÓN DELITOS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES LEYES ESPECIALES

29'

Antonio Bascuñán Rodríguez

../

347 Juan Pablo Mañalich Raffo

./

PROCESO PENAL NUEVO PROCESO PENAL

363

Felipe de la Fuente Hulaud

ANTIGUO PROCESO PENAL

429

Felipe de la Fuente Hulaud / '

./

Fernando Farren Cornejo

.,/

DERECHO DEL ESTADO

E

DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

48I

RodrigoP.CorreaGonzález /

DERECHO CONSTITUCIONAL ORGANICO

Rodrigo P. Correa González ...'

INAPUCABIUDAD PORINCONSTITUCIONAIlDAD

55! 563 589

AMPARO CONSTITUCIONAL

599

DERECHOS CONSTITUCIONALES

Rodrigo P. Correa González Rodrigo P. Correa González ..j Jorge Sandrock Carrasco Jorge Sandrock Carrasco

../

DERECHO ADMINISTRATIVO YTRIBUTARIO . DERECHO ADMINISTRATIVO

6 X3

"\;/

Samue1 Tschorne Venegas

DERECHO TRIBUTARIO REGULACIÓN ECONÓMICA

I

675

Ernesto Rencoret Orrego

7°5

María Elena Rivera Proschle .;

,

DERECHO INTERNACIONAL DERECHO INTERNACIONAL púBuco

717

XimenaFuentesTorrijo

/

DERECHO DEL TRABAJO DERECHO DEL TRABAJO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

/

749

Sergio Gamonal Contreras

íNDICES y TABLAS ÍNDICES

8I3

TABLAS

865

I I !

Rodrigo P. Correa González

ste primer número de la REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDADADOLestá dedicado al comentario crítico de la jurisprudencia producida por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en el año 2003. Comprende toda la jurisprudencia dictada por ambos tribunales entre el 2 de enero y el3I de diciembre de ese año. Tratándose de la Corte Suprema, los fullos comentados son aquellos en que la corte sostuvo alguna tesis doctrinaria. No se incluyen por tanto los fallos en que la corte se limitó a conflnnar las decisiones de tribunales inferiores, o en que declaró inadmisible la acción o recurso sin ofrecer razones. En consecuencia, el comentario no comprende todas aquellas líneas jurisprudenciales desarrolladas por los tribunales de instancia y que cuentan con la aprobación de 'la Corte Suprema. El volumen contiene entonces la jurisprudencia propia de la Corte Suprema así como la del Tribunal Constitucional. El comentario sigue un orden sistemático. Los criterios sistemáticos están dados por las disciplinas dogmáticas. Una mirada al Índice general bastará al lector para encontrar el comentario en el área de su interés. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no presenta mayores problemas en este sentido, pues toda ella pertenece al derecho constitucional. N o ocurre lo mismo con la Corte Suprema. La mayor parte de las veces los criterios sistemáticos corresponden a la práctica judicial de la corte, pero hay excepciones importantes. La principal corresponde al recurso de protección. La jurisprudencia de protección comprende tanto asuntos verdaderamente constitucionales, otros COntenciosos administrativos, como también civiles patrimoniales o de derecho de familia. El comentario sigue aquí el orden sistemático y no el que impondría el tipo de acción que dio lugar al fallo. Así, un fallo de protección en materia de interferencia en la propiedad por un privado se encontrará comentado en la sección de bienes, en la parte que incluye los comentarios de derecho privado. Los fallos sobre responsabilidad del Estado están comentados en la sección de responsabilidad civil, en la parte de derecho privado. También podrían haberse comentado en derecho administrativo. La decisión editorial no importa negar esto último. Entre la alternativa de destacar que la responsabilidad del Estado se ha desarrollado a partir de la responsabilidad civil y como un caso especial de la misma o destacar su pertenencia al derecho administrativo, se optó por lo primero. FO IBÁNEZ

Presentación 1 Rev D. UAl (2004) vii-viii © Universidad Adolfo lbáñez, 2004

REVlS'D\.DE DERECHO DE IA UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ ISSN 0718-u75

ÍNDICE GENERAL

Universidad Adolfo Ibáñez - Facultad de Derecho Avenida Diagonal Las Torres 2640 794-rr69 Peñalolén Santiago - Chile Representante legal Andrés Benítez Pereira Director responsable Rodrigo P. Correa González Director responsable reeemplazante Antonio Bascuñán Rodríguez Consejo editorial ([email protected]) Antonio Bascuñán Rodríguez Rodrigo P. Correa González Eduardo Court Murasso Coordinador Juan Pablo Mañalich Raffo Asistentes de coordinación Felipe Olivares Mercado Alejandra Castillo Ara Juan Eduardo Vega Mora Editor Fernando Atria Lemaitre

PRESENTACIÓN

vii

ABREVIACIONES

be

DERECHO PRIVADO DERECHO CIVIL FAiVLILIA

7

DERECHOS REALES

2'

Fernando Atria Lemuitre '

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

57 85

Jorge LópezSantaMaría /

RESPONSABILIDAD CIVIL

Asistente de edición Pablo Marshall Barberán

© de cada artículo, su autor 2004 © de esta edición, Universidad Adolfo Ibáñez 2004 Registro de propiedad intelectual N° 143.u7 Prohibida su reproducción por cualquier medio sin consentimiento de los editores, salvo con fines estrictamente docentes y mencionando la fuente.

SUCESORIO

I07

Fabián Elorriaga De Bocls :;;:--

Eduardo Court Murasso ,/ Fabián Elorriaga De Bonis . /

DERECHO COMERCIAL COMERCIAL YBANCARlO

1:25

Felipe MuñozBenavente

/'

PROCESO CIVIL La REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD ADOLFO IBANEZ considerará la publicación de cualquier material original y de alta calidad que se refiera a materias jurídicas, en un sentido amplio. Los manuscritos que le sean sometidos recibirán debida consideración por el consejo editorial quien solicitará, en su caso, un informe a árbitros anónimos. No se restituirán manuscritos no solicitados. Para las nonnas de estilo editorial véanse los artículos publicados en este número. Cite este volumen con la siguiente abreviación: 1 Rev D UAl (2004)

RECURSO DE CASACIÓN

I65

Fernando Farren Cornejo . /

COSA JUZGADA

'9 '

Patricia Larca Riofrío

DERECHO PENAL PARTE GENERAL· LA LEY PENAL TEORíA DEL DELITO DETERMINACIÓN DE LA PENA

Diagramación y diseño: FA Lemaitre ([email protected]) Impreso en los talleres de editorial Legis (Bogará, Colombia)

./"

2°9 Antonio Bascuñán Rodríguez ./' 229 Juan Pablo Cox Leixelard ¿. 243

Juan Pablo Mañalicl:. Raffo ../

PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA INTERESES PERSONALÍSIMOS

271

Juan Pablo Mañalich Raffo

1-· viü

PRESENTACIÓN

Es usual que un fallo contenga jurisprudencia relevante para dos o más áreas del derecho. El orden sistemático seguido exige hacerse cargo de tales fallos en todas las áreas relevantes. Es por eso que varios fallos han sido comentados en más de una sección. El índice de casos citados que se encuentra al final de volumen permite al lector encontrar rápidamente todos los lugares donde una sentencia en particular ha sido comentada. El comentario comprende toda la jurisprudencia del año 2003, pero no toda ella recibe igual atención. En cada sección han sido destacadas las cuestiones que parecían más prominentes. La importancia asignada a cada caso no coincide necesariamente con la importancia que tenía en tribunales. Lo que aquí interesa es el efecto que una determinada doctrina tiene para la interpr~­ tación del sistema jurídico vigente. Con esta consideración, el responsable de cada comentario ha dado a cada fallo la atención que le ha parecido necesaria. En la sección final encontrará el lector un conjunto de índices que complementan el comentario. Estos índices permiten al lector orientar su investigación según una variedad de criterios.

ABREVIACIONES

:1 I

En el presente comentario se han utilizado las siguientes abreviaturas: considerando, considerandos c,cc Código de Aguas CAg Código Civil CC Código de Comercio CCom Código de Justicia Militar CJM Código de Minería CM Código Orgánico de Tribunales COT Código Penal CP Código de Procedimiento Civil CPC Código de Procedimiento Penal CPP Constitutión Política de la República CPol Código Procesal Penal CProcP Código del Trabajo CT Código Tributario CTrib Juez de garantía ]G sentencia de reemplazo sent. reemp. sentencia de segunda instancia sent. seg. insto sentencia de primera instancia sent. primo insto sentencia de casación sent. caso Tribunal de juicio oral TJO voto disidente v.dis. voto de minoría v.min. Para las referencias a revistas de jurisprudencia chilenas se han seguido las siguientes convenciones:

Revista de Derecho y Jurisprudencia (RD]) Volumen RD] año parte/sección, pp. páginas. 2 Fallos del Mes (FM) Volumen FM año, pp. páginas. 3 GacetaJurídica (G]) Volumen G] año, pp. páginas. 4 Gaceta de los Tribunales (GT) Volumen GT año, pp. páginas. 1

SECCIÓN DE DERECHO PRIVADO TABLA DE CONTENIDOS

DERECHO CIVIL

FAMILIA Fabián Elorr.iaga De Bonis DERECHO DE VISITA

7

RENUNCIA A LOS GANANCIALES

9

LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUG:AL

13

SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES

15

LEYES PROCESALES Y LEYES DE FONDO EN :MATERIA AUMENTICIA

18

DERECHOS REALES Fernando Atria Lemaitre ADQUISICIÓN DE DERECHOS REALES

Accesión de mueble a inmueble Servidumbres: constitución PROTECCIÓN DEL DOMINIO Y DE LA POSESIÓN

Posesión e inscripción Acción reivindicatoria Nulidad y posesión PROPIEDAD, PROTECCIÓN Y S'DlTUS QUO

"

"32

35 35 38 43 48

OBLIGACIONES Y CONTRATOS Jorge López Santa Maria ~

CONTRATOS DE PROMESA PRECARIO

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA .MISCELANEA

57 ./ 60 ~ 62 / 73

4

SECCIÓN DE DERECHO PRIVADO

TABLA DE CONTENIDOS

5

RESPONSABIUDAD CIVIL

CASACIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE LA APELACIÓN

Eduardo Court Murasso

CASACIÓN Y NUUDAD PROCESAL DE OFICIO

CUESTIONES GENERALESSOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

Determinación del quantum de la indemnización Cúmulo de indemnizaciones Concepto de daño moral

Prueba y avaluación del daño moral Pluralidad de responsables RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Naturaleza de la responsabilidad del Estado Noción y prueba de la falta de servicio

85 85 86 87 89

90 92 93

95

CONVALIDACIÓN DE ACTOS ILEGALES CASACIÓN DE SENTENCIAS ASIMILABLES A SENTENCIA DEFINITIVA

ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO CLÁUSULA DE ACELERACIÓN INEFICACIA JURÍDICA DECLARADA DE OFICIO. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA

171 174 176 176 177 17 8 lSI 1S3

INOPONIBILIDAD DE TITULO EJECUTIVO

18S

ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO

1S7

COSA]UZGADA

SUCESORIO

Patricia Lorca Riofrío

Fabián EJorriaga De Bonis

SENTENCIA EJECUTIVA Y PROCEDIMIENTO ORDINARIO POSTERIOR

19 1

COSAJUZGADA YPRECLUSIÓN

19S 19 8

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

ro7

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS HEREDITARIAS

IIO

PETICIÓN DE HERENCIA Y ACCIÓN REIVINDICATORIA

II2

PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

II6

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA HERENCIA YACENTE

120

DERECHO COMERCIAL COMERCIAL Y BANCARIO Felipe Muñoz Benavente EFECTOS DE LA cLÁUSULA DE ACELERACIÓN

125

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE TITULO A LA VISTA

136

MANDATO IRREVOCABLE PARA LLENAR PAGARES

140

FALTADE DETERMINACIÓN DE LA DEUDA Y ACCIÓN EJECUTIVA

145

EJERCICIO ARBITRARlO DE DERECHO CONTRACTUAL

147

TITULOS APTOS PARA SOLICITAR LA QillEBRA

152

IMPUGNACIÓN DE PREFERENCIA EN LA QillEBRA

155

ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES

156

INSCRIPCION DE NAVE EN EL REGISTRO DE NAVES

161

PROCESO CIVIL RECURSO DE CASACIÓN Fernando Farren Cornejo INFRACCIÓN A LAS LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA

165

EXCEPCIONES MIXTAS EN SEDE DE CASACIÓN

168

ESPECIFICACIÓN DE LA 'INFRACCIÓN DE LEY'

169

REVISABILIDAD DE LA AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS

170

COSA JUZGADA DE SENTENCIAS DE PROTECCIÓN

FAMILIA FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS

DERECHO DE VISITA Entregada la tuición de una menor a sus abuelos maternos, ellos no cumplen con ponerla a disposición de su padre para hacer efectivo el derecho de visitas que en su favor ha decretado el tribunal, ante lo cual este último decreta orden de arresto en su contra. Los abuelos recurren de amparo, recurso

que es rechazado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, pero acogido por la Corte Suprema en Téllez con Juzgado al estimar que el arresto resulta inoportuno al haber ya pasado las fechas en que debían hacerse efectivas las visitas. El asunto debatido revive la antigua cuestión acerca de la naturaleza de las obligaciones de familia y la precariedad de los mecanismos legales para lograr su cumplimiento. Siempre ha estado harto claro que buena parte del derecho de familia es de contenido predominantemente ético, y que, por lo mismo, se encuentra muy influenciado por la moral, la religión, las costumbres y las convicciones predominantes en la sociedad. Esto hace que, muchas veces, sus normas parezcan más declaraciones de principios que reglas de conducta coercitivas, susceptibles de ser impuestas por el recurso de la fuerza. Así el artículo "3" del Código Civil nos dice que los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, y que el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos. Agrega el artículo 133 que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Respecto de los hijos indica el artículo 222 que ellos deben respeto y obediencia a sus padres, y que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para 10 cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución' de sus facultades. En semejante sentido agrega el artículo 236 que los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Elorriaga 1 Familia I Rev D. UAI (2004) 7-20 © Fabián Elorriaga De Borus 2004

8

FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS

Corno se comprende, el cumplimiento de estos ideales queda principalmente entregado a la voluntad de los obligados, puesto que los mecanismos de que dispone el derecho pueden parecer que no son los más idóneos a los efectos de la armonía familiar. El divorcio, la separación judicial de bienes, la pérdida de derechos hereditarios o de la patria potestad, lejos de contribuir a la pretendida unidad familiar que subyace en estas normas, contribuyen a ahondar más aún cualquier crisis de las relaciones familiares. Las normas no pueden lograr que el marido sea fiel a su mujer; a lo más podrán imponer no siempre adecuadas sanciones si no cumple con este deber. Tampoco podrán obligar- a los hijos a que sean obedientes y respetuosos con sus padres; solamente podrán prever algún tipo de sanción si es que no 10 son, sanciones que no resultan en verdad satisfactorias para sus padres.-Lamentablemente son los mecanismos de que el derecho disponel • Así queda demostrado en e! caso de autos. El artículo 238 de! Código de Procedimiento Civil, ante la imposibilidad de cumplir las resoluciones judiciales de otra forma, indica que será el juez de la causa quien dicte 1as medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio. La senten~a de la Corte Suprema no niega en absoluto la pertinencia . de este mecanismo compulsivo como forma de lograr el cumplimiento de la resolución dictada; sólo se limita a señalar que en este caso el arresto decretado resulta inoportuno, habida consideración a que las visitas que en su momento fueron decretadas debían efectuarse en el mes de febrero de 2003, siendo que el recurso de amparo solamente se ha visto ante la Corte en el mes de abril del .mismo año. Por eso declara que resulta evidente, por haber transcurrido ya la fecha señalada, que la medida de arresto no es apta para cumplir su finalidad, esto es, conseguir el cumplimiento de la resolución que se viene tratando (c. 2).

Sin embargo, la propia sentencia se encarga de dejar bien en claro que 10 resuelto es . sin peljuicio de las facultades que le asisten para decretar nuevos arrestos o sanciones pecuniarias en el supuesto de que se produzcan otros incumplimientos de resoluciones ya dictadas o que puedan dictarse durante la tramitación de la causa (c. 3).

Así las cosas, queda claro que, en el parecer de la Corte Suprema, el recurso a la fuerza a los efectos de cumplir un deber de familia, al menos en lo que dice relación con el cumplimiento del derecho de visitas - o relación directa y regular con los bijas, en la nomenclatura impuesta por la ley I9585 - es posible cuando no se cumpla con las resoluciones que a este respecto se dicten por el tribunal de la causa. ISobre la cuestión de la coerción como mecanismo destinado a cumplir los deberes de familia puede verse el trabajo de Caffarena de Jiles, E: "¿Puede usarse la fuerza pública para el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 133 del Código Civil?n, en 46 RDJ (1949) 1, pp. 82SS.

9

FAMILIA

RENUNCIA A LOS GANANCIALES En Bulnes con Asseler los cónyuges, casados bajo e! régimen de sociedad conyugal, en virtud de lo prevenido en e! artículo "723 de! Código Civil, sustituyeron dicho régimen por e! de separación de bienes. En la escritura pública de rigor, la mujer renunció a los gananciales generados por la administración del marido. Años más tarde la renunciante, arrepentida de su decisión, demanda la nulidad absoluta de la renuncia. Alega, en primer lugar, la falta de causa de la renuncia, en atención a que al carecer ella de patrimonio reservado nada la justificaba. En subsidio, demanda la nulidad absoluta por objeto ilícito, al haber perdido la renunciante todo derecho sobre el patrimonio familiar por no tener ella otros bienes que administrase separadamente. En subsidio de 10 anterior, alega la. nulidad absoluta por causa ilícita, por atentar esta renuncia en contra de las normas de orden público familiar. En subsidio de ello, requiere la nulidad absoluta por que la renuncia resultó inoportuna, al haberse efectuado en la misma escritura en la que se disolvió la sociedad conyugal. Fmalmente, y también en subsidio, alega la nulidad absoluta por haberse omitido e! inventario ordenado por e! artículo I765 del Código Civil. La sentencia de primera instancia, así como la de segunda y la de la Corte Suprema rechazan la demanda en todas sus partes. Las sentencias de instancia así como la de la Corte Suprema parecen correctas. La renuncia a los gananciales es un acto unilateral de la mujer o de sus herederos, mediante el cual aquella o éstos abdican a las ganancias que genere o haya generado la administración ordinaria de la sociedad conyugal por parte del marido, o la administración extraordinaria efectuada por la mujer o por un curador del marido. Esta renuncia puede ser efectuada en dos momentos diferentes: o se hace por la mujer en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, caso en que la renuncia debe constar por escritura pública; o la hacen la mujer o sus herederos una vez disuelta la sociedad c0r::tyuga!, evento en que ella toma la forma de un acto puramente consensual (arts 1719 y 1781 ce). No es posible, en consecuencia, renunciar a los gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal; si así se hiciere se trataría de un acto viciado de nulidad absoluta'. La renuncia a los gananciales no es una donación o un acto de liberalidad de la mujer o sus herederos a favor de! marido. No es que mediante ella los renunciantes traspasen parte de sus bienes o derechos al marido. Se trata simplemente del ejercicio de una opción; de una decisión unilateral adoptada por la mujer o sus herederos en orden a tomar o no el producto de la administración de la sociedad. 2tj"r. Alessandri, A: Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales. de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mtger Casada (Santiago: Nascimento, 1935), p. 604; Fueyo, F: Derecho Civil, t.vi: Derecho de Familia, (Valparaíso: Universo, 1959), vol.ü, p. 153; Rodríguez, P: Regímenes Patrimoniales (Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1996), p.169. También así se ha resuelto en alguna ocasión: véase Pinto con Romero (2608 GT 1888, pp. 309-3II).

10

FABIÁN ELORRIAGADE BONIS

La renuncia que se hace antes del matrimonio no implica un cambio en el régimen matrimonial de la sociedad conyugal, pues sus efectos solamente se producen sólo una vez que ella se disuelva. Por tanto, no es que se produzca una separación de bienes; el marido sigue siendo el jefe de la sociedad conyugal y como tal toma la administración de los bienes de la mujer, ingresando los frutos de estos bienes al haber social. Solamente una vez que termine la sociedad conyugal se hacen manifiestas las consecuencias de la renuncia como la innécesidad de liquidarla, la imposibilidad de la mujer de reclamar parte de! haber social y la ausencia de responsabilidad de ella por las deudas sociales'. Bajo la sola vigencia de! Código Civil existió acuerdo en que la renuncia a los gananciales era un mecanismo de protección a favor de la mujer frente a una deficiente administración del marido, que se justificaba por una especie de compensación por las grandes facultades -que éste tenía en sus funciones, con las que podia llegar a perjudicar e! patrimonio personal de la mujer. De esta forma la mujer pierde su derecho a las utilidades que pueda generar o haber generado la administración marital, pero también queda completamente liberada de las obligaciones que pueda haber contraído e! marido en esta administración4 • De allí que_esta renuncia pueda ser rescindida si la mujer o sus herederos fueron inducidos a hacerlo por engaño o porque 10 hicieron por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Una vez que e! año I934 la ley 552I agregó al Código Civil e! denominado patrimonio reservado de la mujer casada, la figura de la renuncia a los gananciales adquirió mayor relevancia, ya que mediante ella la mujer o sus herederos pueden conservar para sí la integridad de este patrimonio, cosa que no sucede si aceptan los gananciales. Lo anterior no significa, en cambio, que solamente pueda renunciarse ~ los gananciales si la mujer tiene patrimonio reservado, pues se trata de una decisión que la mujer o .herederos toman no sólo en función de esos bienes sino que en razón de la buena o mala administración marital. Cuando la mujer renuncia en capitulaciones matrimoniales obviamente no tiene patrimonio reservado, pues aquél no existe, al no haber comenzado todavía ni el matrimonio ni la sociedad conyugal. Podría no tener tampoco bienes propios, y nada le 3 Los autores son bastante enfáticos en cuanto a que la renuncia efecruada antes del matrimonio no altera en nada el régimen de sociedad conyugal. Explica Alessandri que "ésta subsiste en la condiciones nonnales como si esa renuncia no existiese" y que no "quebranta en forma alguna el régimen de sociedad conyugal" (op. cit. en n. 2, p. 607)' En el mismo sentido señala Rodríguez que "la renuncia a los gananciales por parte de la mujer no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal, razón por la cual los bienes propios de la mujer serán administrados por el marido, quien tendrá, además, el goce legal de los mismos y responderá de culpa gra".'f' y dolo" Cop. cit. en n. 2, p. I69). De acuerdo con ello, debiera concluirse que se mantendría invariable el régimen de autorizaciones de la mujer a que está sometido el marido en 10 que dice con relación con la administración de los bienes sociales. Sin embargo, en verdad estas autorizaciones para disponer de los bienes sociales carecen de trascendencia, toda vez que, en virtud de la renuncia, la mujer pierde todo derecho que pudiera corresponderle en ellos, ya que los bienes sociales pertenecerán íntegramente al marido. 4 gr. Alessandri, op. cit. en n. 2, p. 603; Meza Barros, R: Manual de Derecho de Familia (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1975), t.i, p. 3I!; Ramos Pazos, R: Derecho defamilia (Santiago: Jurídica de Chile 2001), t.i, p. 270, yTroncoso, H: Manual de Derecho defamilia (Concepción: Univ. de Concepción, 2000), p. 179.

11

FAMILIA

impide la renuncia. Incluso más, una vez disuelta la sociedad conyugal la mujer podría renunciar a los gananciales motivada por el deseo de no llevar nada que provenga de las, actividades del que es o era su marido. En este sentido se ha llegado a sostener que el derecho de la mujer o de sus herederos a renunciar a los gananciales "es un derecho absoluto que puede ejercerse sin que sea necesaria motivación legitimante alguna. Puede, por 10 mismo, renunciarse aun en perjuicio de los intereses del renunciante"5. Es ésta la doctrina que la sentencia de la Corte Suprema hace suya Cc. 5)· Ahora bien, si el motivo que tiene la mujer para renunciar a los gananciales una vezdisue!ta la sociedad conyugal es que los negocios de! marido se encontraban en mal estado, en circunstancias que ello no era así, ella o sus herederos podrán, como se ha dicho, reclamar la nulidad relativa de dicho acto en e! plazo de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal (art.I7 82 .2); mas no'parece posible que si esa no ha sido la razón de la renuncia, la mujer o sus herederos pretendan impugnarla argumentando que ella carece de motivaciones, al no tener o haber tenido la mujer patrimonio reservado. De la misma forma; ho parece posible sostener que una renuncia a los gananciales por parte de la mujer que no tiene patrimonio reservado o incluso bienes propios adolece de objeto ilícito o causa ilícita, pues, como se dice, no es requisito de tal renuncia que la mujer cuente con alguno de estos bienes."En este sentido dice muy bien la sentencia de la Corte Suprema que la posibilidad de renunciar a los gananciales por parte de la mujer o sus herederos se contempla en el Código Civil desde su entrada en vigencia ellO de enero de 1857, en circunstancias que la institución del patrimonio reservado de la mujer casada a que se refiere el citado artículo ISO fue introducida en el Código de Bello por ley SS21 de 19 de diciembre de 1934· fuí, parece evidente que na es, ni ha podido ser, requisito de la renuncia a los gananciales la existencia del referido patrimonio Ce. 5)·

Desde otro punto de vista, y ahora en 10 que dice relación con el momento en que se puede efectuar la renuncia a los gananciales, no parece haber dudas en cuanto a que ella puede hacerse en la misma escritura pública en la que se estipula la separación de bienes o la participación en los gananciales. Como se ha dicho o se renuncia antes del matrimonio en capitulaciones matrimoniales, o se hace después de disuelta la sociedad conyugal. Naturalmente e! Código no pudo prever la posibilidad de renunciar en el pacto de separación de bienes, porque la posibilidad de pactar separación de bienes durante e! matrimonio nació con la ley 76I2 de I943. Es cierto que mientras no se subinscriba la separación de bienes o la participación en los gananciales al margen de la partida de matrimonio el acto no produce efecto ni entre las partes ni respecto de terceros, por lo que, en rigor, no se ha producido aún la disolución de la sociedad conyugal. Pero es precisamente por eso que la ley en forma expresa permite liquidar en e! mismo acto la sociedad conyugal y celebrar otros pactos que estén permitidos a los cónyuges, los que producirán sus efectos entre 5 Rodríguez, op. cit. en n. 2, p. 173·

12

FABIÁN ELORRIAGA DE BONIS

las partes y respecto de terceros desde la suhinscripción al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Si la ley permite liquidar la sociedad y celebrar pactos a los cónyuges en la misma escritura en la que disolvieron la sociedad conyugal no se divisa en verdad ninguna razón de fondo para no permitir que en el mismo acto la mujer pueda renunciar a los gananciales. Al resolver de esta forma la sentencia confirma la doctrina sentada por la propia Corte Suprema, la que con anterioridad había declarado que "si bien es cierto que la renuncia de gananciales, aisladamente, es un acto unilateral del cónyuge renunciante, desde el momento que se la incorpora como una de las cláusulas del convenio de separación de bienes pasa a ser un pacto accesorio a tal convenio, del que no puede separarse, pues, el consentimiento de las partes en los contratos recae sobre todos sus términos" por lo que la referida renuncia "está incluida entr~ aquellas estipulaciones que el inciso 3° del artículo 1723 del Código Civil permite expresamente convenir en el mismo contrato de separación de bienes a los cónyuges". Agrega el fallo que "de acuerdo al artículo "723 del Código Civil, para la liquidación' de la sociedad conyugal, cuando ella se practica en la mismas escritura de separación de bienes, como para los demás pactos que se estipulen en ella, no es necesario que los cónyuges practiquen previamente otros trámites, como el inventario"6. En lo que hace a la omisión del inventario y tasación de los bienes, la sentencia entiende que ello no es una solemnidad o requisito de la renuncia a los gananciales, pues siendo posible renunciarlos antes del matrimonio en capitulaciones matrimoniales es obvio que no puede existir ni inventario ni tasación de los bienes sociales. Por lo demás, cabría agregar que cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio o una vez disuelta la sociedad conyugal es 'innecesaria su liquidación, pues lo cierto es que todos los bienes sociales son de propiedad exclusiva del marido tanto respecto de terceros como de la mujer. Mediante la renuncia la mujer o sus herederos pierden todo derecho a los bienes gananciales,y ellos se confunden con los bienes del marido (art. '783). Siendo de esta manera no se ve qué sentido puede tener el inventario y la tasación de los bienes. Podría pensarse ,que esto servirá para que la mujer o sus herederos tengan cabal conocimiento de cuáles son y cuánto valen los bienes a los que se renuncia, lo que entregaría un conocimiento cierto del estado de los negocios sociales. Mas no parece que ello sea en verdad una cuestión que comprometa la validez de la renuncia, puesto que, como se ha dicho, resulta evidente que si se renuncia a los gananciales antes del matrimonio la mujer nulo conocimiento tiene acerca del real estado del haber social, el que, como es evidente, aún ni siquiera existe. Eventualmente, la omisión del inventario y tasación podría servir como 6Riesco con Cortés (s6 RDJ 1959 zl1, pp. 44-50).

13

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antecedente para la nulidad relativa de la renuncia por error o engaño de la mujer O sus herederos, pero no es una solemnidad de la renuncia misma.

LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL En Masilla con Caja de Compensación, se trataba de un docente de la Corporación Municipal de Punta Arenas que había solicitado un crédito a una caja de compensación. Suscribieron el pagaré respectivo tanto el deudor como dos avales en calidad .de codedudores solidarios y subsidiarios. Los avales autorizaron que para el evento que el deudor principal no pagara lo adeudado se efectuaran los descuentos correspondientes en sus liquidaciones de sueldo por parte del empleador. El deudor principal dejó de prestar servicios para la corporación municipal, coI?- lo que la caja de compensación requirió que se efectuaren los descuentos correspondientes al primer aval. El aval y su cónyuge demandan se declare la improcedencia de efectuar los mencionados descuentos, habida consideración que. las remuneraciones de los cónyuges pertenecen a la sociedad conyugal, y que el marido, para obligar estos bienes en calidad de aval, codeudor solidario o fiador, tiene que actuar debidamente autorizado por su mujer, pues, de lo contrario obliga exclusivamente sus bienes propios pero no los sociales. La sentencia de primera instancia rechaza la demanda por estimar que debió solicitarse la nulidad del acto otorgado por e! marido y que debió demandarse al empleador y no a la caja de compensación. La sentencia de segunda instancia revoca la de primera y acoge la demanda. La Corte Suprema, conociendo del recurso de casación en el fondo deducido por la demandada, reproduce la tesis de la corte de apelaciones y rechaza el recurs07• La crisis económica de los años ochenta produjo serios perjuicios al interior de muchas familias chilenas. Gran cantidad de mujeres, cuyos maridos - por razones familiares o de amistad - se habían constituido irreflexivamente en avalistas, fiadores o codeudores de otras personas que incumplieron sus obligaciones, vieron cómo el patrimonio familiar fue sometido a embargos y remates. Por esta razón, la ley I8802 de I989 dio mayor participación a la mujer en la gestión de la sociedad conyugal, y como lógica consecuencia disminuyó las facultades de! marido, el que, a pesar de que siguió siendo e! jefe de la sociedad conyugal, dejó de administrarla "libremente" como antes de la reforma rezaba el inciso primero del artículo 1749 del Código Civil Entre las limitaciones a la administración impuestas por la referida reforma, se estableció, en el inciso quinto de este artículo, que "si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios". 7 Antes del inicio de este pleito, el afectado dedujo un recurso de protección en contra de la Caja de Compensación, el que fue rechazado al estimar el tribunal de alzada que dicha acción no era la vía idónea para dUucidar el problema planteado.

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Agrega en el inciso siguiente que "en los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer". En el caso resuelto por la sentencia, el marido se constituyó avalista de obligaciones contraídas por un tercero sin la autorización de su mujer, de lo que se sigue que en la persecución de dicha obligación los acreedores del tercero no pueden proceder en contra de los bienes de la sociedad conyugal, sino que solamente deben limitarse a accionar en contra de los bienes propios del marido. Acontece que las remuneraciones que percibe el marido ingresan al denominado haber absoluto de la sociedad conyugal, en virtud del número I" del artículo 1725 del Código Civil, que dispone que "el haber de la sociedad conyugal se compone de los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio". Gozan, por 10 mismo, de un incuestionable carácter social. N o son bienes prop.ios del marido sino que son bienes sociales. Debido a ello, los acreedores de los terceros a quienes el marido caucionó personalmente sin la autorización de su mujer, no pueden embargar o retener estos bienes habida cuenta su naturaleza social. Parece preferible en estas hipótesis entender que la sanción civil dispuesta por la ley consiste precisamente en que el marido solamente obligará su propio patrimonio y no el social. Así 10 cree Ramos cuando sostiene que "la sanción consiste en que sólo obliga sus propios bienes"8: Sin embargo, algunos han ido un poco más lejos y, al igual que la sentencia que se comenta, han dicho que el negocio celebrado en estas condiciones es inoponible a la sociedad conyugal. En este sentido señala Rodríguez que si el marido celebra alguno de estos actos sin la autorización de la mujer "comprometerá sólo sus bienes propios y no los bienes sociales, de 10 cual se sigue que este acto es inoponible a la sociedad conyugal y a la mujer"9. El recurso a la figura de la inoponibilidad puede generar algunos problemas formales en 10 que dice relación con la titularidad de la acción. La regla es que la inoponibilidad pueda ser alegada por la persona cuyo asentimiento ha sido omitido en el negocio que intenta hacerse valer en su contra. Así, la venta de cosa ajena es inoponible al dueño, quien alegará que dicha compraventa no le empece (art. 1815 ce). Lo propio acontece cuando el marido arrienda o cede la tenencia de bienes sociales por más plazo del permitido en la ley, caso en que la inoponibilidad puede hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios (art. 1757.2 Ce). Es dificil entender que quien ha celebrado el negocio pueda decir que el mismo le es inoponible. Esta sanción supone un negocio jurídico válido, pero que no es posible hacerlo valer ante quienes no han sido partes de él o no 10 han autorizado o ratificado. Es por esto último que la sentencia se ve forzada a decir que en este caso la circunstancia que la inoponibilidad deba alegarla la mujer, sus herederos o cesionarios no impide que la "invoque el marido o la sociedad conyugal, pues 8 Ramos, oJ. cit. en n. 4> p. 209.

9 Rodriguez, oJ. cit. en n. 2, p. u6.

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dicha norma sólo consagra una facultad para la mujer, que puede renunciar". Si la persona a quien le es inoponible el acto renuncia a la inoponibilidad, no puede quien lo celebró pretender excusarse de su completo cumplimiento. Si una persona vende algo que no le pertenece, y el dueño de la cosa, renunciando a la inoponibilidad de la venta la ratifica, el vendedor no puede excusarse ante el comprador indicándole que no le entregará la cosa habida cuenta que le ha vendido una cosa ajena (arts. 1815 y 1818 ce). Si el marido vende o cede la tenencia de un bien social inmueble por más plazo del permitido no puede señalarle al arrendatario o tenedor de la cosa que no cumplirá con el contrato por el exceso ya que no contrató con la autorización de su mujer. Si la mujer llega a renunciar a la inoponibilidad del acto que no fue autorizado por ella, no resulta para nada claro cómo el marido podría alegar ante terceros que el acto no puede cumplirse en los bienes sociales, ya que ese es un mecanismo de protección a favor de la mujer y si ella abdica de él, así como si ratifica el acto del marido, desaparece el obstáculo para proceder en contra de los bienes sociales. Por otro lado, al configurar esta sanción como acción o excepción de inoponibilidad, quiere decir que ella debe ser interpuesta u opuesta en los momentos procesales que corresponda. Si es como acción, como en este caso, deberá estar contenida en una demanda, y si se hace valer como excepción, en la correspondiente contestación. Pero acontece que ese fo~mato no cuadra demasiado bien con el curso de los acontecimientos judiciales. El compromiso de los bienes sociales no se aprecia sino hasta que el tercero procede en contra de ellos, esto es cuando solicita su embargo o derechamente los embarga. Cuando se presenta la demanda ordinaria o ejecutiva en contra del marido codeudor, los bienes sociales no están aún comprometidos, pues de hecho podría pensar el acreedor en embargar sólo bienes que son del marido. Ello, como se dice, se apreciará solamente una vez que sean embargados, esto es cuando ya haya acabado hace mucho tiempo el período de discusión en el juicio que corresponda, que es el apto para interponer acciones u oponer excepciones. Así las cosas, parece preferible entender que en estos casos, cuando el marido ha actuado sin autorización de la mujer, sencillamente la sanción es que obliga sus bienes propios. De esta forma no se veda la titularidad para alegar tal circunstancia a nadie que le resulte beneficioso hacerlo. Podrá hacerse mediante una acción especialmente dedicada a este efecto, como en el caso de autos; o bien a través de una excepción opuesta en el momento procesal que corresponda o simplemente mediante una alegación del marido, o de la mujer, o de los herederos o cesionarios de ella, destinada a excluir del embargo los bienes sociales si es que así ha ocurrido.

SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES En Villegas con Banco de Chile, los cónyuges inicialmente casados bajo el régimen de sociedad conyugal, pactaron separación total de bienes por escritura pública de fecha ro de noviembre de I993, subinscribiendo el pacto

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al margen de la inscripción matrimonial el día 30 del mismo mes y año. En la misma escritura procedieron a la liquidación de la sociedad conyugal, en la que se adjudicaron los inmuebles, que estaban hipotecados a favor del Banco de Chile, a la mujer, inscribiéndose a nombre de ella en el registro de propiedad con fecha "7 de febrero de "994. Los bienes raíces fueron embargados en un juicio ejecutivo seguido por el banco en contra del marido. La mujer dedujo tercería de dominio alegando ser ella dueña de los bienes embargados y no su cónyuge. La sentencia de primera instancia rechaza la tercería. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, revoca la sentencia, afirmando que el banco, al disponer de dos acciones, la personal para el cobro del crédito y la real emanada de la hipoteca, en nada resulta perjudicado con la adjudicación de los inmuebles en beneficio de la mujer, pues en contra de ella puede deducirse la acción real. La Corte Suprema acoge el recurso de casación en el fondo, sosteniendo que de acuerdo con lo señalado en el artículo 1723 del Código Civil, los pactos de separación de bienes no pueden perjudicar de manera alguna los derechos válidamente adquiridos por terceros con anterioridad. Como es sabido el artículo "723 del Código Civil permite, entre otras cosas, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Este pacto debe efectuarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. De la misma forma s~ permite que en la escritura pública de separación total que los cónyuges liquiden la sociedad conyugal y celebren otros pactos lícitos, pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción ya aludida. Respecto de este negocio se ha llegado a afirmar que "el pacto del artículo 1723 del Código Civil nació bajo el signo del fraude"'", ya que desde su incorporación al ordenamiento nacional existió el temor, o acaso la convicción, de que ello, inevitablemente, desembocaría en separaciones de bienes y liquidaciones de la sociedad conyugal fraudulentas, otorgadas con el solo propósito de distraer los bienes de la acción de los acreedores. Entre las varias limitantes de este negocio jurídico, la parte final del inciso segundo del referido artículo I723 señala que "el pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer". Es precisamente de este apartado del que se vale la sentencia de la Corte Suprema para afirmar que no obstante la separación de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal, los acreedores que antes del pacto tenían los cónyuges, pueden proceder en contra los bienes que hayan sido adjudicados al otro. IoDonúnguez Águüa, R: "El contrato en perjuicio de terceros", en 175 Revista de Derecho (Universidad de Concepción, 1984), p. 106.

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En la doctrina nacional se ha discutido cuál es el sentido exacto de la frase utilizada por el artículo "723 para proteger a los terceros. La mayor parte de los autores entiende que las expresiones utilizadas por el artículo 1723 implican que la situación de los acreedores de los cónyuges, particularmente la del marido, es exactamente la misma a la que tenían antes del pacto de separación, de modo que pueden proceder en contra de los bienes adjudicados a la mujer como si fueren del marido o de la sociedad conyugal, embargarlos y rematarlos para obtener el pago de sus acreencias. Se trataría de una especie de inoponibilidad de pleno derecho del pacto de separación respecto de terceros. No es necesario qu~ lC?s terceros inicien un juicio especiahnente destinado a obtener una sentencia que declare formahnente la inoponibilidad, sino que ellos, como se dice, pueden actuar en los hechos como si tal pacto no les afectara en nada. Así afirma Claro Solar que si los cónyuges se hallaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la separación total de bienes, los bie'nes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social podrán ser perseguidos por los acreedores como si la separación de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen de bienes en él pactado para libertarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los u derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el marido a favor de terceros .

Alessandri afirma que la frase de la que se vale el artículo 1723 quiere significar que "la situación de los acreedores, una vez pactada la separación total de bienes, es la misma que tendrían en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos"12. En el mismo sentido parece inclinarse Somarriva, cuando sostiene que el objetivo de la disposición ha sido crear una especie de cuasipresunción de fraude - si se nos pennite la expresión - en el caso que los cónyuges pacten la separación y liquiden la sociedad conyugal, perjudicando a los terceros. El legislador considera sospechosos semejantes actos y por ello dejaría al juez una mayor liberalidad para apreciar la mala fe de los cónyuges. Si no I3 damos este alcance al precepto en comentario, él resultaría completamente inútil •

Siguiendo esta tesis acontece que los acreedores que tenían los cónyuges antes de pactar la separación de bienes y de liquidar la sociedad conyugal, pueden proceder en contra de los bienes de los cónyuges como si las adjudicaciones que ellos se han efectuado no existieran. En el más frecuente de los casos, los acreedores del marido pueden perseguir el pago de sus créditos en los bienes que en la liquidación de la sociedad conyugal fueron adjudicados a la mujer, ya que respecto de estos acreedores el pacto resulta inoponible14• uClaro Solar, L: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, (Santiago: EditorialJurídica de Chile, 199Z ), t.U,p. 273. Izcit. por Domínguez, op. cit. en n. 10, p. 106. 13 Somarnva Undurraga, M: Indivisión y Partición (Santiago: EditorialJurídica de Chile, 1987), p. 505· 14A1gunos autores, en cambio, consideran excesiva esta solución, entendiendo que el tenor del artículo 1723 del Código Civil no puede conducir a ese resultado. En este sentido creen que serían mecanismos más idóneos la acción pauliana, la acción de nulidad absoluta por simulación o la declaración judicial de inoponibilidad del pacto de separación de bienes y de la liquidación de la sociedad conyugal. Así Peñailillo Arévalo, D: "El pacto de separación de bienes y el perjuicio a los acreedores", en 80 RO] (19 83) 1, pp. 2ISS.

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Desde antiguo. varias sentencias se han orientado en este mismo sentido. Así, por ejemplo, la dictada parla Corte de Santiago el I8 de junio deI948'5; las de la Corte de Concepción de fechas I5 de octubre de I976 y I2 de diciembre de I98d6; o, más recientemente, la dictada por la Corte Suprema con fecha 5 de abril de 200I'7. Obviamente la sentencia de la Corte Suprema que abara se comenta adopta esta misma soluciónl8 .

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solución que da la Corte es contraria al tenor literal de! artículo 3 inciso primero de la Ley Sobre e! Efecto Retroactivo de las Leyes. Dicha norma señala que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.

Incluso, de manera explicativa, agrega e! inciso segundo del artículo que LEYES PROCESALES Y LEYES DE FONDO EN MATERIA ALIMENTICIA En Achurra con Lerou e! marido demandado fue condenado al pago de una pensión alimenticia a su mujer por la suma de I,S millones de pesos mensuales. La Corte de Apelaciones, sin expresar fundamentos, rebaja la pensión alimenticia a setecientos mil. La Corte Suprema, casa de oficio la sentencia, y repone la pensión señlada en primera instancia. Para proceder de la forma en que lo hace, la Corte Suprema distingue entre la ley procesal (adjetiva) y la ley de fondo (sustantiva). Respecto de 10 primero, afirma la sentencia que de acuerdo al inciso segundo del artículo I de la ley I4908, en la redacción que le dio el N° I del artículo I de la ley I974" de 24 de julio de 200l, en los juicios de alimentos la prueba es apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, modificación que, por ser una norma concetniente a la substanciación y ritualidad de los juicios, de' acuerdo con el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, rige in actum. De esta forma, la Corte considera que en materia alimenticia las reformas procesales se aplican a los pleitos que se encuentren en actual tramitación, incluso en 10 que hace las reglas sobre valoración de la prueba. En cambio, en los mismos pleitos sobre cuestiones alimenticias, los aspec-" tos de fondo quedan regidos por la ley vigente al tiempo de trabarse la litis. En este sentido afirma la sentencia que al quedar trabada la litis en el mes de diciembre de 1997, regía el antiguo texto de los artículos 323 y 324 del Código Civil, antes de la modificación hecha por la ley 19585 de 26 de octubre de 1998, normas que establecían que al cónyuge se debían alimentos congruos, es decir, aquellos que habilitan al alimentarios para subsistir modestamente de un modo correspondientes a su posición social Ce. 3).

Con base en ello sostiene que "parece prudente fijar la pensión alimenticia que éste debe dar a la actora - su cóyuge - en $I.5oo.o00 mensuales, pues dicha suma permitirrá a ésta~ precisamente, subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" Ce. 4). Esto útimo no puede compartirse, ya que la IsJaras con Campaña (46 RDJ 1949, 212, pp. 23-25). 16 cit. por Peñailillo, op. cit. en n. I4, p. 40. 17 Disponible en el portal de Lexisnexis, con el número identificador 18.497. En el mismo lugar están dispo-

nibles las_sentencias de primera y segunda instancia. 18 Hay otras sentencias que también penniten el embargo de los bienes adjudicados a la mujer, pero resultan menos ilustrativas. Así se ha dicho que si el bien está embargado antes de la adjudicación a la mujer, la adjudicación es inoponible a los acreedores; véase contra Rodrlguez Gutiérrez (218 F1v1 1977, pp. 340-344).

También se ha resuelto que si existe separación de bienes sin que se haya practicado la liquidación, los bienes comunes pueden ser embargados por los acreedores del marido: véase Torrea/ha con Cañas 677 Flv.I

en consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, serán obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior.

N O cabe duda que la calidad de cóyuge es representativa del estado civil de casado. De la misma forma, no cabe duda que el derecho de alimentos 10 tiene un cóyuge en contra del otro en virtud de derecho de socorro que ellos se deben recíprocamente; se trata de uno de los efectos personales que genera el matrimonio y que está unido a la definición del matrimonio (art. ro2 ce). En téminos más amplios, y de acuerdo a lo previsto en el artí ulo 32I de! Código Civil, el derecho de alimentos está inseparablemente vinculado al carácter de cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano19 . En este sentido señala el artículo 60 de la ley "9947, nueva ley de matrimonio civil, de fecha 17 de mayo de 2004, que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 del capítulo siguiente.

Q.1teda claro entonces que el derecho de alimentos es, en estos casos, un efecto del estado civil (derecho y obligación), y concretamente del estado civil de casado, por 10 que no puede quedar gobernado por una ley anterior, sino que, necesariamente, por la posterior. El propio inciso primero del artículo 3 transitorio de la ley I9585 confirma este criterio. Dicha disposición legal señala que las personas que bajo la legislación que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 323 del Código Civil que esta ley establece.

Ello implica que el derecho de alimentos no queda regido por la legislación anterior, tanto así que la pensión determinada de conformidad a la antigua normativa puede ser adecuada a la nueva. 1990 , pp. 88-9 2). En cambio, y en contra de todo 10 dicho, también se ha resuelto, sin mayor argumentación y sin referencia al eventual peJjuicio de los terceros, que si la adjudicación de un inmueble se encuentra inscrita a nombre de la mujer, los acreedores del marido no pueden embargar dicho bien, por haber salido del patrimonio del marido, por 10 que el conservador de bienes raíces puede rechazar la anotación del embargo decretado por el tribunal: véase To/edo Ovando (246 FM 1979, pp. 104-ro6). 19 De allí que el propio artfc::ulo 6 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de la Leyes señale, para los hoy desaparecidos hijos ilegítimos, que "el hijo ilegítimo que hubiese adquirido derecho a aUmentos bajo el imperio de una antigua ley, seguirá gozando de ellos bajo la que posteriormente se dictare, pero en cuanto al goce y extinción de este derecho se seguirán las reglas de esta última".

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Consecuencialmente, en este caso, no puede afirmarse que un cónyuge deba a otro alimentos congruos, terminología suprimida por la ley 19585, sino que solamente puede decirse que al cónyuge se deben alimentos, sin otro calificativo, los que de acuerdo al nuevo texto del artículo 323 del Código Civil, deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social20 • 20 En todo caso debe tenerse presente que, en este particular caso, el fondo del asunto no resulta alterado por la circunstancia que se critica, ya que el cónyuge, después de la reforma de la ley [9585, conservó el contenido de sus alimentos. Habría sido diferente si el demandante de los alimentos hubiere sido una persona a la que la ley anterior solamente le diera derecho a alimentos necesarios, como 10 eran los padres naturales, los hijos ilegítimos,la madre ilegítima y los hermanos legítimos (antiguo arto 324), pues ellos, después de la reforma, pasaron a tener derecho a los alimentos que les permitan subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social (art.323).

ADQUISICIÓN DE DERECHOS REALES

dccesión de mueble a inmueble La ley 6285, de 1938, autorizó la expropiación de un terreno donde manaban aguas termales. Con el mérito de esa autorización, y antes de que la propiedad fuera efectivamente expropiada, ella fue entregada en concesión a la entonces Caja de Seguro Obligatorio (cuyo sucesor legal es el Instituto de Normalización Previsional,INP), con el objeto de que éste constr:uyera diversos establecimientos de explotación turística. La Caja de Seguro Obligatorio realizó dicho cometido,,,construyendo para ello dive.rsos establecimientos deportivos y recreativos. Estos son los hechos que fueron discutidos en Asesio con INP. Aquí, la demandante alega ser dueña de parte del predio donde los edificios fueron en su momento construidos y, en consecuencia, solicita que se obligue a la demandada a pagar el valor de esos terrenos o se declare que se ha hecho dueña de los mismos por prescripción. El INP respondió alegando reconvencionalmente la prescripción y en _forma adicional su derecho de retención conforme al inciso 2° del artículo 669 (que da derecho al que edifica, planta o siembra con materiales propios en predio ajeno a ser indemnizado del valor de lo edificado, plantado o sembrado antes de restituir, si se ha edificado, plantado o sembrado "a ciencia y paciencia del dueño"). Como la demandante tenía el predio inscrito a su nombre, y era sucesor de modo inintenumpido de quien fuera poseedor inscrito al momento de ocurrir los hechos que origínan el litigio, la alegación de prescripción hecha por el INP fue fácilmente desechada. En primera instancia, el tribunal lo hizo sobre la base de los artículos 724 Y 2505 del Código Civil: conforme al primero, la demandada no pudo adquirir posesión del inmueble, por no haberse practicado' la inscripción necesaria para ello; conforme al segundo, no puede alegarse posesión material para derrotar una posesión inscrita (c. I2). La Corte Suprema, aunque casó la sentencia de segunda instancia que confirmó la de prim~ra, también negó la alegación de la parte demandada, concluyendo correctamente que la poseedora del inmueble era la parte demandante, y que por consiguiente la alegación de la prescripción por la demandada era impertinente (c. 9). Arria 1 Derechos reales

1 RevD. UAI (2004) 21-56 © Fernando Atria Lemaitre 2004

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La cuestión más interesante en este caso fue la aplicación del artículo 669, que regula la accesión de mueble a inmueble. Como se sabe, e! artículo 669 contiene una regla que distingue dos situaciones: la del que edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno con desconocimiento del dueño, y la del que lo hace a ciencia y paciencia de éste. En el primer caso el dueño tiene el derecho alternativo de "hacer suyo el edificio", estando obligado sólo a las indemnizaciones que corresponden conforme a las reglas sobre prestaciones mutuas (arts. 904-9I5 CC) o de exigir al que edificó o plantó a pagarle e!justo precio del terreno más los intereses correspondientes (art. 669 inc. 10). En el segundo caso (si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño), el derecho alternativo del inciso primero desaparece· y el dueño sólo tiene derecho a 'recobrar" el (uso del) terreno, para 10 que sin embargo debe previamente indemnizar el valor del edificio, plantación O sementera. Por razones que serán evidentes más adelante, es útil entender las reglas del artículo 669 por referencia a las reglas sobre prestaciones mutuas en el caso de reivindicación. N o son un corolario de éstas, porque las soluciones que contienen son diversas, pero se refieren a problemas suficientemente similares como para entender que entre ellas debe haber la "debida correspondencia y armonía" de que habla e! artículo 20. En efecto, las reglas de! artículo 669 no reproducen las reglas sobre prestaciones mutuas. La indemnización a la que el poseedor vencido tiene derecho se determina, en éstas, en atención al tipo de mejora realizada, mientras que en aquéllas 10 determinante es si el dueño toleró -inactivamente la construcción o simplemente la desconocía. La razón por la que las reglas difieren es que el problema de la construcción en suelo ajeno puede plantearse no sólo en casos caracterizados porque un poseedor ha sido vencido en un juicio reivindicatorip. Hay por 10 menos dos situaciones más: la del constructor que cree que entre el dueño y él hay un contrato (creencia refrendada, en el caso del inciso 2°, por lainactiyidad del dueño), y la del que, como en el caso en comento,cree tener un derecho sobre el inmueble pero que no es siquiera poseedor por no tenerlo registrado a su nombre. Ahora bien, tratándose de las indemnizaciones del artículo 669 la ley es más generosa con el constructor del inciso 2° que con el poseedor de buena fe. En efecto, e! primero sólo puede recobrar (arts. 908-9°9 ce) las mejoras necesarias y las útiles (respecto de las voluptuarias sólo tiene ius toflendi, el derecho a "llevarse los materiales de dichas mejoras" conforme al arto 911). El constructor en el caso del artículo 669 inciso 20, por su parte, tiene derecho a que se le indemnice el valor del edificio con prescindencia de su calificación en tanto mejora, y con prescindencia de si ha estado de buena o mala fe. Es interesante destacar la peculiaridad de la obligación que "e! Código Civil impone al dueño de un terreno, si sabe que se está construyendo o plantando en él. El dueño está-obligado a advertir a quien edifica o planta que e!

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terreno en que 10 está haci~ndo es ajeno y que se expone a perder el valor de lo que haya edificado o plantado, y si no lo hace no podrá recobrar e! terreno. Si se considera que lo edificado (como en e! caso en cuestión) puede ser de una entidad significativa, el incumplimiento por el dueño de esta carga 10 hace adquirir una obligación de indemnizar que puede ser superior al valor del inmueble. Y nótese que esta obligación es una que tiende a evitar que el que actúa ilegalmente sufra perjuicio. La acción de! constructor es ilegal en la medida en que interfiere con el dominio ajeno, y la ley no exige siquiera que esté de buena fe: puede invocar el inciso 2° del artículo 669 incluso quien actúa a sabiendas de que el terreno es ajeno, si lo hizo a ciencia y paciencia del dueño. ¿Por qué e! Código impone esta obligación sobre e! propietario? Algunos autores han defendido la tesis de que esta obligación no es anómala, es decir, no se desvía de! sistema de! Código. El mejor ejemplo de esta tesis es Luis Claro Solar, quien entendía la regla del inciso 2° del artículo 669 como una sanción al propietario de mala fe: En este caso [el del inciso 2° del arto 669 ce] el propietario ha procedido de mala fe, puesto que en lugar de ent;tblar desde luego su demanda reivindicatoria, a pesar de tener conocimiento de los trabájos que ejecuta el poseedor, lo deja hacer para lucrar enseguida con la obra ejecutada en la expectativa de que lo que se ha de indemnizar sea inferior al gasto efectivo1 •

Pero Claro Solar aqui va demasiado rápido. Si e! fundamento de la regla de! inciso 2° del artículo 669 fuera la mala fe del propietario, ¿no bastaría una presunción legal de mala fe? El argumento de Claro Solar no es suficiente para justificar la radicalidad de la regla que comentamos. Es perfectamente posible que el dueño no advierta al constructor por desidia, 10 que en derecho civil calificaría como negligencia. Pero una persona normalmente no tiene obligación de mostrar diligencia respecto de los intereses de otra: sólo tiene un deber general de cuidado. Quizás, entonces, el Código Civil le imputa al dueño una declaración de voluntad. En efecto, podría decirse que la inactividad del dueño es una manifestación de voluntad. Si así fuiera, tendría que tratarse de un caso de voluntad tácita o presunta. Pero en realidad no puede ser un caso de voluntad tácita, porque eso es contingente: el silencio puede o no ser declaración tácita de voluntad, y la regla legal no hace las consecuencias dependientes de los hechos adicionales que lo demuestren (e! dueño no puede defenderse alegando que su inactividad no era una forma de manifestar su aquiescencia al uso de su predio por el constructor); debe entonces ser una voluntad presunta, es decir una voluntad que la ley imputa al sujeto con independencia de lo que el sujeto quiera. En este caso necesitamos una justificación para esta imputación de voluntad. ¿Podría ser simplemente que el dueño puede evitar, con escaso detrimento para él, un daño significativo al patrimonio del tercero que construye, planta o siembra? Esta solución parece plausible mientras uno no 1 Claro Solar, L: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1992), t.vii.ü, §702.

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recuerda que es el tercero el que está actuando ilícitamente; desde luego, puede esperarse que una persona se preocupe por los intereses de otra incluso cuando ésta está infringiendo el derecho de la primera. De ahí, sin embargo, a decir que la primera tiene el deber legal de colaborar a que el que actua ilícitamente no sufra peIjulcio hay un paso que el Código en general es reacio a dar. En la accesión de mueble a inmueble 10 da sin titubear y es esta anomalía la que reclama una explicación. En otras palabras, la obligación especial del dueño de actuar diligentemente respecto de los intereses del constructor es anómala, y para esa anomalía es importante encontrar una explicación. Una probable explicación parece estar en consideraciones de política urbanística. Ésta es, por otra parte, la justificación más probable del surgimiento de la regla romana superficies solo cedit, que yace bajo el artículo 669': el constructor nO puede reivindicar los bienes muebles con los que ha construido porque no puede permitírsele reivindicar la viga que sostiene el resto del edificio. La regla superficies solo cedit es necesaria, de acuerdo a Ulpiano, "ne urbs ruinis defformetur" ("para que la ciudad no pierda su forma por los derrumbes": D. 47.3.I). Las consideraciones urbanísticas operan en ambos sentidos: el du~ño del inmueble se hace dueño de lo construido sobre él (y el constructor no puede reivindicar sus muebles porque pierde el dominio sobre ellos), pero el dueño de los muebles tiene derecho a ser indemnizado. La indemnización es más significativa mientras más atendible haya sido el error del constructor, y por eso la doble regla del artículo 669. De modo que debe entenderse que la obligación del dueño no es una obligación interna-a la relación entre el dueño y-el constructor, sino una limitación de orden público al derecho de dominio (del propietario de los bienes muebles utilizados para la construcción). Las consideraciones anteriores, que sólo destacan lo anómalo de la regla del inciso 2° del artículo 669, sirven para determinar la extensión que debe recibir la expresión "a ciencia y paciencia del dueño". La Corte Suprema asume3 que construye a ciencia y paciencia del dueño quien construye con conocimiento del dueño, pero dadas las consideraciones anteriores parecería razonable entender que "a ciencia y paciencia" es más exigente que sólo "con conocimiento": se actúa "a ciencia y paciencia" del dueño cuando se actúa con su conocimiento, en circunstancias tales que para el dueño intervenir y advertir al que construye 2 No sería el único caso en el que consideraciones de índole urbanística llevarían a los juristas romanos a desviarse de los principios jurídicos. Otro caso es el de la servidumbre de apoyo oneroferendi (Ulp. D 8.5.6.2) que, en contra de la regla tradicional, servitutus in focere consistere non potest, impoIÚa al dueño del predio sirviente la obligación (activa) de mantener en buenas condiciones el muro de su propiedad sobre el que se apoyaba la construcción vecina. Al respecto véase Ama, F: "A Roman puzzle" en 34 7he 1rish Jurist (I999) 276-29. Respecto de la regla supaficies solo eedit, es de la misma opinión Carrasco,A: Ius Edifieandi yAccesión (Madrid: Editorial Montecorvo, 1986), pp. 98-91. 3 Apoyándose en Ramos, R: "Edificación en suelo ajeno sin previo contrato" en Revista de Derecho (Universidad de Concepción, 1986), pp. 141-147. La sentencia cita erradamente la página 4I4 como la página inicial. Este artículo aparece reimpreso, doce años después pero bajo un autor distinto, en Grollmus, C: "Edificación en sitio ajeno sin previo contrato" I9 Revista de Derecho (Universidad Católica de Valparaíso, 1998), pp. 383-39 0 .

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no resulta gravoso. Comó todo 10 que se exige es que el dueño no reaccione, por regla general los dos estándares llevarán al mismo resultado, porque por regla general advertir a quien construye de que está construyendo en terreno ajeno no debería ser particularmente gravoso. Pero si 10 es, entonces no parece sensato preferir la posición del tercero en contra del dueño. La Corte Suprema no hace esta distinción (tampoco lo hace la Corte de Apelaciones ni el juez de primera instancia, porque ellos decidieron, erradamente, que 10 importante era 10 que se había hecp.o a ciencia y paciencia del dueño actual al momento de la construcción), y razona sobre la hase de que el inciso 20 del artículo 669 simplemente exige que se haya construido (etc.) con conocimiento "del dueño. Efectivamente, la Corte Suprema aplica al caso las reglas del inciso 20 del artículo 996, aceptando como suficiente para ello que se había demostrado "que el dueño del suelo tuvo conocimiento de la construcción del edificio, careciendo por tanto de fundamento esta acción" (c. 7)· En todo caso, el juez de primera instancia decidió que la construcción no se había hecho a ciencia y paciencia del dueño, por lo que la regla que debía aplicarse era la del inciso primero (derecho alternativo del dueño). Como está dicho, la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia. La Corte Suprema casó la sentencia de segunda instancia, y decidió que la edificación se había realizado a ciencia y paciencia del dueño, por 10 que la regla aplicable era la del inciso 2° del artículo 669 (derecho de retención para el edificador). Podría pensarse que la Corte Suprema no tenía competencia para imponer su opinión sobre si se había edificado a vista y paciencia del dueño o no, porque esta parece ser una cuestión de hecho sobre la cual los jueces del fondo tienen la última palabra. Pero esta apreciación sería incorrecta. La razón por la que el juez de primera instancia y luego la Corte de Apelaciones decidieron que la regla aplicable era la de del inciso primero del artículo 669 era que "la edificación fue iniciada sin el conocimiento de la actual dueña exclusivi' del inmueble, ya que "a la data del inicio de la edificación [la demandante] aún no era dueña exclusiva" (c. 8 sent. primo inst.). El juez razona sobre la base de que el inciso 2° del artículo 669 del Código Civil es aplicable sólo cuando la persona que demanda es aquella a ante cuya vista y paciencia se edificó. La Corte de Apelaciones parece concurrir con el juicio del juez de primera instancia, porque cree que es relevante para el caso el hecho de que "la construcción en los terrenos de la actora tiene una data muy anterior a la fecha en que la actora adquiere el dominio exclusivo de la propiedad de autos" (c. 2). Claramente éste es un grueso error de derecho que debe celebrarse que la Corte Suprema haya corregido. En el momento en que el dueño observa pasivamente como se edifica, planta o siembra en su terreno, el derecho de dominio que está incorporado a su patrimonio es afectado: ahora su uso de la cosa está sujeto a la compatibilidad de ese uso con el uso por el extraño de la edificación, plantación o sementera o al pago de lo que éste haya invertido. Esta modificación en el contenido del derecho de dominio del dueño es

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transmisible, por 10 que sea quien sea quien lo suceda en el título incorporará a su patrimonio un derecho de dominio con las mismas características (por supuesto, que su derecho de dominio haya sido modificado no quiere decir que lo haya sido por un derecho real correlativo del constructor, que carece de todo derecho real relativo a la cosa. Por eso, el derecho del constructor es contrá el dueño que observó la construcción y quien 10 suceda en el dominio, y no alcanza a quien adquiera el dominio originario d~ la cosa, e.g. por prescripción). Cuando la Corte Suprema casa la sentencia, basado en que la Corte de Apelaciones infringe la ley porque entiende que aquél a cuya ciencia y paciencia debe haberse construido es el dueño actual y no el dueño contemporáneo a la construcción, lo que está haciendo es corregir la errada interpretación de la ley hecha por el juez y la Corte, no imponiendo a éstos su propia apreciación de los hechos. Por eso la Corte correctamente señala que el vicio que permite casar la sentencia es la errada interpretación de la ley de la Corte de Apelaciones (c. 4), dejando para la sentencia de reemplazo la apreciación de la prueba para determinar si era o no el caso que se había construido a vista y paciencia de! dueño. En esta sentencia, la Corte declara que la situación es la cubierta por el inciso segundo del artículo 669, y en consecuencia desecha la demanda en lo principal, que ejercía uno de los derechos que el inciso rO confiere al dueño. A continuación, la Corte acoge la petición subsidiaria, y declara que la demandante se ha hecho dueña de lo construido por prescripción adquisitiva. Al mismo tiempo, rechaza la reconvención del demandado que-solicitaba se declarare a su favor e! derecho de retención de! inciso 2° de! artículo 669. La decisión de la corte es correcta, pero sus razones son erradas. En primer lugar, la demandante en ese caso era efectivamente dueña d~l inmueble por adherencia, pero no 10 era por prescripción sino por accesión. La Corte sostiene que la demandante era poseedora del edificio porque éste "quedó amparado por la respectiva inscripción de dominio del conservador de bienes raíces", y esto porque el edificador "sabía que el terreno en que construía pertenecía a un tercero" (c. 9). Es difícil ver el vínculo entre estas dos cuestiones. La cuestión de si el edificio "queda amparado" por la inscripción es seguramente independiente de! hecho de que e! edificador sabía que e! terreno era ajeno, y tiene que ver únicamente con la cuestión de si ha de considerarse al edificio como una cosa accesoria respecto del inmueble sobre el que se construye. En el contexto de! Código Civil chileno, es dificil ver cómo puede evitarse la conclusión de que e! edificio es accesorio al inmueble. El artículo 668 ha dispuesto que incluso cuando e! dueño de malaft construye con materiales ajenos lo edificado ha de considerarse accesorio al inmueble. En consecuencia, la conclusión en nuestro caso debe ser que, haya o no sabido la Caja de Seguro Obligatorio que e! terreno era ajeno, lo edificado accede al terreno sobre el que es edificado. Y esto soluciona inmediatamente la cuestión de cuál es el título en virtud del cual la demandante se ha hecho dueña de 10 edificad..:': es accesión y no

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prescripción. La cuestión es importante, aunque no afecta lo dispositivo del fallo, porque nos permite concluir que la demandante sería dueña incluso si no se hubiera cumplido e! plazo de prescripción. Quizás aquí la Corte se dejó llevar por la argumentación de Ramos, quien sostiene, en el artículo al que la Corte hace referencia, que mientras el dueño deba la indemnización del inciso 2° (esto es, mientras el constructor tenga derecho de retención) el dueño del inmueble no se hace dueño de lo construido sobre él. Pero esta posición es insostenible. Desde luego, e! lenguaje que e! inciso primero utiliza (e! dueño "tendrá e! derecho de hacer suyo e! edificio [ ... ] mediante las indemnizaciones prescritas [.:.]") parece sugerir que e! dueño de! terreno no es dueño de! edificio mientras no pague las indemnizaciones del caso. Pero esto es incoherente con la solución que el Código ha dado al caso inverso: el dueño del terreno se hace dueño del edificio que él mismo ha construido de mala fe con materiales ajenos. No se ve qué razón podría haber para tratar a aquél en cuyo terreno sin su conocimiento otro ha construido (inciso rO arto 669 CC, que según Ramos sería dueño del edificio hasta el pago de la indemnización) de modo más desfavorable que·al que de mala fe ha usado muebles de otro para construir en su propio terreno (art. 668 inciso 2° CC: sin perjuicio de que el dueño del terreno quede expuesto incluso a la acción criminal correspondien~e, lo construido accede al inmueble). Como hemos visto, el dueño de los muebles pierde su dominio sobre éstos cuando los usa en la construcción, no cuando ha transcurrido el plazo de prescripción. Las consideraciones de política urbanística mencionadas más arriba se cumplen sólo si e! dueño de los muebles lo pierde de pleno derecho por e! solo hecho de incorporarse éstos a un inmueble por adherencia. Si no fuera así, el dueño del acero utilizado para sentar los cimientos del edificio tendría los dos o 10 años de prescripción del artículo 0000 para reivindicar su acero produciendo la ruina de! edificio. Negar esta posibilidad de reivindicación es la finalidad de la regla superficies solo eedit y de! artículo 669. Por otra parte, si de tenor literal se trata, el artículo 669 inciso 2° habla de la '(recuperación" de la cosa, con 10 que parece estar sugiriendo que el dueño del terreno ha perdido algo y lo recuperará sólo si paga la indemnización debida. Pero e! dueño no ha perdido e! dominio sobre e! edificio, porque conforme a la tesis de Ramos nunca lo ha tenido. ¿Q,¡é ha perdido e! dueño, que se trata de recuperar? No puede haber perdido e! dominio sobre e! inmueble sobre e! que e! tercero ha construido, porque la regla es precisamente la contraria: superficies solo cedit. Debe concluirse que todo lo que e! dueño ha perdido es e! uso y goee de su cosa, con la conclusión de que la cosa es de su propiedad, y de 10 que se trata de recuperar es su uso y goce. De este modo, la recta doctrina parece indicar que el dominio del dueño del terreno sobre éste y lo construido sobre él no está nunca en disputa: la cuestión es determinar solamente qué derechos personales contra el dueño tiene el constructor.

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y aquí se plantea la otra cuestión sobre la cual la Corte da la respuesta correcta por malas razones. ¿Tenía la demandada derecho a retener la cosa mientras la demandante no pagara el valor del edificio? La Corte ya había decidido que el caso estaba cubierto por el inciso 2° del artículo 669, y ese inciso da ese derecho al constructor. Pero a juicio de la Corte Conforme al claro tenor literal del inciso 2° del artículo 669 del Código Civil, esta acción s610 pertenece al dlJeño del terreno que lo reivindica de su actual poseedor, que para recuperarlo debe pagar el valor del edificio al que construyó a su ciencia y paciencia y no al mero tenedor que edificó en suelo ajeno que sólo tiene la acción que corresponda de quien le otorg