• Author / Uploaded
• Nix Productions Inc.

Citation preview

DIRECTORES Fernando Vidal Ramírez Juan G. Lohmann Luca de Tena Augusto Ferrero Costa Juan Monroy Gálvez Mario Castillo Freyre

TOMO 82 / ABRIL 2020

Especial

COVID-19: La inejecución de obligaciones por caso fortuito y fuerza mayor

CONTENIDO La excesiva onerosidad de la prestación y los contratos de arrendamiento de negocio Las cláusulas de fuerza mayor en tiempos de la pandemia

Escriben en este número

15 autores entre otros

LEYSSER LEÓN HILARIO MARTÍN MEJORADA CHAUCA HÉCTOR L AMA MORE JAIRO CIEZA MORA FORT NINAMANCCO CÓRDOVA MARCO ANDREI TORRES MALDONADO JOSEPH MEJÍA GUEVARA

27 AÑOS DE LIDERAZGO

El COVID-19 y los contratos de arrendamiento: ¿Es aplicable la excesiva onerosidad de la prestación? Las tutelas diferenciadas olvidadas en el Código Procesal Civil Estándar de prueba para la concesión de medidas cautelares El plazo de dos años para pretender la separación convencional Saneamiento procesal en el sistema de litigación oral

EL NUEVO LITIGIO CIVIL Entrevista a Héctor Lama More: “La litigación oral exige de los abogados una planificación rigurosa de su patrocinio”

TOMO

82 A B R I L 2020

EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN

Directores Fernando Vidal Ramírez Universidad de Lima

Juan G. Lohmann Luca de Tena Universidad de Piura

Augusto Ferrero Costa

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Juan Monroy Gálvez

Pontificia Universidad Católica del Perú

Mario Castillo Freyre

Pontificia Universidad Católica del Perú

Directores fundadores

15 AUTORES ENTRE OTROS:

Leysser León Hilario Martín Mejorada Chauca Héctor Lama More Jairo Cieza Mora Fort Ninamancco Córdova Marco Andrei Torres Maldonado Joseph Mejía Guevara

Carlos Fernández Sessarego (=) Felipe Osterling Parodi (=) Jorge Avendaño Valdez (=)

Comité consultivo Fernando de Trazegnies Granda Martín Mejorada Chauca Juan Espinoza Espinoza Gastón Fernández Cruz Francisco Avendaño Arana Elvira Martínez Coco Alfredo Bullard González Marianella Ledesma Narváez Eugenia Ariano Deho Gonzalo García Calderón Moreyra Clara Mosquera Vásquez Juan Morales Godo (=) Freddy Escobar Rozas Rómulo Morales Hervias Alex Plácido Vilcachagua Emilia Bustamante Oyague María Elena Guerra Cerrón Roxana Sotomarino Cáceres

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

Publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. / Tomo 82. Abril 2020 Gaceta Civil & Procesal Civil es una publicación especializada en Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho Registral, Derecho Notarial y temas afines. Está dirigida a todos los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados e investigadores jurídicos. Tiene como propósito constituirse en una publicación que contribuya a la difusión de la doctrina más desarrollada de nuestro país en estas materias.

SUBDIRECTOR

Manuel Alberto Torres Carrasco CONSEJO EDITORIAL

Yuri Vega Mere (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Jorge Luis Gonzales Loli (Universidad de Lima) / Luis Alberto Aliaga Huaripata (Pontificia Universidad Católica del Perú) / Moisés Arata Solís (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Enrique Varsi Rospigliosi (Universidad de Lima) / Fort Ninamancco Córdova (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) STAFF PROFESIONAL

Juan Carlos Esquivel Oviedo / Miriam Mabel Tomaylla Rojas / Ever Alejandro Medina Cabrejos / Diego André Pesantes Escobar / Renzo Cavani / Argelia Caxi DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo Rivero / Rosa Alarcón Romero CORRECCIÓN DE TEXTOS

Miguel Hernández Sandoval DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL Nº 82 Abril 2020 / 3070 ejemplares Primer número, 2013 Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2012-11288 ISSN: 2305-3259 Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo, Lima - Perú Abril 2020 Publicado: Mayo 2020 © GACETA JURÍDICA S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú (01)710-8900

%

www.gacetacivil.com.pe [email protected] [email protected]

Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protección de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconocidos por la legislación peruana e internacional.

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez GERENTE GENERAL

Boritz Iván Boluarte Gómez Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.

Indexada en:

Sistema Regional de Información para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Lea número

en este

Especial: el COVID-19 y su impacto en los contratos privados Debido a la pandemia generada por el COVID-19, el Estado peruano, a través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, declaró el estado de emergencia a nivel nacional, ordenando así el aislamiento social obligatorio. Tal situación ha llevado a que un sinnumero de actividades económicas se vean paralizadas, con lo cual muchas personas y las empresas se han visto imposibilitadas de cumplir sus obligaciones. Es por esa razón que actualmente se discute sobre si los remedios previstos sobre la materia en nuestro Código Civil son idóneos para hacer frente a un problema de tal magnitud. Por este motivo, en la sección especial de esta nueva edición de Gaceta Civil & Procesal Civil, presentamos diversos ensayos de connotados especialistas, quienes analizan los temas más relevantes en el campo del incumplimiento contractual derivado de esta pandemia. Así, en este número contamos con la valiosa participación de Martín Mejorada, Fort Ninamancco, Jairo Cieza, Joseph Mejía, Marco Torres Maldonado, Milo Ruiz, Mijail Cienfuegos y Carlos Tamani.

Pág. 11

Héctor Lama More: “El modelo oral en el proceso civil exige a los abogados una planificación rigurosa de su patrocinio” El modelo de litigación oral en el proceso civil es una realidad en nuestro país. Cada vez más cortes superiores son autorizadas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial para implementar un módulo civil corporativo de litigación oral, lo cual implica para jueces y abogados nuevos desafíos para encarar sus labores. Para conocer de primera fuente cuáles son los cambios que implica este nuevo modelo, presentamos en este número una muy interesante entrevista con Héctor Lama More, destacado juez supremo y presidente de la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil.

Pág. 155

Un estándar de prueba para la concesión de medidas cautelares en el proceso civil El procesalista Brando Paredes Miranda refiere que la inexistencia de un estándar

para la concesión de medidas cautelares en el proceso civil no permite al juez sintetizar su actividad a través de inferencias lógicas. Por ello, propone que el fumus boni iuris o probabilidad de la existencia del derecho invocado deba sustentarse en un razonamiento indiciario (indicios equiprobables) que permita concluir la probable existencia del derecho que se pretende asegurar con la medida cautelar; para lo cual el magistrado deberá excluir las hipótesis que no guarden relación con los indicios, que sean implausibles y/o aquellas hipótesis ad hoc.

Pág. 241

Saneamiento procesal en el sistema de litigación oral El saneamiento procesal está orientado a apartar del proceso todas las irregularidades o vicios que invaliden su correcto desenvolvimiento, a fin de evitar eventuales nulidades. En ese sentido, Alexander Rioja Bermúdez explica que el saneamiento procesal es un elemento importantísimo para resguardar el derecho al debido proceso de las partes, así como los principios de economía y celeridad procesal. Por esta razón, analiza su regulación en el Código Procesal Civil, las oportunidades y reglas para que el juez sanee el proceso, así como su importancia en el nuevo sistema de litigación oral.

Pág. 223

sumario Especial Entrevista

COVID-19: La inejecución de obligaciones por caso fortuito y fuerza mayor COVID-19, crisis sanitaria y retos del Derecho Civil Entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos contractuales Entrevista a Leysser León Hilario

Opiniones

11

Derecho Civil ante la emergencia Opinión: Martín Mejorada Chauca

37

Lucro cesante, seguros y COVID-19 Opinión: Marco Andrei Torres Maldonado

Análisis jurídico

38

El COVID-19, el desequilibrio contractual y la excesiva onerosidad de la prestación Un estudio inicial Jairo Cieza Mora

41

El derecho civil y la salud pública en el contexto de la pandemia COVID-19 y el estado de emergencia Joseph Mejía Guevara

87

El COVID-19 y los contratos de arrendamiento: ¿es aplicable la excesiva onerosidad de la prestación? Fort Ninamancco Córdova

99

Resolución contractual y buena fe en tiempos de pandemia Milo Ignacio Ruiz González

119

Las cláusulas de fuerza mayor en tiempos de la pandemia del COVID-19 Mijail F. Cienfuegos Falcón

129

A propósito de la pandemia del COVID-19 La excesiva onerosidad de la prestación y los contratos de arrendamiento de negocio Carlos Tamani Rafael

137

El nuevo litigio civil Entrevista

“El modelo oral en el proceso civil exige a los abogados una planificación rigurosa de su patrocinio” Entrevista: Héctor Lama More

155

Civil >> Familia Análisis jurídico

El plazo de dos años para pretender la separación convencional y el derecho al libre desarrollo de la personalidad Bruno Fernando Avalos Pretell

Jurisprudencia El régimen de visitas no está condicionado al pago puntual sumillada de la pensión de alimentos

167

182

>> Derecho Internacional Privado Análisis jurídico

Los 35 años del Libro X del Código Civil peruano Bodas de coral del Libro casi indemne de Derecho Internacional Privado María Antonieta Delgado Menéndez / María del Carmen Delgado Menéndez

189

Procesal Civil y Arbitraje >> Procesos Análisis jurídico

Saneamiento procesal en el sistema de litigación oral Alexander Rioja Bermúdez

223

No procede declarar el abandono de un proceso de prescripción

Jurisprudencia adquisitiva de dominio al ser imprescriptible sumillada

236

>> Medios probatorios Análisis jurídico

Aproximación a un estándar de prueba para la concesión de medidas cautelares en el proceso civil Brando Paredes Miranda

241

ESPECIAL COVID-19: La inejecución de obligaciones por caso fortuito y fuerza mayor

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

ESPECIAL

Entrevista a Leysser León Hilario*:

COVID-19, CRISIS SANITARIA Y RETOS DEL DERECHO CIVIL Entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos contractuales** RESUMEN

A propósito del reciente debate sobre el incumplimiento de las obligaciones por los efectos del estado de emergencia, entrevistamos al profesor Leysser León. El reconocido especialista aborda los retos del Derecho Civil frente a los conflictos jurídicos sobrevenidos con la propagación del COVID-19 y las medidas gubernamentales para contener la pandemia. Así, a lo largo de la entrevista, comenta diversos temas como el incumplimiento de los contratos, solidarismo contractual, renegociación vs. excesiva onerosidad, la obligación de mantener al arrendatario en el uso del bien, intervención estatal en los contratos y la problemática de la contraprestación a los colegios privados.

 Profesor León, ¿por qué la pandemia del COVID-19 se presenta, en el campo jurídico, como una época de interés renovado por el Derecho Civil? Vuestra pregunta da por sentado que ese reverdecimiento existe. Tal vez ustedes lo deducen de las semanas que tenemos leyendo

y escuchando opiniones de expertos de las distintas áreas jurídicas, del Derecho Tributario al Derecho Laboral, del Derecho Procesal al Derecho regulatorio, todas las cuales coinciden en referirse a dos instituciones civilistas: la fuerza mayor y el cambio de circunstancias en el cumplimiento de obligaciones. Si mi apreciación es correcta, suscribo el dictamen. La atención cobrada por esta rama

* Profesor y coordinador del Área de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Scuola Superiore S. Anna di Studi Universitari e di Perfezionamento (Pisa). Miembro de la World Tort Law Society (Viena-Pekín) y del Grupo Iberoamericano para el Derecho de Daños (Talca-Madrid). Socio de la Associazione Italiana di Diritto Comparato y del Istituto Emilio Betti di Scienza e Teoria del Diritto nella Storia e nella Società (Téramo). Asociado internacional del Instituto Brasileño de Estudios sobre Responsabilidad Civil - IBERC (Belo Horizonte). Consultor de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU y Uría Abogados. ** Entrevista preparada y coordinada por Ever Medina Cabrejos y Diego Pesantes Escobar (Equipo de Investigación de Gaceta Civil & Procesal Civil). Fecha de elaboración: 24 abril 2020.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

11



en un momento tan difícil para todos no hace más que comprobar el papel central de sus reglas –las del Código Civil, en especial– como estatuto, régimen u ordenamiento jurídico de las relaciones entre los ciudadanos. El Derecho Civil es el marco jurídico básico y general del desenvolvimiento e interacción de los individuos. Cada momento de nuestra vida es gobernado por sus preceptos. Ahora bien, admitida esa vistosidad, tal vez no exista una mejor ocasión que esta para reflexionar seriamente sobre el papel de los estudiosos del Derecho Civil frente a la problemática jurídica relacionada con el COVID-19. En uno de los mejores trabajos que he leído en estos días, el profesor Claudio Scognamiglio, de la Università di Roma “Tor Vergata” nos insta a meditar sobre nuestra tarea, para no avivar con polémicas o construcciones doctrinales, por ejemplo, los conflictos contractuales originados por la incidencia de la legislación emitida por la emergencia sanitaria. Él opina que deberíamos aunar esfuerzos para contener, más bien, las disputas que podrían desencadenarse cuando esta difícil etapa sea superada (C. Scognamiglio, 2020). Los exponentes de las otras especialidades también tienen un compromiso esencial, desde luego: el de informarse sobre las nociones institucionales del Derecho Civil. Muchas veces estas se juzgan adquiridas e interiorizadas por el solo hecho de tener un título para ejercer la abogacía, como si se tratara de reminiscencias, según la teoría platónica del conocimiento innato (Platón, 1987, p. 302 y s.). Debe erradicarse la mala costumbre de hacer del Derecho Civil y de sus reglas un banco de argumentos para toda interpretación imaginable. Con ese objetivo, el estudio de la historia y la comparación jurídica crítica pueden iluminar nuestra lectura de la triste y compleja situación que atravesamos. 12

 ¿De qué manera sería relevante la historia cuando nos hallamos, salvo que Ud. opine lo contrario, ante un hecho sin precedentes? La historia importa porque las experiencias son cíclicas. Hablo, para ser precisos, de la historia universal, y no solo de la peruana. Un amigo, abogado destacado, me hizo un comentario similar: que nunca habíamos visto algo como esto. No le falta razón, pero si nos circunscribimos al Derecho Civil, no hay que olvidar que nuestra codificación es un compendio de normas elaboradas en el viejo continente, donde las crisis epidémicas se han sucedido en el curso de los siglos. Es improbable que las reglas sobre teoría del riesgo o imposibilidad de la prestación, que han circulado desde el otro lado del Atlántico hacia Latinoamérica, desde el Ochocientos hasta hoy, no estén impregnadas de las calamidades acontecidas en Europa, sin excluir, por supuesto, los grandes conflictos bélicos. Recordemos, por ejemplo, la situación de Florencia, azotada por la peste bubónica en la primera mitad del siglo XIV, y descrita por Boccaccio (1995, pp. 21-22) en las primeras páginas de su obra cumbre Decameron los ciudadanos pasaban los días confinados. Se temía al contagio en las calles, al interactuar con los enfermos o con solo por tocar la ropa de estos, a los que ni siquiera se podía atender ni acompañar en sus últimos momentos. Las honras fúnebres y sepelios estaban restringidos, lo que causaba gran dolor a los deudos, impedidos de despedir a sus seres queridos según los ritos cristianos. Boccacio refiere, por coincidencia, que el mal se originó en “el Oriente” (ivi, p. 17). Hoy se sabe, en efecto, que extensas regiones de Asia Central, dominadas por el Imperio mongol, estaban infestadas en aquella época, y existen documentos que rinden cuenta, con exactitud, del momento de su llegada a Europa en 1347, por Sicilia, traída por marineros de la flota de la Serenissima Repubblica di

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Genova, desde una de sus colonias en la península de Crimea: la ciudad de Cafa (hoy Feodosia, Ucrania) en la costa norte del mar Negro (Gottfried, s.f., p. 36 y s.). Un gran pensador contemporáneo opina que Boccacio nos ha legado un recuento equiparable al de “un corresponsal que se hubiera aventurado en la primerísima línea de frente”, y que con la “importación mortífera”, Europa descubrió, fatalmente, los “efectos colaterales” del comercio, pero a la vez, “de las acciones en general” (Sloterdijk, , 2018, p. 121, 126-127). También sorprenden las similitudes con la “gran plaga” de Londres, en el siglo XVII, que inspiró una famosa novela de Defoe. La economía fue duramente golpeada por el cierre de establecimientos, la paralización del transporte y el desempleo provocado por la ruina de la industria y comercio. La gente, cuyo estado mental es pormenorizado por el autor de Robinson Crusoe en varios pasajes, fue presa de la resignación e infringió, en masa, las reglas de inmovilización. Estas inconductas temerarias, fruto del desaliento general, dieron lugar a que las infecciones y la mortalidad aumentaran, y casi la cuarta parte de la población londinense pereció (D. Defoe, A Journal of the Plague Year, Nueva York, Thomas Y. Crowell & Company, 1904, p. 202). La evocación de pasajes literarios, basados en hechos reales, puede continuar, en fin, con Manzoni, que, en Los Novios, representa la peste de Milán de 1630. La subestimación de la virulencia del mal, el ocultamiento de los contagiados, y la negativa de los médicos y funcionarios de sanidad a reconocer la infestación de la ciudad, tienen eco, también, en actos imprudentes, pronunciamientos inexactos y contravenciones de los que hemos sido testigos, actualmente, en nuestro país (Manzoni, 1970, p. 571 y s.). También en el Perú hemos padecido plagas, por cierto. “En la historia de la conquista y

Comentario relevante Si nos circunscribimos al Derecho Civil, no hay que olvidar que nuestra codificación es un compendio de normas elaboradas en el viejo continente, donde las crisis epidémicas se han sucedido en el curso de los siglos. Es improbable que las reglas sobre teoría del riesgo o imposibilidad de la prestación, que han circulado desde el otro lado del Atlántico hacia Latinoamérica, desde el Ochocientos hasta hoy, no estén impregnadas de las calamidades acontecidas en Europa, sin excluir, por supuesto, los grandes conflictos bélicos. de la colonización del Perú, preciso es tomar muy en cuenta el fenómeno de las epidemias que ellas propagaron o que de ellas surgieron para valorizar la brutal caída en el número de la población indígena, al lado de los efectos causados por las guerras o por la opresión”, escribió Jorge Basadre ( 1973, p. 24). Sobre la epidemia de peste bubónica de inicios del siglo XX, la información consta en documentos oficiales que podrían pasar por literatura del realismo mágico. En un boletín del Ministerio de Fomento se explicaban los antecedentes de la enfermedad, como preámbulo de las medidas sanitarias que tenían que adoptarse contra ella, que había llegado desde Tailandia, y contra la cual tuvimos que batallar tres décadas. Si se estudia esa triste etapa de nuestra historia se comprueba que la precariedad de los centros de salud, la desprevención del personal sanitario, los desatinos de los líderes políticos, la culpabilización de las víctimas y la corrupción de funcionarios no son, en absoluto, un flagelo de hoy, sino una constante que nos identifica y condena (Cueto, 1997, p. 25 y ss.).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

13



Comentario relevante Si nos esmeramos en estudiar nuestro pasado, por lo tanto, es seguro que encontraremos experiencias similares a la de hoy, y respuestas rebosantes de vitalidad. No cambia nada que el paralelo con ellas no sea perfecto: tenerlas presente es aleccionador. Una enseñanza de Tullio Ascarelli que mi maestro italiano, el profesor Luigi Corsaro, siempre recordaba era que en el derecho nada puede ser comprendido “si no en su devenir”. En aquel boletín –con expresiones despectivas, que se difundieron y ocasionaron varios episodios de violencia contra inmigrantes asiáticos y sus familias– se informaba que la peste era originaria “de los países de la raza amarilla, a donde la civilización no ha llegado a penetrar” (C. A. García, La peste bubónica. Preceptos y datos importantes referentes a ella, Lima, Imprenta del Estado, 1903). Hace poco, por las imputaciones y prejuicios que contiene, una columna de opinión de Mario Vargas Llosa sobre el COVID-19 ha sido duramente rechazada por la Embajada de la República Popular China en Lima (Vargas Llosa, 2020). Si nos esmeramos en estudiar nuestro pasado, por lo tanto, es seguro que encontraremos experiencias similares a la de hoy, y respuestas rebosantes de vitalidad. No cambia nada que el paralelo con ellas no sea perfecto: tenerlas presente es aleccionador. Una enseñanza de Tullio Ascarelli que mi maestro italiano, el profesor Luigi Corsaro, siempre recordaba era que en el derecho nada puede ser comprendido “si no en su devenir” (Corsaro, , 2001, p. 139). Hoy se habla tanto de que estamos sometidos a medidas 14

extraordinarias y “de guerra”, ¿no es verdad? ¿Se ha pensado en el valor concienciador, pedagógico, de la memoria nacional? ¿En lo que demandó socialmente, por ejemplo, la reconstrucción del país después de la Guerra del Salitre, o de la derrota de Sendero Luminoso y el MRTA? En sus Memorias, el gran Mariscal del Perú, Andrés Avelino Cáceres pedía a las nuevas generaciones no olvidar el patriotismo y coraje de sus breñeros, pero tampoco las funestas consecuencias de la desunión de los peruanos, ni la indolencia de su clase dirigente (Cáceres, 1976, p. 252). El individualismo y la ausencia de preocupación por el semejante son característicos de esta época, erizada de dificultades, que vivimos.  Habló de comparación. ¿Estudiar el derecho de otros países no nos expone a seguir, sin más, las experiencias que se comparan? Una visión utilitaria de la comparación jurídica haría hincapié, por supuesto, en que los problemas jurídicos que nos agobian ahora han sido afrontados, y en muchos casos resueltos ya, en aquellos países cuyos modelos normativos hemos hecho nuestros. Yo hablo, en cambio, de una comparación “crítica”, o sea, enfocada, primariamente, en los aspectos socioculturales de la producción del derecho de cada país (Örücü, 2004, p. 203 y s.). Estar informados sobre lo que ocurre en el exterior no debería servir de mero estímulo para copiar, por ejemplo, la legislación de emergencia de Alemania, Italia o España. La creación del derecho patrio –como se reclama desde hace décadas– debe ser endógena: las normas nacionales tienen que ser “expresión de las tendencias del pueblo en que imperan” (Miró Quesada de la Guerra, 1913, p. 591). La sola circunstancia de seguir las noticias, ahora, sobre la situación de países, donde la transgresión ciudadana no es desbordante, nos debería poner en guardia frente a la imitación de leyes concebidas para

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

Comentario relevante La sola circunstancia de seguir las noticias, ahora, sobre la situación de países, donde la transgresión ciudadana no es desbordante, nos debería poner en guardia frente a la imitación de leyes concebidas para realidades distintas. La transgresión, la “brecha entre la ley y el hábito”, como ha revelado un gran exponente de nuestra sociología, identifica, por el contrario, el orden social en el Perú.

realidades distintas. La transgresión, la “brecha entre la ley y el hábito”, como ha revelado un gran exponente de nuestra sociología, identifica, por el contrario, el orden social en el Perú (Portocarrero, 2010, p. 280 y s.). Lo ocurrido con uno de los primeros dispositivos emitidos en el escenario contemporáneo va a quedar como recuerdo de cómo no elaborar las normas jurídicas: el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, del 15 de marzo, que reprodujo ampliamente la normativa española, del Real Decreto 463/2020, emitido tan solo veinticuatro horas antes, donde se utilizan expresiones que, a primera vista no deberían dar pie a problemas de interpretación (el “retorno a la residencia habitual”, por ejemplo), pero en cuya importación no se tuvo en cuenta quiénes iban a ser los funcionarios que interpretarían y aplicarían la ley, es decir, las fuerzas policiales y militares. En un caso que conozco, a una familia que retornaba a Lima, desde el sur de la ciudad, se le impidió proseguir el camino, porque venía de “su casa” (de playa), a pesar de que su “domicilio” estaba en la capital, según sus documentos de identidad, y del dictado del Código Civil que, como se sabe, define al domicilio como “residencia

habitual en un lugar” (artículo 33). Tampoco nos ha ido mejor, sin embargo, cuando hemos tratado de ser originales: ahí está, para recordárnoslo, el Decreto Supremo N° 057-2020PCM, del pasado 2 de abril, que nos deparó una semana de circulación de personas “por género”. Sí concuerdan con nuestra idiosincrasia, en cambio, las sanciones económicas dispuestas en el Decreto Supremo N° 0062020-IN, contra los que incumplan el aislamiento social obligatorio. Recién con disposiciones como esta puede hablarse de un derecho “efectivo”, al menos en teoría (León Hilario, 2019, pp. 200-201).  ¿La desunión a la que Ud. se refiere puede corregirse con el solidarismo contractual, al que se han referido, a propósito de la crisis sanitaria, expertos como el profesor Rómulo Morales Hervias? La solidaridad es una palabra con significado moral y jurídico. Según el primero, representa el valor del apoyo y asistencia entre los seres humanos. El reenvío que Morales Hervias propone es al segundo significado: a modelos jurídicos foráneos, en los cuales la solidaridad se ubica en el plano de la legalidad –de la constitucionalidad, en el caso de Italia–, y a sus respectivas tendencias jurisprudenciales, que él conoce muy bien. Uno de los más grandes juristas italianos de todos los tiempos, Luigi Mengoni, enseñaba que, en sentido jurídico, actuar solidariamente es hacerse cargo del bien común, aunque sea en mínimo grado al ejercer las libertades individuales: evitar “perseguir el interés individual propio en sentido contrario a la utilidad social, al interés general en el respeto de la seguridad, de la libertad y de la dignidad humana” (Mengoni, 2011, p. 144). Esta precisión es fundamental, especialmente para nosotros, ahora que se ha vuelto cotidiano ver cómo el llamado, reiterado, del Gobierno a la “solidaridad” de los

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

15



Comentario relevante Mengoni, quien fue magistrado del Tribunal Constitucional, indicaba que la única forma de plasmar la solidaridad en concretos deberes jurídicos era mediante la intervención del legislador. Y lo afirmaba en un país, donde, como señalé, la Constitución (artículo 2) impone a todos los ciudadanos el cumplimiento de “deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”. El comportamiento solidario es un imperativo moral, deseable, pero infrecuente en los seres humanos. Para hacer de él una pauta, el impulso debe ejercerlo la ley. ciudadanos frente a la pandemia, es transformado por algunos, con actitud irresponsable, en un derecho a la corrección unilateral o judicial del contenido de los contratos. El propio Mengoni, quien fue magistrado del Tribunal Constitucional, indicaba que la única forma de plasmar la solidaridad en concretos deberes jurídicos era mediante la intervención del legislador (ivi, p. 143). Y lo afirmaba en un país, donde, como señalé, la Constitución (artículo 2) impone a todos los ciudadanos el cumplimiento de “deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”. El comportamiento solidario es un imperativo moral, deseable, pero infrecuente en los seres humanos. Para hacer de él una pauta, el impulso debe ejercerlo la ley. Con semejante punto de apoyo, en la Carta Política, la Corte di Cassazione italiana ha podido concluir, por ejemplo, en una sentencia del 2009, que los jueces tienen la potestad de intervenir en los contratos para prevenir el abuso del derecho: para modificar o adecuar sus términos, a fin de balancear, 16

equitativamente, los intereses de las partes. Fue en un sonado caso, donde se dejó sin efecto, a pesar de estar pactado, el desistimiento unilateral, sin expresión de causa, ejercido por Renault, en contra de sus casi 200 concesionarios de ventas de automóviles en Italia (Lipari, 2008, p. 41 y s.). En cambio, en nuestra Constitución, la solidaridad solo es mencionada en el artículo 14, segundo párrafo, como un valor fomentado por la educación. Es claro que no se refiere a la solidaridad jurídica. Si la solidaridad es el concepto central de una doctrina, se habla de solidarismo. Es lo que ocurre en Francia, por influencia de la teoría “social” del contrato. El año pasado, en el Congreso de Derecho Civil Patrimonial por el Centenario de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la jurista colombiana, formada en Francia, Mariana Bernal Fandiño, dictó una conferencia sobre el tema, por ella tratado en otras investigaciones anteriores (por ejemplo, El solidarismo contractual –especial referencia al Derecho francés–, en Vniversitas, N° 114, Bogotá, p. 15 y s.). En Francia y en Italia, en especial –no tanto en Alemania, donde el concepto clave es la “buena fe”–, el solidarismo es una verdadera guía de lectura, correctiva si fuere el caso, de los contratos. Es un criterio para deducir estándares ideales de conducta de las partes en ciertas situaciones, por ejemplo, al negociar un acuerdo o al ejercer los mecanismos de tutela de sus derechos. Por eso no es de extrañar que, en el ámbito contractual, la “causa” –tema en el que Morales Hervias es nuestro principal experto– haya sido el instrumento conceptual que por muchas décadas hizo viable la revisión, excepcional, de los compromisos de las partes, en el supuesto, por ejemplo, de la alteración, sin culpa de ellas, de las premisas fácticas de los pactos establecidos. Se ha hablado, en tal sentido, de un reequilibrio o moralización

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR “causalista” de los contratos, por decisión del legislador o dictamen judicial (Rochfeld, 2011, p. 431 y s.), y de “justicia contractual” (Cabrillac, 2016, p. 92; en la doctrina italiana, D’Amico, 2017, p. 253 y s.). Son, como se aprecia, expresiones de evidente connotación axiológica, que, con facilidad, pero también con ligereza, han sido reproducidas en las opiniones de abogados de todo el orbe. Con la reforma del derecho de contratos del Código Civil francés, del 2016, se formaliza la apertura a la intervención jurisdiccional para la revisión de los pactos, en línea con dos afamados proyectos de armonización del derecho contractual europeo: los Principios del Instituto Unidroit y los Principios de la Comisión Lando, pero al precio de eliminar la causa de la bicentenaria normativa napoleónica. Ahora son normas específicas las que tratan la cuestión del cambio de las circunstancias originales de los contratos. En Italia se ha pensado seguir el mismo camino, en una reforma del Código Civil de 1942 que está en curso desde el 2019, sin tocar la causa, pero con declarada conciencia de que las reglas vigentes no conceden, a la parte afectada por la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación a su cargo, el derecho a obtener, en concreto la rectificación equitativa de las condiciones contractuales (Disegno di legge, Delega al Governo per la revisione del Codice civile, presentado al Senado de la República, XVIII Legislatura, por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministerio de Justicia, 19 de marzo del 2019, pp. 11-12). ¿Cómo operaba la causa? Eso es lo que interesa analizar si la comparación se realiza en un país donde la renegociación no está instituida en la ley y ha merecido escasa atención de nuestros estudiosos (véase, sin embargo, Buendía, 2017, p. 165), pero donde sí existe –no hay cómo negarlo– un bando de doctrina “causalista”, para el cual la solución de las

Comentario relevante En el Perú, distintamente de lo acontecido en Francia e Italia, la causa ha gozado de presencia en la doctrina, pero jamás en la práctica jurisprudencial, como herramienta conceptual para imponer la justicia contractual. Si el legislador desea que así sea, tendrá que delinear un concepto general de causa, y delegar a jueces y árbitros solo la labor de determinarla en concreto.

disputas contractuales ligadas a la emergencia sanitaria no podrá prescindir de este concepto, a pesar del silencio del Código Civil en torno a él, que permite predecir las dificultades que enfrentarían los jueces y árbitros que adoptaran dicho parecer para dilucidar el sustento legal de sus decisiones. En el Derecho francés anterior a la reforma, la determinación de la causa de cada contrato estaba confiada a los jueces. En un precedente famoso, el “caso Chronopost”, de 1996, se declaró ineficaz la cláusula de exoneración de responsabilidad de una empresa de correo rápido, según la cual ésta no respondía frente al cliente por los daños ocasionados si la entrega no se realizaba. De acuerdo con el fallo, esa cláusula no suponía solamente una liberación, inadmisible, de responsabilidad civil, sino que negaba el compromiso mismo de entregar la correspondencia, o sea, de la causa de “ese” contrato (Ghestin, 2006, p. 181 y s.). Al ser un concepto polisémico, los contrapuntos académicos sobre la causa no tenían fin y su noción variaba con cada autor. Esta y otras razones explican la decisión legislativa de desterrar la causa del Código de Napoleón, pese a las soluciones que propició en el pasado.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

17



Comentario relevante En el nuevo régimen francés –para no dejar el tema inconcluso– si la renegociación falla, el contrato puede terminar por mutuo disenso, o se puede pretender, si ambas partes convienen en ello, la adecuación de sus términos en vía jurisdiccional. Si, promovida una renegociación, el acuerdo no se concreta dentro de un plazo razonable, se puede pedir a los juzgadores que revisen el contrato o le pongan punto final, bajo las condiciones que ellos establezcan.

Pasemos a un caso italiano. Una pareja de esposos contrató un paquete turístico en una agencia de viajes, y antes del inicio de la ejecución de las prestaciones de esta última, uno de los clientes falleció. La empresa se negó a restituir al supérstite la suma abonada por anticipado. Argumentó que la prestación todavía era posible respecto de este, y que la reserva hotelera no se podía cancelar. En este caso, la justicia itálica determinó que, con la muerte sobrevenida de uno de los acreedores del servicio, la causa del contrato había desaparecido, y que no existía fundamento, por lo tanto, para que la agencia o la cadena hotelera conservaran la suma recibida con anticipación (Barbiera, 2008, p. 791 y s.). Sin perjuicio de este pronunciamiento, la “adecuación” del contrato con el recurso a la noción de causa, y al criterio del solidarismo contractual es un avance reciente de la jurisprudencia italiana (Gallo, 2019, p. 380 y s.). En dicho ordenamiento costó mucho aceptar, por ejemplo, la potestad de los jueces para reducir de oficio la cláusula penal (Lipari, Intorno alla “giustizia” del contratto, cit., p. 39 y s.). 18

Al margen del valor comparativo que pueden tener estos ejemplos, y con el cuidado, más aún en esta época, de seguirlos al pie de la letra, lo que deberíamos preguntarnos es si en el Perú, en situaciones similares, las soluciones serían las mismas, dado que muchas de nuestras normas son idénticas por la recepción del derecho extranjero en nuestro país. Sin embargo, ello no eximiría de la tarea de verificar si nuestra legislación importada puede ser tomada como base para pronunciamientos equivalentes, al hallarnos en un contexto donde el primer punto de referencia, si no es que el único, es la regla de la obligatoriedad de los pactos contractuales, consagrada en el primer párrafo del artículo 1361 del Código Civil: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”. Estas fases precedieron, justamente, los cambios de la jurisprudencia más allá de nuestras fronteras, y no es recomendable saltar etapas, pues lo que está en juego, en el fondo, es la seguridad jurídica y el respeto de la palabra dada. Finalmente, se debería evaluar si la sociedad civil peruana estaría dispuesta a confiar la decisión de asuntos tan complejos a los órganos jurisdiccionales. No creo, por otro lado, que este dilema se resuelva –y viene al caso mencionarlo–, con la resurrección legal de la “causa” como requisito de validez de los negocios jurídicos, como se propone en el Anteproyecto de reforma del Código Civil de la Comisión del Ministerio de Justicia presidida por el profesor Gastón Fernández Cruz, publicado en agosto del año pasado. En el Perú, distintamente de lo acontecido en Francia e Italia, la causa ha gozado de presencia en la doctrina, pero jamás en la práctica jurisprudencial, como herramienta conceptual para imponer la justicia contractual. Si el legislador desea que así sea, tendrá que delinear un concepto general de causa, y delegar a jueces y árbitros solo la labor de determinarla en concreto. Frente a estas interrogantes sin respuesta, ni siquiera estoy seguro de que los

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR conflictos que el COVID-19 pueda originar tengan que ver, preeminentemente, con el contrato en general. Su problemática pertenece más al campo de las obligaciones: las obligaciones genéricas, la imposibilidad, el cumplimiento inexacto, el resarcimiento de los daños por incumplimiento, etcétera. El nuevo artículo 1195 del Código Civil francés faculta a la parte afectada por la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación a su cargo a pedir a la otra la renegociación de los términos contractuales. Irónicamente, se ha comentado que ese “derecho” siempre ha existido, sin necesidad de consagración legal (Fabre-Magnan, 2019, p. 613). El legislador francés se cuida de precisar que durante la renegociación las obligaciones deben seguirse cumpliendo. ¿Cómo juzgar, si se toma en cuenta el equilibrio legal de las posiciones de los contratantes logrado por los reformadores franceses, las opiniones de abogados peruanos que, alejándose del recto criterio, se han propuesto el objetivo de justificar el incumplimiento o la modificación de las prestaciones no afectadas por el cambio de circunstancias? Se ha echado mano hasta a la filosofía, de los griegos a Cicerón, y a la religión, de la prédica cristiana a la doctrina tomista, para disfrazar de “ilustrados” los más variopintos sinsentidos y despropósitos. Mejor sería para esos colegas remitir a una obra dramatúrgica, de crítica social, de Dario Fo, premio Nobel de Literatura, donde un supermercado es asaltado por un grupo de mujeres que, enojadas por el aumento de los precios de los víveres, se los llevan sin pagarlos o pagando menos, de acuerdo con su propio arbitrio, porque consideraban que era “justo” (Fo, 2000, p. 613 y s.). Fo cuenta que la trama de su libreto era surreal, fantástica, pero que, a pocos meses de poner la obra en escena, en Milán, en tiempos de gran inflación en Italia, lo imaginado se volvió realidad. Los infractores, obviamente, terminaron arrestados y enjuiciados (ivi, p. 615).

Comentario relevante He verificado que, en los últimos quince años, las sentencias casatorias de la Corte Suprema donde la excesiva onerosidad es mencionada no llegan a diez. Solo en dos de esos pronunciamientos se exponen consideraciones conceptuales u operativas sobre la figura. En ninguno de los casos se declaró fundada la demanda. Si una institución jurídica no es aplicada, es como si no existiera: no supera el inapelable test de la “efectividad”.

En el nuevo régimen francés –para no dejar el tema inconcluso– si la renegociación falla, el contrato puede terminar por mutuo disenso, o se puede pretender, si ambas partes convienen en ello, la adecuación de sus términos en vía jurisdiccional. Si, promovida una renegociación, el acuerdo no se concreta dentro de un plazo razonable, se puede pedir a los juzgadores que revisen el contrato o le pongan punto final, bajo las condiciones que ellos establezcan (Bénabent, 2019, pp. 261262). Es un camino bastante intrincado, ¿no les parece? Hace unos días, en la parte conclusiva de un seminario virtual sobre contratación y COVID-19, organizado por Pietro Sirena, con el auspicio de la Università Bocconi de Milán, una docente francesa mencionó al Código de su país como ejemplo de acogida normativa de la renegociación, pero no sin admitir que, debido a las tantas hipótesis y efectos previstos en la ley, la judicialización de los conflictos por cambio sobrevenido de las circunstancias, quizás contra la voluntad de los reformadores, no estaba descartada.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

19



 Lo que acaba de señalar no concuerda con otras opiniones relativas a este tema, donde la perspectiva predilecta parece ser la de la teoría del contrato, por ejemplo, cuando se postula la aplicación de las reglas de la excesiva onerosidad de la prestación. Ese es un error grave, que revela el desconocimiento del sentido y fines de esta institución, que, en el Perú, por lo demás, es objeto de un régimen que la esteriliza por completo, no solo en casos como los que hoy convocan a tanto opinante –algunos de cuales han hecho del error y desinformación mediática un verdadero apostolado— sino en cualquier situación, tal como lo demuestra su invisibilidad jurisprudencial en más de tres décadas de vigencia del Código Civil. He revisado este tema, a propósito de vuestra entrevista, y he verificado que, en los últimos quince años, las sentencias casatorias de la Corte Suprema donde la excesiva onerosidad es mencionada no llegan a 10. Solo en dos de esos pronunciamientos se exponen consideraciones conceptuales u operativas sobre la figura. En ninguno de los casos se declaró fundada la demanda. Si una institución jurídica no es aplicada, es como si no existiera: no supera el inapelable test de la “efectividad”. Aquí vale la pena recordar una opinión de Jacques Derrida (2018): “Para ser justa, la decisión de un juez (…) no debe solo seguir una regla del derecho o una ley general, sino que debe asumirla, aprobarla, confirmar su valor mediante un acto de interpretación que vuelva a instaurarla, como si la ley no existiera con anterioridad, como si el juez la inventara él mismo en cada caso” (p. 52). Ese es el derecho “efectivo” que debemos perseguir: que las normas cobren nuevo aliento, se mantengan vivas, con los pronunciamientos jurisdiccionales. Puesto que prescinde, por ocio o autosuficiencia, de toda consideración sobre los aspectos prácticos de la figura, la propuesta 20

de recurrir a la excesiva onerosidad de la prestación para resolver las controversias contractuales que surgirán de la emergencia sanitaria en el Perú, débil en lo conceptual, termina naufragando inexorablemente. De las dos sentencias que menciono, la más informativa es CAS Nº 4245-2011-Lima, del 31 de mayo del 2012 (en Sentencias en Casación, Año XVII, Nº 680, suplemento del diario oficial El Peruano, edición del 1 de julio del 2013, p. 41503). La Asociación Nacional de Adjudicatarios y Aportantes del Fondo de Vivienda del Ejército demandó que el monto de las obligaciones asumidas por sus asociados en virtud de los contratos de compraventa inmobiliaria celebrados con un ente ligado al Ministerio de Defensa, el Organismo Especial del Fondo de Vivienda Militar del Ejército (ORES-FOVIME) fuesen rebajadas equitativamente, de acuerdo con el artículo 1440 del Código Civil. Expuso que los precios habían sido sobrevalorados, y que, en concreto, las cuotas que debían pagar sus asociados, militares pensionistas, se había incrementado de forma exorbitante por la recesión económica del país, evento que calificó como extraordinario e imprevisto. En su pronunciamiento, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema reconoció como objetivo de la institución la preservación del equilibrio contractual, y enunció los presupuestos de su aplicación, con apego a la ley: (i) que se trate de contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida; (ii) que se presenten acontecimientos imprevisibles o extraordinarios; y (iii) que éstos ocurran con posterioridad a la celebración del contrato. Luego enmendó un error de la instancia inferior en cuanto al término inicial para calcular el plazo de caducidad de la acción, que no se vence mientras la alteración sobrevenida se mantenga. Finalmente, desestimó el recurso de casación, por considerar que no existía relación de causalidad entre el supuesto evento extraordinario e imprevisible y la cuantía de los precios

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR a pagar, la cual era conocida por las partes desde el momento de celebración del contrato. Llama la atención que, en otro proceso seguido contra la misma entidad, y que también llegó en casación a la Corte Suprema, el ajuste de valor haya sido pretendido, nuevamente sin éxito, con fundamentos de lesión contractual (CAS Nº 3101-2011-Lima, del 20 de agosto del 2013, en Sentencias en Casación, Nº XVII, Nº 687, suplemento del diario oficial El Peruano, edición del 2 de enero del 2014, p. 46751). Que la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación no tiene ninguna relevancia en este contexto se explica con tres argumentos principales. En primer lugar, el modelo del Código Civil peruano hiere de muerte la plantilla italiana sobre l’eccessiva onerosità. Nuestro Código dice que, frente a la excesiva onerosidad por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede pedir al juez que reduzca o aumente la contraprestación. Hasta ese punto, los regímenes se asemejan. Pero a renglón seguido, el legislador nacional establece que, si la reducción o aumento no fuesen posibles, “o si lo solicitara el demandado”, el juzgador decidirá la resolución del contrato. En otras palabras, la posición privilegiada es la de la parte cuya prestación está libre de la incidencia de los eventos sobrevenidos, la cual puede rechazar el ajuste y, a su conveniencia, propiciar la resolución del vínculo. Con este marco legal, es imposible que los jueces o árbitros impongan la adecuación de los términos contractuales, a menos que se interprete que la negativa al ajuste, de mala fe, no debe ser admitida. La resolución solo debería habilitarse cuando el sacrificio del demandado sobrepase sus esfuerzos, y le resulte inexigible. Los codificadores de 1984 –como me contaba, hace años, un miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, de quien fui alumno– no estaban convencidos

Comentario relevante El modelo del Código Civil peruano hiere de muerte la plantilla italiana sobre l’eccessiva onerosità. Nuestro Código dice que, frente a la excesiva onerosidad por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede pedir al juez que reduzca o aumente la contraprestación. Hasta ese punto, los regímenes se asemejan. Pero a renglón seguido, el legislador nacional establece que, si la reducción o aumento no fuesen posibles, “o si lo solicitara el demandado”, el juzgador decidirá la resolución del contrato.

de que los pactos pudiesen modificarse ante la excesiva onerosidad sobrevenida de una de las prestaciones. Ellos creían firmemente en el postulado de la obligatoriedad de los contratos, de la “fuerza de ley” de los respectivos compromisos, aunque esta expresión brilla por su ausencia en el Código Civil. Tal vez sea lo justo sea señalar que “buena parte de ellos” tenía esa convicción, y otros no, porque la intervención estatal fue admitida, en el artículo 1355 del Código Civil, que puede ser esencial si el Gobierno toma la decisión, de una vez por todas, de contribuir a la prevención de las disputas que nacerán de la emergencia sanitaria: “La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer limitaciones al contenido de los contratos”. Es común, y errado, sostener que este precepto fue derogado, tácitamente, por el artículo 62 de la Constitución de 1993. A los constituyentes, distintamente de los autores del Código Civil, los animaba, por un lado, el deseo de fomentar las privatizaciones y brindar seguridad extrema a los

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

21



Comentario relevante Para hablar de excesiva onerosidad de la prestación es imprescindible que el compromiso afectado sea posible, pero a un costo mayor. ¿Acaso es “posible” para los arrendadores de locales comerciales abrir sus centros al público o a un gran número de sus inquilinos, o para los colegios recibir en sus instalaciones a su población docente y escolar, y brindar allí sus servicios educativos? ¿Se puede decir que estas prestaciones siguen siendo posibles, pero con un sacrificio o desprendimiento mayor de arrendadores y colegios? No. Las irregularidades en la ejecución de tales prestaciones no generan, por lo demás, responsabilidad para los deudores, al estar fundadas en el factum principis: o sea, en las medidas gubernamentales.

artífices financieros de la reactivación económica, aun en el caso de los contratos gravosos para el Estado y lesivos de los intereses de todos los peruanos; y por otro, la idolatría del modelo económico neoliberal implantado a comienzos de los 90, que convierte al Estado en un mero “guardián” de la autonomía de los particulares (Laval & Dardot, 2013, p. 157 y s.) y un garante de la exigibilidad y ejecución de los contratos. Uno de los protagonistas de este sometimiento “constitucional” del derecho a la economía comentó que actuaron pensando en la “anciana que vive con los alquileres de una casa”, en el que “trabajó durante 50 años y tiene una indemnización que la invirtió en un pequeño departamento que le sirve para sobrevivir” y en el “enfermo que con ese arrendamiento está pagando su medicina” (Torres y Torres 22

Lara, citado por Rubio Correa, 1999, p. 282). Esos pobres argumentos se repiten hoy, a pesar del magisterio de ilustres estudiosos del derecho civil, que declararon firmemente, bajo el renovado marco constitucional, su fe en la adecuación justa del contrato, por los cauces de la codificación vigente (De la Puente y Lavalle, 2001, p. 571 y s.), y, peor todavía, sin prestar atención a una clara tendencia de relativización de la inmutabilidad de los contratos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En cambio, en la norma italiana, el derecho del perjudicado por el evento sobrevenido es a demandar la resolución del contrato, y ante esa pretensión, la contraparte puede ofrecer la modificación equitativa de las condiciones pactadas. Es, claramente, un modelo que sí promueve el ajuste, al constreñir a la parte a salvo del evento sobrevenido a la aceptación de que los compromisos se adecuen, como reacción ante la posibilidad de que el contrato se extinga. En estos conflictos, el diseño legislativo favorece al demandante, al deudor (Sacco, 2016, p. 1682). La política del derecho es nítida, pero no llega a concederse a la parte afectada el derecho de solicitar la adecuación del contrato, ni mucho menos a imponerla. En sentido contrario a estas directrices del modelo que hemos importado, y a medias, noto que, en algunas comunicaciones cursadas entre empresas y personas naturales peruanas con ocasión de la pandemia, la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación aparece como justificación legal del incumplimiento del pago de las rentas por alquileres o de las pensiones escolares. Estas perspectivas reflejan incluso un desinterés en identificar con exactitud cuál es el evento sobrevenido, que no es la pandemia en sí, sino la intervención del Poder Ejecutivo con sus medidas restrictivas de las libertades fundamentales, y en qué medida cambia “objetivamente” la economía del intercambio, es decir, al margen de la situación económica

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR actual de uno u otro deudor. Si se quiere hablar de una excesiva onerosidad sobrevenida hay que estar seguros de que se ha “alterado la relación inicial de valor entre prestación y contraprestación” (Trimarchi, 2010, p. 235). En los arrendamientos y pensiones no se ha alterado el valor, lo que han cambiado son las prestaciones mismas, que o no se ejecutan o no se pueden ejecutar regularmente. En segundo lugar, para hablar de excesiva onerosidad de la prestación es imprescindible que el compromiso afectado sea posible, pero a un costo mayor. ¿Acaso es “posible” para los arrendadores de locales comerciales abrir sus centros al público o a un gran número de sus inquilinos, o para los colegios recibir en sus instalaciones a su población docente y escolar, y brindar allí sus servicios educativos? ¿Se puede decir que estas prestaciones siguen siendo posibles, pero con un sacrificio o desprendimiento mayor de arrendadores y colegios? No. Las irregularidades en la ejecución de tales prestaciones no generan, por lo demás, responsabilidad para los deudores, al estar fundadas en el factum principis: o sea, en las medidas gubernamentales. ¿Qué tiene que ver esta situación con la excesiva onerosidad de la prestación del que debe pagar? ¿Puede depender la onerosidad de tener o no, circunstancialmente, ingresos, ahorros o respaldo financiero para honrar los débitos propios? Si algunos pueden pagar y otros no, la “objetividad” del evento que ocasiona la onerosidad no está presente (Trimarchi, 2010, p. 237). Por ello señalé que el enfoque del derecho de obligaciones, área en la que se dirimen los problemas relativos a la imposibilidad, resulta más pertinente que la visión puramente contractualista, aunque no podamos desconocer la evolución que la doctrina sobre el cambio de circunstancias, a partir de la teoría canonista de la cláusula rebus sic stantibus, marcó respecto de las reglas romanas acerca

Comentario relevante Es absurdo proponer una salida jurisdiccional frente a asuntos como la emergencia sanitaria. En el mundo de los litigios son remotas las posibilidades de llevar a juicio o arbitraje, en general y con éxito, las controversias sobre excesiva onerosidad de la prestación, las cuales no cuentan –como señalé antes– con un respaldo normativo favorecedor. Incluso si se conviene en descartar dicha vía, creo que la última opción para los particulares será promover pleitos por alquileres impagos o pensiones escolares impagas. de la imposibilidad (reglas “fallidas”, según Gordley, 2004, p. 513 y s.). En tercer lugar, el Código Civil señala que el evento sobrevenido tiene que cumplir los atributos de la extraordinariedad e imprevisibilidad. Pues bien, si se interpreta de manera restrictiva ese “perfil” legislativo del evento, no nos hallamos ni siquiera ante un caso que coincida con la tipificación normativa de la excesiva onerosidad de la prestación. Lo que caracteriza al factum principis es la irresistibilidad, la impotencia del particular frente a la decisión de la autoridad, que no puede controlar y a la que no puede oponerse. No se puede decir que todos los eventos conexos con el COVID-19 hayan sido imprevisibles, por lo demás, menos todavía en un país como el Perú, donde las medidas de emergencia se toman en función de la lectura que los asesores del presidente Vizcarra tienen de las estadísticas y de las expectativas de la opinión pública, y no del incremento alarmante de los contagios. Que no se pueda hablar de imprevisibilidad respecto de la normativa

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

23



sobre el COVID-19, y la imposibilidad de hallar respuestas inmediatas en los añosos códigos civiles, ha sido una de las causas de la emisión, en distintos países de Europa, de leyes especiales en materia de contratos. La flexibilización de la interpretación del requisito de la imprevisibilidad del evento que desencadena la excesiva onerosidad sobrevenida ha sido propuesta en Italia hace muchos años (Traisci, 2003, pp. 76-77). En cuarto y último lugar, es absurdo proponer una salida jurisdiccional frente a asuntos como la emergencia sanitaria. En el mundo de los litigios son remotas las posibilidades de llevar a juicio o arbitraje, en general y con éxito, las controversias sobre excesiva onerosidad de la prestación, las cuales no cuentan –como señalé antes– con un respaldo normativo favorecedor. Incluso si se conviene en descartar dicha vía, creo que la última opción para los particulares será promover pleitos por alquileres impagos o pensiones escolares impagas. Distinto es el caso de la contratación pública y de la contratación de naturaleza privada donde una de las partes es el Estado. En este terreno, se puede afirmar que el equilibrio económico entre las prestaciones constituye un principio indiscutido en todo el mundo, a un punto tal que ha sido formalizado en nuestra Ley de Contrataciones del Estado (artículo 2, literal i). Esta consagración tiene un valor emblemático de lo difícil que resulta, en un país como el Perú, solucionar los conflictos en función de principios generales del derecho o costumbres consolidadas. Las leyes contribuyen a disipar la incertidumbre, o esa debería ser una de sus finalidades, por lo menos. Es probable que el arbitraje haya contribuido a corregir el extremo positivismo legislativo de la jurisdicción ordinaria peruana, aunque mi conjetura esté circunscrita –debo precisarlo– a unos cuantos laudos, porque también en la justicia privada se invocan supuestos principios o se mutan principios de interpretación pacífica, en sostén de decisiones 24

contrarias a la ley o a las reglas procedimentales. En un caso judicial, una empresa eléctrica del Estado logró la anulación de un laudo donde el tribunal arbitral había concedido al demandante, un consorcio de empresas, un ajuste de precios por la excesiva onerosidad de la prestación provocada por el alza del dólar. El error de los árbitros fue clamoroso, porque la variación de la cotización de la moneda extranjera es un riesgo que ambas partes comparten, y no se puede hablar de excesiva onerosidad desde la perspectiva de solo una de ellas; pero no es posible anular los laudos por la inexactitud del dictamen. La Corte Superior decretó la anulación, sin embargo, bajo el velo de la falta de motivación. La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación del consorcio, y restituyó eficacia a la decisión arbitral, no sin dejar de señalar que los vocales superiores habían cometido la falta de pronunciarse sobre el fondo de la controversia sometida a la justicia privada (CAS Nº 3909-2013-Lima, del 24 de junio del 2014, en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 700, suplemento del diario oficial El Peruano, edición del 30 de enero del 2015, p. 60227).  ¿En los arrendamientos no se podría considerar que ese incumplimiento, el de la obligación de mantener al inquilino “en el uso del bien”, como dice el Código Civil, justifica el incumplimiento de la obligación de pagar la renta? No. Ante todo, porque las prestaciones esenciales de esos contratos son otras: la cesión temporal del uso contra el pago de la merced conductiva, según el artículo 1666 del Código Civil. Lo que el arrendador cede es el uso entendido, no como derecho real, sino como dominio físico. Luego el Código enuncia, complementariamente, la obligación de “mantener en el uso”, Preguntémonos, entonces, en el caso dos locales comerciales:

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR ¿Los bienes arrendados se siguen “usando”, a pesar de las restricciones impuestas por el Gobierno? Sí. Están todavía ocupados por los arrendatarios, los arrendadores no pueden disponer de esa facultad (de “uso”) durante la vigencia del vínculo, ni recobrar la posesión de los bienes alquilados hasta el vencimiento del plazo. Algunos sostienen, en cambio, que la obligación de mantener en el uso ha devenido imposible, como si algún contrato de arrendamiento se celebrara pensando en que el arrendador garantizará, más allá de la protección interdictal, un uso efectivo o pleno, y aun en caso de factum principis. Ese no es el sinalagma funcional en el contrato de arrendamiento. La expresión “mantener en el uso” al arrendatario reproduce lo que disponían, al respecto, los códigos civiles de 1852 (artículo 1587, inciso 2) y 1936 (artículo 1513, inciso 1). En palabras del más célebre exégeta de este último texto, la norma consagra la obligación del arrendador de no perturbar al inquilino en el ejercicio de su derecho de poseer el bien para su uso y disfrute (León Barandiarán, 1995, p. 288). Es una obligación negativa, entonces, pero también positiva, que empeña al arrendador a hacer frente, personalmente, a las perturbaciones de hecho y de derecho que sufra el inquilino en el ejercicio de la facultad cedida (León Hilario, 1998, p. 248). Admitamos que en la situación actual existe una “perturbación”. Notemos, luego, que en el caso de los arrendamientos comerciales, aquélla no recae en el uso en sí, es decir, en el bien objeto de intercambio, sino en la explotación de los locales. Lo afectado es el fin o función del contrato. Esto nos lleva a ponderar si cabe plantear que esa explotación tiene que ser asegurada por el arrendador, incluso en condiciones normales. Opino que no. El arrendatario se empeña solo respecto de “sus” propias acciones y omisiones. Si el Estado, en otro contexto, expropiara parte del metrado de un inmueble arrendado, mediante una servidumbre

Comentario relevante Es esclarecedor considerar que la obligación de pagar la renta tiene por objeto una prestación dineraria. Las obligaciones pecuniarias –no debería olvidarse– son ejemplos típicos de compromisos inmunes a la alteración de las circunstancias por caso fortuito o fuerza mayor. Son obligaciones “genéricas”, determinadas en su especie y cantidad. El género “dinero” no perece. Nadie puede invocar un caso fortuito o fuerza mayor como impedimento para honrar el pago de una deuda. No tener dinero o haberlo perdido por un robo o una mala inversión no son hechos que libren al deudor de sus obligaciones frente al acreedor.

¿podría el inquilino sostener que la obligación, negativa, del arrendador, de mantenerlo en el uso de esa parte ha devenido imposible? No. El bien respecto del cual se concordaron las voluntades habría cambiado. Serán las reglas de las obligaciones en general, sobre identidad de las prestaciones, y la pérdida del interés del arrendatario, si fuere el caso, las que habilitarán la evaluación, por parte de éste, del ejercicio de remedios resolutorios. La mayoría de nuestros abogados no habla ahora, sin embargo, de resolución de los arrendamientos comerciales: o se cierran filas alrededor del derecho de no pagar (por imposibilidad parcial de una prestación que el acreedor, así de simple, no tiene a su cargo), o se propone un ajuste equitativo de la renta, automático o sujeto a la exclusiva voluntad del arrendatario. Ninguna de estas soluciones tiene asidero legal. A menos que la coherencia sea algo de lo que se puede

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

25



Comentario relevante El Gobierno ha sido muy cauto, hasta el momento, en no interferir en las relaciones privadas, pero no podemos confiar en que esa actitud, respetuosa de la santidad de los contratos, se mantenga, si los actores económicos no flexibilizan, autónomamente, sus compromisos. No dudo que, con una medida legislativa, las cosas se esclarecerían y se garantizaría la seguridad jurídica que ansiamos. Los actos políticos sí pueden plegarse hacia una de las posiciones, y la de los inquilinos tiene todos los visos de ser la que se llevaría la preferencia, porque, es, precisamente, el sector que actualmente no dispone de un remedio legal.

prescindir, en lo que deberían esforzarse los que toman posición por los arrendatarios, es en construir un derecho a la resolución de los contratos ante un evento de fuerza mayor que afecta su ejecución regular. Pero reitero: la mayoría no quiere irse, sino permanecer sin ninguna contraprestación de por medio. Conozco casos en los cuales los inquilinos se han negado a pagar los gastos comunes de centros comerciales, inclusive. ¿Cuál es su justificación? Afirman que no pueden explotar económicamente los locales. Con el debido respeto, eso no es un argumento de recibo. No es normal que los arrendamientos contengan disposiciones que hagan depender la renta de una explotación efectiva ni redituable ni exitosa de los bienes cedidos, menos todavía si el arrendador no tiene responsabilidad por ello. Si se efectúa una interpretación “económica” de estas relaciones contractuales, las conclusiones 26

no son diferentes. Solo cambian si el razonamiento se tiñe de solidarismo contractual, pero para ello, como dije antes, se necesita una buena negociación o una ley que promueva la revisión del contrato por las mismas partes o por el juez. Adicionalmente, es esclarecedor considerar que la obligación de pagar la renta tiene por objeto una prestación dineraria. Las obligaciones pecuniarias –no debería olvidarse– son ejemplos típicos de compromisos inmunes a la alteración de las circunstancias por caso fortuito o fuerza mayor (Fernández Cruz & León Hilario, 2004, p. 887). Son obligaciones “genéricas”, determinadas en su especie y cantidad. El género “dinero” no perece. Nadie puede invocar un caso fortuito o fuerza mayor como impedimento para honrar el pago de una deuda. No tener dinero o haberlo perdido por un robo o una mala inversión no son hechos que libren al deudor de sus obligaciones frente al acreedor. En torno a esta cuestión es pertinente recordar lo ocurrido durante la crisis económica internacional del 2008. A pesar de la quiebra de empresas e instituciones financieras, y de los golpes que sufrió la economía estadounidense, ninguna deuda fue dispensada, ni siquiera en el caso de las compañías de capital norteamericano domiciliadas en el Perú, que, por ese evento, se vieron constreñidas a interrumpir sus cadenas de pagos. Expertos nuestros, como el profesor Osterling Parodi, opinaron, por el contrario, que esa crisis sin precedentes sí cumplía los requisitos del artículo 1315 del Código Civil peruano para configurar una “causa no imputable”, pero del cumplimiento tardío, por si fuere necesario precisarlo, porque nada hacía ni hace posible declarar extinta la obligación genérica a cargo del deudor de una suma de dinero por imposibilidad sobrevenida (la cuestión de la crisis económica, en general, como evento imprevisible es abordada por Dastis, 2015/1, p. 95 y s.). La comparación jurídica brinda solamente un

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR supuesto excepcionale de protección al deudor pecuniario por alteración sobrevenida de las circunstancias: la devaluación monetaria. También lo sería el caso, infrecuente, de la prohibición legal del uso de moneda extranjera, si el débito se valorizó en esta, y se pactó en contra de la posibilidad de cancelarlo en moneda nacional, aunque esta situación merecería otro tipo de correctivos. En los arrendamientos comerciales, con todo, no hay cómo negar que la afectación de los valores intercambiados. El acreedor, arrendatario, no está recibiendo exactamente aquello que le fue ofrecido, si bien el arrendador no incurre en responsabilidad por ello, dado que la imposibilidad no es imputable a él. Si el fenómeno se analiza fuera del corsé legal, la solución conmutativa, canónica, del problema es el ajuste del valor de las prestaciones. Pero esa solución no es la adoptada en el Código Civil. La renegociación del contrato no es obligatoria entre nosotros, y cuando me refiero a este concepto no estoy hablando del trato o conversación entre las partes, que debería considerarse deducible de la cláusula normativa general de la buena fe, del artículo 1362 del Código Civil, sino de un específico acuerdo modificatorio, transformador del contrato original. Una cosa es discutir acerca de las circunstancias sobrevenidas, a lo que, creo, ninguna de las partes debería negarse, y otra, muy distinta, es modificar el contrato como fruto de reuniones, mesas de diálogo o mediaciones. Este objetivo, que garantizaría, además, la conservación del contrato, solo puede lograrse con una intervención del legislador, como se ha hecho en Francia, en la reforma del derecho de contratos del 2016, al incorporarse al Código Napoleón, como ya recordé, la regla de que, en caso de variación de las condiciones contractuales por causa no imputable a las partes, éstas tienen la obligación (legal) de renegociar sus pactos. La solución más justa, en mi opinión, es que los acreedores de las deudas no afectadas por

la emergencia sanitaria y el factum principis, accedan a evaluar pedidos de ajuste de las prestaciones dinerarias, y que por la vía del acuerdo entre las partes se acuerden los aplazamientos o facilidades de pago. Esas prestaciones se van a ejecutar, no hay ninguna vía legal para librarse de ellas. Solo hay que trazar, libre y concordemente, un camino que permita pagarlas sin agravar la situación, hoy contingente, de los deudores. Y nada de esto se logra ni auspicia articulando negativas de pago, privadas de sustento jurídico. Con lenguaje más llano que el de nuestros codificadores de 1984, los del Código Civil de 1852 estipularon que cuando “para reparar la cosa, se impida al conductor que use una parte de ella, se rebajará de la renta una cantidad proporcionada al tiempo y a la parte de que no se ha hecho uso” (artículo 1594). Esta norma aseguraba, sin procedimientos adicionales, el equilibrio de las prestaciones, y habría sido orientadora hoy en día. El Código Civil vigente señala, en cambio, que “cuando para reparar el bien se impide al arrendatario que use una parte de él, este tiene derecho a dar por resuelto el contrato o a la rebaja en la renta proporcional al tiempo y a la parte que no utiliza” (artículo 1674). Creo que un marco de renegociación puede construirse a partir de esta norma, pero sin desconocer las deudas abiertamente. El Gobierno ha sido muy cauto, hasta el momento, en no interferir en las relaciones privadas, pero no podemos confiar en que esa actitud, respetuosa de la santidad de los contratos, se mantenga, si los actores económicos no flexibilizan, autónomamente, sus compromisos. No dudo que, con una medida legislativa, las cosas se esclarecerían y se garantizaría la seguridad jurídica que ansiamos. Los actos políticos sí pueden plegarse hacia una de las posiciones, y la de los inquilinos tiene todos los visos de ser la que se llevaría la preferencia, porque, es, precisamente, el sector que actualmente no dispone de un remedio legal. Si no hay remedio, no

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

27



hay derecho: “Where there is a legal right, there is also a legal remedy, by suit or action at law”, como enseñaba, tres siglos atrás, sir William Blackstone (Strahan & Woodfall, 1794, p. 23). En España este camino extremo –de la modificación legal de los contratos– ha sido el seguido en el caso de los arrendamientos inmobiliarios en favor de personas vulnerables, por Real Decreto-ley 11/2020, del 31 de marzo, aunque con prudencia, porque en dicho país el 85 % de los arrendadores de viviendas son personas físicas. Respecto de esos contratos se ha llegado a contemplar, inclusive, la prórroga automática de los plazos que culminen mientras dure el estado de alarma, el aplazamiento del pago de las deudas no pagadas, e incluso la condonación de las rentas. El aplazamiento y la condonación han sido previstos para el caso en que las partes no lleguen por sí mismas a un acuerdo. Si se opta por el perdón legal de la deuda, la expropiación consiguiente solo puede entenderse, como vimos, por motivos de solidaridad. Si en el Perú se hiciera lo mismo, una iniciativa como ésta generaría, posiblemente, amplio consenso, pero tropezaríamos con el problema de la carencia de registros actualizados y fiables para saber, con certeza, quiénes integran nuestra población “vulnerable”, al margen de la copia continua de este adjetivo en varias de nuestras normas sobre el estado de emergencia sanitaria. Lo ocurrido con los subsidios monetarios destinados a la población en pobreza extrema, al cual no ha podido acceder un gran número de personas que sí lo necesitaba, es una buena lección al respecto, que no ha sido atendida en el reciente Decreto de Urgencia N° 044-2020, del 21 de abril. En oposición, la norma española citada precisa con detenimiento qué es la vulnerabilidad económica. El proyecto de ley presentado al nuevo Parlamento por el congresista Paul G. García Oviedo, el pasado 3 de abril, para disponer el aplazamiento del pago de la renta en los arrendamientos para 28

vivienda tiene el gran mérito de reconocer, implícitamente, los límites de la codificación civil y de la justicia ordinaria o privada para resolver los conflictos entre las partes, pero mucho me temo que su aplicación, si llega a convertirse en norma, tropezará por la indefinición de la categoría de los “arrendatarios en situación de vulnerabilidad económica”, a la cual busca tutelar, inspirándose, evidentemente, en la experiencia hispana.  El caso de los colegios no es tan sencillo de analizar, porque en varios de ellos se han implementado clases virtuales. ¿Con esas prestaciones se mantiene el derecho de los colegios a la contraprestación? No. No puede hablarse de identidad –regla del cumplimiento de obligaciones– en este caso. Pero se debe diferenciar cada nivel educativo. Respecto de los niños que asisten a clases de inicial, la educación a distancia es objetivamente imposible. El servicio que prestan los colegios, entre los tres y cinco años, con innegable mérito, es de guardería y esparcimiento, ante todo. Son varias obligaciones conjuntivas, que deben cumplirse en su totalidad para satisfacer el interés del acreedor. A esa edad, el aprendizaje escolarizado es muy limitado, por factores que no dependen, desde luego, de los profesionales de este campo. Se centra en la psicomotricidad y en los valores. De aquí que se sostenga que, tan tempranamente, los niños deberían recibir esa formación en su hogar. En ese específico caso, el de la educación inicial, al no haber identidad de la prestación a cargo del colegio, la justificación o causa de la atribución patrimonial no se presenta. Es imperioso precisar que ésta no es la causa del negocio o contrato, luego de la experiencia vivida en un congreso nacional de Derecho Civil, donde un expositor confundió ambos conceptos. Lo que quiero decir,

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR aunque resaltarlo esté de más, es que el pago de la pensión escolar en estas condiciones no tiene correspondencia con algún sacrificio económico del colegio. Ahora bien, esto no significa predicar, como advertí al abordar el tema de los arrendamientos, la legalidad del incumplimiento voluntario de estas prestaciones. Los colegios no incumplen porque quieren, sino porque no pueden. Deberían ser las mismas instituciones educativas las promotoras de soluciones congruentes, en lugar de someterse a los designios de la intervención política. He leído, con satisfacción, por ejemplo, que un colegio trujillano ha aceptado el pedido de una familia para retirar del nido a su hijo de 3 años por lo que resta del 2020, ha declinado de cobrar las pensiones, y ha reservado la matrícula del menor para el 2021 (Sovero Delgado, 2020). En Lima, otra institución, muy prestigiosa, ha dispuesto unilateralmente, reducciones sustantivas, del 50 % y 40 % de las pensiones por los meses de abril y mayo, y otras para el resto del año, si no se restituyen las garantías para brindar el servicio educativo en condiciones de salubridad. La regulación y la intervención del legislador solo se justifica cuando se juzga que, dadas ciertas circunstancias, los propios particulares no van a llegar a conciliar sus posiciones ni, por lo tanto, a la solución más eficiente para su contrapunto. Sin un balance de ambas perspectivas, orientado por la ley, si fuere necesario, ambas partes pierden. En el caso de la educación primaria y secundaria, incluida la conducente a la obtención del bachillerato internacional, los colegios deberían moderar su expectativa en cuanto a las pensiones según la prestación que realizan en concreto. Para ello, los mecanismos del derecho de obligaciones son plenamente aplicables. Conforme a nuestro Código Civil, el acreedor de una obligación de hacer, como la de brindar el servicio educativo, que se cumple parcialmente sin culpa del deudor, puede optar por dos caminos: o

Comentario relevante En ese específico caso, el de la educación inicial, al no haber identidad de la prestación a cargo del colegio, la justificación o causa de la atribución patrimonial no se presenta. Es imperioso precisar que esta no es la causa del negocio o contrato, luego de la experiencia vivida en un congreso nacional de Derecho Civil, donde un expositor confundió ambos conceptos. Lo que quiero decir, aunque resaltarlo esté de más, es que el pago de la pensión escolar en estas condiciones no tiene correspondencia con algún sacrificio económico del colegio.

considera que la prestación no ha sido ejecutada si lo hecho resulta sin utilidad para él, o la recibe, con la reducción correspondiente de la contraprestación a su cargo (artículos 1151 y 1152). Frente a dicho marco legal, los centros educativos deberían proponer – no imponer– a los progenitores o representantes legales de los menores una prestación sustitutiva del cumplimiento: la educación virtual. No tienen ningún derecho originario a modificar la modalidad de ejecución de su prestación, ni siquiera sobre la base de los contratos que ellos mismos predisponen. Los progenitores tienen, por su lado, el derecho de aceptar o rechazar el planteamiento. Si lo aceptan, siempre de acuerdo con el Código Civil (artículo 1265), tiene lugar una simple dación en pago, un contrato solutorio extintivo la prestación originalmente debida, y continuada, de las clases presenciales, mediante la ejecución de las clases a distancia, por el tiempo que dure la emergencia sanitaria.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

29



Comentario relevante En estas semanas he escuchado a muchos invocar la intervención del Indecopi. ¿Para qué? El Indecopi no está facultado a aplicar los remedios contractuales, con excepción del resarcimiento de daños y las restituciones, bajo la etiqueta de “medida correctiva”, figura de naturaleza ambigua, dependiente del punto de vista que se adopte: el del civilista o administrativista. La realidad muestra que la prestación de servicios educativos escolares en el Perú no se realiza en un mercado regulado. El problema es que muchos colegios han impuesto a los alumnos las clases virtuales. Esta medida es arbitraria, porque modifica unilateralmente el contrato y vulnera el derecho de los contratantes del servicio educativo que no están de acuerdo, por cualquier razón, con que sus hijos reciban educación a distancia, o que no disponen de los equipos necesarios para acceder a ella. Los padres de familia podrían oponer a sus contrapartes la excepción de incumplimiento o resolver el contrato, solo que se ven intimados a ejercer los remedios que el Código Civil les proporciona, por lo difícil, y perjudicial, en el plano psicológico, que resulta cambiar de colegio a un menor. De esta debilidad, con conciencia o no, se benefician los colegios, que con esta práctica rompen la bilateralidad y reciprocidad de la relación contractual. La desproporción de fuerzas es manifiesta. Si se aplicara, sin más, el criterio de la eficiencia económica, el riesgo debería ser asumido por los prestadores del servicio, por el solo hecho de que están en mejor posición para internalizarlo. En Estados Unidos, en 1922, un colegio fue cerrado temporalmente a causa 30

de una epidemia de gripe. La entidad estatal que la dotaba de personal docente pretendió resolver, por esa razón, los contratos de los profesores destinados a ese centro. Los tribunales dictaminaron que el riesgo de la imposibilidad de la prestación debía ser íntegramente asumido por la entidad, como parte contractual mejor provista para asumir sus costos (Phelps v. School District, citado por Posner & Rosenfield, 1977, p. 101). Contra una solución tajante como esta, que, en el Perú, nos sometería al activismo judicial, se ha destacado, precisamente, las bondades del modelo italiano –no se puede predicar lo mismo del nuestro– de la excesiva onerosidad de la prestación, por favorecer la renegociación de los términos contractuales, con el derecho del demandado a ofrecer el ajuste, o permitir la resolución del contrato, que, bajo ciertos presupuestos, son las verdaderas salidas eficientes desde un punto de vista económico (es la posición de Trimarchi, 1991, p. 63 y s.). Finalmente, es importante tener en cuenta que la interpretación de estas relaciones según las reglas del Código Civil es la única vía para aclarar el panorama. En estas semanas he escuchado a muchos invocar la intervención del Indecopi. ¿Para qué? El Indecopi no está facultado a aplicar los remedios contractuales, con excepción del resarcimiento de daños y las restituciones, bajo la etiqueta de “medida correctiva”, figura de naturaleza ambigua, dependiente del punto de vista que se adopte: el del civilista o administrativista. La realidad muestra que la prestación de servicios educativos escolares en el Perú no se realiza en un mercado regulado. Muchos centros educativos están adscritos, por motivos no siempre altruistas, a asociaciones civiles, y sobre estas el Indecopi ni siquiera tiene competencia. Tal vez se podría pensar en que es legítimo multar a los colegiosempresas, que apliquen sanciones privadas por la falta de pago de las pensiones, aunque no brinden, materialmente, ningún servicio.

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Es lo que acontece con muchas instituciones privadas, que no cuentan, ni ellas ni su personal administrativo y docente, con recursos tecnológicos para implementar y gestionar plataformas de enseñanza por medios informáticos, pero que incluso han amenazado con resolver los contratos por falta de pago. Esas multas, de suyo remotas, no solucionarían nada, porque son ingresos para el Estado, no para los directamente afectados. El activismo de los abogados que se arrogan la representación de los consumidores, sin tomar en cuenta los límites y pertinencia de la regulación sectorial para sus propósitos, y olvidando la indesligable pertenencia –y perpetua pertenencia, para su pesar– de su área de especialización al derecho privado y a sus principios, no hace más que enrarecer el clima, y obnubilar la comprensión general de la problemática. Tal vez si los contratos de servicios educativos estipularan, en el futuro, que las pensiones escolares se deben seguir pagando, aunque las prestaciones del colegio no sean ejecutadas por causa de un estado de emergencia, podría haber espacio para discutir, en el fuero administrativo, la eficacia de tal cláusula, porque estamos, al fin y al cabo, ante contratos predispuestos. Pero ni siquiera en tal situación sería imprescindible recurrir al Indecopi para sustentar la suspensión o reducción de la contraprestación, además de que por dicha vía también se puede terminar ante los tribunales judiciales, en un agotador proceso contencioso-administrativo. Los remedios del Código Civil que he recordado, que dan cuerpo a un sistema de autotutela privada, son más que suficiente, y, si se considerara que no bastan, se debe recordar la tendencia uniforme de la justicia constitucional a proteger, frente a pretensiones económicas como la cobranza forzosa de las pensiones o a la tutela resolutoria por incumplimiento de pago de las pensiones, el derecho fundamental a la educación. Esto también debería ser ponderado por los colegios particulares, como un incentivo para promover la renegociación de sus

créditos y regularlos con sus deudores, en lugar de cambiar unilateralmente los términos contractuales, exigir la ejecución íntegra y puntual de los pagos, aplicar penalidades o sanciones por el incumplimiento, o dar por concluidos los contratos.  Pero hay un temor generalizado a la ley, y se ha dicho que los contratos no pueden ser objeto de intervención estatal, según el artículo 62 de la Constitución, por usted recordado hace un momento. ¿Cómo resolver ese dilema, finalmente? El artículo 62 de la Constitución no impide la intervención legislativa en el actual contexto. El temor al que ustedes se refieren es entendible, pero no debería ser menor el de someter la solución de las controversias ligadas con el COVID-19 a procesos judiciales dilatados o a arbitrajes costosos y de incierto destino. El problema de interpretar el artículo 62 de la Carta Política comienza con su pésima redacción, atribuible a la falta de preparación de sus redactores, en no menor medida que a esa “licencia” que se otorgan tantos, a sí mismos, para opinar en materia constitucional. Solo una lectura informada sobre las tendencias de la jurisprudencia de este campo puede revelarnos el significado actual del precepto (Landa Arroyo, 2015, p. 309 y s.). Lo que establece, literalmente, el artículo 62 es que el contenido de los contratos no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Da la impresión de que se consagra, como algunos siguen creyendo, un régimen de intangibilidad o santidad de los pactos contractuales, sin distinción. Eso no ocurre ni siquiera en Estados Unidos, un país donde la santidad del contrato constituye una de las columnas de la sociedad, y tiene también consagración constitucional (Saavedra Velazco, 2016, p. 395 y s.). En el Perú, donde hemos visto que el

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

31



Gobierno ha modificado ya, en lo que va del estado de emergencia sanitaria, directa o indirectamente, el régimen de las Administradoras de Fondos de Pensiones, los contratos de trabajo, los plazos de ejecución de los contratos de servicios educativos, etcétera, la discusión que me plantean sería innecesaria. Estas medidas extraordinarias no pueden ser consideradas “intervencionistas” o lesivas de la seguridad jurídica. Uno solo de los precedentes del Tribunal Constitucional basta para ilustrarnos acerca de este tema. Fue en un caso donde una titular del servicio de suministro individual de agua potable obtuvo que se dejara sin efecto la cláusula de su contrato en la que se establecía el derecho de la suministradora (Sedapal) a suspender la prestación por acumulación de retrasos en los pagos de los demás propietarios del edificio en el que residía. En otras palabras, Sedapal se había arrogado el derecho de cortar el servicio, incluso a quien estuviera al día en sus abonos, si un porcentaje del total de los residentes se hallaba en mora. Civilmente, la estipulación de esa tutela, que a lo mejor puede explicarse desde un punto de vista económico, y la ejecución del remedio fueron abusivas, pero la afectada no logró que su acción de amparo fuese declarada fundada en las instancias inferiores. El juzgado civil que evaluó inicialmente la causa se pronunció, firmemente, en defensa de lo pactado. Ante la Corte Superior, el amparo fue declarado improcedente. Pues bien, en la sentencia emitida en el Expediente N° 06534-2006-AA, del 15 de noviembre del 2007, el Tribunal Constitucional señaló (§ 3): “Una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinación del objeto y las condiciones de la prestación de un servicio, sin embargo, no la de cláusulas irrazonables que terminen anulando 32

un sentido mínimo de justicia y el sentido común. Lo contrario significaría desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autónomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas de los intereses de algunas de ellas. Tal no es el sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legítimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una restricción del legítimo ámbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco”. En este punto de la sentencia aparecen varias consideraciones que deberían disipar las dudas frente a una intervención estatal en los contratos civiles y comerciales que están generando más polémica en estas semanas: arrendamientos y pensiones educativas. Para el Tribunal Constitucional –que hace referencia a la “justicia”, al “sentido común”, a la “finalidad misma del contrato” y a la desproporción de los acuerdos– las garantías de la Carta Política en materia de contratación privada tienen reconocimiento como derechos fundamentales, sí, pero en no menor medida que otros derechos del mismo rango, con los cuales deben ser compatibles. En la mencionada sentencia Cas. Nº 42452011-Lima, del 31 de mayo del 2012 (cit., p. 41505), la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema enunció, con cautela entendible, pero ratificando que la obligatoriedad de los contratos no constituye un precepto rígido, su posición sobre este tema: Este Supremo Tribunal no puede dejar de advertir que, si bien mediante la pretensión de excesiva onerosidad es factible que el contrato sea revisado por el órgano jurisdiccional, lo que determina la relatividad del principio pacta sun[t] servanda

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR que rige los contratos, se debe reconocer que tal remedio tiene carácter excepcional y se presenta por causas exógenas a las partes y que revisten tal naturaleza que conmueven las bases del contrato, sin embargo, no se trata de dejar de lado la vigencia de la seguridad y estabilidad del contrato permitiendo la revisabilidad de los contratos por los jueces, sino de establecer que, mediante la reducción de la prestación se busca restablecer el equilibrio original entre la prestación y la contraprestación [.] [U]na interpretación en contrario determinaría introducir en nuestro ordenamiento, a través de dicha figura, el principio de la revisabilidad de los contratos por los jueces, finalidad ajena a la teoría antes analizada. Si así están las cosas, las leyes especiales de la emergencia sanitaria pueden fundarse en otros derechos fundamentales para variar los contratos privados. Para los alquileres en favor de personas vulnerables, ahí está el ejemplo de la normativa española a la que hice mención, pero con estricto apego a las características del sector, donde los inquilinos se ven favorecidos ya, en la práctica, por inexistencia de remedios efectivos contra la falta de pago de las rentas y la aversión de los arrendadores a ejecutar cobranzas y desalojos en vía judicial. Respecto de los arrendamientos de locales comerciales se puede establecer un aplazamiento de dos o tres meses, pero dejando a las partes el derecho de, en caso de extensión de las medidas de aislamiento obligatorio general, o de afectación insalvable de la utilidad del contrato, a terminar unilateralmente el vínculo. Hago notar que esta fórmula no está contemplada en el Código Civil: constituiría un desistimiento unilateral permitido a cualquiera de las partes, luego de la evaluación individual de sus posibilidades de retomar sus actividades económicas, sin perjuicio, en ningún caso, de la obligación de pagar las deudas acumuladas y aplazadas. En cuanto a las pensiones escolares también se podría disponer

Comentario relevante Lo que establece, literalmente, el artículo 62 de la Constitución es que el contenido de los contratos no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Da la impresión de que se consagra, como algunos siguen creyendo, un régimen de intangibilidad o santidad de los pactos contractuales, sin distinción. Eso no ocurre ni siquiera en Estados Unidos, un país donde la santidad del contrato constituye una de las columnas de la sociedad, y tiene también consagración constitucional.

que sean adecuadas a las prestaciones efectivamente recibidas, pero con el apoyo, a diferencia de lo que ocurre en los arrendamientos, de la normativa del Código Civil sobre teoría del riesgo en el cumplimiento de las obligaciones. Ni los colegios ni los padres de familia podrían oponer la santidad del contrato a una medida semejante, porque su fundamento, al margen del juicio político sobre el reequilibrio de las prestaciones, es en resguardo del derechos fundamentales como la integridad física y salud de los miembros de toda la comunidad escolar (niños, representantes legales de los escolares, profesores, personal administrativo, sin distinción), y que forzarán a que en este sector se continúe con el aislamiento por muchos meses, aun si se levantan las restricciones del Gobierno, por ahora previstas hasta el 12 de mayo. No creo, como he manifestado en mis respuestas anteriores, que ninguna de estas alternativas de solución de conflictos se pueda lograr, de manera general, por la vía del consentimiento y la renegociación. Por ello pienso que lo mejor sería abordar legalmente la

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

33



problemática, con carácter extraordinario, temporal y justificado por la situación. En cuanto a este tema, fascinante, de la santidad del contrato, también la comparación jurídica crítica es de auxilio para aclarar las perspectivas. Alemania y España, que son países de tradición constitucional fuera de discusión han recurrido a la legislación para modificar los contratos privados cuya ejecución ha resultado afectada por las medidas de aislamiento obligatorio. Lo de Alemania es llamativo, porque es un país donde con el solo recurso a la regla de la buena fe en la ejecución de las prestaciones (el parágrafo § 242 del BGB) la doctrina construyó la teoría de la “perturbación de la base o fundamento del negocio”, acogida por la jurisprudencia germana por más de setenta años, e incorporada a la codificación, finalmente, el 2001, mediante la Ley de Modernización del Derecho de las Obligaciones (parágrafo § 313 del BGB). Con esta regla se corrigen, por adecuación, o desistimiento en las prestaciones continuadas si la adecuación no se pudiera lograr, las perturbaciones sobrevenidas de los aspectos fundamentales tomados en cuenta por las partes al momento de contratar, incluso en ausencia de una excesiva onerosidad posterior, y evitándose, con una técnica admirable, la intersección de estos remedios con las reglas sobre la imposibilidad de la prestación (Looschelders, 2018, p. 279 y s.), aunque no exenta de críticas, sobre todo a los términos en que la tendencia jurisprudencial ha sido cifrada en la reforma del BGB.  Finalmente, profesor León, ¿cuál considera Ud. que es el papel que deben desempeñar los civilistas peruanos en esta crisis? Comencemos por aclarar quiénes son los “civilistas”. Como señalé al comienzo, la costumbre de considerar, erróneamente, que las reglas del Derecho Civil representan un conocimiento innato de los abogados, 34

corremos el riesgo de pensar que estamos hablando del universo de individuos que ejercen la profesión legal. A esta legión le corresponde desempeñar un solo papel: el de no promover conflictos valiéndose de sus reminiscencias o preconceptos sobre el Derecho Civil para fabricar argumentos en defensa de posiciones tomadas de antemano, y sin un estudio consciente previo. La investigación debe preceder a la opinión. Leer a tantos escribientes platónicos, con el perdón de Platón, que anotan primero: “no hay que pagar”, y que enseguida garrapatean, a veces discutiendo entre ellos, “buena fe”, “solidarismo”, “rebus sic stantibus”, “excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación”, “reequilibrio de las prestaciones”, “revisión o adecuación de los contratos en vía jurisdiccional”, “reducción unilateral o de pleno derecho de la contraprestación a valor equitativo”, “renegociación”, o incluso “perturbación de la base del negocio”, es como traer a la vida, ingratamente, a la reina del País de las Maravillas; la del célebre sinsentido: “Sentence first - verdict afterwards”, “la sentencia primero, el juicio después” (Carroll, 1920, p. 187). Si, por el contrario, llamamos civilistas a quienes creen firmemente en los valores, reglas y principios del derecho civil, como ordenamiento general y básico de las relaciones entre los miembros de la sociedad, y conocen los límites de sus preceptos en un escenario de desigualdad, transgresión, incertidumbre en torno al resultado de los procesos judiciales, altos costos de los arbitrajes y abuso de la “intuición” en la justicia privada, culto al litigio, y falta de predecibilidad sobre el desenlace de la emergencia sanitaria, el llamado es a ser coherentes con esa fe, y a utilizar el conocimiento para atenuar la nocividad de cada uno de los factores mencionados. Las leyes especiales en materia civil solamente se justifican cuando el Código no brinda, ni siquiera mediante interpretación o integración normativa, las

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR respuestas que buscamos, y si no tenemos razones para confiar a la jurisprudencia la transformación de sus disposiciones. Si se conviene en reconocer al equilibrio de las prestaciones de las partes como un principio de la contratación en el Perú, ¿dónde estuvo –hablo de derecho efectivo– por más de 30 años? ¿Se le resucita, así nomás, en tiempos de crisis sanitaria? ¿Qué ocurrió durante el fenómeno del Niño, la gran inflación de 1985-1990, las medidas de shock económico o las repetidas revueltas sociales acaecidas en el mismo período? La intervención legislativa posibilita, justamente, la reanimación, con un acto político, de un valor del que, según parece, todos se habían olvidado. ŠŠ Referencias bibliográficas Barbiera, L. (2008). Risoluzione per impossibilità sopravvenuta e causa concreta del contratto a confronto. En I contratti, p. 791 y s. Basadre, J. (1973). El azar en la historia y sus límites. Lima: Ediciones P. L. V. Bénabent, A. (2019). Droit des obligations (18ª ed.). París: LGDJ. Bernal Fandiño, M. El solidarismo contractual — especial referencia al Derecho francés—. Vniversitas, (114), Bogotá, p. 15 y s.

Cueto, M. (1991). La ciudad y las ratas: La peste bubónica en Lima y en la costa peruana a comienzos del siglo veinte. Histórica, 15(1), p. 1 y ss. Cueto, M. (1997). El regreso de las epidemias. Salud y sociedad en el Perú del siglo XX. Lima: Instituto de Estudios Peruanos. D’Amico, G. (2017). “Giustizia contrattuale” nella prospettiva del civilista. En Diritti Lavori Mercati, p. 253 y s. Dastis, J. C. (2015). Change of Circumstances (Section 313 BGB). Trigger for the Next Financial Crisis? European Law Review(1). De la Puente y Lavalle, M. (2001). El contrato en general (2ª ed., Vol. II). Lima: Palestra. Derrida, J. (2018). Del derecho a la justicia. En Fuerza de ley. El fundamento mísitico de la autoridad (A. Barberá, Trad., 3ª ed.). Madrid: Tecnos. E. Buendía. La renegociación y la revisión del negocio jurídico como los nuevos remedios en el contrato de obra: Una solución al problema de los riesgos imprevisibles desde una perspectiva comparada. En Thémis-Revista de Derecho, 2ª. época, N° 70, Lima, 2017, p. 165 Fabre-Magnan, M. (2019). Droit des obligations 1. Contrat et engagement unilatéral (5ª ed.). París: PUF.

Blackstone, W. (1794). Commentaries on the Laws of England (12ª ed., Vol. III). Londres: A. Strahan and W. Woodfall.

Fernández Cruz, G., & León Hilario, L. (2004). Comentario sub artículo 1315. En El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas (Vol. VI). Lima: Gaceta Jurídica.

Boccaccio, G. (1995). Decameron, al cuidado de R. Marrone. Roma, Newton Compton.

Fo, D. (2000). Non si paga! Non si paga. En Teatro. Turín: Einaudi.

Cabrillac, R. (2016). Droit des obligations. (12ª ed.), París: Dalloz.

Gallo, P. (2019). Voz Revisione del contratto ed equilibrio sinallagmatico. En Digesto delle discipline privatistiche, Aggiornamento XII, Turín: Utet, p. 380 y s.

Cáceres, A. A. (1976). Memorias de la Guerra del 79. Lima: Biblioteca Militar del Oficial, Ejército Peruano. Carroll, L. (1920). Alice’s Adventures in Wonderland. Nueva York: Macmillan Co. Corsaro, L. (2001). Culpa y responsabilidad civil: La evolución del sistema italiano. En Alpa G. et al, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. de L. León Hilario, (p. 139), Lima, ARA Editores.

García, C. A. (1903). La peste bubónica. Preceptos y datos importantes referentes a ella. Lima: Imprenta del Estado. Ghestin, J. (2006). Cause de l’engagement et validité du contrat. París: LGDJ, 2006. Gordley, J. (2004). Impossibility and Changed and Unforeseen Circumstances. American Journal of Comparative Law, 52.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 11-36

35



Gottfried, R. S. (s/f.). The Black Death. Natural and Human Disaster in Medieval Europe. Nueva York:The Free Press. Landa Arroyo, C. (2015). La constitucionalización del derecho civil: El derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances y límites. Themis-Revista de Derecho(66). Laval, C., & Dardot, P. (2013). La nueva razón del mundo. Ensayo sobre la sociedad neoliberal. (A. Diez, Trad.) Barcelona: Gedisa. León Barandiarán, J. (1995). Tratado de Derecho Civil (Vol. V). Lima: WG Editor. León Hilario, L. (1998). Las casas infestadas por espíritus y el derecho a la resolución del contrato de arrendamiento. Derecho & Sociedad(14). León Hilario, L. (2019). El negocio jurídico en el Perú. Problemática y desafíos de una categoría jurídica importada. Gaceta Civil & Procesal Civil, (78), Lima, p. 200-201 Lipari, N. (2008). Intorno alla “giustizia” del contratto. Nápoles: Ed. Scientifica. Looschelders, D. (2018). Schuldrecht. Allgemeiner Teil (16ª ed.). Múnich: F. Vahlen. Manzoni, A. (1970). I promessi sposi. Florencia: La Nuova Italia. Mengoni, L (2011). Fondata sul lavoro: La Repubblica tra diritti inviolabili dell’uomo e doveri inderogabili di solidarietà, en Id., Scritti, I, Milán, Giuffrè, 2011. Miró Quesada de la Guerra, O. (1913). La nacionalización del derecho por la extensión universitaria. Revista Universitaria, (año VIII), p. 591 Örücü, E. (2004). The Enigma of Comparative Law – Variations on a Theme for the TwentyFirst Century. Dordrecht: Springer-Science Business Media.

Posner, R. A., & Rosenfield, A. M. (1977). Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis. Journal of Legal Studies, 6. Rochfeld, J. (2011). Les grandes notions du droit privé. París: PUF. Rubio Correa, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993 (Vol. III). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Saavedra Velazco, R. (2016). Origen e interpretación de la cláusula de santidad contractual. Desmitificando la idea del (supuesto) ataque a la libertad contractual. En Análisis económico y comparado del derecho privado. Lima: Fontana. Sacco, R., & De Nova, G. (2016). Il contratto (4ª ed.). Turín: UTET. Scognamiglio, C. (15 de abril del 2020). L’emergenza Covid 19: Quale ruolo per il civilista? Italia: Giustizia Civile. Recuperado de http://giustiziacivile. com/obbligazioni-e-contratti/editoriali/ lemergenza-covid-19-quale-ruolo-il-civilista Sloterdijk, P. (2018). El Renacimiento permanente. La novella italiana y las noticias de la Modernidad. En Id., ¿Qué sucedió en el siglo XX?, trad. de I. Reguera. Madrid: Siruela. Sovero Delgado, C. (17 de abril de 2020). Coronavirus en Perú: Padres de familia se organizan para buscar reducción en cobro de pensiones escolares. Obtenido de El Comercio: www.elcomercio.pe Traisci, F. P. (2003). Sopravvenienze contrattuali e rinegoziazione nei sistemi di civil e di common law. Nápoles: ESI. Trimarchi, P. (1991). Commercial Impracticability in Contract Law: An Economic Analysis. International Review of Law and Economics, 11.

Platón. (1897). Menón, trad. De F. J. Olivieri. En Id., Diálogos, (T. II). Madrid: Gredos.

Trimarchi, P. (2010). Il contratto: Inadempimeto e rimedi. Milán: Giuffrè.

Portocarrero, G. (2010). Rostros criollos del mal. Cultura y transgresión en la sociedad peruana, Lima: Red para el Desarrollo de las Ciencias Sociales en el Perú.

Vargas Llosa, M. (15 de marzo del 2020). Piedra de toque: ¿Regreso al Medioevo?. El País. Recuperado de https://elpais.com/elpais/2020/03/13/ opinion/1584090161_414543.html

36

pp. 11-36 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

DERECHO CIVIL ANTE LA EMERGENCIA OPINIÓN Martín MEJORADA CHAUCA*

L

a pandemia del COVID-19 es un evento extraortripas corazón” y solo quedarse con los restos de dinario, imprevisible e irresistible que ha activado una prestación que no logró su fin (artículos 1132 como nunca una serie de figuras del Derecho Civil, al 1160 y 1316 del Código Civil). Si ocurriera que más allá de las medidas concretas que se adoptan estos eventos causan retraso en el cumplimiento de desde el Estado y entre los particulares. Aquí comlas prestaciones, pero no hacen imposible su ejecuparto algunas de ellas vinculadas a las relaciones ción posterior, el deudor no deberá indemnizar los patrimoniales. daños y perjuicios moratorios. Se puede distinguir entre la fuerza mayor que repreOtro efecto muy importante tiene que ver con el senta la peste por sí misma y el caso fortuito que equilibrio de las prestaciones, que se puede ver altederiva de las medidas del Gobierno, como la declarado por la crisis y sus implicancias. Es decir, sin ratoria de emergencia y el aislamiento social. El que el contrato se torne imposible o incluso sin que virus afecta directamente el cumplimiento de ciermedie retraso por ahora, podría ocurrir que el costo tos negocios, cuando el deudor o de cumplir se eleve de un el acreedor ven comprometida su modo severo. Para esto se La pandemia del COVID-19 disposición material al ser infeccuenta con la figura de la es un evento extraordinario, tados, o cuando el mercado reac“excesiva onerosidad de la ciona sobre los precios y disponiprestación”, prevista en el imprevisible e irresistible que bilidad de insumos, lo cual debe ar tículo 1440 del Código ha activado como nunca una examinarse con cuidado y en Civil. Esto implica que se serie de figuras del Derecho cada contrato según su circunsrevisen las prestaciones, Civil, más allá de las meditancia. Distinto es el efecto de las modificando los valores o das concretas que se adopmedidas del Estado, que tienen su contenido para lograr tan desde el Estado y entre un impacto general sobre toda que el negocio se manlos particulares. la sociedad, incluso sobre quietenga. Si esto no fuera posines permanecen saludables. En ble, el contrato se podría cualquier caso, las consecuenresolver. cias inmediatas y directas de la crisis tendrán releAhora bien, las consecuencias legales antes refevancia al evaluar el estado de los contratos, su conridas podrían haberse alterado convencionalmente servación o eventual cambio. en cada contrato. Es decir, tales reglas funcionan El principal impacto es sobre las obligaciones. El si no se dijo nada distinto en la operación. Hay que efecto más dramático es cuando la prestación se mirar pues en cada negocio si las partes no le dietorna imposible, esto es cuando ya no se pueda ron al deudor una carga mayor que lo hace responcumplir porque el objeto no existirá, se ha persable, incluso si media caso fortuito o fuerza mayor, dido, o por razón de la oportunidad y plazo eseno ambas, o si lo privaron de revisar el equilibrio de ciales al acreedor no le interesa que se cumpla más las prestaciones (artículo 1317 del Código Civil). La tarde. Imaginemos que la obligación consistía en un libertad para trasladar el riesgo no funciona en los servicio personalísimo y el deudor enferma, o que la contratos en masa (no aprobados administrativaprestación consistía en entregar bienes o servicios mente), donde el consumidor no tiene capacidad de en el periodo de emergencia (salvo las actividades negociación (artículo 1398 del Código Civil), así que exceptuadas). Si el negocio pierde sentido o interés los grandes proveedores soportan la carga. sin culpa de las partes la relación concluye de pleno Sin duda, el Derecho Civil ofrece más herramienderecho, sin responsabilidad, y con restitución de tas que las mencionadas, pero estas son las más las prestaciones que se hubiesen pagado. saltantes y deben preocuparnos desde ahora para Conocida como “teoría del riesgo”, en estos casos preparar las defensas legales que se presentarán el Derecho peruano se inclina a favor del acreecuando todo esto pase. Hay que registrar lo que dor, quien al no recibir lo que esperaba recupera viene sucediendo día a día para medir la pertinencia su abono, mientras que el deudor debe “hacer de de la figura que resultará aplicable.

* Socio fundador del Estudio Mejorada Abogados. Profesor de Derecho Civil.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259

37

LUCRO CESANTE, SEGUROS Y COVID-19 OPINIÓN Marco Andrei TORRES MALDONADO*

¿

Vivimos un momento único en la Historia?1. Posiblemente, sí. El COVID-19, en su calidad de hecho jurídico, viene generando diversas consecuencias; las cuales no solo se limitan a la afectación a la salud o pérdida de la vida de muchas personas, sino que también tienen un importante impacto en nuestra economía.

el lucro cesante, salvo cuando es expresamente convenido”.

Desde nuestra experiencia, el seguro que cubre un eventual lucro cesante de una empresa, se activará siempre y cuando se encuentre vinculado al siniestro, por ejemplo, de incendio, robo, terremoto, etc., que sea cubierto en la misma póliza. De forma Todos hemos sido afectados. Hace algunas semareferencial, el artículo 66 de la Ley de Contrato de nas, en nuestro país, dejaron de funcionar diverSeguro española (Ley 50/1980) dispone que: “El sos negocios, con excepción de los denominados titular de una Empresa puede asegurar la pérdida “bienes y servicios esenciade beneficios (...) que haya de les” (Decreto Supremo N° seguir soportando cuando (...) ¿Es posible cubrir las pérdi044-2020-PCM). La declaquede paralizada total o pardas derivadas de la suspenratoria del aislamiento social cialmente a consecuencia de obligatorio conllevó a la suslos acontecimientos delimitasión de las actividades copensión de los servicios que dos en el contrato”. merciales (lucro cesante) por ofrecen diversas empresas, el impacto de la pandemia De ese modo, con frecuencia, tales como restaurantes, teadel COVID-19 o la declarase establece en la póliza de tros, cines, librerías, discotetoria del estado de cuarenteseguro que el reconocimiento cas, bares, centros comerciana general? La respuesta se de un eventual lucro cesante, les, entre otros. se dará “a consecuencia de encuentra en lo acordado en En ese contexto, surgen las la paralización debido a un la póliza, con relación a los siguientes interrogantes: ¿Qué siniestro derivada de daños riesgos cubiertos y exclusioocurre con la pérdida de sus a la propiedad amparado por nes. utilidades o ganancias? ¿Es esta póliza” o “como conseposible cubrir las pérdidas cuencia directa del daño y/o derivadas de la suspensión de destrucción sufrido por los las actividades comerciales (lucro cesante) por el locales utilizados para dicho negocio”. El vínculo de impacto de la pandemia del COVID-19 o la declacausa-efecto entre un evento y el otro es evidente. ratoria del estado de cuarentena general? La resComo se puede apreciar, salvo la existencia de conpuesta se encuentra en lo acordado en la póliza, diciones distintas, no existiría un seguro que cubra, con relación a los riesgos cubiertos y exclusiones. en sí mismo, la paralización de las actividades de El artículo 83 de la Ley del Contrato de Seguro, una empresa, en virtud de la existencia de una de manera general, dispone que: “El asegurador pandemia (COVID-19) o un decreto supremo que se obliga a resarcir, conforme al contrato, el daño dispone el aislamiento social obligatorio, “que se patrimonial causado por el siniestro, sin incluir

* Asociado en Rodríguez Angobaldo Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso de especialización en Contratos y Daños en la Universidad de Salamanca. Estancia de investigación en la Universidad Autónoma de Madrid (España) y Pontificia Universidad Javeriana (Colombia). Jefe de prácticas de Derecho Civil en la Universidad de Lima y en la UNMSM. 1 Título de una nota publicada en el diario Clarín, Argentina (31 de marzo de 2020).

38

ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

llamaría paralización contingente, que se produce cuando hay una paralización sin haber ocurrido un daño físico a la propiedad asegurada”2. Naturalmente, aun cuando sea poco probable, podrían existir pólizas ad hoc; esto es, acordadas a medida para alguna compañía en particular, mediante la cual se haya cubierto –de manera anticipada– tales tipos de contingencias (pandemias, epidemias, declaratorias de cuarentena, etc.), sin la necesidad de que se encuentren condicionadas a la existencia de un daño material o físico al local asegurado. En consecuencia, en los contratos de “seguro paquete” la garantía de lucro cesante va condicionada a que se produzca un siniestro de daños cubierto por el mismo contrato. El lucro cesante quedaría cubierto siempre y cuando sea consecuencia de un daño material o físico, que son riesgos básicos de daños cubiertos por el seguro, pero como el riesgo de “pandemia” o “declaratoria de

cuarentena general” no es un riesgo incluido, el lucro cesante tampoco quedaría cubierto3. Como indica Jiménez-Asenjo, debemos ser “prudentes al valorar lo que se puede reclamar y lo que no, así como lo que queda cubierto por el seguro y lo que no. Hay que analizar las circunstancias de cada caso, y en especial el condicionado de la póliza de seguro”4. Lo que viene ocurriendo, por lo demás, podría significar una oportunidad para que las compañías aseguradoras ofrezcan un producto especializado que cubra pandemias y decisiones gubernamentales que pudieran impedir las actividades normales de una compañía. La realidad nos impone nuevos retos y debemos afrontarlos. La situación actual nos obliga a ser previsores y propositivos con soluciones. Mientras tanto, sigamos en nuestras casas, con responsabilidad y empatía, siempre.

2 MARUSIC, Mariana. “No existen seguros que cubran la paralización de comercios por coronavirus”. En: La Tercera. Santiago de Chile (18 de marzo de 2020). 3 FUNALLET, José María. “La pérdida de actividad o lucro cesante por el coronavirus (COVID-19)”. En: Claim Center. Barcelona (24 de marzo de 2020). 4 JIMÉNEZ-ASENJO, Luis. “Coronavirus: ¿Cubren los seguros los daños causados por el COVID-19?”. En: El Economista, Cataluña (03 de marzo de 2010).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259

39

ESPECIAL

EL COVID-19, EL DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL Y LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN Un estudio inicial*

Jairo Cieza Mora** RESUMEN

El COVID-19 es una pandemia que puede ser calificada como un evento extraordinario e imprevisible. A razón de ello, el autor considera que es posible aplicar el remedio de la excesiva onerosidad de la prestación; no obstante, y en contraste con otros ordenamientos, estima que la primera medida que debiesen tomar los contratantes es la renegociación, esto es, la constitución de un acuerdo que busque aminorar los efectos nocivos de los acontecimientos que alteraron el equilibrio contractual originario, lo cual iría acorde con el principio de buena fe en la ejecución de los contratos.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 1315, 1316, 1431 y 1440 al 1446. PALABRAS CLAVE: Contrato / Pandemia / Equilibrio contractual / Excesiva onerosidad de la prestación / Resolución / Renegociación Recibido : 15/04/2020 Aprobado : 22/04/2020

I. Introducción: ¿El COVID-19 es un evento extraordinario e irresistible? Desde hace aproximadamente tres meses, hasta la publicación de este artículo, la población mundial viene siendo azotada por el coronavirus, microorganismo cuya expansión se ha convertido en pandemia (estado

* “Paneloux tendió en ese momento los brazos en la dirección del atrio, como si se señalase algo tras la cortina movediza de la lluvia: Hermanos míos –dijo con fuerza–, es la misma caza mortal la que se corre hoy día por nuestras calles. Vedle, a este ángel de la peste, bello como Lucifer y brillante como el mismo mal. Erguido sobre vuestros tejados, con el venablo rojo en la mano derecha a la altura de su cabeza y con la izquierda señalando una de vuestras casas. Acaso en este instante mismo, su dedo apunta a vuestra puerta, el venablo suena en la madera, y en el mismo instante, acaso, la peste entra en vuestra casa, se sienta en vuestro cuarto y espera vuestro regreso. Está allí paciente y atenta, segura como el orden mismo del mundo. La mano que os tenderá, ninguna fuerza terrestre, ni siquiera, sabedlo bien, la vana ciencia de los hombres, podrá ayudaros a evitarla”. La peste, Albert Camus. ** Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lima (UL). Investigador del Instituto de Investigación Científica de la UL (IDIC). Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Estudio Cieza Abogados. Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

41



formalizado así por la Organización Mundial de la Salud) y ha atacado a la vida, la salud, la economía y todas las relaciones sociales de la especie humana. Es como si estuviésemos ante una tercera guerra mundial, sino que en este caso no nos ataca una potencia mundial con ojivas o armas nucleares, sino que lo hace una enfermedad desconocida y agresiva que tiene como hospedante al hombre y que ha nacido en la ciudad de Wuhan, en la República Popular de China, específicamente en un mercado de mariscos.

perros, entre otros, es conocida desde hace muchas décadas; (…) de modo especial las aves desarrollan compromiso respiratorio semejante a una bronquitis. Los coronavirus, singularmente los de tipo beta, son zoonóticos es por ello que, una completa vigilancia epidemiológica debería incluir también a los animales ya que son hospedadores susceptibles. (Bonilla-Aldana, VillamilGómez, Rabaan, y Rodríguez-Morales, 2020, p. 2)

En el caso del Perú se ha ordenado el aislamiento social obligatorio mediante el Decreto Supremo N° 040-2020-PCM, del 15 de marzo. Esto implica que, debido al virus y para no generar el caos en los establecimientos de salud, el Estado ha decidido que las personas no salgan de sus hogares o lo hagan solo para temas esenciales de alimentación, salud o bancarios. Bien sabemos que un número alto de enfermos en estado crítico no podrían ser atendidos por un Estado que por décadas ha descuidado su sistema de salud y no le ha dado la prioridad que debería tener. La imagen sería de horror si es que los pacientes ya no pueden tener acceso a la ventilación mecánica o a camas en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI).

En el caso de las personas, se ha señalado por la literatura científica que:

Bibliografía médica especializada ha señalado que: “Los coronavirus (CoV) en sentido amplio son un grupo de virus de ARN de cadena simple con envoltura. Estos pertenecen a la subfamilia Orthocoronavirinae, familia Coronaviridae, en el orden Nidovirales. Se clasifican en cuatro géneros: alfa, beta, gamma y deltacoronavirus. Los dos primeros pueden infectar al ser humano” (Bonilla-Aldana, Villamil-Gómez, Rabaan, y Rodríguez-Morales, 2020, p. 2). Además: [L]os CoV son agentes patógenos que pueden ser transmitidos a los animales y al hombre; tienen una distribución mundial. La infección por CoV en animales particularmente en bovinos, cerdos, 42

(…) en los humanos los CoV pueden originar diferentes enfermedades, desde resfriados frecuentes, hasta otras más graves como el síndrome respiratorio agudo grave (causado por el SRAGCoV) y el síndrome respiratorio del oriente medio (causado por el MERS-CoV) (Figura 1). El SARS fue identificado por primera vez a finales del 2002 en Guangzhou (Guangdong, China), cuando provocó 8.422 casos y 916 muertes en 29 países de los cincos continentes, por consiguiente, se denominó la primera pandemia del siglo XXI. (Bonilla-Aldana, Villamil-Gómez, Rabaan, y RodríguezMorales, 2020, p. 3) Finalmente, “la Organización Mundial de la Salud declaró al problema como una emergencia sanitaria de preocupación internacional y, además, le denominó ‘enfermedad por Coronavirus 2019’ (COVID-19). Posteriormente, el Grupo de Estudio de Coronavirus le asignó al virus el nombre de SARS-CoV2. El enfoque de intervención de COVID-19 debe hacerse bajo la óptica de One Heatlh” (Bonilla-Aldana, Villamil-Gómez, Rabaan, y Rodríguez-Morales, 2020, p. 3). Sobre el origen del COVID-19 se ha señalado que: “(…) si se tiene en cuenta que un animal tan importante como el murciélago, tenga

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

FIGURA 1

pocos estudios de prevalencia para identificar la presencia del SARS-CoV2. Si se fortalece la vigilancia de estos animales podemos intervenir de manera importante, su ocurrencia en la población de humanos susceptibles, esto se puede lograr al entender que este COVID-19 es una enfermedad zoonótica” (Bonilla-Aldana, Villamil-Gómez, Rabaan, y Rodríguez-Morales, 2020, p. 3). A la fecha de escribir este artículo el COVID 19 afecta a más de un millón de personas en todo el mundo, miles de las cuales han muerto. Habiendo mencionado lo anterior, tenemos que el impacto del COVID-19 en las relaciones económicas ha sido y es indiscutible. Contratos que no se pueden cumplir, la economía paralizada, la industria detenida, las bolsas de valores afectadas gravemente, la minería reducida a su mínima expresión, la actividad petrolera atravesando por una grave crisis por el precio del barril y el impacto de la pandemia; en fin, todas las actividades económicas que desarrollan los mercados se encuentran afectadas de suma gravedad por esta crisis sanitaria mundial. Sobre el peligro para el mundo del control de nuestras identidades y datos personales,

así como una intervención en nuestras vidas y relaciones sociales se ha señalado con alarma, pero no sin menos precisión que “se ponen en servicio tecnologías inmaduras e incluso peligrosas, porque los riesgos de no hacer nada son mayores. Países enteros sirven como conejillos de indias en experimentos sociales a gran escala. ¿Qué sucede cuando todos trabajan desde casa y se comunican solo a distancia? ¿Qué sucede cuando escuelas y universidades enteras se conectan?” Esta escena me hace recordar a la película “1984”, basada en el libro profético de George Orwell, en donde el ser humano y su mente está completamente dominado por una autoridad superior centralizada que controla la vida de cada sujeto y sus datos personales. Sobre la exposición de la intimidad de las personas a la vigilancia del Estado y de corporaciones privadas se señala que: Uno de los problemas que enfrentamos al determinar dónde estamos parados en la vigilancia es que ninguno de nosotros sabe exactamente cómo estamos siendo vigilados y qué nos depararán los próximos años. La tecnología de vigilancia se está desarrollando a una velocidad

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

43



vertiginosa, y lo que parecía ciencia ficción hace 10 años son hoy viejas noticias. (Harari, 2020) ¿Cómo, desde el Derecho, podemos abordar esta problemática tan grave? ¿Qué pasa cuando los deudores no pueden realizar las contraprestaciones a sus acreedores? ¿Qué sucede cuando las circunstancias originarias en las que se ha celebrado un contrato ahora son completamente distintas y hacen que cumplir con la prestación en estas condiciones sea excesivamente oneroso y perjudicial para el deudor? ¿Hay que exigir el cumplimiento de los contratos bajo el criterio del brocardo pacta sunt servanda o habremos de adecuar las situaciones a las variaciones exógenas que se han presentado en la ejecución de los contratos recordando el brocardo rebuc sic stantibus? ¿El acreedor puede exigir a su deudor el cumplimiento estricto de lo pactado o el derecho puede intervenir en las relaciones contractuales privadas y constituir o reconstituir la situación a criterios de equidad? Estas preguntas son necesarias para justificar un artículo como este, en tiempos de coronavirus. En primer término, me gustaría indagar si ante el COVID-19 estamos ante un acontecimiento extraordinario o imprevisible como lo señala el artículo 1441 del Código Civil peruano que analizaremos más delante. Es bueno hacer un disclousure al señalar que el enfoque de este artículo ha podido ser realizado desde la perspectiva del caso fortuito, fuerza mayor o desde la mirada de la excesiva onerosidad de la prestación. Por razones

de opción y de características de los contratos (de ejecución instantánea o de ejecución diferida) me dedicaré la analizar la segunda de las perspectivas1. Ante la pregunta de si estamos, por la aparición del COVID-19, ante un hecho extraordinario e imprevisible, debemos señalar que sí lo estamos2. Hacía tan solo tres meses era imposible pensar que nos podíamos encontrar en una situación como la que estamos viviendo hoy en día. Por ejemplo, en nuestro caso, estamos escribiendo un sábado por la mañana en donde no podemos salir ni asomarnos a la calle porque es el turno de las mujeres. Nadie, por más previsor que fuere o que tenga la mayor diligencia posible, podía imaginar una situación como esta, con aislamiento total y toque de queda por las noches. Esta aparición del virus en la escena mundial era totalmente imprevisible en nuestra realidad. Dejo sentado que alguien me puede decir que en la historia de las pandemias ya se había presentado el ataque del coronavirus en el 2002 y en el 2009 en Asia. Antes estuvo la gripe N1H1 (gripe porcina) y el temible ébola en el África. A pesar de la atingencia mencionada, por el avance de la ciencia epidemiológica, así como por la distancia con los continentes de origen de estas epidemias, no era posible advertir con un grado razonable de información que el COVID-19 iba a variar todos los hábitos del ser humano a nivel mundial. Por este motivo considero que la extraordinariedad de la situación es perfectamente aplicable a este caso. Considero que no es, de ninguna manera, un hecho normal, ordinario, o que suceda cotidianamente. Esta pandemia, en esta

1 Es importante señalar que “podrían concurrir los conceptos de fuerza mayor y de onerosidad, debiendo la parte perjudicada escoger cuál de ambas figuras le es más conveniente” (Tamani Rafael, 2016, p. 90). 2 Ninamancco Córdova (2020) considera que es el aislamiento social obligatorio el hecho fortuito o extraordinario, pienso que en ese caso estaríamos ante un supuesto de factum principis. Más bien el aislamiento social obligatorio es una consecuencia o una respuesta del Estado frente a una pandemia que era completamente extraordinaria e imprevisible.

44

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR dimensión, no estaba avisorada o representada por ninguna nación o corporación a nivel planetario. Con respecto a la imprevisibilidad, efectivamente estamos ante una situación que no se podía prever ni siquiera utilizando un grado de previsión alto y más allá del promedio. La imprevisibilidad se demuestra en el hecho de que, hasta ahora, ya con la pandemia asolando al mundo, no existe aún una cura o una vacuna contra los efectos del COVID-19. Un hecho es imprevisible cuando escapa de la esfera de control del sujeto. La esfera de control es el instrumento que utilizamos en el derecho para determinar si una hipótesis fáctica podía ser previsto por el contratante. Si está en su esfera de control el sujeto debe cumplir con la obligación o con el resarcimiento. Si el acontecimiento escapa de la esfera de control entonces el sujeto no podía prever los efectos de tal acontecimiento. En este caso el sujeto no estará obligado a ejecutar la prestación y la obligación se extinguirá en concordancia con los artículos 1315 y 1316 del Código Civil. Así, estas normas prescriben: Artículo 1315. Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Artículo 1316. La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que, al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el

Comentario relevante del autor Nadie, por más previsor que fuere o que tenga la mayor diligencia posible, podía imaginar una situación como esta, con aislamiento total y toque de queda por las noches. Esta aparición del virus en la escena mundial era totalmente imprevisible en nuestra realidad.

acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. También se extingue la obligación que sólo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese útil para el acreedor o si éste no tuviese justificado interés en su ejecución parcial. En caso contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla con reducción de la contraprestación, si la hubiere. Otra forma de abordar la extraordinariedad y la imprevisibilidad de los acontecimientos, así como la extinción de las obligaciones, es la señalada por el profesor De Trazegnies Granda, quien en su Tratado de responsabilidad civil extracontractual, nos habla de estudiar el caso concreto y plantearnos una interrogante luego de que se haya producido un evento que genere el daño. El autor señalado indica que la pregunta para resolver esta interrogante debe ser: ¿El daño que se ha generado ha sido efectuado dentro de la actividad habitual que realiza el dañante? Esta pregunta nos lleva a la siguiente: ¿Qué sucede si el daño se produce como consecuencia de un acontecimiento que está fuera de la actividad habitual que realiza el dañante? El profesor citado nos indica que si el perjuicio desborda o va más allá de la actividad habitual que realiza el dañante, entonces puede ser considerado un caso fortuito o fuerza mayor

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

45



(el autor equipara estos dos conceptos y considera anacrónica su distinción). La teoría de la actividad habitual propuesta por el profesor De Trazegnies Granda se ve complementada por la teoría de la esfera de control de raigambre anglosajona. El criterio de extraordinariedad del autor citado se expresa cuando señala: Para calificar de extraordinario un hecho creemos que es más interesante rescatar, en otra clave, la distinción propuesta por Theodor Süs entre el riesgo típico y el riesgo atípico, que antes hemos mencionado. En realidad, estas categorías no eran adecuadas −al menos dentro del orden jurídico peruano− para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, como quería Süs. Pero, en cambio, pueden resultar muy útiles para calificar el carácter extraordinario de un hecho que se presenta como caso fortuito; al punto que la diferenciación de Süs resulta más interesante con este propósito que la clásica de Exner. (De Trazegnies Granda, 2016, p. 333) Siguiendo con esta categoría, De Trazegnies Granda (2016) indica que: Esta referencia privilegiada, implica que lo extraordinario significa algo más que lo imprevisible e irresistible: implica además (y, sobre todo) lo atípico y lo notorio o de alcance general (objetivamente extraordinario). La irresistibilidad supone que el presunto causante no hubiera tenido oportunidad de actuar de otra manera. No basta con que la adopción de otro curso de acción hubiera sido simplemente muy difícil; se requiere que haya sido imposible. (p. 335)

La pregunta sería ¿El COVID-19 estaba en la esfera de control de los sujetos en su vida de relación? ¿El COVID-19 era parte del escenario habitual y formaba parte de la representación que los sujetos se hacían dentro de su actividad económica? La respuesta a estas dos interrogantes es que no y, por lo tanto, el COVID-19 es definitivamente un evento extraordinario e imprevisible que está comprendido dentro de la causa no imputable3. II. El equilibrio contractual y la operación económica Otro aspecto que es importante resaltar en este trabajo es si el Derecho Privado puede intervenir en la autonomía de la voluntad (autonomía privada) de las partes y modificar el programa contractual o eventualmente resolver el contrato ante un cambio de circunstancias con respecto al contexto originario del contrato. ¿Este cambio de circunstancias puede justificar que el derecho varíe las condiciones del contrato o eventualmente lo resuelva, es decir, lo deje sin efecto? Consideramos que desde esta perspectiva hay que tomar en cuenta un principio importante, el de la equidad y, a su vez, llenarlo de contenido. Por criterio de equidad es pertinente que ante una situación de cambio total o parcial de las circunstancias el juez o el árbitro pueda variar los términos contractuales a contrapelo de los señalado en el artículo 62 de la Constitución. Este artículo preceptúa: Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier

3 Ninamancco Córdova (2020) coincide al señalar que: Es evidente que la pandemia del COVID-19 califica como un hecho extraordinario. Sostener que las pandemias virales “son parte de la historia del mundo” (como las devastadoras “peste negra” o “gripe española”) y, por ende, ordinarias y previsibles, sería manejar un enfoque totalmente caduco, como el que manejó la Corte de Casación francesa en pleno siglo XIX o las cortes italianas de hace un siglo.

46

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente. Este artículo grafica o representa lo que conocemos como pacta sunt servanda, el contrato es ley entre las partes y no puede ser modificado por ninguna norma del espectro jurídico. Sobre el particular se ha producido hace ya algunos lustros una polémica en el sector académico, al final de la cual concordamos con la tesis del profesor Cárdenas Quiroz (2000, p. 255 y ss.), quien tiene una interpretación restrictiva del artículo 62 de la Carta Fundamental del Estado. Esta consiste en señalar que cuando la Constitución se refiere a “leyes o disposiciones de cualquier clase” se está refiriendo a normas supletorias que obviamente no van a poder variar lo concertado por las partes. Sin embargo, el profesor citado considera que cuando estén de por medio normas imperativas que responden a un interés social, público o ético, estas sí pueden modificar el contenido de los contratos como lo establece el artículo 1355 del Código Civil. Efectivamente este artículo establece: Artículo 1355. La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Volviendo a lo señalado líneas arriba, considero que es pertinente que los operadores jurídicos nos preguntemos si es justo que el derecho intervenga en el contrato si se aprecia que la ejecución de las prestaciones, en

las condiciones que se obliga el deudor, son completamente altas y perjudiciales para este4, dado que las circunstancias o el contexto han variado completamente y el escenario es distinto al que se presentó cuando se concertó el contrato. Es por esta razón que es necesario tocar el aspecto relacionado al equilibrio contractual. El equilibrio contractual es la equiparación que existe entre los intereses de las partes que se manifiesta en una justa ecuación entre las prestaciones realizadas por cada una de ellas. ¿Podemos señalar, entonces, que equilibrio contractual se asimila al equilibrio entre las prestaciones de las partes en un contrato determinado? Los intereses de las partes en un contrato son distintos, pero finalmente esta aparente contradicción de intereses se concluye en un acuerdo o común intención, que se consolida como única y autónoma frente los intereses de cada uno de los sujetos intervinientes. El equilibrio contractual no significa que las partes tengan los mismos intereses ni que las prestaciones de las partes tengan que ser de igual valor. De ninguna manera. Cada prestación tiene un valor diferente, que es el valor que le asigna cada parte a la prestación a ejecutar. Sin embargo, el equilibrio en el contrato implica que la ejecución contractual será efectuada en el mismo contexto socieconómico y bajo las mismas o similares circunstancias que estuvieron presentes en el momento en que se gestó y concertó el contrato, situación que no toleraría una injusticia en contra del sujeto que no esperaba una variación absoluta de las condiciones y que hace completamente onerosa la prestación o disminuida la contraprestación. Una variación radical y profunda de las circunstancias con respecto a las que se

4 Puede ser que el valor de las contraprestaciones haya disminuido sustancialmente también.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

47



presentaron al inicio haría imposible que una de las partes pueda cumplir o que le sea absolutamente perjudicial cumplir en esas nuevas condiciones. Para que haya equilibrio contractual es importante que las circunstancias en la ejecución sean similares o las mismas que se dieron al momento de la celebración del contrato. Junto con esta aseveración tiene que concurrir el hecho de que sea excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación o infravalorada el cumplimiento de la contraprestación. Una alteración a esas circunstancias que haga injusto o inequitativo el cumplimiento de las prestaciones haría que estemos ante una situación arbitraria o injusta y obliguemos, bajo un lírico pacta sunt servanda, a una de las partes a cumplir sus prestaciones en situaciones que la perjudicarían y generarían una situación grave de inequidad. Es por eso que el derecho plantea algunos remedios cuando se presente una situación como la mencionada. Estos remedios pueden ser la lesión, la excesiva onerosidad de la prestación o la imposibilidad sobreviniente. En este artículo solamente nos reservaremos de opinar sobre la excesiva onerosidad de la prestación y cómo se aplica esta institución a la actual coyuntura bajo el COVID-19. Autorizada doctrina señala que: Se busca o debe buscarse (entre las partes) la existencia de una composición o un equilibrio conceptual entre los respectivos intereses que las partes tratan de satisfacer mediante la celebración del contrato. Este equilibrio no significa equilibrio entre las prestaciones que son

el contenido de la relación jurídica obligacional nacida del contrato, ni, menos aún, equivalencia en el sentido de igualdad en el valor patrimonial, entre dichas prestaciones. (De la Puente y Lavalle5, 2017, p. 559) Para reciente doctrina: (…) sostenemos que un contrato será equilibrado cuando el acuerdo de ambas partes tienda a la realización de un intercambio económico que responda a los intereses y necesidades de estas, generando una situación de beneficio mutuo. Generándose el desequilibrio contractual cuando, producto de un hecho imprevisto, se genera una modificación en el intercambio económico que lo desnaturaliza, lo que lleva a revisar o extinguir el vínculo contractual; así también, se produce el desequilibrio producto de la celebración de un contrato desproporcionado, debido al aprovechamiento del estado de necesidad de una de las partes. (Tamani Rafael, 2015, p. 208) En cuanto a la operación económica se ha señalado que es: (…) una secuencia unitaria y compuesta que comprende en sí al reglamento, a todos los comportamientos que se vinculan a este para la consecución de los resultados queridos, y a la situación objetiva en la cual el conjunto de las reglas y los otros comportamientos se colocan, puesto que tal situación también concurre a definir la relevancia sustancial del acto

5 De la Puente y Lavalle (2017) anota que: Es así como se llega a formar el equilibrio contractual, que no es necesariamente económico, de tal manera que el contrato es el instrumento jurídico utilizado para crear un equilibrio entre lo que ambas partes desean realizar a través de él. Las prestaciones pueden en algunos casos ser lo más dispares entre sí, pero, en tales casos esta disparidad es precisamente la manera de alcanzar el propósito de las partes, que constituye el equilibrio de sus intereses, ósea lo que el contrato representa o significa para ellas. (p. 559)

48

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR de autonomía privada6. (Tamani Rafael, 2015, p. 200) Quien de una manera enjundiosa estudia estos conceptos desde la pers­p ectiva moderna del contrato es el profesor Gabrielli, quien partiendo de la jurisprudencia de su país desarrolla con amplitud el tema de los contratos coligados, señalando sobre la operación económica lo siguiente: Dos encomiables re­s oluciones de la Corte de Casación (una puntual y bien motivada deci­sión y una articulada resolución de remisión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea) confirman, con la solidez de su planteamiento argumen­ tativo, aquella tendencia –que en los últimos tiempos ha ganado crédito en la jurisprudencia de legitimidad– que valoriza la noción de operación económica como categoría ordenadora del derecho de los contratos. (Gabrielli citado por Cieza Mora, 2016, p. 672) Sobre la noción de operación económica del contrato, la doctrina que vengo siguiendo ha señalado lo siguiente: La noción de operación económica identifica una secuencia unitaria y compuesta que comprende en sí al reglamento, a todos los comportamientos que se vinculan con este para la consecución de los resultados queridos, y a la situación ob­jetiva en la cual el complejo de las reglas y los otros comportamientos se colocan, puesto que tal situación también concurre a definir la relevancia sustancial del acto de autonomía privada. (Gabrielli citado por Cieza Mora, 2016, p. 672) Sobre la operación económica como concepción de contrato que emerge del reglamento

Comentario relevante del autor El equilibrio contractual es la equiparación que existe entre los intereses de las partes que se manifiesta en una justa ecuación entre las prestaciones realizadas por cada una de ellas.

convencional y que encuentra su justificación en el contexto en el cual surge el acuerdo, se ha señalado: Es así como madura una concepción distinta, según la cual el contrato es una operación econó­mica: esta última existe en cuanto es un contrato: Si el contrato también es consentimiento, la operación misma no llega a existir sin el acuerdo: antes de este, solo existe un proyecto de negocio. Y si el contrato es tam­bién un acto normativo, la misma operación económica extrae su propio modo de ser, su propia estructura de aquella regulación convencional. La operación sería amorfa, y ni siquiera sería concebible, sea en térmi­ nos económicos, sea en términos jurídicos, sin el orden concretizado por la regulación convencional. (Cieza Mora, 2016, p. 672) En consecuencia, debe reconocerse que “la regulación contractual es un elemento imprescindible del plano econó­mico [y que] la regulación jurídica de la relación no es el ropaje formal con que se viste el negocio, sino el esqueleto de la estructura misma de la operación” (Gabrielli citado por Cieza Mora, 2016, p. 673).

6 También se ha señalado que: La concepción del contrato como operación económica, se basa en la comprensión de este como norma jurídica, ya que “son normas de la relación, no solo los enunciados verbales contenidos en las cláusulas contractuales, sino también el mismo orden económico de la relación: el equilibrio de intereses en que consiste la operación económica. (Tamani Rafael, 2015, p. 208)

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

49



Por lo antes señalado, la operación económica: (…) se trata de una tendencia que valora los efectos concretos del resultado económi­co conseguido por las partes, independientemente del aparente ropaje formal y de los instrumentos negociales mediante los cuales aquel re­sultado es perseguido y que por tanto acoge la idea de que más allá del esquema formal del tipo, el contrato es operación económica, es decir, concreta disciplina del autorreglamento de los privados intereses7. (Gabrielli citado por Cieza Mora, 2016, p. 674) De lo expuesto en los párrafos precedentes podemos concluir que el contrato y la operación económica son inseparables, es más, el contrato es una operación económica y como tal debe ser abordado. Debe quedar claro que no es aplicable la doctrina que

equipara equilibrio contractual con la equivalencia de las prestaciones. El contrato se constituye por preceptos que se basan en la autonomía privada y la operación económica justifica o explica la existencia y operatividad del mismo. III. Los supuestos del desequilibrio contractual Para analizar los supuestos de desequilibrio contractual es pertinente delinear las teorías que lo explican y que han tenido un gran desarrollo en la doctrina comparada. Antes de explicar las teorías del desequilibrio contractual es interesante tomar en consideración la distribución del riesgo del incumplimiento en el sentido que el tipo contractual “se convierte en, precisamente en cuanto modelo de organización de intereses, también en un plano de distribución de

7 Sobre un caso tributario en la jurisprudencia italiana que utilizó la categoría de operación económica se ha señalado: La Corte, con una motivación digna de ser apreciada por la claridad ar­gumentativa y la concatenación lógica de su razonamiento siguiendo a una consolidada jurisprudencia (Cass. 7 de junio 2003, n. 10660, Cass. 25 de febrero de 2002, en Diritto e pratica tributaria, Padua, 2003, núm. 2, p. 1007, con nota de Giuliani), precisa que, en la búsqueda de la natura­leza intrínseca y de los efectos jurídicos de los actos –que representa el presupuesto y el criterio fijado por la ley para la aplicación del impuesto de registro– “debe atribuirse relevancia preeminente a su causa real y a la reglamentación de los intereses efectivamente perseguidos por los contra­tantes, aunque mediante una pluralidad de pactos no contextuales” y que “donde la operación económica es unitaria, más allá de las formas jurídicas con las que se le haya revestido no puede darse valor preeminente a la di­versidad de objeto y de causa relativos, por ejemplo, a dos contratos, para negar su coligación y permitir un propósito elusivo de un hecho jurídico hipotético [fattispecie] tributario”. (Gabrielli citado por Cieza Mora, 2016, p. 674) Así finalmente se señala, sobre el particular, lo siguiente: En defi­nitiva, la Corte confirma, enunciando el relativo principio que más allá del aparente tipo contractual o de la coligación, o del fraccionamiento entre contratos, o de la consideración de circunstancias parciales o de algunos comportamientos negociales, lo que cuenta sobre el plano de la interpretación del acto de autonomía, es la consideración de la unidad de la operación económica creada por las partes y del efecto que en concreto se ha querido realizar con esta. (Gabrielli citado por Cieza Mora, 2016, p. 674). Respecto a la operación económica en los contratos coligados se ha señalado: Sobre la noción de operación económica como categoría conceptual se señala que “identifica una secuencia unitaria y compuesta que com­prende en sí al reglamento, a todos los comportamientos que se vinculan a este para la consecución de los resultados queridos, y a la situación ob­jetiva en la cual el conjunto de las reglas y los otros comportamientos se colocan, puesto que tal situación también concurre a definir la relevancia sustancial del acto de autonomía privada”. (Gabrielli citado por Cieza Mora, 2016, p. 680) Asimismo, se señala que “el negocio, así como es construido por los privados, debe ser considerado en su unidad formal, esto es como ‘operación económica’, independien­temente del tipo individual o del conjunto de tipos –aun cuando se en­cuentren coligados entre ellos o sean dependientes– que las partes han utilizado para construir su organización de intereses” (Gabrielli citado por Cieza Mora, 2016, p. 680).

50

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR riesgos contractuales: de modo que su elección es ya de por sí un signo revelador de cómo las partes quieren distribuir el riesgo del incumplimiento y de la sobreviniencia relevante, es decir, de cómo quieren regular la economía de su contrato” (Tamani Rafael, 2015, p. 202). Los riesgos del incumplimiento o de la sobreviniencia de situaciones exógenas que varían las circunstancias en la que fue celebrado el contrato, deben ser correctamente asignados o mejor, equitativamente asignados. Veamos, pues, algunas de las teorías y su aplicación en las relaciones jurídicas de los sujetos. 1. Teoría de la presuposición Se ha señalado por autorizada doctrina que “la presuposición (…) es una condición no desarrollada; una limitación de la voluntad que no se desenvuelve hasta el punto de transformarse en una condición” (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 562). Esto implica que, “en realidad, se trata de circunstancias, presentes o futuras, que actúan sobre el ánimo del agente, llevándolo a contratar –pero a diferencia de la condición, que puede no llegar a verificarse– el ánimo del agente es de certidumbre, de tal manera que presupone que tales circunstancias se van a presentar, y, por ello celebra el contrato” (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 563). Esto implica que el sujeto se ha representado, se ha determinado mentalmente una determinada circunstancia, la misma que se mantendrá o se desarrollará, pero con el convencimiento del individuo que esto será así indefectiblemente. Si este acontecimiento o circunstancia no se presenta, o se presenta de una forma totalmente contraria a la prevista por el sujeto contratante, entonces estaremos antes una situación de desequilibrio contractual y se tendrá que adoptar algunos remedios al respecto.

Si vamos a describir esta teoría es necesario mencionar a Windscheid, quien: (…) trabajó en la elaboración de una teoría alrededor de la cláusula que pudiera brindarle una fundamentación más objetiva y que pudiera solucionar el problema concreto de la alteración de circunstancias. Así elaboró la teoría de la presuposición entendiéndola como “una limitación de la voluntad exteriorizada en el supuesto hecho de la declaración negocial, de tal naturaleza que la voluntad negocial tenga validez solo para el caso, que el declarante considera cierto y, por tanto, no puso como condición (en sentido técnico jurídico), de que exista, aparezca o persista una determinada circunstancia”. (Tamani Rafael, 2015, p. 81) Sobre la voluntad efectiva versus la verdadera se ha señalado que, “si esta presuposición no se realiza, las consecuencias jurídicas corresponderán a la voluntad efectiva, pero no a la verdadera, [es decir, se trata de] una condición no desenvuelta y, al igual que la condición típica, una ‘autolimitación de la voluntad’, no de la voluntad efectiva, consciente, sino de la voluntad verdadera” (Larenz citado por Tamani Rafael, 2015, p. 81). Entonces, en la presuposición, casualmente, el sujeto “presupone” que las circunstancias se van a mantener de determinada manera o que se va a presentar una condición que el sujeto da por cierta, no probable, cierta. Hay pues, una representación mental del sujeto que considera, con certeza, que se van a generar concretas condiciones y estas van a persistir, no se representa de ninguna manera que las condiciones bajo las cuales se ha representado el contrato van a cambiar o no se van a dar. En eso estriba la teoría de la presuposición8.

8 Es importante tener en cuenta la diferencia entre la presuposición con el motivo. Lenel cuestionó esta teoría ya que consideraba que no existía diferencia entre la presuposición y el motivo.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

51



2. Teoría de la base jurídica del negocio jurídico Esta teoría corresponde al jurista alemán Oertmann, quien: (…) replanteó la teoría tratando de diferenciar la presuposición del motivo para superar la crítica de Lenel, partiendo desde lo avanzado por Windscheid. Realiza un cambio terminológico y emplea la expresión “base del negocio jurídico” (Störung der Geschäftsgrundlage). Así, la base del negocio es “la representación mental de una de las partes en el momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común representación de las diversas partes sobre la existencia o aparición de ciertas circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial”. (Tamani Rafael, 2015, p. 81) Sobre la base del negocio, señala el autor alemán Larenz (citado por Tamani Rafael, 2015): La expresión “base del negocio” puede ser entendida, y así lo ha sido, en un doble sentido. En primer lugar, como la base “subjetiva” de la determinación de la

voluntad de una o de ambas partes, como una representación mental existente al concluir el negocio ha influido grandemente en la formación de los motivos. En segundo lugar, como la base “objetiva” del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como el conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato –sépanlo o no los contratantes–, ya que, de no ser así, no se lograría el fin del contrato, el propósito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendría sentido, fin u objeto. (p. 83) (resaltado nuestro). La teoría de la base del negocio surge entonces para tratar de disipar las dudas en cuanto a la teoría de la presuposición y, en particular, a las que planteaba la identificación entre la presuposición y los motivos. En esta teoría se distingue entre una base subjetiva, que es propiamente la voluntad de una o ambas partes y la representación mental que estas se hacen de las circunstancias en que se desarrollará el negocio; y una base objetiva, comprendida como las circunstancias en que se lleva a cabo el negocio y que los sujetos intervinientes esperan que se mantengan o no se vean alteradas9.

9 Se ha señalado que: La base subjetiva es un supuesto de error en los motivos, mientras que la base objetiva es formulada por Larenz a través del análisis del Derecho comparado (Suiza, Francia y Reino Unido), entendiéndola como: “las circunstancias y estado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato subsista, según el significado de las intenciones de ambos contratantes, como regulación dotada de sentido”. (Tamani Rafael, 2015, p. 83) La “desaparición de la base negocial y la desaparición de la base, es decir la ruptura de la equivalencia se daría cuando ‘a consecuencia de una transformación de las circunstancias, la relación de equivalencia se modifica tanto que ya no puede hablarse de contraprestación, de un equivalente que pueda considerarse como tal’” (Tamani Rafael, 2015, p. 84). Sobre el valor subjetivo respecto a los intercambios económicos se ha indicado que: Respecto de los remedios frente a la desaparición de la base del negocio, señala lo siguiente: a) Si desaparece la base subjetiva del negocio, el contrato es ineficaz. b) Si se destruye la relación de equivalencia debido a la alteración de las circunstancias, la parte perjudicada puede negarse al cumplimiento en tanto la otra parte aumenta la contraprestación. Si no se diera el aumento, la parte perjudicada puede resolver o denunciar (desistirse) del contrato. Si ya se ha realizado la prestación se puede reclamar una indemnización. c) Si la finalidad del contrato resulta inalcanzable, por motivos ajenos al acreedor, puede rechazar la prestación y negarse a prestar la suya en lo que sobrepase a los gastos realizados por la otra parte para la preparación y ejecución del contrato. (Tamani Rafael, 2015, p. 84)

52

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Acerca de los remedios ante el cambio en la base del negocio se dice que: “(…) obliga a la renegociación del contrato antes de la recurrencia a un proceso judicial. Si la otra parte no llega a aumentar la contraprestación, la parte afectada puede resolver o denunciar (desistirse) el contrato. Esta solución hace que la parte afectada tenga las armas necesarias para obligar a la renegociación del contrato y por ende a su conservación” (Tamani Rafael, 2015, p. 84). El asunto de los remedios frente a la alteración de la base del negocio es esencial para apreciar qué mecanismos tiene el derecho frente a una modificación de las circunstancias que varía la base subjetiva y objetiva del negocio. La idea es que el contrato no se extinga, es decir, que el contrato se conserve con un cambio sustancial en las prestaciones, esto es, que finalmente continúe la ejecución contractual. Esto implica necesariamente la previa renegociación del contrato antes de recurrir al fuero judicial o arbitral. Solamente si ya no hay posibilidad de acuerdo entre las partes para una renegociación contractual ante la alteración de la base negocial se pensará en la extinción del contrato mediante la resolución o apartamiento de la relación. La regla debe ser la conservación del contrato. La legislación alemana, que es la que recoge la teoría de la base del negocio, establece en primer término que ante el cambio de circunstancias que han afectado la base del negocio es pertinente la adecuación o modificación del contrato tomando en consideración sustancialmente la distribución del riesgo. Asimismo, señala la normativa alemana que equivale a una modificación de las circunstancias el hecho que los presupuestos esenciales, que son la base del negocio, sean falsos. En su tercer apartado la norma alemana indica que si no es posible modificar el contrato la parte perjudicada podrá resolverlo, entendiéndose, cuando se trata de relaciones continuadas, como un desistimiento. El autor citado sobre esta teoría manifiesta:

Consideramos que dicha regulación continúa dejando vacíos, por ejemplo: respecto de si se debe o no suspender el cumplimiento interpuesta la acción (como lo sugiere Larenz) o si se puede contestar solicitando una renegociación contractual, entre otras situaciones. En todo caso, el remedio nos parece adecuado, ya que evita una desproporción, en las posibilidades de defensa de ambas partes, ocurrido el evento que altera las circunstancias. (Flume citado por Tamani Rafael, 2015, p. 85) 2.1. El cambio de circunstancias y la adaptación al cambio sobrevenido de la base del negocio Ante circunstancias nuevas que modifican el contexto en el que se debe ejecutar la prestación, se ha señalado que: [P]or su parte, en los casos de desequilibrio sobrevenido resulta de mayor complejidad el instrumento revisorio puesto que los eventos sobrevenidos han alterado profundamente la economía de la operación siendo así que el valor inicial de las prestaciones, si bien correcto, no resulta equitativo frente a las nuevas circunstancias que rodean la ejecución, de manera que la revisión del contrato asume aquí más bien la forma de adaptación al cambio sobrevenido de las bases del negocio. En estos casos la parte afectada puede: 1) pedir directamente la revisión del contrato (art. 868 C.Co.) o la forma de renegociación o adecuación (§ 313.1 BGB; art. 6.2.3. Unidroit); 2) o de reducción o aumento de la prestación (art. 1440 CC per.); 3) o puede pedir directamente la resolución, que podrá ser evitada, también aquí, con oferta de modificación equitativa por parte del demandado (art. 1467 CC ital.; art. 581 CC boliv.; arts. 478 y 479 CC bras.). (Chamie, 2008, p. 135) Considero que ante la demanda de resolución de contrato la parte demandada sí puede

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

53



contestarla planteando la modificación contractual. No veo ningún problema en esta opción, ya que permitiría que el demandante evalúe si es posible conservar el contrato y si es que la modificación conviene a sus intereses. Nos parece una medida adecuada pues, como se ha dicho, evita una desproporción en las posibilidades de defensa de ambas partes. Es decir, tanto el accionante como el demandado tendrán la posibilidad de discutir si el contrato se modifica por el cambio de circunstancias que alteran la base del negocio o si procede la resolución del contrato ante la imposibilidad del cumplimiento de las prestaciones o que, una vez cumplidas estas, resulten excesivamente onerosas para la parte que las ejecuta o el valor de la contraprestación habría disminuido de manera ostensible. Por supuesto, consideramos, como incidiré más adelante, que antes del planteamiento de la demanda debe darse la renegociación contractual para así evitar los costos de transacción que implica un proceso judicial o inclusive un proceso arbitral. 3. Teoría de la cláusula rebuc sic stantibus Esta teoría consiste en que, cuando cambien las circunstancias, por equidad, se debe también modificar el contrato. Cuando una de las partes no se ha representado de manera razonable este cambio de circunstancias y resulta gravemente oneroso para ella cumplir con el contrato en esas nuevas condiciones, es que tiene la potestad para solicitar la adecuación del contrato a las circunstancias sobrevenidas. Actuar de distinta manera, es decir, mantener las prestaciones tal como fueron pactadas originalmente, resultaría contrario a la buena fe y al principio de equidad. Repulsaría al derecho una actuación como esa en la cual el acreedor resulte desproporcionadamente beneficiado y el deudor excesivamente perjudicado. El derecho tiene que intervenir en este tipo de situaciones anómalas. 54

En concordancia, se ha señalado que esta teoría “(…) descansa en que los contratos a largo término y con sucesivas prestaciones llevan implícita siempre la cláusula rebuc sic stantibus, esto es, que su cumplimiento queda subordinado al mantenimiento del estado de cosas existente en el momento de la celebración del contrato” (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 563). Esta cláusula implica un límite al pacta sunt servanda, que representa la obligatoriedad de los contratos y el cumplimiento de la palabra empeñada. La legislación y la jurisprudencia francesa reconocieron por mucho tiempo la aplicación de la cláusula pacta sunt servanda, a pesar de haberse presentado casos en donde era evidente el cambio de circunstancias y la variación de las condiciones contractuales. Se hizo valer o se respaldó el cumplimiento estricto del contrato, no interesando mayormente la falta de equidad o el perjuicio a una de las partes. El sentido de la jurisprudencia francesa evolucionó en el tiempo y hoy, con las modificaciones introducidas en el Libro de Obligaciones y Contratos (2016), es factible un remedio por excesiva onerosidad de la prestación ante el cambio de circunstancias como veremos más adelante. 4. Teoría de la imprevisión Se ha señalado con acierto que: [E]l fundamento de la teoría de la imprevisión descansa en que las partes, al celebrar el contrato, lo hacen tomando en consideración las circunstancias existentes en ese momento y es en base a ello que estipulan la relación jurídica obligacional, cuyo contenido son las prestaciones de las partes. Si por devenir un acontecimiento imprevisible tales circunstancias varían, la relación jurídica creada deja de corresponder a la nueva realidad, dando lugar a que las prestaciones pactadas deban ejecutarse de manera distinta a la querida por las partes al celebrar el contrato, lo que justifica la intervención

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR del juez para decidir sobre quién debe recaer el riesgo de esta modificación. (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 564) La previsión consiste en que no se ha tomado en cuenta (y era razonable no tomar en cuenta) una variación importante de las condiciones en que concluyó el contrato. El hecho o acontecimiento que ha modificado sustancialmente las condiciones en que el contrato nació, ha sido totalmente imprevisto para las partes. Estas no podían representárselo ni preverlo en ninguna situación, por lo que se considera que ni la parte se puede ver gravemente perjudicada por esta situación imprevisible ni la otra parte se puede ver excesivamente beneficiada por la variación de las condiciones. Esta situación atentaría contra la equidad en los contratos e inclusive con una asignación eficiente de los recursos. 5. Teoría de la excesiva onerosidad de la prestación Es la teoría que acoge nuestro Código Civil. La teoría de la excesiva onerosidad de la prestación “(…) se caracteriza en que, para lograr la resolución o revisión del contrato, según el caso, se requiere que se trate de contratos de ejecución continuada, periódica o diferida y que el acontecimiento extraordinario e imprevisible ocasione que una de las prestaciones se convierta en excesivamente onerosa, sin llegar a ser imposible” (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 565). Es importante entrar a analizar el criterio o equidad al que lo tenemos en varios artículos de nuestro Código Civil constituyéndose en una cláusula general normativa. Por ejemplo, para el caso de fijar el resarcimiento ante situaciones complejas o ambiguas se debe utilizar este principio. Así lo señala el artículo 1332 de nuestro Código Civil: Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa.

¿Qué dijo Gabrielli? La noción de operación económica identifica una secuencia unitaria y compuesta que comprende en sí al reglamento, a todos los comportamientos que se vinculan con este para la consecución de los resultados queridos, y a la situación objetiva en la cual el complejo de las reglas y los otros comportamientos se colocan, puesto que tal situación también concurre a definir la relevancia sustancial del acto de autonomía privada.

La equidad ha sido definida como “el criterio de adaptación de la justicia a los casos particulares, para evitar que una norma abstractamente justa pueda resultar injusta en un caso determinado, por las especiales circunstancias de hecho que lo rodean” (Badanes citado por De la Puente y Lavalle, 2017, p. 568). El profesor De la Puente y Lavalle (2017) se pregunta: “¿es justo que si el equilibrio se rompe debido a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que determinan que la prestación a cargo de una de las partes se convierta en excesivamente onerosa para ella, deba restablecerse ese equilibrio?” (p. 572). La respuesta no puede dejar de ser afirmativa. Con acierto el profesor citado señala “estas consideraciones me llevan a opinar que, para celebrar todo contrato, cualquiera que sea su clase, debe alcanzarse un equilibrio entre los intereses de las partes. Si ello no se logra, ósea si el interés de una de las partes prima sobre el de la otra, se desnaturaliza el contrato, cuya función es, precisamente, la conjugación de los intereses de las partes a través de la declaración conjunta de una

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

55



voluntad común” (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 572). Luego, acertadamente señala: Lo que tiene importancia es la naturaleza del interés y no la cualidad o cuantía de las prestaciones cuya ejecución es necesaria para satisfacerlo, de tal manera que las prestaciones necesarias para satisfacer el interés de una parte puedan, cualitativa y cuantitativamente, ser diferentes. Lo que sí se requiere es que el conjunto de las prestaciones que constituyen el contenido del interés de una parte determinen que este interés guarde equilibrio con el interés de la otra parte, aun cuando el conjunto de prestaciones que constituyen el contenido de este último interés sea distinto. Desde luego, ambos conjuntos de prestaciones guardan entre sí, por existir, una cierta proporcionalidad10. (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 573) Finalmente se anota que: [C]omo conclusión de lo anteriormente expuesto puede opinarse que es justo que mediante la revisión o resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato se alcance la recuperación del equilibrio original entre los intereses de las partes, desde que la ausencia de ese equilibrio frustra el propósito buscado al contratar. Es, además, contrario a la buena fe que, al amparo del principio de obligatoriedad del contrato, se pretende ejecutar este de manera que no guarda una relación razonable con los previsto por las partes al celebrarlo. (p. 575)

En el Derecho continental, sobre este supuesto, se ha señalado, para el caso holandés, que: En el sistema comparado europeo también se prevé un marco regulatorio que neutraliza la excesiva onerosidad de la prestación al señalarse que “la excepción está presente también en otros ordenamientos de Civil Law. Así ocurre en Holanda, donde por aplicación del art. 3:296 BW, y en concreto del límite a la pretensión de cumplimiento que supone la ley, puede ser denegado el cumplimiento específico sobre la base de existencia de una excesiva onerosidad (art. 6:248 BW, buena fe y art. 0:238 BW)”. (Palazón Garrido, 2014, p. 98) 6. La teoría de la a frustración del contrato Sobre el particular, una atenta doctrina ha indicado que: [L]a doctrine of frustration se entiende como la imposibilidad de realizar la finalidad del contrato a causa de la incidencia de eventos externos, marcando así la diferencia con el incumplimiento (breach of contract), que depende de la voluntad o de la culpa de una de las partes o de ambas; la esencia de la frustration estaría entonces en su independencia respecto del comportamiento de las partes. (Espinoza Espinoza, 2018, p. 131) Sobre la historia legislativa, doctrinaria y jurisprudencial, como opinaba Sacco, debían analizarse las instituciones, reciente doctrina

10 “Como según se ha visto, la existencia de tal equilibrio es la razón determinante de la celebración del contrato, la ruptura del mismo justifica, que, en primer lugar, se reduzca la prestación o se aumente la contraprestación, con lo cual la prestación y la contraprestación volverán a recobrar la proporcionalidad original con la consiguiente recuperación del equilibrio de intereses de las partes. En caso que, por las circunstancias, no fuera posible aumentar la prestación o disminuir la contraprestación, o si lo solicitara el demandado, se justifica también que se resuelva el contrato a fin de que, al dejar de existir la relación jurídica obligacional creada por éste, desaparezca el interés de las partes en ejecutar dicha relación, siendo esta una segunda manera, más drástica de evitar el desequilibrio mediante la supresión de los intereses” (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 574).

56

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR ha estudiado comparatísticamente el caso inglés y norteamericano (Cienfuegos Falcón, 2019, pp. 201-250). Así tenemos el caso de la frustration en Inglaterra: En el caso Paradine v. Jane, Paradine había suscrito un contrato de arrendamiento de un predio con Jane, esta última se comprometía a pagar una renta por el concepto del usufructo del predio. Tiempo después, Paradine demandó a Jane por el pago de dicha renta. Jane, frente a dicha situación, se defendió alegando que, al haber sido despojada del mencionado predio por el príncipe Rupert, enemigo del rey y el reino, no había podido disfrutar del referido predio por tres años. El Tribunal (King’s Bench) “consideró obligado en todo caso el pago y enunció el llamado principio de los absolute contracts: las obligaciones contractualmente asumidas deben cumplirse a pesar de la supervivencia de an accident by inevitable necessity, si el obligado no ha tomado precauciones introduciendo cláusulas específicas en el contrato11. (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 218) Una de las teorías de la frustration que ha tenido mayor acogida y que significa que el propósito del negocio ya no se puede realizar, por lo tanto, sería abusivo y contrario a la buena fe, es la doctrina de la frustración (of purpose) y la aparición de los Coronation Cases.

La reinterpretación y la extensión de la doctrina de la imposibilidad, forjada de los cimientos del Taylor principle, fue desarrollada por los Coronation Cases. Al respecto, Mignault (1943) señaló lo siguiente: Eduardo VII heredó el trono a la muerte de la reina Victoria, en las primeras semanas del siglo XX. Su coronación debía tener lugar a fines de junio de 1902. Es bien sabido que la coronación de un Rey y una Reina en Inglaterra es la ocasión para las festividades entre las más notables de las cuales destacan las procesiones de coronación. En la ruta a seguir por estas procesiones, ventanas, habitaciones e incluso apartamentos completos se alquilan a precios altos de acuerdo con su ubicación. En esta ocasión se celebraron una gran cantidad de contratos y, en general, el precio se pagó por adelantado o se proporcionó un depósito para garantizar el pago del saldo del alquiler. Dos días antes de la fecha fijada para la coronación y las procesiones, Eduardo VII inesperadamente se enfermó gravemente, y la coronación y las procesiones se pospusieron sine die. Como los contratos se hicieron sobre la base de que habría procesiones, los tribunales sostuvieron que los contratos habían sido frustrados. La dificultad surgió simplemente en cuanto a los efectos de la frustración. ¿Se vería obligado el arrendatario a pagar la considerable renta que había prometido? O, cuando hizo un depósito, o un pago por adelantado, ¿podría recuperarlo por una

11 Sobre los orígenes de la doctrina de la frustración se suele afirmar que: [F]ue en Taylor v. Caldwell donde, por primera vez, el efecto liberatorio de eventos sobrevinientes fue conocido. En efecto, la decisión de dicho caso resolvió la siguiente controversia: Caldwell habíaarrendado a Taylor una sala de música y un jardín por un número determinado de días, por una renta específica, para una serie de conciertos. Lamentablemente, días antes del primer concierto, la sala fue totalmente destruida por fuego y los conciertos planeados fueron abandonados. Taylor demandó a Caldwell por los gastos que había incurrido en la preparación de los futuros conciertos. La pretensión de Taylor fue denegada por el Tribunal (Court of Queen’s Bench) con fundamento en el principio de que “en los contratos cuyo cumplimiento depende de la existencia de una persona o de una cosa, una condición es implícita, la imposibilidad del cumplimiento surgida de la desaparición de la persona o la cosa deberá excusar el cumplimiento. Dicho principio fue conocido como el Taylor principle. (Cienfuegos Falcón, 2019, pp. 220-221)

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

57



falta total de consideración? El resultado de dichos eventos desembocó en numerosas demandas. En esos casos se reconoció y aplicó por primera vez la doctrina de la frustration of purpose, es decir, la pérdida de la finalidad por la cual se habría suscrito un contrato, conocida como la frustración por non ocurrence of a particular event. (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 221) Como se puede apreciar, este caso implicó un cambio en las maneras de resolver los casos en el sistema inglés, dejándose de lado el cumplimiento estricto del contrato a ciegas de lo ocurrido en la realidad y se tomó en cuenta la frustración del contrato por no poder realizarse su finalidad o propósito. Esta es pues la frustration of purpose12. En los Estados Unidos: [E]s importante señalar que, en el Derecho estadounidense, el concepto de impracticability se forma sobre los cimientos de la doctrina de impossibility of performance, el cual es aplicado frente a situaciones de eventos inesperados y sobrevenidos a la celebración de

un contrato que incide negativamente en el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes. Asimismo, es oportuno indicar que, en Estados Unidos, se consideran las doctrinas de la impossibility of performance, de la impracticability y de la frustration of purpose como hipótesis de eventos sobrevenidos a la celebración del contrato que afectan su cumplimiento. En ese sentido, cabe afirmar que dichas doctrinas se encuentran presentes en la jurisprudencia y en la legislación del Derecho norteamericano de los contratos. (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 224) Es interesante diferenciar entre la impossibility y la impractibility. Así se afirma con claridad que “adicionalmente, se puede señalar que cuando la prestación es imposible se hace referencia a la imposibilidad física o jurídica (doctrine of impossibility) y cuando la prestación es excesivamente difícil o costosa de cumplir se hace referencia a una imposibilidad económica (doctrine of comercial impracticability)”13 (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 224).

12 En J. Lauritzen AS v. Wijsmuller BV, the Super Servant Two, se establecieron diversas características de la doctrina de la frustración, las cuales pueden resumirse en: - La frustración mitiga el rigor del cumplimiento de las promesas absolutas en el Common Law. - La doctrina opera para eliminar el contrato y liberar a las partes de la responsabilidad del incumplimiento. - La frustración finaliza la relación contractual automáticamente. - Para aplicar la frustración, un evento extraño, imprevisible e irresistible a las partes deberá cambiar la situación del contrato. - El evento que logra frustrar el contrato no deberá ser por culpa de la parte, por ejemplo, no puede ser autoinducido (self-induced). Así, es importante señalar que la doctrina de la frustración se ha ido aplicando a los siguientes tipos de casos: “1) ilegalidad; 2) imposibilidad; 3) muerte, respecto a los contratos de servicios personales; 4) destrucción del objeto; 5) no ocurrencia de un cierto evento, y, más frecuentemente; 6) frustración de la aventura”. Finalmente, se afirma que los casos de la frustración pueden ser clasificados por referencia a los tipos diferentes de eventos de la frustración (tales como un cambio en el derecho o ilegalidad sobreviviniente, estallido de guerra, cancelación o demora de un evento esperado), o por referencia a las categorías particulares de los contratos (…). (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 222) 13 Al respecto, Hubbard (citado por Cienfuegos Falcón, 2019) indica lo siguiente: La doctrina de la frustration of purpose está íntimamente vinculada a la doctrina de la impracticability. Existe, sin embargo, una importante distinción con respecto al evento que desencadena su aplicación. En lugar de centrarse en eventos sobrevinientes que impiden el cumplimiento (imposible o excesivamente oneroso), la doctrina de la frustración se centra en eventos sobrevenidos que hacen que el intercambio sea inútil para una de las partes. (p. 228)

58

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Con respecto al hardship comprendido como el esfuerzo y gasto no razonable o excesivo en la prestación, se ha señalado por doctrina española: Como ya hemos señalado en otra sede el hardship u onerosidad de la prestación en el Common Law se ha desarrollado casuísticamente lo “que hace irrazonable el cumplimiento específico”. Así, con razón se ha explicado que, en definitiva, dado que la tutela específica puede suponer en ocasiones una medida demasiado contundente, se limita su procedencia en atención al parámetro de la razonabilidad. (…) En el Derecho angloamericano, los tribunales pueden denegar la tutela específica sobre la base de la existencia de “severo hardship” para el deudor demandado, y ello es predicable en general tanto para la me­dida de specific performance como para la injunction [Wrotham Park Estate Co Lid v. Parkside Homes, (1974)]14. (Palazón Garrido, 2014, p. 93) 6.1. Diferencia entre el Common Law inglés y el norteamericano En cuanto a la diferencia entre el sistema norteamericano y el inglés referidos a las causales sobrevinientes a la celebración del contrato que lo pueden modificar o resolver, se ha señalado bajo una visión comparatística que: [E]l modelo estadounidense se caracteriza por ser menos rígido que el modelo inglés en la aplicación de la regla pacta sunt servanda y la consiguiente intangibilidad del contrato. Por ello, mientras en

el Common Law inglés las cortes no se cansan de señalar que no tienen el poder de modificar el contrato (dando así soluciones que no llegan a ser equitativas a causa del binomio cumplimiento o resolución), en caso de eventos sobrevenidos que alteren el equilibrio de la operación, en el Common Law estadounidense, caracterizado por la atenuación del mencionado principio, tiene gran relevancia la constante búsqueda por parte del juez (como rule maker) de mecanismos que le permitan llegar a soluciones más equitativas para una apropiada distribución del riesgo derivado de eventos sobrevenidos no imputables a los contratantes. (Chamie, 2010, p. 97) 6.2. Distinción entre la imposibility y la impractibility y su relación con la frustration Acerca de la distinción entre la imposibility, la impractibility y su incidencia en la frustration se ha señalado con erudición que: Sobre la huella de la doctrine of frustration of contract elaborada originariamente en área británica, se forma en el Common Law estadounidense el concepto de impracticability, aplicado en las decisiones sobre casos de imposibilidad sobrevenida. Conviene afirmar desde un principio, que el Common Law estadounidense considera las doctrinas de la impossibility of performance, de la impracticability y de la frustration of purpose como hipótesis en las que el juez califica una de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral y determina su alcance respecto de un específico evento sobrevenido; en

14 “El problema principal que se ha planteado en la práctica forense es dilucidar qué constituye ʻsevere hardshipʼ a los fines del rechazo de la pretensión de cumplimiento. Y ello porque no puede fundamentar la denegación del remedio la mera dificultad financiera [Francis v. Cowcliffe (1976)]; y si bien el hardship debe ser suficientemente grave como para justificar tal efecto [Wedgwood v. Adams, (1843)], no puede serlo hasta tal punto que suponga la frustración del contrato”. En el sistema de Common Law, el remedio específico será también denegado si el coste del cumplimiento es absolutamente desproporcionado respecto del beneficio que obtiene con ello el acreedor [Tito v. Waddel (Nº 2), (1977), Co-operative Insurance v. Argyll Stores (Holdings) Ltd.(I998).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

59



términos generales, la impossibility comprende los supuestos tradicionales ya analizados en el área británica de la destruction of the subject-matter, la supervening illegality y la death or illnes del deudor, casos en los cuales desaparece un estado de cosas cuya continued existente constituía una precedent constructive condition de la obligación del promitente. Sin abordar aquí en detalle la evolución jurisprudencial de la impracticability, debe recordarse cómo la idea de inexigibilidad, que permitía desvincularse del rigor de la imposibilidad como única causa eximente de responsabilidad, maduró en el área de Common Law estadounidense gracias a la atención de las cortes sobre las repercusiones económicas que rodean la ejecución del contrato, haciendo uso

del método casuístico propio de la jurisprudencia. En el modelo estadounidense no hay duda de que la impossibility conduce siempre a una frustration del contrato, en cuanto que no es posible alcanzar el objetivo de obtener la prestación. Sin embargo, no todos los casos de frustration se deben a una impossibility; en efecto, en muchos casos lo que desaparece es la posibilidad de usar el bien o la prestación objeto del contrato de manera ventajosa, como aquellos casos en los cuales un cierto evento, sin destruir totalmente el objeto y por ello sin generar una imposibilidad de la prestación, hace más bien que ésta sea inútil respecto de la finalidad que se esperaba con su ejecución (…)”15 16. (Chamie, 2010, p. 97)

15 La distinción entre imposibility e impractibility se ha explicado señalándose que: (…) la regla de la ilicitud sobrevenida en el modelo estadounidense se amplía más allá de la imposibilidad absoluta de la prestación, asumiendo que el deudor sería liberado igualmente en los casos en los que podría materialmente cumplir su obligación si decidiese ejecutar un acto ilícito; esta concepción contrasta con el modelo inglés y de ella parte la sustitución del término impossibility como base de la doctrina, con el de impracticability, de matriz subjetiva y que debe ser considerado en cada caso concreto. Los casos de muerte del deudor o de su incapacidad para ejecutar la prestación, son considerados igualmente hipótesis de impracticability; también en estos casos la jurisprudencia ha interpretado con elasticidad el concepto de imposibilidad llegando a considerar qué si bien la obligación intuito personae se refiere a la persona del deudor, en ocasiones ese intuitu puede tener como objeto también la identidad del acreedor o de un tercero. En cuanto a la imposibilidad de ejecutar la prestación a causa de la destrucción del bien objeto del contrato, la jurisprudencia ha seguido el precedente inglés del caso Taylor v. Caldwell, sólo que los jueces ingleses lo han aplicado exclusivamente a los casos de imposibilidad absoluta física o jurídica, los jueces estadounidenses, en cambio, han ampliado su base comprendiendo también los casos de imposibilidad económica que se definen con el modelo de la commercial impracticability. (Chamie, 2010, p. 97) 16 Sobre la frustration desde el Análisis Económico del Derecho (AED), en cuanto a la liberación del deudor por una circunstancia exógena sobrevenida que hace impracticable o imposible el cumplimiento de su prestación y un eventual resarcimiento al acreedor por una frustración de expectativas, tomando como instrumento metodológico al análisis económico del derecho se ha indicado autorizadamente, lo siguiente: Como hemos señalado, tanto la impossibility como la frustration producen la discharge del deudor, esto es, su excusa por el incumplimiento de la prestación y de la condena en daños, además de estar legitimado para la restitución. En los dos modelos se tiene en cuenta la relevancia práctica de cada uno de los remedios, concebidos como defensas del deudor demandado en juicio. Una cuestión de mayor complejidad surge en cuanto al daño resarcible, pues bien sea que se trate de impracticability o de frustration el efecto es la liberación del deudor, parte de la doctrina ha señalado que el discharge tiene algunos efectos patrimoniales que lo caracterizan como mecanismo de compensación monetaria, lo que indicaría la necesidad de tratar el remedio a la luz del incumplimiento, mediante una valoración eficiente del daño y su reparación conforme a ciertas reglas del análisis económico del derecho. En verdad, si se aceptan reglas del análisis económico del derecho, el incumplimiento del contratante afectado por el evento sobrevenido debería sancionarse con su condena al resarcimiento del daño por la desilusión de la expectativa del acreedor (expectation damages o expectation damages rule), así mismo, el incumplimiento deberá aceptarse cuando se muestre eficiente, esto es, cuando el costo de la prestación resulte superior al valor que el acreedor le atribuye, en los demás casos deberá afirmarse el peformance as agreed. Pero, si realmente se piensa que no es posible dar una respuesta jurídica a la elección entre exención de responsabilidad del deudor incumplido o su condena en daños, se debe entonces indagar en el comportamiento de las partes respecto del riesgo. Asumen así especial importancia en las decisiones jurisprudenciales las nociones de reliance interests, down payment y expectation interests propias de la disciplina del resarcimiento del daño. (p. 101)

60

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR 7. Falta de consideration En el Derecho norteamericano se impone la teoría de la consideration que equivale a la causa en el Derecho continental. Así se ha señalado que: (…) si ciertos eventos sobrevinientes hacen imposible la ejecución de la prestación a cargo de una de las partes, ello hace que para la otra parte desparezca la consideration que la llevó a contratar. Así, en el Derecho anglosajón la frustración del fin del contrato es un concepto general que se refiere a una ineficacia sobrevenida al contrato por acontecimientos posteriores a su perfección y que puede ser debida a causas diversas: sobrevenida ilegalidad, incumplimiento de una condición tácita, imposibilidad física sobrevenida, pérdida de utilidad para el acreedor, mutación sobrevenida en lo que se consideraba base objetiva del negocio. (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 581) Citando doctrina argentina se señala que: [S]e ha visto que Mosset Iturraspe opina que la frustración del contrato es el género comprensivo de todos los supuestos de pérdida de sentido y razón de ser del contrato, tengan una base subjetiva u objetiva, mientras que la excesiva onerosidad sobreviniente particulariza una situación

objetiva, la del desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, debido a hechos extraordinarios e imprevisibles, agregando que hay, pues, entre una y otra, la relación de género a especie. (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 583) Consideramos pues, que la frustración se convierte en género mientras que la excesiva onerosidad de la prestación aparece como especie. La frustración tiene un origen angloamericano y tiene una serie de clasificaciones dentro de las cuales destaca la frustration purpose17. IV. La legislación nacional y comparada en materia de la excesiva onerosidad de la prestación En los diversos sistemas jurídicos comparados: La adaptación del contrato al cambio de las circunstancias se designa con las expresiones imprévision, révision du contrat, bouleversement du contrat, Wegfall der Geschäftsgrundlage, eccesiva onerosità, frustation, contract adaptation, respectivamente en Derecho francés, alemán, italiano y anglosajón. En el derecho del comercio internacional se usan las expresiones hardship o major economic dislocation; sin embargo, todas estas expresiones no son sinónimas y, en

17 Se afirma que: De lo anteriormente expuesto resulta que, para mí, le razón de ser de todo contrato es alcanzar el equilibrio entre los intereses de las partes, de tal manera que la ruptura de ese equilibrio determinará la necesidad de recuperarlo, bien sea a través de la vía normal de la revisión del contrato, bien a través de la vía más drástica de la resolución del mismo. Puede observarse, pues, que me alineo entre aquellos que opinan que el ordenamiento jurídico debe proporcionar los remedios necesarios para conjurar el peligro que se deteriore esa razón de ser. (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 586) Culmina el autor citado señalando que: Tomando en consideración, cabe decir que el sistema de nuestro Código Civil, es que en los contratos en que existe un lapso entre la celebración del contrato y la ejecución total de las prestaciones a cargo de ambas partes o de una sola de ellas, si una de estas prestaciones se convierte en excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la regla general es que la parte perjudicada puede solicitar que se reduzca la prestación. (De la Puente y Lavalle, 2017, p. 587) Esta actuación definitivamente guarda coherencia con la aplicación del principio de equidad en las prestaciones contractuales.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

61



ocasiones, dan lugar a grandes divergencias. (Chamie, 2008, p. 124) La figura de la excesiva onerosidad de la prestación se encuentra regulada de la siguiente manera en nuestro Código Civil y en los códigos civiles y proyectos comunitarios: 1. Código Civil peruano de 1984 Artículo 1156. Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida. Artículo 1315. Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Artículo 1316. La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor (...). Artículo 1431. En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido (...). Título VIII: Excesiva Onerosidad de la Prestación Artículo 1440. En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente 62

la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas. Artículo 1441. Las disposiciones contenidas en el artículo 1440 se aplican: 1. A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Artículo 1442. Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, rige lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1440. Artículo 1443. No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. Artículo 1444. Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación. Artículo 1445. La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles a que se refiere el artículo 1440. Artículo 1446. El término inicial del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1445 corre a partir del momento en que hayan desaparecido los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR 2. Código Civil italiano de 1942 Artículo 1256. La obligación se extingue cuando, por causa no imputable al deudor, la prestación se hace imposible. Si la imposibilidad es solo temporánea, el deudor, hasta que esta perdure, no es responsable del retraso en el cumplimiento. Sin embargo, la obligación se extingue si la imposibilidad perdura hasta que, en relación al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor no puede más considerarse obligado a ejecutar la prestación o bien el acreedor no tiene más interés en conseguirla. Artículo 1463. En los contratos con prestaciones correlativas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestación no puede pedir la contraprestación, y debe restituir aquella que haya recibido, según las normas relativas a la repetición de lo no debido”. Excesiva onerosidad de la prestación Artículo 1467. En los contratos de ejecución continuada o periódica, así como de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes se hace excesivamente onerosa por el verificarse de eventos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tal prestación puede demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos por el artículo 1458. La resolución no puede ser demandada si la sobrevenida onerosidad entra en el álea normal del contrato. La parte contra la cual se demanda la resolución puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato. Artículo 1468. En la hipótesis prevista por el artículo precedente, si se tratara de un contrato en el que sólo una de las partes ha asumido obligaciones, ésta puede pedir una reducción de su prestación, o

Comentario relevante del autor Solamente si ya no hay posibilidad de acuerdo entre las partes para una renegociación contractual ante la alteración de la base negocial se pensará en la extinción del contrato mediante la resolución o apartamiento de la relación.

bien una modificación en las modalidades de ejecución, que sean suficientes para reducirlas a la equidad. Artículo 1469. Las normas de los artículos precedentes no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad de las partes. Sobre la legislación italiana, que nos sirve de referente, es importante destacar que la primera alternativa frente a una situación de desequilibrio contractual es la resolución del contrato y posteriormente, si es que el demandado lo considera, se puede ofrecer el cambio o la variación del contrato para de esta manera conservarlo. En el caso peruano es al revés, en primer término, lo que se solicita al juez es la modificación del contrato y de no poderse conservar el contrato mediante su adecuación a la nueva situación, el juez a solicitud del demandado podrá resolver el contrato. Nos parece más adecuada la regulación peruana pues agota la posibilidad de conservar el contrato mediante su adecuación a las nuevas circunstancias y deja como residual la posibilidad de su ineficacia. Claro que es mejor, aunque se peque por exceso, establecer legislativamente la imperatividad de la renegociación del contrato de manera extrajudicial para recién una vez que se han determinado infructuosas estas posibilidades de adecuación contractual se pueda acudir al órgano judicial o arbitral

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

63



para discutir la adaptación del contrato o su eventual resolución.

de la operación económica disciplinada del contrato. (p. 211)

Sobre la excesiva onerosidad y las fluctuaciones en el mercado se ha señalado:

2.1. La resolución del contrato por excesiva onerosidad de la prestación. La renegociación y el requerimiento al juez. El Derecho italiano18

En efecto, la excesiva onerosidad es concebida como una perturbación del equilibrio patrimonial entre las prestaciones. Así, se afirma que el parámetro objetivo para valorar la ocurrencia de la excesiva onerosidad está constituido por un agravio cuantitativamente importante del costo de la prestación (o del compromiso económico del deudor) perceptible al momento de la ejecución, que exceda la previsibilidad de las fluctuaciones en el valor relacionadas a la incertidumbre económica propio del tipo contractual (negocio realmente celebrado), a su vez conectada a la fluctuación ordinaria de mercado, o el mayor riesgo económico convencionalmente asumido con la previsión de cláusula específica. (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 209) Gabrielli (citado por Cienfuego Falcón, 2019) acerca de la operación económica y la excesiva onerosidad en el caso italiano ha señalado: La noción de excesiva onerosidad, que la doctrina ha tratado frecuentemente de encerrar en una definición omnicomprensiva del fenómeno y de sus variadas formas de manifestación, es en realidad un concepto elástico, cuyo contenido concreto debe ser puesto de vez en cuando a la evaluación del intérprete, porque, cual concepto de relación entre determinados parámetros normativos y el contenido del único y concreto contrato objeto de valoración, se especifica con respecto a cada caso individual y particular al contenido

Acerca de la excesiva onerosidad de la prestación como argumento para la resolución del contrato se ha señalado que: [S]egún la orientación contraria, y hoy prevalente, la excesiva onerosidad sobrevenida pude ser invocada solamente como fundamento de una demanda de resolución, de conformidad con el artículo 1467 del CC, y no como mera excepción para contrastar la demanda de cumplimiento de la otra parte, en la medida que se encuentre encaminada a conseguir un pronunciamiento exorbitante al mero rechazo de la demanda de cumplimiento. (Gabrielli, 2013, p. 410) En este sentido también se ha dicho que puede ser una declaración de voluntad dirigida a la contraparte para la modificación del contrato con asunción de nuevas obligaciones, y al juez, en el caso de que aquel no acepte. Primero, entonces, se adoptaría el criterio de la renegociación o modificación voluntaria del contrato y en caso no acepte el beneficiado con la excesiva onerosidad recién se podría acudir al juez para que modifique o resuelva el contrato. Esa es la tendencia a la que arribaría el modelo italiano. La excesiva onerosidad de la prestación: (…) podría útilmente adelantarse y operar incluso extrajudicialmente y obtener éxito aun independientemente de la resolución del juez. Su realización permanece en el plano negocial y no contrasta con el

18 Para la revisión de esta parte con mayor detalle permítaseme citar mi trabajo: Cieza Mora (2018, pp. 75-135).

64

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR interés del propio actor que ha accionado en juicio, del cual puede importar la realización y la satisfacción manteniendo en vida el contrato en actuación del conocido principio de la conservación del contrato. (Gabrielli, 2013, p. 417) Sobre la prevalencia de la oferta de la parte que invoca la excesiva onerosidad de la prestación y la modificación del contrato en equidad no existiría la posibilidad del órgano judicial para declarar la excesiva onerosidad en el propio proceso porqué ya se ha llegado a una situación de equilibrio y equidad en la oferta planteada extrajudicialmente. En este sentido la doctrina que vengo siguiendo señala que: [D]esde tal perspectiva se sostenía que si el actor (en rescisión o en resolución) acepta la oferta, el contrato resulta modificado, puesto que un nuevo contrato se sustituye al precedente, pero inclusive sino la acepta la ley dispone que el juez ya no puede pronunciar la rescisión siempre que la oferta sea suficiente para reconducir el contrato a equidad. Vale decir que el juez, a fin de pronunciar la rescisión, ya no puede juzgar la equidad del contrato según el contenido originario, sino según el contrato tal como resulta modificado por la oferta. Por lo tanto, si la oferta es equitativa basta por sí sola para modificar el contrato, de modo que si el juez reconoce la equidad debe rechazar la demanda de actor. (Gabrielli, 2013, p. 418) 2.2. Teoría de la naturaleza procesal de la oferta de modificación del contrato. Es posible la modificación del contrato para evitar la rescisión o resolución Esta teoría aplicable a la excesiva onerosidad de la prestación como presupuesto para modificar o extinguir el contrato señala que tal oferta tiene un contenido procesal, pues:

(…) en tal caso, la sentencia tiene una naturaleza constitutiva y cumple la función de actuar el derecho del demandado a introducir la modificación considerada suficiente para reconducir a la equidad el contrato, evitando su rescisión o resolución; la iniciativa de la revisión queda entonces siempre remitida a la parte y el juez interviniente solo para actuarla como resultado del ejercicio de un derecho. (Gabrielli, 2013, p. 421) En cuanto a la jurisprudencia italiana, se ha indicado que: (…) en opinión de los Tribunales, la oferta tiene naturaleza procesal. (…) El recorrido interpretativo, suscrito a decir verdad por un hecho concreto (fattispecie) en materia de rescisión, parte de una consideración de la letra empleada por la norma (que, en realidad, ya sea en materia de rescisión: artículo 1450 CC, ya sea en materia de resolución: artículo 1467, inciso 3 CC, es idéntica en la formulación) “puede evitar la rescisión” para deducir de ello que la ley confiere a la parte el poder de evitar la rescisión del contrato a través de una modificación suficiente para reconducirlo a equidad. Y si se trata de un poder la contraparte se encuentra, frente a este, en situación de sujeción, en la situación de necesidad de sufrir la modificación del contrato, con el consiguiente impedimento de la rescisión. (…) En la interpretación de la norma del artículo 1450 CC, debe darse importancia esencial a la proporción principal de la frase, “puede evitar la rescisión”, es decir al poder; mientras que la otra proposición conexa y subordinada –“ofreciendo una modificación del contrato suficiente para reconducirlo a equidad”– viene a significar, en otros términos, que la parte debe ejercer el poder declarando estar dispuesta a asumir aquellas prestaciones más onerosas que sean

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

65



suficientes para reconducir el contrato a la equidad. (Gabrielli, 2013, p. 421)

2.4. La equidad como equilibrio entre las prestaciones

Se aprecia que la casuística o la doctrina procesal italiana argumenta que la oferta para modificar el contrato basándose en los cambios producidos que hacen onerosa la prestación, tiene naturaleza procesal y no sustantiva, por lo que es necesario establecer un diálogo entre la doctrina sustancial y la adjetiva. En ese sentido se ha señalado que “en tal caso, la sentencia tiene una naturaleza constitutiva y cumple la función de actuar el derecho del demandado a introducir la modificación considerada suficiente para reconducir el contrato a la equidad, evitando su resolución. La iniciativa de la revisión queda entonces siempre asignada a la parte y el juez interviene solo para efectivizarla como resultado de ejercicio de un derecho” (Gabrielli, 2013, p. 423).

Sobre la equidad, aplicada a la modificación de los términos contractuales, en posición que comparto se ha señalado, lo siguiente:

2.3. La reductio como mecanismo para que el juez modifique el contrato Otro aspecto importante en donde el juez cobra mayor protagonismo es la llamada reductio que “en el plano de la valoración y solución del conflicto de los intereses contrapuestos el legislador, en tutela del interés del demandado en no perder la contraprestación, ha querido atribuir al juez el poder de modificar el contrato a través del procedimiento de la reductio” (Gabrielli, 2013, p. 429). Así “en presencia de una oferta genérica, el juez se convierte entonces en un mediador de intereses particularmente calificado, en la medida que no interviene sobre el contrato, integrando su contenido, sino que interviene en aras de la salvación y composición del conflicto de intereses regulados en el contrato” (Gabrielli, 2013, p. 429).

El término equidad empleado por la norma podría en efecto inducir a pensar que en este caso el juez opera mediante el recurso a la equidad integradora; de modo que resulta necesario precisar cuál es la reglamentación de los poderes que el legislador ha querido atribuir al intérprete con la referencia a tal concepto. El artículo 1467 (al igual que la análoga disposición a que se refiere el art. 1450) CC, se refiere a la equidad como un criterio técnico y no atribuye al órgano judicante ningún tipo de discrecionalidad, de modo que en el hecho jurídico hipotético (fattispecie) no es posible hallar un verdadero y propio juicio de equidad, ni menos aún una hipótesis de equidad integradora, puesto que el término en este caso no significa “justicia en relación al caso concreto, sino equilibrio entre las prestaciones”19. (Gabrielli, 2013, p. 429) 2.5. El desequilibrio inicial y el sobrevenido En el acápite anterior hablamos del desequilibrio de las prestaciones como presupuesto para la modificación de los términos o del programa contractual. Efectivamente, consideramos necesario ahondar en esta materia que ha tenido poco desarrollo en nuestro país y que permite advertir un cambio o variación en los aspectos contractuales o inclusive puede llegarse a la extinción de los efectos del contrato. Existen varias maneras o formas en que el programa contractual

19 “En la lectura de la Corte Suprema las condiciones del contrato deben ser restituidas a una ‘justa relación de intercambio, con las consecuencias de que la contraprestación debe ser equiparada, en cuanto sea posible, a los valores de mercado, de modo que sea eliminado el desequilibrio económico y las prestaciones sean reconducidas a una plena equivalencia objetiva’ (Cass., 9 de octubre de 1989, n. 4023, Giurisprudenza italian, Turin, 1990, núm. 1, parte 1, p. 994, con nota de Sica)” (Gabrielli, 2013, p. 429).

66

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR pueda modificarse o resolverse, y estas formas, o mejor dicho situaciones, que inciden en el contrato pueden manifestarse al inicio o durante la ejecución contractual. Con acierto se ha señalado que: (…) durante la ejecución (del contrato) presentan relevancia las materias del incumplimiento, la excesiva onerosidad sobrevenida, el cambio de la base negocial, la imprevisión, en fin, los problemas de la sobreviniencia contractual, y, en especial, los criterios para la adaptación de los llamados contratos de duración. En cierta medida, todos estos fenómenos conducen a la revisión del contrato por desequilibrio inicial o por desequilibrio sobrevenido según sea el caso20. (Chamie, 2008, pp. 113-114) 3. Código Civil francés

¿Qué dijo Cienfuegos Falcón? Se puede señalar que cuando la prestación es imposible se hace referencia a la imposibilidad física o jurídica (doctrine of impossibility) y cuando la prestación es excesivamente difícil o costosa de cumplir se hace referencia a una imposibilidad económica (doctrine of comercial impracticability).

contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. 

Excesiva onerosidad de la prestación

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.

Art. 1195. Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celleci peut demander une renégociation du

Artículo 1195. Si un cambio imprevisible de circunstancias al concluir el contrato hace que la ejecución sea excesivamente onerosa para una parte que no acordó asumir el riesgo del mismo, este último puede solicitar una renegociación

Artículo 1302. Cuando el cuerpo cierto y determinado de que era objeto la obligación, perece, queda fuera de comercio, o se pierde de modo que se ignora en absoluto su existencia, queda extinguida la obligación si la cosa feneció o ha sido perdida sin culpa del deudor.

20 “Al margen de la distinción entre buena fe en la formación y buena fe en la ejecución del contrato, se observa que ella cumple la función de criterio para mantener el equilibrio de las prestaciones, y, por ende, la equidad en el intercambio (equality in the exchange) (…)” (Chamie, 2008, p. 114). Por otra parte: (…) la obligación contractual, como vinculum iuris, implica una relación de cooperación entre las partes, que está basada en la buena fe y la equidad (…). Ello (…) explica, durante la ejecución del contrato, la conducta del deudor dirigida a la satisfacción del acreedor, y la conducta de este, basada igualmente en la cooperación, encaminada a facilitar a aquel el cumplimiento, además a comportarse lealmente en caso de incumplimiento, o de no cumplimiento, e incluso de dificultad en el cumplimiento o de ruptura de la paridad a causa de circunstancias externas a la relación obligacional. (Chamie, 2008, p. 115)

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

67



del contrato a su contraparte. Ella continúa cumpliendo con sus obligaciones durante la renegociación.

solicitud de parte, adaptar (modificar) el contrato o resolverlo. (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 218)

En caso de rechazo o fracaso de la renegociación, las partes pueden acordar la terminación del contrato, en la fecha y bajo las condiciones que determinen, o solicitar al juez de común acuerdo que proceda con su adaptación. Si no se llega a un acuerdo dentro de un plazo razonable, el juez puede, a solicitud de una parte, revisar o resolver el contrato, en la fecha y en las condiciones que fije.

“Con esta nueva regulación, la solución frente al desequilibrio en los contratos privados a causa de circunstancias imprevisibles se aparta de la decisión del caso Canal de Craponne, permitiendo ahora la flexibilización de dichos contratos como sucede en el campo del Derecho Administrativo” (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 218). Coincido con esta apreciación con una sola atingencia: en el supuesto que las partes no lleguen a un acuerdo (cualquiera que fuese, el derivado de la renegociación o el de resolución del contrato) se podrá solicitar al juez (por una sola de las partes) que decida si adapta el contrato o lo resuelve. Nótese que el autor citado se refiere a que el juez podrá actuar en caso de “ausencia de un acuerdo de terminación del contrato”. Consideramos que no solamente en este supuesto quedará expedita la potestad de una parte para solicitar al juez su decisión sino también en el caso de ausencia de decisión de las partes de modificar el contrato.

“Debe indicarse que diversos casos de la jurisprudencia civil francesa señalaban, con base en los principios de lealtad y buena fe, un deber de renegociar un contrato desequilibrado por una modificación imprevista de circunstancias económicas; no obstante, la decisión final que se derivó del caso Canal de Craponne ha sido reafirmada por los tribunales franceses” (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 215). En la historia de los proyectos franceses sobre la materia se debe seguir tomando como referencia al Avant Proyect Terré y al Avant Projetct de Chancellerie. Finalmente, los efectos de la ocurrencia del cambio de circunstancia imprevisible presentan los siguientes escenarios: En primer lugar, una vez se presente una situación de excesiva onerosidad, la parte afectada puede solicitar la renegociación del contrato, por lo que se evidencia que no se ha previsto un deber de renegociar el contrato. En caso las partes no logren un acuerdo en la renegociación o la solicitud de renegociación es rechazada por la contraparte, existen dos opciones: la terminación del contrato por mutuo acuerdo o solicitarle al juez su adaptación. En caso de ausencia de un acuerdo de terminación del contrato, en un plazo razonable, el juez puede, a 68

4. ABGB austriaco Artículo 936. El acuerdo de querer concluir un contrato en el futuro es vinculante sólo si el momento de la conclusión determina las partes esenciales del contrato y las circunstancias no se han modificado de tal manera que el propósito que puede ser aparente se ve frustrado, o se pierde la confianza de una u otra parte. En general, la implementación de tales compromisos debe hacerse a más tardar un año después del tiempo estipulado; Contrariamente a esto, el derecho ha expirado. Excesiva onerosidad de la prestación § 936. La convención de querer concluir posteriormente un contrato es obligatoria entonces solamente cuando se haya

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR establecido tanto el tiempo para concluirlo, cuanto los puntos esenciales del mismo, y además que en el intervalo no hayan cambiado las circunstancias de tal manera que falte el fin expresamente determinado o aparente de las circunstancias, o cese la confianza de una y otra parte (...). 5. BGB alemán de 1900 § 275. Exclusión del deber de prestación 1) La pretensión a la prestación está excluida si es imposible para el deudor o para cualquier persona. 2) El deudor puede denegar la prestación en la medida en que ésta requiere un esfuerzo que, teniendo en cuenta el contenido de la relación obligatoria y las exigencias de la buena fe, supone un grave desequilibrio con el interés del acreedor a la prestación. En la determinación del esfuerzo exigible al deudor debe también tenerse en cuenta si el deudor debe responder del impedimento de la prestación. 3) El deudor puede además denegar la prestación si debe cumplirla personalmente y, ponderando los impedimentos que dificultan su prestación con el interés del acreedor a la prestación, no le puede ser exigida. § 313. Alteración de la base del negocio 1) Si con posterioridad a la celebración del contrato se han modificado de modo substancial las circunstancias que han devenido la base del contrato y, de haber previsto esta modificación, las partes no hubieran celebrado el contrato o lo hubieran celebrado con otro contenido, puede exigirse la adaptación del contrato en la medida en que no pueda exigirse a una parte el mantenimiento

del contrato no modificado, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, especialmente la distribución legal o contractual del riesgo. 2) Se equipara a una modificación de las circunstancias el hecho que presupuestos esenciales, que han devenido la base del contrato, resultan ser falsos. 3) Si no es posible o no es exigible a una parte una adaptación del contrato, la parte perjudicada puede resolver el contrato. Para las relaciones obligatorias continuadas, en lugar del derecho de resolución rige el derecho de denuncia. 5.1. El hardship y las circunstancias fuera del contrato Sobre la legislación alemana se ha señalado que: “Esto permite cerrar la brecha mediante el propio contrato. Por lo tanto, si las circunstancias han sido parte del contrato, el concepto de Geschäftsgrundlage no es aplicable. La doctrina contractual del hardship codificada en el § 313 BGB se refiere a circunstancias fuera del contrato real” (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 213). En este caso la legislación tedesca es clara, si las circunstancias que se aducen como elementos para la adaptación o resolución fueron, desde siempre, parte del contrato, entonces no es factible la adaptación o culminación del vínculo. Tenemos que el álea del contrato abarcaba las circunstancias que ahora se invocan para variarlo y esto no puede ser ni equitativo ni justo, pues la llamada parte afectada conocía desde el principio de estas circunstancias y no puede aducir desequilibrio contractual. La parte “perjudicada” tendrá, entonces, que asumir voluntariamente el riesgo inherente al contrato que no le era desconocido. Pensar de distinta manera es no tomar en cuenta la aplicación del principio de la buena fe contractual.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

69



¿Qué dijo Chamie? La adaptación del contrato al cambio de las circunstancias se designa con las expresiones imprévision, révision du contrat, bouleversement du contrat, Wegfall der Geschäftsgrundlage, eccesiva onerosità, frustation, contract adaptation, respectivamente en Derecho francés, alemán, italiano y anglosajón. En el derecho del comercio internacional se usan las expresiones hardship o major economic dislocation; sin embargo, todas estas expresiones no son sinónimas y, en ocasiones, dan lugar a grandes divergencias.

5.2. Aplicación del frustation of purpose en el caso alemán Con detalle se ha descrito sobre las influencias de la legislación alemana: Conforme lo desarrollado, es posible advertir que la teoría de la imprevisión del modelo alemán adoptó en su § 313 no solo a la excesiva onerosidad vista en el modelo italiano, es decir, aquella situación donde el costo del cumplimiento de la prestación aumenta de tal forma que es difícil ejecutarla, sino además, entre otras, tiene en consideración la frustration of purpose americana, el common mistake inglés y la disminución del valor de la contraprestación como supuestos de Störung der Geschäftsgrundlage. En otras palabras, podemos señalar que el modelo alemán comprende una excesiva onerosidad en sentido amplio, el cual comprende supuestos del Common Law. Asimismo, el remedio frente a estas circunstancias es la solicitud de adaptación del contrato y en caso 70

esto no ocurra, la parte perjudicada podrá resolver el contrato. Finalmente, no debe dejar de señalarse que la aplicación de la teoría Geschäfts- grundlage del § 313 del BGB es supletoria. (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 213) Vemos pues la trascendencia del derecho comparado para comprender la consolidación del parágrafo 313 alemán. La influencia no solamente italiana que hemos descrito precedentemente, sino también el conocimiento del sistema anglosajón y en particular la tesis del frustration of purpose comentada párrafos arriba. Como se sabe, la alteración de la base del negocio es la teoría que evidentemente se ha internalizado en el codificador alemán y la variación o cambio de las circunstancias permiten a la parte afectada con esa alteración solicitar la adecuación o la culminación del vínculo. Con razón se ha señalado que estamos ante una norma supletoria y no imperativa, por lo tanto, las partes en virtud a la autonomía privada pueden establecer que una de ellas asuma el riesgo de la alteración de la base negocial. Asimismo, sobre el hardship hemos señalado que: En el Derecho alemán, el § 275 (2) BGB (arriba glosado) sirve de fundamento legal al límite en estudio. Así, a tenor de esta norma, el deudor puede oponerse al cumplimiento específico en la medida en que le exija un gasto o esfuerzo que, habida cuenta del objeto de la obligación y de las exigencias de la buena fe, resulte manifiestamente desproporcionado con respecto al interés del acreedor en el cumplimiento. (Palazón Garrido, 2014, p. 94) Sobre la grave desproporción que el hardship genera: “el § 275 (2) BGB cubre situaciones de grave desproporción entre los intereses en conflicto; y en particular, entre el beneficio obtenido por el acreedor como

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR consecuencia del cumplimiento específico y el perjuicio que este inflige al deudor” (Palazón Garrido, 2014, p. 95). Tampoco se puede alegar en este marco normativo el llamado incumplimiento eficiente del contrato, ya que, “(…) por último, la norma del § 275 (2) BGB no comprende los casos en que existe un negocio alternativo más ventajoso para la parte incumplidora; esto es, no puede alegarse para su aplicación la teoría del incumplimiento eficiente” 21 (Palazón Garrido, 2014, p. 95). 6. Código Civil español de 188922 Artículo 1.182. Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando esta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse este constituido en mora. Artículo 1.183. Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096. Artículo 1.184. También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible. Artículo 1.575. El arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por pérdida de frutos provenientes de casos fortuitos ordinarios; pero sí, en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por

casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario. Entiéndase por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever. (resaltado nuestro) Como podemos apreciar, este artículo nos habla de la peste, situación que nos hace recordar el motivo de la redacción del presente trabajo. Lo de ahora no es una peste en sentido estricto, pero es una pandemia que tiene los mismos y hasta mayores estragos que la peste en el sentido tradicional del término, recordando la peste bubónica o a la peste que sirvió de título y contenido a ese gran libro de Albert Camus. El artículo español también nos habla de un caso fortuito ordinario (en donde no habrá lugar a disminución de renta) y otro extraordinario en donde sí habría lugar a reducción de la renta. Por supuesto, con base a la autonomía privada se admite pacto en contrario. Es interesante resaltar que “(…) en España la restricción basada en la existencia de una onero­sidad exorbitante para el deudor solo encuentra fundamento legal en el art. 7 CC, que consagra como límites generales del ejercicio de todo derecho subjetivo la buena fe y el abuso del derecho” (Palazón Garrido, 2014, p. 96) (el resaltado nuestro). Como se puede apreciar, el derecho español toma como sustento, para justificar la

21 Desde un punto de vista procesal se ha dicho: Por último, en sede ya de ejecución forzosa, el § 765a (1) de la ley de ritos (ZPO) autoriza al tribunal, a instancia del deudor ejecutado, para revocar o suspender, completamente o en parte, una medida de ejecu­ción, si teniendo en cuenta el interés del acreedor, la medida supone una excesiva onerosidad, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso. (Cienfuegos Falcón, 2019, p. 95) 22 Debo señalar que para la transcripción de algunos de los artículos de los códigos civiles vigentes y sus antecedentes nos hemos valido de la sistematización que para sus clases ha realizado el Dr. Morales Hervias y que contiene información relevante en materia legislativa sobre excesiva onerosidad de la prestación.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

71



excesiva onerosidad de la prestación no regulada, dos cláusulas generales normativas como la buena fe y el abuso del derecho. Esto implica tener en cuenta que no necesariamente tenemos que tener que regular de manera expresa una institución para actuar con equidad frente a situaciones de desequilibrio, sino que basta la existencia de cláusulas abiertas para que una atenta jurisprudencia pueda llenarlas de contenido aplicando remedios que no permitan la arbitrariedad o el abuso. De igual forma: [L]a propuesta de modernización del Código civil en materia de obligaciones y contratos contiene una regulación en la línea del derecho comparado y, como veremos, de los textos de Derecho uniforme. En su art. 1.192.11.2 se recoge como límite a la tutela específica los casos en que “el cumplimiento o, en su caso, la ejecución forzosa, resulten excesivamente onerosos para el deudor”. (Palazón Garrido, 2014, p. 97) En el caso español: (…) el segundo ejemplo está representado por la STS 2 julio 1998, en la que el alto tribunal afirma que “es innegable que la ejecución pretendida por la parte recurrente, aunque exactamente no sea técnicamente im­posible de llevar a cabo, sí su cumplimiento, supondría una realización de obras cuyo costo es absolutamente desproporcionado”; “el presente recurso es de los típicos casos, en que una ejecución extremadamente audaz y laboriosa de cumplir, aparte de costosa, debe ser sustituida o atemperada por una justa y equitativa indemnización pecuniaria o de contenido similar”. En ambos casos la indemnización es el cauce para la satisfacción del interés del acreedor. (Palazón Garrido, 2014, p. 97) 72

Se puede ver que, cuando existe una situación perjudicial y absolutamente desproporcionada para el deudor, como en el caso del Common Law, es preferible y pertinente el resarcimiento por los daños y perjuicios, pues sería irrazonable exigir la prestación específica al deudor en desproporcionado beneficio del acreedor, con lo cual se está vulnerando el principio de la buena fe y en concreto se estaría perpetrando un evidente abuso del derecho comprendido como la contradicción entre un derecho subjetivo (el del acreedor) versus un legítimo interés. 7. Código Civil portugués de 1966 Artículo 282. Negocios usurarios 1. Es anulable, por usura, el negocio jurídico, cuando alguien, explotando la situación de necesidad, inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o debilidad del carácter de otro, obtiene de este, para sí o para tercero, la promesa o la concesión de beneficios excesivos e injustificados. 2. Queda a salvo el régimen especial establecido en los artículos 559-A. Artículo 283. Modificación de los negocios usurarios 1. En lugar de la anulación, el lesionado puede requerir la modificación del negocio según los juicios de equidad. 2. Requerida la anulación, la parte contraria tiene la facultad de oponerse al pedido, declarando aceptar la modificación del negocio en los términos del numeral anterior. Nos interrogamos: ¿cuándo estaremos frente a una debilidad de carácter o ante una ligereza de la parte perjudicada? Aquí habrá, de seguro, una dificultad para aplicar casuísticamente la figura de la excesiva onerosidad, por lo ambiguo e interpretable de

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR estas características previstas en el código mencionado. 8. Código Civil chileno de 1855 Artículo 1547, inciso 2. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. 9. Código Civil y Comercial Argentino de 2015 Código Civil argentino de 1868 (antecedente histórico): Caso fortuito Artículo 513. El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor. Artículo 514. Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. Excesiva onerosidad de la prestación Artículo 1198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Código Civil y Comercial argentino de 2015 Artículo 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia. Vemos como el Derecho argentino recoge la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. Así, se refiere a la alteración del equilibrio contractual por el surgimiento de causas sobrevinientes a la celebración del contrato y que sean no imputables a las partes o cuyo riesgo no haya sido asumido por la parte perjudicada por la variación de circunstancias. Señala, considero con razón, el Código argentino, que la parte perjudicada con la excesiva onerosidad puede en primer lugar plantear extrajudicialmente la resolución del contrato o su adecuación a las nuevas circunstancias. También deja abierta la alternativa de plantear judicialmente esta resolución o adaptación a un nuevo equilibrio contractual. Esta pretensión judicial (o arbitral) puede ser propuesta también como

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

73



excepción, es decir, al momento de contestar la demanda en que una de las partes (acreedor) solicite el cumplimiento de la prestación específica. Lo novedoso en el caso del código comentado es que incorpora al tercero que eventualmente podría resultar perjudicado con la excesiva onerosidad de la prestación que se haya originado por derechos u obligaciones resultantes del contrato entre las partes. De la misma manera, incorpora al contrato aleatorio como pasible de ser restituido al equilibrio si las circunstancias nuevas exceden o desbordan el álea del contrato perjudicando excesivamente a una de las partes. 10. Código Civil mexicano para el D.F. de 1928 Caso fortuito Artículo 2.111. Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa y contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone. Artículo 2455. El arrendatario no tendrá derecho a la rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por pérdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordinarios; pero sí en caso de pérdida de más de la mitad de los frutos, por casos fortuitos extraordinarios. Entiéndese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro acontecimiento igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever. En estos casos el precio del arrendamiento se rebajará proporcionalmente al monto de las pérdidas sufridas. Las disposiciones de este artículo no son renunciables. (resaltado nuestro)

74

Como se puede apreciar, este artículo del Código Civil mexicano tiene una innegable influencia del Código Civil español. Repite, por ejemplo, como caso fortuito extraordinario a la peste a la que nos referimos líneas arriba. 11. Código Civil de Cuba Excesiva onerosidad de la prestación Sección Sexta Rescisión Artículo 80. Procederá también la rescisión de toda obligación cuando circunstancias posteriores, extraordinarias e imprevisibles al momento de su constitución, la hagan tan onerosa para el deudor que pueda presumirse, razonablemente, que este no la hubiera contraído de haber podido prever oportunamente la nueva situación sobrevenida. 12. Código de Comercio de Colombia de 1971 Artículo 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios no a los de ejecución instantánea.

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR 13. Código Civil boliviano de 1975 Artículo 379. La obligación se extingue cuando la prestación se hace imposible definitivamente por una causa no imputable al deudor. Artículo 577. En los contratos con prestaciones recíprocas la parte liberada de su prestación por imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contraprestación de la otra y deberá restituir lo que hubiera recibido. Las partes pueden sin embargo convenir que el riesgo esté a cargo del acreedor. Excesiva onerosidad de la prestación Artículo 581. I. En los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la parte cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por circunstancias o acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podrá demandar la resolución del contrato con los efectos establecidos para la resolución por incumplimiento voluntario. II. La demanda de resolución no será admitida si la prestación excesivamente onerosa ha sido ya ejecutada, o si la parte cuya prestación se ha tornado onerosa en exceso era ya voluntariamente incumplida o si las circunstancias o los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se presentaron después de cumplirse la obligación. Tampoco se admitirá la demanda de resolución si la onerosidad sobrevenida está inclusa en el riesgo o álea normal del contrato. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofrece modificar el contrato en condiciones que, a juicio del juez, sean equitativas.

Artículo 582. En la hipótesis prevista en el artículo anterior, y cuando se trata de contratos con prestación unilateral, la parte perjudicada puede demandar se reduzcan sus prestaciones a la equidad o se modifiquen las modalidades de ejecución que, a juicio del juez, sean suficientes para esa reducción a la equidad. En los contratos de ejecución continuada los efectos no alcanzarán a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución si el perjudicado hubiere obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. El Código Civil boliviano incorpora también la regulación de la excesiva onerosidad de la prestación para los contratos con prestación unilateral en donde la única parte que cumplirá la prestación puede vesre ante una situación sobrevenida que haga excesivamente onerosa esa prestación o que la perjudique irrazonablemente. Bien plantea el código comentado que en estos casos se debe reducir la prestación utilizando criterios de equidad. Lo contrario no sería adecuado y correspondería también a una contravención a las cláusulas generales de buena fe e impedimento del abuso del derecho. 14. Código Civil brasilero de 2002 Art. 393. O devedor nao responde pelos prejuízios resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente nao se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos nao era possível evitar ou impedir. Art. 478. Nos contratos de execuçao continuada ou diferida, se a prestaçao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantajem para a otra, em virtude de acontecimentos

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

75



Comentario relevante del autor En el supuesto que las partes no lleguen a un acuerdo (cualquiera que fuese, el derivado de la renegociación o el de resolución del contrato) se podrá solicitar al juez (por una sola de las partes) que decida si adapta el contrato o lo resuelve.

extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resoluçao do contrato (...). Art. 479. A resoluçao poderá ser evitada, ofrecendo-se o réu a odificar eqüitativamente as condiçoes do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigaçoes couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear quae a sua prestaçao seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la a fim de evitar a onerosidade excessiva. Artículo 478. En los contratos de ejecución continua o diferida, si el desempeño de una de las partes se vuelve excesivamente oneroso, con una ventaja extrema para la otra, debido a eventos extraordinarios e impredecibles, el deudor puede solicitar la terminación del contrato. Los efectos de la sentencia a decretar serán retroactivos a la fecha de la citación. Artículo 479. Se puede evitar la resolución ofreciendo al demandado que modifique equitativamente los términos del contrato. Artículo 480. Si en el contrato las obligaciones recaen en una sola de las partes, puede reclamar que su desempeño se reduce o la forma de hacerlo cambia, para evitar costos excesivos. 76

Aspecto interesante del Código brasilero es que se puede pretender en la demanda de resolución de contrato por excesiva onerosidad de la prestación, que el demandado tenga la posibilidad de modificar el contrato o adecuarlo para de esta manera cumplir con las prestaciones, pero restituyendo la situación a equidad. De esta manera se conservaría el contrato, pero con la adecuación a las circunstancias sobrevenidas. 15. Código Civil de Paraguay Artículo 672. En los contratos de ejecución diferida, si sobrevinieren circunstancias imprevisibles y extraordinarias que hicieren la prestación excesivamente onerosa, el deudor podrá pedir la resolución de los efectos del contrato pendientes de cumplimiento. La resolución no procederá cuando la onerosidad sobrevenida estuviera dentro del alea normal del contrato, o si el deudor fuere culpable. El demandado podrá evitar la resolución del contrato ofreciendo su modificación equitativa. Si el contrato fuere unilateral, el deudor podrá demandar la reducción de la prestación o modificación equitativa de la manera de ejecutarlo. 16. Código Civil de Uruguay Artículo 1708. Si al tiempo de la evicción se viere que había aumentado el valor de la cosa vendida, sin que haya tenido parte en ello el comprador, está obligado el vendedor a pagarle aquel tanto que importa más sobre el precio de la venta. Sin embargo, en esta disposición no se comprende el caso en que el aumento de valor nazca de circunstancias imprevistas y extraordinarias, como la apertura

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.

de un canal, el establecimiento de un pueblo, etc. (resaltado nuestro) 17. Principios Unidroit Artículo 6.2.1 (Obligatoriedad del contrato) Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre “excesiva onerosidad” (hardship). Artículo 6.2.2 (Definición de la “excesiva onerosidad” [hardship]) Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja. Artículo 6.2.3. (Efectos de la “excesiva onerosidad” [hardship]) 1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja

2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. 3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal. 4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:

a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o



b) adaptar el contrato con miras a restablecer el equilibrio.

Artículo 7.1.7. (Fuerza mayor) (1) La parte incumplida se exonera de responsabilidad si prueba que el incumplimiento se debió a un impedimento derivado de circunstancias extrañas a su esfera de control y que no estaba razonablemente llamada a prever tal impedimento al momento de la conclusión del contrato o a evitar o superar el impedimento mismo o sus consecuencias. Me parece uno de los referentes normativos más adecuados a la regulación de la excesiva onerosidad de la prestación, pues de una parte invoca a las partes a renegociar (creo que es término correcto)23 el contrato por las circunstancias que han alterado el equilibrio contractual y, de otro lado, al no llegarse a un acuerdo en un plazo razonable permite al juez las dos alternativas posibles:

23 En contra: Cienfuegos Falcón (2019).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

77



la adecuación del contrato a la equidad o la resolución del contrato como ultima ratio. Considero que los jueces o los árbitros deben tener presente como referente normativo en sus sentencias o laudos estos principios para lograr una mayor eficiencia y al mismo tiempo equidad en sus decisiones. De otro lado, en el marco regulatorio de los Principios Unidroit, las letras h) y c) del artículo 7.2.2 responden también al mismo criterio de eficiencia económica, limitando el reme­dio específico cuando: “b) la prestación o, en su caso, la ejecución for­zosa, sea excesivamente gravosa u onerosa; c) la parte legitimada para recibir la prestación pueda razonablemente obtenerla por otra vía” 24 (Palazón Garrido, 2014, p. 100).

Artículo 6:111: Cambio de circunstancias 1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. 2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.



b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.



c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que

18. Proyecto Lando Artículo 9:503: Previsibilidad La parte que incumple solo responde de las pérdidas que haya previsto o que hubiera podido prever razonablemente en el momento de la conclusión del contrato como consecuencia lógica de su incumplimiento, salvo que el incumplimiento sea deliberado o gravemente negligente.

24 Sienta el precedente la sentencia del caso Rynit v. Mutual Tontine Westminster Chambers Assoc. (1893), donde el tribunal denegó la tutela específica en un contrato de prestación de servicios de portería en un edificio de apartamentos, debido a que la ejecución de la medida requería “that constant superintendence by the court, which the court in Midi cases has always declined to give”. La regla se exportó al Derecho estadounidense [Restatement Second of Contraéis § 366; Lorch Inc v. Besseuter Malí Shopping Center Inc (1975)]. Sin embargo, el alcance de la restricción es controvertido y ha sido cuestionado por algunos tribunales, que han otorgado el cumplimiento específico en contratos de tracto sucesivo como el de construcción de obra inmueble [Storer v. GW ry (1842) Kennard v. Cory Bros & Co (1922); Rainbow Estates Ltd v. Tokenhold Lid (1999)], o en ocasiones, en un contrato prestación de servicios [Giles Co v. Morris (1972)]. Un sector de la doctrina ha criticado también este límite por estimar que su base es ilusoria, en tanto que las dificultades prácticas invocadas por los jueces están sobreestimadas; e ilegítima, ya que el coste de la puesta en práctica de un remedio no es justo motivo para limitar su disponibilidad. Los argumentos a favor y en contra de la aplicación de este límite se ilustran con el caso Cooperative Insurance v. Argyll Stores (Hol dings) Ltd. (1998) (Palazón Garrido, 2014, p. 100). Además “(…) el hecho de que con la medida se infligía al deudor un daño mayor que el beneficio que obtendría el acreedor del incumplimiento; el rigor de la consecuencia que deriva del incumplimiento de la orden de cumplimiento específico: contempt of court; además de la contravención al interés público-económico que supone obligar a alguien a que continúe un negocio que produce pérdidas, cuando existe la alternativa plausible de la indemnización de daños para compensar a la otra parte, etc.” (Palazón Garrido, 2014, p. 101).

78

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias. 3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:

a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.



b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura. Puedo resaltar de este proyecto, que ha sido referente obligatorio en el Derecho continental, que prevé la renegociación del contrato (así no lo señale explícitamente) para que las partes puedan conservar el contrato y poniéndose de acuerdo se proceda a su adecuación a las nuevas circunstancias. En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo en plazo razonable (aquí el criterio del juzgador es importante) el juzgador o árbitro (se entiende a pedido de una de las partes) podrá tener la posibilidad de resolver el contrato y extinguirlo o podrá adaptar el programa contractual a la situación sobrevenida. Es decir, resolverá en equidad de acuerdo a su criterio luego que haya internalizado las posiciones de las partes y haya comprendido el contexto o las circunstancias que sobrevinieron a la ejecución contractual. 19. Proyecto de Pavia Artículo 97. Obligaciones que no pueden considerarse incumplidas 1. No hay incumplimiento, aunque el deudor cumpla con retraso la

prestación debida o solo haya sido cumplida parcialmente, en tanto se hayan producido previamente sucesos extraordinarios e imprevisibles que hayan convertido la prestación en demasiado onerosa y que, en consecuencia, otorguen al deudor –como lo prevé el artículo 157– el derecho de obtener una nueva negociación del contrato. El deudor debe no obstante haber comunicado al acreedor su intención de recurrir a este derecho antes del vencimiento del plazo previsto para el cumplimiento o antes de que el acreedor le haya dirigido el requerimiento previsto por el artículo 96, letra a). 2. Tampoco hay incumplimiento de la obligación si después de la celebración del contrato la prestación resulta objetivamente imposible, por causas de las cuales el deudor no debe responder; pero si en el contrato aparece explícita o implícitamente que se incluye una garantía de cumplimiento, el deudor debe proceder a la indemnización del daño que el acreedor ha sufrido por haber contado con el cumplimiento del contrato”. Artículo 157. Renegociación del contrato 1. Si concurren acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, como los indicados en el artículo 97.1, la parte que pretende prevalerse de la facultad prevista en esta norma debe dirigir a la contraparte una declaración con las indicaciones necesarias y precisar, además –bajo pena de nulidad del requerimiento– qué otras condiciones propone para mantener la eficacia del contrato en cuestión. A esta declaración se aplican los artículos 21 y 36.2.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

79



Comentario relevante del autor En este caso la legislación tedesca es clara, si las circunstancias que se aducen como elementos para la adaptación o resolución fueron, desde siempre, parte del contrato, entonces no es factible la adaptación o culminación del vínculo.

2. Con el fin de que las partes puedan resolver extrajudicialmente la cuestión, no puede interponerse ninguna acción antes de que hayan transcurrido seis meses a contar desde la recepción de la mencionada declaración. Para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar al juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172. 3. Si concurre el supuesto previsto en el apartado 1, la contraparte puede interpelar a la parte cualificada para ejercer la facultad aquí prevista, al objeto de que declare en un plazo no inferior a sesenta días, si pretende o no solicitar la renegociación del contrato. Se entiende a todos los efectos que el sujeto en cuestión renuncia a esta facultad si transcurre el plazo sin contestar el requerimiento. A dicha declaración se aplican los artículos 21 y 36.2. 4. Si las partes no llegan a un acuerdo en el plazo del apartado 2, el sujeto legitimado debe, en un plazo de caducidad de 60 días, plantear su demanda ante el juez según las reglas procesales aplicables en el lugar en el que el contrato ha sido cumplido. 5. El juez, tras evaluar las circunstancias y teniendo en cuenta los intereses y 80

solicitudes de las partes, puede, recurriendo eventualmente a prueba pericial, modificar o resolver el contrato en su conjunto o en su parte incumplida, y, si procede y ha sido solicitado, ordenar las restituciones y condenar a la reparación del daño. En este caso se presenta una regulación más exhaustiva en cuanto a la etapa extrajudicial en donde se aplican plazos que se computan desde el momento de la declaración de la parte que solicita la renegociación del contrato por las circunstancias sobrevenidas. También el proyecto establece un plazo de caducidad para acudir al juez y solicitar la adecuación del contrato o eventualmente su resolución. El juez tendrá que resolver en equidad de acuerdo a la situación actual y a las posiciones de las partes. 20. Proyecto Catala (Sirvió de base para la modificación del Código Civil francés) Artículo 1135-1. En los contratos de ejecución sucesiva o escalonada, las partes pueden comprometerse a negociar una modificación de su convención en el caso de que, por efecto de las circunstancias, sea alterado el equilibrio inicial de las prestaciones recíprocas, al punto de que el contrato pierda todo interés para una de ellas. Artículo 1135-2. A falta de esa cláusula, la parte que pierda interés en el contrato puede demandar al presidente del tribunal de gran instancia, que ordene una nueva negociación. Artículo 1135-3. Llegado el caso, en esas negociaciones se procederá como se indica en el capítulo i del presente título. Ante su fracaso, exceptuado el caso de mala fe, se abrirá para cada parte la posibilidad de terminar (résilier) el contrato sin expensas ni perjuicios.

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Este proyecto deja a la voluntad de las partes la posibilidad de renegociar el contrato ante una alteración de circunstancias, si es que así lo han regulado en su programa contractual. Si no lo han hecho, la parte perjudicada acudirá al Tribunal para que este ordene una renegociación del contrato. 21. Legislación del Derecho Comunitario Europeo Los Principios de Derecho Contractual Europeo Artículo 6:111: Cambio de circunstancias 1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe. 2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.



b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.



c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:

a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.



b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura. Estos Principios de Derecho Contractual Europeo establecen la obligación (no es una facultad o un derecho potestativo, es la obligación) de negociar la adaptación del contrato. Se ha señalado que esta obligación contraviene la autonomía privada y que no es necesario incluir como obligación algo que corresponde a la estricta libertad contractual. El argumento por el que no debería regularse la obligación de renegociar es que las partes son libres en todo momento de establecer una renegociación del contrato, una variación del mismo, y sería erróneo impeler a las partes a hacer algo que ellas, por la sola autonomía privada, pueden hacer. Si bien es cierto este argumento me parece atendible, no veo problema, es más creo que sería más eficiente que las partes traten en todo momento de conservar el contrato y adaptarlo a las circunstancias antes de acudir al juez o al árbitro. Este precepto que obliga a la renegociación del contrato permitiría que las partes, actuando de buena fe y sin abusar de su derecho, puedan obtener una salida más beneficiosa para ambas y mitigaría el riesgo de un aprovechamiento indebido de la parte más beneficiada con el cambio de circunstancias. V. Ley de Contrataciones peruana y su Reglamento Si bien es cierto la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento es una norma de Derecho Público y no de Derecho Privado,

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

81



he considerado pertinente transcribirla porque estas disposiciones se refieren al equilibrio económico financiero que tiene un sustento análogo al que hemos apreciado en el derecho de contratos. Si bien es cierto que la contratación pública es un escenario diferente al que hemos venido tratando, nótese que la lógica para la adecuación del contrato, o para las modificaciones, adicionales y ampliaciones del mismo, tienen como base la figura de la excesiva onerosidad de la prestación del Derecho Civil, máxime cuando el criterio adoptado por el legislador es adecuar el contrato a la equidad. En la Ley de Contrataciones del Estado peruano, se menciona al equilibrio económico financiero del contrato en el numeral 34.1: Artículo 34. Modificaciones al contrato 34.1 El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad. Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad. 34.2 El contrato puede ser modificado en los siguientes supuestos: i) ejecución de prestaciones adicionales, ii) reducción de prestaciones, iii) autorización de ampliaciones de plazo, y iv) otros contemplados en la ley y el reglamento. 34.3 Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, 82

servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25 %) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. 34.4 Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15 %) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para tal efecto, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad. 34.5 En el supuesto que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por causas no previsibles en el expediente técnico de obra y que no son responsabilidad del contratista, mayores a las establecidas en el numeral precedente y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50 %) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas, siempre que se cuente con los recursos necesarios. Adicionalmente, para la ejecución y pago, debe contarse con la autorización previa de la Contraloría General de la República. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emite previa al pago. La Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Alternativamente, la Entidad

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR puede resolver el contrato, mediante comunicación escrita al contratista. 34.6 Respecto a los servicios de supervisión, en los casos distintos a los de adicionales de obras, cuando se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15 %) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requiere la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República. 34.7 El Titular de la Entidad puede autorizar prestaciones adicionales de supervisión que deriven de prestaciones adicionales de obra, siempre que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, bajo las mismas condiciones del contrato original y/o precios pactados, según corresponda. Para lo regulado en los numerales 34.6 y 34.7 no es aplicable el límite establecido en el numeral 34.3 del presente artículo.

y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento. 34.10 Cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la modificación implique el incremento del precio debe ser aprobada por el Titular de la Entidad”25. Este artículo se encuentra reglamentado en el artículo 160 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 344-2018-EF: Artículo 160. Modificaciones al contrato 160.1. Las modificaciones previstas en numeral 34.10 del artículo 34 de la ley, cumplen con los siguientes requisitos y formalidades:

34.8 Para el cálculo del límite establecido en el numeral 34.6, solo debe tomarse en consideración las prestaciones adicionales de supervisión que se produzcan por variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, distintos a los adicionales de obra.

a) Informe técnico legal que sustente: i) la necesidad de la modificación a fin de cumplir con la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, ii) que no se cambian los elementos esenciales del objeto de la contratación y iii) que sustente que la modificación deriva de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas que no son imputables a las partes.

34.9 El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos

b) En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, corresponde

25 Decreto Supremo Nº 082-2019-EF, 2019.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

83



contar con la opinión favorable del supervisor.

peruano, que generan grave impacto en lo económico, jurídico, político y social.

c) La suscripción de la adenda y su registro en el Seace, conforme a lo establecido por el OSCE.

2. En el caso de los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, ante circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato, se debe aplicar la figura de la excesiva onerosidad de la prestación regulada en los artículos 1440 al 1446 del Código Civil peruano.

160.2. Cuando la modificación implique el incremento del precio, adicionalmente a los documentos señalados en los literales precedentes, corresponde contar con lo siguiente: a) Certificación presupuestal; y b) La aprobación por resolución del Titular de la Entidad. 160.3. Adicionalmente a los supuestos de modificación del contrato establecidos en el artículo 34 de la ley, este puede ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan la necesidad de la Entidad. Tales modificaciones no varían las condiciones que motivaron la selección del contratista26. VI. La excesiva onerosidad de la prestación: la renegociación o la resolución del contrato. Conclusiones 1. La aparición del COVID-19 como un virus que afecta a la población en el Perú y en el mundo, ha generado respuestas a nivel del Gobierno peruano, como el Decreto de Urgencia Nº 040-2020-PCM que norma el “aislamiento social obligatorio”. Bajo esta perspectiva, la pandemia mundial del COVID-19 es un evento o acontecimiento extraordinario e imprevisible que ha traído como consecuencias acciones de los gobiernos, como el



Consideramos que los contratos celebrados en el Perú, en este contexto de pandemia, que tengan las características mencionadas, deben ser pasibles de la aplicación de la figura de la excesiva onerosidad de la prestación y, por lo tanto, serán adecuados para recuperar el equilibrio contractual o, de ser el caso, podrán ser resueltos.

3. Consideramos importante tener una visión comparatista de la institución de la excesiva onerosidad de la prestación, que aborde la lectura y el estudio de los principales códigos europeos y del sistema del Common Law, así como de los proyectos de armonización y comunitarios del Derecho continental. Esto, no solamente con la intención de entender mejor la figura estudiando sus orígenes y evolución, sino evaluando qué regulaciones o proyectos de armonización se pueden adaptar mejor a la realidad peruana. 4. Se aprecia la trascendencia del Derecho comparado para comprender, por ejemplo, la consolidación del parágrafo 313 del Código Civil alemán. La influencia no es solamente italiana, sino también el conocimiento del sistema anglosajón y en particular la tesis de la frustration of purpose. La alteración de la base del

26 Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, 2018.

84

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR negocio es la teoría que evidentemente se ha internalizado en el codificador alemán y la variación o cambio de las circunstancias permiten, a la parte afectada con esa alteración, solicitar la adecuación o la culminación del vínculo. 5. En América Latina, por ejemplo, apreciamos como el Código Civil y Comercial argentino recoge la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, así como se refiere a la alteración del equilibrio contractual por el surgimiento de causas sobrevinientes a la celebración del contrato y que sean no imputables a las partes o cuyo riesgo no haya sido asumido por la parte perjudicada. En este caso la parte desfavorecida con la excesiva onerosidad puede, en primer lugar, plantear extrajudicialmente la resolución del contrato o su adecuación a las nuevas circunstancias. También establece la alternativa de plantear judicialmente esta resolución o adaptación a un nuevo equilibrio contractual. Esta pretensión judicial (o arbitral) puede ser propuesta también como excepción. Lo novedoso, en el caso del código argentino, es que incorpora al tercero que eventualmente podría resultar perjudicado con la excesiva onerosidad de la prestación. Este perjuicio puede originarse por derechos u obligaciones resultantes del contrato entre las partes y que recaen en la esfera patrimonial del tercero. De la misma manera, incorpora al contrato aleatorio como pasible de ser restituido al equilibrio, si las circunstancias nuevas exceden o desbordan el álea del contrato, perjudicando excesivamente a una de las partes. 6. El Código Civil peruano establece como remedio frente a la excesiva onerosidad de la prestación que el juez reduzca

o aumente la contraprestación a fin de que cese la excesiva onerosidad o en todo caso, si lo solicita el demandado, el juez podrá resolver el contrato. Esta fórmula establece un mecanismo diferente al del Código Civil italiano (art. 1467) que primero adopta el remedio de la resolución contractual por parte del juez y como alternativa posterior la adecuación o modificación del contrato, a solicitud del demandado, atendiendo al criterio de equidad. Estamos de acuerdo con la fórmula adoptada por el legislador peruano, con algunas precisiones que indicaremos más adelante. 7. En atención a la realidad pasada y a la vigente (inclusive en estos momentos están suspendidas las funciones del Poder Judicial), así como para facilitar el retorno de los contratos a la equidad, consideramos que se debe regular, en primer término, la figura de la renegociación del contrato de manera extrajudicial, para que las partes, en virtud de su autonomía privada, puedan adecuar el acuerdo a una ecuación que alcance la equidad y restablezca el equilibrio contractual, entendiendo al contrato como una operación económica. Tal conclusión obedece a la referencia del Proyecto Unidroit que establece: “En caso de ‘excesiva onerosidad’ (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato27. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa”. 8. De no llegarse a un acuerdo en la renegociación extrajudicial, una de las partes podrá acudir al órgano judicial o arbitral para solicitar la adecuación del contrato por parte del juez, o, alternativamente, la resolución del mismo.

27 Se refiere a la renegociación extrajudicial.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 41-86

85



9. La actual situación, trágica para la humanidad, exige de parte del Derecho que este, en su calidad de regulador de conductas sociales, tenga respuestas adecuadas frente al reto planteado. Considero que no son viables las propuestas que optan por la extirpación del código de figuras como la excesiva onerosidad de la prestación. Más que nunca, ahora, el Derecho debe irradiar su arista solidarista. ŠŠ Referencias bibliográficas Bonilla-Aldana, D. K., Villamil-Gómez, W., Rabaan, A., & Rodríguez-Morales, A. (2020). Una nueva zoonosis viral de preocupación global: COVID 19, enfermedad por coronavirus 2019. IATREA, Revista Médica Universidad de Antioquía, Facultad de Medicina. Obtenido de https://bit.ly/2V1HZFa. Cárdenas Quiroz, C. (2000). Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Lima: Palestra-Temis. Chamie, J. (2010). Frustratrion of contract e impossibility of performance en el Common Law estadounidense. Revista de Derecho Privado(18). Chamie, J. F. (2008). Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El deber de revisión del contrato. Revista de Derecho Privado(14). Cienfuegos Falcón, M. F. (2019). Sobre la excesiva onerosidad en el Perú. Críticas y expectativas desde el Derecho comparado. Gaceta Civil & Procesal Civil(72). Cieza Mora, J. (2016). Personas, negocio jurídico y responsabilidad civil. Lima: Jurista Editores. Cieza Mora, J. (2018). La tutela resolutoria frente a la tutela resarcitoria. Algunos planteamientos a propósito de la responsabilidad por

86

inejecución de obligaciones. Gaceta Civil & Procesal Civil(56). De la Puente y Lavalle, M. (2017). El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil (Vol. II). Lima: Palestra. De Trazegnies Granda, F. (2016). La responsabilidad extracontractual (8ª ed., Vol. I). Lima: ARA. Espinoza Espinoza, J. (2018). La doctrine of frustraion. ¿Es posible su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano? Actualidad Civil(49). Gabrielli, E. (2013). Estudios sosbre teoría general del contrato. (R. Morales Hervias, y W. Vásquez Rebaza, Trads.) Lima: Jurista Editores. Harari, Y. N. (2020). Yuval Noah Harari: the world after coronavirus. Financial Times. Obtenido de https://bit.ly/3b5jrRs. Ninamancco Córdova, F. (19 de marzo de 2020). El caso “Canal de Craponne” y el COVID-19 (el cumplimiento de los contratos en el aislamiento social obligatorio). Obtenido de Lp. Pasión por el Derecho: https://bit.ly/2V8FQI1 Palazón Garrido, M. L. (2014). Los remedios frente al incumplimiento en el Derecho comparado. Madrid: Aranzadi. Tamani Rafael, C. (2015). Contrato, operación económica y equilibrio contractual. Actualidad Civil(12). Tamani Rafael, C. (2016). Los remedios frente al desequilibrio contractual sobreviniente. Crítica a la situación actual y propuesta de solución. Gaceta Civil & Procesal Civil(32). Obtenido de https://www.academia.edu/23582118/ Los_remedios_frente_al_desequilibrio_contractual_sobreviniente_cr%C3%ADtica_a_ la_situaci%C3%B3n_actual_y_propuesta_ de_soluci%C3%B3n

pp. 41-86 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL

EL DERECHO CIVIL Y LA SALUD PÚBLICA EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA COVID-19 Y EL ESTADO DE EMERGENCIA Joseph Mejía Guevara* RESUMEN

El autor sostiene que la pandemia del COVID-19, al tener la condición de un evento imprevisible e irresistible, configura un supuesto de causa no imputable. Por ello, considera que está avalada la suspensión temporal del cumplimiento de las obligaciones, más aún si el acto de ejecución hubiese significado la puesta en riesgo de la salud e integridad de los terceros. Igualmente, considera que en la medida en que la imposibilidad es temporal, la suspensión de la obligación de realizar la prestación comprometida, en principio, no tendría por qué afectar el interés creditorio, a condición de que posteriormente se rehabilite plenamente la responsabilidad del deudor y su correspectiva obligación de cumplimiento, una vez se extinga la causa impeditiva, y que, por supuesto, subsista el interés del acreedor.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 1315 y 1316. PALABRAS CLAVE: Pandemia / Causa no imputable / Suspensión de la prestación Recibido : 08/04/2020 Aprobado : 17/04/2020

Introducción El presente artículo tiene el propósito de establecer algunos básicos lineamientos conceptuales para la adecuada configuración de un supuesto de imposibilidad temporal sobrevenida de la prestación, la consiguiente suspensión de su material de ejecución y

* Abogado. Profesor de los cursos de Contratos y Filosofía del Derecho en el posgrado de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de complementación académica en materia de Arbitraje de Inversión en la Universidad Autónoma de Madrid. Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Salud. Asesor en Derecho Civil del Arbitraje en Contrataciones con el Estado.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 87-98

87



posterior reactivación, y la eventual extinción de la indicada obligación de realización, debido a dos específicos hechos jurídicamente relevantes, temporalmente impeditivos y material y lógicamente conexos, como son la pandemia COVID-191 y el estado de emergencia; este último, declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM2, del 15 de marzo de 2020. Dentro de los límites establecidos en dicho marco de referencia, que se circunscribe a un inusual contexto de desenvolvimiento obligacional (diferido o periódico, según corresponda) y en atención a los mencionados hechos relevantes, es que nos hemos propuesto determinar los contornos jurídicos de los indicados supuestos temporalmente impeditivos, en el entendido que tal esclarecimiento o delimitación nos proporcionaría, eventualmente, mayor certeza y precisión respecto de las consecuencias jurídicas de la imposibilidad (sobrevenida), como, por ejemplo, la facultad de solicitar la regulación de la contraprestación por excesiva onerosidad de la prestación, la ausencia de responsabilidad civil contractual, y, muy en especial para el presente estudio, una mejor calificación de la (inimputable) suspensión de

la obligación de realización material de las prestaciones comprometidas. Ahora bien, dado que el núcleo del presente comentario se subsume a un caso particularísimo de temporal imposibilidad sobrevendida de la prestación3, precisaremos4, en consecuencia, qué debe suceder para que el hecho de una pandemia “previsible” pueda calificar, objetivamente, como un supuesto de temporal fuerza mayor que imposibilita la ejecución de la prestación comprometida; y, asimismo, un estado de emergencia, también previsible y sobreviniente, pueda calificar como una hipótesis de caso fortuito. Hay que puntualizar que, aunque los hechos impeditivos mencionados se hallan claramente determinados, la prestación de imposible ejecución a la que nos referimos no se encuentra –y tampoco es imperioso que se encuentre– identificada en términos de, por ejemplo, categoría específica (prestación ambulatoria de salud, de suministro, de obra, de ejecución profesional, etc.); razón por la que, advertimos, los lineamientos aquí proporcionados si bien podrían aplicarse a prestaciones (en general), en la medida en que estas sean diferidas o periódicas, queda claro que cada modelo obligacional5 o tipo

1 Declarada, así, por la Organización Mundial de la Salud, con fecha 11 de marzo de 2020. 2 Ver nota al final del documento. 3 Conviene puntualizar que, debido a la naturaleza fundamentalmente sobreviniente de los hechos impeditivos, lo postulado en el presente examen, eventualmente, no resultaría aplicable a supuestos de imposibilidad originaria. Para abundar en la restricción impuesta, deviene en pertinente recordar que D’Amico (2019) ha señalado –en un breve comentario comparativo que realiza entre la perspectiva de Osti y la de Mengoni– con relación a la posición de este último respecto a imposibilidad sobrevenida, que nada impone no diferenciar la imposibilidad originaria de la sobrevenida; estableciendo que la primera se basa en el principio lógico de no contradicción, mientras que el principio que soporta la imposibilidad sobrevenida es este para el que casus a nullo praestantur (pp. 3-4). Como se puede apreciar, al existir una diferencia de orden lógico-estructural entre ambas imposibilidades, sus consecuencias, en principio, no podrían tener un tratamiento equivalente. 4 Excluimos del presente comentario los supuestos de excesiva onerosidad de la prestación y responsabilidad por inejecución de las obligaciones, dado que el tratamiento de estos hechos sobrepasaría el límite de espacio y de tiempo asignados. 5 Por ejemplo, no es seguro que lo sustentado en el presente trabajo devendría en aplicable al contexto obligacional existente entre ahorristas y entidades del sistema financiero, debido a que, en principio, la naturaleza protectora (de rango constitucional) que subyace a las operaciones de ahorro no permite suspender los beneficios de los ahorristas –aún en un estado de emergencia– de acuerdo a lo señalado en el artículo 87 de la Constitución, el cual prescribe que el Estado fomenta y garantiza el ahorro; lo que implica a su vez que la intervención del Estado no se limita

88

pp. 87-98 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR contractual6 podrían eventualmente entrar en potencial conflicto con lo que aquí se manifiesta; por ello, debe tenerse presente que nuestra perspectiva –aunque la creamos consistente– es plenamente referencial y, por ello, no tiene pretensión de aplicarse a todos los casos por igual. En ese sentido, cabe agregar que tanto con la pandemia como con el estado de emergencia no puede hablarse a priori, y para todos los casos, de incumplimiento o de cumplimiento tardío, sino, más bien, y por la naturaleza temporal de los dos hechos impeditivos, de un supuesto especial de suspensión de la ejecución concreta de las prestaciones, que, de generar algún efecto lesivo al acreedor, en principio, no le sería imputable al deudor de la prestación. Es pertinente señalar, además, que podría suceder que en dicho contexto de suspensión temporal de la obligación de ejecución se hayan venido produciendo –o que se produzcan– perjuicios cruzados a cualquiera de las dos partes como consecuencia de acciones que se encuentran en la correspectiva esfera de control de cada una de ellas, y que, al mismo tiempo, los orígenes de tales lesiones guarden absoluta independencia respecto de la causa no imputable. Hay que indicar que, con relación a estos particulares presupuestos, que podrían comprender, por ejemplo, a la mora del deudor (preexistente a la imposibilidad) o, por parte del acreedor, el rechazo injustificado de la prestación ofrecida a su

Comentario relevante del autor Si bien las consideraciones de si un hecho puede, o no, ser calificado como imprevisible depende muchas veces del grado de conocimiento no ordinario adquirido, también es cierto que ello depende, asimismo, del avance científico y tecnológico alcanzado.

favor (en un marco de emergencia, claro está), pero que no represente, debido a su naturaleza, peligro alguno para la vida o la salud pública, no serán materia de evaluación en el presente caso. Finalmente, queremos indicar que, es cierto que lo que a continuación será explicado pueda resultar relevante a un nivel de discusión en materia de relaciones obligacionales; sin embargo, debemos advertir en cuanto se refiere a la postulada naturaleza imprevisible de la pandemia, es posible que, en el futuro – esperamos, no muy lejano– se obtenga una respuesta más clara sobre si en realidad era o no de tal naturaleza; o, mejor aún, la determinación de las causas de tal “significativo” acaecimiento, así como de las situaciones o inconductas coadyuvantes de dicho desenlace; de tal manera que las responsabilidades, esperemos, estén para entonces mejor individualizadas7.



a la regulación, supervisión y la eventual sanción de las actuaciones de las empresas del sistema financiero, sino que, supone además, la ejecución de condicionales acciones de cautela con relación al patrimonio efectivo del agente superavitario para la custodia de un bien de mayor envergadura: el ahorro. 6 Hay que decir que no nos circunscribimos a la perspectiva tradicional de tipo contractual, sino al enfoque “constructivo”, de acuerdo con el cual “[e]l sistema de los tipos contractuales no es estático; podrá moverse tarde respecto a la evolución socioeconómica, pero ciertamente evoluciona (…), la evolución interna de un tipo constituye la fase preparatoria para el nacimiento de un tipo nuevo” (De Nova, 1974, pp. 173-174). 7 Decimos esto porque no puede señalarse de manera definitiva que la aparición del brote y su posterior falta de control epidémico fuera de nuestras fronteras se deba exclusiva y excluyentemente a la naturaleza intrínseca del virus. En todo caso, de determinarse las causas, concausas, condiciones u orígenes de la pandemia, el Estado peruano, y ya dentro del marco del Derecho internacional, estaría legitimado a iniciar las acciones internacionales que correspondan.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 87-98

89



Dada esta eventual situación, nos vemos en la necesidad de expresar, casi “análogamente” (y, por supuesto, salvando las distancias) a como fue enunciado el núcleo central del manifiesto de Kirchmann (1949) –hoy de clarísima actualidad– de acuerdo con el cual el jurista y filósofo alemán postuló la inutilidad de la jurisprudencia como ciencia (p. 83), que si bien una verdad científica, suponiéndola adecuadamente fundada, echaría por tierra todo lo que se ha dicho o se pueda decir sobre algunos aspectos del Derecho, creemos también, sin embargo, que hay principios universales –algunos, hoy, bien actualizados por determinadas teorías generales e incluso por la bioética– que no pueden ser soslayados en el proceso de producción e interpretación contractual y legal.

sistema civil, se sabe, debe ser objetiva y absoluta–, cuando acontezcan situaciones de hecho o de derecho que impidan la ejecución de la prestación debida; sucesos que, desde el punto de vista de nuestro Código Civil, constituyen la causa no imputable.

I. La pandemia “previsible”: superando una aparente contradicción con relación a la identificación de la causa no imputable, y algunos esbozos sobre la incidencia del conocimiento no ordinario, científico y técnico en la calificación de dicha causa

Dicho esto, resulta importante señalar que cuando nuestro ordenamiento civil pretende definir las características legales del caso fortuito o fuerza mayor, señalando, para tal efecto, que es, precisamente, la causa no imputable –entiéndase, en principio, de manera diferenciada para cada una de estas categorías– consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible8 (calificación que determina la necesaria extinción de la obligación)9 el referido ordenamiento no excluye que, para efectos de su cualificación, puedan reconstruirse objetivamente estas especies tomando en consideración algunos elementos –como el conocimiento no ordinario, el científico o el técnico, que se encuentran implícitos en el contexto en el que se desenvuelven tales hechos– en condición de instrumentos esenciales para una adecuada interpretación de buena fe.

Precisados los alcances y límites aproximados del presente examen, deviene en pertinente recordar que hemos dicho –en otro estudio– que estaríamos frente a la imposibilidad originaria (la cual –ya indicamos– está excluida del presente examen) cuando la prestación a ejecutar se considera específicamente irrealizable en el momento de la configuración estructural contrato; en cambio, nos encontraríamos frente a la imposibilidad sobreviniente –que, por lo menos en nuestro

En efecto, lo que antes pudo considerarse un hecho imprevisible, hoy podría estimarse como relativamente esperado. Por ejemplo, actualmente puede ser examinado –con un escaso margen de error– la frecuencia e, incluso, la intensidad de las lluvias ordinarias –aunque, ciertamente, no las extraordinarias– acaecidas en determinadas regiones de nuestro país. A decir verdad, algo semejante puede decirse del dengue10, que muchas veces nos ha sorprendido en un estado de

8 El artículo 1315 del Código Civil señala que “[c]aso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. 9 Por su parte, el primer párrafo del artículo 1316 del Código Civil reza que “[l]a obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor”. 10 Por ejemplo, a partir de los estudios técnicos realizados por el Centro Nacional de Epidemiologia y Control de Enfermedades del Ministerio de Salud, los cuales pueden advertirse en la propia página web de la indicada administración, puede decirse que el brote de dengue en el Perú (en áreas tropicales y de dominio urbano), no puede

90

pp. 87-98 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR lamentable desidia y desinformación. No obstante, si bien no pueda predicarse lo mismo de todos los fenómenos, queda claro que en la medida que se haya avanzado con el desarrollo técnico o científico (que incluso en algunos casos se encuentra presente como una especie de monolítico conocimiento no ordinario) es posible hacer un mejor uso del criterio de previsibilidad. Detallamos esto último porque, por citar un caso, los que han atravesado la desagradable experiencia del sarampión han adquirido –por fuerza– algunos conocimientos básicos al respecto, como, verbigracia, que esta enfermedad es de origen viral, que es altamente contagiosa, y que, por suerte, ha sido casi completamente eliminada gracias a los programas de vacunación; de manera que es bastante improbable (pero no imposible) que, habiendo sido vacunado contra dicha enfermedad y, además, habiendo padecido este malestar en edad temprana, nos termine por visitar una vez más en las postrimerías de la vida. A ello es lo que podemos denominar conocimiento no ordinario11, el cual, sin ser científico, resulta importante destacar desde el punto de vista de la calificación de previsibilidad. Luego, si bien las consideraciones de si un hecho puede, o no, ser calificado como imprevisible depende muchas veces del grado de conocimiento no ordinario adquirido, también es cierto que ello depende, asimismo, del avance científico y tecnológico alcanzado; por esto, resulta no discutible que

Comentario relevante del autor Es factible sostener que un hecho imprevisible podría determinar la configuración del caso fortuito, siempre que concurra con tal situación la característica de irresistibilidad; aunque, se debe distinguir también que puede afirmarse, de otro lado, que algunos hechos imprevisibles podrían ser de esperable superación; y, de manera complementaria, también podría acaecer que, no obstante una situación sea previsible, pueda al mismo tiempo resultar siendo irresistible.

si a un nivel de discernimiento primario se sepa que es medianamente probable transitar por el lamentable acaecimiento de una pandemia, no siempre es posible –con este nivel de conocimiento–o saber la agresividad, demora y extensión de la misma, pues estos parámetros escapan al indicado conocimiento no ordinario para ubicarse dentro del entendimiento especializado, técnico o científico; y a veces, en determinadas circunstancias, incluso podrían estar fuera de los alcances de este tipo de información de experto. De este modo, siendo genéricamente una pandemia –abstractamente considerada– hasta



ser considerado como un hecho imprevisible, pues se conocen las zonas endémicas de probable brote, así como la morbilidad y mortalidad de tal enfermedad. Tal informe oficial nos permite, además, establecer que, aunque el número de casos de dengue en nuestro país en los dos últimos años (2018 y 2019) haya disminuido, no puede negarse que esta afección sanitaria (hoy plenamente previsible) es hoy un preocupante problema de salud pública, que, consideramos pertinente agregar, el Ministerio de Salud aún no controla de manera definitiva. 11 Sin embargo, a un nivel de conocimiento por encima de lo no ordinario se sabe que el sarampión ostenta la potencialidad para originar brotes; y, en ese sentido, no sería muy difícil suponer que en el futuro pudiese sobrevenir una epidemia, particularmente en contextos de población desprotegida no vacunada; determinando por ello una carga de morbilidad para nada deseado. Cfr. López (2018, pp. 143-144).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 87-98

91



cierto punto previsible, pues vivimos una época de constantes amenazas naturales y, por qué no decirlo, humanas (estas últimas provocadas incluso por un mal enfoque del desarrollo tecnológico formulado por algunos países o sectores privados con desproporcionados intereses contrapuestos a específicos derechos fundamentales o comunitarios), que normalmente vienen acompañadas de indicios que nos permiten, algunas veces, conjeturar el posible acaecimiento de tal fenómeno, no resulta necesario conocimiento especializado alguno12. Sin embargo, en términos generales, si bien un brote13, una epidemia o una pandemia, bajo ciertas condiciones de conocimiento no ordinario, podrían considerarse previsibles, lo mismo no puede predicarse del COVID-19, puesto que sus efectos, características, morbilidad, mortalidad, etc., no son del todo conocidos (por lo menos, no de momento). Por ello, en este caso particular no queda duda de que estamos frente a un acontecimiento imprevisible en la medida en que el conocimiento no ordinario de dicho fenómeno no nos permite medir los efectos y las contingencias que ocurrirán. Por consiguiente, puede decirse que, en un contexto de desenvolvimiento prestacional, la pandemia era imprevisible, al tiempo que irresistible; y, de este modo, ostenta uno o, si se quiere, dos de los elementos caracterizadores previstos en nuestro Código Civil, que determinan –entre otros efectos– la suspensión temporal de la ejecución material de la prestación comprometida.

II. Con relación al estado de emergencia y la imposibilidad temporal sobrevenida de la prestación, su suspensión y eventual reactivación Hemos indicado que la pandemia del COVID-19 –cuyos efectos, como se ha precisado, no se conocen suficientemente– deviene en un hecho imprevisible que, desde el punto de vista jurídico-material y en atención a una perspectiva sanitaria, constituiría, además, un fenómeno extraordinario e irresistible; y que, como se ha visto, determina claramente –inclusive abstrayéndonos de la posterior declaración de estado de emergencia– la suspensión temporal de la realización de la prestación comprometida. Pues bien, hay que precisar –ahora– que la indicada declaración de estado de emergencia constituye, por un lado, la confirmación de que la pandemia, en efecto, es un advenimiento que produce la suspensión temporal de la ejecución de la prestación que se iba a ejecutar o que se venía ejecutando (según estemos frente a una prestación diferida o periódica); y, de otro lado, funda por sí misma una situación irresistible, pues la realización de las prestaciones podría implicar incrementar el riesgo de afectar la vida y la salud de la población; en consecuencia, la inejecución, por el contrario, supondría no solo una manifestación concreta de respeto a los derechos fundamentales, sino, también, un singular alineamiento al régimen de los deberes de protección contractuales respecto de la esfera de terceros14 (en este caso, para

12 Podemos afirmar, p.ej., que en algún momento habrá un nuevo brote del ébola; no obstante, aunque las zonas de riesgo –ya identificadas– supongan mayor preocupación que el resto del mundo, no sabemos realmente cuándo ni dónde ocurrirá. Ello supone que, si no se distribuye prontamente la vacuna contra dicha enfermedad, podría generarse en un futuro no muy lejano un brote epidémico de tan lamentables consecuencias que, por obvias razones, ya no tendría sentido en ese momento hablar de previsibilidad. 13 Pensemos, por citar un caso, en los lamentables brotes de dengue, muy recurrentes en zonas endémicas –e incluso en áreas urbanas– de nuestro país. 14 En otro estudio hemos precisado que la función que se le otorga a los deberes de protección no solo se agota en la tutela de los intereses específicos del acreedor, sino que, se ha ampliado no sin dificultad y discusión- a la protección de los intereses de terceros ajenos al desarrollo de la prestación debida, pero cercanos, física y/o

92

pp. 87-98 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR la tutela de bienes supraindividuales como la salud pública y la vida). Ahora, hay que mencionar que, como ya lo hemos adelantado, para la calificación de la causa no imputable no se necesita de la presencia de sus tres atributos (extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad), sino solamente de uno de ellos, si se tiene en cuenta que:

¿Qué dijo Di Prisco? La imposibilidad temporal viene también individualizada, sobre todo en jurisprudencia, con un criterio temporal, conectado a la duración del impedimento que ha determinado la imposibilidad. Esta es por lo tanto temporal, cuando el obstáculo de hecho o de derecho que impide el cumplimiento puede extinguirse con el curso del tiempo.

Antes de pasar al análisis de las características del caso fortuito, es conveniente destacar que ellas no tienen por qué presentarse de manera conjunta. En otras palabras, ellas no carecen de valor sin son consideradas individualmente: no se necesita que los tres atributos connoten el evento analizado. Lo decisivo es que en el caso concreto se presente una circunstancia suficientemente determinante del incumplimiento a la que se pueda reconocer con rigurosidad el efecto liberatorio. (Fernández Cruz y León Hilario, 2007, p. 654)

debe distinguir también que puede afirmarse, de otro lado, que algunos hechos imprevisibles podrían ser de esperable superación; y, de manera complementaria, también podría acaecer que, no obstante una situación sea previsible, pueda al mismo tiempo resultar siendo irresistible.

En ese sentido, debe tenerse presente que el caso fortuito15 no tiene por qué ostentar todas estas características (conjuntivamente consideradas) establecidas en el artículo 1315 del Código Civil. Ciertamente, es factible sostener que un hecho imprevisible podría determinar la configuración del caso fortuito, siempre que concurra con tal situación la característica de irresistibilidad; aunque, se

Por consiguiente, si se desea establecer la correcta estructuración de la causa no imputable frente a las variadas situaciones posibles, cada hecho en particular debe ser materia de un análisis de correspondencia objetiva adecuado. Y ello, en el entendido que si bien “(…) el concepto de ‘imposibilidad’ no puede ser entendido en modo absolutamente riguroso: la prestación se considera



temporalmente hablando, a dicha ejecución (Mejía Guevara, 2015, pp. 129-130). Al respecto, hay que recordar que se ha manifestado acertadamente, en un estudio sobre el deber jurídico, que, dado que el deber de protección ampara tanto a los derechos absolutos como a los derechos relativos, es que ante su efectiva transgresión el ordenamiento otorga un mecanismo genérico de tutela que consiste en la posibilidad de exigir una reparación económica (Escobar Rozas, 1999, p. 297). Por lo demás, se debe tener presente que dichos deberes, que provienen del principio de buena fe, tienen además un fundamento constitucional en la dignidad de la persona humana (Morales Hervias, 2013, p. 54). 15 Se debe indicar que, más allá de las denominaciones o diferencias conceptuales de origen, lo importante son los efectos que producen los subtipos (del contexto obligacional) de causa no imputable; por lo que coincidimos con lo señalado por Espinoza Espinoza (2013) cuando asevera –no sin ciertas precisiones– que la doctrina más reciente considera por demás superada la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor (p. 235). En el mismo sentido Fernández Cruz (2018), quien afirma, con relación a los referidos, caso fortuito y la fuerza mayor, que “ambos conceptos no se distinguen en cuanto a sus efectos, sino solo en cuanto a su origen, lo que resulta irrelevante a los efectos de la ley” (p. 7).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 87-98

93



convertida en imposible también cuando su ejecución requeriría medios y esfuerzos por completo irrazonables en relación a la naturaleza o al objeto del contrato (…)” (Trimarchi, 2010, p. 9), es cierto también que, en principio, “la simple dificultad sobrevenida de ejecutar la prestación, no libera al deudor” (Trimarchi, 2010, p. 8). Siendo así, y dado que no estamos frente a una simple dificultad temporal, se puede observar la presencia de la causa no imputable (caso fortuito), esto es, la institución de un acaecimiento extraño a la esfera de dominio de las partes que impide provisionalmente la realización material de la prestación comprometida. En efecto, y ya en el caso concreto, característica distintiva y suficiente para el acaecimiento del caso fortuito es el hecho irresistible de que no era posible para el deudor honrar su compromiso (o continuar honrándolo), pues, para el íntegro cumplimiento de la prestación hubiese sido necesario trasgredir –como se ha mencionado– el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM16, y, con ello, poner en riesgo la salud pública y la vida, contraviniendo lo que por definición no puede ser resistido, dado que proviene de una causa enteramente ajena a la esfera de control de las partes, las cuales, desde su propia posición jurídica no lo habrían podido evitar. Ahora, debe tenerse presente que el estado de emergencia no es cualquier hecho que asume arbitrariamente la condición de causa

determinante de la producción de la suspensión temporal de la ejecución material de la prestación, sino que aquel reúne las características intrínsecas de ser el productor decisivo de la indicada suspensión, y que, igualmente, en consideración a las circunstancias objetivas que rodean el hecho impeditivo, es el que, de suyo, lo hubiera producido. En efecto, se ha dicho que: La imposibilidad temporal viene también individualizada, sobre todo en jurisprudencia, con un criterio temporal, conectado a la duración del impedimento que ha determinado la imposibilidad. Esta es por lo tanto temporal, cuando el obstáculo de hecho o de derecho que impide el cumplimiento puede extinguirse con el curso del tiempo. (Di Prisco, 1984, pp. 364-365) Por consiguiente, y en atención a lo señalado, resulta admisible la suspensión de la ejecución de las prestaciones y, en armonía con ello, la eficacia de las consecuencias particularísimas que se encuentren previstas en el contrato-fuente en caso del acaecimiento de situaciones impeditivas del desarrollo de aquellas; determinándose, así, el diferimiento del compromiso de cumplimiento más allá de los plazos preestablecidos en el acuerdo; lo que, naturalmente, condicionaría, a su vez, el oficial desplazamiento de la fecha de finalización del contrato (o del plazo contractual originario) por causa no imputable al deudor17. Y ello, en el entendido de que, una vez levantado el estado de emergencia se deberá producir, en principio,

16 Señala el artículo 1 de la indicada norma: “Declárese el Estado de Emergencia Nacional por el plazo de quince (15) días calendario, y dispóngase el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19”. 17 Conviene indicar que Palacios (2004) ha precisado que: (…) la imposibilidad para efectos liberatorios, debe ser objetiva y absoluta (…) es objetiva (…) por un impedimento que se oponga a la ejecución de la prestación en sí y por sí considerada (…). Por otro lado, apreciando la intensidad del impedimento para cumplir, se debe acotar que la imposibilidad sobrevenida debe ser absoluta, y que ella está constituida por un impedimento que no puede en ningún modo ser vencido por las fuerzas humanas (…). (p. 206)

94

pp. 87-98 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR la inmediata reactivación de la obligación de realizar la prestación debida. Con todo lo señalado cabe precisar que si hubiese sido el caso que el deudor de la prestación debida (trabajador, médico, artista, constructor, etc.) hubiese aceptado asumir la responsabilidad por hechos que están fuera de su control, esto es, que existiese el compromiso de que, en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, se garantizará la continuidad de la ejecución de la indicada prestación –lo que, de ordinario, resultaría bastante improbable (pero no imposible)–, entonces, sería exclusiva responsabilidad del mismo soportar el retraso, el incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, y, asimismo, el impacto de los efectos ocasionados por el estado de emergencia. Es cierto, sin embargo, que si –aproximadamente– una o, quizá, dos semanas antes de la declaratoria de emergencia una de las partes hubiese suspendido unilateralmente la ejecución de la prestación, ello –creemos– podría ser comprendido válidamente dentro de un criterio de prevención superior al conocimiento no ordinario y por supuesto debería

Comentario relevante del autor La imposibilidad sobrevenida de la prestación es un modo de extinción de las obligaciones que viene tradicionalmente cualificado como no satisfactivo del interés del acreedor de la prestación.

ser considerado también como un acto que guarda plena correspondencia con la irresistibilidad necesaria para la configuración de la causa no imputable. Por el contrario, si a sabiendas de que la ejecución de prestaciones generaría un riesgo innecesario para el deudor (o para terceros18) y, sin embargo, se ejecuta la misma, estaríamos, ya, dentro del campo de la responsabilidad civil y/o, según la tipicidad de la conducta, en el marco de la responsabilidad penal19. A modo de ejemplo, a una escala “pequeña” es cierto que un trabajador –digamos, un biólogo forense, un abogado o, agrego, un

18 Moscati (2007-2) ha señalado que: Puesto que los denominados deberes de protección forman parte de la relación obligatoria primaria, los cuales tienen como finalidad tutelar al contratante-acreedor de la prestación de los daños a la persona y/o a sus bienes que puedan verificarse con ocasión de la ejecución del contrato, ésta misma tutela se extiende a los terceros que se encuentren expuestos, por su particular situación respecto de una de las partes, al mismo riesgo de daño al cual se encuentra expuesto el contratante-acreedor de la prestación o, en todo caso, que los terceros frente a este último tengan algún interés de la protección. (p. 10) 19 Por su parte, el artículo 289 del Código Penal regula el delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, en virtud del cual, “[e]l que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años”. Al respecto, consideramos que el segundo párrafo del referido dispositivo, en efecto, regula un delito de peligro concreto, pues con él se protege de manera directa la salud personal e individualmente considerada; sin embargo, hay que decir que el primer párrafo del artículo 289 del CP arregla un delito de peligro abstracto, que no exige que el agente causante de él conozca el diagnóstico de la enfermedad que padece; por el contrario, dado que el bien jurídico protegido es la salud pública, resulta suficiente desobedecer lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 0532020-PCM, del 30 de marzo de 2020, mediante el cual se decreta la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios desde las 18.00 horas hasta las 05.00 horas del día siguiente a nivel nacional, para la configuración del delito de peligro abstracto (que implica, incluso, el pago de una indemnización a favor del Estado), pues este tipo de delitos, como se sabe, suponen la afectación de un bien jurídico supraindividual al propiciar la extensión de la enfermedad, y por ello solo bastaría la conducta antijurídica de desafiar lo dispuesto por el ejecutivo en materia de inmovilización social.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 87-98

95



ascensorista– que haya suscrito un contrato de trabajo con la Administración Pública20, no podría ser constreñido –en atención a los riesgos típicos de la actividad profesional dependiente– a desarrollar sus actividades sin mínimas medidas de seguridad y en condiciones que serían potencialmente lesivas de su integridad, de su estado de salud o la de terceros, salvo que la ejecución de la prestación pueda darse sin afectar o poner en riesgo estos aspectos fundamentales. III. Casos de extinción sobreviniente de la prestación suspendida Conviene recordar previamente que, en general, la imposibilidad sobrevenida de la prestación es un modo de extinción de las obligaciones que viene tradicionalmente cualificado como no satisfactivo del interés del acreedor de la prestación (Galgano, 2011, p. 111). Hay que decir, sin embargo, que, de cara a nuestro Código Civil (artículo 1316, segundo párrafo, primera parte21), si dicha imposibilidad es temporal (como en el caso concreto), luego, la suspensión de la obligación de realizar la prestación comprometida, en principio, no tendría por qué afectar el interés creditorio, a condición de que se rehabilite plenamente la responsabilidad del deudor y su correspectiva obligación de cumplimiento, una vez se extinga la causa impeditiva y que, por supuesto, subsista el interés del acreedor. No obstante, se debe indicar que, de acuerdo con el mismo artículo 1316 (segundo párrafo, segunda parte) la regla general, perpetuatio obligationis, “la obligación no se extingue, y

el deudor deberá cumplirla apenas la imposibilidad temporal haya cesado” (Galgano, 2011, p. 111) tiene en nuestro caso –como en el caso italiano– dos excepciones: i) obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o, ii) hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. Con relación a la primera hipótesis de excepción conviene denotar que, por ejemplo, “(…) si el tiempo del cumplimiento debía considerarse esencial, no tiene ningún valor que la causa generadora de la imposibilidad posteriormente se extinga” (Galgano, 2011, p. 112). En efecto, en el compromiso de contratar22 durante un tiempo determinado el comprometido se encuentra constreñido a un estado de sujeción absoluto respecto del oferente definitivo; por lo que cabría preguntarse si con el estado de emergencia se prorroga o no el plazo de dicho contrato. Creemos, como resulta patente, que la respuesta no es única para todos los casos, sino que dependerá fundamentalmente del análisis casuístico y de la adecuada y coordinada interpretación de los dos supuestos de excepción propuestos en el dispositivo en cuestión, y muy particularmente teniendo en consideración que “debido a la excesiva extensión de la sujeción del deudor, la inexigibilidad de la prestación deberá ser valorada con objetiva razonabilidad” (Trimarchi, 2010, p. 227). Respecto al segundo supuesto de excepción, se ha puntualizado que la “(…) falta

20 Alpa (1993) ha señalado que “[e]l riesgo profesional también asume una doble connotación: para el empleador, indica el riesgo asumido, dentro del ámbito del más general riesgo de la empresa, por los daños sufridos por los dependientes; para el dependiente, el riesgo asumido en el ejercicio de la actividad laboral” (p. 398). 21 Reza tal extremo: “Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure”. 22 De acuerdo con el artículo 1414 del Código Civil “[p]or el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”.

96

pp. 87-98 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR de interés del acreedor deberá ser valorada según criterios de razonabilidad objetiva en relación al contenido y circunstancias concretas del contrato” (Trimarchi, 2010, p. 227); y, en ese sentido, se puede decir que la pérdida justificada debe mostrar su naturaleza objetiva, lo que redundaría en el hecho de que, en principio, se haya perdido el interés típico23, esto es, un interés por debajo del cual no es posible justificar la indicada pérdida; asimismo, resultaría también relevante el interés atípico, esto es, aquel que es posible reconstruir en términos de interés digno de tutela (siempre que se encuentre claramente casualizado en el contrato), o cualquier otro interés que suponga que la persistencia en el cumplimiento signifique, por defecto, un perjuicio para el acreedor. IV. A manera de conclusiones Si bien las conclusiones del presente estudio obran o fluyen del cuerpo del mismo –lo que haría innecesario repetirlas en este apartado– consideramos que no está demás individualizar algunas de ellas. Agregaremos, además, ciertas afirmaciones que podrían, si se quiere, entenderse como lineamientos para futuros comentarios. En un contexto de desenvolvimiento prestacional, la pandemia COVID-19 constituye un acontecimiento imprevisible e irresistible en la medida en que el conocimiento no ordinario, así como el técnico y el científico, de dicho fenómeno, no nos permite medir suficientemente los efectos y las contingencias que ocurrirán. Por consiguiente, deviene en pertinente o necesaria la suspensión temporal de la realización de la prestación comprometida, inclusive abstrayéndonos de la posterior declaración del estado de emergencia.

Un mejor uso del criterio de previsibilidad podría depender del desarrollo técnico o científico. En algunos casos estos desarrollos se encuentran presentes como una especie de monolítico conocimiento no ordinario. Nuestro ordenamiento no impide que la causa no imputable pueda reconstruirse tomando en consideración el conocimiento no ordinario, el científico o el técnico (en condición de instrumentos esenciales para una adecuada interpretación de buena fe), los cuales se encuentran implícitos en el contexto en el que se desenvuelven el caso fortuito y la fuerza mayor. Para el íntegro cumplimiento de la prestación hubiese sido necesario trasgredir el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, y, con ello, poner en riesgo la salud pública y la vida, contraviniendo lo que por definición no puede ser resistido, dado que proviene de una causa enteramente ajena a la esfera de control de las partes. Si antes de la declaratoria de emergencia una de las partes hubiese suspendido unilateralmente la ejecución de la prestación, ello podría ser comprendido válidamente dentro de un criterio de prevención superior al conocimiento no ordinario y por supuesto debería ser considerado también como un acto que guarda plena correspondencia con la irresistibilidad necesaria para la configuración de la causa no imputable. Si a sabiendas de que la ejecución de la prestación generaría un riesgo innecesario para el deudor (o para terceros) y, sin embargo, se ejecuta la misma, estaríamos, ya, dentro del campo de la responsabilidad civil y/o, según la tipicidad de la conducta, en el marco de la responsabilidad penal.

23 En el mismo sentido: Vega Mere (2007, p. 663).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 87-98

97



Si dicha imposibilidad es temporal (como en el caso concreto), luego, la suspensión de la obligación de realizar la prestación comprometida, en principio, no tendría por qué afectar el interés creditorio, a condición de que posteriormente se rehabilite plenamente la responsabilidad del deudor y su correspectiva obligación de cumplimiento, una vez se extinga la causa impeditiva, y que, por supuesto, subsista el interés del acreedor. El contrato no solo es un instrumento de asignación y reasignación de riesgos entre privados, sino también un mecanismo legal cuya ejecución genera un contingente o necesario contacto social concreto que encuentra algunos de sus límites en los deberes genéricos de protección. Tal hecho no debe soslayarse so pretexto de afectar el viejo “axioma” –mal entendido como “liberal” – de acuerdo con el cual el contrato es ley entre las partes. Si se nos permite una conclusión genérica, no hay justicia sin verdad, no hay verdad sin ciencia y no hay ciencia sin voluntad política. Nota Mientras el presente trabajo se culminaba y entregaba el 10 de abril del 2020, se encontraba vigente el Decreto Supremo N° 064-2020-PCM, por el que se dispone prorrogar el Estado de Emergencia Nacional, declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, el mismo que fue ampliado hasta el 26 de abril del 2020. Lima, 10 de abril de 2020.

De Nova, G. (1974). Il tipo contrattuale. Padova: Cedam. Di Prisco, N. (1984). Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore. En Trattato di Diritto Privato. Obbligazioni e contratti (Tomo I). Torino: UTET. Escobar Rozas, F. (1999). Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico. Revista de Derecho PUCP(52). Espinoza Espinoza, J. (2013). Derecho de la responsabilidad civil (7ª ed.). Lima: Rodhas. Fernández Cruz, G. (2018). El concepto de “causa no imputable”: las nociones de caso fortuito y fuerza mayor a la luz de una reciente jurisprudencia. Actualidad Civil(43). Fernández Cruz, G., y León Hilario, L. (2007). Caso fortuito o fuerza mayor. En Código Civil Comentado (Tomo VI). Lima: Gaceta Jurídica. Galgano, F. (2011). Le obbligazioni in generali. Padova: Cedam. Kirchmann, J. H. (1949). La jurisprudencia no es ciencia. Madrid: Civitas. López, J. A. (2018). Virus, ni vivos ni muertos. Madrid: Guadalmazán. Mejía Guevara, J. (2015). La buena fe y los derechos de protección contractuales en la esfera pública. Actualidad Civil(14). Morales Hervias, R. (2013). Los contratos con deberes de protección: a propósito de la vinculación del Derecho Constitucional con el Derecho Civil. Revista de Derecho PUCP(71). Moscati, E. (2007-2). Los remedios contractuales a favor de terceros. En Materiales de enseñanza del curso de Responsabilidad Civil (R. Saavedra Velazco, Trad., Tomo I). Lima.

ŠŠ Referencias bibliográficas

Palacios, E. (2004). Teoría general de las obligaciones. Lima: Jurista Editores.

Alpa, G. (1993). I principi generali. En Trattato di Diritto Privato. Milano: Giuffrè Editore.

Trimarchi, P. (2010). Il contratto: inadempimento e rimedi. Milano: Giuffrè Editore.

D’Amico, G. (2019). La responsabilità contrattuale: attualità del pensiero di Giuseppe Osti. Rivista di Diritto Civile, LXV(1).

Vega Mere, Y. (2007). Imposibilidad sobreviniente. En Código Civil Comentado (Tomo VI). Lima: Gaceta Jurídica.

98

pp. 87-98 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL

EL COVID-19 Y LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO: ¿ES APLICABLE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN? Fort Ninamancco Córdova* RESUMEN

El autor afirma que el Estado peruano no tiene el sustento económico suficiente para realizar una intervención apropiada en los contratos de arrendamiento, a diferencia de lo que ocurre en Europa. Siendo así, considera que las medidas de lucha contra la pandemia pueden calificar como un evento extraordinario e imprevisible que, en muchos casos, hace “excesivamente onerosa” el pago de la renta para el arrendatario. Añade, siguiendo a un sector de la doctrina italiana, que en caso de judicialización, el juez o árbitro deberá verificar si realmente el pago del alquiler podía implicar la “ruina económica” del arrendatario.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 1314, 1316 y 1440 a 1446. PALABRAS CLAVE: COVID-19 / Arrendamiento / Excesiva onerosidad de la prestación / Peso económico del contrato Recibido : 20/04/2020 Aprobado : 24/04/2020

I. El contexto socioeconómico, provocado por la pandemia del COVID-19, de las partes en el contrato de arrendamiento de vivienda La pandemia que experimenta el mundo a consecuencia del COVID-19, declarada por la OMS el 11 de marzo último, ha generado que los diferentes gobiernos procedan a

* Abogado y magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor titular de Derecho Civil en la UNMSM. Profesor de Derecho Civil en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y en la Universidad Tecnológica del Perú. Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Amicus curiae de las Salas Civiles de la Corte Suprema. Árbitro y consultor jurídico.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

99



suspender una gran parte de sus actividades económicas y sociales, con miras a lograr un aislamiento social, pues este es indispensable –o inevitable, si se quiere– para enfrentar el avance de la pandemia. Nuestro país no ha sido ajeno a ello, pues ha establecido un aislamiento social obligatorio mediante el Decreto Supremo N° 040-2020-PCM, que fue publicado, de forma extraordinaria, en horas de la noche del 15 de marzo. Y se vienen realizando ampliaciones que, al menos, extenderán el aislamiento hasta fines de abril. Como lo han reconocido expertos de talla mundial, el objetivo de las medidas de aislamiento no es tanto evitar contagios, sino evitar que los sistemas de salud colapsen y sean incapaces de salvar vidas. Es por ello que el principal asesor científico del Reino Unido, el epidemiólogo Chris Whitty, ha dicho en un mensaje televisado a todos sus compatriotas: “Protégete, protege el NHS (Servicio Nacional de Salud, por sus siglas en inglés)” (Place, 2020). Pero bien sabemos que hay sistemas de salud potentes y vigorosos, que pueden plantar cara a los más duros embates de la epidemia; y sistemas de salud débiles, que son derrumbados ni bien hay una subida en la “ola” de contagios, con el consiguiente aumento de pacientes con síntomas graves. Se puede decir, en principio, que la fuerza del sistema de salud es inversamente proporcional a la fuerza del golpe de la pandemia sobre la economía de un país. Digo en principio, porque también las medidas de prevención tienen un rol decisivo, y tales medidas no dependen tanto de si hay más o menos infraestructura sanitaria. En el caso peruano,

desgraciadamente, es sabido que las medidas de prevención no han recibido el respaldo del civismo de la población. Es cierto que hay un sector de la población que no puede evitar violar las reglas de aislamiento, debido a que la economía de sus hogares es precaria; deben salir a buscar el sustento de su familia a diario, no teniendo otra opción real. Sin embargo, existe otro amplio sector de la población que, sin tener necesidad genuina de violentar el aislamiento, lo hace sistemáticamente1. Es este sector el que conspira contra las estrategias de contención y provoca que los golpes epidémicos contra nuestro sistema de salud sean más fuertes. Por tanto, no debe ser difícil advertir que el golpe económico, en el caso peruano, puede resultar especialmente duro, dada la debilidad de nuestro sistema sanitario. En otras palabras, un sistema sanitario débil puede terminar obligando al país a cuarentenas y medidas de distanciamiento más prolongadas, ampliando las restricciones severas a las actividades económicas. Esto lo ha advertido el reconocido economista Jorge Gonzáles Izquierdo: a más largas las medidas de contención, más daño recibe la economía. El destacado profesor de la Universidad del Pacífico sentenció que, lo más probable, unas seis semanas de cuarentena le terminarán costando al Perú unos 15 puntos de su PBI. A más cuarentena, más daño2. La situación, por el contrario, es sustancialmente diferente en un país con un sistema sanitario fuerte. Veamos un ejemplo no asiático, es decir, un tanto más cercano a nuestra realidad en términos cronológicos:

1 Tres casos emblemáticos: i) padre e hijo corriendo tabla alegremente en playa de Costa Verde, en plena cuarentena (ver edición digital del diario Perú21 del 5 de abril del 2020); ii) una pareja de jóvenes “veraneando” en Colán, llegaron al indignante extremo de agredir a los policías que los intervinieron, durante la cuarentena (ver edición digital del diario Perú21 del 2 de abril del 2020); y iii) durante las horas de inmovilización obligatoria, dos hermanas en estado de ebriedad, en Puente Piedra (ver edición digital del diario La República del 6 de abril del 2020). 2 Portal de Canal N, sección “Actualidad”, nota del 14 de abril del 2020.

100

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Alemania informó de su primer deceso por causa de la pandemia, el día 9 de marzo3. El Perú lo hizo solo 10 días después. El 17 de abril, Alemania informa que ha logrado controlar el avance de la pandemia (Sánchez, 2020). En nuestro país, al menos durante la segunda parte de abril, ese logro parece todavía lejano. Alemania dispuso una cuarentena “parcial” el 17 de marzo, con el cierre general de los establecimientos comerciales (no “esenciales”), pero sin confinar a su población (Carbajosa, 2020). No se llegó a ese extremo al que se ha llegado aquí. Los medios de prensa informan que la economía alemana sufriría una caída de 10 % de su PBI entre los meses de abril y junio del 20204. Empero, sus actividades se reiniciarían el 4 de mayo5. El 18 de abril, en cambio, nuestro país informaba que el reinicio de actividades educativas quedaba suspendido de forma “indefinida”, cuando se tenía planificado un reinicio en mayo; al igual que Alemania. Una mirada superficial del asunto podría llevarnos a pensar que, si Alemania tuvo una cuarentena “solo” parcial por cerca de seis semanas, y con ello logró tener bajo control (al menos por el momento) la expansión de la pandemia; entonces el golpe a su economía no sería tan alto. Pero acabamos de ver que no ha sido así. De hecho, el país germano no solo sufriría la pérdida de la decena de puntos ya mencionada, sino que tuvo que desembolsar un tremendo rescate que casi asciende al 22 % de su PBI: 750 000 millones de euros. De ese monto, 50 000 millones de euros están siendo destinados a las pequeñas empresas y a las personas independientes afectadas por la pandemia6.

Comentario relevante del autor A más alto es el subsidio, más agresiva ha sido la política de suspensión de pago de rentas. A menos subsidios, tal política ni siquiera asoma.

En este contexto, la Comisión del Gobierno Federal Alemán para Migración, Refugiados e Integración (Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration) ha informado que los trabajadores alemanes que vean afectados sus ingresos por las medidas de lucha contra la pandemia, podrán obtener un subsidio equivalente al 60 % de su remuneración perdida. Si se trata de un hogar con al menos un niño o niña, ese monto puede subir al 67 %. Los independientes y las pequeñas empresas que resulten afectadas por la pandemia y no tengan ingresos, pueden solicitar nada menos que 3000 euros mensuales7. ¿Y qué sucede en el Perú? Pese a que será más golpeado que Alemania, se tiene que su plan de rescate bordea la décima parte de su PBI: asciende a 26 400 millones de dólares. No obstante, como han informado los medios de prensa, se trata del “plan económico más ambicioso de la región para enfrentar la pandemia” (García Marco, 2020). Y de este dinero, ¿cuánto está destinado a los “independientes” afectados por la pandemia? Pues, como bien sabido es, el único subsidio directo que se tiene es el bono para las personas en condición de pobreza o extrema

3 Portal de TelersurTv, sección “Noticias”, nota del 9 de marzo del 2020. 4 Portal de Infobae. En recesión, Alemania suavizará medidas de confinamiento, nota del 15 de abril del 2020. 5 Portal CincoDías - El País Economía. Alemania se prepara para abrir colegios y tiendas el 4 de mayo, edición del 15 de abril del 2020. 6 Portal Efe - Edición España, nota del 25 de marzo del 2020. 7 Ver: https://www.integrationsbeauftragte.de/ib-de/service/fragen-und-antworten

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

101



pobreza, y asciende a 380 soles quincenales. Cada una de estas entregas, implica 1170 millones de soles al Estado. Los trabajadores que vean menguados sus ingresos también pueden acceder a un subsidio, siempre y cuando se encuentren en planilla y no ganen más de 1500 soles mensuales. Este subsidio, como máximo, puede llegar tan solo a 525 soles mensuales. O sea, un independiente que no califique como pobre o extremadamente pobre y que no sea un trabajador que gane 1500 soles mensuales o menos, no tiene subsidio alguno. Dicho esto, ¿cuál es la situación de un arrendador o arrendatario promedio, en el Perú? En general, una persona natural que tiene un bien inmueble para arrendar no califica como pobre o extremadamente pobre. Ergo, no tiene acceso al subsidio de 380 soles. Si el arrendador tiene un puesto de trabajo modesto que no le permite tener ingresos mayores a 1500 soles y cuenta con un adicional constituido por la renta que paga el arrendatario, pues sus ingresos mensuales solo podrían llegar a 525 soles si es que el arrendatario no paga la renta. Si el arrendador es un independiente que ha sido afectado de tal manera que no tiene más ingresos que dicha renta, pues sencillamente sus ingresos pueden terminar reducidos a cero, pues no hay subsidios para él por parte del Estado; por otro lado, la situación de una persona natural que es arrendataria puede también resultar crítica. Si es pobre o extremadamente pobre, será muy difícil para ella poder pagar la renta, al menos en su totalidad. Otro tanto ocurrirá si tenía un puesto de trabajo con ingresos menores a 1500 soles, pues

tendría que enfrentar todas sus necesidades con un máximo de 525 soles. Si el arrendatario es una persona natural independiente que tenía “ingresos medios” y con capacidad de generar ahorros, pues no tendrá más remedio que apelar a estos, si desea cumplir con el pago de la renta; ergo, debe quedarse con menos recursos para comer y beber. El caso de personas arrendadoras y arrendatarias, en Alemania, es completamente diferente. Si ambos son independientes golpeados por la lucha contra la pandemia, pueden acceder al importante monto de 3000 euros mensuales. Un arrendador peruano que no tiene más ingresos que la renta de su alquiler, no tiene la ventaja de su homólogo alemán. Hay un abismo económico de diferencia. Y no solo es el caso alemán. Francia tiene subsidios que llegan a los 1500 euros mensuales, para empleados e independientes afectados por la pandemia8. La golpeada Italia subsidia a los empleados afectados hasta con un 80 % del valor de su sueldo9; en tanto que los independientes que han quedado sin ingresos, pueden percibir un subsidio de hasta 600 euros10. En el Reino Unido también se aplica un subsidio, aunque se criticó que llegue de forma tardía (19 de abril); los empleados afectados por la pandemia, pueden solicitar un subsidio de hasta £ 2500. Pero los independientes británicos aún no tienen una respuesta clara con respecto a un subsidio11. El subsidio español palidece frente a estos montos: sus subsidios, para independientes que han perdido sus ingresos por el paro

8 Ver: https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F35211 9 Portal El Confidencial. Prohibido despedir o sueldo a cargo del Estado: lo que hace Europa y no España. Edición del 21 de marzo del 2020. 10 Portal de El País, edición del 16 de marzo del 2020. 11 Portal BBC News, edición del 19 de abril del 2020.

102

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR general de las actividades económicas, llegan solo a 430 euros12. Pues todos estos datos revelan algo muy importante en la experiencia europea: a más alto es el subsidio, más agresiva ha sido la política de suspensión de pago de rentas. A menos subsidios, tal política ni siquiera asoma. Así, al ser un subsidio fuerte (que en moneda peruana sobrepasa fácilmente los 11 mil soles), Alemania ha suspendido el pago de rentas por seis meses, pudiendo haber una ampliación de hasta seis meses más13. Francia ha suspendido también el pago de arriendos, pero se ha focalizado en las pequeñas empresas que hacen de arrendatarias (Gonzales, 2020); y es que su subsidio es menor que el alemán. La golpeada Italia solo ha suspendido los lanzamiento, pero no ha establecido ninguna suspensión general del pago de la renta, ni siquiera para pequeñas empresas; salvo algunas facilidades para su pago, y es que su subsidio es todavía menor que el francés14. En Inglaterra, el diario The Guardian publicó una encuesta el 13 de abril del 2020, previa a la implementación del subsidio ya mencionado. No había suspensiones de pago de renta y, por esa razón, la encuesta revelaba un dato muy triste: “Millones en el Reino Unido tienen que elegir entre pagar el alquiler y comer”15. ¿Y el caso español? ¿Pues qué se puede esperar del país con el subsidio más pequeño? Como en Italia o en Inglaterra antes de la aprobación de su subsidio, se han suspendido los lanzamientos nada más. No hay una

Comentario relevante del autor ¿Qué sucede cuando el arrendatario no alega que le es imposible pagar, sino que alega que es necesario “reajustar” la cuantía de la renta? Este es el escenario de la excesiva onerosidad de la prestación. El inquilino no dice “no pagaré” o “no puedo pagar”, sino que dice “pagaré, pero solo puedo pagar menos”.

suspensión de pago de rentas de las pequeñas empresas ni de los ciudadanos de a pie16. II. La influencia de la pandemia del COVID-19 en los contratos de arrendamiento de vivienda: la problemática de la imposibilidad sobrevenida La suspensión de actividades económicas, como medida de lucha contra la pandemia, tiene una influencia innegable en diferentes ámbitos de la “vida jurídica” del país. En especial, tiene una relevancia fundamental en lo concerniente a los contratos privados. Las discusiones, con respecto a este tipo de contratos, se han centrado más en los contratos de arrendamiento: ¿Qué pasa con el pago de la renta durante la vigencia de las medidas de lucha contra la pandemia? ¿Puedo dejar de cumplir con el pago de la renta por causa de la paralización provocada

12 Portal de La República, edición del 31 de marzo del 2020. 13 Portal El Confidencial. Ni moratorias ni desahucios: la solución alemana al impago del alquiler por el Covid. Edición del 26 de marzo del 2020. 14 Al respecto, puede revisarse el Decreto-Legge n. 18/2020, del 17 de marzo del 2020. 15 Portal del diario The Guardian, edición digital del 13 de abril del 2020. 16 Al respecto, puede consultarse el Real Decreto - Ley 11/2020, del 31 de marzo del 2020; que promueve la negociación entre las partes, pero no obliga a ninguna suspensión general del pago de renta.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

103



por la pandemia? Como se comprenderá, no es posible dar una respuesta categórica para todos los contratos de arrendamiento. Por ejemplo, es harto sabido que muchos arrendatarios siguen percibiendo sus ingresos con normalidad, como sucede con los empleados o funcionarios públicos; en estos casos, no cabe hacerse estas preguntas. Es obvio que el pago de la renta debe mantenerse inalterado. Por otro lado, se tienen los casos de arrendamientos de locales comerciales que, por las disposiciones normativas contra la pandemia, deben mantenerse cerrados. Aquí no solo se aprecia que el arrendatario tiene nulos ingresos como consecuencia del cierre, sino que el arrendador se halla imposibilitado (por dichas disposiciones) de lograr que el arrendatario use el local. Aquí surge una problemática que es también de otra índole. Con respecto al arrendamiento de viviendas, donde el arrendatario ha visto afectada su economía por causa de la normativa para contener la pandemia, se podría decir que “es obvio que sí se puede dejar de pagar la renta”, porque el aislamiento y las demás medidas de lucha contra la pandemia calificarían como supuestos de “fuerza mayor”, que podrían incluso llegar a extinguir las obligaciones de las partes, conforme a la primera parte del artículo 1316 del Código Civil. Pero la realidad es otra, está lejos de ser tan simple. Hay dos circunstancias relevantes que pueden poner en dificultades a la idea de invocar una extinción de la obligación de pagar la renta por imposibilidad sobreviniente, fundada en una fuerza mayor: i) el pago de obligaciones dinerarias no se ha vuelto de imposible realización; los desembolsos o abonos dinerarios son posibles, objetivamente hablando, y no han dejado de tener lugar a diario; y, ii) gracias al funcionamiento del internet, pueden hacerse transferencias bancarias para cumplir obligaciones dinerarias, sin que el aislamiento social obligatoria sea un escollo para 104

tal cumplimiento. En tal sentido, el arrendador puede exigir que se cumpla con la prestación de abono de la renta, porque ésta todavía sería de factible cumplimiento. Aquí debe quedar claro que la obligación de pago de renta puede haber resultado difícil o muy difícil de cumplir para el arrendatario. Recordemos la noticia británica: el cese del grueso de las actividades económicas ha traído como consecuencia que la gente tenga que elegir entre el pago de la renta o el pago de sus alimentos. Entonces aquí se abre un problema de cierta complejidad, en el que no quiero ahondar en esta ocasión, pero sí quiero dejar constancia de su existencia; pues me parece que viene pasando desapercibido. Por un lado, no se trata simplemente de alegar que, por causa de la lucha contra la pandemia, el arrendatario ya no tiene ingresos y, entonces, se puede considerar que no hay responsabilidad por incumplimiento, pues tal lucha constituye un caso fuerza mayor. En efecto, siguiendo a un ilustre expositor de la teoría objetiva del fundamento de la responsabilidad del deudor, se podría decir que el abono de la renta sigue siendo una prestación posible “en sí misma” y “por sí misma considerada”. No se puede considerar que existe una “imposibilidad definitiva” en abonar una suma de dinero, pese a la pandemia que vivimos. En tanto que, como se dijo, se han venido haciendo y se hacen abonos de diferentes montos de sumas de dinero a cada momento, no cabría hablar de una verdadera “imposibilidad objetiva” de la prestación de pago de la renta. Por ejemplo, pensemos en un arrendador de dos pequeños departamentos contiguos, donde los arrendatarios pagan la misma suma de dinero como renta. Un arrendatario paga sin problema, sea porque no ha perdido su remuneración mensual, sea porque tiene una cantidad importante de ahorros. En cambio, el otro arrendatario no puede pagar, porque ha quedado sin

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR capacidad de generar ingresos. Puesto que uno ha pagado sin problemas, debería entenderse que no cabe hablar de una imposibilidad objetiva de la prestación en el caso del inquilino que no puede pagar. Para decirlo con el autor citado, solo estaríamos ante un “impedimento no culposo cualquiera”, que no alcanza para postular que se presenta un caso de imposibilidad objetiva. Solo esta imposibilidad es la que pueden autorizar a sostener que ha ocurrido un supuesto de caso fortuito (Osti, 1954, p. 593 y ss.). Se trata de un planteamiento que ha tenido seguidores atentos en nuestro medio17. Por otro lado, siguiendo con el ejemplo que se acaba de proponer, podría decirse que el inquilino que no puede pagar, no puede hacerlo por una razón ajena a su culpa. La pandemia y las consiguientes medidas de lucha contra ella, califican como sucesos absolutamente ajenos a la culpa del arrendatario y, por ende, podría plantearse la idea de fuerza mayor como supresor de la responsabilidad por incumplimiento del inquilino, puesto que este podría ajustar su conducta a lo dispuesto en el artículo 1314 del Código Civil: pese a actuar con diligencia para seguir generando ingresos que le permitan pagar la renta, no puede hacerlo pues su capacidad de ingreso ha sido “bloqueada” por el aislamiento social y el cese general de actividades económicas. La causa del incumplimiento no podría identificarse en un comportamiento culposo del inquilino. Se trata de un enfoque más subjetivo, que –guste o no– es el prevaleciente en nuestro medio18. ¿Cuál es la postura correcta? Como advertí, acá solo me interesa dejar en claro que estamos ante un problema que no es de solución tan sencilla. No se puede, sin más, postular la aplicación del caso fortuito y la fuerza

Comentario relevante del autor Es claro que la pandemia del COVID-19 es una circunstancia que se podría equiparar a las guerras mundiales y que, por tanto, en materia de Derecho contractual, merece una respuesta completamente diferente a la que dió la Corte de Casación francesa en el caso del “canal de Craponne”. mayor, sin haber saldado previamente cuentas con el problema del fundamento de la responsabilidad del deudor. Caso contrario, tendríamos planteamientos sesgados. Por mi parte, diré que, bajo un enfoque unificador de la responsabilidad civil, es necesario entender que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, como la responsabilidad aquiliana (mal llamada extracontractual), debe construirse bajo un sistema mixto de factores de atribución. Así como la responsabilidad aquiliana puede ser subjetiva (artículo 1969 del Código Civil) u objetiva (artículo 1970 del Código Civil); lo mismo debe ocurrir con la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. Dejaré este asunto para un próximo trabajo, aunque el lector podrá apreciar que emergen consideraciones adicionales sobre el particular en los apartados siguientes. III. La excesiva onerosidad de la prestación: recordando el caso “canal de Craponne” ¿Qué sucede cuando el arrendatario no alega que le es imposible pagar, sino que alega

17 Ver: Fernández Cruz (2004, p. 616); y, con una argumentación diferente, Moreno More (2019, p. 159 y ss.). 18 Por ejemplo, este es el enfoque de dos autores muy connotados: Osterling Parodi (1988, p. 199); y Torres Vásquez (2014, p. 985).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

105



que es necesario “reajustar” la cuantía de la renta? Este es el escenario de la excesiva onerosidad de la prestación. El inquilino no dice “no pagaré” o “no puedo pagar”, sino que dice “pagaré, pero solo puedo pagar menos”. Es clásica la doctrina que enseña que la posibilidad de la prestación es una suerte de “escalera”, donde la excesiva onerosidad de la prestación (EOP) se ubica en “un escalón más bajo” que el de la imposibilidad, que puede entenderse como “el último escalón” (De Martini, 1950, p. 179). En este sentido, un eximio autor explica que: [C]uando surge la imposibilidad, sucede que el ajuste de intereses, que gira sobre la cooperación ajena, tal como se había previsto en el contrato, no puede realizarse por circunstancias producidas posteriormente, por las que no puede responder una de las partes a la otra (…) el deudor queda liberado de la obligación de su prestación, que se ha hecho imposible (…). Cuando surge una excesiva onerosidad sucede, en cambio, que la realización del ajuste de intereses previsto en el contrato es ciertamente posible, en abstracto; pero la cooperación exigida a una de las partes –que puede ser también la única deudora (como sucede en el contrato que engendra obligación solamente para una de las partes)– puede presentarse para ella, con el correr del tiempo, excesivamente onerosa. (Betti, 1969, p. 211) La onerosidad responde a un cambio imprevisto de la situación de hecho, que el contratante puede representarse al momento de celebrar el contrato. Y es una figura históricamente ligada a la moral. En efecto, la influencia de los hechos imprevistos en la contratación y en las promesas fue objeto de reflexión por parte de los estudiosos de la ética en Roma (Marco Tulio Cicerón y Lucio Anneo Séneca) y, después, por los cultores 106

de la escolástica y del Derecho canónico. Todos ellos dieron forma a la figura de la imprevisión que puede hallarse en el derecho común, según la cual “los cambios imprevistos de la situación de hecho” pueden tener “eficacia liberatoria”. Es así que va adquiriendo forma el principio según el cual los vínculos jurídicos, que nacen de las promesas, están subordinados a la tácita cláusula rebus sic stantibus (Osti, 1973, pp. 533-534). Entonces, hablar de EOP, implica referirnos a un incremento de “algo”. ¿Qué ese “algo” que se incrementa o aumenta? Pues el “coste previsible” al momento de la celebración del contrato. La “entidad económica” o, si se quiere, “el peso” que la prestación representaba –siempre al momento de la celebración contrato– para el patrimonio del deudor, sufre un incremento brusco. Este aumento del “peso” de la prestación no implica imposibilidad, pero sí da lugar a un “peligro” para el deudor: la “ruina de su economía” si es que persiste en ejecutar la prestación que ha devenido en más “pesada”. Un Derecho inspirado en consideraciones sociales, advierte la autorizada doctrina que estoy siguiendo, de ninguna manera puede ignorar este peligro (Betti, 1969, pp. 211-212). Y nuestro Código Civil responde frente a tal peligro, regulando la EOP en sus artículos 1440 a 1446. Siendo así, ¿será posible postular que el aislamiento social obligatorio, y otras medidas de lucha contra la pandemia del COVID-19, constituyen un acontecimiento “extraordinario” e “imprevisible” que hace “excesivamente onerosa”, más “pesada”, a la prestación del arrendatario (renta)? Una respuesta decididamente positiva podría inspirarse en el discurso que brindó Emmanuel Macron el 16 de marzo. Como se explicó líneas arriba, el presidente de Francia anunció el establecimiento de la suspensión “de las facturas de electricidad, gas y alquiler para las pequeñas y medianas empresas

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR en dificultades”. De hecho, señaló que la propagación del virus es equiparable a un genuino “estado de guerra” (Sardiña, 2020). Más recientemente, el 18 de marzo, Angela Merkel, canciller de Alemania, señaló que la pandemia representa un desafío parecido al que se tuvo que enfrentar en la II Guerra Mundial. Y es precisamente un escenario de guerra el que alberga a uno de los más emblemáticos casos sobre la excesiva onerosidad de la prestación: el caso “canal de Craponne”, resuelto por la Corte de Casación francesa el 6 de marzo de 1876 y, previamente, por el aplaudido Tribunal de Apelación de Aix, el 31 de diciembre de 1873. Veamos: Alrededor de 1560, el famoso ingeniero Adam de Craponne construyó un canal sobre el río Durance, en la región de Provenza. A continuación, celebró contratos con un grupo de personas, para que estas, por medio del canal, accedieran al regadío de sus áridas tierras. Se trataba de lo que podríamos llamar contratos de “servidumbre de aguas”. El “canon” pactado no cambió por casi tres siglos. Para cuando terminó la guerra francoprusiana, con una Francia asolada por la dura derrota, el canal estaba en manos del militar francés Gaston de Galliffet, quien consideraba que el tiempo transcurrido y la crítica situación económica generada por la guerra hacían que el “canon” sea irrisorio, de modo que no alcanzaba ni tan siquiera para cubrir los gastos de mantenimiento del canal. Ergo, estimaba que el monto del “canon” debía ser reajustado por los tribunales.

Comentario relevante del autor La excesiva onerosidad se refiere a la prestación considerada objetivamente, y no a la situación subjetiva en la que se encuentra el deudor. En consecuencia, la comodidad para cumplir que pueda tener el deudor, no excluye los efectos de la onerosidad.

El Tribunal de Aix le dio la razón al oficial, pues consideró que su pedido era “justo y equitativo”, dado que cuando el contrato tiene que ejecutarse a lo largo del tiempo, se debe considerar que las “circunstancias originales” del contrato pueden variar, de tal manera que el “equilibrio” contractual (que dio nacimiento al contrato) se pierda. De este modo, cuando surjan “nuevas realidades”, el juez está llamado a ajustar el contrato a ellas, recuperando el equilibrio que dio nacimiento al contrato. Entonces, según el Tribunal de Aix, la buena fe contractual del (ya derogado) artículo 1134 del Código francés hacía este llamado a los jueces. No obstante, la Corte de Casación revocó esta decisión, estimando que el contrato debía permanecer inamovible en todos sus términos, por razones de seguridad jurídica. Aunque los tribunales lo consideren “justo”, no pueden tocar o alterar los términos contractuales. Así, un contrato no podía alterarse en nombre de la buena fe19.

19 Sobre el caso “canal de Craponne” puede verse, entre otros, a: Ripert (1946, pp. 122-124); Ripert y Boulanger (1964, p. 294); Larenz (1956, p. 113); García Caracuel (2014, p. 46). Y, en nuestro medio, De Trazegnies Granda (2004, p. 29).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

107



Esta decisión de la Corte de Casación (arrêt) generó mucha polémica durante casi siglo y medio. De hecho, como bien notó uno de nuestros más connotados estudiosos del tema, la idea de que el contrato pueda ser modificado por el surgimiento de situaciones imprevistas, nunca fue del agrado de la doctrina francesa del siglo XIX, que estaba obsesionada con la idea de respeto irrestricto a la voluntad plasmada en el contrato. Empero, la I Guerra Mundial terminó por originar “graves alteraciones sociales, políticas y económicas, que naturalmente repercuten en los contratos cuya ejecución se desplaza en el tiempo”. Así, se produjeron “desquiciamientos contractuales” que terminaron por doblegar dicha obsesión (Osterling Parodi, 1965, p. 127). En efecto, luego de la I Guerra Mundial, mantener el criterio jurisprudencial del caso del “canal de Craponne” se hizo absolutamente inviable, pues esta guerra dio lugar a situaciones que las partes no pudieron prever al celebrar sus contratos, de modo que persistir en su cumplimiento era “a tal punto oneroso que resultaría desastroso para el deudor” (Ripert, 1946, p. 122). Esto explica, por ejemplo, la dación de la llamada ley “Faillot”, el 21 de enero de 1918, que permitía a los jueces resolver los contratos de suministro celebrados antes de la guerra, siempre que su cumplimiento generara “cargas o daños superiores a aquellos razonablemente previstos al momento de la celebración del contrato”. Esta ley buscaba paliar los efectos de la inflación generada por la escasez de materias primas provocada por la guerra. Igual ocurrió después de la II Guerra Mundial, cuando se dio una ley el 23 de abril de 1949, que contemplaba disposiciones similares a las de la ley “Faillot”, pero dio un paso más allá: los jueces no solo podían determinar la resolución del contrato, sino la modificación de sus términos, “incluso disminución de precios” (Chamie Gandur, 2013, pp. 167-169). 108

Se ha explicado que estas disposiciones actuaban frente al hecho de que, por causa de las guerras, el cumplimiento de los contratos importaba una “carga” o “prejuicios” de una “dimensión” que “excedía en mucho” a “las previsiones que razonablemente podían ser realizadas” al momento de celebrarlos (Osti, 1973, pp. 548-549). La idea de aceptar la imprevisión como fundamento para modificar los términos contractuales, terminó obteniendo la victoria definitiva con la Ordenanza N° 2016-131, del 10 de febrero del 2016, que dejó sin efecto el artículo 1134 del Código Napoleónico, que sirvió de base a la Corte de Casación al resolver el caso del “canal de Craponne”. En su lugar, se aprecia un nuevo artículo 1195 que “instaura la revisión del contrato del contrato por imprevisión” y “contradice la célebre jurisprudencia Canal de Craponne” (Savaux, 2016, p. 723). Al respecto, una atenta doctrina ha señalado lo siguiente: Otra gran innovación, muy esperada y muy discutida, es la introducción relativa a la revisión del contrato por imprevisión. El artículo 1195 prevé, en esencia, que en caso de cambio de circunstancias que resulte imprevisible en el momento de la conclusión del contrato, haciendo excesivamente oneroso su cumplimiento para la parte que no hubiese aceptado ese riesgo, ésta podrá pedir una renegociación del contrato. En caso de rechazo o de fracaso de la renegociación, las partes contratantes podrán acordar la resolución del contrato o solicitar al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo en un período razonable, el juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o ponerle fin. (Savaux, 2016, p. 732) El Código Civil italiano siguió la senda de aceptar a la imprevisión como un factor capaz de modificar los términos contractuales,

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR en caso no sea capaz de extinguir la relación contractual misma. Así, el legislador italiano, “para el caso en que sobrevenga una excesiva onerosidad de la prestación, ha establecido, en modo alternativo, varios remedios. Entre estos, la resolución, con la modificación como alternativa, es practicable si el contrato implicaba una prestación y una contraprestación. En el caso de contratos con obligaciones a cargo de una sola parte, el único remedio es la modificación” (Sacco y De Nova, 2016, p. 1684). Dentro del orden de ideas del mensaje del presidente Macron, es claro que la pandemia del COVID-19 es una circunstancia que se podría equiparar a las guerras mundiales y que, por tanto, en materia de Derecho contractual, merece una respuesta completamente diferente a la que se dio la Corte de Casación francesa en el caso del “canal de Craponne”. Las soluciones tienen que ser, más bien, como las que brindó el Tribunal de Aix. IV. Sobre la excesiva onerosidad de la prestación en el Código Civil peruano Como ya se dijo, nuestro Código Civil regula la teoría de la imprevisión, de tal manera que contempla la posibilidad de solicitar al juez la modificación de los términos contractuales cuando se verifica la “excesiva onerosidad” por hechos “extraordinarios e imprevisibles”. Hay que precisar que esta posibilidad solo está diseñada para “los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida”. Al respecto, un autorizado autor ha explicado que: (…) es contrato conmutativo aquel en el que la entidad de las prestaciones puede ser establecida en el momento de la celebración del contrato (…). Son contratos

de ejecución continuada cuando la obligación contractual da lugar a una prestación que, siendo una sola, se ejecuta ininterrumpidamente, durante todo el plazo del contrato (por ejemplo, la custodia en el contrato de depósito). Son contratos de ejecución periódica cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter que deben ejecutarse periódicamente –de un modo fraccionado con cierta distantia temporis una de la otra– durante la vigencia del contrato (por ejemplo, el pago de la renta en el contrato de arrendamiento). En cambio, son contratos de ejecución diferida aquellos en los que, no obstante que por su naturaleza pueden ser de ejecución inmediata, las partes acuerdan que la ejecución de sus prestaciones sea diferida a una oportunidad común para todas ellas o a una oportunidad diferente para cada una (por ejemplo, el diferimiento de la entrega de un bien mueble en el contrato de compraventa). (De la Puente y Lavalle, 2001, pp. 595-596) ¿Por qué solamente aplica esta figura a estos tipos de contratos? Pues, como bien apunta un maestro sanmarquino, el cambio drástico o radical de las circunstancias iniciales tiene que producirse en un momento posterior a la celebración del contrato. En los contratos que se ejecutan o se “agotan” de manera inmediata, no cabe espacio para eventos sobrevenidos que vulneren el equilibrio contractual fijado primigeniamente por las partes (Arias Schreiber Pezet, 2011, pp. 221-222). El contrato de arrendamiento, qué duda cabe, cumple sobradamente con los requisitos exigidos por el artículo 1440 del Código Civil: el uso del bien arrendado puede prolongarse por semanas, meses o años; mientras que la renta puede implicar abonos de dinero de forma mensual.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

109



Ahora bien, es interesante notar que no basta con que la prestación se vuelva “onerosa”. Tiene que llegar a ser “excesivamente onerosa”. Y aquí surge un problema lingüístico que de ninguna manera merece ser soslayado: estamos ante palabras notoriamente “vagas”. Y debe advertirse que lo mismo ocurre con los adjetivos “extraordinario” e “imprevisible”. Son palabras que se encuentran en la misma situación, o en una situación más grave, que una palabra como “rojo”. Me explico citando a un prominente pensador británico: Consideremos las diversas formas en que las palabras comunes son vagas, y comencemos con una palabra como rojo. Es perfectamente evidente, desde que los colores constituyen un continuo, que hay matices de color que dudaremos en llamar o no rojos, no porque ignoremos el significado de la palabra rojo sino porque es una palabra cuyo campo de aplicación es esencialmente dudoso (…) El hecho es que todas las palabras son sin duda atribuibles en cierto dominio, pero se tornan cuestionables dentro de una penumbra, fuera de la cual son sin duda no atribuibles. Alguien podría tratar de obtener precisión en el uso de las palabras, diciendo que ninguna palabra puede ser aplicada en la zona de penumbra; pero por fortuna la penumbra misma no es exactamente definible; y toda la vaguedad que confiere al uso primario, la confiere también cuando tratamos de fijar un límite a su indudable aplicabilidad. (Russell, 1960, pp. 14 y 24) Así las cosas, hay que admitir, pues, que los casos de excesiva onerosidad de la prestación pueden considerarse un tanto problemáticos, pues los operadores jurídicos pueden, de forma razonable, discrepar en torno a si se verifica una “excesiva onerosidad” o un evento “extraordinario” e “imprevisible”. La última palabra, claro está, la tendrá el fuero judicial o arbitral, dependiendo del caso. 110

Un atento autor ha señalado que la excesiva onerosidad implica “modificaciones muy graves” en el “valor de las prestaciones, originalmente asignado por los contratantes, ocasionando un desajuste inaceptable entre prestación y contraprestación” (Torres Vásquez, 2012, p. 1259). En este sentido, se agrega que la excesiva onerosidad importa una “alteración sustancial de la base económica del contrato”. Además, y este es un dato especialmente relevante, “la determinación de la excesiva onerosidad debe hacerse sobre la base de criterios objetivos, a la luz de la situación real del mercado, y no en base a la situación de un deudor en particular” (Torres Vásquez, 2012, p. 1260). Esto sin perjuicio de que la vaguedad de los términos implicados hace inevitable un análisis del caso concreto para determinar si es aplicable la figura en cuestión (De la Puente y Lavalle, 2001, p. 608). La autorizada doctrina italiana ya citada es del mismo parecer: La excesiva onerosidad se refiere a la prestación considerada objetivamente, y no a la situación subjetiva en la que se encuentra el deudor. En consecuencia, la comodidad para cumplir que pueda tener el deudor, no excluye los efectos de la onerosidad: por ejemplo, si el vendedor ha obtenido las mercancías antes de que sobrevenga la onerosidad, puede después de que sobrevenga invocar el evento nuevo y poner reparos frente a la necesidad de cumplir. (Sacco y De Nova, 2016, p. 1699) Por otra parte, con respecto al evento generador de la excesiva onerosidad, siguiendo a una clásica doctrina italiana, se advierte que “los conceptos de extraordinario e imprevisible, aunque parecidos, no tienen igual contenido, se requiere el concurso de ambos como causales de la excesiva onerosidad de la prestación” (De la Puente y Lavalle, 2001, p. 598). De este modo, un evento

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR extraordinario es aquel que “no suele ocurrir normalmente dentro del curso natural y corriente de las cosas”. Se destaca un aspecto estadístico, referido a la falta de cotidianeidad del evento; y también se da relieve a su trascendencia, de modo que debe afectar a la “generalidad de las gentes” (De la Puente y Lavalle, 2001, pp. 598-599). Se pone, como siempre, a la guerra como el ejemplo emblemático de evento extraordinario (Torres Vásquez, 2012, p. 1261). La imprevisibilidad, por otro lado, se ha concebido como “la imposibilidad de representarse razonablemente el acontecimiento, es decir, según un criterio de lógica común, como evento verificable entre la celebración del contrato y la ejecución de un contrato” (De la Puente y Lavalle, 2001, p. 599). En similar sentido, se dice que un suceso es imprevisible cuando “las partes, al momento de celebrar el contrato, no lo han podido prever por superar su común capacidad de previsión; los contratantes, pese a haber actuado con normal diligencia, no han podido representarse su acaecimiento. Sin embargo, no siempre un evento extraordinario es imprevisible, por ejemplo, la guerra es ciertamente un evento extraordinario, pero en determinadas situaciones puede ser previsible” (Torres Vásquez, 2012, p. 1261). La doctrina italiana que he venido citando resalta que los contratantes tienen la “carga” de prever y agrega que un evento es imprevisible cuando, sobre la base de un “criterio de normalidad”, “no hay razones para creer” que tal evento habrá de ocurrir en el marco de la ejecución del contrato (Sacco & De Nova, 2016, p. 1696). Se agrega que la previsibilidad debe analizarse considerando la diligencia del “hombre medio” y se evalúa según la rama de actividad que está implicada en el contrato. La “naturaleza” del contrato juega, pues, un rol importante en la determinación de la imprevisibilidad del evento (Sacco y De Nova, 2016, pp. 1695-1696).

Comentario relevante del autor No debería ser difícil aceptar que las medidas de lucha contra la pandemia pueden calificar como un evento extraordinario e imprevisible que hace “excesivamente onerosa” a la renta.

Pero hay un último problema de relevancia crucial: el grado de la previsibilidad. Como bien explica la doctrina italiana citada, al final del día cualquier evento puede ser considerado previsible. Si así no fuese, el legislador nunca hubiera podido diseñar la figura de la excesiva onerosidad de la prestación: Cualquiera de nosotros puede prever que en los próximos días o en el próximo siglo ocurrirán hechos extraordinarios (…). Pero el artículo 1467 [homólogo del artículo 1440 del nuestro Código Civil] se refiere evidentemente a previsiones dotadas de un margen de certeza y especificidad mayores. (Sacco y De Nova, 2016, p. 1696) Otra vez se pone a la guerra como referencia y se dice que un contratante puede prever una guerra, pero no puede prever cuándo será y a qué países terminará involucrando. Tampoco cuánto tiempo durará. Al respecto, se menciona que los tribunales italianos pasaron por dos periodos al momento de aplicar la figura de la excesiva onerosidad de la prestación: i) Hasta la II Guerra Mundial, los jueces itálicos tuvieron un enfoque bastante restringido de la imprevisibilidad. Así, un invierno especialmente severo, por su intensidad, no calificaba como imprevisible, porque el genérico “rigor invernal” es un fenómeno “normal” en tierras italianas. En 1936, la guerra (en general) era

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

111



previsible. Si se estipulaba un contrato en 1914 y se establecía un plazo de sesenta años, la ocurrencia de una guerra era previsible. Es más, se consideraba que en ese año era previsible el desarrollo del avión como arma aérea y, por ende, también la ocurrencia de bombardeos aéreos. ii) El criterio “genérico” de lo previsible es ya cosa del pasado. Las cortes tomaron conciencia de la necesidad de manejar un criterio diferente de la imprevisibilidad, a fin de brindar una adecuada tutela al contratante. Así, por ejemplo, si se celebraba un contrato en plena II Guerra Mundial, se empezó a considerar que no era previsible la duración del conflicto y sus (nefastas) consecuencias. (Sacco y De Nova, 2016, pp. 1696-1697) La vetusta jurisprudencia italiana llegó al extremo de considerar que la “gran devaluación” de la moneda era un evento previsible, puesto que se entendió que la devaluación era “parte de la vida económica de un país”. Este criterio también cambió, sin que ello implique negar la previsibilidad de una fuerte devaluación monetaria cuando el contrato se celebraba en periodos inflacionarios. De hecho, se resalta que la devaluación monetaria es el “evento principal” (no el único, por cierto) que ocasiona la aplicación de la normativa de la excesiva onerosidad de la prestación. Así, se puede hablar de devaluación, de inflación o de encarecimiento de los factores productivos, como circunstancias capaces de dar lugar a dicha aplicación (Sacco y De Nova, 2016, pp. 1697-1698). V. La pandemia del COVID-19 como acontecimiento extraordinario e imprevisible que incide en la eficacia de los contratos de arrendamiento de vivienda Es evidente que la pandemia del COVID19 califica como un hecho extraordinario. 112

Sostener que las pandemias virales “son parte de la historia del mundo” (como las devastadoras “peste negra” o “gripe española”) y, por ende, ordinarias y previsibles, sería manejar un enfoque totalmente caduco, como el que manejó la Corte de Casación francesa en pleno siglo XIX o las cortes italianas de hace un siglo. La pandemia es un fenómeno claramente extraordinario, puesto que no forma parte del acontecer normal del mundo. Es más, en este caso tenemos una genuina pandemia de escala mundial, lo que hace que el evento pueda ser “más extraordinario” todavía. Una pandemia global, en definitiva, no puede ser parte del curso natural y corriente de las cosas. Y, conforme a lo ya expuesto, cumple sobradamente el requisito de afectar la vida de la “generalidad de las gentes”. La pandemia también puede entenderse como un suceso imprevisible. Hasta noviembre del 2019, por ejemplo, nadie tenía la menor idea de que al mes siguiente iniciaría la propagación del COVID-19 en la ciudad de Wuhan. De hecho, durante todo el mes de diciembre del 2019, dentro y fuera de China, no había una idea clara del alcance del poder infeccioso del virus. En efecto, el ya famoso mercado mayorista de mariscos, en Wuhan, fue cerrado recién a inicios de enero. Y por si quedan dudas de que era muy difícil tener noticias claras del virus en el 2019, baste recordar el triste caso de Li Wenliang, médico oftalmólogo que trató de alertar a la población del surgimiento de la nueva sepa de coronavirus, pero fue silenciado por su gobierno en enero de este año. Así, pues, ni siquiera un ciudadano chino (incluidos los médicos) promedio podía saber del surgimiento de la sepa a inicios del 2020, pues las autoridades chinas trataban el asunto como un simple “rumor”. Otro dato fundamental: los aislamientos sociales obligatorios empezaron en China recién entre fines de enero e inicios de febrero (Vidal Liy, 2020). Es en

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR estos días en que recién en el continente asiático se empezaba a tomar en serio a la nueva enfermedad, pues la OMS declaró “Emergencia Sanitaria de Preocupación Internacional” el 30 de enero. Este día, su presidente, el biólogo etíope Tedros Adhanom, hizo una declaración que no puede escapar a nuestra atención: No sabemos qué clase de daño puede causar este nuevo coronavirus si llega a propagarse en un país con un sistema de salud débil. Debemos actuar ahora para ayudar a los países a prepararse. Es interesante notar que Adhanom hizo esta declaración luego de una reunión de evaluación de la situación de la expansión del COVID-19 en ese momento, que duró más de media docena de horas con el grupo de expertos que conforman el Comité de Emergencia del Reglamento Sanitario Internacional (Madrigal, 2020). O sea, es obvio que ningún peruano “promedio” podría imaginar, durante enero del 2020, que tendríamos que vivir un aislamiento social obligatorio, pues eso no era claro ni para el jefe de la OMS, quien pone de manifiesto el carácter imprevisible del impacto socioeconómico del COVID-19 sobre un país como el nuestro. Así las cosas, para contratos de arrendamiento celebrados hasta enero del presente año en el Perú, es claro que el alcance de esta pandemia global era imprevisible. Además, hay que recordar que la imprevisibilidad se relaciona con la “rama de actividad” implicada en el contrato. Siendo así, me parece difícil que un profesional ajeno a la medicina pueda encontrarse en capacidad de calibrar adecuadamente el discurso que Adhanom del 30 de enero.

Para analizar la previsibilidad del aislamiento social que vivimos actualmente, puede servirnos de referencia el caso italiano, tan conocido entre nosotros: las primeras muertes en Italia, como consecuencia de la pandemia, fueron informadas el 22 de febrero. La primera medida establecida por las autoridades nacionales data del 21 de febrero, cuando el Ministro de la Salud, Roberto Speranza, emitió una ordenanza que imponía el aislamiento social, por catorce días, para todos aquellos que hubieran tenido contacto con un paciente diagnosticado con el virus y para todos aquellos que hubieran visitado zonas de riesgo20. Una medida bastante “suave”, comparada con el aislamiento social obligatorio con un alcance nacional absoluto. Es en los primeros días de marzo que la nueva sepa inflige un durísimo golpe a Italia, cuando la cantidad de infectados empezó aumentar a casi el ritmo de medio millar por día. La primera gran medida nacional italiana contra la pandemia fue adoptada entre el 7 y 8 de marzo, cuando se puso en cuarentena a toda la región de Lombardía y zonas aledañas, generando un bloqueo de casi 16 millones de personas. Esta noticia, a diferencia de las acciones del ministro Speranza a fines de febrero, causó asombro y conmoción a nivel internacional. Así las cosas, me parece obvio que, en el Perú, la imprevisibilidad del aislamiento nacional social obligatorio se podría mantener sin problemas hasta todo el mes de febrero del 2020. El primer caso de infección por COVID-19 fue anunciado en nuestro país el 6 de marzo y la declaratoria de pandemia por la OMS fue el 11 de marzo. La previsibilidad del aislamiento social obligatorio, por

20 Ministero della Salute, Ordinanza 21 febbraio 2020. Ulteriori misure profilattiche contra la difusione della malattia infettiva COVID-19.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

113



tanto, podría considerarse previsible recién desde el mes de marzo. Si la previsibilidad se tiene que valorar en el ámbito de contratos de arrendamiento que implican a profesionales de la salud, quizá el punto de quiebre lo marca el anuncio de Adhanom del 30 de enero. No se olvide que la imprevisibilidad se analiza tomando en cuenta la rama de actividad implicada en la operación contractual. Pero, y esto es evidente, no podemos definir tal rama apelando únicamente a la “carrera” del profesional. Se tiene que tener en cuenta su “especialidad”. Así, por ejemplo, es muy probable que la declaración de Adhanom, del 30 de enero, no será sopesada por un dermatólogo de la misma forma que podría serlo por un virólogo o un infectólogo. Por otra parte, me parece muy difícil sostener que “se sabía desde el año pasado que la enfermedad iba a llegar”. Ese es el criterio viejo de la época previa a la I Guerra Mundial. El aislamiento social obligatorio es un suceso extraordinario e imprevisible, al menos desde el mes de marzo del 2020. Habrá que aceptar, entonces, que los contratos de arrendamiento, celebrados durante el mes de marzo, tendrán mayores problemas para acogerse a la figura de la excesiva onerosidad de la prestación. No así los contratos celebrados hasta febrero. No quiero que esto se entienda en términos absolutos, es una apreciación de orden un tanto genérico, que puede cambiar caso por caso; de hecho, insisto en que los contratos de arrendamiento que impliquen a médicos, pueden tener un análisis de previsibilidad diferente; teniendo en cuenta hasta su especialidad. VI. La aplicación de la excesiva onerosidad de la prestación en el contexto generado por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM A estas alturas, es claro que no basta con que ocurra en evento extraordinario e imprevisible para apelar a la figura bajo comentario. 114

Es indispensable que ese evento cause o provoque la excesiva onerosidad en la obligación de pagar la renta. En este contexto, no debería ser difícil aceptar que las medidas de lucha contra la pandemia pueden calificar como un evento extraordinario e imprevisible que hace “excesivamente onerosa” a la renta. El “peso” de la obligación de pagar la renta, no en todos los casos evidentemente, puede haberse incrementado drásticamente, a raíz del duro golpe que puede haber sufrido la economía del arrendatario en el contexto socio económico derivado de la pandemia. Recordemos, otra vez, a la noticia británica: el “peso” de la obligación de la pagar la renta se ha incrementado tanto que, si se persiste en pagarla, los arrendadores pueden sufrir un gran perjuicio, consistente en quedarse sin alimentos suficientes. Recuérdese también que se asociaba la idea de excesiva onerosidad a la “ruina económica”. Pues esto es lo que ocasiona la epidemia, daños intensos a la economía. Esto hace perfectamente posible que la situación del arrendatario devenga en crítica, de modo que, si procede a cumplir con el pago de la renta, puede terminar en una situación de ruina clara e indubitable. Obviamente, en caso haya judicialización de la EOP, el juez o árbitro deberá verificar si realmente el pago del alquiler podía comprometer la subsistencia económica del arrendatario. Hay que precisar que todos los contratos de arrendamientos implicados en las actividades que permiten acceso a bienes y servicios “esenciales”, previstos en los artículos 2 y 4 del decreto supremo que establece el aislamiento obligatorio, difícilmente podrían acogerse a la figura que estamos analizando. El decreto, como se sabe, procura garantizar el pleno acceso a dichos bienes y servicios, por ende, el aislamiento obligatorio no afecta tan gravemente a los contratos de arrendamiento

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR involucrados en la provisión de estos bienes y servicios. Es cierto que podría alegarse que el aislamiento, de todas formas, les ha generado inconvenientes de orden económico, pero ello podría catalogarse, cuanto mucho, como una simple “onerosidad”, no como una “excesiva onerosidad”. No es ocioso repetirlo, la sola “onerosidad” no alcanza para activar el remedio contractual. Un contrato de arrendamiento suministro de productos de primera necesidad, difícilmente podría verse afectado por este evento extraordinario e imprevisible; el propio ordenamiento jurídico lo ha puesto “a salvo”. Y es que, para decirlo, en otros términos, es difícil –aunque no imposible– que, en estos casos, puede considerarse que los arrendatarios están al borde de la “ruina económica”. Pero el decreto ha ido más allá, tratando de buscar salvar la mayor cantidad de contratos posible, pues no solo busca mantener el acceso a los bienes y servicios esenciales, sino también a los “servicios complementarios y conexos para la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales”. Entonces, también estarían a salvo los contratos de arrendamiento implicados en los mencionados “servicios complementarios y conexos”. Ya sé que está pensado amable lector o lectora: ¿qué cosa es “esencial” y qué cosa es “complementario” o “conexo”? Son términos vagos. La tarea será qué privilegiar al momento de tener que resolver un caso concreto: qué pesa más, la seguridad frente al COVID-19 o el derecho constitucional a la libertad contractual (inciso 14 del artículo 2 de la Constitución). Creo que la respuesta es evidente y no necesita mucha argumentación para sostenerla: en caso de duda, debe primar la necesidad de aislamiento. La finalidad a tener en cuenta, en el marco de una interpretación teleológica, será siempre la necesidad de enfrentar la pandemia, no la necesidad de proteger los contratos.

Comentario relevante del autor El conocimiento de la doctrina que se ha tejido alrededor del canal de Craponne nos enseña que la inviolabilidad absoluta del contrato, frente a eventos críticos que asolan a la sociedad, ha perdido la batalla, a nivel de legislación y jurisprudencia en el concierto jurídico internacional.

En síntesis, en caso de “duda razonable”, debe imponerse el sacrificio del contrato de arrendamiento y considerarlo excluido de la protección del decreto y, por eso, el contratante podría encontrar tutela en la figura de la imposibilidad. Llegados a este punto, podemos advertir lo siguiente: las prestaciones dinerarias son las que podrían generar más problemas de excesiva onerosidad: Un contratante alegará que el otro debe abonar el dinero que es objeto de la renta, pero el otro argumentará que la prestación ha devenido en “excesivamente onerosa”, pues el dinero que tiene lo requiere para acceder a los bienes y servicios “esenciales” y no se sabe con exactitud cuándo terminará el aislamiento obligatorio. En consecuencia, la prestación dineraria debería reducirse, ajustarse, si es que no se llega al extremo de la extinción de las obligaciones contractuales. El otro contratante replicará aduciendo que, si su contraparte tiene “ahorros”, pues deberá cumplir apelando a estos. Aquí aplicaría la idea de la doctrina italiana ya citada: si el contratante ha conseguido previamente los medios para cumplir, ello no evita que tenga lugar la excesiva onerosidad. Recordemos también que esta doctrina enseña que

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

115



la excesiva onerosidad se asocia al “encarecimiento de los medios de producción”. Así, el contratante podría hacer una dúplica: acceder a “medios de producción” que permitan generar ingresos en días de aislamiento obligatorio, le resulta imposible o excesivamente caro. Los medios de producción con los que cuenta no sirven en el aislamiento. Entonces la devaluación podría salir a la luz: los “ahorros” no valen igual cuando hay capacidad de ingresos que cuando tal capacidad no existe o se ha visto sensiblemente disminuida. En este contexto, sí puede prosperar la solicitud de reajuste del contrato por causa de la excesiva onerosidad. Este discurso es aplicable a las personas naturales contratantes, sin mayor problema. ¿Pero si estamos ante contratos que implican personas jurídicas? Evidentemente, no existe razón para decir que las prestaciones a su cargo no pueden llegar a ser excesivamente onerosas. De nuevo lo indico, no se pueden dar fórmulas generales. La persona jurídica puede alegar que sus “medios de producción” han sido inutilizados o afectados gravemente por el aislamiento obligatorio, lo que le impide generar los ingresos o rentas habituales. Entonces es aplicable otra vez la idea de devaluación: si la persona jurídica tiene “ahorros”, pues estos no tendrán el mismo valor en una época con plena capacidad de producción en comparación con una época donde la capacidad de producción es nula o drásticamente reducida. Además, muchas veces el contrato de arrendamiento que celebra la persona jurídica, o la persona natural, obedece exclusivamente o preponderantemente a su capacidad de producción o de generación de renta. Así, cabe recordar al autor peruano que se refiere a la base económica del contrato; pues bien, tal base justamente se podría encontrar en las posibilidades de producción o de generación de rentabilidad de una de las partes. Si tales posibilidades se ven asoladas por 116

el aislamiento, ciertamente cabe invocar la excesiva onerosidad de la prestación. Obviamente, la persona jurídica no puede alegar que sus “ahorros” están destinados a atender necesidades básicas. Los acreedores podrán atacar ese patrimonio, en caso la persona jurídica se resista a cumplir, incluso habiendo un reajuste. El conocimiento de la doctrina que se ha tejido alrededor del canal de Craponne nos enseña que la inviolabilidad absoluta del contrato, frente a eventos críticos que asolan a la sociedad, ha perdido la batalla, a nivel de legislación y jurisprudencial en el concierto jurídico internacional. Así como las guerras se consideran eventos capaces de activar el remedio contractual para la imprevisión, lo mismo cabe decir del COVID-19 en el Perú. Así que toca aceptar que esta pandemia es capaz de dar lugar a un reajuste de los contratos de arrendamiento, conforme a las reglas de la EOP en nuestro Código Civil. No obstante, como puso de manifiesto nuestra más acreditada doctrina, es indispensable desarrollar estudios sobre este tema, pues solo así se podrán dar elementos que permitan “guiar” al juzgador al momento de formar su criterio frente a los casos concretos (De la Puente y Lavalle, 2001, p. 608). Si bien nuestra regulación de la excesiva onerosidad puede ser perfectible, de ninguna manera puede sostenerse que los términos contractuales solo podrían cambiarse si se aprueba una suerte de ley “Faillot” a propósito del COVID-19. No es así, la regulación modificatoria del contrato por imprevisión existe y, en estos complejos tiempos que nos ha tocado vivir, debe tomar un rol protagónico en los contratos de arrendamiento y en otros contratos que pueda revelar el lado “más social” del Derecho contractual; de lo contrario, habremos renunciado a adoptar un enfoque más social del Derecho contractual, que se impone no solo por las consecuencias

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR desoladoras que la pandemia viene provocando y habrá de provocar sobre la economía, sino también por el precepto contenido en el artículo 58 de la Constitución. Pero hay una razón todavía más poderosa para observar con más optimismo a la aplicabilidad de la EOP: recordemos los números sobre los subsidios y la suspensión de pagos de renta en Europa. El Perú está demasiado lejos para cubrir subsidios importantes. La intervención estatal para aplazar el pago de las rentas, se justifica en el poder financiero del país donde se ejecuta tal práctica interventora. Como ya se dijo arriba: a más poder económico, más subsidio y, por ende, más intervención “social” en los contratos. Es lo más natural, tomando en cuenta que se debe cuidar la cadena de pagos y se tiene que considerar que el arrendador también puede encontrarse urgido por obtener puntual el pago de la renta (arrendador en “estado de vulnerabilidad económica”). Por tanto, al estar ausentes “intervenciones sociales” para incidir en los contratos, más que nada por razón de los límites de nuestras finanzas públicas; se tiene que apelar a las herramientas vigentes que se hallan en nuestro Código Civil. ŠŠ Referencias bibliográficas Arias Schreiber Pezet, M. (2011). Exégesis (2ª ed., Vol. I). Lima: Normas Legales. Betti, E. (1969). Teoría general de las obligaciones (Vol. I). (J. L. De los Mozos, Trad.) Madrid: Revista de Derecho Privado. Carbajosa, A. (16 de marzo de 2020). Merkel anuncia el cierre de comercios, parques y locales de ocio en Alemania tras repunte de contagios. El País. Chamie Gandur, J. F. (2013). La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. De la Puente y Lavalle, M. (2001). El contrato en general (2ª ed., Vol. II). Lima: Palestra.

De Martini, A. (1950). L´eccesiva onerosità nell´esecuzione dei contratti. Milán: Giuffrè. De Trazegnies Granda, F. (2004). El Código Civil de 1984: ¿vejez prematura o prematura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la construcción de un orden social libre. Themis(49). Fernández Cruz, G. (2004). El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimeinto en las relaciones obligatorias. En: Libro homenaje a Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley. García Caracuel, M. (2014). La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales. Madrid: Dykinson. García Marco, D. (31 de marzo de 2020). Coronavirus: qué dice sobre la economía (y el gobierno) de Perú que el país prepare el mayor plan de estímulo de América Latina contra el COVID-19. Obtenido de BBC: https://www.bbc.com/mundo/ noticias-america-latina-52104166 Gonzales, S. (18 de marzo de 2020). Francia no suspende el pago de alquileres ni de impuestos a la ciudadanía, sino a empresas pequeñas en dificultades. Newtral. Larenz, K. (1956). Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. (C. Fernández Rodríguez, Trad.) Madrid: Revista de Derecho Privado. Madrigal, L. M. (30 de enero de 2020). OMS declara emergencia internacional ante el avance del nuevo coronavirus. Delfino. Moreno More, C. (2019). Fundamento y límite de la responsabilidad por incumplimiento. Gaceta Civil & Procesal Civil(78). Osterling Parodi, F. (1965). La revisión de los contratos por el Poder Judicial. Revista del Foro. Las nuevas orientaciones del Derecho. Osterling Parodi, F. (1988). Las obligaciones. Biblioteca para leer el Código Civil (Vol. 6). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 99-118

117



Osti, G. (1954). Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, VIII. Osti, G. (1973). Scritti giuridici (Vol. I). Milán: Giuffrè. Place, C. (18 de marzo de 2020). Whatch: “Protect yourself, protect the NHS” – New coronavirus advert launches. Great Yarmouth Mercury. Ripert, G. (1946). La regla moral en las obligaciones civiles. (C. Valencia Estrada, Trad.) Bogotá: La Gran Colombia. Ripert, G., y Boulanger, J. (1964). Tratado de Derecho Civil. Las obligaciones (Vol. IV. Primera parte). (D. García Daireaux, Trad.) Buenos Aires: La Ley. Russell, B. (1960). Vaguedad. En: Antología Semántica (M. Bunge, E. Colombo, E. Arias, & L. Fornasari, Trads.). Buenos Aires: Nueva Visión.

118

Sacco, R., y De Nova, G. (2016). Il contratto (4ª ed., Vol. II). Turín: UTET. Sánchez, E. (17 de abril de 2020). Alemania alumbra esperanzas de controlar el brote de Covid19. EuroNews. Sardiña, M. (16 de marzo de 2020). “Estamos en guerra sanitaria”: Macron anuncia medidas para enfrentar el COVID-19. Obtenido de France24: https://www.france24.com/ es/20200316-macron-francia-coronavirusmedidas-guerra-sanitaria Savaux, E. (2016). El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos. Anuario de Derecho Civil, 69(3). Torres Vásquez, A. (2012). Teoría general del contrato (Vol. II). Lima: Instituto Pacífico. Torres Vásquez, A. (2014). Teoría general de las obligaciones (Vol. II). Lima: Instituto Pacífico. Vidal Liy, M. (6 de febrero de 2020). Cuarentena en China por coronavirus: solo salir de casa solo cada dos días y por víveres. El País.

pp. 99-118 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL

RESOLUCIÓN CONTRACTUAL Y BUENA FE EN TIEMPOS DE PANDEMIA* Milo Ignacio Ruiz González** RESUMEN

A propósito de la pandemia generada por el COVID-19 y el estado de emergencia decretado por el Estado peruano, el autor sostiene que, en los conflictos que surjan en determinadas relaciones contractuales, será posible recurrir al remedio de la resolución por imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes (artículo 1431 del Código Civil). No obstante, advierte que este mecanismo de tutela deberá ser empleado respetando el principio general de la buena fe.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 140, 1138, 1315, 1351, 1362, 1371 y 1431. PALABRAS CLAVE: Pandemia / Imposibilidad física y jurídica / Resolución por imposibilidad / Buena fe Recibido : 15/04/2020 Aprobado : 20/04/2020

Introducción La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha catalogado el brote del coronavirus, COVID-19, como una pandemia, a través de

un comunicado oficial emitido el 11 de marzo de 2020. Esta situación ha llevado a los distintos países del mundo a tomar acciones con la finalidad de frenar los efectos negativos de la propagación del virus. En efecto, además de las consecuencias sanitarias que acarrea la pandemia, esta última también ha generado, y seguirá generando por un tiempo considerable, importantes consecuencias económicas y jurídicas en los diversos países donde se ha propagado el virus. Dada la crisis internacional por la propagación del COVID-19 y su llegada al Perú, nuestro Gobierno decretó el Estado de Emergencia Nacional a través del Decreto

* Especial agradecimiento para mi querido amigo Rolando del Águila por su valioso apoyo para la elaboración del presente artículo y por su inquebrantable lealtad ante cada proyecto que asumimos. ** Abogado con mención sobresaliente por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del Estudio de Abogados Aguado y Ruiz. Profesor de Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres. Miembro del Club Español de Arbitraje.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 119-127

119



Comentario relevante del autor ¿Pero qué pasa cuando, luego de haber celebrado válidamente un contrato, ya sea este típico o atípico, nominado o innominado, su ejecución y cumplimiento se ve posteriormente frustrado? ¿Qué remedios poseen los contratantes ante este tipo de situaciones?

Supremo N° 044-2020-PCM del 15 de marzo del 2020. Como consecuencia de la declaratoria de emergencia, el Estado ha ordenado el aislamiento social obligatorio y la suspensión de todas aquellas actividades que no constituyan servicios de primera necesidad. Como señalamos en líneas precedentes, esta crisis no solo afecta la salud de las personas, sino que también la propagación del COVID-19 ha generado una importante afectación en el ámbito jurídico del país. La declaratoria de emergencia y la orden de aislamiento social ha ocasionado que la ejecución de un sinnúmero de contratos, de diferente índole y características, se vean frustradas o suspendidas. Esta situación, qué duda cabe, constituye un hecho sin precedentes para el sistema jurídico de nuestro país, lo cual nos deber llevar a buscar soluciones u opciones justas, acertadas y eficaces con la finalidad de salvaguardar el interés de las partes y, sobre todo, la armonía de nuestro ordenamiento jurídico. Como explicaremos en las siguientes líneas, una de las principales consecuencias de la declaratoria de emergencia en nuestro país es que los objetos de muchos contratos han devenido y devendrán en imposibles físicos y jurídicos. Ante ello, se hace de suma necesidad analizar los remedios contractuales que se podrán emplear para una correcta 120

aplicación de la justicia y el Derecho Civil en particular. Así, una de las soluciones que serán materia de análisis en el presente trabajo es la resolución contractual, la cual, a nuestra consideración, podrá ser invocada por las partes contratantes, siempre que se cumplan determinados requisitos y que las acciones se encuentren enmarcadas, principalmente, en la buena fe contractual. I. Breves alcances sobre el contrato y la resolución contractual Para introducirnos de manera adecuada el presente trabajo es necesario establecer, de forma muy breve y concisa, los conceptos básicos de instituciones jurídicas que serán materia de análisis, tales como el contrato, y sus tipos, así como algunas reflexiones sobre la resolución contractual. El contrato es una institución jurídica cuyo concepto se encuentra expresamente regulado en el Código Civil de 1984. Así, el artículo 1351 del Código Civil establece que, “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Del concepto brindado, se colige que existen tres ejes fundamentales en la estructura de un contrato: el acuerdo, las partes y la relación jurídica patrimonial. Al respecto, el profesor De la Puente y Lavalle (1993) señala que: El contrato no es una fuente de derechos, cual lo es una norma jurídica, sino una fuente de obligaciones, de tal manera que las personas mediante el acuerdo de sus declaraciones de voluntad no emiten un precepto regulador (de carácter general), sino crean (regulan) una relación de obligación entre ellas. (p. 269) En adición a lo señalado, debemos tener en cuenta que, para la validez de un contrato, este debe cumplir, además, con los requisitos

pp. 119-127 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR establecidos en el artículo 140 del Código Civil, estos son el agente capaz, el objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y, de ser el caso, la observancia de la forma prescrita por la ley. Para el análisis de las consecuencias jurídicas de la pandemia generada por el COVID-19, deberemos prestarle especial atención al requisito del objeto física y jurídicamente posible. En resumen, un contrato es la manifestación de voluntad de dos o más sujetos destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Estos contratos pueden ser típicos o atípicos, nominados o innominados, de acuerdo con la finalidad a la cual pretenden llegar las partes contratantes. ¿Pero qué pasa cuando, luego de haber celebrado válidamente un contrato, ya sea este típico o atípico, nominado o innominado, su ejecución y cumplimiento se ve posteriormente frustrado? ¿Qué remedios poseen los contratantes ante este tipo de situaciones? En situaciones normales, las opciones creemos son varias. Sin embargo, en el contexto de pandemia por COVID-19, los contratos cuya ejecución se han visto frustradas a causa de la propagación del coronavirus, las partes tienen la opción de, ya sea suspender la ejecución de la prestación mientras dure el estado de emergencia, siempre y cuando siga existiendo interés y utilidad en el cumplimiento de la obligación; u optar, de ser el caso, por la resolución del contrato y así, extinguir el vínculo jurídico patrimonial que los unía.

Conforme prevé el citado artículo, las partes tienen la facultad de dejar sin efecto el contrato mediante este remedio únicamente por causal sobreviniente a su celebración. En síntesis, ya que un análisis más extenso respecto a la resolución escapa a los límites del presente trabajo, a través de la resolución, las partes dejan sin efecto un contrato por causales sobrevinientes a su celebración. Estas causales versan en estricto sobre defectos funcionales en la ejecución de la prestación pactada. Ahora bien, ¿constituye la propagación del coronavirus y la declaratoria de emergencia nacional como una causal de resolución contractual? La respuesta a dicha interrogante, en nuestra opinión, es “depende del tipo de contrato y de lo pactado por las partes”. En efecto, somos de la idea de que la declaratoria de emergencia sí constituye una causal para invocar la resolución contractual, pero no en todos los contratos, sino solo en aquellos cuyo objeto ha devenido en física y jurídicamente imposible, siempre en el marco de la buena fe contractual, por consecuencia directa de la pandemia y las normas dictadas por el Gobierno peruano.

Resolución

Sin perjuicio de lo anterior, no todos los contratos pueden ser resueltos por la mencionada causal, ya que, en algunos casos, la frustración de su ejecución no generará un perjuicio que amerite la resolución o existirán también contratos donde la prestación pueda ser cumplida de forma remota o por un canal tecnológico distinto al pactado, siempre que sea aceptada por el acreedor. Para determinar ello, no solo será necesario determinar el grado de afectación que genera en cada caso en concreto, sino, además, será necesario seguir los lineamientos de un principio fundamental que rige todo contrato: la buena fe contractual.

Artículo 1371.- La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

Como será explicado más adelante, la buena fe contractual juega un papel fundamental en la crisis que actualmente venimos

Respecto a la resolución contractual, nuestro Código Civil lo regula de manera expresa en su artículo 1371 de la siguiente manera:

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 119-127

121



atravesando. Pues muchas personas podrían utilizar como pretexto la declaratoria de emergencia, para deshacerse de contratos que ya no les son útiles, y que en un contexto “normal”, no podrían ser resueltos sin las consecuencias jurídicas y económicas que ello implica. II. Factores relevantes en la resolución contractual en tiempos de pandemia Como consecuencia de la propagación del coronavirus, el Gobierno peruano decretó el Estado de Emergencia Nacional mediante el cual, entre otras medidas, se dispuso el aislamiento social obligatorio a nivel nacional y se señaló que únicamente funcionarán todos aquellos servicios de primera necesidad. En este punto corresponde preguntarnos: ¿Qué sucede con aquellos servicios que no constituyen primera necesidad? ¿Cómo quedan aquellos contratos cuya ejecución se ve frustrada a causa del aislamiento social obligatorio? ¿Prevé el ordenamiento jurídico los mecanismos necesarios para salvaguardar los intereses de los contratantes? Conforme señalamos en el acápite precedente, en nuestra opinión el ordenamiento jurídico sí prevé los remedios necesarios para salvaguardar los intereses de las partes. No obstante, al tratarse de un hecho sin precedentes, en buena cuenta estamos a lo que llamamos en las aulas como “ejemplos de laboratorio” y que pensábamos que nunca iban a ocurrir, corresponde adecuar e interpretar los mecanismos previstos en la norma, para que las partes puedan accionar sus derechos sin perjudicar de forma abusiva al otro sujeto de la relación contractual. La opción que se plantea a través del presente trabajo es la utilización del remedio de la resolución contractual por imposibilidad sobrevenida de la prestación sin culpa de las partes, el cual se encuentra expresamente 122

regulado en el artículo 1431 del Código Civil, cuyo texto señala de manera expresa lo siguiente: Resolución por imposibilidad de la prestación Artículo 1431.- En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor. Así, un factor fundamental según el citado enunciado normativo es que la imposibilidad sobrevenida del contrato debe ser necesariamente sin culpa de las partes. En concreto, la coyuntura actual generada por la propagación del coronavirus, constituye, en nuestra opinión, un típico supuesto de caso fortuito o fuerza mayor (podría aplicar a cualquiera de los dos supuestos según el enfoque en el que se plantee el análisis del acontecimiento pero sin ninguna diferencia práctica relevante); los cuales, según el artículo 1315 del Código Civil, el caso fortuito o la fuerza mayor, “(…) es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. En el presente caso, tanto la propagación del coronavirus, así como la declaratoria de emergencia nacional constituyen supuestos de fuerza mayor o caso fortuito, dado que nos encontramos ante eventos extraordinarios, imprevisibles, y definitivamente, irresistibles. Otro factor fundamental que nos lleva a preferir la utilización de la resolución contractual por imposibilidad de la prestación sin

pp. 119-127 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR culpa de las partes es que, al acreditarse el supuesto de hecho (la imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes), el contrato queda resuelto de pleno derecho. A diferencia de otras alternativas, como por ejemplo la excesiva onerosidad de la prestación u otras formas de resolución contractual, el contrato queda resuelto sin necesidad de activar la vía jurisdiccional, lo cual la hace especialmente atractiva en tiempos de pandemia. Cabe señalar que ello no impide que el sujeto que estime que el contrato se ha resuelto indebidamente o que pretenda reclamar una indemnización por el perjuicio ocasionado, no pueda activar un reclamo judicial o arbitral con posterioridad a la pandemia, pues de lo contrario se estaría negando el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia. Ahora bien, como señalamos previamente, el remedio de la resolución contractual no aplica a todos los contratos vigentes durante la pandemia. Para emplear de manera correcta el artículo 1431 del Código Civil sin incurrir en responsabilidad o en una resolución defectuosa, en nuestra opinión deben presentarse necesariamente los siguientes tres requisitos: 1. La buena fe contractual, regulada expresamente 1362 del Código Civil, es un elemento indispensable para aplicar una correcta resolución contractual en época de pandemia. Así, las partes podrán verificar cuando una prestación verdaderamente ya no puede ser ejecutada sin culpa de las partes y, ante ello, lo más “sano” para deudor y acreedor es resolver el contrato.

Este factor, al constituir un pilar fundamental en el contexto de la pandemia, será desarrollado a detalle de manera independiente en el siguiente acápite.

2. Un segundo requisito para tener en cuenta es que el objeto del contrato haya devenido en un supuesto de imposibilidad

Comentario relevante del autor Somos de la idea de que la declaratoria de emergencia sí constituye una causal para invocar la resolución contractual, pero no en todos los contratos, sino solo en aquellos cuyo objeto ha devenido en física y jurídicamente imposible, siempre en el marco de la buena fe contractual, por consecuencia directa de la pandemia y las normas dictadas por el Gobierno peruano.

física y jurídica. Como señalamos anteriormente, entre los requisitos de validez del acto jurídico establecidos en el artículo 140 del Código Civil encontramos que el objeto del contrato debe ser física y jurídicamente posible.

En el presente caso, para invocar la resolución por incumplimiento sin culpa de las partes, en primer lugar, es necesario verificar que el contrato haya sido celebrado válidamente. Es decir, que al momento de su celebración el objeto de este haya sido física y jurídicamente posible; no obstante, debido a la propagación del coronavirus, la ejecución del mismo ha devenido en imposible.



Así, en un contexto de pandemia, la prestación de los contratos cuya resolución se pretende, deviene en un imposible jurídico porque debido a un mandato gubernamental (estado de emergencia y aislamiento social), las partes se encuentran imposibilitadas de seguir ejecutando sus prestaciones, al no ser consideradas “servicios de primera necesidad”; asimismo, no debemos tampoco ignorar que en algunos casos la ejecución de las prestaciones, además de ir contra el mandato

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 119-127

123



legal, podría suponer un riesgo alto e inminente para la salud de una de las partes, por lo que esta también puede ser una razón para resolver el contrato.

Tomando en consideración lo expuesto previamente, creemos que el artículo 1431 del Código Civil, deberá ser aplicado e interpretado en concordancia con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 1138 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: (…) 5.- Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. (…)

124

Así, la doctrina desarrolla la teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas de la siguiente manera:

La imposibilidad física, como consecuencia de la imposibilidad jurídica, se sustenta en que, al existir aislamiento social obligatorio, las partes no podrán ejecutar sus prestaciones al no tener libertad de tránsito y, también, en el hecho de no poder exponer su salud a un riesgo tan grande como lo es actualmente el hecho de contraer coronavirus.

3. El tercer requisito que debemos considerar es el riesgo (quién asume las consecuencias de la resolución). Según el artículo 1431, las partes pueden convenir que, ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes, quien asume el riesgo del negocio es el acreedor. Sin embargo, es casi un común denominador, que en la mayoría de los contratos no se prevé quien asume el riesgo ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes.





En el campo del contrato de prestaciones recíprocas, donde rige el periculum obligationis por tratarse de relaciones recíprocas, entre el deudor y el acreedor de la prestación imposible, los únicos principios aplicables son el periculum est debitoris (el riesgo es del deudor) y el periculum est creditoris (el riesgo es del acreedor). Según el primero, cuando la prestación a cargo del deudor se convierte en imposible por causa no imputable a este, pierde el derecho a la contraprestación. De acuerdo con el segundo, la imposibilidad de la prestación del deudor, no libera al acreedor de cumplir la contraprestación a su cargo. (De la Puente y Lavalle, 1993, p. 180) (énfasis agregado)

Tanto el enunciado normativo, así como la doctrina, establecen que en el supuesto de pérdida del bien sin culpa de las partes (en este caso, imposibilidad de la prestación), la obligación del deudor queda resuelta, y con pérdida del derecho a la contraprestación. Es decir, al resolverse el contrato, la parte que invoca la resolución queda liberada de su obligación, así como también de su derecho de exigir contraprestación alguna. Sin perjuicio de ello, el artículo 1138 es claro en afirmar que la parte perjudicada podría acudir a la vía judicial a reclamar el derecho que le corresponde, tal como afirmamos en un párrafo precedente.

III. La buena fe contractual como eje fundamental en la resolución contractual La buena fe es un principio fundamental del derecho de contratos y que, además,

pp. 119-127 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR se encuentra expresamente regulada en el artículo 1362 del Código Civil:

Comentario relevante del autor

Buena fe Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Así, la buena fe, desde el punto de vista jurídico, permite dimensionar la expectativa generada por una determinada conducta, dado que, en la negociación, celebración y ejecución del contrato debe estar presente para guiar los comportamientos de las partes. En ese orden de ideas, el profesor DíezPicazo (citado por Zusman Tinman, 2005) ha señalado que: (…) un standard de conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles de acuerdo a la conciencia social imperante. Eso quiere decir que (...) los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir, entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse según el modo normal propio de gentes honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades; la buena fe, además de un punto de partida ha de ser también un punto de llegada. El contrato debe ser interpretado de manera que el sentido que se le atribuya sea el más conforme para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y para llegar a las consecuencias contractuales conforme a las normas éticas. (p. 22) A su vez, el profesor Bianca (2007) resaltando la importancia de la buena fe ha expresado:

En medio de la incertidumbre que generan todas estas opiniones, es necesario partir de un dato generalmente reconocido, esto

El remedio de la resolución contractual no aplica a todos los contratos vigentes durante la pandemia. Para emplear de manera correcta el artículo 1431 del Código Civil sin incurrir en responsabilidad o en una resolución defectuosa, en nuestra opinión deben presentarse necesariamente tres requisitos.

es, que aquí se está hablando de buena fe en sentido objetivo o corrección, es decir de buena fe como regla de conducta; y, además, es necesario tener presente la importancia que asume la buena fe en el ejercicio de la autonomía contractual. (…) En la interpretación del contrato, la buena fe tiene importancia como obligación de lealtad, de donde la buena fe se impone: a. No suscitar una falsa confianza; b. No especular con esa falsa confianza, y, además, c. No desconocer la confianza razonable generada en la contraparte. (p. 444) Entonces, resulta irrefutable que la buena fe es un principio que también guiará la conducta de las partes en la etapa de ejecución de prestaciones y si, en este momento, las prestaciones devienen en imposibles o se ven frustradas sin culpa de las partes, los contratantes deberán actuar y aplicar el remedio contractual correspondiente al amparo de la buena fe, quedando proscrita cualquier conducta de aprovechamiento o que intente perjudicar a la contraparte. Así, en un contexto de pandemia, podremos identificar hasta tres supuestos que se pueden presentar en la etapa de ejecución contractual:

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 119-127

125



Comentario relevante del autor Resulta irrefutable que la buena fe es un principio que también guiará la conducta de las partes en la etapa de ejecución de prestaciones y si, en este momento, las prestaciones devienen en imposibles o se ven frustradas sin culpa de las partes, los contratantes deberán actuar y aplicar el remedio contractual correspondiente al amparo de la buena fe, quedando proscrita cualquier conducta de aprovechamiento o que intente perjudicar a la contraparte.

1. Los contratos que, por el estado de emergencia, el aislamiento y la propia pandemia se tornan en física y jurídicamente imposibles de ser ejecutados. Por ejemplo, el profesor de boxeo que entrena a una persona en el parque, la persona que se comprometió a pintar determinada iglesia para Semana Santa y así podemos seguir nombrando innumerables supuestos. En estos casos, por la naturaleza de la prestación, el contrato debe quedar resuelto. 2. Los contratos que, por el estado de emergencia, el aislamiento y la propia pandemia se tornan en física y jurídicamente imposibles de ser ejecutados, pero, por el avance de la ciencia y la tecnología, pueden ser ejecutados por un medio o canal distinto al inicialmente pactado. Por ejemplo, la empresa de marketing que brinda asesoría a determinado sujeto o el psicólogo que puede realizar la terapia con su paciente por videollamada. Hacemos la salvedad que en estos supuestos podríamos estar frente a supuestos de

126

novación objetiva o dación en pago, y siempre será necesaria la aceptación del acreedor de la prestación para que esta se pueda ejecutar en un medio distinto al pactado. Así, será necesaria la buena fe del deudor y del acreedor para ver si realmente se puede “salvar” el cumplimiento de la prestación o será necesario resolver el contrato. 3. Los contratos que, a pesar del estado de emergencia, el aislamiento y la propia pandemia, igual se pueden seguir ejecutando pues en nada se han visto afectados por la situación que acontece. Por ejemplo, será el caso del arrendatario que no ha visto ninguna disminución patrimonial por la pandemia o que aun teniéndola tiene los medios para cumplir con pagar la renta a su arrendador. En este caso será muy importante la buena fe pues no se debe permitir que un arrendatario que no se ha visto perjudicado patrimonialmente con la pandemia encuentre una oportunidad o una excusa para resolver su contrato de arrendamiento o para buscar una disminución en la renta. Sin duda estamos ante supuestos muy interesantes que merecen un análisis mucho más detallado, pero cumplimos con mencionarlos y poner el debate sobre la mesa pues, por temas de espacio y objeto del presente trabajo, resulta imposible un mayor desarrollo. Como puede verse, la buena fe contractual juega un papel fundamental en todas las etapas contractuales, y debe aplicarse incluso, al momento de una eventual resolución del contrato. Ahora bien, debido a la coyuntura de emergencia por la pandemia, la ejecución de muchos contratos se verá frustrada al extremo de generar serias pérdidas económicas en las partes, lo cual no dejará otra opción que recurrir a la resolución contractual, institución que debe ser usada cuando

pp. 119-127 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR no exista otra opción para las partes y siempre al amparo del principio de la buena fe contractual.

Derecho, como es el caso de la buena fe contractual, cuya aplicación resulta ser un pilar fundamental en el marco de la crisis producida por la pandemia.

Conclusiones

Finalmente, sin perjuicio de lo desarrollado en el presente trabajo, debe evaluarse cada caso en concreto para aplicar el remedio adecuado, y no incurrir en indebidas resoluciones o en supuestos de abuso de derecho que a futuro podrían ocasionar litigios por responsabilidad civil contractual.

Sobre la base de lo expuesto, se puede concluir que el remedio de la resolución contractual en los contratos de prestaciones recíprocas, en el marco de la emergencia nacional, va a funcionar siempre que se sustente en un supuesto de imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes. Este remedio no podrá ser aplicado en los supuestos en los cuales no se cumplan con los requisitos descritos en el acápite II del presente trabajo. Asimismo, el coronavirus, COVID-19, ha generado situaciones jurídicas sin precedentes, lo cual nos ha llevado a buscar nuevas soluciones en el marco de la regulación actual, y en las diversas fuentes del Derecho, tales como los principios generales del

Referencias bibliográficas Bianca, C. M. (2007). Derecho Civil. El contrato. (F. Hinestrosa, y É. Cortés, Trads.) Bogotá: Universidad Externado de Colombia. De la Puente y Lavalle, M. (1993). El contrato en general. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Zusman Tinman, S. (2005). La buena fe contractual. Themis(51).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 119-127

127

ESPECIAL

LAS CLÁUSULAS DE FUERZA MAYOR EN TIEMPOS DE LA PANDEMIA DEL COVID-19 Mijail F. Cienfuegos Falcón* RESUMEN:

El brote del COVID-19 ha generado diversas medidas gubernamentales en todos los países del mundo, incluyendo el Perú, las cuales han impactado, sin duda, en diferentes actividades económicas y el cumplimiento de los contratos. En estos últimos, se suelen incluir distintas cláusulas que regulan situaciones específicas, tales como los eventos de fuerza mayor. Precisamente, el autor analiza las cláusulas de fuerza mayor en el contexto del COVID-19, las cuales cobran actualmente especial relevancia en la ejecución de los contratos; detalla su alcance y las acciones que se deben tomar ante la invocación de estas.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: art. 1315. PALABRAS CLAVE: COVID-19 / Derechos de los contratos / Cláusulas de fuerza mayor Recibido : 09/04/2020 Aprobado : 13/04/2020

Introducción El 30 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OM) declaró emergencia

sanitaria internacional por el brote del coronavirus disease 2019 (COVID-19), y el 11 de marzo de 2020, la OMS lo declaró como una pandemia. En la misma fecha, el Gobierno declaró emergencia sanitaria a nivel nacional y anunció diversas medidas para la mitigación de los efectos de la propagación de la enfermedad1. Posteriormente, el Gobierno dispuso el aislamiento social obligatorio de todos los ciudadanos del país, inicialmente por 15 días, luego ampliados por 13 días más y, posteriormente, se extendió por dos semanas adicionales hasta el 26 de

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Analista legal de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión del Ministerio de Economía y Finanzas. Adjunto de cátedra del curso Instituciones de Derecho Privado 2 en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Investigador visitante del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado - Unidroit (2019). Con estudios en Derecho Internacional y Derecho Comparado en las Facultades de Derecho de las Universidades Paris I - Pantheón La Sorbonne y Cornell. 1 La emergencia sanitaria en el territorio peruano fue declarada mediante el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, Decreto Supremo que declara en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y dicta medidas de prevención y control del COVID-19.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 129-136

129



abril2. A finales de marzo 2020, el número de casos confirmados del COVID-19 pasó de 823 mil en más de 200 países, incluido el Perú con 1065 casos. Si de algo se está seguro, es que, así como al tiempo de publicación de esta edición, la cifra de infectados habrá incrementado en el territorio nacional, más personas y empresas de diversas industrias se preguntarán cómo el brote del COVID-19 impactará en el cumplimiento de las obligaciones señaladas en sus contratos. Un antecedente con similares características –esto es, salud pública– se vivió en África Occidental en el 2014. Debido al brote epidémico del ébola, por ejemplo, la empresa ArcelorMittal anunció que suspendió sus operaciones en un proyecto en Liberia 3. Dicha empresa invocó fuerza mayor4. En la situación actual, ¿qué pasará con las obligaciones contractuales en una pandemia que nadie había previsto? Esta circunstancia exige analizar si el contexto del COVID19 puede ser considerado como un evento el cual se encontraría fuera del control de una de las partes contratantes y que haría que dicha parte no pueda ser capaz de cumplir con sus obligaciones contractuales. Bajo el Derecho peruano y teniendo en cuenta el contrato en particular y las circunstancias, la parte que se encuentra en dicha situación

podrá exonerarse de responsabilidad por el no cumplimiento del contrato con la alegación de fuerza mayor. Esta institución protege a las partes contra circunstancias inesperadas ante la ocurrencia de determinados eventos. Este trabajo se enfoca, especialmente, en aquellas cláusulas contractuales que incorporan una regulación a la fuerza mayor (“cláusulas de fuerza mayor”) y busca ser una guía útil ante la crisis pandémica del COVID-19. Asimismo, resulta pertinente dejar en claro que no se ofrece analizar un estudio comparativo (legislativo, jurisprudencial y doctrinario) de la fuerza mayor ni un desarrollo exhaustivo de otros conceptos relacionados a la misma, tampoco se tiene como intención brindar un enfoque interpretativo del artículo 1315 del Código Civil y otras disposiciones normativas relacionados con dicho artículo5. Con tales consideraciones, es momento de pasar al desarrollo de las siguientes secciones. I. ¿El COVID-19 es un evento cubierto por una cláusula de fuerza mayor? No es un secreto que las partes de un contrato son libres para determinar el contenido del mismo, incluyendo sus derechos y obligaciones, por lo cual es posible que en los

2 Dicha medida fue establecida mediante el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, decreto supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19 (D.S. Nº 044-2020), precisado por el Decreto Supremo Nº 046-2020-PCM y modificado por el Decreto Supremo Nº 058-2020-PCM. 3 Al respecto, ver: https://corporate.arcelormittal.com/media/press-releases/arcelormittal-statement-on-operationsin-liberia> 4 Sobre el particular, ver: Polkinghorne y Rosenberg (2014). 5 Al respecto, sobre la fuerza mayor en el Código Civil, es de importante lectura: Fernández (2007) y Fernández yy León (2007). Para un estudio comparativo de la fuerza mayor y otras doctrinas relacionadas, ver la tesis doctoral de Chamie (2010). Para un trabajo que desarrolla la fuerza mayor en el Civil Law (Alemania, Francia e Italia) y el Common Law, ver Franco (2009). Cabe señalar que en la mayoría de países del Common Law, se requiere una cláusula de fuerza mayor para invocar una defensa en ese extremo; en muchos países del Civil Law, la fuerza mayor no es necesaria que se incluya en los contratos dado que, generalmente, el Código Civil regula dicha situación.

130

pp. 129-136 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR contratos se inserten cláusulas específicas que regulen determinadas situaciones como los eventos de fuerza mayor. Además, es importante considerar que un aspecto central de la negociación y la redacción de cláusulas contractuales es que al momento de distribuir (o compartir) los riesgos se busquen minimizar estos últimos y maximizar los recursos del contrato. En el caso de las cláusulas de fuerza mayor, cuando están bien redactadas, “maximizan la protección de las partes contratantes y minimizan la probabilidad de consecuencias no deseadas” (Katsivela, 2007, p. 113). “Una cláusula de fuerza mayor es una cláusula que busca regular el impacto que eventos imprevistos (tales como guerras, huelgas, o incrementos inesperados en precios) puedan tener en el cumplimiento del contrato” (McKendrick, 1997, p. 30). A través de las ellas, una de las partes contratantes mitiga su propio riesgo de no cumplimiento de las obligaciones, exonerando su responsabilidad, debido a determinados eventos que no causó y no pudo haber previsto. Así, “las partes deliberadamente insertan e incluso negocian una cláusula de fuerza mayor, con la finalidad de delinear los tipos de eventos (extraordinarios) que excusarán el cumplimiento” del contrato (Brunner, 2009, p. 383). Dichas partes pueden hacerlo debido a que las disposiciones “en el derecho nacional aplicable, puede que no se permitan apropiadas para la protección de una parte o no son suficientemente predecibles” (Brunner, 2009, p. 383). Para la elaboración de una cláusula de fuerza mayor, “mucho depende de la naturaleza de la transacción, los intereses de las partes y el riesgo de los varios tipos de circunstancias cambiantes” (p. 384). En tal sentido, las cláusulas de fuerza mayor podrán variar de contrato en contrato, por lo que es importante considerar el contexto específico bajo el cual se suscriben.

Comentario relevante del autor Las cláusulas de fuerza mayor podrán variar de contrato en contrato, por lo que es importante considerar el contexto específico bajo el cual se suscriben.

El criterio tradicional de la fuerza mayor, “son la imprevisibilidad, inevitabilidad, el hecho que los eventos están fuera del control de las partes y el efecto del cumplimiento imposible de la obligación” (Fontaine y de Ly, 2006, p. 403). Adicionalmente, “los eventos desencadenantes [de la fuerza mayor] son eventos de carácter fundamental que constituyen un impedimento permanente o temporal para el desempeño. La ejecución del contrato se hace imposible, ya sea temporal o permanente. [Y] [t]radicionalmente, el efecto es la exención de responsabilidad civil” (Frick, 2001, p. 178). “Las cláusulas de fuerza mayor generalmente son redactadas de tal manera que ofrecen, primero, una definición del concepto, seguido por una no exhaustiva, ‘incluido, pero no limitado a’, lista de los eventos que las partes acuerdan para constituir fuerza mayor. Después de la lista, estas cláusulas describen usualmente la conducta esperada de la parte afectada por un evento de fuerza mayor. Generalmente, existe una obligación específica para tomar todas las posibles medidas para remover la condición de fuerza mayor o minimizar su impacto en el cumplimento del contrato” (Draetta, 1996, p. 551). En cuanto a las consecuencias, las cláusulas de fuerza mayor contemplan diversos escenarios posibles, siendo estos los siguientes: se podrá suspender la obligación de cumplimiento del contrato o extender el plazo del cumplimiento del mismo, se podrá terminar

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 129-136

131



el contrato si el evento de fuerza mayor persiste en un determinado periodo, así como, las partes podrán acordar renegociar el contrato, a fin de adaptarlo a nuevas circunstancias. Además, como alternativa a renegociar, o en caso de su fracaso, se puede contemplar recurrir al arbitraje u otro medio de solución de controversias6 (Draetta, 1996). En el mismo sentido, la práctica contractual señala que, si bien la estructura de la cláusula de fuerza mayor varía ampliamente, la redacción de dicha cláusula debe incluir, al menos, lo siguiente: “descripción de lo que es un evento de fuerza mayor; delimitación de los eventos específicos que desencadenan la disposición de fuerza mayor; los requisitos aplicables de la notificación cuando un evento de fuerza mayor ocurre; y la duración del evento de fuerza mayor” (Konarski, 2003, p. 409). Considerando lo anterior, los elementos que se incorporan a las cláusulas de fuerza mayor son, al menos, una definición de fuerza mayor, una lista de eventos que gatillan la fuerza mayor, los requisitos procedimentales para la activación de la cláusula de fuerza mayor, los derechos y las obligaciones de las partes contratantes en una situación de fuerza mayor, así como las consecuencias de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor. Siendo ello así, a fin de determinar si la situación actual producida por el COVID19 es considerada como un evento de fuerza mayor, los elementos de la cláusula de fuerza mayor a tener en cuenta son la definición de fuerza mayor y el listado de eventos

desencadenantes, así como las condiciones procedimentales para su activación. Si el brote del COVID-19 es clasificado como un evento de fuerza mayor dependerá del contrato y la cláusula correspondiente. Por ejemplo, bajo la Cláusula Modelo 2020 de la Cámara de Comercio Internacional (“cláusula de fuerza mayor CCI”), para delimitar el concepto de fuerza mayor se considera los siguientes tres criterios7: i) que el evento se encuentre más allá del control razonable de la parte afectada; ii) que dicho evento no pudo haber sido previsto razonablemente al tiempo de conclusión del contrato; y iii) que los efectos no pudieron haber sido evitados o superados por la parte afectada8. Asimismo, generalmente, las cláusulas de fuerza mayor enumeran los eventos que constituyen fuerza mayor. Es común que las cláusulas de fuerza mayor tengan eventos asociados a eventos de fuerza mayor políticos –por ejemplo, expropiaciones– y a eventos de fuerza mayor de la naturaleza –por ejemplo, desastres naturales–. En algunos casos se incluyen eventos específicos como epidemias, pandemias, cuarentenas y/o enfermedades. Así, el modelo de cláusula de fuerza mayor CCI incluye el siguiente listado: (i) Guerras, hostilidades, invasión, actos de enemigos extranjeros, amplia movilización militar; (ii) Guerra civil, disturbios, rebelión y revolución, poder militar o usurpado, insurrección, acto de terrorismo, sabotaje o piratería;

6 Furmston (2013) considera que estas deben contener, al menos, los siguientes elementos: “1. Definition of the event. 2. Obligations as to reporting. 3. The effect of the event. 4. Questions of adjudication” (p. 58). 7 Al respecto, para mayor detalle, ver: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/03/icc-forcemajeure-hardship-clauses-march2020.pdf 8 En un sentido similar la edición 2017 del Libro Rojo del International Federation of Consulting Engineers (Libro Rojo FIDIC). Cabe precisar que en esta edición el término fuerza mayor es reemplazado con “evento excepcional”.

132

pp. 129-136 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR (iii) Restricciones monetarias y comerciales, embargo, sanciones; (iv) Acto de autoridad (legal o ilegal), cumplimiento de cualquier ley, expropiación, nacionalización; (v) Plagas, epidemias, desastre natural o evento natural extremo; (vi) Explosión, incendio, destrucción de equipos, interrupción prologando de transporte, telecomunicaciones, sistema de información o energía; (vii) Disturbios laborales tales como boicot, huelga, entre otros. Además, pueden incluirse otros eventos específicos –aunque menos directos con el brote del COVID-19– tales como las condiciones del mercado, medidas estatales, incapacidad de obtener suministros o mano de obra necesarios, los cuales podrán ser otra categoría de utilidad para el contexto actual. Es importante resaltar que, aunque no exista algún evento compatible con la situación generada por el COVID-19, las cláusulas de fuerza mayor señalan, a menudo, que la lista de eventos no se limita a dichos eventos y cubre todos las demás situaciones “más allá del control razonable de las partes”, las cuales pueden ser aplicables a los eventos relacionados con el COVID-19. Ello llevará a un margen de interpretación conforme a los criterios que delimitan la definición de un evento de fuerza mayor. Adicionalmente, en la práctica contractual, una importante característica de las cláusulas de fuerza mayor es “una obligación formal de la parte afectada en proporcionar una notificación de un evento de fuerza mayor. La falta de notificación resulta, a menudo, en la consecuencia drásticas de la incapacidad de confiar en la cláusula de fuerza mayor para excusar el incumplimiento” (Draetta, 1996, pp. 552-553), la cual puede resultar en la pérdida del derecho de invocar dicha

Comentario relevante del autor Los elementos que se incorporan a las cláusulas de fuerza mayor son, al menos, una definición de fuerza mayor, una lista de eventos que gatillan la fuerza mayor, los requisitos procedimentales para la activación de la cláusula de fuerza mayor, los derechos y las obligaciones de las partes contratantes en una situación de fuerza mayor, así como las consecuencias de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor.

cláusula si el contrato establece una disposición en ese sentido. Así, “la notificación del evento de fuerza mayor, generalmente, se requiere por escrito y se debe dar ‘dentro de un tiempo razonable’ (o dentro de un período específico) debido a las graves consecuencias de la fuerza mayor en el cumplimiento del contrato” (Polkinghorne y Rosenberg, 2014, p. 177). Estas disposiciones también son importantes al momento de considerar alegar fuerza mayor dado que de tales disposiciones dependerá la invocación satisfactoria de la cláusula de fuerza mayor. II. Acciones a considerar en el contexto del COVID-19 y las cláusulas de fuerza mayor En los contratos se suelen incluir una o más cláusulas contractuales que se encargan de regular los derechos y las obligaciones de las partes en un evento de fuerza mayor. Como es de conocimiento, dichas cláusulas establecen una serie de elementos en torno a la fuerza mayor, por ejemplo, la identificación de eventos que calificarían como tal y las consecuencias de la ocurrencia de dichos eventos.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 129-136

133



Comentario relevante del autor El contrato que no podrá ser cumplido debido al COVID-19 tendrá diferentes caminos, podrá ser suspendido, renegociado y/o terminado, así como, en algunos casos, se podrá extender el plazo para el cumplimiento del contrato.

Entonces, ¿constituye el brote pandémico del COVID-19 un evento de fuerza mayor? Si una de las partes notifica a la otra que no podrá cumplir con sus obligaciones debido al COVID-19, ¿cómo se aplica la cláusula de fuerza mayor? Antes de iniciar a describir las (posibles) acciones a considerar en el marco del brote de esta pandemia, resulta de importancia precisar que las cláusulas, incluidas las que tratan la fuerza mayor de cada contrato, no son necesariamente iguales, dependerá de la situación, la industria y otros factores. Teniendo en cuenta lo anterior, lo que se pretende en esta sección es brindar un panorama general en el contexto actual y considerar qué pasos se deben seguir en la gestión del contrato ante la invocación de la fuerza mayor por una de las partes debido al COVID-19. Siendo estos los siguientes: a) Revisión del contrato y determinar si incluye una cláusula de fuerza mayor: • Revisar la definición de fuerza mayor y el listado de eventos, a fin de determinar si existe algún evento expreso que incorpora eventos como el COVID-19 y, de no ser el caso, verificar si el contenido es suficiente para incluir el COVID-19 y sus consecuencias. 134

• Identificar las obligaciones del contrato que no podrán ser cumplidas y que el no cumplimiento sea a causa de los efectos (directos o indirectos) del COVID-19. • Considerar los pasos que se está tomando para evadir o, al menos, reducir tan pronto como posible los efectos del COVID-19. • Identificar si existe algún requisito de aviso o notificación para desencadenar los remedios de fuerza mayor, incluyendo determinados documentos y si existe algún tiempo límite para que la notificación sea emitida. • Verificar si se cuenta con pólizas de seguro correspondientes y si estas cubren el COVID-19 y/o sus efectos colaterales. b) Si una de las partes recibe un aviso de fuerza mayor: • Verificar si el alcance de la cláusula de fuerza mayor cubre, de algún modo, el COVID-19. • Evaluar el nexo causal entre el COVID-19 y el no cumplimiento del contrato. • Verificar si los requisitos de notificación han sido cumplidos. • Solicitar a la otra parte evidencia de las circunstancias que impiden el cumplimiento del contrato, así como las medidas que se han tomado para reanudar el cumplimiento y/o mitigar el impacto del no cumplimiento. • Verificar si la documentación o información solicitada ha sido proporcionada. c) Si una de las partes ha sido afectada por el COVID-19: • Tener en cuenta los requisitos procedimentales para invocar la fuerza mayor (plazos y otras formalidades).

pp. 129-136 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR • Proporcionar los documentos y/o pruebas que justifiquen cómo ha surgido el evento de fuerza mayor y las consecuencias de dicho evento han llevado al no cumplimiento del contrato. • Tomar las medidas razonables para mitigar los efectos del COVID-19, de ser posible. • Considerar cuidadosamente la invocación de la fuerza mayor dado que si dicha alegación es considerada errónea, la otra parte podría considerar el incumplimiento del contrato y solicitar daños y/o terminar el contrato. En caso el COVID-19 sea considerado como un evento de fuerza mayor, se deberá tener en cuenta si el no cumplimiento será temporal o permanentemente y/o total o parcialmente, dado que dependiendo en la situación que se encuentre el contrato y la regulación de la fuerza mayor en el mismo, los efectos variarán en función de la situación específica. El contrato que no podrá ser cumplido debido al COVID-19 tendrá diferentes caminos, podrá ser suspendido, renegociado y/o terminado, así como, en algunos casos, se podrá extender el plazo para el cumplimiento del contrato. III. Reflexiones finales El COVID-19 continúa teniendo, desde su aparición, un impacto significativo y nocivo en los diversos tipos de negocios y el cumplimiento de los contratos. En estos tiempos de pandemia, las partes contratantes pueden utilizar ciertas defensas o mecanismos de tutela para excusarse del cumplimiento de sus obligaciones. Una de ellas es la activación de la cláusula de fuerza mayor. Esta cláusula podrá ser invocada satisfactoriamente de acuerdo a una evaluación caso por caso y una investigación intensa de los hechos del mismo. Siendo ello así, las partes

contratantes deberán tener en cuenta el lenguaje específico del contrato, sus cláusulas y el derecho aplicable pertinente, de ser el caso, a fin de determinar la probabilidad de éxito de la invocación de la cláusula de fuerza mayor y tomar las acciones correspondientes ante dicha situación. ŠŠ Referencias bibliográficas Brunner, C. (2009). Force Majeure and Hardship under General Contract Principles: Exemption for Non-Performance in International Arbitration. Países Bajos: Kluwer Law International. Chamie, J. (2010). La adaptación del contrato: el problema de la incompatibilidad entre eventos sobrevenidos y cumplimiento contractual: de la vis cui resisti non potest a las cláusulas de hardship. Tesis doctoral, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Roma. Draetta, U. (1996). Force Majeure Clauses in International Trade Practice. International Business Law Journal(5). Fernández, G. (2007). Comentario al artículo 1314 del Código Civil. En Código Civil Comentado (2ª ed., Tomo VI). Lima: Gaceta Jurídica. Fernández, G., y León, L. (2007). Comentario al artículo 1315 del Código Civil. En Código Civil Comentadp (2ª ed., Tomo VI). Lima: Gaceta Jurídica. Fontaine, M., y Ly, F. (2006). Drafting International Contracts: An Analysis of Contract Clauses. Nueva York: Transnational Publishers, Inc. Franco, F. (2009). Caleidoscopio de la Fuerza Mayor (Derecho Comparado e Internacional). Revista e-mercatoria, 8(1). Frick, J. (2001). Arbitration and Complex International Contracts. Países Bajos: Kluwer Law International. Furmston, M. (2013). Drafting of Force Majeure Clauses - Some General Guidelines. En Force Majeure and Frustration of Contract . Nueva York: Inform Law from Routledge.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 129-136

135



Katsivela, M. (2007). Contracts: Force Majeure Concept or Force Majeure Clauses? Uniform Law Review – Revue de Droit Uniforme, 12(1). Konarski, H. (2003). Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice. International Business Law Journal, 4.

136

McKendrick, E. (1997). English Contract Law. A Rich Past, an Uncertain Future? Current Legal Problems, 50(1). Polkinghorne, M., y. Rosenberg, C. B. (2014). The Ebola Epidemic and Force Majeure: Expecting the Unexpected. Alternatives to the High Cost of Litigation, 32(11).

pp. 129-136 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL

A propósito de la pandemia del COVID-19

LA EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN Y LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE NEGOCIO Carlos Tamani Rafael* RESUMEN

Debido a la pandemia del COVID-19, el autor plantea una solución para los conflictos que puedan presentarse en la ejecución de los contratos de arrendamiento de establecimientos para negocios. En ese contexto, advierte que, si bien el remedio podría ubicarse en la excesiva onerosidad de la prestación, este no resultaría del todo aconsejable debido a su mal diseño legislativo, por lo que propone apelar a la buena fe contractual prevista en el artículo 1362 del Código Civil para alcanzar así la renegociación justa de los contratos.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 1362, 1440, 1442 y 1666. PALABRAS CLAVE: Arrendamiento / Equilibrio contractual / Excesiva onerosidad / Buena fe / Renegociación / Resolución Recibido : 03/04/2020 Aprobado : 10/04/2020

Premisa El aislamiento por la pandemia del COVID19 nos enfrenta a diversos problemas legales

en el ámbito del Derecho de Contratos. En particular en los días posteriores al aislamiento obligatorio se han generado diversas opiniones sobre la posibilidad de aplicar la excesiva onerosidad de la prestación a los contratos de arrendamiento. Sobre ello, me parece importante resaltar que se ha tocado el tema de manera general y no –como creo que debería hacerse– separando los arrendamientos de vivienda de los de negocio. El primero es un arrendamiento que está orientado al uso como lugar de residencia del bien arrendado y sus problemas, frente a la emergencia que se vive, son

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Máster en Derecho Privado Patrimonial y Doctorando en Derecho Privado por la Universidad de Salamanca.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 137-152

137



Comentario relevante del autor El evento extraordinario es aquel acontecimiento que se encuentra alejado de lo que ocurre en forma común y corriente; mientras que la imprevisibilidad es aquella situación referida a lo que excede la previsión de un hombre prudente (buen padre de familia).

mucho más complicados de dilucidarse; por ahora, no nos referiremos a él. El segundo es un arrendamiento que hace referencia al uso de un bien inmueble para el desarrollo de una actividad económica, como la venta de productos, brindar algún servicio, etc. En lo que sigue hablaré de estos últimos. Mi análisis se centrará en evaluar si es posible aplicar la excesiva onerosidad de la prestación (ex artículo 1440 y siguientes del Código Civil) a la situación actual1, en el entendido de que no existe todavía una propuesta de legislación o legislación diseñada para atender los problemas que surgirán debido a la emergencia, por lo que se trabajará en torno a la regulación existente. El trabajo comenzará por explicar qué se entiende por eventos imprevisibles y extraordinarios, la noción de equilibrio contractual, analizando luego los remedios frente a la excesiva onerosidad de la prestación, y finalmente estudiando el caso de los arrendamientos de negocio y qué posibilidades tendrían los involucrados en dicho contrato.

I. Hecho imprevisible y extraordinario Nuestro Código Civil establece como condición para la aplicación de la excesiva onerosidad que el desequilibrio contractual sea producto de “acontecimientos extraordinarios e imprevisibles”, por lo que, se hace necesario determinar qué se entiende por dicha expresión. No es posible, debido a las características especiales de cada situación particular sometida a juicio del juez, la generación de una definición jurídica de estas situaciones que responda a las necesidades de la excesiva onerosidad (Gabrielli, 2013, pp. 392393). Pese a ello, por ejemplo, la jurisprudencia italiana plantea que “el carácter de imprevisibilidad tiene fundamento subjetivo, haciendo referencia a la fenomenología del conocimiento” (Gabrielli, 2013, p. 394), y que la extraordinariedad es considerada “de naturaleza objetiva, calificando a un evento con base en la apreciación de los elementos, tales como la frecuencia, las dimensiones, la intensidad, etc., susceptibles de ser medidos, y por tanto capaces de permitir, a través (de) análisis cuantitativos, clasificaciones por lo menos de orden estadístico” (Gabrielli, 2013, p. 394), además el análisis debe ser realizado “con referencia a las capacidades de previsión del hombre promedio” (Gabrielli, 2013, p. 394). Se ha señalado que “en la praxis de los intérpretes, la doble adjetivación se contrae: el parámetro de lo extraordinario no recibe autónoma relevancia, y termina absorbido en el de la imprevisibilidad: que resulta siendo el único que manda el juicio” (Roppo, 2009, p. 938), siendo previsible, “lo que un ‘hombre promedio’ podría prever al momento del

1 Para un estudio detallado sobre dicha figura, ver: Tamani Rafael (2014). Una revisión de mis ideas sobre los remedios frente al desequilibrio puede verse en: Tamani Rafael (2016, pp. 77-96).

138

pp. 137-152 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR contrato” (Roppo, 2009, p. 938), debiendo ser evaluado “a la luz de la naturaleza del contrato, de las cualidades de los contratantes, de las condiciones del mercado y, en definitiva, de todo significativo elemento individualizador” (Roppo, 2009, p. 938). Debiendo, por ende, establecerse en el juicio dos datos: el grado de especificidad y la probabilidad del evento. De tal forma que mientras más específico es el evento, más alta es la posibilidad de que sea imprevisible, así, una vez identificado el grado de especificidad se debe evaluar la probabilidad de su verificación. Ambas categorías pueden ser definidas solamente en el caso concreto, pero deben existir lineamientos generales al respecto2. Así, el evento extraordinario es aquel acontecimiento que se encuentra alejado de lo que ocurre en forma común y corriente; mientras que la imprevisibilidad es aquella situación referida a lo que excede la previsión de un hombre prudente (buen padre de familia). Respecto a la situación actual, desde mi punto de vista, no resulta necesario argumentar en extenso sobre la calidad de extraordinario e imprevisible de la pandemia del COVID-19, ya que estamos frente a un hecho que ha tomado por sorpresa a gobiernos, empresas y ciudadanos por igual. Aunque se tuviera conocimiento de la existencia del virus desde diciembre, no podría afirmarse que era previsible que llevaría a la situación actual de aislamiento obligatorio de millones de personas alrededor del mundo.

Comentario relevante del autor El desequilibrio contractual sobreviniente viene a afectar la naturaleza del intercambio económico subyacente, el cual deja de ser una estructura beneficiosa para ambas partes del contrato.

En esa línea, en el caso peruano, el evento imprevisible y extraordinario podría tener como fecha referencial el inicio del aislamiento obligatorio, esto es, el 16 de marzo de 2020. Con lo que los contratos que se hubieran celebrado previamente o se encuentren en ejecución a dicha fecha, podrían resultar afectados en su equilibrio. Sobre el final del evento imprevisible, resulta complicado afirmar que este culminaría con el término de la medida de aislamiento, ya que las circunstancias no se normalizarán hasta quizá el año siguiente. II. Noción de desequilibrio contractual sobreviniente Si bien no es aceptado por todas las voces3, resulta la opinión mayoritaria que la excesiva onerosidad es la figura adecuada para el momento que vivimos4. Desde la opinión contraria se sostiene que la pandemia no constituye un caso de excesiva onerosidad en

2 El ponente encargado de la parte de contratos del Código Civil peruano de 1984, señala al respecto: “la imprevisibilidad está necesariamente vinculada con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos. El hecho extraordinario, a su vez, será aquel que esté alejado de lo que frecuentemente sucede como situación normal o corriente”, continúa: “El criterio que se usó al elaborar el artículo 1440 fue que ambos factores deban ser evaluados de acuerdo con el sentido común del hombre promedio, sin utilizar fórmulas rígidas ni sistemas generales o abstractos” (Arias-Schreiber Pezet, 2000, p. 254). En el mismo sentido: De la Puente y Lavalle (2007, p. 598 y ss.), Benavides Torres (1990, pp. 294-295) y Torres Vásquez (2012, pp. 1261-1263). 3 Cfr. Pasco Arauco (2020). 4 Cfr. Tamani Rafael (2020), Ninamancco Córdova (2020), Vega Mere (2020a) y (2020b).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 137-152

139



la medida en que los precios pactados en los contratos de arrendamiento no han sufrido variación alguna. Aunque dicha postura no diferencia entre arrendamientos de vivienda o negocio, al menos en lo que respecta a la existencia de un desequilibrio contractual las razones de fondo que justifican la existencia de este son las mismas. Sobre ello, sostenemos que un contrato será equilibrado cuando el acuerdo de ambas partes tienda a la realización de un intercambio económico que responda a los intereses y necesidades de estas, surgiendo una situación de beneficio mutuo. Generándose el desequilibrio contractual, frente a un hecho imprevisible o extraordinario, cuando se realiza una modificación en el intercambio económico que lo desnaturaliza. El desequilibrio contractual sobreviniente viene a afectar la naturaleza del intercambio económico subyacente, el cual deja de ser una estructura beneficiosa para ambas partes del contrato. Esto quiere decir que el contrato como norma no se ve modificado5, pero la perversión del intercambio económico subyacente obliga a la modificación del contrato, o a la terminación de la relación contractual, debido a su unión inescindible. El equilibrio contractual se entiende, entonces, como la situación en la que ambas partes se encuentran obligadas de forma recíproca. Puede darse el caso que este equilibrio esté ausente desde el inicio de la relación contractual, en cuyo caso lo denominaremos: desequilibrio inicial; o puede ser que desaparezca al momento de su ejecución, generando una extrema dificultad en el

cumplimiento, llamándolo entonces desequilibrio sobrevenido6. Esto quiere decir que el desequilibrio contractual sobrevenido no se da únicamente cuando exista una devaluación monetaria, como equivocadamente se afirma, sino cuando existan razones derivadas del evento imprevisible y extraordinario que vuelvan de difícil cumplimiento el contrato. III. Diferencia entre excesiva onerosidad de la prestación e imposibilidad sobrevenida La excesiva onerosidad y la imposibilidad sobrevenida pueden generar confusión en su aplicación, ya que sus contornos son bastante tenues, de tal forma que “a veces llamamos imposibilidad a lo que nos resulta absurdamente costoso, aunque en estricto se parezca más a la excesiva onerosidad” (Bullard González, 2010, p. 353). Respecto de la diferencia se ha señalado que, “cuando surge la imposibilidad, sucede que el ajuste de intereses, que gira sobre la cooperación ajena, tal como se había previsto en el contrato, no puede realizarse por circunstancias producidas posteriormente, de las que no puede responder una de las partes a la otra” (Betti, 1969, p. 211). En cambio, cuando surge la excesiva onerosidad: “la realización del ajuste de intereses previsto en el contrato es ciertamente posible, en abstracto; pero la cooperación exigida a una de las partes (…) puede presentarse para ella, en el correr del tiempo, excesivamente onerosa” (Betti, 1969, p. 211).

5 Es decir, que las estipulaciones iniciales no se ven modificadas puesto que son posibles de ser realizadas, pero se han convertido en excesivamente onerosas o perjudiciales para una de las partes, en ese sentido no se ve modificada la regulación contractual, sino que la operación económica que originó la regulación se volvió injusta. 6 Cfr. Chamie (2004-2006, p. 1) y Chamie (2008, p. 114).

140

pp. 137-152 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Así: [L]a excesiva onerosidad no debe ser confundida con la imposibilidad sobrevenida, la cual también puede derivar de un excesivo sacrificio económico del deudor, pero únicamente si el sacrificio es tal que supere “el esfuerzo diligente debido en cuanto sea del todo anormal respecto del resultado debido”, con la consecuencia de que la excesiva onerosidad no vale por sí sola para exonerar al deudor de la responsabilidad del incumplimiento. (Gabrielli, 2013, p. 355) Entonces, la diferencia radicaría en la intensidad de la dificultad existente para el cumplimiento de la prestación y de si esta se enmarca, o no, en los estándares respecto de la prestación específica. De tal forma que, si nos encontramos dentro de los estándares del comportamiento debido, pero se ha vuelto más oneroso el cumplimiento, hablaremos de excesiva onerosidad. En cambio, si estamos frente a una situación que excede la normalidad del comportamiento debido, hablaremos de imposibilidad. IV. Remedios frente a la excesiva onerosidad de la prestación y buena fe contractual El artículo 1440 de nuestro Código señala que el afectado por la excesiva onerosidad de la prestación, puede demandar al juez que aumente o disminuya la contraprestación.

Así también, el artículo 1442 indica que en caso de los contratos de una sola prestación se puede solicitar, solamente, la reducción de la prestación. En nuestro sistema el juez no puede modificar la entera estructura negocial en busca de una adecuada distribución de los riesgos, sino solamente reducir la prestación o aumentar y disminuir la contraprestación de tal forma que se equilibre la relación contractual. La determinación del remedio a aplicar fue objeto de arduos debates en el seno de la Comisión que elaboró el Código Civil actual, dividiéndose en dos posiciones: los que estaban a favor de que el remedio fuera la resolución y los que postulaban que fuera la revisión. La primera postura estaba basada principalmente en el modelo italiano y en el argumento de la no intervención del Estado en lo estipulado por las partes. La segunda postura se fundamentaba en el principio de conservación del contrato y en la necesidad que se intervenga en garantía de la justicia y la equidad. Si bien al comienzo de los debates parecía decantarse por la primera opción, se decidieron por la segunda, en tanto, en palabras de uno de los miembros de la Comisión que redactó el Código Civil vigente: “influenciado por los nuevos planteamientos doctrinales, y también, posiblemente, por el paso adelante dado por el Código Civil portugués (artículo 4377) al establecer como remedios paralelos e intercambiables la resolución y

7 Artigo 437 (Condições de admissibilidade).1. Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato. 2. Requerida a resolução, a parte contrária pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificação do contrato nos termos do número anterior. Es importante resaltar que, en el modelo portugués, la opción del demandado no es la solicitud vinculante para el juez de la resolución, sino, y solo en el caso que se pida la resolución, aceptar la modificación del contrato en los términos de la equidad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 137-152

141



Comentario relevante del autor Si un contrato de prestaciones recíprocas deviene en desequilibrado (se vuelve extremadamente difícil su cumplimiento, debido a la superación del riesgo inicial) producto de un evento extraordinario e imprevisible, el juez podrá aumentar o disminuir la contraprestación, para lo cual deberá comparar la economía inicial del contrato (operación económica) y la situación al momento de la interposición de la demanda.

la revisión” (De la Puente y Lavalle, 2007, p. 614). Así, “prevaleció el criterio de planear preferentemente la revisión, reduciendo la prestación o aumentando la contraprestación, porque se ajusta mejor al espíritu de justicia que es el fundamento de la institución y, además, porque está de acuerdo con la filosofía general seguida por el Código y encaminada a la preservación o cumplimiento de la palabra o firma comprometida” (Arias-Schreiber Pezet, 2000, p. 255), afirmándose que, “la revisión es, pues, la regla, y la resolución, la excepción” (Arias-Schreiber Pezet, 2000, p. 255). La determinación de este remedio como el principal dentro de nuestro modelo ha sido saludado por un sector de la doctrina nacional, afirmándose: Si el instituto de la excesiva onerosidad de la prestación descansa sobre la base de una proporcionalidad inicial de

las prestaciones existentes al momento de celebrarse el contrato, que posteriormente se ve alterada en agravio de una de las partes por sobrevenir acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la manera más racional de reparar el perjuicio que esa alteración ha causado es reducir la prestación o aumentar la contraprestación, si la hubiere, a fin de que cese la excesiva onerosidad8. (De la Puente y Lavalle, 2007, p. 615) Continúa: “los contratos se celebran para cumplirse, de tal manera que, entre dos sistemas, uno de los cuales (la resolución) propugna la destrucción del contrato y el otro (la revisión) la conservación del mismo, debe preferirse sin duda, el segundo” (De la Puente y Lavalle, 2007, p. 615). De otro lado, existen críticas respecto de lo limitado de las posibilidades del juez para la intervención en el contenido del contrato, ya que, “podría atar de mano a los magistrados en circunstancias en las que la ‘reducción’ o el ‘aumento’ no basten para remediar la excesiva onerosidad”9 (Benavides Torres, 1990, p. 296). Al respecto, se afirma que: [P]ara ejercer el remedio jurídico de la adecuación del contrato es necesario que los eventos extraordinarios e imprevisibles no hubiesen podido ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de la celebración del contrato. Además, es imprescindible que tales eventos hubiesen acaecido externamente al control de la parte perjudicada y que el riesgo de dichos eventos no hubiese sido asumido expresamente

8 Cfr. Benavides Torres (1990, p. 295) y Arias-Schreiber Pezet (2000, p. 254). 9 En el mismo sentido: De la Puente y Lavalle (2007, p. 618).

142

pp. 137-152 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR por la parte perjudicada. (Morales Hervias, 2011, p. 289)

Comentario relevante del autor

En el mismo sentido, se ha indicado que: [L]a labor judicial debe estar orientada, en primer lugar, a estudiar y determinar cuál es el álea normal del contrato sometido a su consideración, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso y a la situación particular de las partes, para luego pesar cuidadosamente si la mayor onerosidad causada por el advenimiento de los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles excede los límites de dicha álea. Seguidamente, el juez debe establecer la manera como debe reducirse la prestación para suprimir el exceso” (De la Puente y Lavalle, 2007, p. 618). A lo mencionado hay que añadir la necesidad de evaluar también el tipo contractual frente al cual nos encontramos como forma de determinar la distribución de riesgos elegida por las partes. A modo de síntesis podemos afirmar que, si un contrato de prestaciones recíprocas deviene en desequilibrado (se vuelve extremadamente difícil su cumplimiento, debido a la superación del riesgo inicial) producto de un evento extraordinario e imprevisible, el juez podrá aumentar o disminuir la contraprestación, para lo cual deberá comparar la economía inicial del contrato (operación económica) y la situación al momento de la interposición de la demanda. En cambio, si es un contrato de prestaciones unilaterales, el juez solamente podrá disminuir la prestación, debiendo comparar la prestación originalmente pactada con la existente al momento de la demanda. El artículo 1440 indica adicionalmente que, ya sea porque “no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato”. En este punto, podemos encontrar un problema de

La buena fe se materializa en un deber específico de salvaguarda en la ejecución contractual. aplicación del remedio, como a continuación explicaremos. Podemos diferenciar en el mencionado artículo dos supuestos. El primero referido a la existencia de prestaciones que por su naturaleza o por las circunstancias no pueden ser adecuadas por el juez. El segundo referido a la posibilidad de resolución a solicitud del demandado, siendo que, realizada la solicitud, el juez ya no puede adecuar el contrato, lo que hace que dicho remedio no pueda ser aplicado sin la anuencia del demandado. Esto no permite que el contrato se conserve ni promueve el restablecimiento del equilibrio contractual, en tanto, favorece la posición del beneficiado con el desequilibrio contractual. Como se ha mencionado líneas atrás, el modelo peruano, en sentido inverso a la legislación italiana que uso de inspiración, estableció como remedio principal la adecuación (limitada) y como remedio secundario la resolución. Así, en el modelo italiano, el afectado solicita la resolución del contrato y el demandado puede responder proponiendo una fórmula de renegociación o solicitando la adecuación al juez. Esto permite que el demandante tenga mayores posibilidades de contrarrestar la ventaja de la parte beneficiada con la excesiva onerosidad y, por ende, pueda conseguirse una decisión más equitativa. Al respecto, se señala que, “el principio procura un justo equilibrio entre los intereses de ambas partes y un certero respeto hacia la autonomía de la voluntad, pues ¿cómo

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 137-152

143



obligar al demandado a seguir vinculado al demandante por una relación modificada en su perjuicio por el juez?” (Benavides Torres, 1990, p. 298). En sentido contrario, se afirma que, “la voluntad del demandado se convierte en decisiva, sin dar pábulo a la ponderación del juez. Basta que solicite la resolución para que pase por encima del planteamiento del demandante de conservar el contrato y desencadene la ineficacia del mismo” (De la Puente y Lavalle, 2007, p. 620). Continúa: “lo más justo hubiera sido colocar al demandante y al demandado en situaciones equivalentes, sin subordinar la posición de uno a la del otro. Para ello, hubiera sido preferible que, ante la demanda de revisión del actor, el demandado tuviera el derecho de solicitar la resolución, pero en vía de reconvención, de tal manera que correspondería al juez elegir en definitiva entre ambos extremos” (De la Puente y Lavalle, 2007, p. 620). En esa línea, se indica: “el codificador impone al juez (‘decidirá’) la obligación de decretar la resolución del contrato, sin detenerse a pensar que a lo mejor el pedido de revisión es totalmente justo y perfectamente aceptable, y que, por el contrario, al aceptarse indeclinablemente la posición resolutoria del demandado, se esté permitiendo un abuso de su derecho” (Ramírez Jiménez, 1987, p.  268). Continúa: [A]l dejarse en manos del demandado el poder de resolución a su sola voluntad, voluntad que no está sujeta a presión alguna (como la circunstancia extraordinaria e imprevisible que afecta a su contraparte) es evidente que su poder de negociación e imposición de condiciones para la revisión del contrato será desmedido en tanto y en cuanto al afectado le interesa mantener vigente el mismo contrato. (Ramírez Jiménez, 1987, p. 269)

144

Era preferible la importación del modelo italiano, sin modificación alguna, y evitar así que los arranques imaginativos del legislador generen el actual orden de prioridad de los remedios, ya que se perjudica de forma grave los intereses de la parte afectada por la excesiva onerosidad poniéndola en una situación de (mayor) desventaja. Esta regulación del remedio subsidiario hace que pase a primer plano, toda vez que, siempre el demandado podrá solicitar la resolución haciendo desaparecer el vínculo contractual, convirtiendo en principal el remedio secundario. Así, la revisión del contrato probablemente no se dará en ningún caso debido a la existencia de este mecanismo de evasión. Respecto de la resolución podemos indicar que: [E]s el remedio que el ordenamiento jurídico otorga para oponerse a la continuidad del vínculo contractual por eventos sobrevinientes que alteran el nexo de correspectividad entre las prestaciones generadas de un contrato con prestaciones correspectivas (o contrato sinalagmático). El contrato es válido y eficaz, pero en un momento sobreviniente presenta una disfunción –es decir un defecto funcional sobrevenido, una incapacidad o inidoneidad sobrevenida para funcionar– que autoriza la extinción del contrato y, por consiguiente, comporta su ineficacia retroactiva entre las partes. (Morales Hervias, 2011, p. 265) En el caso de la excesiva onerosidad la resolución no tiene efectos retroactivos, actúa más bien, liberando a las partes de la ejecución de sus prestaciones a futuro. Se produce “el efecto restitutorio (tercer párrafo del artículo 1372 del CC). El efecto restitutorio es aquel por cuya virtud las prestaciones ya ejecutadas se reincorporan nuevamente al patrimonio de quien las efectuó en mérito del contrato resuelto” (Morales

pp. 137-152 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Hervias, 2011, p. 273). Así, “la retroactividad admite una importante excepción que se encuentra reservada a los contratos de ejecución continuada o periódica, en los que el límite de la retroactividad está determinado por las prestaciones y contraprestaciones ya ejecutadas al momento en que la resolución se produce” (Morales Hervias, 2011, p. 274). Sobre lo señalado, sostengo que nuestro modelo no soluciona adecuadamente el desequilibrio ocasionado por el evento imprevisible y extraordinario. Ello en tanto, frente al desequilibrio surgido nuestro Código establece dos remedios: la adecuación del contrato por el juez y la resolución, cuando no sea posible realizar la adecuación o cuando lo solicite la parte no afectada por la circunstancia imprevisible. Es en esta posibilidad del no afectado de solicitar la resolución donde se encuentra el problema, en la medida en que en última instancia será siempre la resolución el remedio. Lo que implica que la parte no perjudicada por la excesiva onerosidad (normalmente el acreedor) podrá terminar la relación contractual, lo que resulta perjudicial para el deudor. En este punto es necesario relievar el Derecho no solo como una técnica útil para la vida en sociedad o como objeto de estudio del jurista, sino como el “ars boni et aequi”, el arte de lo bueno y lo justo10. Es necesario que asumamos la tarea no solo de interpretar el texto de la ley, sino que, de ser el caso, completemos las falencias que pudiera haber desde una perspectiva de justicia, no significando ello dejar de lado la necesaria justificación racional que debe acompañar a cualquier argumentación. En ese sentido, es que en el caso que motiva el presente artículo, es evidente que se deja

Comentario relevante del autor Al desaparecer la equivalencia de prestaciones, conforme a las reglas de la buena fe se convierte en necesaria la renegociación del contrato, ello en la medida en que no respondería a los fines de la contratación civil ni a los fines del ordenamiento jurídico en su conjunto que un contratante perjudicado por un evento imprevisible siga vinculado a un contrato que ha dejado de ser beneficioso. desprotegido al afectado por la excesiva onerosidad, sin embargo, ello tiene una salida por vía de la interpretación. Así, el artículo 1362 del Código Civil peruano señala que “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Podemos afirmar de la lectura de dicho precepto que en el ordenamiento jurídico peruano existe una obligación legal de que los contratos se ejecuten conforme a las reglas de la buena fe11. Entendemos la buena fe como: [Un] modelo de conducta que la conciencia social considera como arquetipo al que han de atenerse las personas para merecer el amparo del derecho. La fides exige un proceder correcto, honrado, sincero, diligente (…), de ahí que la remisión a la fides implique siempre la puesta en valor de estimaciones y vivencias en virtud de las cuales el mundo del derecho

10 Aquí sigo las expresiones vertidas sobre este punto por: Castresana Herrero (2015). 11 Para un análisis respecto al sentido del artículo 1362 del Código Civil peruano, ver: León Hilario (2004, pp. 127-152).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 137-152

145



se abre a la realidad social subyacente12. (Castresana Herrero, 2018, p. 109)

deber el principio general de la buena fe en la ejecución de los contratos.

La buena fe se materializa en un deber específico de salvaguarda en la ejecución contractual, como la “obligación de cada una de las partes de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites en que ello no comporte un sacrificio apreciable” (Bianca, 2007, p. 527). Así, “la parte está obligada, según la buena fe, a cambiar su comportamiento (prestaciones y cargas) si se hace necesario para salvaguardar la utilidad de la contraparte, dentro de los límites del sacrifico apreciable” (Bianca, 2007, p. 529).

Lo señalado no debe hacer pensar que se vulnera o relativiza la obligación de cumplir con lo prometido, sino que, por el contrario, se busca evitar que ante una situación bien delimitada –como es la excesiva onerosidad de la prestación–, la parte beneficiada injustificadamente se vea más favorecida por el error de diseño del legislador. Al existir un verdadero deber de renegociar, la parte afectada verá tutelada su posición, antes inclusive de acudir al juez. Ello, en la medida en que consideramos que debe estimarse a la renegociación como un supuesto de interés para obrar, esto es, como un requisito necesario para la presentación de la demanda. Esta renegociación podrá ser plantada en forma conjunta con la propuesta conciliatoria que es ya un requisito para la presentación de cualquier demanda en nuestro país o mediante un acto independiente, de tal suerte que se evidencie la voluntad (o la falta de ella) de renegociar de la parte beneficiada con el desequilibrio. En ese sentido, de verificarse la existencia de una conducta contraria a la buena fe (negativa a negociar, no respuesta a comunicaciones en ese sentido, respuestas evasivas, inasistencia a audiencias de conciliación, etc.) el juez al momento de adecuar o resolver el contrato, deberá tomar en consideración dicha conducta y sancionar la misma. Así, lo que se alcanza con el planteamiento propuesto es una solución que genera incentivos para el restablecimiento del equilibrio contractual, antes incluso de la existencia de un proceso judicial.

En el caso de la excesiva onerosidad, como se ha señalado previamente, al desaparecer el equilibrio contractual, el contrato pierde su característica de ser una estructura dotada de sentido, en tanto ha desaparecido el carácter beneficioso del acuerdo debido a un evento ajeno a la voluntad de los involucrados. En ese sentido, al desaparecer la equivalencia de prestaciones, conforme a las reglas de la buena fe se convierte en necesaria la renegociación del contrato, ello en la medida en que no respondería a los fines de la contratación civil ni a los fines del ordenamiento jurídico en su conjunto que un contratante perjudicado por un evento imprevisible siga vinculado a un contrato que ha dejado de ser beneficioso. La conducta de la parte beneficiada para ser considerada de acuerdo al estándar de conducta (buena fe) debe solicitar la renegociación del contrato para que el equilibrio contractual se vea restablecido Así, existe una auténtica obligación de renegociar el contrato que –afectado por un evento imprevisible o extraordinario– se ha convertido en excesivamente oneroso para una de las partes y, por ende, ha dejado de ser un acuerdo beneficioso, siendo el fundamento para dicho

Es importante resaltar que, frente al desequilibrio contractual sobreviniente, son las partes las llamadas, en primer lugar, a restablecer el equilibrio perdido, siendo los remedios de la adecuación y resolución secundarios.

12 Para una visión histórica comparada de la buena fe, ver: Petrucci (2018, pp. 59-89).

146

pp. 137-152 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Adicionalmente a ello, si nos ponemos en el caso del fallo o la no realización de la renegociación, igual subsiste el problema de la exigibilidad de la obligación. Por lo que, se hace necesario evaluar si la excesiva onerosidad permitiría que la prestación se vuelva inexigible. Se ha señalado al respecto, que “la excesiva onerosidad (a diferencia de la imposibilidad sobrevenida) no está prevista por la ley como causa de extinción de la obligación, ni como causa de legítima suspensión, o de rechazo, del cumplimiento” (Bianca, 2007, p. 411). En sentido diverso, se ha pronunciado cierta doctrina indicando que se debería dar la “suspensión legítima del cumplimiento a partir de la fecha en que es notificada la demanda” (Benavides Torres, 1990, p. 320). La inexigibilidad se da en caso la obligación, o bien haya devenido en imposible, o, se trate de un contrato de prestaciones recíprocas en el cual una de las partes ha incumplido volviendo inexigible la prestación, o cuando no haya vencido el plazo para su pago, o cuando se haya extinguido. Siendo que ninguno de estos casos es similar al de la excesiva onerosidad, no existiría, en principio, posibilidad alguna de detener el cumplimiento de la prestación. Esto significa que, pese a que el desequilibrio ocasiona un perjuicio a la parte afectada, esta debería continuar cumpliendo con su obligación, en tanto la prestación no es imposible. Sin embargo, en la medida en que en nuestro ordenamiento jurídico la buena fe constituye un principio a aplicarse en todas las etapas de la vida contractual, sostengo que existe un derecho del deudor afectado de suspender el cumplimiento de la obligación hasta la solución de la controversia. Esto se

Comentario relevante del autor De no existir una intención real de renegociar el contrato por el arrendador, como tampoco la disminución de la renta pactada, la solución restante es la resolución del contrato, esto es, dejar sin efectos al contrato, teniendo como consecuencia la devolución del bien arrendado y la extinción de la obligación de pagar renta alguna.

justificaría en que no resultaría posible afirmar, por un lado, que la obligación ha devenido en de difícil cumplimiento, generando perjuicios a la parte afectada, quitando sentido a la entera relación contractual y, por otro lado, decir que resulta todavía exigible la prestación. Dicha posibilidad de suspender el cumplimiento de la obligación se daría solo en caso no genere a su vez un perjuicio insoportable por la parte demandante. Si la suspensión fue correctamente realizada deberá ser evaluada en cualquier caso por el juez competente, el cual deberá evaluar de buena fe la conducta del deudor13. Finalmente, ya en el marco del proceso judicial de adecuación de contrato por excesiva onerosidad, sostengo que debe limitarse la posibilidad de la parte no afectada a solicitar la resolución. Esto implica, igual que en el supuesto anterior, una interpretación que va más allá de lo estipulado literalmente en el artículo 1440, el mismo que no pone limitación alguna al ejercicio de la solicitud de resolución por parte de la parte demandada.

13 Aquí realizo un cambio de postura respecto a lo sostenido en mi investigación original sobre el tema. Cfr. Tamani Rafael (2014).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 137-152

147



Dicha limitación debe darse en la medida en que, como se ha explicado, tal posibilidad es perjudicial para la parte afectada, por lo que no podría usarse un remedio contractual agudizando la ya difícil situación en que se encuentra la parte deudora. La terminación del vínculo debería encontrarse justificada en la existencia de un perjuicio que pudiera sufrir el acreedor de darse la modificación de los términos contractuales por el juez o en la imposibilidad de la adecuación (esto último sí expresamente recogido en el Código Civil). En resumen, frente a la ocurrencia de un caso de excesiva onerosidad de la prestación, existirían los siguientes remedios: (i) Un deber de renegociación a cargo de las partes que debe ser realizado conforme a la buena fe contractual. (ii) De fallar la renegociación o de no darse, la posibilidad del deudor afectado de suspender el cumplimiento de la obligación a su cargo hasta la solución de la controversia, siempre que esto no implique un perjuicio insoportable para el acreedor. (iii) La demanda de adecuación del contrato, para que el juez disminuya o aumente la contraprestación. (iv) La posibilidad limitada del acreedor de responder la demanda solicitando la resolución contractual, siempre que la adecuación le resulte insoportable. (v) La resolución del contrato por el juez siempre que no sea posible la adecuación del contrato por su propia naturaleza. V. El caso de los contratos de arrendamiento de negocio. Una mirada solidaria del problema Los contratos de arrendamiento se encuentran regulados en los artículos 1666 a 1712 148

del Código Civil, sin embargo, no se establecen reglas que pudieran resultar útiles para la situación que vivimos, por lo que, corresponde tomar nota de lo señalado previamente. Como ya se adelantó al inicio de este trabajo, nos enfocaremos en los arrendamientos de negocio, esto es, los casos donde el bien arrendado es utilizado para la realización de una actividad comercial o industrial. Sobre los arrendamientos de negocios debe evaluarse si la actividad económica que se realizaba se encuentra afectada por la situación de emergencia. Así, por ejemplo, en los restaurantes, bares, ferreterías, tiendas de ropa, etc., el perjuicio es claro ante la prohibición de su funcionamiento. Del mismo modo las fábricas destinadas a la producción de productos no esenciales también resultarían afectadas. En dicha situación, podría haber dos casos que la obligación resulte de imposible cumplimiento o que siendo posible implique un esfuerzo que pondría en peligro la subsistencia misma del negocio. Es este último caso el que nos interesa evaluar. Debido al aislamiento obligatorio debido a la pandemia dell COVID-19, se ha prohibido el tránsito de personas salvo para realizar actividades de compra de víveres y la realización de labores esenciales. En ese caso dicha prohibición de tránsito constituye el evento imprevisible y extraordinario que podría originar un desequilibrio en los términos iniciales del contrato. Aquí es preciso recordar lo mencionado respecto a la pérdida de equilibrio contractual en el contrato. En el caso del arrendamiento de negocio, si bien el uso del bien se mantiene y la renta no se ve aumentada, la existencia de prohibiciones que impiden la actividad comercial o industrial imposibilita la generación de ingresos que permitan asumir la renta de manera regular, estaremos sin duda ante una modificación del equilibrio

pp. 137-152 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR contractual inicial el cual tenía como base la existencia de un flujo de ingresos constante en el lado del arrendatario. Se dirá que la existencia del flujo constante no forma parte del arrendamiento en la medida en que ello no resulta relevante, sin embargo, es usual que los arrendadores en el mercado local averigüen el giro de negocio y posibilidades de éxito de los futuros arrendatarios. Esto en la medida en que se entiende que el riesgo de incumplimiento disminuye cuanto más alto sea el éxito del negocio del futuro arrendador. Todo ello, sin embargo, puede verse perturbado debido a las limitaciones que existen hoy para el desarrollo de las actividades laborales, lo que podría perjudicar las previsiones iniciales de ambas partes. Es en este sentido que puede afirmarse que es posible aplicar la figura de la excesiva onerosidad para buscar la corrección del desequilibrio sobrevenido. Los remedios que se utilicen para devolver el equilibrio al contrato dependerán mucho del caso concreto y de las condiciones que tiene el arrendador, quien también podría verse perjudicado al ser quizá la renta su único ingreso o generándole una disminución importante su disminución o suspensión. Puede afirmarse que de estar frente a la circunstancia mencionada (dificultad para el pago de la renta), en principio deberá realizarse una propuesta para renegociar el contrato, de fracasar ello o de no darse, el arrendatario podrá suspender su obligación, mientras dure el evento imprevisible. Adicionalmente, debe evaluarse también el interés del arrendador de continuar con el contrato pasada la emergencia, encontrándonos frente a dos escenarios: que el arrendatario consideré que pasado el evento todavía le será útil el establecimiento comercial o que, debido a la emergencia, ya no le sea productivo continuar con el arrendamiento. En la primera posibilidad, debería renegociarse o solicitarse su adecuación al juez, en

Comentario relevante del autor La afirmación de que es posible suspender los pagos no debe ser tomada como un llamado al incumplimiento masivo de los arrendamientos de negocio, sino a que se tome en cuenta que existen razones que justifican la renegociación del contrato o su terminación.

atención a lo desarrollado previamente. En la segunda, la resolución sería la solución más satisfactoria para ambas partes, pudiendo realizarse ello de forma extrajudicial. En cualquier circunstancia, no resultaría posible un desalojo por incumplimiento en los pagos, en atención a la emergencia ya que los juzgados no se encuentran en actividad. De estar frente a un incumplimiento injustificado o una falta de verdadera intención en la renegociación del contrato, se podría solicitar el resarcimiento por los daños que se pudieran haber ocasionado al arrendatario. En todo caso, de no existir una intención real de renegociar el contrato por el arrendador, como tampoco la disminución de la renta pactada, la solución restante es la resolución del contrato, esto es, dejar sin efectos al contrato, teniendo como consecuencia la devolución del bien arrendado y la extinción de la obligación de pagar renta alguna. Como resulta evidente, mientras dure el aislamiento social, no es viable ni beneficioso optar por esta salida. No es posible mudarse ni sería posible conseguir un nuevo arrendatario. Sin contar con los problemas que podrían surgir si el arrendatario no quisiera retirarse del bien sumado al no funcionamiento de los juzgados civiles que podrían servir en estas circunstancias.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 137-152

149



Debido a ello, la salida más práctica frente al problema es la renegociación, la misma que deberá realizarse en atención a la buena fe contractual, es decir, de forma leal, honesta y solidaria. Ello significa que debería trabajarse en una disminución de la renta que no resulta perjudicial para el arrendador o eventualmente una reprogramación de las rentas de estos meses, pero siempre sin que sea posible pactar algún tipo de penalidad o cobro adicional que busque castigar al arrendatario. Ahora bien, de no existir esa voluntad de renegociar por parte del arrendador, soy de la idea de que esta conducta no solidaria debe tener como respuesta la posibilidad de no realizar el pago de la renta por parte del arrendatario del bien, como mecanismo de corrección frente a un arrendador que desconociendo la situación imprevisible y extraordinaria que vivimos se niega a ver disminuida su ganancia. Esto que se afirma, debe decirse, es una interpretación amplia que se realiza del articulado del Código Civil sobre la excesiva onerosidad de la prestación. Interpretación que escapa de los formalismos y busca que el Derecho Civil pueda responder a las exigencias de la realidad. Esto más aún cuando en nuestra jurisprudencia no existen pronunciamientos que hayan determinado de manera precisa los alcances de la excesiva onerosidad de la prestación, por lo que bien puede afirmarse que siendo su fundamento la buena fe y la justicia contractual, debe buscarse una solución que pretenda tanto la coherencia teórica como el bienestar de las personas que se ven afectadas por la pandemia del COVID-19. La afirmación de que es posible suspender los pagos no debe ser tomada como un llamado al incumplimiento masivo de los arrendamientos de negocio, sino a que se tome en cuenta que existen razones que justifican la renegociación del contrato o su terminación. 150

En síntesis, frente a la excesiva onerosidad de la prestación causada por el aislamiento obligatorio, pueden tomarse las siguientes acciones fundamentadas en la buena fe contractual y la conducta solidaria que se deben las partes: (i) La renegociación del contrato de arrendamiento conforma a la buena fe, adaptándose a la situación actual. (ii) De no darse la renegociación o fallar, la suspensión de los pagos por parte del arrendatario hasta la solución de la controversia. Siempre que dicha suspensión no sea insoportable por el arrendador. (iii) La resolución extrajudicial del contrato de arrendamiento, en atención a que pasada la emergencia ya no resulta posible o deseable continuar con la actividad económica. (iv) La adecuación del contrato por el juez, una vez retomada las actividades judiciales. (v) La resolución judicial del contrato ante la imposibilidad de la adecuación o la solicitud justificada del arrendador. VI. A modo de conclusión: la necesidad de brindar una solución legislativa del problema Sin perjuicio de lo señalado, en atención al marco normativo vigente, la mejor manera de afrontar el problema sería la realización de una legislación de emergencia que dé cuenta de los problemas derivados de la emergencia que vivimos. Esto ya que, como se puede apreciar a simple vista, se estaría por generar una alta carga de demandas judiciales que podrían generar un colapso de nuestro ya congestionado sistema judicial. Dicha legislación iría en la línea de lo que se viene realizando o proponiendo en otros

pp. 137-152 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

ESPECIAL | COVID-19: LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES POR CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR países. El caso alemán representa uno de los esfuerzos más integrales, donde se propone afrontar los posibles incumplimientos contractuales por la suspensión de la renta y posterior cancelación en forma prorrateada, teniendo como periodo de aplicación hasta setiembre de este año inclusive14. La respuesta estatal frente a estos acontecimientos, en el caso peruano, debería ser integral, esto es, que de permitirse expresamente la suspensión del pago de renta deberá compensarse de alguna manera a los arrendadores cuyo ingreso principal sea ese. Excluyendo a las grandes empresas dedicadas al rubro, quienes bien podrían soportar estos meses de para, aunque mucho dependerá del caso concreto. De tomarse la decisión de no suspender los pagos debería generarse liquidez en los arrendatarios para que puedan continuar cumpliendo. En cualquier caso, debería proponerse una situación que busque salvaguardar lo más posible la cadena de pagos e impida que se produzca una crisis económica mayor a la que se espera. Es necesario que se tome una decisión política sobre el tratamiento de las dificultades en el cumplimiento de los contratos de arrendamiento de negocio (y, en general, de todos los arrendamientos). De no suceder ello, las reglas del Derecho Civil vigente deberán interpretarse de acuerdo con la buena fe, con especial atención del comportamiento solidario que se deben ambas partes. Corrigiendo de esa manera la injusticia que significaría obligar a personas que son afectadas por la emergencia a seguir cumpliendo con sus obligaciones como si nada hubiera pasado. ŠŠ Referencias bibliográficas Arias-Schreiber Pezet, M. (2000). Exégesis del Código Civil Peruano de 1984 (Tomo I: Contratos Parte General). Lima: Gaceta Jurídica.

Benavides Torres, E. (1990). La excesiva onerosidad de la prestación. Lima: Cultural Cuzco. Betti, E. (1969). Teoría general de las obligaciones (Tomo I). Madrid: Revista de Derecho Privado. Bianca, C. M. (2007). Derecho Civil 3. El contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Bullard González, A. (2010). Derecho y economía: El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra. Castresana Herrero, A. (2015). Derecho Romano. El arte de lo bueno y de lo justo (2ª ed.). Madrid: Tecnos. Castresana Herrero, A. (2018). Universidad de Salamanca 1218. En 800 años de historia a través del Derecho Romano. Salamanca: Universidad de Salamanca. Chamie, J. F. (2004-2006). Desequilibrio contractual en el Sistema Jurídico Romanístico. Tesis para aspirar al frado de Máster en Sistema Jurídico Romanístico y Unificación e integración del Derecho de los Contratos, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, Roma. Chamie, J. F. (2008). Equilibrio contractual y cooperación entre las partes: El deber de revisión del contrato. Revista de Derecho Privado(14). De la Puente y Lavalle, M. (2007). El contrato en general: Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil (Tomo II). Lima: Palestra. Gabrielli, E. (2013). Estudios sobre teoría general del contrato. Lima: Jurista Editores. León Hilario, L. (2004). La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual. Themis(49). Morales Hervias, R. (2011). Patologías y remedios del contrato. Lima: Jurista Editores.

14 Cfr. Tamani Rafael (2020c).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 137-152

151



Ninamancco Córdova, F. (22 de marzo de 2020). El COVID-19 y los contratos de arrendamiento. Obtenido de La Ley. El ángulo legal de la noticia: https://laley.pe/art/9406/ el-covid-19-y-los-contratos-de-arrendamiento

de: https://www.academia.edu/23582118/ Los_remedios_frente_al_desequilibrio_contractual_sobreviniente_cr%C3%ADtica_a_ la_situaci%C3%B3n_actual_y_propuesta_ de_soluci%C3%B3n

Pasco Arauco, A. (26 de marzo de 2020). Impacto del coronavirus en los contratos de arrendamiento: ¿Puede el arrendatario invocar la excesiva onerosidad para reducir la renta? Obtenido de La Ley. El ángulo legal de la noticia: https://laley.pe/art/9438/impactodel-coronavirus-en-los-contratos-de-arrendamiento-puede-el-arrendatario-invocar-laexcesiva-onerosidad-para-reducir-la-renta

Tamani Rafael, C. (26 de marzo de 2020). ¿Debemos seguir pagando nuestras deudas? Las dificultades para el cumplimiento de los arrendamientos y préstamos bancarios debido a la pandemia de COVID-19. Obtenido de La Ley. El ángulo legal de la noticia: https://laley. pe/art/9441/debemos-seguir-pagando-nuestras-deudas-las-dificultades-para-el-cumplimiento-de-los-arrendamientos-y-prestamosbancarios-debido-a-la-pandemia-de-covid-19

Petrucci, A. (2018). Fondamenti romanistici del diritto europeo. La disciplina generale del contratto. Torino: G. Giappichelli. Ramírez Jiménez, N. (1987). Excesiva onerosidad. En Temas de Derecho Contractual. Lima: Cultural Cuzco. Roppo, V. (2009). El contrato. Lima: Gaceta Jurídica. Tamani Rafael, C. (2014). La excesiva onerosidad de la prestación: un análisis del Derecho comparado y del modelo peruano. Tesis para optar el título de abogado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima. Obtenido de https://www.academia. edu/39897963/La_Excesiva_Onerosidad_de_ la_Prestaci%C3%B3n_an%C3%A1lisis_del_ derecho_comparado_y_del_modelo_peruano Tamani Rafael, C. (2016). Los remedios frente al desequilibrio contractual sobreviniente. Crítica a la situación actual y propuesta de solución. Gaceta Civil & Procesal Civil(32). Obtenido

152

Tamani Rafael, C. (24 de marzo de 2020c). Comentarios a la propuesta de ley alemana frente a los problemas contractuales derivados de la pandemia por COVID-19. Obtenido de: Diarium. Universidad de Salamanca: http://diarium.usal.es/ctamani/2020/03/24/ comentarios-a-la-propuesta-de-ley-alemanafrente-al-covid-19/ Torres Vásquez, A. (2012). Teoría general del contrato (Tomo II). Lima: Instituto Pacífico. Vega Mere, Y. (25 de marzo de 2020a). El coronavirus y los contratos de arrendamiento. Obtenido de: La Ley. El ángulo legal de la noticia: https://laley.pe/art/9427/el-coronavirus-y-loscontratos-de-arrendamiento Vega Mere, Y. (27 de marzo de 2020b). El coronavirus, la fuerza mayor y la excesiva onerosidad. Obtenido de Lp. Pasión por el Derecho: https://lpderecho.pe/coronavirusfuerza-mayor-excesiva-onerosidad/

pp. 137-152 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

EL NUEVO LITIGIO CIVIL Nuevas herramientas del litigio civil

NUEVAS HERRAMIENTAS DEL LITIGIO CIVIL Héctor Lama More*:

“EL MODELO ORAL EN EL PROCESO CIVIL EXIGE A LOS ABOGADOS UNA PLANIFICACIÓN RIGUROSA DE SU PATROCINIO” RESUMEN

El modelo de litigación oral en el proceso civil es una realidad en nuestro país. Cada vez más cortes superiores son autorizadas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial para implementar un módulo civil corporativo de litigación oral, lo cual implica para jueces y abogados nuevos desafíos para encarar sus labores. Para conocer de primera fuente cuáles son los cambios que implica este nuevo modelo, en Gaceta Civil & Procesal Civil conversamos con el destacado magistrado Héctor Lama More, juez supremo y presidente de la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil.

 Actualmente, ya son ocho las cortes superiores del país que han implementado el Módulo Civil Corporativo de Litigación Oral. ¿Qué se busca con este modelo? ¿Cuáles son sus perspectivas o metas que se desean alcanzar con ello?  Solo para ubicarnos en su pregunta, es necesario hacer una muy breve referencia histórica del proceso civil en nuestro país. Como se conoce, en el Perú el proceso civil se encuentra sujeto a las reglas previstas en el Código Procesal Civil, vigente desde julio de 1993, es decir, desde hace más de 26 años;

dicha norma procesal, considerada de avanzada en su momento, fue respuesta histórica al Código de Procedimientos Civiles, vigente desde 1912, el que a su vez fue herencia del Código de Enjuiciamientos Civiles español de 1881; se trataba de un proceso ritual, formalista, sujeto al dominio total de un sistema dispositivo obsoleto, que tramitado íntegramente bajo la forma escrita, dio lugar a un proceso complejo en su tramitación, engorroso y fácil presa de la dilación por efecto, entre otras razones, de nulidades procesales; el diseño de dicho proceso estuvo pensado para tener al juez alejado de las partes y el conflicto, con presencia mediata en el

* Juez titular de la Corte Suprema. Presidente de la Comisión Nacional de Implementación, Supervisión y Monitoreo de la Oralidad Civil. 

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 155-164

155



Comentario relevante La subsistencia de estas dos audiencias (la única en el sumarísimo y la de pruebas), no detuvo el inevitable fracaso del uso de la oralidad en el proceso civil, conforme estuvo pensado originalmente; por el contrario, la desaparición en el CPC de las audiencias antes referidas, aceleró la mutación del proceso civil peruano en un proceso escriturado, con los defectos y males que este vetusto modo de tramitación procesal trae consigo.

proceso, al que tenía acceso a través de los secretarios. Por el contrario, el moderno CPC introdujo novísimas instituciones procesales, conocidas solo en el ámbito académico y especializado en temas procesales, pero desconocidas en el foro nacional hasta ese momento; por ejemplo, el proceso pasaba a ser dirigido por el juez, quien asumía un rol más activo y cercano a la actuación de las partes y de la prueba; se reguló la figura del litisconsorcio, de la intervención de terceros, de la acumulación, se eliminó la prueba tasada y se adoptó el sistema de valoración de la prueba por el juez, en forma conjunta y con apreciación razonada, entre otras interesantes figuras procesales; y, para hacer viable los principios de inmediación, concentración y celeridad procesales, estableció, que luego de contestada la demanda o reconvenciones, el proceso continuaba por audiencias, hasta el dictado de la sentencia. Con las audiencias públicas, el proceso debía pasar a tener una significativa y determinante presencia de la oralidad, buscando de esta forma asegurar una actividad procesal cercana entre el juez 156

y las partes, entre el juez y la actuación probatoria; en el proceso sumarísimo, se fijó la audiencia única; en el abreviado la audiencia de saneamiento procesal, conciliación, fijación de la controversia y saneamiento probatorio, y luego la audiencia de pruebas; en de conocimiento, luego de saneado el proceso, se llevaba a cabo la audiencia de conciliación, fijación de la controversia y saneamiento probatorio, y luego la audiencia de pruebas. Luego de 14 años de vigencia, se hizo evidente que el sistema de audiencias no rindió los frutos que se esperaban; estas se convirtieron en meras reuniones formales entre el juez y las partes, sin interacción alguna entre ellas; muchas veces eran una mera simulación de audiencias, en cuyo caso las actas venían prerredactadas, y cuando algún juez realizaba la audiencia conforme a los cánones  que le son propios, la discusión se trasladaba al texto y contenido del acta; algunos lo atribuyen a la falta de preparación y compromiso de los jueces y abogados, otros a la falta de apoyo por el Estado en la provisión de recursos económicos en el presupuesto, con miras a un incremento de OO.JJ., de recursos humanos y logísticos para atender la cada vez mayor carga procesal y la necesidad de la presencia personal del juez en las audiencias.  Esto dio lugar a que el 2007 y 2008, se eliminaran las audiencias (conciliación, saneamiento procesal, fijación de la controversia y saneamiento y depuración probatorias) que preparaban la audiencia de pruebas, en los procesos abreviados y de conocimiento; en adelante solo quedaron subsistentes: la audiencia única en el proceso sumarísimo y la de pruebas en las otras dos vías procedimentales. Sin embargo, la subsistencia de estas dos audiencias (la única en el sumarísimo y la de pruebas), no detuvo el inevitable fracaso del uso de la oralidad en el proceso civil, conforme estuvo pensado originalmente; por el

pp. 155-164 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

EL NUEVO LITIGIO CIVIL | NUEVAS HERRAMIENTAS DEL LITIGIO CIVIL contrario, la desaparición en el CPC de las audiencias antes referidas, aceleró la mutación del proceso civil peruano en un proceso escriturado, con los defectos y males que este vetusto modo de tramitación procesal trae consigo; la subsistencia de la audiencia única en el proceso sumarísimo no detuvo el incesante uso de la escritura en la tramitación de este proceso, para cada escrito se adoptó el viejo tramite de las antiguas “tres T”  (Traslado, Téngase presente y Tráigase para resolver), pese a que se trataban de innecesarios y abundantes escritos presentados por la parte interesada en la dilación procesal; cada escrito da lugar a una resolución y cada una de estas da lugar a un acto de notificación con el cargo de recepción respectivo, haciendo que el expediente crezca en número de folios y se haga complejo en su tramitación. Ahora bien, respondiendo a su primera pregunta, lo que se busca es retornar o recuperar la razón de ser de las audiencias, es decir, hacer  realidad la inmediación y concentración procesales, dándole al juez el escenario idóneo para la conducción real del proceso, que él, como director del mismo, marque el ritmo de su tramitación; ello solo es posible a través del uso de la técnica de la oralidad; es decir, convertir el actual proceso civil escriturado, en un proceso por audiencias pero con oralidad, con el uso de todos los elementos que la distinguen: la técnica del case management, o de la gestión del caso judicial, que le permite al juez un conocimiento temprano de la controversia a efectos de identificar la complejidad del proceso a su cargo, medir los tiempos, tener claridad en la conducción de la audiencia y preparar los recursos logísticos o humanos necesarios para una oportuna decisión del conflicto; la interacción personal del juez con las partes y sus abogados, quienes exponen cada uno las teorías de sus respectivos casos –pretensiones o defensas-; participación directa del juez en la actuación probatoria; decisión en

Comentario relevante El rol del juez en el nuevo modelo cambia radicalmente; en primer lugar se rediseña su despacho; su labor en adelante será solo y exclusivamente jurisdiccional, no tendrá labores administrativas; el nuevo modelo de oralidad exige la separación de funciones: por un lado, la función administrativa que estará a cargo de un administrador y la función jurisdiccional a cargo del juez.

audiencia y ante las partes de todas las incidencias intraprocesales o la expedición de autos interlocutorios; la de controlar la presentación de todos escritos ingresados luego de convocada la audiencia, los que necesariamente deberán darse cuenta y resolver en la misma audiencia; y en su caso, expedir ante las partes la sentencia o decisión final. En resumen, lo que buscamos es abandonar el proceso escrito en el que se ha convertido el proceso civil, dando lugar a un proceso de simple tramitación, célere y transparente, con directa intervención del juez.        Con relación a su segunda pregunta, debo precisar que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ), a propuesta de una comisión integrada por jueces de diferentes instancias, decidió en setiembre de 2018, el inicio del uso de la técnica de la oralidad en los procesos civiles, en las Cortes Superiores de Arequipa, de La Libertad y de Lima. El 27 de diciembre de ese año, se inauguró el primer módulo corporativo de litigación oral en la CSJ de Arequipa, luego durante el primer semestre de 2019, siguieron las CSJ de La Libertad y la de Lima; posteriormente se incorporaron las CSJ de Ventanilla, Callao, Ica y Lima-Norte. 

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 155-164

157



Comentario relevante Los abogados deben adecuar su actividad profesional al nuevo modelo, pues el patrocinio de las causas a su cargo no será en adelante el del rol pasivo de la simple presentación de escritos, pues salvo los escritos de demanda o contestación a la demanda –incluida la reconvención o defensas procesales–, el rol del abogado se desplaza a su actuación en el escenario de las audiencias.

La implementación de la oralidad en los procesos civiles, se ejecuta como un proyecto piloto en cada Corte Superior; la incorporación de una Corte en este proyecto es voluntaria, se decide por el CEPJ en mérito a una solicitud presentada por el Presidente de la Corte respectiva; para ello, la Corte solicitante debe adjuntar el acta de sesión de sus jueces civiles, en la que acuerdan su incorporación a la oralidad, aceptando los términos y alcances del proyecto; luego de ser aceptada su incorporación por acuerdo del CEPJ, se establece un Equipo Técnico Distrital de implementación, y se dispone que, acto seguido, que el Equipo Técnico de Implementación de la oralidad en los procesos civiles del PJ (ETI-nacional), brinde asesoramiento respectivo para confeccionar el plan de implementación, en la que deberá constar el cumplimiento de cada uno de los requisitos para un adecuado funcionamiento; para ello la Corte deberá llenar una matriz de implementación; este plan incluye la reestructuración de los despachos, instalando el Módulo Corporativo de litigación oral, la adecuación de las salas de audiencias, el equipamiento de estas con los respectivos kits de audio y video, capacitación, gestión de cambio, entre otras. 158

En el mes de marzo de 2020 se inauguró en la CSJ de El Santa, el Módulo Corporativo de oralidad civil, se integran cuatro juzgados civiles y una Sala Superior Civil a este modelo y se inicia el uso de dicha técnica procesal en los procesos civiles de dicha Corte. Así mismo, en dicho mes se inauguraron los modernos ambientes habilitados para la oralidad civil en la CSJ de Lima, ubicados en el piso 7° del Edificio Alzamora Valdez; cuenta con un diseño especialmente pensado para despachos judiciales y salas de audiencia, con modernos equipos de audio y video para el registro de las audiencias.  Se espera que a fines de este año se tenga por lo menos 25 CSJ incorporados.  No obstante, algunos especialistas han cuestionado que se haya implementado este nuevo modelo sin que se haya modificado el Código Procesal Civil. ¿Encuentra sustento en dichas críticas?  Sí tenemos conocimiento que algunos especialistas han objetado la ejecución de este proyecto, bajo diversos argumentos; y aun cuando existe un número significativamente superior de especialistas que han expresado públicamente su coincidencia y respaldo al proyecto, respetamos las opiniones o críticas de aquellos, pero no la compartimos; pues si bien, estos especialistas están de acuerdo con que se implemente la técnica de la oralidad, discrepan de la oportunidad, pues creen que se requiere de una norma legal expresa que así lo disponga o que se debe asegurar previamente se cuente con recursos económicos para su éxito. En cuanto al primer argumento, no lo compartimos, pues adolece de un formalismo legalista extremo, que precisamente se pretende superar con el uso de la técnica de la oralidad, cuyo elemento esencial es precisamente el no-formalismo o el informalismo

pp. 155-164 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

EL NUEVO LITIGIO CIVIL | NUEVAS HERRAMIENTAS DEL LITIGIO CIVIL en las actuaciones procesales, priorizando los fines del proceso; empezaremos indicando que el CPC vigente, nunca estableció de modo expreso el uso de la oralidad, pues se entiende que esta técnica viene implícita en la forma como se desarrollan las actuaciones procesales en la misma audiencia.  Por otro lado, existe suficiente cobertura legal, en la norma procesal civil vigente, que le permite al juez civil la convocatoria a una audiencia, a la que en este proyecto se le denomina “audiencia preliminar”; eso se puede advertir de las facultades conferidas a los jueces, previstas los incisos 2 y 3 del artículo 51 del CPC; en ellos se reconoce al juez la facultad de ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, y el de ordenar la comparecencia personal de las partes a fin de interrogarles sobre los hechos discutidos; estas normas procesales, interpretadas en el marco de los artículos II y V del Título Preliminar del CPC, referidas a la dirección del proceso por el juez, y a la obligación del juez de conducir el proceso bajo los principios de inmediación y concentración de actos procesales, habilitan legalmente la convocatoria a una audiencia que le permita al juez, emitir, en acto público, es decir, abriendo las puertas de su Despacho, y no dentro de las cuatro paredes de su Oficina, las decisiones previstas en los artículos 465 y 468 del CPC, referidos al saneamiento procesal, fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, siempre y cuando se respeten de modo estricto los derechos fundamentales de las partes, de naturaleza procesal; es decir, entre otros, el derecho de defensa, el de ser oído, el de motivación, el de impugnación y el de un debido proceso. En cuanto al segundo argumento, estos especialistas proponen la técnica del “muertito”, es decir, el de quedar paralizados, no hacer nada mientras no se cuente con todos los recursos económicos necesarios para

asegurar el éxito definitivo del proyecto; tal visión fatalista y negativa del desarrollo niega la posibilidad del cambio, hasta que estemos seguros, al 100 %, de contar con todo lo necesario para tener éxito; señalan que la oralidad puede fracasar al cabo de tres o cuatro años, por ausencia de atención a los nuevos requerimientos surgidos de la necesidad de más jueces ante el incremento del número de audiencias por la carga procesal que pudiera presentarse. Bueno, en principio, debo indicar, que es tan grave y crítica la situación de los procesos civiles en nuestro país, que cualquier cambio que se intente será siempre mejor que el desastroso estado actual en que se encuentran; no solo estamos hablando de lo inmanejable del trámite escrito, que da lugar a expedientes innecesariamente voluminosos y complejos en su tramitación; el flujo incontrolable de escritos que hacen que el ritmo del procesos esté en manos no del juez, sino de los abogados y los secretarios judiciales: cada escrito un proveído cuyo proyecto lo prepara el secretario y despacha diariamente con el juez, el que a su vez da lugar a una notificación; así todos los días y meses del año, ingresan miles de escritos, cuyo único objeto es trabar el desarrollo del proceso; en tal escenario, en la CSJ de Lima y en las principales CSJ del país, un proceso sumarísimo dura en promedio entre 4 a 6 años, un proceso abreviados entre 6 a 8 años y uno de conocimiento entre 8 a 10 años; solo la calificación de la demanda puede durar hasta seis meses; los procesos están a la deriva, el juez se encuentra distante del proceso y, por la dinámica de los mismos, no puede ejercer control alguno sobre los procesos a su cargo. Creo que si hacemos evidente que el proceso civil, con el uso de la técnica de oralidad, puede cambiar radicalmente este escenario, volviéndolo más eficiente, rápido y transparente, podremos ejercer presión institucional para el logro de más recursos, como está sucediendo con la implementación del

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 155-164

159



nuevo CPP, al que el Estado (MEF) está proporcionando interesantes recursos económicos para la creación de nuevos OO.JJ. en las CSJ donde se vienen implementando la nueva norma procesal penal; lo mismo está sucediendo con el apoyo económico que el Estado (MEF) viene realizando con la habilitación de recursos económicos para la creación de un número significativo de OO.JJ. para atender los temas de violencia familiar; similar situación se está  presentando en la provisión de presupuesto para la creación de OO.JJ. para atender los procesos de extinción de dominio, a nivel nacional. En la actualidad, el proyecto piloto de oralidad se encuentra financiado con los recursos propios de cada una de las CSJ, así como los que el CEPJ viene asignando en cada Corte para estos fines; por ejemplo, en el caso de la CSJ de Lima, como he señalado anteriormente, el CEPJ ha financiado la habilitación de un piso completo (7° Piso) del edificio Alzamora Valdez (ex - Ministerio de Educación), para que funcionen ocho juzgados civiles, bajo las técnicas de la oralidad, con un diseño del Despacho Judicial, bajo el modelo del Módulo Corporativo Civil, habilitando salas de audiencias equipadas con modernos equipos de registro de audio y video.  Por otro lado, es requisito para que en una CSJ se inicie en el uso de la técnica de la oralidad civil, la habilitación por la Corte de los ambientes necesarios para el funcionamiento de las audiencias, que incluye equipos de audio y video, así como los ambientes para el funcionamiento del Módulo Corporativo Civil. En todo esto, es fundamental el grado de compromiso y la actitud de los jueces civiles, que han decidido tomar el “toro por las astas” y hacerse cargo de la marcha del proceso, con el uso de la oralidad; también, por supuesto, el apoyo y dirección del Presidente 160

de la Corte, que racionalizando sus recursos hace posible que el proyecto se haga realidad; a ello se agrega el respaldo integral, la dirección, empeño, acompañamiento y asesoramiento del ETI - nacional a cada una de las Cortes que cuentan con Oralidad y a las que han decidido su incorporación; así como del CEPJ que impulsa y da cobertura a este proyecto. Aun cuando nuestro convencimiento es que estamos frente a una solución definitiva al problema de la justicia civil de nuestro país, siguiendo la lógica de cierta afirmación, en el sentido que el éxito de la oralidad solo duraría de cuatro años, como lo señalan en actitud pesimista determinados especialistas, aun en ese escenario habríamos contribuido a una mejora de las causas civiles, que sería mucho mejor a su propuesta de no hacer nada; estos especialistas no entienden que en países como el nuestro “se hace camino al andar”.  En las cortes en las que ya se ha implementado este nuevo modelo, ¿se puede decir que los resultados son positivos? En general, los tiempos en la duración de los procesos civiles han mejorado sustancialmente en las cortes que se han incorporado al proyecto de la oralidad; así mismo la producción en los procesos civiles con el uso de esta técnica, se ha incrementado sustancialmente, respecto de la producción de los juzgados que tramitan por escritura el proceso civil; sin embargo, aún es prematuro sacar resultados en la mayoría de ellas, pues recién han iniciado sus actividades; haremos un balance de lo obtenido al cabo de un año, en cada una de las cortes incorporadas. Actualmente tenemos un informe del primer año de funcionamiento de la oralidad en la CSJ de Arequipa, y los resultados son notablemente favorables al uso de la técnica de la oralidad y el funcionamiento del Módulo Corporativo Civil; veamos:

pp. 155-164 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

EL NUEVO LITIGIO CIVIL | NUEVAS HERRAMIENTAS DEL LITIGIO CIVIL En la CSJ de Arequipa, como lo he indicado, el 27 de diciembre de 2018 se incorporaron al piloto de oralidad 3 de los 10 juzgados civiles que funcionan en la ciudad de Arequipa, y se tienen dos informes de los resultados de su desempeño; el primero de ellos, elaborado por dos de los consultores del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), los señores Marco Fandiño y Matías Sucunza, a los 10 meses de su implementación; tomando como referencia la producción de enero a agosto de 2019; la entidad consultora estableció, que los tres juzgados que tramitan los procesos bajo la ruta de la oralidad, produjeron el 49.68 % –casi la mitad– del toral de la producción de los 10 juzgados; es decir, al mes de agosto de ese año, del total del 100 % de la producción generada en las causas civiles tramitadas en la ciudad de Arequipa, casi la mitad estuvo a cargo de solo tres juzgados (incorporados al proyecto); por otro lado, en ese mismo periodo, el promedio de producción de cada juzgado del Módulo Corporativo de oralidad, fue de 440 expedientes; mientras que en el resto de juzgados (siete, tramitando causas civiles en proceso escrito) su producción promedio fue de 286 expedientes, es decir 154 expedientes menos. El segundo informe elaborado por la CSJ de Arequipa, elevado al CEPJ en diciembre de 2019, es decir al año del inicio de la oralidad en esa ciudad, los resultados fueron: En cuanto a la duración de los procesos en primera instancia, es decir ante el juez especializado, la Corte informó que en el trámite oral, el proceso de conocimiento, tuvo una duración –en promedio– de 4 meses y 28 días, mientras que los procesos tramitados en la misma vía procedimental, pero bajo los cánones del proceso escrito, el tiempo promedio fue de 17 meses y 15 días; por otro lado, en cuanto a los procesos abreviados, la duración promedio, bajo el trámite de oralidad, fueron de 5 meses y 1 día, en una instancia, mientras que la duración promedio de

Comentario relevante El modelo oral reduce significativamente la delegación de funciones al secretario o especialista legal para la preparación de proyectos, pues salvo el auto de la calificación de la demanda, el resto de los proveídos son de mero trámite.

los procesos de la misma vía procedimental, pero en el proceso escrito fue de 25 meses y 1 día; finalmente, en el proceso sumarísimo, la duración promedio en primera instancia es de 3 meses y 1 día, para el tramite oral y de 15 meses y 8 días, para el tramite escrito. En cuanto a la producción anual –sentencias y autos finales–, los juzgados que están en el proyecto de oralidad, produjeron durante el 2019 –en promedio– 635 expedientes cada juzgado, mientras que el promedio de producción de los otros juzgados que tramitan el proceso civil bajo la forma escritos fue de 456 expedientes cada OO.JJ.; dicho en entras palabras, un juzgado de oralidad produjo un 39 % más que un juzgado en proceso escrito. Como se puede apreciar, el éxito de la oralidad en el proceso civil, no solo se refleja en un sustancial incremento de la producción, sino además una significativa reducción de tiempo en la duración del proceso; los juzgados integrantes del proyecto resultaron ser más eficientes que los juzgados que tramitan el mismo proceso, bajo la forma escrita: más producción en menos tiempo. Los resultados que acabo de mostrar no prueban, necesariamente, que los jueces que tramitan el proceso civil bajo las reglas de la oralidad, sean mejores que los que tramitan el mismo proceso bajo la forma escrita; creo que igual resultado se obtendría si los

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 155-164

161



mismos jueces que atienden los procesos escritos adoptaran las técnicas de la oralidad y adecuaran sus despachos al Módulo Corporativo de oralidad civil; creo que es un asunto de mejor organización de los despachos y la adopción de una idónea gestión de los procesos judiciales.   ¿Cuál va a ser el rol del juez en este nuevo modelo y de qué manera se diferencia de la labor que tradicionalmente se realizaba con las reglas del Código Procesal Civil?  El rol del juez en el nuevo modelo cambia radicalmente; en primer lugar se rediseña su despacho; su labor en adelante será solo y exclusivamente jurisdiccional, no tendrá labores administrativas; el nuevo modelo de oralidad exige la separación de funciones: por un lado, la función administrativa que estará a cargo de un administrador y la función jurisdiccional a cargo del juez; el personal de los juzgados civiles se integran a un Módulo Corporativo, constituyéndose áreas de apoyo a la función jurisdiccional, que apoyarán la labor de los jueces en el proveído de los escritos, dependiendo el estado del proceso: calificación de la demanda, trámite y ejecución de sentencia; los secretarios o especialistas legales, laboran en el módulo y pueden atender indistintamente a los jueces que lo integran; los jueces cuentan con asistentes del despacho, así como con  los especialistas de apoyo a las audiencias, entre otras funciones. En segundo lugar, el juez en el nuevo modelo asume de modo real y directo la conducción del proceso; efectivamente, luego de convocada la audiencia respectiva, el curso y tramite del proceso se encuentra a cargo del juez quien dirige la audiencia; en adelante el proceso transita solo en ese escenario –la audiencia–, hasta la expedición del auto o sentencia que pone fin a la instancia; para ello 162

el juez debe preparar la audiencia haciendo uso de la técnica del case management, o la gestión del proceso civil; dirige los debates y escucha directamente a las partes, sus pretensiones y sus respectivas defensas; dispone que todos los escritos presentados luego de convocada a la audiencia se den cuenta en la audiencia, dictando en ella todos los decretos y autos interlocutorios;   interviene directamente en la actuación de la prueba y, de ser el caso, dicta sentencia o auto final ante las partes o dispone su notificación en los días siguientes. Las actuaciones procesales que se desarrollan en las audiencias, son registradas necesariamente en audio y video, que se incorporan al sistema informático del PJ. Como se puede apreciar, con el nuevo modelo, desaparece el pasivo rol de un juez, que atiende el proceso civil, dentro de las cuatro paredes de su despacho, suscribiendo interminables resoluciones traídas por los secretarios como proveídos recaídos en cada uno de los innumerables escritos presentados por las partes; alejado del proceso, de las partes y de la controversia, conoce del juicio recién cuando se va a sentenciar el proceso, encontrándose en más de una oportunidad con más de una sorpresa.     ¿Y cuáles son, en su opinión, las diferencias en la actuación de los abogados? ¿El nuevo modelo de litigación oral exige otras destrezas y aptitudes de los abogados?  Al igual que los jueces, los abogados deben adecuar su actividad profesional al nuevo modelo, pues el patrocinio de la causas a su cargo no será en adelante el del rol pasivo de la simple presentación de escritos, pues salvo los escritos de demanda o contestación a la demanda –incluida la reconvención o defensas procesales–, el rol del abogado se desplaza a su actuación en el escenario de las audiencias; el abogado debe estar preparado en el conocimiento integral del caso y

pp. 155-164 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

EL NUEVO LITIGIO CIVIL | NUEVAS HERRAMIENTAS DEL LITIGIO CIVIL los detalles del pleito, de las posturas de la otra parte y sus respectivas defensas, para poder tener respuestas rápidas y convincentes ante cualquier eventualidad que se presente en transcurso de las actuaciones procesales orales; al abogado no solo se le exigirá esté preparado en los temas jurídicos y de los hechos de la propia causa, sino además en la capacidad de expresarse públicamente y de manera oral y tener la virtud de la persuasión con la lógica de sus argumentos; dominio de escena, entonación de voz, reflejos ante cualquier giro inesperado de la litis. El modelo oral exige a los abogados de una planificación rigurosa de su patrocinio, ponerse en todas las posibilidades que pueda adoptar el rumbo de los acontecimientos procesales en el desarrollo de las audiencias, no solo ante una decisión inesperada del juez, sino ante una actuación no prevista de la parte contraria; y estar preparado para reaccionar como corresponde, pues es muy poco el tiempo que cuentan para responder, oponerse o impugnar de lo que se actúe o decida en una audiencia, es un asunto que muchas veces exige respuesta en escasos minutos.  En determinados casos, requerirá del trabajo en equipo, con el concurso de dos o más abogados o ayudantes, pues es posible que uno de ellos esté muy bien preparado para la elaboración y redacción de escritos –demanda, contestación, etc.–., con buena lógica jurídica y buen estilo argumentativo escrito, pero que no esté habilitado para sostener su caso en una exposición coherente en público; para ello se requiere de otro abogado, que pueda tener la destreza de comunicación simple y convincente; una mala intervención oral o un descuido en su actuación procesal puede significar el riesgo de perder el caso de su patrocinado. Es precisamente, en el escenario de las audiencias públicas, donde las partes o el ciudadano puede comprobar no solo si el juez es un buen juez, en el sentido que se

Comentario relevante El modelo oral supone un rediseño completo de los despachos judiciales, desaparece el despacho tradicional, donde el juez tiene a cargo 8 o 10 auxiliares jurisdiccionales. Se pasa a un Módulo Corporativo, que requiere habilitar salas de audiencias, debidamente equipadas con respectivos equipos de audio y video.

preparó para la audiencia y si la condujo con ponderación y equilibrio, imponiendo su autoridad sin ser arbitrario, o declarando en acto público el derecho a quien corresponda; sino, principalmente si el abogado es un buen abogado, si se preparó para la defensa de su patrocinado, si conocía o no los pormenores del conflicto jurídico, y si contaba o no con suficiente preparación jurídica y reflejos para reaccionar rápida y positivamente en defensa de su patrocinado, y si era o no un buen comunicador.  ¿Qué mejoras en la infraestructura, capacitación de magistrados, etc. son necesarias para implementar la oralidad en cada corte?  Como he indicado anteriormente, el modelo oral supone un rediseño completo de los despachos judiciales, desaparece el despacho tradicional, donde el juez tiene a cargo 8 o 10 auxiliares jurisdiccionales, que dependen funcionalmente de él; se pasa a un módulo corporativo, cuyas características y detalles he indicado al responder una de las preguntas anteriores; para que este módulo corporativo funcione de modo idóneo se requiere habilitar salas de audiencias, debidamente equipadas con respectivos equipos de audio

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 155-164

163



y video; así de los mismos ambientes donde laborarán los auxiliares jurisdiccionales que se rediseñan para su funcionamiento acorde con las nuevas funciones asignadas. Se requiere de una intensa capacitación de los jueces y personal auxiliar en temas del funcionamiento del despacho corporativo, así como de la uniformización de criterios en la tramitación uniforme del expediente judicial; siendo que ahora un especialista legal puede despachar con varios jueces, es importante que estos capaciten a dichos auxiliares en los criterios jurisprudenciales referidos a los proyectos que alcanzarán a los despachos. Sin embargo, es preciso anotar que el modelo oral reduce significativamente la delegación de funciones al secretario o especialista legal para la preparación de proyectos, pues salvo el auto de la calificación de la demanda, el resto de los proveídos son de mero trámite, pues los autos interlocutorios los expide el propio juez en la misma audiencia, por ello es que la labor de los auxiliares no es compleja y se reduce al mínimo de actuaciones procesales; por lo demás todos los escritos presentados por las partes durante el trámite del proceso, se dan cuenta en audiencia y son resueltos por el juez en ese acto. Para la conducción de las audiencia y para el uso de las técnicas propias de la oralidad

164

(case management, interacción con las partes, participación en la actuación probatoria, etc.) se requiere de una intensa capacitación a los jueces, quienes, comúnmente participan en eventos y talleres organizados por la propia Corte o por el ETI - nacional, o se matriculan en cursos que se imparten en el país o en el extranjero; así mismo los jueces de las cortes que se incorporarán al modelo oral realizan pasantías en las cortes donde ya viene funcionando dicho modelo; es común ver la asistencia a pasantías en las CSJ de Arequipa, Lima y La Libertad.    ¿En qué plazo considera Ud. que el modelo de litigación oral esté en aplicación en todas las cortes superiores del país? Creo que en dos o tres años más podría haberse terminado su implementación en todas las cortes; recordemos que la Nueva Ley Procesal de Trabajo, vigente desde 2010, lleva ya 10 años de implementación y aún faltan que se incorporen a este nuevo modelo procesal laboral siete CSJ; lo mismo sucede con el nuevo Código Procesal Penal que viene implementándose desde el 2006, y aun no se implementa en todas las cortes del país, es posible que se implemente la CSJ de Lima recién el presente año, es decir, luego de 14 años de haberse iniciado su implementación.

pp. 155-164 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL Familia Derecho Internacional Privado

CIVIL

FAMILIA ANÁLISIS JURÍDICO

EL PLAZO DE DOS AÑOS PARA PRETENDER LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Bruno Fernando Avalos Pretell* RESUMEN

El autor analiza si el plazo de dos años de contraído el matrimonio, que exige el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil para pretender la separación de cuerpos vía separación convencional, se adecua al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Al respecto, luego de analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el particular, sostiene que este requisito temporal no se corresponde con el mencionado derecho, por lo que resultaría ser inconstitucional, al no encontrarse respaldada su existencia en algún principio o fin legítimo contenido en la Constitución.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: art. 333, inc. 13. • Constitución Política del Perú: art. 3. PALABRAS CLAVE: Separación de cuerpos / Derecho al libre desarrollo de la personalidad / Separación convencional / Promoción al matrimonio.

Carta Magna asumió un rol preponderante en el ordenamiento jurídico, generando que tenga un rango normativo y principista superior al que se le había asignado hasta ese momento a la ley (Gascón Abellán y García Figueroa, 2016).

Introducción

Lo anterior generó que la Constitución Política del Perú se convierta en un límite para los diversos poderes estatales, esto es, pese a ser un instrumento de control para evitar los abusos y las arbitrariedades que lesionasen o limitasen los derechos constitucionales.

Con la concreción del Estado constitucional de derecho, ingresó al Perú un novísimo modelo ideológico y político en donde la

Así se ha sostenido que la Constitución ha ido desplazando a la ley y, por ende, al principio de legalidad como principal fuente del

Recibido : 22/03/2020 Aprobado : 27/03/2020

* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Maestro en Derecho con mención en Derecho Civil y Empresarial en la misma casa de estudios. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 167-181

167



derecho (Guastini citado por Landa Arroyo, 2013), por lo que “la ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución” (Zagrebelsky, 2011, p. 34). Este modelo trajo consigo un proceso de transformación de las ramas clásicas del Derecho, el cual fue denominado como constitucionalización, que se caracteriza por la fuerte influencia de la Carta Magna en las diversas especialidades del Derecho. La referida transformación alcanzó al Derecho de Familia, produciendo que los dispositivos normativos referidos a cuestiones familiares sean aplicados e interpretados a la luz de los principios y derechos constitucionales contenidos en la Constitución; así, esta rama paso a ser entendida, en palabras de Encarna Roca (citado por Fernández Revoredo, 2016), “como un medio para la protección de los derechos fundamentales de los individuos que forman parte del grupo familiar. El derecho de familia no es nada en sí mismo si no tiene como finalidad básica y esencial procurar la efectividad de los derechos fundamentales” (p. 20). Una de las instituciones jurídicas familiares que más cambios ha sufrido por la constitucionalización del Derecho de Familia es el matrimonio, el cual, en países como España y Argentina, ha dejado de ser visto como una categoría esencialmente natural, inmutable e indisoluble ligada exclusivamente a los fines procreacionales, para pasar a ser concebido como un acto jurídico familiar en sentido estricto por el cual los cónyuges buscan alcanzar su desarrollo personal; así, pasó de ser tratado como un fin en sí mismo, para convertirse en un medio de realización individual, en donde cada uno de los esposos busca que entre ellos se concretice el establecimiento de lazos sexuales, afectivos y de identidad, solidaridad y compromiso. 168

Es de este modo que las diversas reglas que regulan al matrimonio, así como su régimen de debilitamiento y disolución, deben ser interpretados a la luz de los derechos constitucionales, como es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual se encuentra contenido en el inciso 1 del artículo 2 de nuestra Carta Magna. Así, bajo este contexto, a continuación, me encargaré de analizar si el plazo de dos años de contraído el matrimonio que exige el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil para pretender la separación de cuerpos vía separación convencional, se adecua al derecho al libre desarrollo de la personalidad, esto es, al nuevo paradigma que ha traído consigo la constitucionalización del Derecho de Familia. I. La separación convencional 1. Definición La separación convencional, también conocida como separación consensual, mutuo disenso o mutuo acuerdo, es concebida como un acto jurídico en sentido estricto a través de la cual los cónyuges acuerdan ya no continuar con el deber de cohabitar, de mantener la sociedad de gananciales y de compartir el mismo lecho y techo; todo con miras a buscar en el futuro un divorcio ulterior que pondrá fin al vínculo conyugal que los une. De este modo, es concebido como el “paso previo al divorcio, es decir, un medio para llegar a él, pero no el divorcio mismo” (Bustamante Rosales citado por Díaz Honores, 2013, p. 324). 2. Características Según Fernández Revoredo (2016), la separación convencional posee las siguientes características: - Solo puede ser pretendida por los cónyuges, ya sea por motu proprio o a través de representantes voluntarios.

pp. 167-181 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA - A nivel judicial, su requisito especial de procedencia es que se adjunte el convenio regulador. - Luego de transcurridos dos meses de notificada la decisión que declara la separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges puede peticionar al juez que se declare el divorcio ulterior. - No se expresan causas para que pueda pretenderse ni tampoco presupone la culpa de alguno de los cónyuges. - El juez, en el proceso, solo se limita a verificar la voluntad real y libre de los cónyuges, debiendo homologar el pedido de estos cuando fracasa la conciliación y dicho acuerdo no afecta el interés de los hijos comunes no emancipados. Asimismo, el juzgador se encuentra impedido de rechazar la separación de cuerpos vía separación convencional. 3. Efectos Siguiendo a Aguilar Llanos (2018), los efectos de la separación convencional se pueden dividir en dos aristas: i) con relación a los cónyuges; y, ii) con relación a los hijos. 3.1. Efectos en cuanto a los hijos Aquí los progenitores acordarán el régimen de visitas, tenencia, el derecho de alimentos y la suspensión o no de la patria potestad. Sin embargo, si no se llega a un acuerdo en torno a la patria potestad, en virtud de lo que establece el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, ambos progenitores mantendrán vigentes las facultades de índole patrimonial y personal que les concede la referida institución de amparo familiar. 3.2. Efectos en cuanto a los cónyuges La distribución de los bienes de la sociedad de gananciales será acordada por los cónyuges; asimismo, se suspende el deber de

Comentario relevante del autor Una de las instituciones jurídicas familiares que más cambios ha sufrido por la constitucionalización del Derecho de Familia es el matrimonio, el cual, en países como España y Argentina, ha dejado de ser visto como una categoría esencialmente natural, inmutable e indisoluble ligada exclusivamente a los fines procreacionales, para pasar a ser concebido como un acto jurídico familiar en sentido estricto por el cual los cónyuges buscan alcanzar su desarrollo personal; así, pasó de ser tratado como un fin en sí mismo, para convertirse en un medio de realización individual, en donde cada uno de los esposos busca que entre ellos se concretice el establecimiento de lazos sexuales, afectivos y de identidad, solidaridad y compromiso. lecho y habitación y queda subsistente el vínculo matrimonial y el deber de asistencia y fidelidad. En el convenio regulador los cónyuges pueden acordar si sigue manteniéndose vigente a favor de uno de ellos la pensión de alimentos. 4. Naturaleza jurídica La separación de cuerpos se ubica en las teorías del divorcio relativo e incausado. Se ubica dentro del divorcio relativo porque a través de ella de forma directa solo se puede pretender la separación de cuerpos; siendo posible alcanzar el divorcio vincular luego de que ha operado la conversión de la sentencia que contiene la decisión judicial de separación de cuerpos. Por ello se dice que vendría a ser un divorcio vincular indirecto.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 167-181

169



Comentario relevante del autor La separación de cuerpos se ubica en las teorías del divorcio relativo e incausado. Se ubica dentro del divorcio relativo porque a través de ella de forma directa solo se puede pretender la separación de cuerpos; siendo posible alcanzar el divorcio vincular luego de que ha operado la conversión de la sentencia que contiene la decisión judicial de separación de cuerpos. Por ello se dice que vendría a ser un divorcio vincular indirecto. Por otro lado, es un divorcio incausado porque no se respalda en alguna causal, al no existir una conducta antijurídica denunciada, sino únicamente un acuerdo de voluntades, por lo que no interesa determinar si existió o no un culpable o un inocente.

Por otro lado, es un divorcio incausado porque no se respalda en alguna causal, al no existir una conducta antijurídica denunciada, sino únicamente un acuerdo de voluntades, por lo que no interesa determinar si existió o no un culpable o un inocente. Por ello Calisaya Márquez (2013) ha sostenido: Los cónyuges incausadamente, sin necesidad de alegar crisis matrimonial, ni acreditar separación de hecho, es decir, por el poder de su voluntad, podrán peticionar la separación convencional y el divorcio ulteriormente, y el juez no deberá, ni podrá, ingresar a investigar las causas o la existencia de la crisis matrimonial. (p. 374) 170

Finalmente, al no existir conducta infractora de los deberes o derechos que se desprenden de la relación matrimonial, no se puede sostener que la separación convencional sea un divorcio remedio o un divorcio sanción, ya que estas teorías requieren como presupuesto la existencia de una causa. 5. Requisito especial de procedencia El inciso 13 del artículo 333 del Código Civil regula un requisito especial de procedencia, toda vez que prescribe que solo se puede pretender la separación de cuerpos vía separación convencional si la demanda es interpuesta luego que han transcurrido dos años de celebrado el matrimonio. 6. Su desarrollo en el Derecho comparado 6.1. España En España, con la entrada en vigencia de la Ley 15/2005, se estableció en el artículo 81 del Código Civil que, transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, los cónyuges, ya sea de común acuerdo o de motu proprio, pueden pretender la separación de cuerpos. Este plazo no será exigido si se acredita la existencia de un riesgo grave para las integridades física, sexual y psicológica, la vida y la libertad de la parte demandante o de los hijos comunes (Díez-Picazo y Gullón, 2012; De Verda y Beamonte, 2014; Berrocal Lanzarot, 2013). Esta nueva regulación, en el Código Civil español, se justifica en la dignidad humana, el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad, en el principio de igualdad y la prohibición de no ser discriminado, el derecho a contraer matrimonio y en la idea consistente en que, si una persona ha decidido que su matrimonio es inviable, se le debe permitir acudir al divorcio de la forma más rápida posible (Acedo Penco, 2009).

pp. 167-181 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA 6.2. Argentina En cuanto a su actual regulación, el divorcio ahora es incausado y únicamente se puede pretender la extinción del vínculo matrimonial, esto es, no puede pretenderse su debilitamiento (separación de cuerpos). La pretensión de divorcio puede ser incoada inmediatamente después de contraído el matrimonio; es decir, la legitimidad para obrar activa no está condicionada a que se cumpla un determinado plazo. Esta nueva regulación se sustenta principalmente en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges (Duprat, 2014). II. El contenido esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad 1. El punto de partida: la persona humana y la libertad El derecho positivo se estructura sobre la dignidad humana, a tal punto que su integración, interpretación y aplicación no puede formularse dejando de lado o atentando contra dicho elemento esencial. Así, el significado del referido elemento permite elaborar y brindar contenido a los principios iusfundamentales, los cuales funcionan como normas de optimización del ordenamiento jurídico. Ahora bien, la naturaleza de la persona humana no debe ser vista de forma estática, sino que debe ser entendida de manera dinámica, cambiante a lo largo del tiempo, lo cual supone que las necesidades y exigencias que requieren ser reguladas también varíen. Aunado a ello, se tiene que el derecho favorece a las relaciones de convivencia entre seres humanos a través de la regulación de sus interacciones, lo cual implica identificar dos finalidades:

i) que debe generar las condiciones favorables para concretizar la convivencia, y ii) que dicha convivencia llegue a concretizar el desarrollo pleno de cada persona (Castillo Córdova, 2007). Para que cada sujeto de derecho logre su desarrollo pleno, se requiere que el Estado lo reconozca como un ser libre, digno de tutela. Así, la libertad pasaría a ser una consecuencia de la dignidad (Rocha Espíndola, 2016) y, por tanto, un principio y un valor esencial para el Estado Constitucional (Sosa Sacio, 2009). Bajo esta premisa, la libertad no estaría limitada a una mera no interferencia (libertad en sentido negativo), sino que estaría configurada por la capacidad de cada ser humano para autodeterminarse (libertad en sentido positivo); es decir, escoger de manera individual su propio proyecto de vida, lo cual significa que cada individuo sea el único que elija su propia existencia y actuar bajo su responsabilidad (Rocha Espíndola, 2016; Sosa Sacio, 2013). De este modo, la libertad deja de ser entendida únicamente como un área en la que se puede ejercer de forma individual la autonomía frente al poder, para también ser considerada como aquello que cada persona decida sobre su propia persona, historia y vida en colectividad. Vinculando a la libertad con la dogmática constitucional, se tiene que existen dos tipos: las libertades esenciales o básicas y los llamados derechos de libertad (Sosa Sacio, 2013). Así se sostiene que existen tres modelos básicos de libertad: la libertad formal o negativa, la libertad positiva o general de acción y la libertad real o sustantiva. En torno a la primera, se señala que resulta ser negativa debido a que no se refiere a alguna acción en especial, sino que centra su atención en

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 167-181

171



la falta de medidas de fuerza para que un ser individual pueda realizar o no una acción; así, su contenido se limita a tener un reconocimiento en un precepto normativo (Sosa Sacio, 2013). En segundo lugar, está la libertad positiva, la cual tutela la libertad en sentido amplio, brindando protección a todo lo que la persona desea hacer; siendo solo limitada dicha intención por cuestiones sustentadas en derechos, principios y fines constitucionales y a través de medidas proporcionales. Esta libertad, en el ordenamiento jurídico peruano, viene a ser la que se configura a partir del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad (Sosa Sacio, 2013). Finalmente, se tiene la libertad real, la cual garantiza que los seres humanos sean sujetos verdaderamente autónomos, a fin de que puedan elegir el plan de vida que más se adecue a ellos. Aquí se sostiene que solo se logrará ello si se satisfacen las necesidades básicas que permitan una vida digna. Esto es lo que vendría ser el denominado derecho al bienestar general (Sosa Sacio, 2013). Aunado a los modelos básicos de la libertad, también existen los denominados derechos de libertad, los cuales son concreciones de la libertad negativa recogidas en dispositivos constitucionales específicos a lo largo de la Carta Magna (Sosa Sacio, 2013). 2. Definición El libre desarrollo de la personalidad, como derecho fundamental autónomo, tiene su génesis, a nivel normativo constitucional, en el artículo 2.1. de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949. Sin embargo, recién fue empleado por

la jurisprudencia en 1957, en el conocido Caso Elfes, que fue dilucidado por el Tribunal Constitucional alemán. En cuanto a su definición, en la doctrina diversos autores han tratado de darle una; así, para Kant (citado por Llano Alonso, 2013) supone el pleno reconocimiento de la autodisponibilidad que tienen todos los seres humanos de hacer uso, sin que existan límites externos o interferencias, de sus propias capacidades y posibilidades de actuación; asimismo, lo conceptualiza como autodeterminación, la cual se deriva de la libre proyección de cada historia individual. En la misma orientación se ubica Sosa Sacio (2013), quien manifiesta que vendría a establecer la libertad general de acción; es decir, la facultad de cada individuo de hacer lo que él desee sin límite alguno, salvo los que se respaldan en derechos, principios y fines constitucionales y que se apliquen en forma proporcional (Santana Ramos, 2014). Por ello se señala que su reconocimiento brinda mayor relevancia a la voluntad de la persona y, por ende, a la primacía y respeto de su dignidad (Rocha Espíndola, 2016). 3. Su reconocimiento en la normativa constitucional En un primer momento, el Tribunal Constitucional peruano, en el Exp. Nº 007-2006PI/TC, Caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari (2007), refirió que el libre desarrollo de la personalidad no podía estar contenido en el inciso 1 del artículo 2 de la Carta Magna1, toda vez que este dispositivo hace referencia al derecho al libre desarrollo y bienestar, lo cual es distinto. Así, el derecho que contiene haría referencia a

1 Este problema no se generó con la derogada Carta Magna de 1979, pues de forma expresa en el inciso 1 de su artículo 2 prescribía que toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad.

172

pp. 167-181 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA una libertad direccionada a un fin (bienestar), mas no a una libertad entendida de forma genérica (Sosa Sacio, 2013). Sin embargo, esto no implica que no tenga asidero en el ordenamiento jurídico peruano, sino que encuentra cabida en el artículo 3 de la Carta Magna; de este modo, vendría a ser un derecho implícito no enumerado. Posteriormente, el mismo tribunal, pero integrada por otros magistrados, cambió de criterio en el Exp. Nº 3901-2007-PA/TC, Caso Victoria Elva Contreras Siaden (2009), reconociendo expresamente al estudiado derecho en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Asimismo, en el Exp. Nº 00032-2010-PI/TC aumentó los argumentos para justificar dicho cambio, exponiendo que no se puede sostener que es un derecho innominado o implícito no enumerado debido a que se encuentra contenido en el inciso 1 del artículo 2 de la Carta Magna; asimismo, refirió que el uso de la cláusula indeterminada (artículo 3 del referido cuerpo de leyes) no posee tanta legitimidad democrática directa a diferencia de lo que ocurre si es que está expresamente reconocida (Caso 5,000 ciudadanos contra el artículo 3 de la Ley Nº 28705, 2011). 4. Su naturaleza jurídica En un primer momento, el máximo intérprete de la Constitución trató al libre desarrollo de la personalidad únicamente como un bien humano relevante relacionado con los derechos fundamentales; es decir, no como derecho o principio. Así, en las SSTC Nºs 0895-2001-AA/TC, 03046-2007-PHC/ TC, 0008-2003-AI/TC, 10087-2005-PA/TC y 0976-2001-AA/TC adoptó dicha posición (Sosa Sacio, 2009). En un segundo momento, pasó a considerarlo como un real derecho constitucional, aunque de forma limitada, al señalar que, si bien constituye una libertad genérica, esta tenía

Comentario relevante del autor El inciso 13 del artículo 333 del Código Civil regula un requisito especial de procedencia, toda vez que prescribe que solo se puede pretender la separación de cuerpos vía separación convencional si la demanda es interpuesta luego que han transcurrido dos años de celebrado el matrimonio.

un sentido determinado: la realización de la vida del ser humano en su aspecto individual y en la sociedad, así como su debida estructuración en ambos ámbitos. Esta orientación es recogida en la STC Nº 2868-2004-A/TC (Sosa Sacio, 2009). En un tercer estadio, el Tribunal Constitucional refirió que se trataría de un derecho constitucional de gran alcance, debido a que su contenido estaría constituido por todo el margen de libertad general de acción, en la que su titular tiene la posibilidad de hacer todo lo que desee, lo cual solo puede estar limitado por el Estado a través de medidas proporcionales que garanticen otros derechos fundamentales. Así, atendiendo a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se tiene que el libre desarrollo de la personalidad, por su naturaleza jurídica, vendría a ser un derecho constitucional. Ahora bien, en otros ordenamientos jurídicos, como es el caso del español, se tiene que dicha libertad general de acción es vista como un principio que constituye un punto clave para la organización de la sociedad y, por ende, destinado a servir a la concretización de la realización de los derechos de los sujetos individuales (Santana Ramos, 2014).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 167-181

173



En ese sentido, sirve como pauta orientadora y de marcada influencia sobre el orden político y la paz social, por lo que vincula a todos los sectores del poder político (De Verda y Beamonte, 2014). Por todo lo anteriormente explicado, se tiene que el libre desarrollo de la personalidad debe ser considerado como un derecho que se sustenta en la dignidad humana y que tutela la libertad general de acción de sus titulares, la cual solo puede ser limitada de forma proporcional si con ello se busca tutelar otro derecho, principio o fin constitucional. 5. Desarrollo jurisprudencial 5.1. Tribunal Constitucional peruano Uno de los primeros casos en donde el máximo intérprete de la constitución se refirió al derecho al libre desarrollo de la personalidad fue en el Exp. Nº 2868-2004-AA/ TC, Caso José Antonio Álvarez Rojas, cuya sentencia fue expedida el 24 de noviembre del 2004, en donde resolvió una demanda de amparo en la cual se cuestionaba el hecho que una institución policial exigía que se cuente con su autorización para que sus efectivos puedan contraer nupcias. Aquí, además de otros extremos2, se señaló que dentro de una de las dimensiones del derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra el de contraer matrimonio. Así, se dijo que el referido derecho constituye una libertad general de actuación de las personas individuales en vinculación con cada una de sus esferas de desarrollo vinculadas a su personalidad; es decir, de parcelas de libertad esencialmente naturales en áreas del ámbito de su vida, cuyo reconocimiento y ejercicio se vinculan con la definición constitucional

de ser humano como un ente espiritual, que posee dignidad y autonomía (Caso José Antonio Álvarez Rojas, 2004). De este modo, se señaló que dichas áreas libres constituyen ámbitos de libertad que se apartan de cualquier intervención del Estado que no sea proporcional ni razonable para tutelar y dar eficacia a los principios que la misma Carta Magna recoge (Caso José Antonio Álvarez Rojas, 2004). Uno de esos espacios en los que no puede intervenir algún órgano estatal o servidor o funcionario público es el referido al ius connubii; es decir, a aquel ámbito privado en el que todo sujeto de derecho individual, de manera independiente y autónoma, determina con quién casarse y cuándo hacerlo (Caso José Antonio Álvarez Rojas, 2004). Posteriormente, en el Exp. Nº 007-2006-PI/ TC, el Tribunal Constitucional refirió que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no se encuentra literalmente contenido en la Constitución de 1993, sino que vendría a ser un derecho implícito fundamentado en la dignidad humana y que halla su respaldo en el artículo 3, en concordancia con el artículo 1, de la referida Carta Magna (Caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, 2007). Así, el entendimiento de la persona como el centro del aparato estatal y de la sociedad, así como un ser moral con capacidad de autodeterminación, supone que también debe tutelársele la libertad que posee para manifestar de forma autónoma tal capacidad mediante su libre actuación general en la sociedad (Caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, 2007).

2 Se estableció que la Carta Magna, en su artículo 4, no ha reconocido un derecho al matrimonio, sino que únicamente lo ha consagrado como una institución fundamental y natural de la sociedad peruana, por lo que posee una protección especial.

174

pp. 167-181 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA Dos años después, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia del Exp. Nº 3901-2007PA/TC, en la cual cambió diametralmente el criterio que esbozó en el Exp. Nº 007-2006PI/TC, manifestando que la Carta Magna sí reconoce expresamente al derecho al libre desarrollo de la personalidad en el inciso 1 de su artículo 2 (Caso Victoria Elva Concretas Siaden, 2009). Señaló que la consecuencia trascendental del reconocimiento expreso del derecho al libre desarrollo de la personal constituye el hecho que el Estado está prohibido de intervenir en la esfera de libertad general de acción que tutela este derecho o adjudicar consecuencias a las conductas o actos que en dicha esfera tienen lugar (Caso Victoria Elva Concretas Siaden, 2009). Finalmente, en el Exp. Nº 00032-2010-PI/ TC, el máximo intérprete de la Constitución reconoció la relevancia del derecho al libre desarrollo de la personalidad, señalando que la libertad natural, innata de la persona, es el fundamento esencial de todo sistema jurídico, de manera que el Estado está conminado a proteger el espacio en que los actos de libertad se genera, a menos que, al ejercerse, se vulnere el ámbito de libertad de otro ser humano (Caso 5,000 ciudadanos contra el artículo 3 de la Ley Nº 28705, 2011). En este sentido, el derecho al libre desarrollo de la personalidad trae como correlato el reconocimiento en la Carta Magna de una cláusula general de libertad; por la cual, tal como refiere el Tribunal Constitucional (Caso 5,000 ciudadanos contra el artículo 3 de la Ley Nº 28705, 2011) en su fundamento jurídico 23: La libertad natural del ser humano –en torno a cuya protección se instituye aquel ente artificial denominado Estado– se juridifica, impidiendo a los poderes públicos limitar la autonomía moral de acción y de elección de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la

Comentario relevante del autor Atendiendo a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se tiene que el libre desarrollo de la personalidad, por su naturaleza jurídica, vendría a ser un derecho constitucional. Ahora bien, en otros ordenamientos jurídicos, como es el caso del español, se tiene que dicha libertad general de acción es vista como un principio que constituye un punto clave para la organización de la sociedad y, por ende, destinado a servir a la concretización de la realización de los derechos de los sujetos individuales (Santana Ramos, 2014). En ese sentido, sirve como pauta orientadora y de marcada influencia sobre el orden político y la paz social, por lo que vincula a todos los sectores del poder político (De Verda y Beamonte, 2014). mayoría de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional que fundamente dicho límite, y cuya protección persiga a través de medios constitucionalmente razonables y proporcionales. 5.2. Jurisprudencia comparada 5.2.1. Colombia A partir del reconocimiento constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad en el artículo 16 de la Carta Magna colombiana de 1991, la Corte Constitucional de Colombia ha emitido diversos pronunciamientos sobre este derecho. Así, en la Sentencia C-481/98, refirió que la consagración constitucional del estudiado

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 167-181

175



Comentario relevante del autor En el Exp. Nº 00032-2010-PI/TC, el máximo intérprete de la Constitución reconoció la relevancia del derecho al libre desarrollo de la personalidad, señalando que la libertad natural, innata de la persona, es el fundamento esencial de todo sistema jurídico, de manera que el Estado está conminado a proteger el espacio en que los actos de libertad se genera, a menos que, al ejercerse, se vulnere el ámbito de libertad de otro ser humano (Caso 5,000 ciudadanos contra el artículo 3 de la Ley Nº 28705, 2011).

derecho encuentra su énfasis en la palabra libre, más que en el término desarrollo de la personalidad, toda vez que el referido enunciado normativo no protege exclusivamente un tipo de personalidad y excluye otras, sino que establece que todo sujeto de derecho puede decidir cómo llevar a cabo su propia vida y desarrollar, por ende, su propia personalidad atendiendo a sus deseos, convicciones e intereses; claro está, siempre que ello no viole algún derecho de tercero ni trastoque el orden constitucional (Caso Germán Humberto Rincón Perfetti, 1998). Asimismo, la referida Corte también ha señalado que no solo se está ante un derecho, sino también ante un principio orientador de todo el sistema jurídico, así como integrador y crítico de las normas constitucionales (Caso Teresa de Jesús Sandoval Santamaría, 1992). 5.2.2. España En España, el libre desarrollo de la personalidad ha sido recogido, en el artículo 10.1. 176

de su Constitución, como un principio, al ser el fundamento de la paz social y del orden político. Así, en la ATC 156/1987, el Tribunal Constitucional español refirió que, como principio, el libre desarrollo de la personalidad se constituye como una plasmación del valor superior libertad, el cual supone el reconocimiento de la autonomía de cada ser humano para elegir todo aquello que está direccionado a cumplir sus propias preferencias y concretar sus propios intereses. Por ello, debe ser observado por todos los poderes públicos, por lo que deberá ser tenido en cuenta en la creación de dispositivos legales, así como en su aplicación, interpretación e integración (Caso Manuela Tejada Sánchez, 1987). III. El plazo para pretender la separación de cuerpos, vía separación convencional, y su adecuación al derecho al libre desarrollo de la personalidad 1. En el ordenamiento jurídico internacional: Costa Rica En Costa Rica, su Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el Exp. Nº  08-007528-2007-C, analizó la constitucionalidad del inciso 7 del artículo 48 del Código de Familia, el cual exigía que tenían que transcurrir tres años de contraído el matrimonio para que los cónyuges, vía mutuo disenso, puedan divorciarse, y vía conexión, del artículo 60 del mismo cuerpo de leyes, que exigía el plazo de dos años de celebrado el matrimonio para pretender, vía mutuo acuerdo, la separación personal. Así, el referido órgano jurisdiccional consideró que dicha exigencia temporal priva la libertad de los cónyuges de rehacer su vida, pues se limita su voluntad conjunta de poner fin a su matrimonio o de separarse sin que exista una razón valedera para tal limitación

pp. 167-181 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA (Caso Mariano Castillo Bolaños contra el artículo 48 inciso 7 del Código de Familia, 2008). En efecto, se consideró que, si los cónyuges ya no desean mantener una vida en común, auxiliarse mutuamente y cooperar entre ellos, es inconcebible que el legislador obligue a estos a seguir casados con la excusa de proteger un inexistente interés social. De este modo, si los fines del matrimonio son inexistentes, no puede obligarse a los esposos a seguir manteniendo la relación conyugal más tiempo. 2. En la legislación nacional 2.1. Nociones preliminares El inciso 13 del artículo 333 del Código Civil regula el supuesto de hecho de la separación convencional, refiriendo que solo se puede acudir a ella para pretender la separación de cuerpos cuando han transcurrido dos años de contraído el matrimonio. 2.2. La razón de su existencia Como bien señala Plácido Vilcachagua (2008), el plazo de dos años que exige el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil para pretender la separación de cuerpos vía separación convencional constituye una “garantía de seriedad del propósito de separación y sirve como periodo de reflexión a los cónyuges” (p. 24). 2.3. ¿Se justifica en algún principio constitucional? De una lectura atenta de la Carta Magna, se puede advertir que el principio constitucional que busca tutelar a la unión conyugal es el denominado principio de promoción de matrimonio, el cual se encuentra contenido en el artículo 4 de la Carta Magna y podría aparentemente justificar la existencia del requisito temporal que regula el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil. A continuación, analizaré si ello es así.

Comentario relevante del autor No se encuentra dentro del contenido del principio de promoción del matrimonio, el colocar trabas para que los cónyuges puedan separarse, por lo que el plazo de dos años que exige el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil no se sustentaría en ella. Ahora bien, al no existir otro principio que haga referencia de forma expresa a la tutela del matrimonio, es razonable inferir que dicho requisito temporal carece de respaldo constitucional.

Plácido Vilcachagua (2014) señala que promover el matrimonio implica: Fomentar la celebración del matrimonio y (...) propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación. Para lo primero, la forma prescrita para casarse debe consistir en un procedimiento sencillo y no costoso que justamente facilite su celebración; para lo segundo, el régimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matrimonii. (p. 115) Así, este principio no supone la indisolubilidad del matrimonio, toda vez que el régimen de decaimiento y extinción del vínculo matrimonial, a partir del principio recogido en el artículo 4 de la Carga Magna, es desarrollado mediante la ley (Plácido Vilcachagua, 2014). De este modo, el referido principio no obliga al legislador a eliminar las causales de divorcio y separación, toda vez que estas se desarrollan normativamente a la luz del criterio que impera en un determinado lapso de tiempo (Plácido Vilcachagua, 2014).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 167-181

177



Finalmente, por este principio no se debe entender que el matrimonio y la familia forman una unidad indesligable, sino únicamente que son las familias matrimoniales las que deben ser beneficiadas con una mayor tutela (lo que se traduce en ciertos privilegios que otros tipos de familia no poseen), por ser la fuente más relevante de la cual surge una familia. Teniendo en cuenta lo anteriormente explicado, se tiene que no se encuentra dentro del contenido del principio de promoción del matrimonio, el colocar trabas para que los cónyuges puedan separarse, por lo que el plazo de dos años que exige el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil no se sustentaría en ella. Ahora bien, al no existir otro principio que haga referencia de forma expresa a la tutela del matrimonio, es razonable inferir que dicho requisito temporal carece de respaldo constitucional. 2.4. ¿Se adecua al derecho al libre desarrollo de la personalidad? En primer lugar, es importante reflexionar que no existe derecho fundamental absoluto, sino que estos pueden ser limitados, siempre y cuando dicha acción no se realice de manera irrazonable ni deje desprotegido su contenido esencial (Del Moral Ferrer, 2012). En el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad, su núcleo duro protege la libertad general de acción; por consiguiente, se configura una transgresión del mismo cuando a una determinada persona natural se le impide, de manera arbitraria, lograr las aspiraciones legítimas que se ha trazado para su proyecto de vida, así como escoger libremente las decisiones que dan sentido a su existencia (Del Moral Ferrer, 2012). Trasladada esta libertad general de decisión al régimen del matrimonio y la separación de cuerpos, se tiene que cuando los cónyuges 178

están de acuerdo con separarse, es inútil que el legislador, a través de un dispositivo normativo, los obligue a seguir juntos, debido a que, tal como señala Guillermo Borda (s.f.), de todos modos, se separarán. Por consiguiente, resulta evidente que establecer un requisito temporal para limitar la libertad concertada de los cónyuges de producir el decaimiento de su vínculo matrimonial, constituye una limitación a su derecho al libre desarrollo de su personalidad. 2.5. ¿Se justifica la vulneración al libre desarrollo de la personalidad? Ahora bien, habiéndose explicado que el requisito temporal previsto en el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil limita al derecho al libre desarrollo de la personalidad, es importante que se analice si dicha limitación se encuentra justificada. Así tenemos que, a fin de dar respuesta a la interrogante planteada, es necesario tener en cuenta que aquí no estamos ante una colisión de principios, por lo que no se puede acudir al denominado test de proporcional ni por ende a sus subreglas: necesidad, idoneidad y ponderación; toda vez que, para ello, tal como señala Luis Prieto Sanchís (2013, 2008), es necesario que determinada regla tenga un respaldo constitucional, de lo cual carece el mencionado requisito temporal, tal como se ha explicado en el ítem 2.3. Si no se puede acudir al test de proporcionalidad, corresponde que se analice si la limitación al referido derecho resulta razonable, lo cual implica evaluar si la restricción protege otro derecho o posee un fin legítimo (Prieto Sanchís, 2000; Sosa Sacio, 2013). Como se ha explicado anteriormente, el plazo de dos años de contraído el matrimonio resulta ser totalmente arbitrario, debido a que fue fijado por el legislador sin que se haya considerado qué se estaba protegiendo con él, por lo que no existe derecho alguno que proteja.

pp. 167-181 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA En cuanto a si posee un fin legítimo o constitucional, es necesario recordar que, tal como se ha señalado en la doctrina, la limitación temporal contenida en el dispositivo legal estudiado busca dotar de mayor seriedad al propósito de separación y sirve como periodo de reflexión para los cónyuges a fin de que no acudan al divorcio sin antes haber evaluado todos los aspectos positivos y negativos de dicha decisión. Sobre el primer fin, considero que este no sería uno legítimo, debido a que la decisión de separarse ha sido adoptada por personas capaces, los cuales logran discernir y avizorar con claridad los efectos que se desprenden, tanto en su aspecto personal como patrimonial, al separarse. Ahora bien, si la razón subyacente de este propósito es conservar el matrimonio, es importante dejar en claro que ella no puede ser legítima si es que se sacrifican otros fines legítimos y constitucionales, como lo es el tutelar el desarrollo de la personalidad de los seres humanos; fin que posee un mayor contenido valorativo y se instituye como una meta mucho más alta y primordial que la de mantener vigente una relación conyugal desquiciada (Caso Defensor del Pueblo contra el artículo 337 del Código Civil, 1997). En cuanto al segundo fin, en la doctrina se sostiene, con mucho acierto, que el mencionado periodo de reflexión se ve reemplazado con la duración de la separación de cuerpos (Calisaya Márquez, 2013); es decir, el periodo que transcurre desde que se obtiene la decisión que dispone la separación de cuerpos hasta que se solicita el divorcio ulterior sería el real periodo de reflexión que tienen los cónyuges para decidir si realmente lo que desean es extinguir su vínculo matrimonial, toda vez que en cualquier momento, antes que se efectúe dicha extinción, pueden reconciliarse. En este sentido, tampoco existe un fin legítimo que justifique la vulneración que

Comentario relevante del autor El plazo de dos años de contraído el matrimonio resulta ser totalmente arbitrario, debido a que fue fijado por el legislador sin que se haya considerado qué se estaba protegiendo con él, por lo que no existe derecho alguno que proteja.

ocasiona el requisito temporal contenido en el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil al derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que el citado enunciado normativo resulta ser inconstitucional. Conclusión El requisito temporal contenido en el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil, que se exige para que se pueda pretender la separación de cuerpos vía separación convencional, no se adecua al derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues obliga a los cónyuges, sin que exista un derecho, principio o fin legítimo que respalde su existencia, a mantener incólume su vínculo matrimonial cuando ambos han decidido, como una manera de concretar su proyecto de vida, separarse. Por consiguiente, la referida exigencia legal es inconstitucional. ŠŠ Referencias bibliográficas Acedo Penco, Á. (2009). El divorcio en el Derecho español. En Á. Acedo Penco, y L. Pérez Gallardo (Coord.). El divorcio en el Derecho iberoamericano (pp. 337-419). Zaragoza: Editorial Zavalía; Editorial Temis; Editorial Ubijus; Editorial Reus S.A. Aguilar Llanos, B. (2018). Causales de separación y divorcio. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 167-181

179



Berrocal Lanzarot, A. (2013). La separación y el divorcio en España tras la reforma del Código Civil por Ley 15/2005, de 8 de julio. La supresión de las causas. En M. Torres Carrasco (Coord.). El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Causales, proceso y garantías (pp. 389-413). Lima: Gaceta Jurídica. Borda, G. (s.f.). Tratado de Derecho Civil. Familia (7ª ed., T. I). Buenos Aires: Perrot. Calisaya Márquez, Á. (2013). El divorcio en el Perú y España. En M. Torres Carrasco (Coord.). El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Causales, proceso y garantías (pp. 357-388). Lima: Gaceta Jurídica. Caso 5,000 ciudadanos contra el artículo 3 de la Ley Nº 28705, Expediente Nº 00032-2010PI/TC (Tribunal Constitucional del Perú 19 de julio de 2011). Recuperado el 19 de diciembre de 2019, de http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2011/00032-2010-AI.html Caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari, Expediente Nº 007-2006-PI/TC (Tribunal Constitucional del Perú 22 de junio de 2007). Recuperado el 1 de noviembre de 2019, de http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2007/00007-2006-AI.html Caso Defensor del Pueblo contra el artículo 337 del Código Civil, Expediente Nº 018-96-ITC. (Tribunal Constitucional del Perú 29 de abril de 1997). Recuperado el 5 de setiembre de 2019, de https://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/1997/00018-1996-AI.html Caso Germán Humberto Rincón Perfetti, Expediente D-1978. Sentencia C-481/98 (Corte Constitucional de la República de Colombia 9 de setiembre de 1998). Recuperado el 1 de enero de 2020, de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-481-98.htm Caso José Antonio Álvarez Rojas, Expediente Nº 2868-2004-AA/TC (Tribunal Constitucional del Perú 24 de noviembre de 2004). Recuperado el 1 de noviembre de 2019, de https://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/ cec/gaceta/gaceta/jurisprudencia/028682004-AA.html

180

Caso Manuela Tejeda Sánchez, ATC 156/1987 (Tribunal Constitucional de España 11 de febrero de 1987). Recuperado el 12 de abril de 2019, de https://tc.vlex.es/vid/-58128194 Caso Mariano Castillo Bolaños contra el artículo 48 inciso 7 del Código de Familia, Expediente Nº 08-007528-0007-CO (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 14 de Agosto de 2008). Recuperado el 10 de abril de 2019, de http://www.pgrweb.go.cr/ scij/Busqueda/Normativa/asunto_cons/asu_ informe_pgr.aspx?ContInforme=0¶m1= AIP&nValor1=1¶m5=08-007528-0007CO¶mInf=1&strTipM=IP1 Caso Teresa de Jesús Sandoval Santamaría, Expediente Nº 3156. Sentencia T-542/9 (Corte Constitucional de la República de Colombia 25 de setiembre de 1992). Recuperado el 8 de abril de 2019, de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-542-92.htm Caso Victoria Elva Contreras Siaden, Expediente Nº 3901-2007-PA/TC (Tribunal Constitucional del Perú 28 de setiembre de 2009). Recuperado el 11 de noviembre de 2019, de http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/039012007-AA.pdf Castillo Córdova, L. (2007). Los derechos humanos: la persona como inicio y fin del Derecho. Foro Jurídico: Revista de Derecho,7, pp.27-40. Del Moral Ferrer, A. (2012). El libre desarrollo de la personalidad en la jurisprudencia constitucional colombiana. Cuestiones Jurídicas, VI(2), pp 63-96. De Verda y Beamonte, J. (enero de 2014). La incidencia del principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad en la configuración del matrimonio. Revista Bolivariana de Derecho,17, pp.10-31. Díaz Honores, J. (2013). El divorcio convencional y la conciliación extrajudicial. En M. Torres Carrasco (Coord.). El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Causales, proceso y garántias (pp. 319-336). Lima: Gaceta Jurídica. Díez-Picazo, L., y Gullón, A. (2012). Sistema de Derecho Civil (11ª ed., Vol. IV, T. I). Madrid: Tecnos.

pp. 167-181 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA Duprat, C. (2014). s.d. En Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014 (A. Kemelmajer de Carlucci, M. Herrera, y N. Lloveras, Directoras, T.I, pp. 309-411). Santa Fe: Rubinzal-Calzoni. Fernández Revoredo, M. (2016). Manual de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Gascón Abellán, M., y García Figueroa, A. (2016). La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales (3ª ed.). (P. Grández, Ed.) Lima: Palestra Editores. Landa Arroyo, C. (2013). La constitucionalización del Derecho peruano. Derecho PUCP (71), pp. 13-36. Llano Alonso, F. (2013). El derecho al desarrollo en el sistema de Derechos Humanos: entre los derechos de la personalidad y la actividad del Estado. AFD, pp. 367-395. Plácido Vilcachagua, A. (2008). Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Lima: Gaceta Jurídica. Plácido Vilcachagua, A. (2013). El modelo de familia garantizado en la Constitución de 1993. Derecho PUCP (71), pp. 77-108. Plácido Vilcachagua, A. (2014). El modelo de matrimonio constitucionalmente garantizado por el principio de promoción: el matrimonio igualitario y la nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma prescrita para casarse. Thēmis-Revista de Derecho, LXVI, pp. 107-132. Prieto Sanchís, L. (2000). La limitación de los derechos fundamentales y la norma de

clausura del sistema de libertades. Derechos y libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, pp. 429-468. Prieto Sanchís, L. (2008). El juicio de ponderación constitucional. En M. Carbonell (Ed.). El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional (pp. 85-123). Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Prieto Sanchís, L. (2013). Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico. Lima: Palestra Editores. Rocha Espíndola, M. (2016). El principio del libre desarrollo de la personalidad en la persona, el matrimonio y la familia. Valencia: Instituto de Derecho Iberoamericano. Santana Ramos, E. (2014). Las claves interpretativas del libre desarrollo de la personalidad. Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho (29), pp. 99-113. Recuperado el 10 de abril de 2019, de https://ojs.uv.es/index. php/CEFD/article/view/3245 Sosa Sacio, J. (2009). Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad. En L. Sánez, E. Pestana, R. Rodríguez, J. Sosa, L. Huerta, O. Díaz, C. Kuo, Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional (pp. 97-147). Lima: Gaceta Jurídica. Sosa Sacio, J. (2013). Derecho al libre desarrollo y al bienestar. En W. Gutiérrez (director). La Constitucion comentada (pp. 71-87). Lima: Gaceta Jurídica. Zagrebelsky, G. (2011). El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (10ª ed.). Madrid: Trotta S.A.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 167-181

181

CIVIL

FAMILIA

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

EL RÉGIMEN DE VISITAS NO ESTÁ CONDICIONADO AL PAGO PUNTUAL DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Sumilla

Se vulnera el principio del interés superior del niño y del adolescente, al condicionar el régimen de visitas con el pago de la pensión de alimentos, cuando subsistió la patria potestad a favor de ambos padres y el peticionante no cuenta con un ingreso económico suficiente para cubrir las pensiones alimentarias ordenadas en sede judicial. En ese sentido, debe comprenderse que el derecho de visitas no solo corresponde a los padres sino también a los propios hijos de ver y relacionarse con sus progenitores; más aún si en autos no obra resolución que disponga la privación o suspensión de la patria potestad del padre (recurrente).

JURISPRUDENCIA Casación N° 2154-2018-Arequipa

Lima, trece de junio de dos mil diecinueve. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Vista la causa número dos mil cientos cincuenta y cuatro del año dos mil dieciocho, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, teniendo a la vista el Dictamen Fiscal N° 07-2019-MP-FN-FSC, emite la siguiente sentencia. I. ASUNTO Viene a conocimiento de esta Sala Suprema, el recurso de casación 1 interpuesto por el

demandante Jorge Víctor Chambilla Chambilla, contra la sentencia de vista contenida en la resolución número treinta de fecha once de abril de dos mil dieciocho2 que revocó la sentencia apelada, de fecha dieciséis de octubre del dos mil diecisiete, que declara fundada en parte la pretensión de régimen de visitas; y, reformándola declararon infundada la demanda sobre régimen de visitas interpuesta por Jorge Víctor Chambilla Chambilla, en contra de Yaquel Quispe Pisco. II. ANTECEDENTES 1. Demanda Se demanda Régimen de Visitas3 a fin de que el órgano jurisdiccional disponga que el demandante pueda visitar y sacar a pasear a sus menores hijos Renato Germán Chambilla Quispe y Fernando del Piero Chambilla Quispe los días sábados y

1 Obra de páginas 260/265. 2 Obra a páginas 235/238. 3 Obrante de páginas 16 a 19.

182

ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA domingos de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., siendo los fundamentos de la demanda lo siguiente: - De relaciones extramatrimoniales con la demandada Yaquel Quispe Pisco han procreado a los menores Renato Germán Chambilla Quispe y Fernando del Piero Chambilla Quispe de once y tres años de edad a la interposición de la demanda. - Manifiesta que en ningún momento ha descuidado los alimentos de sus menores hijos, a pesar que tiene obligaciones de carácter personal. Periódicamente le entrega a la madre de sus hijos víveres para ellos, pese a que ahora la demandada le ha interpuesto acción sobre cobro de pensión de alimentos. -

La madre de sus hijos hizo abandono de hogar en el mes de marzo del año dos mil catorce llevándose a los menores, por lo que, se vio obligado a tener que asentar la denuncia ante la comisaria de Mariano Melgar y desde esa fecha está intentando llegar a un arreglo con la demandada para poder estar cerca de sus hijos, sin embargo, la demandada no se lo permite.

- La demandada, por razones que desconoce, no le permite ver a sus hijos. Esta negativa va a perjudicar las relaciones afectivas que desde sus nacimientos ha tenido con sus hijos. Su hijo mayor sobre todo reclama su presencia y es necesario mantener una cercanía sobre todo por ser varón. 2. Contestación de demanda La demandada Yaquel Quispe Pisco contesta la demanda4 en los siguientes términos: - Don Jorge Víctor Chambilla Chambilla, nunca cumplió con sus deberes como padre, para con sus menores hijos y mucho menos para con la recurrente, ni aun cuando estaban conviviendo, prueba de ello es que se vio obligada a iniciar el proceso sobre cobro de alimentos. - Cuando nació su hijo Renato Germán Chambilla Quispe, el demandante se hizo como vulgarmente se dice “el de la vista gorda”, con

todos los gastos de la enfermedad de su menor hijo, pues desde los ocho meses de nacido ya padecía de esta enfermedad. Solo su señora madre y familiares son los que desde esos años le ayudan y corren con todos los gastos de la enfermedad de su menor hijo, incluso su madre lo lleva a la ciudad de Ica a seguir un tratamiento médico. - Nunca existió abandono de hogar de su parte, fue el demandante quien la botó del hogar junto con sus hijos, la recurrente se fue para ya no ser víctima del maltrato y la mala vida que le daba el demandante. Prueba de estas afirmaciones son los expedientes de violencia familiar. - La demandada no entiende la razón de la presente demanda, pues el demandante nunca se apersonó para pretender siquiera estar con sus hijos, y es más no cumple con los alimentos, ni con las necesidades de salud; por lo que, alega que la demanda debe ser declarada infundada. 3. Fijación de puntos controvertidos Se fijaron como puntos controvertidos5: - Establecer o determinar si el derecho de visitar a sus menores hijos de parte del demandante se encuentra limitado o condicionado por alguna situación legal o de otro tipo. - Establecer el régimen de visitas a favor del padre de dicho menor, teniendo en cuenta sus calidades personales, psicológicas y familiares. - Si corresponde autorizar el retiro del menor dentro del régimen de visitas a favor de demandante, los mismos que serán materia de prueba. 4. Sentencia de primera instancia El juez emite sentencia declarando fundada en parte la pretensión de régimen de visitas interpuesta por Jorge Víctor Chambilla Chambilla en contra de Yaquel Quispe Pisco; en consecuencia, fijó régimen de visitas a favor del señor Jorge

4 Obrante de páginas 43 a 46. 5 Obrante en página 60.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259

183



Víctor Chambilla Chambilla en los términos y condiciones siguientes: visitar los fines de semana sábado o domingo , previa coordinación, desde las diez horas hasta las diecisiete horas, días especiales como Navidad, día del padre, cumpleaños de los menores, y aquellos que las partes acuerden; pudiendo ser fuera del hogar de los menores, externamiento, sin costas ni costos del proceso; bajo los siguientes fundamentos: - En el presente caso, se tiene en cuenta el interés superior del niño, y considerando que se tendrá un criterio tuitivo, los menores tienen aprecio por su progenitor tal como se ve del informe psicológico Nº 058-2017-EMAJFPSMBJMM, respecto del menor Fernando del Piero Chambilla Quispe, se indica en sus conclusiones, “muestra vínculo afectivo y valorativo positivo orientado hacia el progenitor, con la expectativa de mantener contacto socio afectivo con el mismo”; por ello y teniendo en cuenta el interés superior de los menores, ya que es beneficioso que los mismos tengan una interacción con su figura paterna, lo que coadyuva a que el menor se desarrolle íntegramente en su aspecto físico y psicológico, por tales motivos y en pro del interés superior del menor es que el juzgado considera que el demandante no se encontraría con algún impedimento legal para poder visitar a sus menores hijos. - En pro de los intereses de los menores y para una mejor relación padre e hijos en salvaguarda de la familia, es que un régimen de visitas favorecería a los menores en su relación con su progenitor, es por ello que el régimen de visitas que el juzgado consideró apropiado, son los días sábados y domingos a partir de las 9:00 horas hasta las 17:00 horas. - Asimismo, dicho régimen de visitas, para mayor comodidad de los menores, y un mejor desenvolvimiento de la relación padre e hijos, es que se le autorizará al progenitor el retiro del hogar materno de los menores, de ser necesario u oportuno. 5. Sentencia de vista Elevados los autos en virtud del recurso apelación interpuesto, la Sala Superior mediante resolución número treinta del once de abril de dos mil dieciocho, revocó la sentencia apelada, de fecha

184

dieciséis de octubre del dos mil diecisiete, que declaró fundada en parte la pretensión de régimen de visitas interpuesta por Jorge Víctor Chambilla Chambilla, en contra de Yaquel Quispe Pisco. Reformándola declaró infundada la demanda sobre régimen de visitas; bajo los siguientes fundamentos: - Si bien es cierto que el Supremo Tribunal peruano establece que no es un requisito indispensable estar al día en el pago de los alimentos para acceder al régimen de visitas; tampoco puede irse al extremo que el padre se desentienda de sus obligaciones alimentarias para con sus menores hijos, por cuanto si existiese la imposibilidad de cumplir con el total de las pensiones, al menos demostrar su intención de hacerlo y no llegar a una liquidación de pensiones de las que se verifica que en el proceso de alimentos número 00597-2014 acompañado al expediente en copias certificadas, adeuda como pensiones desde el dieciséis de mayo del dos mil quince hasta el uno de abril del dos mil diecisiete, la suma de doce mil doscientos noventa y uno con 42/100 soles (S/ 12,291.42), no habiendo realizado pago alguno hasta la fecha como se verifica del reporte del expediente que se visualiza a través del SIJ, siendo que las fotografías que acompaña de los víveres que le fueron entregados a la demandada no son prueba de que cumpla con los alimentos, máxime si el proceso de alimentos fue iniciado en el año dos mil catorce y hasta la fecha no ha realizado consignación alguna. - Si bien existen informes favorables en cuanto a la necesidad de los menores hijos de verse con su padre, sin embargo, el demandado debe cumplir con sus obligaciones alimentarias, para que con todo el derecho pueda solicitar un régimen de visitas con sus menores hijos, sin embargo, este colegiado no puede dejar de lado el interés superior del niño cuál es su alimentación, salud, educación, recreación y todo lo que conlleva el pago de una pensión de alimentos para cubrir todas sus necesidades, las cuales se ven recortadas ya por la separación de los padres y encima las limitaciones que deben de sufrir a causa de la enfermedad que padece el mayor de los menores y que su padre no acuda con la pensión a la cual se encuentra obligado; por lo que

ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA en aplicación del interés tuitivo debe el actor estar al día o al menos cumplir con las pensiones adelantadas y las devengadas así como formular un acuerdo para el pago de las mismas en el proceso correspondiente. 6. Recurso de casación La Suprema Sala mediante la resolución de fecha veintitrés de agosto de dos mil dieciocho ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandante Jorge Víctor Chambilla Chambilla por las siguientes causales: - Infracción del artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Estado, pues el argumento principal que se ha dado en la sentencia de vista es el criterio de los señores vocales al sostener que el actor debe estar al día o al menos cumplir con las pensiones adelantadas y las devengadas formular un acuerdo para el pago de las mismas en el proceso correspondiente, sin embargo, no existe motivación jurídica, lo cual constituye un principio y derecho a la función jurisdiccional. 7. Dictamen fiscal6 El fiscal supremo opina que se debe declarar fundado el recurso de casación y sustenta su dictamen precisando: - De los informes psicológicos e informes sociales practicados en el presente caso, se advierte que existe una relación de vinculación entre el demandante con sus menores hijos, situación reconocida por la demandada. -

Se debe tener en cuenta que uno de los menores hijos del demandante padece de retardo mental leve, conforme al informe psicológico de folios ciento cuatro a ciento seis; por lo que, la integración y acercamiento del padre con el citado menor resulta ser conveniente y también beneficioso para el mencionado menor, pues puede contribuir con su desarrollo.

- El hecho que el ahora recurrente mantenga una deuda de alimentos a favor de sus menores hijos, ello no le impediría tener contacto o generar un régimen de visitas con los mismos, pues ello contribuiría a generar disposición y

necesidad en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, a favor de sus menores hijos. - La sentencia venida en grado, no se encuentra debidamente motivada, dado que la Sala Civil del Distrito Judicial de Arequipa a pesar de advertir la conveniencia de considerar la relación del demandante con sus menores hijos, consideró que para disponer el régimen de visitas a favor del demandante, este debía estar al día o al menos cumplir con las pensiones alimenticias a favor de sus menores hijos; sin percatarse que de los actuados no se advierte la negativa del demandante a evadir dicha responsabilidad; sino que ello, se debe a circunstancias como por ejemplo no contar con un trabajo estable sino que se dedica al comercio ambulatorio. - Por ello, la decisión de la Sala Superior vulnera el principio de interés superior del niño, pues impide que el demandante y sus menores hijos puedan crear lazos de afectividad que ayudan a su crecimiento físico y emocional. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE Estando a los fundamentos del presente recurso, el debate casatorio se centra en determinar si los jueces superiores al emitir la recurrida han transgredido el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Estado, esto es, dilucidar si corresponde que el actor debe estar al día o al menos cumplir con las pensiones adelantadas y las devengadas para solicitar el régimen de visitas. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA Primero.- Es menester precisar que el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario que permite ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de garantizar la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia; así como, determinar si en dichas decisiones se ha infringido o no las normas que garantizan

6 Páginas 39 del cuaderno de casación.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259

185



el debido proceso, traducido en el respeto de los principios que lo regulan. Segundo. - En caso de autos, el demandante solicita como pretensión se le conceda un régimen de visitas, al respecto, el artículo 84, literal c), del Código de los Niños y Adolescentes dispone: “Facultad del juez: En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor” (subrayado y negrita nuestra). Asimismo, el artículo 88 del mismo código señala: “Las visitas: Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. (…). El juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al principio del interés superior del niño y del adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar” (subrayado y resaltado agregado). Tercero.- En la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobado el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, en los numerales pertinentes de los artículos 9, 18 y 19 disponen lo siguiente: - Artículo 9, numeral 3): “3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. - Artículo 18, numeral 1): “1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

186

-

Artículo 19, numeral 1): “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

Cuarto.- Aunado a todo lo dicho precedentemente, respecto al principio del interés superior del niño y del adolescente. Debemos indicar que este principio, es reconocido primigeniamente en la Declaración Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha veinte de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve, estableció en el artículo 2 que: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. El mismo criterio quedó reiterado y desarrollado en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, que en su momento dispuso que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (Resaltado agregado). En el plano interno y en una línea muy semejante a la legislación supranacional resulta de particular relevancia lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Constitución Política de mil novecientos noventa y tres “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”; y en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes dejó claramente establecido que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través

ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | FAMILIA de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos” (negrita nuestra). Quinto.- Bajo este contexto normativo nacional, supranacional, doctrinario y jurisprudencial, revisada la sentencia de vista materia de casación, al resolver la causa, la Sala Civil Superior no ha tomado en cuenta, en primer lugar, el interés superior del niño, puesto que, por más que el padre no se encuentre al día en las pensiones alimentarias, eso no quiere decir que esta situación pueda estar por encima del derecho del padre a relacionarse con sus hijos, puesto que, también es una necesidad que el mismo no desatienda las necesidades emocionales y espirituales de los menores y en atención a que el derecho del niño se circunscribe a la relación directa que debe mantener con su progenitor el papel de este no se agota con la sola provisión de alimentos pues su objetivo final es el contacto directo con sus hijos; por consiguiente, pretender condicionar el régimen de visitas a que el padre se encuentre al día en el pago de la pensión de alimentos de ninguna forma supone preservar el interés superior de los menores, muy por el contrario los menoscaba y perjudica. Asimismo, sobre el tema en cuestión esta Sala Suprema en la Casación N° 3841-2009-Lima (veintinueve de abril de dos mil diez) señaló: “Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento de la obligación alimentaria; sin embargo, no se exige imperativamente el cumplimiento, pues se permite acreditar la imposibilidad de cumplir dicha obligación. Además, corresponde el juzgador resolver aplicando el principio del interés superior del niño, a fin de otorgar el régimen de visitas”. Sexto.- Dicho ello, corresponde analizar la sentencia impugnada, la cual revoca la apelada que declaró fundada en parte la pretensión de régimen de visitas, reformándola la declaró infundada, sosteniendo que del análisis de los actuados se colige que “el demandado debe cumplir con sus obligaciones alimentarias, para que con todo el derecho pueda solicitar un régimen de visitas con

sus menores hijos, sin embargo, este colegiado no puede dejar de lado el interés superior del niño cuál es su alimentación, salud, educación, recreación y todo lo que conlleva el pago de una pensión de alimentos para cubrir todas sus necesidades (…) en aplicación del interés tuitivo debe el actor estar al día o al menos cumplir con las pensiones adelantadas y las devengadas formular un acuerdo para el pago de las mismas en el proceso correspondiente”. Sétimo.- Como puede verse, se ha vulnerado el derecho de los menores, el cual implica la vulneración del principio del interés superior del niño y el adolescente, y por ende, también de la legislación supranacional, esto es, de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como el artículo 4 de la Constitución Política del Perú, ya que no han ponderado razonablemente el interés superior del niño respecto a las relaciones familiares originadas por la filiación dinámica, puesto que, si bien el deber de todos los jueces es observar el derecho de los justiciables a obtener una resolución fundada en derecho ante su pedido de tutela en cualquier etapa del proceso, empero, ello debe ser atendiendo al principio del interés superior del niño, concebido como la búsqueda del máximo bienestar del niño y la plena efectivización de sus derechos, en su condición de ser humano, hecho que no se ha valorado en el presente caso. Octavo.- Es por ello que, esta Sala Suprema no comparte la conclusión de la Sala de mérito, ya que vulnera el interés superior del niño, más aún si la normatividad aplicable al caso, esto es, el artículo 84, literal c), del Código de los Niños y Adolescentes, dispone que el juez debe fijar un régimen de visitas para el padre que no tenga la tenencia del menor. En ese sentido, como se indicó líneas arriba no puede condicionarse el derecho de visitas por cuestiones materiales, ya que dicho derecho no solo corresponde a los padres sino también a los propios hijos de ver y relacionarse con sus progenitores; más aún si en autos no obra resolución que disponga la privación o suspensión de la patria potestad del padre (recurrente), el cual conforme lo establece el artículo 418 del Código Civil: “Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”; por lo que, no se debe afectar el derecho de visita del que gozan los menores. En efecto, como lo

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259

187



indica Varsi Rospigliosi7 “la finalidad del régimen de visitas es afianzar los lazos paternos filiales a efectos de procurar un óptimo desarrollo integral del menor de edad, destacando que la visita no es solamente un derecho de los padres, sino también y, principalmente de los hijos, que requieren de la imagen paterna para un desarrollo saludable”. Noveno.- En efecto, más aún si el mayor de los hijos del demandante padece de retardo mental leve, según se señala del informe psicológico obrante de fojas ciento cuatro a ciento seis; por lo que, la integración y acercamiento del padre con el citado menor resulta ser conveniente y beneficioso para este, pues además que fortalecerá los lazos afectivos padre-hijos, puede contribuir con su desarrollo y desenvolvimiento social, así como el apoyo a su estabilidad emocional y afectiva, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño. Además de ello, se advierte que no existe negativa del demandante de evadir su responsabilidad sobre el pago de alimentos a favor de sus menores hijos, pues lo que sucedería es que no cuenta con un trabajo estable al dedicarse al comercio ambulatorio8. Décimo.- Finalmente, este Supremo Tribunal considera adecuado y pertinente que el Equipo Multidisciplinario elabore un informe y seguimiento de las visitas realizadas por el padre a los menores, a fin de que se conozca el interés de los menores en cuanto al bienestar físico y emocional que el padre les pueda deparar, ya que el vínculo parental debe seguir siendo sólido, debiendo observarse su evolución durante el régimen de visitas, esto es la relación padre-hijos; máxime si el mayor de los menores presenta un desarrollo intelectual con características de un retardo mental leve (como se indicó en el informe psicológico). Décimo primero.- Por consiguiente, estando a lo expuesto se advierte que la Sala Superior no ha emitido una resolución debidamente motivada, infringiendo así el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, así como también los artículos 84, literal c), y 88 del Código de los Niños y Adolescentes, ya que no se ha tenido en cuenta el principio del interés superior del niño; por lo que, se debe declarar fundado el recurso de

casación, en consecuencia, nula la sentencia de vista; y actuando en sede de instancia, confirmar la sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda. V. DECISIÓN Por tales consideraciones y de conformidad con lo regulado en el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: a) FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Jorge Víctor Chambilla Chambilla; en consecuencia, declararon NULA la sentencia de vista contenida en la resolución número treinta de fecha once de abril de dos mil dieciocho, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. b) ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA: CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete, obrante de folios cientos setenta y ocho a ciento ochenta y uno, que resolvió: declarar fundada en parte la pretensión de régimen de visitas interpuesta por Jorge Víctor Chambilla Chambilla en contra de Yaquel Quispe Pisco; en consecuencia, fijó régimen de visitas a favor del señor Jorge Víctor Chambilla Chambilla en los términos y condiciones siguientes: visitar los fines de semana sábado o domingo, previa coordinación, desde las diez horas hasta las diecisiete horas, días especiales como Navidad, día del padre, cumpleaños de los menores, y aquellos que las partes acuerden; pudiendo ser fuera del hogar de los menores, externamiento. Sin costas ni costos del proceso. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Jorge Víctor Chambilla Chambilla sobre régimen de visitas; y los devolvieron. Ponente el señor juez supremo Hurtado Reyes. SS. TÁVARA CÓRDOVA, HURTADO REYES, SALAZAR LIZÁRRAGA, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, ARRIOLA ESPINO

7 Varsi Rospigliosi, E. (2012). Jurisprudencia sobre derecho de familia. Lima: Gaceta Jurídica. 8 Conforme se señaló en el Informe Social N° 006-2016-MBJMM-EAM-AS-ZSR., de fecha 10 de abril de 2017, a fojas 130 a 133.

188

ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ANÁLISIS JURÍDICO

LOS 35 AÑOS DEL LIBRO X DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO Bodas de coral del Libro casi indemne de Derecho Internacional Privado

María Antonieta Delgado Menéndez* María del Carmen Delgado Menéndez* RESUMEN

Con ocasión de cumplirse 35 años de publicado el Código Civil peruano, las autoras analizan al detalle el Libro X, referido al Derecho Internacional Privado. Afirman que esta materia enfrenta nuevos escenarios que le han significado la multiplicación de sus retos en la regulación de las relaciones privadas internacionales, contando hoy en día con un rol que va más allá de repartir competencias legislativa y jurisdiccional. Así, comentan las modificaciones ya realizadas en materia de competencia jurisdiccional, ley aplicable a los derechos reales, y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Igualmente, con ocasión de haber formado parte del Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X, presentan una serie de modificaciones que consideran son prioritarias y necesarias de ser introducidas en dicho libro para obtener normas de Derecho Internacional Privado acordes a nuestros tiempos.

MARCO NORMATIVO • Código Civil: arts. 2047, 2048, 2049, 2050, 2064, 2070, 2088, 2095, 2096, 2104 inc. 8 y 2111. • Código Procesal Civil: art. 838. PALABRAS CLAVE: Competencia jurisdiccional / Ley aplicable / Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras / Domicilio internacional / Principios

fundamentales del foro / Orden público / Buenas costumbres / Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero / Información del derecho extranjero / Obligaciones contractuales / Autonomía de la voluntad / Contratos internacionales Recibido : 01/03/2020 Aprobado : 09/03/2020

* Abogadas y magíster en Investigación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesoras asociadas de la Facultad de Derecho de la PUCP con 25 años de experiencia en la docencia del Derecho Internacional Privado y Civil. Integrantes del Subgrupo de Trabajo de Derecho Internacional Privado del Grupo de Trabajo creado por la R.M. N° 0300-2016-JUS para revisar y proponer mejoras al Libro X del Código Civil (CC). Árbitros del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP desde el 2001.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

189



I. Tres décadas y un lustro y solo tres cambios y una adición al Libro X del Código Civil El año 1984 marcó la vigencia del Código Civil (CC) que nos rige hoy y también del primer Libro de Derecho Internacional Privado (DIPr) en la historia del Derecho peruano. Nacido en las postrimerías del siglo XX, el Libro X le imprimió un sello innovador al DIPr peruano y trajo, indudablemente, avances sustantivos en la regulación de las relaciones privadas internacionales. Quedaron, no obstante, algunos pendientes en el tintero que no llegaron a materializarse ni en aquel entonces, ni durante sus más de tres décadas de existencia. Hoy, 35 años después, inmerso en la economía globalizada del siglo XXI, el DIPr contemporáneo enfrenta nuevos escenarios que le han significado la multiplicación de sus retos y pendientes en la regulación de las relaciones privadas internacionales. Efectivamente, asistimos a un nuevo tipo de sociedad de la comunicación y de la información, compleja y plural, estructurada en redes descentralizadas y virtuales (internacionales y extraestatales), con nuevos actores, tecnologías y normas jurídicas, y signada por una avalancha de relaciones jurídicas que traspasan a diario las fronteras de los Estados y que han determinado un vertiginoso crecimiento del tráfico jurídico internacional, en especial de los contratos, regulados por normas internacionales, nacionales y supranacionales. Estamos ante un nuevo tipo de Estado llamado “posmoderno”, que comparte protagonismo en la producción normativa con corporaciones y organizaciones internacionales, supranacionales y trasnacionales, que ha determinado la existencia de nuevas normas de fuente internacional y extraestatal – la lex mercatoria y el soft law–. Asimismo, enfrentamos una coyuntura en la que se ha dado impulso al arbitraje internacional, especialmente en el campo de los contratos y del 190

comercio internacional. Todo ello, ciertamente, ha impactado en el DIPr, cuyo rol el día de hoy va más allá de repartir competencias legislativa y jurisdiccional (tribunal competente y ley aplicable). En la actualidad, el DIPr es un canal clave de comunicación jurídica y una pieza clave de protección de personas de gran diversidad y dispersión en el mundo globalizado y multicultural del siglo XXI. Las relaciones privadas internacionales, entre ellas los contratos internacionales, al vincularse con una multiplicidad de países y ordenamientos jurídicos estatales, suscitan una suerte de incertidumbre jurídica respecto a la ley aplicable a las mismas, que debe ser aclarada para que las personas, naturales o jurídicas, involucradas conozcan con exactitud cuáles son las normas que regulan sus relaciones jurídicas, sean estas personales, familiares, patrimoniales, sucesorias o contractuales, y, por ende, cuáles son los derechos y obligaciones que se derivan de estas. Corresponde al DIPr de los Estados vinculados a la relación jurídica intervenir para determinar cuál es el régimen jurídico que la regula y así brindar seguridad jurídica a las relaciones de tráfico externo (Delgado Menéndez M. y Delgado Menéndez, M. A., 2019, p. 82). No obstante, los profundos y vastos cambios acontecidos en la vida internacional durante los 35 años de vigencia de nuestro Código Civil, el texto del Libro X ha permanecido prácticamente inalterado. Únicamente tres modificaciones y una reciente adición han sido hechas respecto a los 75 preceptos de DIPr contenidos en dicho libro. Dos de las modificaciones están vinculadas al arbitraje internacional y han sido efectuadas en el Título II y en el IV a propósito de la dación de la Ley de Arbitraje anterior (Ley Nº 26572 de 1996) y de la vigente (Decreto Legislativo Nº 1071 de 2008). La tercera modificación está referida al Título IV sobre el tema de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Comentario relevante de las autoras

Asistimos a un nuevo tipo de sociedad de la comunicación y de la información, compleja y plural, estructurada en redes descentralizadas y virtuales (internacionales y extraestatales), con nuevos actores, tecnologías y normas jurídicas, y signada por una avalancha de relaciones jurídicas que traspasan a diario las fronteras de los Estados y que han determinado un vertiginoso crecimiento del tráfico jurídico internacional, en especial de los contratos, regulados por normas internacionales, nacionales y supranacionales.

Extranjeras, en lo que atañe a la presunción de reciprocidad (reconocimiento) que se da en el extranjero a las sentencias y laudos emitidos en el Perú, la cual fue introducida por el Código Procesal Civil vigente que entró en vigor el año 1993. El cuarto cambio supone en realidad una adición o complemento al Título III sobre Ley Aplicable, en lo que se refiere a los derechos reales, la cual ha sido aportada por la nueva ley de setiembre de 2018 que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria (Decreto Legislativo Nº 1400). A continuación, nos referiremos a las modificaciones al Libro X antes mencionadas: 1. Modificación al artículo 2064 del Título II del Libro X del Código Civil sobre competencia jurisdiccional de los jueces peruanos El artículo 2064 del CC, referido a la competencia jurisdiccional de los jueces peruanos, fue derogado por la Única Disposición Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1071, Ley peruana de arbitraje, que entró en vigor el

01/09/2008. Consideramos acertada esta derogatoria, dado que, en 1984 cuando se promulgó el CC, el Perú no contaba aún con una ley de arbitraje que regulara el procedimiento a seguir cuando las partes involucradas en una relación jurídica internacional hubieran elegido un tribunal arbitral como instancia competente para resolver sus controversias contractuales o cualquier otra controversia de contenido patrimonial. Efectivamente, el Decreto Legislativo Nº 1071, de manera puntual y específica, al referirse a la excepción de convenio arbitral (artículo 16), regula el procedimiento a seguir cuando, a pesar de la existencia de un convenio arbitral, una de las partes en la relación jurídica internacional hubiera llevado el caso materia de conflicto ante los tribunales peruanos. 2. Modificación al artículo 2111 del Título IV del Libro X del Código Civil sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras El artículo 2111 del CC fue modificado por la Segunda Disposición Modificatoria de Ley de Arbitraje Nº 26572 (en vigor desde el 05/01/1996), en el extremo que consagraba la aplicación supletoria de las normas del Título IV del Libro X sobre exequatur, a los fallos arbitrales emitidos en el extranjero. Por mandato de la nueva norma de arbitraje, se añadió un nuevo párrafo al artículo 2111, donde quedó establecido que, tratándose de laudos arbitrales, serán de aplicación exclusiva las disposiciones de la Ley General de Arbitraje sobre exequatur. Esto fue indudablemente un acierto, por dos motivos. El primero, porque al promulgarse el CC, en Perú no había una ley de arbitraje que regulara el procedimiento de exequatur de laudos arbitrales emitidos en el extranjero. Y el segundo, porque la Ley de Arbitraje de 1996, en consonancia con la Convención de Nueva York de 1958 (ratificada por el Perú) sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras,

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

191



consagró nuevas normas específicas y diferenciadas para facilitar el procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales emitidos en el extranjero. 3. Modificación al artículo 2104, inciso 8, del Título IV del Libro X del Código Civil sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras La tercera modificación también corresponde al Título IV sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras, cuyo artículo 2104, inciso 8, quedó modificado con la entrada en vigor del artículo 838 del Código Procesal Civil (CPC) el año 1993. De acuerdo al artículo 2104, inciso 8, del CC, un requisito indispensable para que una sentencia o laudo extranjero pueda ser reconocido en el Perú, vía el procedimiento de exequatur, era que “que se pruebe la reciprocidad”, esto es, acreditar que en el Estado en que se emitió dicha sentencia o laudo, también se reconocen las sentencias o laudos que se emiten en el Perú, prueba que evidentemente dificultaba la obtención de un exequatur. El artículo 838 del CPC fue portador de una novedad de especial importancia para facilitar el reconocimiento en el Perú de las sentencias y laudos dictados en el extranjero. La novedad consistía en introducir al procedimiento de exequatur la presunción de existencia de reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias y laudos pronunciados en el Perú. Al presumirse la reciprocidad, el exequatur procedería a menos que la parte interesada en la inejecución de la sentencia o laudo extranjero probase la inexistencia de dicha reciprocidad, por lo que la carga de la prueba negativa se desplaza a quien se oponga al exequatur alegando la inexistencia de la reciprocidad. Aun cuando el CPC no contiene una disposición específica que disponga de forma 192

expresa la modificación del CC en este aspecto, resulta obvio que la inclusión de la presunción de reciprocidad respecto al tratamiento que dan los países extranjeros a las sentencias y laudos pronunciados en el Perú modificó la presunción prevista en el texto original del CC Efectivamente, el CPC, de manera acertada, invirtió la presunción y correspondiente carga de la prueba de la reciprocidad. Así, la reciprocidad, de ser un requisito a probar por la parte interesada (conforme al texto original del artículo 2104, inciso 8 del CC), pasó a ser presumida (por mandato del artículo 838 del CPC), por lo cual su contradicción devino responsabilidad de la parte que niegue la existencia de la reciprocidad. Por último, cabe resaltar que, la inversión de la presunción sobre la reciprocidad ha sido una significativa conquista del CPC de 1993. Antes de su dación, la “prueba de la reciprocidad” de la fuerza que se daba en el extranjero a los fallos peruanos, no solo podía significar una tarea titánica, casi como buscar una aguja en un pajar, sino en muchos casos una misión imposible, especialmente cuando en el país de procedencia de la sentencia extranjera, nunca se había presentado una solicitud de exequatur de sentencias peruanas. 4. Complemento o adición al artículo 2088 del Título III del Libro X del Código Civil sobre Ley Aplicable El cuarto cambio supone, en realidad, una adición o complemento al artículo 2088 del Título III sobre ley aplicable a los derechos reales, la cual fue aportada por la nueva ley que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria (Decreto Legislativo Nº 1400 de 2018). Efectivamente, el artículo 60 de la referida ley es un complemento acertado al artículo 2088 del CC, derivado de la nueva regulación jurídica peruana especializada sobre las garantías mobiliarias de setiembre del año 2018; su texto, sin embargo, no ha sido incorporado en el articulado del CC.

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El artículo 60 del Decreto Legislativo Nº 1400 regula en sus tres partes (tres oraciones) la ley aplicable en caso de conflicto de leyes en el campo de las garantías mobiliarias. En su primera parte reafirma el precepto del artículo 2088 del CC que consagra como ley aplicable a los derechos reales la ley del lugar de su situación –lex rei sitae–, cuando prescribe que “La ley aplicable a la constitución, oponibilidad, registro, prelación y ejecución es la del Estado en el que se encuentre el bien objeto de la garantía mobiliaria”. La innovación que trae el artículo 60 está en sus siguientes oraciones donde prevé dos situaciones: a) Que el bien en garantía suela utilizarse en más de un Estado. En dicho supuesto, se señala que la ley aplicable es la del Estado en el que se encuentre el deudor garante.  b) Que el bien en garantía sea objeto de inscripción en un registro especial que la publicite. En dicho supuesto, se prescribe como ley aplicable la ley del Estado bajo cuya jurisdicción esté dicho registro. II. Reformas pendientes al Libro X para armonizar las disposiciones generales y las normas sobre ley aplicable a los contratos internacionales con las normas que rigen las relaciones privadas internacionales Ad portas de finalizar la segunda década del siglo XXI, inmersos en un nuevo tipo de sociedad, con un nuevo tipo de Estado, y profundamente impactados por grandes transformaciones en la vida y relaciones internacionales de las personas, resulta evidente que son insuficientes los cambios efectuados a la fecha al Libro X del CC., a los cuales nos referimos en el acápite anterior. En muchos aspectos existe un desfase del Libro X respecto de la nueva realidad del siglo XXI,

Comentario relevante de las autoras

El artículo 838 del CPC fue portador de una novedad de especial importancia para facilitar el reconocimiento en el Perú de las sentencias y laudos dictados en el extranjero. La novedad consistía en introducir al procedimiento de exequatur la presunción de existencia de reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias y laudos pronunciados en el Perú.

quedando pendientes una serie de importantes reformas respecto al Libro de DIPr a fin de ponerlo en sintonía con las exigencias del cosmopolitismo humano y del tráfico jurídico externo del mundo contemporáneo. Con el fin de hacer frente a las reformas pendientes al Libro X y contribuir a su mejora y armonización con las normas que rigen las relaciones privadas internacionales, en el año 2016 se formó en el Perú un grupo de trabajo integrado por docentes expertos en la materia de DIPr. Dicho grupo se originó dentro de un contexto de revisión y mejora a todos los libros del Código Civil vigente. En efecto, por Resolución Ministerial Nº 0300-2016-JUS, de 18/10/2016, se creó el Grupo de Trabajo especial encargado de revisar y proponer mejoras al Código Civil (octubre 2016 - marzo 2019), y dotarlo de nuevas instituciones exigidas por la sociedad, acorde con los modelos jurídicos elaborados por la jurisprudencia y los aportes y sugerencias más relevantes de la moderna doctrina y legislación. Para tal cometido, se crearon subgrupos de trabajo por cada Libro del CC, correspondiéndole a las suscritas, bajo la coordinación del Dr. César Delgado Barreto, integrar el subgrupo responsable de

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

193



las propuestas de mejora del Libro de DIPr (Libro X) del CC1. Dichas propuestas fueron entregadas y presentadas al Grupo de Trabajo a fines del primer semestre de 2017. La participación que tuvimos como miembros del Subgrupo de Trabajo de Derecho Internacional Privado fue objeto de reconocimiento y agradecimiento por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos mediante RM Nº 01282019-JUS del 04/04/2019. Cabe señalar que, la tarea asignada no fue sencilla, pues el mandato era revisar y proponer principales mejoras al Libro X del CC, lo que, bajo ningún concepto, significaba hacer un nuevo Libro, a pesar de que por sus 35 años de vigencia casi intacto ameritaba ser “rehecho” en múltiples aspectos. En este marco, modificar solo “lo más importante” representaba un gran desafío. Cumpliendo con el encargo, entregamos al Grupo de Trabajo especial encargado de revisar y formular mejoras al Código Civil unas 35 propuestas de cambios a los cuatro Títulos del Libro X, la mayoría de ellos a sus títulos I y III. Dada su amplitud, no es posible presentar en este trabajo todas las reformas propuestas por el subgrupo responsable de las propuestas de mejora del Libro de DIPr en el cual participamos; por ello, las autoras hemos seleccionado las que inciden de manera más relevante en la regulación del conjunto de relaciones privadas internacionales (que son parte de las disposiciones generales del Título I) y aquellas referidas al derecho aplicable a los contratos internacionales (que pertenecen al Título III), las cuales presentaremos a continuación. Conforme a lo antes señalado, abordaremos las modificaciones prioritarias al Título I en lo que respecta a las Disposiciones Generales que enmarcan la determinación y aplicación

del derecho competente para regular las relaciones privadas internacionales, y al Título III en lo que refiere a la ley aplicable a los contratos internacionales. 1. Reformas prioritarias que deberían ser realizadas al Título I sobre Disposiciones Generales a. Sobre las normas aplicables para regular las relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros (modificación del artículo 2047 del CC) El artículo 2047 del CC regula lo relativo a las fuentes del DIPr, con el siguiente tenor: “El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si éstos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro. Además, son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado”. Como puede apreciarse, la redacción de la norma citada omite mencionar una fuente muy importante del DIPr, como es la jurisprudencia. Por ello, proponemos la siguiente modificación: Normas aplicables Artículo 2047.- Propuesta de modificación “El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de

1 El el subgrupo responsable de las propuestas de mejora del Libro de DIPr (Libro X) del CC tuvo como

coordinador al profesor César Delgado Barreto y estuvo integrado por las profesoras María Antonieta Delgado Menéndez, María del Carmen Delgado Menéndez, Marcela Arriola Espino y por el profesor César Candela Sánchez.

194

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro. Además, son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina y la jurisprudencia del Derecho Internacional Privado”. b. Sobre la calificación en el Derecho Internacional Privado (inclusión de nuevo artículo) Calificar en DIPr tiene un significado muy particular e implica precisar la naturaleza jurídica de una institución (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 207-228). Y como bien señalan los profesores Batiffol y Lagarde (1981), el problema consiste en saber según qué ley el juez va a calificar el objeto de litigio –la ley del foro o la ley extranjera– para poder determinar el derecho competente, cuando las diferentes leyes del conflicto adoptan soluciones distintas (p. 339). Es decir, se requiere determinar si los jueces y juezas deben calificar el asunto de DIPr que se ha sometido a su conocimiento usando los conceptos y categorías jurídicas del ordenamiento jurídico del foro o empleando los del ordenamiento jurídico extranjero. Los códigos civiles peruanos de 1852 y 1936 no contenían ninguna disposición sobre la calificación. En la reforma del CC, el proyecto del profesor Vega García (1980) incluyó el artículo XII del Título Preliminar en que proponía la solución por la ley sustantiva del juez (p. 72). En la propuesta sustitutoria de la profesora Revoredo Marsano (1985), en la primera parte del artículo 12 coincidía con el proyecto original, pero en la segunda, se incluía un supuesto distinto referido a la aplicación de la ley extranjera y no a la calificación (p. 883).

Comentario relevante de las autoras

Ad portas de finalizar la segunda década del siglo XXI, inmersos en un nuevo tipo de sociedad, con un nuevo tipo de Estado, y profundamente impactados por grandes transformaciones en la vida y relaciones internacionales de las personas, resulta evidente que son insuficientes los cambios efectuados a la fecha al Libro X del CC.

La Comisión Revisora mantuvo el título de la propuesta sustitutoria, sin embargo, este no aparece en el Código Civil vigente. Por su parte, la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr (CIDIP II) de Montevideo de 1979 (ratificada por el Perú), tampoco incluyó ningún artículo sobre calificación, dejando el desarrollo de este complejo tema a la jurisprudencia de los países miembros. Sin embargo, nosotros concordamos con la profesora Revoredo (1985) en que, dada la importancia y complejidad del problema de la calificación en el DIPr, es recomendable contar con una regulación legislativa, que provea orientación legal a la magistratura (p. 883); motivo por el cual proponemos el siguiente nuevo artículo: Calificación Artículo 2047.A.- Propuesta de adición “Para determinar la naturaleza jurídica de las relaciones vinculadas con ordenamientos extranjeros, se aplicarán las calificaciones del derecho peruano ampliadas mediante la interpretación analógica y comparativa”.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

195



Comentario relevante de las autoras

La relación privada internacional es aquella vinculada con varios ordenamientos jurídicos. Es el DIPr el responsable de determinar cuál de ellos debe regularla, pudiendo suceder que las normas de DIPr señalen a varios derechos como competentes para regular diferentes aspectos de la relación jurídica. El CC peruano, a diferencia de otros cuerpos legales, no tiene en su texto ninguna norma que establezca la obligación del juzgador o juzgadora de aplicar armónicamente las diversas leyes que puedan ser competentes para regular una relación privada internacional.

c. Sobre la aplicación armónica de diversos derechos vinculados a la relación (inclusión de nuevo artículo) La relación privada internacional es aquella vinculada con varios ordenamientos jurídicos. Es el DIPr el responsable de determinar cuál de ellos debe regularla, pudiendo suceder que las normas de DIPr señalen a varios derechos como competentes para regular diferentes aspectos de la relación jurídica. El CC peruano, a diferencia de otros cuerpos legales, no tiene en su texto ninguna norma que establezca la obligación del juzgador o juzgadora de aplicar armónicamente las diversas leyes que puedan ser competentes para regular una relación privada internacional. Por ello, proponemos la inclusión de un nuevo artículo en el Libro X que consagre de manera expresa dicha obligación de parte de los jueces y juezas. La propuesta 196

tiene como antecedentes normativos el artículo 3.1. del Reglamento Roma I, el artículo 9 del texto de la CIDIP II, el artículo 2651 del Código Civil y comercial argentino, y los artículos 48.3 y 11 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay de 2013. El nuevo artículo propuesto es el siguiente: Aplicación armónica de diversos derechos vinculados a la relación Artículo 2047.B.– Propuesta de adición “Las diversas normas que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas normas. Las eventuales dificultades que puedan surgir por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta la equidad en el caso concreto”. d. Sobre el reenvío (modificación del artículo 2048 del CC) Una vez que hayamos calificado y sepamos la naturaleza jurídica del problema en cuestión, recurrimos a la norma de conflicto para determinar la ley aplicable al asunto controvertido. La norma de conflicto del DIPr determina la ley aplicable a los diferentes tipos de relaciones jurídicas internacionales utilizando lo que se conoce como factores de conexión o localización (domicilio, nacionalidad, lugar de la situación de los bienes, lugar de celebración de los actos jurídicos, entre otros); ellos le permiten localizar la relación jurídica en el espacio y así determinar la ley aplicable a la misma. El problema es que los

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO legisladores de los diferentes países no suelen armonizar sus soluciones con sus pares de otros Estados, y terminan consagrando diferentes factores de conexión para determinar el derecho competente al mismo tipo de relación jurídica. Por ejemplo, los legisladores peruanos para regular la capacidad de las personas naturales han adoptado el factor de conexión “domicilio”, mientras que los franceses han optado por el de la “nacionalidad”. Esta falta de armonización en sus normas de conflicto acarrea conflictos de conexión –positivo y negativo, que pueden ocasionar que la solución de un mismo problema de DIPr varíe de manera importante, dependiendo de qué tribunal conozca el caso– el peruano o el francés, dado que el juez competente resolverá la controversia recurriendo a las normas de conflicto de su propio ordenamiento jurídico. Los conflictos de conexión se clasifican en positivo y negativo. Veremos cuándo se da cada uno de estos (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, p. 230). d.1.Conflicto positivo.- Para graficarlo recurramos al siguiente ejemplo: supongamos que tenemos que determinar la capacidad de un francés domiciliado en Perú que ha celebrado también en el Perú un contrato que debe ejecutarse en Francia. Para resolver el problema, las partes están facultadas a acudir a los tribunales de cualquiera de ambos países –Perú o Francia–, pues ambos son competentes. El asunto es que, para resolver el problema, cada cual aplicará sus propias reglas de conflicto, que son distintas pues ambas usan diferente factor de conexión. De este modo, si el caso es llevado al tribunal francés, este, por mandato de su norma de conflicto, aplicará para resolver el asunto la ley nacional, es decir, la ley sustantiva francesa, que es además la

ley del foro; mientras que, si el mismo caso es llevado al tribunal peruano, este, por disposición de su norma de DIPr (art. 2070) aplicará para resolver el problema la ley del domicilio, es decir, la ley sustantiva peruana, que es además la ley del foro. Aquí se habrá producido un conflicto de conexión positivo que genera el riesgo que se produzcan sentencias contradictorias. d.2. Conflicto negativo.– Para explicarlo acudamos al siguiente ejemplo: supongamos que tenemos que determinar la capacidad de un peruano domiciliado en Francia, que ha celebrado allí un contrato que debe ejecutarse en el Perú. Del mismo modo que en el caso anterior, para resolver el problema, las partes están facultadas a acudir a los tribunales de cualquiera de ambos países –Perú o Francia–, pues ambos son competentes. El asunto es, como dijimos anteriormente, que cada cual aplicará sus propias reglas de conflicto, que son distintas pues ambas usan diferente factor de conexión. De este modo, si el caso es llevado al tribunal francés, este, por mandato de su norma de conflicto, aplicará para resolver el asunto la ley nacional, es decir, la ley sustantiva peruana, que para él es una ley extranjera. Si, por el contrario, el mismo caso es llevado al tribunal peruano, este, por disposición de su norma de DIPr (art. 2070) aplicará para resolver el problema la ley del domicilio, es decir, la ley sustantiva francesa, que para él también es una ley extranjera. Aquí nuevamente se habrá producido un conflicto de conexión, pero del tipo negativo, que también genera el riesgo que se produzcan sentencias contradictorias. Para mitigar la producción de ambos tipos de conflictos de conexión, obviamente, la mejor solución es que los países se pongan de acuerdo y armonicen sus normas de conflicto a través de la celebración

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

197



de convenios de DIPr, donde se adopten normas de DIPr uniformes. Para el caso de los conflictos negativos, en ausencia de una coordinación de normas de DIPr entre los países a nivel convencional, los internacionalistas han creado otro mecanismo de armonización denominado “reenvío”. Vale decir, a efectos de lograr un cierto grado de armonía y coordinación entre las normas de conflicto de los diferentes países vinculados a las relaciones privadas internacionales, los internacionalistas han creado una figura jurídica denominada “reenvío” para que cumpla este cometido. Como señalan los internacionalistas Loussouarn y Bourel (1993), la razón de ser del reenvío no es otro que lograr la armonía en las soluciones de los conflictos entre distintos sistemas nacionales de conflictos de leyes, que es uno de los objetivos fundamentales del DIPr (pp. 204-213). La aplicación del reenvío supone que el tribunal que está conociendo un caso, cuando su norma de conflicto le señale como aplicable un ordenamiento extranjero, este, en lugar de aplicar de frente la ley sustantiva extranjera, pase a consultar primero el contenido de su norma de conflicto (la norma de DIPr extranjera) para realizar una suerte de coordinación entre las normas de conflicto de ambos países. En el ejemplo planteado de conflicto de conexión negativo, analicemos los escenarios de solución del problema de capacidad sin y con reenvío: Escenario 1.- Sin aplicación del reenvío: el tribunal francés que está conociendo el caso, por mandato de su norma de conflicto resolverá el caso de capacidad del peruano domiciliado en Francia usando la ley nacional del sujeto, esto es la ley sustantiva peruana. Escenario 2.- Con aplicación del reenvío: el tribunal francés que está conociendo el 198

caso de la capacidad del peruano domiciliado en Francia, cuando su norma de conflicto le señala como competente la ley de la nacionalidad, y esta recae en un ordenamiento extranjero –el de Perú en el ejemplo, este, en lugar de aplicar de frente la ley sustantiva peruana, pasa primero a consultar el contenido de su norma de conflicto, la peruana–. Y como la norma de conflicto peruana señala como competente a la ley del domicilio, y la persona domicilia en Francia, se produce aquí un reenvío de la competencia legislativa al ordenamiento jurídico – del foro del tribuna– (reenvío en primer grado o de retorno) y el tribunal terminaría resolviendo el caso usando su propia ley: la ley sustantiva francesa. De esta forma, se habría producido una suerte de coordinación entre las normas de conflicto de ambos países. Y como bien sostuvo Larebours-Pigeonniere (1924), uno de los pioneros del reenvío, si bien la norma de DIPr del juez debe resolver los conflictos de leyes, una relación internacional que interesa a dos países puede resentirse si no hay una coordinación de sus reglas de conflicto (p. 877). Es más, los internacionalistas contemporáneos sostienen que la aplicación del mecanismo del reenvío facilita la necesaria coordinación de intereses individuales de los particulares, del Estado y de la comunidad internacional que debe producirse en el campo de las relaciones privadas internacionales, según postulan las directivas generales de solución de los conflictos de leyes que sustentan al DIPr (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, p. 240). Cabe resaltar que el reenvío ha sido adoptado, no solo por la jurisprudencia francesa, sino también por la inglesa, la alemana y legislativamente por Suiza, Polonia, Italia, España, Argentina, Venezuela y por las Convenciones de La Haya,

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO entre otros; mientras que son pocos los códigos civiles donde ha sido expresamente rechazado de plano, entre los que figura el de Grecia (art. 32) y el de Perú (art. 2048). En la actualidad, la mayor parte de los autores (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez,2008, p. 242) están de acuerdo en que el reenvío se justifica en ciertas materias y debe ser descartado en otras. Vale decir, lo importante en el reenvío es distinguir las materias en las que cabe y materias en las que no es posible ni conveniente. Ya en los años 60, nos decía Lucas (1964.), que en aquellos casos en que el llamado al derecho extranjero se hace en función de su vocación (estatuto personal), más que en su contenido (contratos) se debe admitir el reenvío. (p. 1 y ss.) También a favor del reenvío, el maestro Francescakis (1958) sostuvo desde un inicio que la principal finalidad de la admisión del reenvío es conseguir una mejor administración de justicia para los intereses del comercio internacional, mediante la coordinación de los sistemas conflictuales (p. 189 y ss.). Los códigos civiles de 1852 y 1936 no contemplaban la figura del reenvío. Tampoco lo hace el CC vigente, cuyo artículo 2048 del CC más bien lo prohíbe con el siguiente tenor: “Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana de derecho internacional privado”. Nosotros discrepamos de la solución rígida adoptada por el Código, además consideramos necesario dejar claro que cuando el artículo 2048 se refiere a derecho “interno”, se está refiriendo al derecho “sustantivo” o material del Estado; por tanto, proponemos el siguiente texto modificatorio:

Comentario relevante de las autoras

La norma de conflicto del DIPr determina la ley aplicable a los diferentes tipos de relaciones jurídicas internacionales utilizando lo que se conoce como factores de conexión o localización (domicilio, nacionalidad, lugar de la situación de los bienes, lugar de celebración de los actos jurídicos, entre otros); ellos le permiten localizar la relación jurídica en el espacio y así determinar la ley aplicable a la misma. El problema es que los legisladores de los diferentes países no suelen armonizar sus soluciones con sus pares de otros Estados, y terminan consagrando diferentes factores de conexión para determinar el derecho competente al mismo tipo de relación jurídica.

Reenvío Artículo 2048.- Propuesta de modificación “Los jueces aplicarán el derecho sustantivo del Estado declarado competente por la norma de derecho internacional privado. No obstante, en lo que respecta al estado y capacidad civil de las personas, relaciones de filiación y sucesión por causa de muerte, se admitirá el reenvío que las normas de conflicto extranjeras puedan hacer al ordenamiento jurídico peruano o a otro ordenamiento extranjero”. e. Sobre el domicilio internacional (inclusión de nuevo artículo) Aun cuando, en el Libro X, el domicilio es el factor de conexión privilegiado para regular al estatuto personal (derecho de

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

199



las personas en el ámbito internacional, de familia internacional y de sucesiones internacionales), y es el que fija también la competencia jurisdiccional peruana como regla general contenida en el artículo 2057 del CC; su texto no incluye ningún artículo que defina el “domicilio internacional”, es decir que determine qué debe entenderse por domicilio desde la perspectiva internacional. Esta es una precisión importante, dado que los países no definen al domicilio de manera uniforme: para algunos, el domicilio se constituye por la declaración de voluntad indubitable del sujeto ante determinada autoridad; para otros, el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar; y en algunos, como en el derecho interno peruano, se admite la pluralidad de domicilios, en tanto la persona tenga residencia habitual en más de un lugar. Los países también definen de manera distinta la habitualidad necesaria para que la residencia constituya domicilio. Además, como coinciden los expertos en el tema, la definición de domicilio en el derecho interno desarrollada en el libro de personas del CC no es suficiente para resolver los problemas de DIPr. Por ello, destacados expertos peruanos en DIPr, como la profesora Revoredo de Mur (1996, pp.118-119) y el profesor Delgado Barreto (2014, p.353), han coincidido desde un inicio en la necesidad de añadir al texto del Libro X un nuevo artículo sobre domicilio internacional de las personas físicas (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2007, pp. 39-40). En el mismo sentido, se pronuncian los dos Anteproyectos de la Ley de Reforma del CC. presentados durante la presente década por los expertos encargados de prepararlos. Nos referimos, en primer lugar, al contenido en el Informe Final de la Comisión 200

Especial de Estudio del Anteproyecto de la Ley de Reforma del CC 2010-2011 de 29/03/2011 (alcanzado al Congreso en abril del mismo año), el cual calificó dicha incorporación como un asunto de reforma urgente; y, en segundo lugar, al presentado por el Grupo de Trabajo especial encargado de revisar y proponer mejoras al Código Civil (2016-2019), y en cuya elaboración hemos tenido el privilegio de participar. Ambos anteproyectos proponen la inclusión de un nuevo artículo, con el siguiente tenor: Artículo 2046.A.– Propuesta de adición “El domicilio internacional se constituye de acuerdo a los conceptos contemplados en la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado. Solo se pierde un domicilio internacional cuando se ha adquirido uno nuevo”. Como bien señala la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Ley de Reforma del CC 2010-2011 y la correspondiente al Anteproyecto de Reforma al CC 2016-2019 que desarrolló el Grupo de Trabajo creado por RM Nº 03002016-JUS, la fórmula que se adopta en este nuevo artículo tiene como fin guardar uniformidad y coherencia con las normas peruanas de fuente internacional que regulan la temática. Por ello, se propone que las disposiciones sobre el domicilio internacional en el CC sean iguales a las reglas que el Perú ha aceptado en el Derecho Convencional, vale decir, en los tratados que ha suscrito y ratificado; en este caso, la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el DIPr adoptada en Montevideo en 1979, en el marco de la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr, y ratificada por el Perú en 1980.

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO f. Sobre la incompatibilidad de la norma extranjera con principios fundamentales del foro vinculados con el orden público internacional (propuestas de modificación y de adición) Todos los países reconocen limitaciones y restricciones a la aplicación de la ley extranjera fundada en la defensa de derechos, intereses y principios considerados fundamentales por el ordenamiento jurídico del foro, las cuales interfieren inclusive en el derecho elegido por las partes en el ámbito de los contratos, limitando el alcance de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Entre las más importantes figuran las siguientes (Delgado Menéndez, 2017, pp. 137-168): (i) Las que defienden el respeto de las normas internacionalmente imperativas de aplicación necesaria o inmediata, conocidas también como normas de policía u orden público o fundamental policy –como le llama el derecho estadounidense– de la lex fori y de otros derechos estrechamente vinculados (función positiva del orden público). Una norma de aplicación necesaria o inmediata es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese el derecho aplicable según el presente Código. Las normas de policía se aplican inmediatamente antes de recurrir a la norma de conflicto, siendo un método concurrente al conflictual. Por tanto, su aplicación es independiente de la confrontación del contenido de una ley extranjera con la lex fori; e implica que la norma de conflicto no ha entrado en juego, y que la lex fori se aplica en tanto norma

internacionalmente imperativa de aplicación necesaria o inmediata. (ii) La no contravención de los principios fundamentales del foro, pudiendo el juez rechazar la aplicación de la ley elegida, mediante la excepción de orden público en DIPr (función negativa del orden público) y aplicar en su lugar la lex fori (p.e. arts. 2049 y 2050 del CC peruano). La excepción de orden público salvaguarda los principios generales esenciales o fundamentales que preservan la comunidad jurídica, entre ellos, los fundamentos políticos y sociales de la civilización del foro y ciertas políticas legislativas nacionales consideradas esenciales. En el DIPr dicha excepción es parte de la lógica de la norma de conflicto que sería aplicada en ausencia de las normas de policía que regulan el asunto litigioso. Dado su carácter de correctivo excepcional, la aplicación de las normas de policía constituye el último eslabón de la cadena, a la cual se recurre para descartar la ley extranjera que sería normalmente aplicable, cuando aquella contiene disposiciones cuyo mandato resulta inadmisible por el tribunal competente. El Libro X del CC ha dado un tratamiento bastante pobre a este tema. En primer lugar, no tiene una disposición que, de manera clara y abierta, consagre la aplicación de las llamadas normas de aplicación necesaria o inmediata (función positiva del orden público). En efecto, solo se refiere de manera expresa, y con un texto teñido de vaguedad e imprecisiones, a la excepción de orden público en DIPr en sus artículos 2049 y 2050 del CC (función negativa del orden público). En segundo lugar, al referirse a la excepción de orden público, los citados artículos la llaman impropiamente excepción de “orden público internacional”, cuando, en realidad lo que se protege son principios

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

201



fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. En tercer lugar, en dichas normas se introduce otra excepción relativa a las “buenas costumbres”, la misma que, por el alto nivel de abstracción y subjetividad que implica, debiera ser descartada, con lo cual se evitaría el riesgo de ser aplicada en forma arbitraria con relación a un caso concreto. El artículo 2049 del CC consagra el siguiente tenor respecto a la incompatibilidad de la norma extranjera: Artículo 2049.“Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas solo cuando su aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres. Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano”. Nuestra propuesta de modificación normativa sobre el tema tiene como base la propuesta formulada por los profesores de DIPr de la Facultad de Derecho de la PUCP (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela, 2007, p. 380); (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 501-502) y las fórmulas previstas por los artículos 2599 y 2600 del nuevo Libro de DIPr del CC argentino (modificado por Ley Nº 26.994 del 01/10/2014), los artículos 6 y 9 del Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay de 2013, los artículos 11 y 18 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 (CIDIP V) y los artículos 9 y 21 del Reglamento Roma I. Sobre esta base, se propone las siguientes modificaciones al Libro X del CC: 202

Incompatibilidad de la norma extranjera con principios fundamentales del foro A r t í c u l o 2 0 4 9 . – P ro p u e s t a d e modificación “Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de derecho internacional privado serán excluidas solo cuando su aplicación sea manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. Rigen, en este caso, las normas de derecho sustantivo peruano”. Normas de aplicación necesaria o inmediata Artículo 2049 A.- Propuesta de adición “Las leyes peruanas de aplicación necesaria en consideración a su objeto y su finalidad serán aplicadas cualquiera que sea el derecho designado por las normas conflictuales nacionales. Puede el tribunal, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones internacionalmente imperativas del derecho de otro Estado con el cual el caso tenga vínculos relevantes. Una norma de aplicación necesaria o inmediata es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese el derecho aplicable según el presente Código”. g. Sobre los derechos de los pueblos andinos y amazónicos respecto a los recursos naturales (inclusión de nuevo artículo)

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Libro X no tiene una norma de DIPr que reconozca expresamente que la protección de los derechos intelectuales de las comunidades andinas y amazónicas es un asunto que reviste carácter de principio fundamental en nuestro derecho; y que, por tanto, las normas que salvaguardan estos derechos tienen el carácter de normas de aplicación necesaria o inmediata. Por ello, y dada la importancia del tema, en el Subgrupo de Trabajo propusimos la adición de un nuevo artículo con el siguiente tenor: Derechos de los pueblos andinos y amazónicos sobre los recursos naturales Artículo 2049.B.- Propuesta de adición “Las disposiciones para proteger los derechos de Comunidades (pueblos) en las naciones andinas y amazónicas, sobre los recursos naturales existentes en sus tierras, los conocimientos tradicionales, la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de recursos y variedades vegetales tiene el carácter de normas de aplicación necesaria”. La fórmula propuesta tiene sus antecedentes en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2006. h. Sobre el reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero y su incompatibilidad con principios fundamentales del foro (modificación del artículo 2050) El respeto de los derechos adquiridos es un principio fundamental de la reglamentación de las relaciones internacionales y es la base para asegurar la estabilidad de los derechos en el orden internacional. La expresión derechos adquiridos

Comentario relevante de las autoras

Los países no definen al domicilio de manera uniforme: para algunos, el domicilio se constituye por la declaración de voluntad indubitable del sujeto ante determinada autoridad; para otros, el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar; y en algunos, como en el derecho interno peruano, se admite la pluralidad de domicilios, en tanto la persona tenga residencia habitual en más de un lugar. Los países también definen de manera distinta la habitualidad necesaria para que la residencia constituya domicilio. Además, como coinciden los expertos en el tema, la definición de domicilio en el derecho interno desarrollada en el libro de personas del CC no es suficiente para resolver los problemas de DIPr.

fue acuñada por Pillet (1923, pp. 352354) a inicios del siglo pasado. Según este autor, hay dos momentos en la vida jurídica de un derecho: su nacimiento o creación, y su eficacia internacional, una vez que el derecho ha sido creado y su titular pretende hacerlo valer. Su ejercicio implica una dificultad para el DIPr, cuando aquel que lo ha obtenido en un Estado lo invoca en otro diferente. Según Pillet, todo Estado, por regla general, debe asegurar en su territorio el respeto y la observancia de los derechos adquiridos. Ello implica dos cosas muy importantes: i) excluir todo efecto retroactivo a la ley del lugar donde el derecho se pretende hacer valer; y ii) evitar todo efecto inmediato de dicha ley sobre los efectos futuros del derecho o situación

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

203



jurídica adquirida bajo el imperio de la antigua ley (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 271-280). El Libro X del CC regula el reconocimiento de los derechos adquiridos en el extranjero en el artículo 2050 con el siguiente tenor: “Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea compatible con el Orden Público Internacional y con las buenas costumbres”. Por otro lado, en lo que respecta a los Tratados y Convenciones del DIPr de los que el Perú es parte, tenemos que el Código Bustamante de 1928 conduce a la protección de los derechos adquiridos, siempre que lo hayan sido en el marco de las disposiciones del tratado. Dicho tratado dispone, en su artículo 8, lo siguiente: “Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusieran alguno de sus efectos a una regla de orden público internacional”. Por su parte, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr de 1979 - CIDIP II - señala en su artículo 7 que: “Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tenga una conexión al momento de su creación serán reconocidas en los demás Estados parte, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público”. En nuestra opinión, dos aspectos del artículo 2050 del Libro X requieren de revisión y ajustes: 204

h.1. Respecto a cómo se determina el ordenamiento jurídico aplicable al derecho adquirido en el extranjero, cuyo reconocimiento se está solicitando, pues sobre la base de este se determinará si el derecho fue o no válidamente adquirido y, por ende, si se le reconocerá eficacia en el Perú. La norma del artículo 2050 del Libro X exige que el ordenamiento extranjero que se invoca como aplicable para evaluar la “regularidad” en la adquisición de un derecho, sea aquel que ha sido designado competente por la norma peruana de DIPr, no importando que la norma de conflicto extranjera que imperaba en la época del nacimiento del derecho hubiera señalado como competente la ley sustantiva de otro país. Lo antes señalado es de suma relevancia, dado que las normas de conflicto de los países suelen diferir en lo que respecta a cuál es el ordenamiento jurídico que debe ser competente (la norma sustantiva aplicable) para determinar la adquisición de un derecho, lo cual es particularmente importante si se tiene en cuenta que las normas sustantivas de los países también difieren en los requisitos para adquirir válidamente un derecho. Por ejemplo, en lo que respecta a la celebración de un matrimonio válido, podría presentarse la siguiente situación: mientras que, por un lado, la norma de conflicto peruana señala que la ley del domicilio es la ley aplicable a los requisitos esenciales para celebrar un matrimonio válido (art. 2075); por otro lado, una norma de conflicto extranjera, bajo cuyo amparo se realizó el matrimonio, podría señalar que la ley aplicable al mismo es la ley del lugar de su celebración (y no la ley del domicilio). Como puede apreciarse, la definición de cuál es la ley aplicable a un matrimonio “internacional” resulta clave para poder determinar luego cuál

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO es el derecho sustantivo que debe regir los requisitos para celebrar un matrimonio válido: si es el derecho del lugar del domicilio de los contrayentes o el del lugar donde se celebró el matrimonio, los cuales suelen diferir, al exigir requisitos distintos. Así, podría suceder que un matrimonio regularmente contraído según las normas conflictuales competentes al momento de su celebración no se considere válido posteriormente por no haberse aplicado las normas conflictuales del país del foro, pese a que cuando aquel se celebró no existía ninguna relación con las normas de conflicto de otro país. En el ejemplo antes planteado, no sería justo juzgar la “regularidad” o “legalidad” del matrimonio –cuyo reconocimiento se solicita– por la ley aplicable según la norma de conflicto peruana, por tratarse del país donde domicilian los cónyuges, sin tener presente el derecho sustantivo del país en el cual se celebró el matrimonio. Lo justo sería determinar su “regularidad” o “legalidad” de acuerdo a las disposiciones previstas en la CIDIP II, esto es, teniendo en cuenta todas las leyes con las cuales dicho matrimonio tenía conexión al momento de su creación. h.2. Respecto a la interferencia del orden público y las buenas costumbres en el reconocimiento de derechos válidamente adquiridos en el extranjero La importancia de la salvaguarda de la estabilidad de los derechos válida y regularmente adquiridos en el extranjero demanda su reconocimiento en los demás países, el Perú, entre ellos. Por tanto, la negación a su reconocimiento solo debe permitirse por motivos excepcionales, fundados en la vulneración manifiesta de derechos y principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro (impropiamente llamado “orden público internacional”).

Comentario relevante de las autoras

La excepción de orden público salvaguarda los principios generales esenciales o fundamentales que preservan la comunidad jurídica, entre ellos, los fundamentos políticos y sociales de la civilización del foro y ciertas políticas legislativas nacionales consideradas esenciales. En el DIPr dicha excepción es parte de la lógica de la norma de conflicto que sería aplicada en ausencia de las normas de policía que regulan el asunto litigioso.

El artículo 2050, en forma similar al artículo 2049 antes comentado, se refiere de manera expresa, y con un texto teñido de vaguedad e imprecisiones, a la excepción de “orden público internacional”. Esta norma también introduce otra excepción relativa a las “buenas costumbres”, la misma que por su alto nivel de abstracción y de subjetividad debiera ser descartada, de la misma forma que en el caso del artículo 2049, a fin de evitar el riesgo de que sea aplicada arbitrariamente frente al caso concreto. En virtud de las consideraciones antes señaladas, el Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos, ha propuesto la siguiente modificación del artículo 2050 del CC: Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero Artículo 2050.- Propuesta de modificación “Las situaciones jurídicas creadas en un Estado extranjero con todas las leyes con las cuales tenga conexión al momento

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

205



de su creación serán reconocidas en el Perú, siempre que no sean manifiestamente contrarias a los principios fundamentales de nuestro derecho”. i. Sobre la excepción de fraude a la Ley (inclusión de nuevo artículo) El fraude a la ley en el DIPr se sanciona desde fines del siglo antepasado (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 321-340). Supone burlar la aplicación de una norma que nos es desfavorable (acto ilícito), para conseguir que se nos aplique otra disposición que sí nos favorece. Es una conducta totalmente voluntaria realizada con el exclusivo propósito de obtener un fin ilícito. En el fraude a la ley hay un elemento anímico intencional, un animus de mentir y una absoluta ausencia de sinceridad de quien invoca la aplicación de una ley distinta; todo lo cual está dirigido a burlar la ley original y verdaderamente aplicable a fin de regirse, fraudulentamente, por una nueva ley que permita a quien la invoca obtener los fines deseados. Por tanto, el fraude a la ley implica manipular la norma de conflicto (medio lícito), cambiando o forzando el punto de contacto o factor de conexión (nacionalidad, domicilio, lugar de situación de bienes), con el fin (ilícito) de evitar la aplicación de una norma imperativa que nos limita o impide hacer algo que queremos, o no nos permite hacer algo que deseamos. El fraude a la ley supone, entonces, la comisión de un acto (ilícito), que tiene como fin la sustracción al cumplimiento de una disposición imperativa que contraría o prohíbe la realización de un acto deseado por el sustractor. Para obtener lo que desea, el sustractor busca, fraudulentamente, someterse a la ley, cuyo punto de contacto o factor de conexión, le permitirá satisfacer sus deseos. La intención del que comete fraude a la ley es la de “no 206

respetar la ley” y no tiene que ir acompañada del propósito de causar perjuicio a un tercero. La sanción o efecto general a los que cometen fraude a la ley es tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se intentó evadir (burlar) negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta. Es decir, el punto de conexión considerado fraudulento no se considera realizado y se niegan las consecuencias derivadas del fraude. Pongamos un ejemplo muy gráfico que marca el nacimiento de la excepción de fraude a la ley en Europa y en el mundo. Se trata del caso Bauffremont, que versó sobre un cambio fraudulento de nacionalidad realizado por una noble casada con un oficial francés. En 1874 la princesa obtuvo en Francia la separación personal del duque de Bauffremont a causa de hábitos perversos de aquel, pero no pudo obtener el divorcio pues la ley de dicho país no lo admitía en aquel entonces. La noble se trasladó a Alemania, país que sí aceptaba el divorcio, se naturalizó ciudadana alemana (para conseguir la aplicación de una nueva ley nacional que sí le permitiera divorciarse), convirtió la sentencia de separación personal en divorcio (que la ley nacional francesa le impedía hacer) y contrajo nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco. Luego regresó a Francia como la princesa Bibesco y pretendió que se le reconociera su divorcio y posterior matrimonio en Alemania. El primer esposo atacó la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casación francesa declaró nulo el matrimonio contraído en Alemania y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se debió a un fin egoísta (ilícito) de sustraerse a la ley francesa, y no a un propósito lícito de ejercer los derechos y

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO deberes que nacían de la nueva nacionalidad (alemana) adquirida. De no penalizarse el fraude a la ley en DIPr, se carecería de un instrumento fundamental para garantizar el respeto de la imperatividad de las normas del derecho interno en el ámbito del derecho internacional. El fraude a la ley debe sancionarse pues, de lo contrario, los actos ilícitos quedarían impunes. Y ello no solo por la necesaria cooperación que los Estados deben darse estos entre sí, sino también porque debe respetarse la autoridad legítima de cada Estado. A diferencia de la excepción de orden público internacional, que salvaguarda solo las normas fundamentales del derecho del foro, y que interviene a la sola constatación de su vulneración por parte del derecho extranjero competente; la excepción de fraude a la ley protege a las normas imperativas del orden jurídico del foro y más que el repudio a la norma extranjera, lo que se condena es el acto ilícito de burlar la aplicación de una norma imperativa desfavorable con el exclusivo propósito de conseguir la aplicación de otra disposición favorable a los intereses de quien recurre al fraude, lo cual es considerado un abuso del derecho. En consecuencia, lo único que comparten la excepción de orden público internacional y la excepción de fraude a la ley es que en ambos casos se descarta la ley material extranjera competente cuya aplicación es perjudicial. Cabe señalar que, el Libro X no incorporó el fraude a la ley en el texto del CC, a pesar de que sí figuraba en los Proyectos de la Comisión Reformadora. Efectivamente, la excepción de fraude a la ley aparece en el artículo XVI del Proyecto Vega García y también en la Propuesta Sustitutoria de la Doctora Revoredo. Los Códigos Civiles de 1852 y de 1936

Comentario relevante de las autoras

El respeto de los derechos adquiridos es un principio fundamental de la reglamentación de las relaciones internacionales y es la base para asegurar la estabilidad de los derechos en el orden internacional. La expresión derechos adquiridos fue acuñada por Pillet a inicios del siglo pasado. Según este autor, hay dos momentos en la vida jurídica de un derecho: su nacimiento o creación, y su eficacia internacional, una vez que el derecho ha sido creado y su titular pretende hacerlo valer.

tampoco contenían ninguna disposición referida al fraude a la ley. No obstante, sí hay reconocimiento del fraude a la ley en la jurisprudencia (caso de la jurisprudencia de la Corte Suprema, Awapara Huayamares de 1980). En lo que respecta a los Tratados y Convenciones del DIPr de los que el Perú es parte, tenemos que los tratados de Montevideo de 1889 y de La Habana de 1928 no contienen regla alguna respecto al fraude a la ley. Por su parte, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr - CIDIP II sí la consagra, en su artículo 6, con el siguiente texto: “No se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

207



En virtud de estas consideraciones, el Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos, ha propuesto la inclusión de un nuevo artículo en el Libro X del CC: Excepción de fraude a la ley Artículo 2050.A.- Propuesta de adición “No se aplicará el Derecho material resultante del juego de las reglas de conflicto cuando artificiosamente se hayan evadido las leyes imperativas que, de conformidad con las normas de conflicto peruanas, deben regir en las relaciones privadas internacionales. Rige, en este caso, la norma material que se hubiese tratado de eludir”. j. Respecto a la información del derecho extranjero que alcanzan las partes a los tribunales peruanos que deben aplicar una norma extranjera (modificación del artículo 2052). Dado el carácter bilateral de las normas de conflicto, el derecho material aplicable puede resultar siendo un derecho extranjero. En caso de resultar competente una ley extranjera esta tiene tanto título para resolver el conflicto como lo hubiera tenido la ley del foro. En ningún caso la ley extranjera deja de ser derecho para convertirse en hecho. Es por ello por lo que la responsabilidad de la aplicación del derecho extranjero recae en el juez, cuya labor primordial es justamente resolver conforme a derecho, siendo una obligación indelegable a las partes, quienes obviamente tienen intereses en juego en el desarrollo de dicha labor. El juez debe aplicar de oficio el derecho competente, y cuando este sea extranjero deberá previamente procurarse los medios para conocerlo (Delgado Barreto, Delgado Menéndez y Candela Sánchez, 2008, pp. 281-300). 208

Todas las normas de DIPr que forman parte del ordenamiento jurídico peruano, tanto las normas de fuente internacional como las de fuente interna, consagran la obligación del juez peruano de aplicar de oficio la ley del Estado que resulte competente de acuerdo a las normas de DIPr, sea esta la ley del foro o una ley extranjera. Por tanto, por mandato de estas normas los tribunales peruanos están obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable. Así ha quedado establecido en el Tratado de Montevideo de 1889, artículo 2, el Código Bustamante o Tratado de La Habana de 1928, artículo 408, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr, de Montevideo de 1979, artículo 2; y el CC peruano, artículo 2051. En este sentido, si las normas de DIPr le indican al juez o tribunal peruano que la ley aplicable es una norma extranjera, aquel está obligado a aplicarla de oficio, en su calidad de derecho, aun cuando no hubiera sido alegada ni probada por las partes (dado que no se trata de un hecho). Cabe precisar que, para cumplir con esta obligación no es necesario que el juez conozca de antemano el universo de normas existentes en el mundo, basta con que pueda recurrir a todos los medios oficiales que la ley nacional o el tratado correspondiente ponen a su alcance para obtener y conocer el derecho extranjero que necesita aplicar. Esto se justifica por la complejidad que puede significar para un tribunal la aplicación de un derecho extranjero para él desconocido y ajeno. Ahora bien, los medios que las normas de DIPr del CC peruano ponen al alcance del juez peruano son esencialmente dos: i) La información que puedan alcanzarle las partes (art. 2052 del CC); y ii) La información brindada por los tribunales extranjeros cuya ley resulte

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO aplicable, la cual debe solicitar el juez (de oficio o a pedido de parte) al Poder Ejecutivo, el mismo que tramitará el pedido por la vía diplomática (art. 2053 del CC). En el mismo sentido, todas las normas peruanas de DIPr de fuente internacional que forman parte del ordenamiento jurídico peruano prevén de la posibilidad –no la obligación– que las partes aporten al juez los datos necesarios sobre la ley extranjera aplicable. Estas son el Tratado de Montevideo de 1889, artículo 2; el Código Bustamante o Tratado de La Habana de 1928, artículo 409; y la CIDIP II de Montevideo de 1979, artículo 2. Los datos que las partes aporten respecto a la aplicación de la ley extranjera representan un canal de información muy importante en el DIPr para la debida solución de una controversia vinculada con una relación privada internacional (por ejemplo, tratándose de un contrato). Acorde con el sistema consagrado por nuestras normas de DIPr de fuente internacional, los legisladores del Código Civil de 1984, consagraron una fórmula semejante en el artículo 2052. En esta norma quedó reconocida la facultad de las partes de cooperar con el juez en la tarea de informarse respecto a la aplicación de la ley extranjera, al establecer textualmente lo siguiente: “Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido”. A pesar de la terminología poco feliz que emplearon los legisladores del CC vigente en el texto de la referida norma, la exposición de motivos de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil dejó claramente establecido que esta cooperación en ningún caso constituye el contenido de una carga probatoria para las partes. Señaló que

Comentario relevante de las autoras

El fraude a la ley implica manipular la norma de conflicto (medio lícito), cambiando o forzando el punto de contacto o factor de conexión (nacionalidad, domicilio, lugar de situación de bienes), con el fin (ilícito) de evitar la aplicación de una norma imperativa que nos limita o impide hacer algo que queremos, o no nos permite hacer algo que deseamos. El fraude a la ley supone, entonces, la comisión de un acto (ilícito), que tiene como fin la sustracción al cumplimiento de una disposición imperativa que contraría o prohíbe la realización de un acto deseado por el sustractor.

la situación del juez es la misma, tanto cuando se trata de la ley del foro, como cuando se trata de la ley extranjera. En ambos casos, sostiene la Comisión, el juez tiene el deber de ejercitar toda su actividad para conocer la ley. La diferencia radica en que ante la ley del foro el deber del juez se traduce en obligación de adquirir su pleno conocimiento, y ante la ley extranjera ese deber se extiende a la posibilidad de utilizar como medio de conocimiento la cooperación de las partes. En consecuencia, según refiere la propia Comisión Revisora: i) la aplicación de la ley extranjera no puede constituir una actividad probatoria, por lo que ésta nunca puede ser materia de una prueba en el mismo sentido de los hechos comunes; ii) el término “prueba” se utiliza, más bien, con el fin de referirse a algo, que por el momento, puede ser desconocido para el juez, pero que, en última instancia, se entiende que debe formar

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

209



parte de su patrimonio o bagaje cultural, propio de la labor que realiza; y iii) no se trata propiamente de una “prueba de la ley extranjera”, sino que el asunto consiste en un “informe” sobre la misma; labor informativa en la que pueden ayudar las partes al juez, quien puede negar o limitar los datos que no considere idóneos (Revoredo, 1985, p. 1 y ss.). Pese a todo lo antes señalado, al referirse a este tema, el Código Procesal Civil (CPC) que entró en vigor en 1993, induce a confusión por la infeliz redacción de su artículo 190, inciso 4. Dicho texto es errado, en tanto indica que la parte que invoque el derecho extranjero debe realizar actos destinados a acreditar tanto la existencia de la norma extranjera como su sentido. No obstante, dicha disposición no debe ser interpretado de manera literal, sino, más bien, de manera sistemática y teleológica-funcional con el conjunto de normas de DIPr del ordenamiento jurídico peruano de fuente interna y de fuente internacional. Y, de acuerdo al conjunto de dichas normas, que constituyen los pilares del sistema peruano de DIPr, las partes están facultadas, y en ningún caso obligadas, a alcanzar al tribunal datos y pruebas respecto a la aplicación del derecho extranjero; por lo que el referido inciso 4 del artículo 190 del CPC debe ser interpretado en este sentido y no de forma literal. Lo contrario implicaría desnaturalizar el sistema peruano de DIPr. No obstante, para evitar confusiones sobre la aplicación del derecho extranjero resulta conveniente modificar la redacción del artículo 2052 para enfatizar que en ningún caso se exigirá a las partes acreditar la existencia ni el sentido del derecho extranjero. En virtud de estas consideraciones, el Sub-Grupo de Trabajo de Reforma del Libro X que 210

integramos ha propuesto la modificación del artículo 2052 del CC con el siguiente tenor: Información del derecho extranjero Artículo 2052.– Propuesta de modificación “Las partes litigantes pueden ofrecer la información que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios informativos que no considere idóneos. En ningún caso se exigirá a las partes acreditar, ni probar el derecho extranjero”. 2. Reformas prioritarias que deberían realizarse al Título III sobre Ley aplicable a los contratos (lex contractus) Lex contractus es una locución latina referida al derecho aplicable a la sustancia o contenido de un contrato específico, lo cual incluye la regulación de los elementos esenciales y accidentales del contrato y sus efectos inter partes y frente a terceros (Calvo Caravaca y Carrascosa González 2012, pp. 699-700). Como señala Trigueros (5), la función de la lex contractus, es brindar la cobertura jurídica del contrato en todos sus aspectos; ello incluye suplir deficiencias, llenar lagunas, aclarar conceptos y, de manera general, complementar los acuerdos y determinar su sentido, aportando los elementos necesarios para el óptimo desarrollo de la relación jurídica. No incluye, sin embargo, aspectos relativos a: la capacidad de los contratantes, regida generalmente por la ley del domicilio de las personas naturales (p.e. art. 2070 del CC peruano) y por la ley del lugar de constitución de las personas jurídicas (p.e. art. 2073 del CC peruano); los derechos reales que surgen del contrato, usualmente regulados por la ley del lugar de su situación (p.e. art. 2088 del CC peruano); ni las formalidades del contrato, regidas por la ley del

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO lugar de celebración (p.e. art. 2094 del CC peruano) (Delgado Menéndez, 2017, p. 46). Resulta relevante tener presente que la corriente preponderante en el DIPr del siglo XXI es el reconocimiento expreso del principio de autonomía de la voluntad de las partes en las normas de conflicto del foro, que las facultan a elegir libremente la lex contractus. En consecuencia, La voluntad de las partes es el factor de conexión principal y las normas previstas se aplican subsidiariamente cuando las partes no han elegido. Así, por ejemplo, en Perú, México, Venezuela y Argentina, entre otros, se reconoce la facultad de las partes de elegir la lex contractus, (Delgado Menéndez, 2017: pp. 50-51). Cabe anotar que, aún entre las legislaciones que reconocen el principio de autonomía de la voluntad existen diferencias en su regulación (Delgado y Pejnovic, 2018, p. 116). Aun cuando el Título III del Libro X requiere modificaciones importantes en múltiples aspectos y temas, que hemos abordado en la propuesta de reforma del Libro X que presentamos el 2017, como miembros del Subgrupo de Trabajo de DIPr, las autoras consideramos que una reforma prioritaria es la referida a los ajustes pendientes a las normas que regulan la ley aplicable a los contratos, dado que se estos constituyen la principal herramienta jurídica para la circulación de la riqueza en el ámbito internacional. Como señalamos anteriormente, corresponde a las normas de DIPr, de fuente nacional y de fuente internacional, de los Estados vinculados al contrato, contemplar disposiciones que nos permitan determinar cuál es el régimen jurídico que regula el contrato internacional, es decir, que faculte a los contratantes a estipular cuál es la ley que va a regular el fondo de las relaciones contractuales (lex contractus); brindando, de esta forma, seguridad jurídica a las relaciones de tráfico externo (Delgado Menéndez, 2017, p. 23).

Comentario relevante de las autoras

De no penalizarse el fraude a la ley en DIPr, se carecería de un instrumento fundamental para garantizar el respeto de la imperatividad de las normas del derecho interno en el ámbito del derecho internacional. El fraude a la ley debe sancionarse pues, de lo contrario, los actos ilícitos quedarían impunes. Y ello no solo por la necesaria cooperación que los Estados deben darse entre sí, sino también porque debe respetarse la autoridad legítima de cada Estado.

En lo que respecta a las normas de DIPr de fuente internacional sobre la ley aplicable a los contratos internacionales, pese a su importancia, el Perú no cuenta a la fecha con dichas normas, al no haber suscrito ningún convenio internacional moderno sobre el tema. Los únicos tratados de DIPr suscritos por el Perú que tratan esta materia, entre muchas otras, son el Tratado de Montevideo de 1889 y el Tratado de La Habana o Código Bustamante de 1928, los cuales son muy antiguos y versan sobre diversos temas. Ninguno de dichos convenios ha reconocido de manera explícita el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Si bien no rechazan este principio, tampoco la reconocen de forma abierta y clara, lo cual es explicable por las reticencias sobre este asunto al momento de su elaboración y aprobación. Para brindar mayor seguridad jurídica en la con­tratación, sería muy importante que el Perú y los demás países de la región cuenten con un instrumento único ratificado por todos, como la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (Cidip V). Ello

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

211



contribuiría a la consolidación de un sistema jurídico interamericano, con normas unificadas y armonizadas, para la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales, independientemente que el juzgador sea un tribunal arbitral o judicial (Delgado Menéndez, M. y Delgado Menéndez, M. A., 2019, p. 84). Por lo antes expuesto, en el presente acápite abordaremos el tratamiento que da el CC, a las normas que regulan la ley aplicable a los contratos internacionales y a los ajustes más importantes que consideramos debieran hacerse a su texto. a. Sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales (modificación del artículo 2095 e incorporación de nuevos acápites) Al respecto, el CC vigente, en su artículo 2095, adopta la siguiente fórmula: Obligaciones contractuales Artículo 2095.“Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración.

alcance amplio, que no exigía que la ley elegida por las partes tuviera una vinculación con el contrato. No obstante, tiene algunas omisiones e imprecisiones, que consideramos importante revisar y subsanar, a la luz de los cuerpos jurídicos más modernos, y que propusimos atender en la propuesta de reforma que presentamos el 2017 como Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X. Entre las materias pendientes se encuentran, por ejemplo, una serie de asuntos que no han sido mencionados ni abordados de manera explícita en el CC (Delgado Menéndez, 2017, pp. 137-168). Entre dichos temas destacan los siguientes: (i) La posibilidad que la elección sea tácita y no necesariamente expresa, aunque sí indubitable, dado que hoy el artículo 2095 del CC, a diferencia del artículo 57 de la Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo Nº 1071), solo permite elección expresa. (ii) La posibilidad de variar la ley pactada, sin afectar la validez del contrato, los derechos de terceros, ni las obligaciones ya ejecutadas, conforme al derecho oportunamente aplicable, dado que la norma peruana, si bien no lo prohíbe, guarda silencio sobre este asunto.

Si el lugar del cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de celebración”.

(iii) La posibilidad de pactar más de una ley aplicable, pero a distintas partes separables del contrato (dépeçage); asunto que, si bien no prohíbe la norma peruana, omite referirse a esta posibilidad.

Según se puede apreciar, la norma de DIPr peruana (art. 2095 del CC) que consagra la autonomía de la voluntad de las partes para elegir la ley aplicable a sus contratos data de 1984. En su momento, esta fue una norma de avanzada al consagrar una autonomía de la voluntad de

(iv) La posibilidad de contemplar nuevos factores de conexión más flexibles a falta de elección de las partes y eventualmente de diferenciarlos por tipo de contrato; dado que actualmente el artículo 2095 del CC impone factores de conexión

212

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO subsidiarios (lugar de cumplimiento y, en su defecto, lugar de celebración del contrato). La Ley de Arbitraje peruana, en cambio, en su artículo 57, que deja en libertad a los árbitros para determinar la lex contractus en función del derecho que consideren más apropiado para el caso concreto. (v) La determinación y precisión del alcance del orden público en DIPr –“orden público internacional”– es también un asunto pendiente en la norma interna peruana que debe ser atendido, pues constituye un limitante por excelencia de la autonomía de la voluntad, al ser la expresión del conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento social, político, económico y cultural que fundamentan una sociedad en un momento histórico determinado. Como lo señalamos al tratar las propuestas de modificación al Tïtulo I del Libro X, la norma peruana (arts. 2049 y 2050) solo alude a la función negativa del orden público en DIPr (excepción de orden público). Sin embargo, también debe contemplarse su función positiva, que supone la necesaria intervención de las normas internacionalmente imperativas de aplicación necesaria o inmediata que defienden intereses vitales de los ordenamientos jurídicos involucrados. (vi) La precisión que la selección que realicen las partes respecto del derecho competente debe entenderse referida a sus normas materiales y no a las normas de conflicto. (vii) La precisión que la elección de la ley aplicable no debe confundirse con la selección del tribunal competente.

Comentario relevante de las autoras

Si las normas de DIPr le indican al juez o tribunal peruano que la ley aplicable es una norma extranjera, aquel está obligado a aplicarla de oficio, en su calidad de derecho, aun cuando no hubiera sido alegada ni probada por las partes (dado que no se trata de un hecho). Cabe precisar que, para cumplir con esta obligación no es necesario que el juez conozca de antemano el universo de normas existentes en el mundo, basta con que pueda recurrir a todos los medios oficiales que la ley nacional o el tratado correspondiente ponen a su alcance para obtener y conocer el derecho extranjero que necesita aplicar.

En virtud de estas consideraciones, el Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos ha propuesto la modificación del artículo 2095 del CC con el siguiente tenor: a.1. Obligaciones contractuales y derecho aplicable Artículo 2095.- Propuesta de modificación “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. La remisión al derecho vigente en un Estado debe entenderse con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

213



La elección de la ley aplicable no supone la elección de foro, ni la elección de foro supone la elección del derecho aplicable”. La propuesta tiene como antecedentes normativos la Ley de Arbitraje peruana (art. 57), el Convenio de Roma de 1980 (art. 3), el Reglamento Roma I de 2008 (art. 3, inc. 1), que lo sustituye desde su entrada en vigencia el 17 de diciembre de 2009 (art. 3), la CIDIP V de 1994 (art. 7), el nuevo Libro de DIPr del CC argentino (art. 2651) –modificado por Ley Nº 26.994 del 01/10/2014 –, el Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay de 2013 (art. 48, inc. 3, y 49), entre muchos otros; todos los cuales permiten que la elección de las partes respecto de la ley aplicable sea hecha de forma expresa o resulte inequívocamente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso (elección tácita), es decir de manera indubitable. a.2. Variación del derecho aplicable Artículo 2095A.- Propuesta de adición “En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros ni lo ya ejecutado conforme al derecho oportunamente aplicable”. La propuesta tiene como antecedentes normativos el Reglamento Roma I de 2008 (art. 3.2), la CIDIP V de 1994 (art. 8), la Ley Japonesa de DIPr 78/2006 (art. 9), el nuevo Libro de DIPr del CC argentino (art. 2651.a), el Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay de 2013 (art. 48.4), entre otros; todos los cuales reconocen expresamente esta facultad de las partes, siempre y cuando el cambio 214

no afecte la validez formal del contrato, ni perjudique los derechos de terceros adquiridos al amparo de la ley anterior, ni lo ya ejecutado al amparo del derecho oportunamente aplicable. a.3. Elección de varios derechos aplicables al contrato Artículo 2095 B.- Propuesta de adición “La elección que hagan las partes sobre el derecho aplicable a su contrato puede referirse a la totalidad o a partes separables del mismo”. La propuesta tiene como antecedentes normativos el Reglamento Roma I de 2008 (art. 3, inc. 1), la CIDIP V de 1994 (art. 7), la CIDIP II de 1979 (art. 9), el nuevo Libro de DIPr del CC argentino de 2014 (art. 2651), el Proyecto de Ley General de DIPr de Uruguay de 2013 (art. 48, inc. 3 y 11). Dichas normas, de manera expresa, permiten escoger más de una ley aplicable a distintas partes del contrato que sean separables del resto (dépeçage), pero sin perjudicar el correcto funcionamiento del entero contrato, que queda sujeto a una Ley diferente. a.4. Derecho aplicable a falta de elección Artículo 2095C.– Propuesta de adición “Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales”.

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La propuesta sintoniza con las tendencias y fórmulas más modernas que existen hoy para determinar la lex contractus en ausencia de elección de las partes, que ante la inmensa gama de contratos que se celebran diariamente, consideran que lo más apropiado es no encasillar al juzgador con fórmulas rígidas y predeterminadas por el legislador; sino más bien, concederle la facultad de elegir la lex contractus, con base en el derecho que “tenga una vinculación más estrecha con el contrato” (principio de proximidad o de mayor relevancia respecto a la relación contractual), la cual le dará mayor flexibilidad y le permitirá tomar la decisión más adecuada para cada caso concreto, y lograr lo que algunos denominan la “justicia conflictual”. La modificación propuesta tiene como antecedentes normativos la CIDIP V de 1994 (art. 9), la Ley Japonesa 78/2006 (art. 8, inc. 1), el Restatement (Second) of Conflicts of Law de EE.UU., modificado en 1989 (art. 187) y la misma Ley de Arbitraje peruana (D. Leg. Nº 1071, art. 57), que ante falta de elección de las partes, no imponen al juzgador el derecho aplicable al contrato, sino que le dejan a este su determinación; en los dos primeros casos, con base en la ley que estime tiene vínculos más estrechos con el contrato, en el tercero en base al derecho que tenga vinculación más relevante y en el cuarto sobre la base del derecho que el tribunal arbitral considere más apropiado.

Comentario relevante de las autoras

Resulta relevante tener presente que la corriente preponderante en el DIPr del siglo XXI es el reconocimiento expreso del principio de autonomía de la voluntad de las partes en las normas de conflicto del foro, que las facultan a elegir libremente la lex contractus. En consecuencia, la voluntad de las partes es el factor de conexión principal y las normas previstas se aplican subsidiariamente cuando las partes no han elegido.

1. En el caso del contrato de compraventa de mercaderías, con el derecho del país donde el vendedor tenga su residencia habitual; 2. En el caso del contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble, con el derecho del lugar de su situación. 3. En el caso del contrato de prestación de servicios, con el derecho del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual. 4. En el contrato de franquicia, con el lugar donde el franquiciado tenga su residencia habitual.

a.5. Presunciones respecto al lugar que presenta vínculos más estrechos con el contrato

5. En el contrato de distribución, con el lugar donde el distribuidor tenga su residencia habitual.

Artículo 2095.d.- Propuesta de adición

6. En el contrato de venta de bienes mediante subasta, con el lugar donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse.

“Se presumirá que el contrato tiene vínculos más estrechos con:

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

215



Comentario relevante de las autoras

Todos los países reconocen limitaciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad. Estas restricciones están referidas fundamentalmente al alcance de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable, siendo las más importantes las que defienden el respeto de las normas internacionalmente imperativas de aplicación necesaria o inmediata (de policía u orden público o fundamental policy, como le llama el derecho estadounidense) de la lex fori y de otros derechos estrechamente vinculados, como el de la lex contractus; y la no contravención de los principios fundamentales del foro, pudiendo el juez rechazar la aplicación de la ley elegida (excepción de orden público en DIPr) y aplicar en su lugar la lex fori (p.e. arts. 2049 y 2050 del CC peruano).

En los demás contratos, se presumirá que los vínculos más estrechos están con el lugar del cumplimiento. Si hubiera varios lugares de ejecución y no pudiera determinarse el lugar de cumplimiento de la prestación característica del contrato, o si este no estuviera designado o no resultare de la naturaleza de la relación, se presumirá que los vínculos más estrechos están con el lugar de celebración del contrato. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados anteriores se aplicará la ley de este otro país”. 216

La propuesta tiene como antecedentes normativos el Convenio de Roma de 1980 (art. 4, inc. 1) y el Reglamento Roma I de 2008 (art. 4, inc. 1), que teniendo como base el principio de proximidad, ofrecen a los jueces presunciones; el primero brinda pautas o criterios de conexión y el segundo pautas o criterios de conexión para seguir según el tipo de contrato que se trate. No obstante, estas pautas pueden finalmente ser descartadas si se determina que el contrato tiene vínculos manifiestamente más estrechos con otro país. b. Sobre los límites a la autonomía de la voluntad (modificación de artículo 2096) Al respecto, el CC vigente, en su artículo 2096, adopta la siguiente fórmula: Autonomía de la voluntad Artículo 2096.“La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2095, determina las normas imperativas aplicables y los límites de la autonomía de la voluntad de las partes”. Todos los países reconocen limitaciones al ejercicio de la autonomía de la voluntad. Estas restricciones están referidas fundamentalmente al alcance de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable, siendo las más importantes las que defienden el respeto de las normas internacionalmente imperativas de aplicación necesaria o inmediata (de policía u orden público o fundamental policy, como le llama el derecho estadounidense) de la lex fori y de otros derechos estrechamente vinculados, como el de la lex contractus; y la no contravención de los principios fundamentales del foro, pudiendo el juez rechazar la aplicación de la ley elegida (excepción de orden público en DIPr) y aplicar en su

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO lugar la lex fori (p.e. arts. 2049 y 2050 del CC peruano). Por tanto, los límites a la autonomía de la voluntad no solo son las leyes imperativas del ordenamiento elegido por las partes (lex contractus), como señala el texto del artículo 2096, sino también la ley del foro, pues el juzgador, deberá, además, aplicar las normas internacionalmente imperativas de su propio sistema jurídico (de aplicación necesaria o inmediata) y facultativamente las de un tercer Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos. Como señalamos al comentar las reformas pendientes del Título I del Libro X, la legislación peruana de DIPr de fuente interna, ha dado un tratamiento bastante pobre al tema de los límites de la autonomía de la voluntad en el Perú. El Libro X no solo presenta falencias en el artículo 2096, sino como dijimos anteriormente, no tiene una norma que consagre de manera clara y abierta la aplicación de las normas de aplicación necesaria o inmediata. Solo se refiere de manera expresa, y con un texto teñido de vaguedad e imprecisiones, a la excepción de orden público en DIPr (arts. 2049 y 2050 del CC) (Delgado Menéndez, 2017, pp. 137-168). Por ello, en el acápite 2.1., incs. f y h, estamos proponiendo, asimismo, la modificación de los artículos 2049 y 2050 del CC. En virtud de estas consideraciones, el Subgrupo de Trabajo de Reforma del Libro X que integramos ha propuesto, complementariamente a la reforma de los artículos 2049 y 2050 sobre disposiciones generales, la modificación del artículo 2096 del CC con el siguiente tenor: Límites a la autonomía de la voluntad Artículo 2096.- Propuesta de modificación “La ley competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2095 determina

las normas imperativas aplicables y los límites a la autonomía de la voluntad de las partes. Se aplicarán necesariamente las disposiciones del foro cuando tengan carácter de normas de aplicación necesaria o inmediata, o que defiendan principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro. Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente para hacer viable el contrato, dar efecto a las normas de aplicación necesaria o inmediata del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”. ŠŠ Referencias bibliográficas Batiffol, H. y Lagarde, P. (1981). Droit International Privé (7ª ed., T.I). Paris: Librairie Générale de Droit et Jurisprudence. Carrascosa González, J. (2000). Elección Múltiple y Elección Parcial de la Ley Aplicable al Contrato Internacional. Anales de Derecho, (18), pp. 7-40. Delgado Barreto, C. (2014). Principales inclusiones y modificaciones generales y patrimoniales al Libro X: Derecho Internacional Privado. THEMIS-Revista de Derecho de la Asociación Civil THEMIS de la Facultad de Derecho de la PUCP por el 30 Aniversario del Código Civil, (66), pp. 347-358. Delgado Barreto, C., Delgado Menéndez, M. A.y Candela Sánchez, C. (2009 ). Legislación nacional y extranjera para el análisis de la reforma del Libro X del Código Civil sobre Derecho Internacional Privado. Lima: Departamento Académico de Derecho de la PUCP. Delgado Barreto, C., Delgado Menéndez, M. A. y Candela Sánchez, C. (2008). Introducción al Derecho Internacional Privado. Conflicto de Leyes - Parte General (3ª ed., T. I). Lima: Fondo Editorial de la PUCP. Delgado Barreto, C., Delgado Menéndez, M. A. y Candela Sánchez, C. (2007). Introducción al Derecho Internacional Privado. Conflicto

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

217



de Leyes - Parte Especial (T. II). Lima: Fondo Editorial de la PUCP. Delgado Menéndez, M. A. (2017). Autonomía de la voluntad, ley del contrato y normas internacionalmente imperativas. La ley peruana a la luz de las tendencias del Derecho Internacional Privado contemporáneo. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, (44), p. 1 y ss. Delgado Menéndez, M. y Delgado Menéndez, M. A. (2019). Alcances y limitaciones de la autonomía de la voluntad en la contratación internacional del siglo XXI: Una mirada desde el Derecho Internacional Privado peruano. En Cambios y transformaciones en el Derecho Internacional en el siglo XXI. Estudios en Homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su centenario. (pp. 81-109). Lima: PUCP, Facultad de Derecho. Delgado Menéndez, M. A. y Pejnovic Delgado, M. (2018). Lex contractus. En Collantes, J. L. (director). Enciclopedia del Arbitraje. Segunda Parte. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, (48), pp. 116-121. Francescakis, P. (1958). La Theorié du Renvoi et les Conflits de systémes en Droit International Privé. París: Sirey. Larebours-Pigeonniere, P. (1924). Observations sur la Question du Renvoi. Journal de Droit International, p. 877 y ss. Loussouarn, Y. y Boure, P. (1993). Droit International Privé. París: Editorial Précis Dalloz. Lucas, L. (1964). Vue Simplifiée du Renvoi. Revue Critique de Droit International Privé, p. 1 y ss. Pillet, A. (1923). Principios de Derecho Internacional Privado. (Traducción española de Nicolás Rodríguez Amato y Carlos Gonzáles Pozada). (T. II). Madrid: Librería General de Victoriano Juárez. Revoredo Marsano De Mur, D. (1996). Comentarios al Libro X del Código Civil. Derecho y Sociedad, (11), pp. 114-119. Recuperado a partir de http://revistas.pucp.edu.pe/index. php/derechoysociedad/article/view/14349

218

Revoredo Marsano De Mur, D. (1985). Código Civil: Exposición de motivos y comentarios. (T. VI). Lima: Diagramación E.I.B.M. Vega García, J. (1980). Proyectos y anteproyecto de la reforma del Código Civil. (T. I). Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Convenios, convenciones y declaraciones de derechos internacionales Código Bustamante, La Habana 1928 http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo3.pdf/

Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 (CIDIP V).

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPV_convencioncontratosinternacionales.htm/ Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr de 1979 (CIDIP II). h t t p : / / w w w. o a s . o rg / j u r i d i c o / s p a n i s h / firmas/b-45.html Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el DIPr de 1979 h t t p : / / w w w. o a s . o rg / j u r i d i c o / s p a n i s h / firmas/b-44.html Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/--americas/---ro-lima/documents/publication/ wcms_345065.pdf Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2006 https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/ documents/DRIPS_es.pdf Reglamento Roma I de 2008

Reglamento (CE) N°593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2009, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales L177/6.



http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:ES: PDF/

pp. 189-219 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

CIVIL | DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Convenio de Roma de 1980

Código Civil argentino de 1869

Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Ley Argentina Nº 26.994 del 01.10.2014, promulgada el 07/10/2014 que aprueba nuevo título de DIPr del CC argentino.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ TXT/?uri=celex%3A41980A0934/



Tratado de Derecho Civil Internacional, Montevideo 1889 http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/ tratados/trat02207-2.htm/ Códigos Civiles, Proyectos de Códigos, Leyes internas de DIPr y Arbitraje. Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano. Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano de 1985 creado por Resolución Ministerial N° 03002016-JUS. Octubre 2016 – Marzo 2019. Lima-Perú https://static.legis.pe/wp-content/ uploads/2019/08/Anteproyecto-de-Reformaal-C%C3%B3digo-Civil-Peruano-Legis.pe_. pdf?fbclid=IwAR35kM_4DKRclgil0kf123aZ WXvH461cvMOZsFG1q3O2PdXTlnr

Consulta: 11 de noviembre de 2019

Código Civil peruano de 1984

Consulta: 11 de noviembre de 2019

Código Procesal Civil peruano de 1993

Consulta: 11 de noviembre de 2019

Ley de Arbitraje peruana (D.Leg. 1071) de 2008

Consulta: 15 de noviembre de 2019

Código Civil español de 1889

Consulta: 18 de setiembre de 2015

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/cc/tprel. htm/ Código Civil uruguayo de 1868, modificado por Ley 10.084 del 03/12/1941

Consulta: 17 de setiembre de 2015

http://www.fder.edu.uy/2013/documentos/ codigo-civil.pdf/ http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ verNorma.do?id=235975/ http://archivo.presidencia.gub.uy/sci/proyectos/2013/09/mrree_3044.pdf/ Ley Japonesa de DIPr sobre Normas Generales de Aplicación de las Leyes 78/2006 de 21 de junio.

Entrada en vigor el 01.01.2007. Consulta 6 de agosto de 2015. http://eprints.ucm.es/18138/1/ T34237.pdf/

Restatement (Second) of Conflict of Laws de EE.UU. de 1971, (modificado 1989).

Consulta: 17 de setiembre de 2015

http://www.kentlaw.edu/perritt/conflicts/ rest188.html/ Código Civil de Grecia de 1946

http://portal.osce.gob.pe/arbitraje/sites/ default/files/Documentos/Legislacion_aplicable/DL-1071-ley-que-norma-el-arbitraje.pdf/

https://e-justice.europa.eu/content_which_ law_will_apply-340-el-es.do?member=1

Última actualización: 21/03/2018





Consulta: 18 de noviembre de 2019

Consulta: 11 de noviembre de 2019

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 189-219

219

PROCESAL CIVIL Y ARBITRAJE Procesos Medios probatorios

PROCESAL CIVIL

PROCESOS ANÁLISIS JURÍDICO

SANEAMIENTO PROCESAL EN EL SISTEMA DE LITIGACIÓN ORAL Alexander Rioja Bermúdez* RESUMEN

El saneamiento procesal está orientado a apartar del proceso todas las irregularidades o vicios que invaliden su correcto desenvolvimiento, a fin de evitar eventuales nulidades. En ese sentido, el autor enfatiza que el saneamiento procesal se vuelve en un elemento importantísimo para resguardar el derecho al debido proceso de las partes, así como los principios de economía y celeridad procesal. Por esta razón, a continuación, ofrece un detallado análisis sobre su regulación en el Código Procesal Civil, las oportunidades y reglas para que el juez sanee el proceso, así como su importancia en el nuevo sistema de litigación oral.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: arts. 121, 122, 466, 465, 468 y 554. PALABRAS CLAVE: Proceso civil / Saneamiento procesal / Debido proceso / Nulidad Recibido : 30/03/2020 Aprobado : 13/04/2020

Introducción En el desarrollo de la llamada audiencia preliminar, el saneamiento constituye una de las etapas más importantes del proceso,

toda vez que en esta el juez determinará si el proceso se encuentra en condiciones de continuar y que no existe ningún impedimento para su prosecución. Así, el magistrado en esta etapa ha de resolver las excepciones y defensas previas en el caso se hayan planteado en el proceso y declarar la anulación, la suspensión, la remisión de los autos al juez competente, caso contrario sanear el proceso declarando la existencia de la relación jurídica procesal válida entre las partes intervinientes en el mismo. Al respecto, en reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema ha señalado que:

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Magíster en Derecho Contencioso Administrativo y Constitucional por la Universidad de Jaén, España. Con estudios de maestría en Derecho Civil y Comercial, así como de doctorado por la USMP.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 223-235

223



La estructura moderna del Código Procesal Civil ha regulado en sus artículos 465 y 468 las audiencias de saneamiento y de conciliación que tienen por genuina función “purgar” el proceso de obstáculos procedimentales, a través de un mecanismo concentrado, posibilitando que el objeto del proceso (la pretensión) ingrese a la fase probatoria y decisoria purificado y exento de irregularidades (…). (Cas. Nº 83-98-Lima) En ese sentido, el saneamiento procesal dentro de la audiencia preliminar en el sistema de oralidad en el proceso civil, constituye el filtro esencial para evitar que el proceso carezca de algunos de los presupuestos procesales y, por tanto, lo invalide o se encuentre privado de alguna condición que imposibilite el juez resolver sobre el fondo de la controversia. Constituye una tarea expurgatoria del juez y tiene por finalidad limpiar de todos aquellos obstáculos que entorpezcan el desarrollo del proceso y, por ende, que pueda emitirse una sentencia sobre el fondo de lo pretendido por las partes. Si en su momento el magistrado no pudo advertir algunas omisiones que pudieron determinar el rechazo in limine de la demanda, esta es la oportunidad para que pueda llevarse a cabo ello, evitando de esta manera se pueda emitir una sentencia sobre cuestiones de forma y no de fondo del asunto controvertido.

omisión o nulidad que pueda impedir ulteriormente resolver la litis sobre el fondo, o en su caso da por concluido el proceso si constata la presencia de un defecto subsanable. (Exp. N° 98-33967370. Quinta Sala Civil de Lima) Fairén Guillén (1951) señala que el “saneamiento del proceso con respecto a cuestiones que pudieran obstaculizar su éxito final sobre el fondo debe ser una función constante, encomendada tanto a las partes como al juez, a través de la concesión al mismo del poder de examinar en cualquier momento dichas cuestiones” (p. 210). La posibilidad de “purgar” el proceso de cualquier vicio o defecto que pudiera afectar la emisión de la resolución final, si bien constituye un deber del juez, esta también está destinada a las partes quienes mediante los instrumentos que le franquea la norma procesal evitan la existencia de un proceso inconducente. I. Definición Según la Real Academia Española, el saneamiento es la acción y efecto de sanear, significando a su vez afianzar o asegurar el reparo, satisfacción del daño que puede sobrevenir o reparar o remediar una cosa.

Por ello se señala que esta actuación permite separar cuestiones de forma y de fondo del proceso, asimismo se examina la legitimidad ad processum y la legitimidad ad causam. En ese sentido, se ha dicho en sede judicial que:

Esta institución o etapa del proceso civil en otros ámbitos legislativos como el Derecho portugués y brasileño, lugar de origen de esta institución, tiene la denominación de despacho saneador, al analizar su origen legal, así como sus características, Buizad (1967) nos dice:

Es nula la sentencia si el juez omite pronunciarse sobre la validez o invalidez de la relación jurídica procesal. El saneamiento procesal es la actividad del juzgador por la cual inmacula, expurga o purifica el proceso de todo vicio, defecto,

[E]l legislador comprendió que si los presupuestos procesales y las condiciones de la acción se pueden reunir bajo la categoría de requisitos de admisibilidad de la decisión de mérito, y que si tales cuestiones deben ser examinadas por el juez

224

pp. 223-235 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | PROCESOS ex oficio, una elemental regla de política legislativa aconsejaba que la verificación de tales elementos no fuese diferida para el momento de dictar la sentencia definitiva, cuando ya todas las pruebas hubiesen sido producidas, porque la falta de cualquiera de ellos, lejos de permitir la composición del conflicto de intereses, daría lugar a la terminación del proceso sin resolución del mérito. Habría tan solo una absolutio ab instancia. Tales cuestiones, por su naturaleza, son previas y se contraponen así a la cuestión principal, que es la de mérito (…). La necesidad de resolver aquellas antes que esta fue sentida especialmente por el legislador (…), que insertó, entre los articulados y la instrucción un despacho tendiente a expurgar el proceso de vicios y defectos y a verificar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de la acción. El despacho saneador, nombre con el cual se ha hecho conocido el acto judicial, expresa la realización de aquel ideal (…). (pp. 121-122) Como ya mencionamos, esta figura procesal tiene su antecedente inmediato en el despacho saneador de nuestra hermana República brasileña allá por el año 1939. Para la profesora Ledesma Narváez (2006), el saneamiento procesal además de un deber del juez es la primera sentencia de contenido puramente procesal, que se pronuncia sobre la validez de la relación procesal entablada, a fin de evitar vicios en la actividad jurisdiccional, haciendo realidad los principios de economía y celeridad procesal. El saneamiento implica un proceso de pasteurización sobre los presupuestos y las condiciones de las acciones de la relación procesal. Así también, busca remover las nulidades del proceso y verifica si su titular está en condiciones de pedir una decisión de fondo, caso contrario, da por concluido el proceso si constata la presencia de

¿Qué dijo Ledesma Narváez? El saneamiento procesal además de un deber del juez es la primera sentencia de contenido puramente procesal, que se pronuncia sobre la validez de la relación procesal entablada, a fin de evitar vicios en la actividad jurisdiccional, haciendo realidad los principios de economía y celeridad procesal. un defecto insubsanable. A través del saneamiento se busca que no haya distracción de la actividad jurisdiccional; que no exista pérdida de tiempo; que se eviten gastos inútiles; que hagan viable un pronunciamiento sobre el fondo del litigio, evitando sentencias inhibitorias (p. 175). Por ello, constituye una etapa necesaria dentro del proceso por constituir una actividad de razonamiento por parte del magistrado quien expurga o purifica el proceso de cualquier defecto o vicio, omisión o nulidad que pueda obstaculizar la expedición de una resolución que resuelva sobre el fondo del asunto litigioso. Para el maestro Monroy Gálvez (1993), el saneamiento es aquel que tiene por objeto la abstención de una declaración judicial previa al inicio de la etapa probatoria en la que el órgano jurisdiccional luego de revisado lo actuado en la etapa postulatoria, declara la existencia de una relación procesal válida o alternativamente precisa el defecto procesal identificado, concediéndole un plazo al interesado para que sanee la relación procesal. Dentro de las etapas por las cuales discurre el proceso civil, la de saneamiento se encuentra ubicada dentro de la audiencia preliminar y en la etapa postulatoria, constituyendo

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 223-235

225



Comentario relevante del autor Sanear significa purificar, significa limpiar. El objeto de esta figura es que a través de esta expurgación continúe el proceso hasta la sentencia, siempre que exista la posibilidad de un pronunciamiento sobre el fondo.

el momento en el cual se procede a verificar la existencia de la relación jurídica procesal, pudiendo concluir el proceso en ese instante o concediéndole un plazo a las partes a fin de que subsanen el defecto advertido. Sanear significa purificar, significa limpiar. El objeto de esta figura es que a través de esta expurgación continúe el proceso hasta la sentencia, siempre que exista la posibilidad de un pronunciamiento sobre el fondo. En consecuencia, no solamente es en el auto de saneamiento que se manifiesta este principio de expurgación, sino desde el momento de la calificación de la demanda que es el primer momento de saneamiento que fija la norma. De conformidad con la norma procesal civil, tramitado el proceso conforme a su Sección Cuarta y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución declarando: 1) La existencia de una relación jurídica procesal válida; o, 2) la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, 3) la concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables,

226

según lo establecido para cada vía procedimental. Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos, es apelable con efecto suspensivo. La relación jurídica procesal válida que debe ser declarada por el juez tiene, para Rocco (1976), diversas características a decir: 1) Es una relación de derecho público, puesto que media entre los ciudadanos y el Estado, el cual actúa en el ejercicio de una potestad pública y soberana; 2) Es una relación autónoma respecto del derecho sustancial, toda vez que tiene condiciones de ejercicio y de vida completamente distintas de las de aquel; 3) Es una relación de tres sujetos: actor, demandado y Estado, personificado este por el órgano jurisdiccional; 4) Es una relación compleja, en un doble sentido: ya que consta de la relación de acción y de la relación de contradicción en juicio, ya que por cada una de esas relaciones consta de una serie de facultades y de actuar y de una serie de obligaciones jurídicas correspondientes, que constituyen, precisamente, el contenido del derecho de acción y de contradicción en juicio; 5) Es una relación única, en el sentido de que, una vez establecida, mediante la notificación de la demanda judicial, la tal relación continúa desplegándose, ya en las distintas fases de un mismo estado judicial, ya en las fases subsiguientes. (p. 410)

pp. 223-235 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | PROCESOS Respecto a la existencia de una relación jurídica procesal válida declarada por el juez en el proceso, se ha señalado que:

Comentario relevante del autor

Para que exista una relación jurídica procesal válida se exigen ciertos requisitos esenciales denominados presupuestos procesales, que son los siguientes: competencia, capacidad procesal y requisitos de la demanda. (Cas. N° 1788-96-Lima)

La audiencia de saneamiento procesal constituye una de las principales etapas dentro del proceso civil, pues constituye la puerta de ingreso al proceso libre de cualquier obstáculo para resolver la cuestión de fondo.

Por ello el profesor Obando Blanco (2007) señala que el acto saneador es, indudablemente, una resolución interlocutoria, declaratoria constitutiva, ya sea cuando se manifiesta sobre la legitimidad de la relación procesal o cuando se modifica o extingue tal relación. A pesar de su contenido meramente procesal, representa un deber del magistrado dentro de una concepción moderna del proceso, quien debe ser “un instrumento de producción jurídica y una forma incesante de realización del derecho” en la Ley Orgánica del Poder Judicial, se señala dentro de los deberes de los magistrados el de “sanear en materia civil, agraria y laboral las irregularidades y nulidades del proceso, dictando el auto de saneamiento procesal correspondiente, conforme a ley” (artículo 184, numeral 5); “exigir a las partes precisen sus pretensiones, cuando de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en su caso, se advierte deficiencias o confusiones” (artículo 184, numeral 10) (p. 89). Es decir, que esta institución constituye un deber de los magistrados teniendo en cuenta las actuaciones de las partes en los actos postulatorios del proceso, respeto de las cuales y luego del análisis de la norma poder verificar si se debe o no continuar con el desarrollo de la litis. II. Finalidad La audiencia de saneamiento procesal constituye una de las principales etapas dentro del

proceso civil, pues constituye la puerta de ingreso al proceso libre de cualquier obstáculo para resolver la cuestión de fondo. Es el momento en el cual el juez, con auxilio de las partes, verificará la existencia de los requisitos legales, vicios y defectos existentes en el proceso para que estos sean expurgados. En ese sentido se podría señalar que los fines del saneamiento está constituido por: a) Hacer efectivos los principios de conservación e inmatriculación del proceso, así como los de economía y celeridad procesal; b) Hacer viable un pronunciamiento sobre el fondo del litigio en la sentencia (sentencia de mérito); evitando en todo lo posible llegar a expedirse una sentencia inhibitoria (que no resuelve el fondo de la litis, sino que pone en evidencia un defecto de forma); c) O cuando constate un defecto insubsanable, el juzgador lo ponga de manifiesto y dé por concluido el proceso. Lo que se busca es evitar que se litigue a expensas de sacrificio, pérdida de tiempo y de dinero como consecuencia de actos que no tienen sustento y que han de conllevar a un proceso completamente viciado, por ello la necesidad de depurar el proceso que pueda haber advertido el juez con posterioridad a la calificación de la demanda o la contestación

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 223-235

227



o como consecuencia de las excepciones planteadas por el demandado en los actos postulatorios.

a cabo con la garantía de saber que la sentencia definitiva ha de ser una que resuelva sobre el fondo del asunto.

Del mismo modo, respecto de la facultad que tiene el juez en esta estación procesal se ha señalado que:

La jurisprudencia nacional también se ha referido a este tema, precisando que:

La declaración de conclusión del proceso por invalidez subsanable de la relación procesal es una de las facultades que otorga la norma procesal al juzgador en la etapa de saneamiento del proceso. (Cas. N° 3071-99-Lambayeque) Así, por ejemplo, cuando no se ha fijado la legitimatio ad causam en el proceso, ello genera un vicio que no puede ser subsanado y por ende determina la conclusión del proceso en razón que una de las partes no se ha identificado con la norma que concede u obliga a un derecho. Entonces, la finalidad de esta etapa procesal está en que, luego de resolver los presupuestos procesales, las condiciones de la acción y cualquier otra circunstancia que pueda generar vicios o nulidades, el proceso pueda estar libre de cualquier impureza que afecte la decisión de fondo que ha de emitir el juez al momento de sentenciar. Por ello es que en esta etapa se ha de determinar la consecución o no de la secuencia del proceso. Así, si una excepción de carácter perentoria es declarada fundada, el proceso no ha de continuar, cerrándosele en ese momento la puerta para pasar a la siguiente etapa, mas si se declara fundada una excepción de carácter dilatoria se le está diciendo que espere un momento que aún no puede traspasar el umbral o marco de esa puerta hasta que no cumpla con subsanar la omisión advertida, caso contrario se le impedirá el ingreso. Finalmente, y solo si se elimina cualquier obstáculo que imposibilitara el desarrollo de un proceso válido, se le permitirá el ingreso a fin de que este pueda llevarse 228

A través del saneamiento el juez vuelve a revisar la concurrencia de los presupuestos procesales y de las condiciones de la acción, a fin de que se emita una sentencia válida sobre el fondo del asunto. (Cas. N° 3071-99-Lambayeque) Por ello no solamente en la etapa postulatoria el juez tiene la posibilidad de revisar los presupuestos procesales y condiciones de la acción, sino que, en sustento al principio de dirección y economía procesal, puede descubrir la ausencia de estos elementos que le impedirían expedir una sentencia de mérito. Sin perjuicio de lo señalado, la posibilidad de sanear el proceso es una facultad que tiene el juez y puede realizarlo en cualquier etapa del proceso, pues si bien el primer momento en el cual efectiviza esta posibilidad es al calificar la demanda, incluso después de realizada la audiencia correspondiente podrá advertir alguna situación que puede invalidar el proceso y declararla así, por ello se ha señalado que: Permitiendo el inciso segundo del artículo 465 del Código Procesal Civil que el juez pueda declarar al sanear el proceso la nulidad y consiguiente conclusión del mismo, por invalidez insubsanable de la relación precisando sus defectos, no puede sustentarse la contravención de la norma que garantiza el derecho a un debido proceso, en el simple apresuramiento del juzgado o en la valoración de la prueba (…). (Cas. N° 954-96-Lima) Además de los momentos antes señalados como posibilidad de sanear el proceso, incluso en el acto mismo de la sentencia el

pp. 223-235 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | PROCESOS juez podrá referirse a esta situación, por ello en sede jurisdiccional se ha precisado que: Si bien es verdad que, como dispone el artículo 466 del Código Procesal Civil, consentida o ejecutoriada la resolución que declara el saneamiento procesal precluye toda petición referida a impugnar la validez de la relación jurídica procesal, esto no limita la facultad del juzgador, concedida por el artículo ciento veintiuno in fine del mismo Código, para en sentencia, excepcionalmente, revisar nuevamente dicha relación y pronunciarse sobre ella, por lo que habiendo el juzgador de mérito obrado en ejercicio de sus facultades, no se contraviene el derecho del recurrente al debido proceso. (Cas. Nº 1136-99-La Libertad) Lo antes manifestado constituye una facultad intrínseca que tiene el juez al interior del proceso. Por lo que pronunciarse sobre la invalidez de la relación jurídico procesal por advertir un vicio de naturaleza insubsanable, incluso durante la etapa decisoria, no contraviene ni el principio de congruencia, ni el de carácter dispositivo del proceso civil, tampoco desconoce las etapas preclusivas del proceso ni de los efectos que tiene la etapa de saneamiento procesal. En consecuencia, el magistrado tiene hasta cuatro momentos para proceder al saneamiento del proceso, constituido el primero al momento de la calificación en la que tiene la posibilidad de rechazar in limine la demanda o declarar su inadmisibilidad si advierte el incumplimiento de uno de los requisitos que establece la norma procesal para el ingreso de la pretensión al órgano jurisdiccional. En un segundo momento, luego del emplazamiento, la parte demandada puede advertir o poner en conocimiento del juez de aquellas situaciones que este no advirtió en su oportunidad y que pueden generar que la relación procesal sea inválida e insubsanable o

Comentario relevante del autor Pronunciarse sobre la invalidez de la relación jurídico procesal por advertir un vicio de naturaleza insubsanable, incluso durante la etapa decisoria, no contraviene ni el principio de congruencia, ni el de carácter dispositivo del proceso civil, tampoco desconoce las etapas preclusivas del proceso ni de los efectos que tiene la etapa de saneamiento procesal.

inválida pero subsanables, hecho que lo hace saber a través de las excepciones o medios de defensa dentro del plazo legal fijado para cada vía procesal. El tercer instante está constituido por el acto de saneamiento que realiza el juez, sea mediante un auto que de conformidad con la modificación del artículo 449 del Código Procesal Civil debe ser expedido dentro de los diez días siguientes de absueltas las excepciones o transcurrido el plazo para hacerlo, o en la audiencia única para el caso de los procesos sumarísimos. Y, finalmente, el magistrado tiene la posibilidad de declarar el saneamiento del proceso durante el transcurso o desarrollo del proceso si se aprecia la existencia de una situación que la afecta o, incluso, al momento de expedir sentencia de conformidad con el artículo 121 del Código Procesal Civil. Para declarar saneado el proceso, el juzgador debe examinar, entre otros, que la demanda contenga pretensiones procesales planteadas conforme a las reglas del mismo ordenamiento (en forma subordinada, alternativa, accesoria); que intervengan en el proceso todos los que tienen relación con la materia en controversia

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 223-235

229



y que la decisión final los pueda afectar; en definitiva, el juez debe analizar si el proceso hay defectos insubsanables y, si los hay, dar por concluido el proceso; si en el proceso hay defectos subsanables y, si los hay, debe conceder un plazo para subsanarlos; en este último caso, si son subsanados, el juez debe declarar saneado el proceso. Solo con la concurrencia correcta de todos estos requisitos, el juez estará en aptitud de declarar saneado el proceso y que en el proceso existe relación jurídica procesal válida. El juez no ha cumplido con esta actividad procesal. Por lo que es evidente la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso. (Cas. N° 673-2002-Lambayeque) Se destaca la importancia de esta actividad del juez, quien en su condición de director del proceso está facultado y tiene la obligación de vigilar el correcto desarrollo del proceso evitando algún vicio que necesariamente ha de afectar el proceso y, por ende, el derecho de las partes, evitándose así la vulneración al debido proceso. III. La audiencia de saneamiento procesal Tramitado el proceso conforme a la sección cuarta (Postulación del Proceso) del Código Procesal Civil y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental (sumarísimo, abreviado, conocimiento, ejecutivo), el juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución declarando: 1. La existencia de una relación jurídica procesal válida Como se ha señalado, para que exista una relación jurídica procesal válida se exigen determinados requisitos esenciales que la doctrina ha denominado presupuestos 230

procesales, que son la competencia, la capacidad procesal y los presupuestos de la demanda, en ese sentido en nuestra jurisprudencia se ha indicado que: A través del saneamiento el juez vuelve a revisar la concurrencia de los presupuestos procesales y de las condiciones de la acción, a fin de que se emita una sentencia válida sobre el fondo del asunto. (Cas. Nº 3071-99-Lambayeque) En ese sentido, el juez evalúa si los sujetos intervinientes en la relación jurídico procesal cuentan con legitimidad para obrar, es decir, si la relación jurídico material se traslada a la relación que se realiza en el proceso, salvo las excepciones ya señaladas oportunamente, además, si el demandante tiene manifiesto interés para obrar y si el juez se encuentra facultado para conocer las pretensiones planteadas en su seno jurisdiccional. Es la parte demandada quien mediante las excepciones y defensas previas ponen en conocimiento del juez la existencia de algún vicio o defecto en la relación procesal. Al respecto se ha anotado que: La etapa de saneamiento del proceso sirve para resolver las excepciones o defensas previas que se hubieran propuesto para evaluar nuevamente si a la demanda cumple con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. En el caso de autos, la a quo lejos de actuar en la forma señalada en la audiencia de saneamiento de fojas sesenta y dos dispuso que el demandante en el término de dos días cumpla con presentar facturas originales debidamente recibidas y aceptadas, bajo apercibimiento de declararse nulo todo lo actuado, improcedente la demanda y concluido el proceso, desnaturalizando de esta manera el trámite del proceso. (Cas. N° 1818-98-Lima)

pp. 223-235 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | PROCESOS 2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación La nulidad constituye la sanción a través de la cual la ley despoja a un acto jurídico procesal de sus consecuencias naturales, por lo que debe ser declarado en ultima ratio y cuando surja una infracción insubsanable de algún elemento del acto procesal. La nulidad puede ser entendida como una sanción a causa de la invalidez de determinado acto procesal o acto jurídico procesal establecida expresamente en la norma legal, ello porque se ha cometido alguna omisión, irregularidad o vicio que ha de afectar el debido proceso, también puede ser vista como la privación o negación de los efectos normales a los actos procesales que no han tomado en cuenta las formalidades que la norma establece, sea porque se advierte error, fraude, dolo o colusión producido por los intervienes en el proceso. En ese sentido, respecto de la nulidad y su declaración, se señala a nivel jurisprudencial que: La nulidad es la sanción por la cual se priva a un acto procesal de sus efectos normales, y se declara cuando se ha afectado la forma establecida, lo que comprende tanto la estructura y modo de exteriorización del acto como el orden que le corresponde en el desarrollo de la relación procesal; salvo que del análisis del proceso resulte una de las excepciones que permiten preservar el proceso, como cuando la infracción no ha producido agravio. (Cas. N° 1054-99-Lima) Es por ello que la declaración de nulidad implica la invalidación de lo realizado en el proceso retrocediéndolo al estadío anterior en el que se cometió el vicio o error, el mismo que se debe corregir, constituyendo esto un retroceso en el proceso y una negación del principio de celeridad procesal. La

Comentario relevante del autor La nulidad puede ser entendida como una sanción a causa de la invalidez de determinado acto procesal o acto jurídico procesal establecida expresamente en la norma legal, ello porque se ha cometido alguna omisión, irregularidad o vicio que ha de afectar el debido proceso.

declaración de nulidad solo surge por mandato de la ley, de conformidad con el principio de legalidad y se restringe su aplicación en atención de otros principios de instrumentalidad, convalidación, trascendencia, interés u otros que pueden darse en el caso concreto. Respecto de la nulidad de los actos procesales del juez se deberá tener en cuenta el artículo 122 del Código Procesal Civil relativo a las formalidades que deben contener las resoluciones judiciales expedidas por estos, del mismo modo el artículo 202 del mismo cuerpo legal referida a la dirección personalísima de las audiencias por parte del juez. 3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos es apelable con efecto suspensivo. El saneamiento procesal constituye una nueva revisión que realiza el juez, después de la calificación de los actos postulatorios, de los aspectos formales de este a fin

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 223-235

231



de permitir un normal desarrollo del proceso evitando dilaciones u obstáculos que puedan obstaculizar la decisión de fondo, evitando de este modo las nulidades y procesos estériles que generan una sobrecarga procesal y un costo económico para los litigantes.

El juez puede reservarse la decisión por un plazo que no excederá de cinco días contado desde la conclusión de la audiencia de saneamiento.

Una vez absuelto el traslado de las excepciones o transcurrido el plazo para hacerlo, el juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios probatorios pendientes de actuación, declarando infundada la excepción y saneado el proceso.

En la audiencia única, el juzgado declaró infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, porque se encontraba acreditada la relación jurídica procesal y por tanto la titularidad del accionante para reclamar la desocupación del inmueble; esta resolución fue confirmada por el superior jerárquico. La circunstancia de haberse admitido la excepción de falta de legitimidad de obrar del demandante no impide que durante el proceso el demandado acredite derechos que pueden oponerse a los del actor. (Cas. Nº 1818-98-Lima)

De lo contrario, fijará día y hora para la audiencia de saneamiento, la que será inaplazable. En esta se actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del juez, para resolver la excepción. Al final de la audiencia el juez resuelve la excepción, luego de escuchar los informes orales de los abogados si fueran solicitados. Si declara infundadas las propuestas, declara además saneado el proceso. De lo contrario, si entre las excepciones figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo. Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: a) Suspender el proceso; b) Anular lo actuado y dar por concluido el proceso; o, c) Remitir los actuados al juez que corresponda. 232

En ese sentido, se ha señalado que:

4. Saneamiento en la audiencia preliminar En los procesos civiles, señala la norma (artículo 554 del CPC), “contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, (audiencia única) la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad”. Al iniciar la audiencia, (conforme lo señala el artículo 554 del CPC) y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De producirse esta, el juez especificará cuidadosamente el contenido del acuerdo. El acta debidamente firmada por los intervinientes y el juez

pp. 223-235 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | PROCESOS equivale a una sentencia con la autoridad de cosa juzgada. Los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el solo mérito de la copia certificada del acta. Asimismo, encontramos pronunciamiento de parte de nuestro tribunal, el cual manifiesta que: En la audiencia de saneamiento el juzgador tiene la facultad de emplear los medios necesarios para subsanar cualquier defecto que no permita establecer la existencia de una relación procesal válida, aun en los procesos sumarísimos, puesto que la citada facultad no se encuentra prohibida expresamente en el mencionado Código Adjetivo. (Cas. Nº 883-97-Lima) 5. Efectos del saneamiento del proceso Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada. Es decir que, con posterioridad al saneamiento del proceso, no es posible efectuar cuestionamiento alguno respecto a la relación jurídica procesal válida declarada por el juez, puesto que la oportunidad para poderla efectuar ya ha caducado, concluyendo una de las etapas del proceso para pasar a la siguiente. Ello se da con la finalidad de que con posterioridad y en acto de mala fe afectando el debido proceso y la economía y celeridad procesal pueda nuevamente ventilarse al interior del proceso una situación ya resulta, lo que no significa que en el caso que haya afectación al debido proceso y nulidad insubsanable que lleve a que se haya emitido un saneamiento con vicios ocultos no pueda declararse la nulidad de todo lo actuado en cualquier momento del proceso o en la sentencia, pero ello es excepcional, no

¿Qué dijo la Corte Suprema? En la audiencia de saneamiento el juzgador tiene la facultad de emplear los medios necesarios para subsanar cualquier defecto que no permita establecer la existencia de una relación procesal válida.

constituye una regla, sino una situación no muy común que permite evitar el desenvolvimiento de un proceso plagado de nulidad. Pero, con relación a lo antes señalado encontramos una posición discrepante por parte de nuestra jurisprudencia cuando señala que: Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida directa o indirectamente, a la validez de la relación citada; (…) en consecuencia, la sentencia de vista no podría declarar nulo todo lo actuado e inadmisible la demanda, cuando las partes habían convenido en que existía una relación procesal válida (…). (Cas. Nº 166-95-Lima) En ese sentido, las partes y los terceros legitimados no pueden invalidar la relación procesal mediante la nulidad, ya que, como consecuencia de la declaración del saneamiento, se encontraría precluida, de manera directa o indirecta a la validez de la relación procesal, convalidando cualquier vicio e irregularidad de los actos postulatorios del proceso. Pero ello es contradictorio con lo señalado líneas arriba cuando precisábamos, jurisprudencia en mano, que era posible aún en la sentencia referirse a la existencia de una relación jurídica procesal válida, por ello reproducimos nuevamente dicha resolución, la cual señala que:

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 223-235

233



Si bien es verdad que, como dispone el artículo 466 del Código Procesal Civil, consentida o ejecutoriada la resolución que declara el saneamiento procesal precluye toda petición referida a impugnar la validez de la relación jurídica procesal, esto no limita la facultad del juzgador, concedida por el artículo ciento veintiuno in fine del mismo Código, para en sentencia, excepcionalmente, revisar nuevamente dicha relación y pronunciarse sobre ella, por lo que habiendo el juzgador de mérito obrado en ejercicio de sus facultades, no se contraviene el derecho del recurrente al debido proceso. (Cas. N° 1136-99-La Libertad) Más si, como hemos precisado y conforme lo señala la norma procesal, una vez consentida y ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida a cuestionar la misma, ello no impide que, de manera excepcional, el juez al momento de resolver el proceso, reexamine los elementos que configuraron dicha relación jurídico procesal. Es decir, no se estaría atendiendo a lo señalado por las partes, sino que en su calidad de director del proceso y ante esta situación que le impediría resolver sobre el fondo del asunto, puede nuevamente pronunciarse sobre la relación jurídico procesal planteada El saneamiento procesal está orientado a apartar del proceso todas las irregularidades o vicios procesales que invaliden su correcto desenvolvimiento, sorteando el trámite de procesos plagados de nulidades y, por ende, aplicando una economía para el juez, pues constituye una forma de descongestionamiento, y, a su vez, para las partes, pues evita gastos de tiempo y de dinero infructuosos. Saneado el proceso el juez deberá, en los procesos de conocimiento, convocar a la audiencia conciliatoria correspondiente, en el caso de los procesos abreviados, concluida la etapa de saneamiento inmediatamente en 234

la misma audiencia procederá a buscar la conciliación entre las partes proponiendo su correspondiente fórmula conciliatoria, esto mismo ocurre en las audiencias únicas en los procesos sumarísimos y ejecutivos. 6. Efectos de la declaración de invalidez de la relación procesal Del mismo modo, consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan, el juez declarará concluido el proceso imponiendo al demandante el pago de las costas y costos. Ante el hecho de no haber impugnado la resolución que declara la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación procesal, si los defectos de la relación fuesen subsanables, la parte demandada podrá solicitar se declare consentida la resolución y declare la conclusión del proceso. Pero, ante el vencimiento de los plazos y a fin de no generar más carga en el despacho con expedientes que ya no tendrían trámite alguno, el juez lo podrá hacer de oficio, además de imponer las correspondientes costas (están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso) y costos (el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de Auxilio Judicial) del proceso, en atención a lo actuado en el proceso, salvo en los casos en que por disposición legal se encuentren exonerados de dichos cargos. Conclusiones El objeto de esta figura es que a través de esta expurgación continúe el proceso, hasta la sentencia, siempre que exista la posibilidad de un pronunciamiento sobre el fondo.

pp. 223-235 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | PROCESOS El saneamiento procesal permite establecer: a) La existencia de una relación jurídica procesal válida; b) la nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; c) la concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental.

Fairén Guillén, V. (1951). El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus límites. Revista de Derecho Procesal(2). Ledesma Narváez, M. (2006). La inasistencia a la audiencia de saneamiento produce la conclusión del proceso. Dialogo con la Jurisprudencia(96). Monroy Gálvez, J. (1993). Separata sobre conceptos elementales de Proceso Civil. El Derecho. Revista publicada por el Colegio de Abogados de Arequipa.

ŠŠ Referencias bibliográficas

Obando Blanco, R. (2007). Improcedencia del abandono del proceso como consecuencia del saneamiento procesal. JUS Jurisprudencia(2).

Buizad, A. (1967). Del despacho saneador. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal(3).

Rocco, U. (1976). Tratado de Derecho Procesal Civil (Vol. III). (S. Sentis Melendo, y M. Ayerra Redin, Trads.) Buenos Aires: Depalma.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 223-235

235

PROCESAL CIVIL

PROCESOS

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

NO PROCEDE DECLARAR EL ABANDONO DE UN PROCESO DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO AL SER IMPRESCRIPTIBLE

SUMILLA

En procesos imprescriptibles, como el de prescripción adquisitiva de dominio, no procede el abandono, conforme a lo dispuesto en el artículo 350, inciso 3, del Código Procesal Civil (norma en la cual se enlista los supuestos en los cuales no opera el abandono procesal). En efecto, la usucapión es imprescriptible pues se puede entablar en cualquier momento y siempre que se cumplan con los requisitos establecidos por ley.

JURISPRUDENCIA Casación N° 3633-2017-Huánuco

Lima, dos de julio de dos mil diecinueve LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Vista la causa número tres mil seiscientos treinta y tres - dos mil diecisiete - Huánuco, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley; emite la siguiente sentencia:

dieciséis, obrante a fojas ciento doce, que declaró el abandono del proceso de prescripción adquisitiva de dominio, interpuesto por Nila Gonzales Tapullima de Gonzales contra Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, en consecuencia, se concluyó el proceso y se archivó definitivamente lo actuado. II. ANTECEDENTES Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en las infracciones normativas denunciadas, es necesario realizar las siguientes precisiones:

I. ASUNTO

1. Demanda

Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, interpuesto a fojas ciento noventa y seis, por Nila Gonzales Tapullima de Gonzales, contra la resolución número diecisiete de fecha nueve de junio de ese mismo año, obrante a fojas ciento ochenta y cinco, que confirmó la resolución número ocho de fecha diez de mayo de dos mil

Mediante escrito de fecha trece de marzo de dos mil quince, obrante a fojas veintiséis, Nila Gonzales Tapullima de Gonzales interpuso contra Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, demanda de prescripción adquisitiva de dominio respecto de un área de 41.85 m2 que forma parte del lote 3 de la manzana 30, ubicado en la Avenida Ucayali N° 267; inscrito en la ficha N° 01034,

236

ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | PROCESOS continuando en la partida N° 02000479 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Leoncio Prado. Expone que desde el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y uno, posee el lote 3 de la manzana 30, ubicado con frente a la Avenida Ucayali, cuadra dos, de la zona urbana de Tingo María, del Distrito de Rupa Rupa, Provincia de Leoncio Prado, y Departamento de Huánuco; el que adquirió por compraventa según minuta que adjunta. Asimismo, el área de 41.85 m2 lo posee de forma extensiva, como propietaria, de manera continua, pública y pacífica; presenta recibos de pago del impuesto predial, así como de los servicios de agua y luz. Fundamenta la demanda conforme a los artículos 950 y 952 del Código Civil. 2. Contestación de demanda Mediante escrito de quince de abril de dos mil quince, obrante a fojas sesenta y dos, Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, contestan la demanda interpuesta; bajo los siguientes sustentos: La demandante se encuentra en posesión de parte del lote del terreno urbano lote tres de la manzana treinta, ubicado en la segunda cuadra de la Avenida Ucayali de la ciudad de Tingo María, de un área de 120 m2, por contrato de compraventa celebrado por los vendedores Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, inscrita en el Registro de la Propiedad - Oficina Registral de Tingo María. La constancia de posesión N° 053-2012-MPLP/ GIDL de fecha diecinueve de abril de dos mil doce, respecto del lote 3 de la manzana 30, ubicado en la Avenida Ucayali, cuadra dos, de la ciudad de Tingo María, zona urbana de la ciudad de Tingo María, de un área de 41.85 m2, tiene vigencia de un año contado a partir de la fecha de expedición. La demandante según la referida constancia de posesión, supuestamente está en posesión de parte del inmueble materia de litis dos años, diez meses y veinticinco días; es decir, no tiene posesión de diez años como lo estipula el artículo 950 del Código Civil. No se discute que al haberse celebrado la compraventa de 120 m 2, a partir de la compra la

demandante está en posesión; en cuanto al área adicional, lo que se expone es falso porque el remanente de la propiedad de los demandados jamás ha estado abandonado y, el alegar que está en posesión desde el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y uno no es cierto, dado que es recién hace tres años y sin consultar puso un techo de calamina con listones de madera; por lo que, solicita se actúe una inspección judicial con perito. 3. Resolución de primera instancia Mediante escrito de fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento diez, la parte demandada solicitó el abandono del proceso. Por resolución número ocho, de fecha diez de mayo de dos mil dieciséis, conforme al artículo 346 del Código Procesal Civil, y teniendo en cuenta que el último acto procesal fue con fecha catorce de diciembre del dos mil quince, de acuerdo a la resolución de fojas ciento cuatro, transcurrieron más de cuatro meses sin que las partes realicen acto que impulse el proceso;  por lo que se resolvió declarar el abandono del proceso, seguido por Nila Gonzales Tapullima de Gonzales contra Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, sobre prescripción adquisitiva de dominio, en consecuencia, se tuvo por concluido el proceso y se archivó definitivamente lo actuado. 4. Recurso de apelación Mediante escrito de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento veinte, Nila Gonzales Tapullima de Gonzales interpuso recurso de apelación contra la resolución número ocho, de fecha diez de mayo de dos mil dieciséis, que declaró el abandono del proceso; bajo el sustento del artículo 350, inciso 3, del Código Procesal Civil, que establece que  no hay abandono en los procesos en que se contiendan  pretensiones imprescriptibles y, en el caso de autos la prescripción adquisitiva de dominio es un derecho imprescriptible.  5. Resolución de segunda instancia Mediante resolución número diecisiete, de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento ochenta y cinco, se confirmó la resolución número ocho de fecha diez de mayo de dos mil dieciséis, que declaró el abandono del

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259

237



proceso seguido por Nila Gonzales Tapullima de Gonzales contra Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, sobre prescripción adquisitiva de dominio; al considerar que en los procesos de prescripción adquisitiva de dominio sí es posible el abandono del proceso, dado que este proceso se impulsa solo a pedido de parte, conforme al último párrafo del artículo 504 del Código Procesal Civil. III. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO CASATORIO Esta Sala Suprema, por resolución de fecha primero de octubre de dos mil dieciocho, obrante a fojas ochenta del cuadernillo de casación, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por la demandante Nila Gonzales Tapullima de Gonzales, por las siguientes infracciones normativas: 

Infracción normativa de los artículos IX del Título Preliminar, 350, inciso 3, y 504 del Código Procesal Civil e infracción normativa del artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Estado. La recurrente expresa que la Sala Superior hace una interpretación errónea del artículo 350, inciso 3, del Código Procesal Civil, al señalar en el sexto considerando de la recurrida que si bien en este artículo se establece que no hay abandono en los procesos sobre pretensiones imprescriptibles, también lo es que el artículo 504 de este mismo cuerpo legal, sobre el trámite del proceso de prescripción adquisitiva, establece que solo se impulsará a pedido de parte. Entonces, la Sala Superior vulnera el artículo IX del Código Procesal Civil, que estipula el carácter imperativo de las normas procesales y aplica indebidamente el artículo 504 del Código acotado para fundamentar el abandono. Ante ello, se vulnera el debido proceso y, lo decidido causa agravio a la recurrente al perder el derecho de adquirir la propiedad del inmueble materia de litigio.

IV. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE En el caso de autos, la cuestión jurídica objeto de control en sede casatoria, consiste en determinar si procede el abandono en el proceso de prescripción adquisitiva de dominio. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA Primero.- En materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no los derechos y principios que conforman y garantizan el derecho al debido proceso o, si se ha aplicado o no el derecho objetivo al caso concreto o, se ha configurado apartamiento inmotivado del precedente judicial. Segundo.- De acuerdo a las infracciones normativas denunciadas, de naturaleza procesal, al estar estrechamente vinculadas se analizarán de manera conjunta. Ante ello debemos señalar, en primer lugar, que el debido proceso es una garantía de la administración de justicia y un derecho fundamental consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Estado; como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional, “es un derecho –por así decirlo– continente (derecho de estructura compleja o compuesta), puesto que comprende, a su vez, otros diversos derechos fundamentales”1; en efecto, su dimensión procesal involucra a otros derechos y garantías procesales como el derecho al juez natural, a la defensa, a la prueba, a la motivación de resoluciones, entre otros; y, su dimensión sustantiva está vinculada a los estándares de justicia. Tercero.- Es de considerar que las normas procesales son imperativas, lo que implica que deben ser observadas de manera estricta por todos los sujetos del proceso, incluso el juez de la causa, “salvo regulación permisiva en contrario”2 prevista por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil y, la admitida flexibilidad razonable de ciertos principios y normas

1 Expediente N° 01858-2014-PA/TC, de fecha diez de diciembre de dos mil quince, fundamento 2.1.2. 2 Se admite el pacto en contrario conforme a los artículos 25 (prórroga convencional de la competencia territorial) y 361 (renuncia a recurrir) del Código Procesal Civil.

238

ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | PROCESOS procesales3; de lo contrario, se afecta el debido proceso consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Estado y el artículo I del referido Título Preliminar. Cuarto.- Una de las formas de conclusión especial del proceso es el abandono, el que se produce en primera instancia si durante cuatro meses no se ha realizado acto de impulso procesal, como lo establece el artículo 346 del Código Procesal Civil, salvo que se configure uno de los supuestos de improcedencia del abandono previstos en el artículo 350 del Código acotado, como el que aparece en su inciso 3: “No hay abandono. 3. En los procesos en que se cotiendan pretensiones imprescriptibles”. Quinto.- En este caso, debemos señalar que la prescripción adquisitiva de dominio es una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien, por el transcurso del tiempo, al comportarse el usucapiente como propietario de una manera continua, pública y pacífica.  Luego, de ese lapso de tiempo –diez o cinco años de tratarse de inmuebles y, de dos o cuatro años  de tratarse de muebles, conforme a los artículos 950 y 951 del Código Civil– y, cumpliendo los requisitos establecidos, el beneficiario puede entablar proceso para que se le declare propietario aunque necesario para que, por resolución judicial o notarial, en su caso, se proceda a la cancelación del asiento registral del antiguo dueño y, la inscripción correspondiente del nuevo en Registros Públicos, como se tiene de lo previsto por el artículo 952 del Código Civil; en consecuencia, esta acción de naturaleza real es imprescriptible, al poderse entablar en cualquier momento y siempre que al interponerse la demanda se cumplan con los requisitos establecidos  por ley. Sexto.- Ante lo expuesto, no procede declarar el abandono de un proceso de prescripción adquisitiva de dominio al ser imprescriptible, el transcurso del tiempo no lo afecta; sin embargo, en este proceso las instancias de mérito han considerado

el abandono del proceso iniciado por Nila Gonzales Tapullima de Gonzales contra Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, sobre prescripción adquisitiva de dominio, al amparo del segundo párrafo del artículo 504 del Código Procesal Civil, y no por la naturaleza real de la acción interpuesta sobre el derecho de propiedad. Así las cosas, es preciso señalar que el fundamento jurídico de la resolución de vista impugnada, se refiere al trámite procesal que queda en manos de las partes, lo que es contrario al principio de impulso de oficio del proceso, establecido en el artículo II del Título Preliminar de este Código Procesal, aunque admitido por ley como en otros procesos4; el que no puede admitirse ante una norma procesal específica sobre abandono del proceso y su improcedencia, al tratarse de una pretensión imprescriptible. Por tanto, al no observarse lo dispuesto por el artículo 350, inciso 3, del Código Procesal Civil, esto es, “No hay abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles”, norma de observancia imperativa, se ha incurrido en afectación al debido proceso en su faz procesal y, en especial al derecho de motivación de resoluciones que es una garantía de la administración de justicia y también un derecho fundamental que conforma el debido proceso, al haberse emitido una resolución contra lo dispuesto en el ordenamiento jurídico procesal, conteniendo por ello, motivación aparente. Sétimo.- En consecuencia, al haberse verificado infracción normativa, al artículo 139, incisos 3 y 5, de la Constitución Política del Estado y los dispositivos legales denunciados del Código Procesal Civil; corresponde casar la resolución de vista y resolver en sede de instancia. VI. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación de fecha cinco de julio de dos mil diecisiete, obrante a fojas ciento noventa y seis, interpuesto por la

3 Ver numeral 1 del segundo punto resolutivo del III Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N° 4664-2010-Puno, de fecha dieciocho de marzo de dos mil once. 4 Ver artículos 480 del Código Procesal Civil (separación de cuerpos o divorcio por causal incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil), 509 del Código Procesal Civil (responsabilidad civil de los jueces).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259

239



demandante Nila Gonzales Tapullima de Gonzales, en consecuencia, CASARON la resolución de vista de fecha nueve de junio de dos mil diecisiete, expedida por la Sala Mixta Descentralizada Supraprovincial Permanente de Leoncio Prado de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, obrante a fojas ciento ochenta y cinco, y actuando en sede instancia REVOCARON la resolución número ocho de fecha diez de mayo de dos mil dieciséis, obrante a fojas ciento doce, que declaró el abandono del proceso de prescripción adquisitiva de dominio interpuesto por Nila Gonzales Tapullima de Gonzales, y REFORMÁNDOLA declararon IMPROCEDENTE el abandono del proceso de prescripción adquisitiva de dominio interpuesto

240

por Nila Gonzales Tapullima de Gonzales contra Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, en consecuencia, ORDENARON que el juez de la causa continúe con el proceso según su estado, de acuerdo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad, en los seguidos por Nila Gonzales Tapullima de Gonzales con Marcial Silva Díaz y Dora Elcira Cachay de Silva, sobre prescripción adquisitiva de dominio; y, los devolvieron. Interviene como ponente la señora jueza suprema Arriola Espino. SS. TÁVARA CÓRDOVA; HURTADO REYES; SALAZAR LIZÁRRAGA; ORDÓÑEZ ALCÁNTARA; ARRIOLA ESPINO

ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL

MEDIOS PROBATORIOS ANÁLISIS JURÍDICO

APROXIMACIÓN A UN ESTÁNDAR DE PRUEBA PARA LA CONCESIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL Brando Paredes Miranda* RESUMEN

El autor refiere que la inexistencia de un estándar para la concesión de medidas cautelares en el proceso civil genera una falta de metodología que ayude al juez a sintetizar su actividad, a través de inferencias lógicas. Por ello, propone que el fumus boni iuris o probabilidad de la existencia del derecho invocado deba sustentarse en un razonamiento indiciario (indicios equiprobables) que permita concluir la probable existencia del derecho que se pretende asegurar con la medida cautelar, para lo cual el juez deberá excluir las hipótesis que no guarden relación con los indicios, que sean implausibles y/o aquellas hipótesis ad hoc.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Civil: art. 611. PALABRAS CLAVE: Estándar de prueba / Medida cautelar / Apariencia del derecho / Probabilidad del derecho / Indicios Recibido : 30/03/2020 Aprobado : 13/04/2020

Introducción Dentro de las medidas cautelares en el proceso civil es usual que, al hacer referencia al

fumus boni iuris como uno de los requisitos para su concesión, se le defina como aquella verosimilitud o apariencia del buen derecho que debe acreditar el solicitante de la medida cautelar. Sin embargo, los términos apariencia o verosimilitud como estándares probatorios reflejan una subjetividad que puede ser interpretada de diversas formas, pues lo que para unos puede parecer verosímil para otros no. En nuestro sistema, la ausencia de fijación de un estándar para la concesión de medidas cautelares genera una variedad de ideas o definiciones (sin mucha precisión)

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrando en Derecho Procesal en esta casa de estudios. Investigador en el Grupo de Derecho Procesal Crítico y Constitución - Gideproc.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 241-247

241



respecto a lo que se entiende como fumus boni iuris, y más aún, impide determinar con claridad cuándo es que se ha satisfecho este presupuesto. La práctica judicial nos muestra que, en ocasiones, la concesión de una medida cautelar depende del análisis del juzgador de turno y lo que él entiende por “verosimilitud del derecho invocado”, lo cual genera más de una incertidumbre, en tanto una misma solicitud puede ser concedida en algunos juzgados y en otros no. I. Estándares de prueba y proceso Los estándares de prueba y su estudio han representado, desde siempre, todo un reto para las ciencias legales, pues por décadas se han tomado como referencia estándares de prueba carentes de una mínima objetividad y, por ende, difíciles de analizar o interpretar a efectos de determinar cuándo una hipótesis sobre los hechos se considera probada o no. Por ejemplo, en el proceso penal, se mencionan una serie de estándares que sirven a la adopción de decisiones jurídicamente relevantes. Así, se habla de una “sospecha simple” para iniciar diligencias preliminares, “sospecha reveladora” para formalizar una investigación preparatoria, “sospecha suficiente” para dictar auto de enjuiciamiento (Sentencia Plena Casatoria N° 01-2017). No obstante, no es clara la diferencia entre “sospecha reveladora” y “sospecha suficiente”, pues la primera alude a indicios reveladores de la existencia de un delito y la segunda habla de elementos de convicción suficientes para solicitar el enjuiciamiento. Pero, ¿acaso los indicios reveladores no habilitan también al dictado del auto de enjuiciamiento? En el campo del proceso civil, no existiendo discusión sobre la libertad de una persona, la doctrina ha puesto menor atención 242

en fijar estándares que permitan concluir en qué casos una hipótesis se considera confirmada, siendo la probabilidad prevalente una referencia que toma el juzgador, en este tipo de procesos, al momento de resolver una controversia. Un estándar de prueba objetivo no solo debe funcionar para concluir que una premisa fáctica debe darse por cierta o probable, sino también debe servir como un parámetro para evitar un exceso de discrecionalidad por parte del juzgador. 1. Estándar de prueba en el proceso penal Como ya se mencionó, dentro del proceso penal existe una serie de estándares probatorios, dependiendo del momento en el que se requiera la adopción de alguna medida, ya sea de avance en la investigación, coerción o sentencia. Por ejemplo, para efectos del dictado de una medida cautelar de prisión preventiva en el proceso penal, se requiere demostrar la denominada apariencia del delito o fumus delicti comissi, la cual es fijada como un estándar probatorio a satisfacer. Sobre el particular, el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, alude a la apariencia del delito como aquella “sospecha fuerte” (inferencia razonable) de que el imputado es fundadamente sospechoso, situando dicho estándar por encima de la “sospecha suficiente”, siendo esta última una simple existencia de la probabilidad respecto a la futura condena (fundamento 25 del Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116). Cuando se ha pretendido diferenciar entre la “sospecha fuerte” y la “sospecha suficiente”, se ha fundamentado que la primera constituye un estándar probatorio más intenso, sin diferenciar objetivamente sus características y siempre recurriendo a términos subjetivos

pp. 241-247 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS como “sospecha vehemente”, “sospecha bastante”, “fundados elementos”, etc.1. Respecto al estándar de prueba requerido para una sentencia condenatoria en el proceso penal, se encuentra el estándar denominado “más allá de toda duda razonable”, el cual tiene como objetivo que solo se condene a alguien cuando se ha alcanzado un alto grado de certeza y no queden dudas de la comisión de un delito, caso contrario, deberá ser absuelto. Sin embargo, existe una gran dificultad al precisar el contenido de este estándar, pues el propio término “duda razonable” posibilita un amplio margen interpretativo. Sobre ello, Taruffo (2005) ha señalado que “todas las formulaciones que han sido propuestas para definir con precisión cuándo una duda sobre la culpabilidad del imputado es ‘razonable’ o ‘no razonable’ se resuelven en tautologías o círculos viciosos” (p. 1307). Es por ello que, autores como Ferrer Beltrán (2016) o Taruffo (2005), sugieren sustituir tal estándar probatorio por otros criterios equivalentes, como el de certeza o alta probabilidad. 2. Estándar de prueba en el proceso civil En el proceso civil, se tiene a la “probabilidad prevalente” como un estándar de prueba para dictar sentencia, el cual consiste en elegir la mejor hipótesis explicativa de las que han sido planteadas en el proceso. Teniendo en consideración que los intereses en juego son, por lo general de naturaleza patrimonial, el estándar de exigencia para considerar una premisa fáctica como verdadera es menos exigente que en el proceso penal. En otras palabras, “el criterio de la probabilidad prevalente implica que entre las diversas hipótesis posibles en torno a un mismo

Comentario relevante del autor Un estándar de prueba objetivo no solo debe funcionar para concluir que una premisa fáctica debe darse por cierta o probable, sino también debe servir como un parámetro para evitar un exceso de discrecionalidad por parte del juzgador.

hecho deba preferirse aquella que cuenta con un grado relativamente más elevado de probabilidad” (Taruffo, 2005, p. 1299). En la misma línea, bajo este tipo de estándar, “quien adopta la decisión sobre los hechos debe determinar si el demandante ha probado todos los elementos del probandum final a través de prueba preponderante o de mayor peso o si, en una comparación de probabilidades, es más probable que los elementos del probandum final sean verdaderos a que no los sean” (Anderson, 2015, p. 299). II. Estándar de prueba para el otorgamiento de medidas cautelares en el proceso civil Para la concesión de medidas cautelares en el proceso civil, uno de los requisitos es que se satisfaga el estándar denominado “verosimilitud o apariencia del derecho invocado”, es decir que la solicitud cautelar se fundamente en la probabilidad de que exista un derecho que deba ser amparado por el juez. Tomando en cuenta la precisión que realiza Taruffo (2002), sobre la impertinencia del término “verosimilitud”, el cual no se

1 Para mayor detalle véase: Paredes Miranda (2019).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 241-247

243



Comentario relevante del autor En el proceso civil se tiene a la “probabilidad prevalente” como un estándar de prueba para dictar sentencia, el cual consiste en elegir la mejor hipótesis explicativa de las que han sido planteadas en el proceso. encuentra vinculado, necesariamente, a la realidad de los hechos (simplemente es una representación que puede aparecer como creíble), es conveniente hacer alusión en las siguientes líneas al término “probabilidad”, como punto de partida para dotar de contenido al estándar denominado fumus boni iuris, dentro del procedimiento cautelar. Sobre el particular, al referirse al presupuesto de la apariencia o probabilidad de existencia del derecho, Ledesma Narváez (2008) afirma que, “el juez emite un pronunciamiento sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia de la medida” (p. 20).

respecto de los hechos y elementos de prueba presentados, no se puede requerir que el derecho invocado aparezca como altamente probable o preponderantemente probable, pues ello sería equiparar el estándar probatorio fijado para dictar sentencia en el proceso civil. No obstante, no es suficiente alegar una apariencia del derecho, ni que el juzgador se ampare “en la verosimilitud para escamotear el procedimiento de valoración de la prueba, so pretexto de una ‘apariencia del derecho’” (Cavani, 2015, p. 822). Sino que, es necesario que la apariencia, o mejor dicho la probabilidad de existencia del derecho que se invoca, se sustente en indicios o datos que permitan la construcción de una hipótesis lógica que haga presumir que tal derecho deba ser protegido. Entonces, a la definición de Palacios y Ledesma Narváez, puede agregarse que el fumus boni iuris requiere que el derecho aparezca como probable, sobre la base de los indicios y evidencia existente, de los cuales el juez realiza una validación de la conexión lógica entre el derecho que se pretende asegurar y el material probatorio aportado.

Para Palacios (2005), “basta que el derecho aparezca como verosímil y no como cierto. Es decir, el juez debe tan solo presumir que la demanda tendrá éxito como consecuencia de la apariencia del derecho invocado” (p. 25).

Ahora, no debe perderse de vista que, tal como se encuentra diseñado nuestro sistema cautelar, el cual se caracteriza por ser inaudita altera pars, esto es, sin contradictorio previo, existe una colisión con el derecho constitucional de defensa del afectado con la medida (Alfaro, 2013). Es por ello que, el requisito del fumus boni iuris, por lo menos debe permitir (en lo posible) equilibrar la balanza frente al futuro afectado con la medida. Es decir, no puede exigirse una simple apariencia del derecho, o una mera alegación, sino la existencia de indicios que permitan inferir la existencia de un derecho que deba ser protegido.

Al respecto, en la medida en que un proceso cautelar implica una cognición sumaria

En tal sentido, es conveniente que, en lugar de hablar de una apariencia del derecho o

Por otro lado, autores como Calvet (2003) han referido que “es indispensable que el derecho lesionado o que se pretende asegurar aparezca no solo como probable, sino como cualificadamente probable” (p. 250). No obstante, tal autor no precisa con claridad qué significa “cualificadamente probable”.

244

pp. 241-247 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS fumus boni iuris, como presupuesto para el otorgamiento de una medida cautelar, se hable de probabilidad de la existencia del derecho invocado, basada en indicios. Los indicios son aquellos datos reales y objetivos que permiten, a través de una inferencia o razonamiento, formular una hipótesis sobre algún hecho de la realidad. Por ejemplo, de un contrato de arrendamiento entre Juan y Pedro, se puede inferir la posesión del inmueble por parte de uno de ellos. En la misma línea, Gascón Abellán (2012) define al indicio como aquel hecho probado o conocido que permite inferir un hecho desconocido (hipótesis). Existen diversas clasificaciones de indicios; no obstante, Igartua Salaverría (2010) realiza una clasificación que, para efectos del presente trabajo conviene tomar como referencia: 1) Indicios equiprobables: Aquellos que permiten formular una determinada hipótesis, pero también una diversidad de hipótesis alternativas, todas con el mismo o similar grado de probabilidad. 2) Indicios de probabilidad prevalente: Aquellos que permiten arribar a determinada hipótesis, pero también a otra hipótesis alternativa. Siendo la hipótesis acusatoria (o de la parte demandante), más racional y probable que la hipótesis alternativa. Entonces, al analizar el presupuesto de la medida cautelar referido al fumus boni iuris, debe entenderse por este, aquel o aquellos indicios (datos reales y objetivos) que permiten formular una hipótesis sobre la existencia del derecho que se pretende asegurar con la solicitud cautelar (indicios equiprobables). Estos indicios permitirán al juez realizar un juicio de validación de la hipótesis formulada en la solicitud, a fin de que no se incurra en aquellas causales que Ferrer ha denominado

Comentario relevante del autor En la medida en que un proceso cautelar implica una cognición sumaria respecto de los hechos y elementos de prueba presentados, no se puede requerir que el derecho invocado aparezca como altamente probable o preponderantemente probable, pues ello sería equiparar el estándar probatorio fijado para dictar sentencia en el proceso civil.

hipótesis implausibles, incompatibles y ad hoc (Ferrer Beltrán, 2016, pp. 236-237), las cuales deben ser excluidas. A continuación, se profundizará respecto a ellas: 1) Hipótesis implausible; se entiende por hipótesis implausible, aquella que no guarda relación con el mundo real. Por ejemplo, que se pretenda asegurar el cobro de una deuda adjuntando una factura firmada por una persona que no existe. 2) Hipótesis incompatible; se hace alusión a aquella hipótesis que resulta contradictoria con los medios probatorios o indicios disponibles. Por ejemplo, que se pretenda asegurar el cobro de una deuda, pero que se adjunte una factura con el sello de “pagada”. 3) Hipótesis ad hoc; referida a aquellas hipótesis que tienen como objetivo falsear o negar la hipótesis formulada por la contraparte, pero que no poseen contrastación empírica ni pueden siquiera ser sometidas a corroboración. Teniendo en cuenta estos vicios, el juzgador puede evaluar si la hipótesis tiene una relación lógica y plausible con los indicios aportados por el solicitante.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 241-247

245



Comentario relevante del autor En la actualidad, algunos pronunciamientos cautelares distan mucho de realizar un análisis basado en indicios, y solo dan argumentos sobre la base de suposiciones o apreciaciones particulares.

1. Breves pronunciamientos judiciales En la actualidad, algunos pronunciamientos cautelares distan mucho de realizar un análisis basado en indicios, y solo dan argumentos sobre la base de suposiciones o apreciaciones particulares. Asimismo, la falta de conexión entre la teoría y la práctica en nuestro sistema de justicia, constituye un problema adicional que imposibilitando un razonamiento adecuado que se oriente a la resolución de controversias o proveimientos cautelares. No existe una metodología que se siga en estos casos, sino simplemente el criterio del juez. Para graficar lo señalado, en una solicitud cautelar, en donde la demandante pretendía asegurar una suma de dinero, derivada de una prestación de un servicio público, adjuntó a su solicitud, los recibos emitidos (producto de la prestación del servicio), así como las cartas notariales y la liquidación del saldo deudor, a fin de sustentar una probabilidad de existencia del derecho. No obstante, luego de evaluar la solicitud, el juzgado rechazó la solicitud cautelar, sobre la base de lo siguiente: Que de los recaudos presentados se colige al ser el futuro proceso uno de cognición, donde se debatirá y establecerá si efectivamente se adeudó el monto señalado, por lo que la verosimilitud alegada no resulta suficiente para otorgar la medida precautoria. (Exp. Nº 8882019-42-3004-JP-CI-01, Juzgado de Paz Letrado de Villa El Salvador). 246

Se aprecia que la desestimación de la medida cautelar se fundamenta en que, al ser la pretensión una que se discutirá en un proceso de cognición futuro, entonces no existe verosimilitud alguna. Tal razonamiento es, desde luego, un absurdo. En similar línea, en un caso sobre responsabilidad por daños en instalaciones eléctricas subterráneas, el solicitante sustentó el requisito de fumus boni iuris adjuntando una constatación policial de los daños alegados, así como fotografías del día y hora en que habría ocurrido el daño, y donde se aprecia que el futuro demandado venía realizando trabajos cerca de las redes subterráneas. No obstante, el juzgado concluyó lo siguiente: (…) no es posible la determinación de la existencia de verosimilitud en el derecho, puesto que la apariencia del derecho no fluye a priori, atendiendo a que la demanda interpuesta de indemnización por responsabilidad civil extracontractual se encuentra en la etapa postulatoria, por lo que aún no se ha determinado suma líquida alguna que debe ser pagada por el consorcio demandado, al no haberse expedido sentencia judicial que deba ser acatada (Exp. Nº 4685-2019-9-1801-JRCI-15, 15º Juzgado Civil de Lima). En ningún caso se analizaron los medios probatorios de forma sumaria, tampoco se mencionaron o enlistaron. No se fundamentó si los indicios aportados, en los dos casos citados (factura impaga, carta notarial requiriendo la deuda, constatación policial, fotografías de los trabajos que realizaba el sujeto que habría causado el daño), permitían construir una hipótesis lógica y sustentada en los mismos. Conclusiones En virtud del análisis realizado, se puede concluir lo siguiente:

pp. 241-247 • ISSN 2305-3259 • ABRIL 2020 • Nº 82 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL

PROCESAL CIVIL | MEDIOS PROBATORIOS 1. No existe una armonía entre las definiciones de lo que se debe entender por fumus boni iuris como presupuesto para el otorgamiento de una medida cautelar en el proceso civil, pues sin ahondar mucho en doctrina, se aprecian diferentes concepciones, unas más laxas o exigentes que otras (apariencia del derecho, verosímil, probable, cualificadamente probable, etc.). 2. No se ha fijado en nuestro proceso cautelar, en materia civil, un estándar que permita concluir cuándo se ha satisfecho el presupuesto referido al fumus boni iuris o, mejor dicho, aquella probabilidad de la existencia del derecho invocado. 3. La inexistencia de un estándar para la concesión de medidas cautelares en el proceso civil genera una falta de metodología que ayude al juez a sintetizar su actividad, a través de inferencias lógicas. 4. El fumus boni iuris o probabilidad de la existencia del derecho invocado debe basarse en un razonamiento indiciario (indicios equiprobables) que permita concluir la probable existencia del derecho que se pretende asegurar con la medida cautelar, debiendo el juez excluir aquellas hipótesis que no guarden relación con los indicios, que sean implausibles y/o aquellas hipótesis ad hoc. ŠŠ Referencias bibliográficas Alfaro, L. (2013). Deconstrucción y reconstrucción del contradictorio del modelo peruano de

tutela cautelar. En En Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica. Calvet, J. (2003). Medidas cautelares civiles. Boletín del Ministerio de Justicia(1935). Cavani, R. (2015). Verosimilitud, probabilidad: ¿da lo mismo? Un diálogo con Piero Calamandrei, Michele Taruffo, Daisson Flach y Daniel Mitidiero. En Direito Probatório. Salvador: JusPodivm. Ferrer Beltrán, J. (2016). Motivación y racionalidad de la prueba. Lima: Grijley. Gascón Abellán, M. (2012). Cuestiones probatorias. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Igartua Salaverría, J. (2008). Los indicios tomados en serio. En Teoría del derecho y decisión judicial. Madrid: Bubok. Ledesma Narváez, M. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil (Tomo III). Lima: Gaceta Jurídica. Palacios, E. (2005). Reflexioones sobre la caducidad de las medidas cautelares. Ius et Veritas(29). Paredes Miranda, B. (10 de octubre de 2019). Los indicios y la “apariencia del delito” como presupuesto para la prisión preventiva: a propósito del Acuerdo Plenario Nº 01-2019. Obtenido de Ius360: https://ius360.com/columnas/ los-indicios-y-la-apariencia-del-delito-comopresupuesto-para-la-prision-preventiva-a-proposito-del-acuerdo-plenario-n-01-2019/ Taruffo, M. (2002). La prueba de los hechos. Madrid: Trotta. Taruffo, M. (2005). Conocimiento científico y estándares de prueba judicial. Boletín Mexicano de Derecho Comparado(114).

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 82 • ABRIL 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 241-247

247

CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS La revista Gaceta Civil & Procesal Civil acepta artículos inéditos que presenten los resultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias jurídicas: Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Derecho Registral y Derecho Notarial. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas. Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académico o de oficio, con la materia que analiza. Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas para indicar las palabras escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá indicar el crédito del autor citado. Cómo deben presentarse los artículos Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: • En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. No se permite dedicatorias en los artículos. • Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen; b) introducción, c) cuerpo del texto; d) conclusiones; y, e) referencias bibliográficas. • El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo. • Los artículos tendrán una extensión de doce páginas en promedio, fuente Times New Roman de 11 puntos e interlineado sencillo. • Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos.

• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o complementarias al texto principal. • Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto. • El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado. Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: • Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.). • Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.). • Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc). • Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.). • Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.). • Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.). Guía para referencias bibliográficas De libro: Primer apellido del autor (año de publicación). Título de la obra (edición y/o volumen). Lugar: Editorial o casa editora. De artículo en revista o diario: Revista: Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre de la revista, volumen (número de la revista), número de pág. Diario: Primer apellido del autor, inicial del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre del diario. Número de pág. De artículos online: Primer apellido del autor, inicial del nombre. (fecha de publicación). Título del artículo. Lugar de publicación: Nombre del sitio web. Recuperado de: dirección electrónica.

De tesis: Título profesional: Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis (Tesis para optar el título profesional de xxxxxxxx), Universidad, ciudad. Tesis de grado - Magíster y Doctor: Primer apellido del autor, inicial del nombre, inicial del segundo apellido. (año de publicación). Título de la tesis. (Tesis de maestría / doctorado), Universidad, ciudad, país. Primer apellido del autor, inicial del nombre. (año de publicación). Título de la tesis (Tesis de maestría / doctorado). Recuperada de: dirección electrónica. De textos de varios autores: Xxxxxxx, J., Yyyyyyy, A. y Zzzzzzzz, L. (Año de publicación). Luego, según sea libro, revista, tesis (no se utilizará ninguna otra forma de separar los nombres y apellidos de los autores). De leyes: Órgano emisor, número y nombre de la ley, Ciudad, fecha de publicación. De resoluciones judiciales o administrativas: Nombre de la corte o tribunal. Expediente o Nombre del caso, Ciudad: fecha de publicación. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación la comunicación entre los autores y personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en esta revista y/o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: [email protected] Ejemplos básicos de cómo citar: CITA TEXTUAL 1. Cita de menos de 40 palabras Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.



Cita basada en el autor Apellido

Cita

Año

Frase textual entre comillas

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar (2002) sostiene que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Página



Texto

Texto

Punto

Cita basada en el texto Frase textual entre comillas

Cita

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (Escobar, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Página

Texto

Texto

Punto

Datos al final de la frase citada

2. Cita de más de 40 palabras Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso anterior.

Cita basada en el texto Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas.

Cita

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (Escobar, 2002, pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Página

Datos al final de la frase citada

Punto



Cita basada en el autor Apellido

Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:

Cita

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

Texto

Punto Texto

CITA DE PARAFRASEO En la cita de parafreso se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias del escrito. En esta cita es necesario incluir el apellido del autor y el año de la publicación. Asimismo puede variar de acuerdo al énfasis que se haga. Una cita de parafraseo del ejemplo anterior podría ser:

Cita basada en el texto

Cita

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho (Escobar, 2002). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. Apellido

Año

Texto

Texto

Punto

Datos al final de la frase parafraseada



Cita basada en el autor Apellido

Cita

Año

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Escobar (2002) refiere que cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

Texto

Texto

Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias bibliográficas: REFERENCIAS DE LIBRO Autor/editor (año de publicación). Título del libro (edición y/o volumen). Lugar de publicación: editorial o casa editora. Colchado, O. (1994). Del mar a la ciudad (2a. ed.). Lima: Río Santa Editores. García, M., Pérez, J., Castro, M. & Laya, M. (2000). La dependencia de los países subdesarrollados (3a. ed.). Lima: Grijley. Fernández, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en grupo. Barcelona: Icaria. Los elementos de la administración (2a. ed.). (2002). Lima: Horizonte. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la economía. Lima: INEI. Barboza, C. (1998). Los conceptos modernos. En J. Pérez (Ed.), La estructura del lenguaje (pp. 130-147). Lima: Amaru Editores. REFERENCIAS DE ARTÍCULOS EN PUBLICACIONES PERIÓDICAS: REVISTA Y PERIÓDICO Autor (año de publicación). Título del artículo. Título de la revista, volumen (número de la revista), número de páginas. Revistas: Angeles, D. (1989). Los elementos químicos. Revista de Química Quántica, 5, pp. 23-35. Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59(2), pp. 130-139. Diarios: Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6. Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005). El Comercio, p. A-9. REFERENCIAS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS: DOCUMENTOS EN LÍNEA Autor responsable (fecha de publicación). Título (edición) [tipo de medio]. Lugar de publicación: editor. Recuperado de URL. Boza, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/ kas/Acceso_Informacion.pdf

Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/ documentos/bib/citasbib.html Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de http://www.upch.edu.pe/duiict/ lipecsp.htm Cuadrado, M. & Rivera, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la Información, 18(6), 642-648. Recuperado de http://www.elprofesionaldelainformacion.com//2009/noviembre/07.pdf REFERENCIAS DE TESIS Tesis de licenciatura Boluarte, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso (Tesis para optar el título profesional de Licenciado en Psicología). Universidad Autónoma del Perú, Lima. Tesis de grado - Magíster y Doctor Kagami, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. Velarde, J. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría). Recuperada de http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/70

Publicación líder para abogados, jueces, registradores y notarios

Indexada en:

Sistema Regional de Información para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Gaceta Civil & Procesal Civil es la publicación pionera y líder en materia civil y procesal del país. A través de sus secciones se analizan los asuntos jurídicos más relevantes en cuatro importantes materias vinculadas entre sí: el Derecho Civil (en sus diversas expresiones: Contratos, Propiedad, Familia, Sucesiones, Personas, Responsabilidad Civil, etc.), el Derecho Procesal Civil (incluyendo al Arbitraje y la Conciliación), el Derecho Registral y el Derecho Notarial. Proporciona la más novedosa, rigurosa, completa y actualizada información normativa, jurisprudencial y doctrinaria sobre dichas materias. Así, se constituye en la más importante fuente de información para los profesionales del Derecho en ejercicio, y en el principal referente académico para el debate y estudio de importantes instituciones jurídicas. No hay jurista connotado del país y del extranjero que no escriba en nuestras páginas.

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

26 AÑOS DE LIDERAZGO