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1. Los derechos reales–generalidades: definición y diferencia con los derechos personales 1.1 Derechos reales. Diferentes definiciones. Definición legal Buteler Cáceres (2005) divide a los derechos subjetivos en: I. Derechos que importan directamente a la persona y son extrapatrimoniales, por ejemplo derecho a la integridad física, a la intimidad, etc. II. Derechos que importan directamente al patrimonio: Derechos personales: existe una relación jurídica entre un sujeto deudor y uno acreedor que puede exigir del primero la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer. Derechos reales: existe una relación directa entre un sujeto y una cosa. III. Mixtos: son los derechos intelectuales que poseen una faceta susceptible de valuación pecuniaria (referente a la explotación económica de la creación), el aspecto económico, y otra que no lo es (aquella potestad vitalicia para tutelar que la creación no sea cambiada o menoscabada), el aspecto moral. Bien: “los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio”. Cosa: es todo objeto material susceptible de tener un valor (no necesariamente pecuniario, puede ser afectivo o de otra índole). Las cosas son clasificadas principalmente en muebles o inmuebles según su naturaleza y en bienes públicos o privados, según sea titular el Estado o un particular. Patrimonio: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman "bienes". El conjunto de los bienes de una persona constituye su "patrimonio" Derecho real - Definición Nuestro Código Civil y Comercial enuncia en el art. 1882: El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código” La Dra. Marina Mariani de Vidal lo define: Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi.

“un derecho absoluto”: porque es oponible erga omnes, o sea a toda la comunidad, en contraposición a los derechos relativos (obligaciones) que son oponibles a sujetos determinados. “de contenido patrimonial”: en el sentido expresado supra (con un valor para su titular). “cuyas normas, sustancialmente de orden público”: porque en buena medida, la organización y conservación de la sociedad reposa sobre las políticas referentes al derecho de propiedad, basta pensar en los derechos sobre patentes de invención, inmuebles, bienes de dominio público, etc. “establecen entre una entre una persona (sujeto activo) y una cosa”: cosa en el sentido antes reseñado. “una relación inmediata y directa”: debido a que el titular está en contacto con la cosa, sin precisar de un intermediario como es el caso de los derechos personales, donde es necesario el accionar del deudor para poner al acreedor en contacto con el objeto de la relación jurídica. “que, previa publicidad”: se considera sujeto pasivo de los derechos reales a todos los individuos de la comunidad, pues deben respetar la propiedad ajena; en virtud de ello es que los derechos reales se publicitan; dicha publicidad tendrá diferentes efectos según el bien de que se trate, en algunos casos basta la publicidad posesoria para constituir el derecho (muebles no registrables) y en otros es necesaria la inscripción en los registros pertinentes (caso de los automotores). Obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violación, una acción real”: las acciones reales son tres: reivindicatoria, negatoria y confesoria. “y que otorga a sus titulares las ventajas del ius persequendi y del ius praeferendi”: Se denomina ius persequendi a la facultad que tienen los titulares de derechos reales de perseguir la cosa en manos de quien la detente, con el fin de ejercer su derecho. También es llamada facultad “reipersecutoria”. Se denomina ius praeferendi a aquella facultad emanada del derecho real que tiene dos facetas: 1. La primera: un derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. Este privilegio se refiere al producido del bien en remate y se aplica a los derechos reales de Hipoteca y Prenda. 2. La segunda: hace a la exclusión o prevalencia sobre otro derecho real o personal. Se apoya en el principio qui prior est tempore potior est iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Significa que un derecho real

correctamente constituido y publicitado, tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que se constituya sobre la misma cosa con posterioridad. Nuestro Código Civil y Comercial indica en el art. 1886: El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.

1.2 Elementos del derecho real. Diversas teorías Teoría clásica: Encuentra una diferencia clara entre los derechos reales y personales, basándose en el aspecto interno del derecho: la relación entre la persona y la cosa. Derecho Real= Persona  Cosa Es la elegida por Vélez Sársfield en la redacción del Código Civil, siguiendo a Demolombe,: … derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto (…) al contrario, derecho personal, aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto . Pothier (1761), nos explica que los derechos reales son ius in re y los personales ius ad rem, los primeros sobre la cosa y los segundos sobre una persona para que nos procure la prestación. En el mismo sentido, se puede mencionar a Aubry y Rau para quienes “hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra persona” Otras teorías: Teorías Monistas: consideran a los derechos reales y personales una misma categoría, dividiéndose entre:  Personalistas u obligacionistas (Planiol, 1932): afirman que todos los derechos son obligacionales. Siguiendo a Kant subrayan que las relaciones jurídicas son siempre entre personas (nunca podrían darse entre una persona y una cosa) ya que el Derecho –conjunto de reglas que norman la conducta en sociedad- tiene sentido en tanto hay más de una persona en juego. Estas teorías introducen como novedad el sujeto pasivo comunidad (elemento externo), cuyos miembros se encuentran obligados al deber de respeto y abstención respecto del titular del derecho real.

 Personalistas realistas (Rigaud – Bonnecase), funden todos los derechos patrimoniales dentro de la categoría de derechos reales, entendiendo como única diferencia que en aquéllos que la doctrina clásica llama derechos reales el objeto es una cosa determinada, mientras que en los derechos personales, el objeto es el patrimonio entero del deudor. Teoría de la institución: (Hauriou,) Reconoce una diferencia entre derechos reales y personales, pero utiliza un criterio de diferenciación propio que distingue tres categorías de actividad jurídica: la que lleva a cabo el Estado a través de la Ley, la que despliegan los particulares mediante el contrato, y una tercera que da en llamar fenómenos institucionales.

1.3 Diferencias con el derecho personal en cuanto al número. La voluntad en la creación de los derechos reales: diversos sistemas. Los derechos reales existentes en el sistema argentino Numerus clausus. Nuestro sistema es de número cerrado, porque los únicos derechos reales admitidos son los enumerados en la ley. Esto se refleja en el Código Civil y Comercial, en tanto indica en su art. 1884 que: La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida solo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura. En algunos países, rige el sistema de numerus apertus, allí las partes pueden crear, mezclar, inventar derechos reales y establecer su regulación libremente. Esta es una característica de los sistemas anglosajones del common law. Enumeración. Son derechos reales en este Código: el dominio; el condominio; la propiedad horizontal; los conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el cementerio privado; la superficie; el usufructo; el uso; la habitación; la servidumbre; la hipoteca; la anticresis; la prenda.

1.4 Diferencias en cuanto a la forma de constitución. La teoría del título y del modo. La adquisición originaria, la derivada. La inscripción registral. La convalidación de los derechos reales. El objeto de los derechos reales Mientras que las obligaciones se constituyen sólo con el acuerdo de partes (título), en los derechos reales es necesario un elemento más: el modo. Se dice que las obligaciones siguen un sistema “consensual” (basado sólo en el consenso), mientras que los derechos reales siguen el sistema milenario de la

vieja Roma: de título + modo, en tanto sólo nacen cuando el sujeto reúne estos dos elementos. Título: El título material puede consistir en un hecho jurídico (aprehensión del objeto que no es de nadie), en un acto jurídico (compraventa, constitución de hipoteca, legado, etc.), o en un imperativo de la propia ley (como es el caso del condominio de medianeras). Mientras que el título material es el contenido, llamamos continente al título formal, que es la manera en que la voluntad se expresa (oral, por signos inequívocos o por escrito y –en ese caso- por instrumento privado o público). Modo posesorio y modo inscriptorio: Es el segundo elemento necesario para que se constituya el derecho real. Luego de celebrado el acto jurídico, o en el momento en que tiene lugar el hecho jurídico que da causa o título al derecho, la cosa debe ser aprehendida, tomada materialmente por el sujeto (modo posesorio), o bien el derecho debe ser inscripto (modo inscriptorio). El derecho real necesitará de uno u otro modo, según el objeto sobre el cual recaiga. Se ha considerado que en el caso de la usucapión, el título es la ley y el modo es la posesión continua por el tiempo fijado por la norma. Los modos de adquisición, pueden ser sujetos a diversas clasificaciones: a título oneroso o gratuito, por actos inter vivos o mortis causa y originarios o derivados, siendo esta última la distinción más trascendente y que se basa en la ligazón con el titular anterior. En los modos de adquisición originarios, la constitución del derecho real se realiza en forma totalmente independiente al titular anterior, sin consideración alguna a que la cosa haya tenido propietario anterior o no; en los modos derivados, el derecho proviene de un antecesor que lo transmite en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que recaían en cabeza de él. La convalidación Cuando una persona constituye o trasmite un derecho real que no tenía derecho a constituir o trasmitir, ello entra en colisión con el principio latino “nemo plus iuris”. Es por ello que el acto jurídico celebrado sería nulo para el ordenamiento. “Art. 1885. Convalidación. Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada”. Por ejemplo: Juan le vende a Luis una colección de obras de arte perteneciente a María el 06 de abril. Al momento de la venta, la propietaria es María y –por ende- esa venta debería ser nula. Sin embargo, con fecha 15 de mayo, Luis le compra la misma a María. Por el fenómeno de la convalidación, cobra validez la venta efectuada por Juan y se reputa que Luis es propietario de la colección desde el mismo día en que él piensa haberla comprado válidamente a Juan (06 de abril). Así, la convalidación posee un efecto retroactivo.

El objeto de los derechos reales: El objeto del derecho real es la cosa; ésta debe ser cierta, individualmente determinada, encontrarse en el comercio y tener existencia actual, decía Velez "pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto”. Lo expresado, se ve reflejado en el art. 1883: “Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley”.

1.5 Diferencias en relación a sus efectos

1.6 Clasificación de los derechos reales Según la propiedad de la cosa: Derechos reales sobre cosa propia o ajena… Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena… Algunos de los derechos reales sobre cosa ajena son de uso y goce (como el usufructo) y otros de garantía (prenda, hipoteca y anticresis). Según el rol: Derechos reales principales o accesorios. Es accesorio el derecho real que depende de un derecho creditorio al cual

accede, (feneciendo en caso de que se extinga el derecho principal). Son accesorias la hipoteca, la anticresis y la prenda; (y) todos los demás son principales. Según exigencias de registración del objeto del derecho real: “Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan” (declarativos o constitutivos). Son registrables los derechos reales sobre inmuebles, automotores, buques, aeronaves, etc. Según su contenido: 1) Recaen sobre la sustancia (pudiendo incluso destruirla): dominio, condominio, propiedad horizontal (P.H.) 2) Recaen sobre la utilidad (no pueden alterar ni menoscabar la sustancia): usufructo, uso, habitación, servidumbres activas. 3) Recaen sobre el valor (debiendo llevar el bien a pública subasta para cobrar el crédito garantizado): hipoteca, anticresis, prenda, censos. Según las facultades de su titular: 1) Con facultades plenas: dominio, pues comprende el ius utendi (uso), ius fruendi (frutos) y ius abutendi (disposición). 2) Con facultades mermadas: el resto de los derechos reales. Según su duración: 1) Perpetuos: duran indefinidamente y no se extinguen por el no ejercicio: dominio, condominio, propiedad horizontal, servidumbres reales. 2) Temporales: el usufructo, uso, habitación y las servidumbres personales tienen como límite la vida del beneficiario; la hipoteca, prenda y anticresis tienen como límite la duración del derecho creditorio al cual acceden.

1.8 Adquisición, transmisión y extinción: la regla. Casos de adquisición legal. Caso del subadquirente de cosa mueble. Prohibición de constitución legal

Los derechos reales se adquieren, modifican y extinguen por el sistema romano de título y modo. Esta es la regla. Ahora bien, cuando nos referimos a cosas muebles no registrables, existe una excepción. Está planteada en el código, que dice: Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente. La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita. Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y estos no son coincidentes. En la hipótesis planteada, existen tres individuos:  el verdadero propietario, quien desea seguramente recuperar la cosa (mediante la acción real de reivindicación),  un transmitente de buena fe, que era solo tenedor (por ejemplo, un depositario a quien la cosa se le confió para que la reparase o tuviese en guarda y –sin embargo– la enajena),  un adquirente de buena fe y a título oneroso. Si lo es a título gratuito, la ley no le brinda protección y hace prevalecer el derecho del verdadero dueño. Este adquirente no puede ser de buena fe si la cosa es registrable y no estaba inscripta a nombre del transmitente. Acerca de la naturaleza jurídica de la adquisición operada en virtud del art.1895 , se han elaborado tres teorías: 1) Es una prescripción instantánea: la teoría parece haber tenido origen en el hecho de que, en el código civil francés, una disposición análoga a la nuestra está ubicada en el capítulo dedicado a las prescripciones; sin embargo, la idea no tuvo demasiada cabida pues los términos “prescripción” e “instantánea”, ya son de por sí contradictorios. 2) Es una presunción de propiedad: para la mayoría de quienes sostienen esta posición, es una presunción iure et de iure, pues mientras el título de adquisición sea oneroso, no podrá rebatirse. 3) Es una hipótesis de adquisición legal: la ley atribuye la propiedad al poseedor de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida. Agrega el Código: “Art 1896. Prohibición de constitución judicial. El juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición legal en contrario.”

1.9 Definición y análisis de inoponibilidad

Llamamos oponibilidad a la cualidad que poseen algunos derechos, según la cual estos pueden hacerse valer frente a uno o más individuos, o incluso frente a la comunidad entera. Por regla, los derechos personales son oponibles sólo entre partes (deudoracreedor, que son los únicos que conocen el contrato) y sus sucesores universales, pues estos son continuadores de la personalidad jurídica del causante. Así, el acreedor puede cobrar la deuda al deudor (y si este fallece, comparecer a la sucesión). Estos derechos se denominan relativos (su oponibilidad es relativa a un individuo determinado). Por su parte, los derechos reales son oponibles erga omnes (frente a toda la comunidad). Es por ello, que nadie puede violar la propiedad privada de otro. Desde el punto de vista de la oponibilidad, los derechos los reales son absolutos. La razón por la cual pueden oponerse a todos los individuos de la comunidad, tiene fundamento en la publicidad: todos los derechos reales se publicitan a través de la posesión o de la registración (o ambas). Por el contrario, se denomina inoponibilidad a la imposibilidad de hacer valer un derecho subjetivo frente a un individuo o un grupo de individuos determinado. En nuestra materia, la teoría de la oponibilidad se aplica a los derechos reales registrables, en especial en materia inmobiliaria debido a que es obligatorio registrar su constitución, modificación o extinción sobre inmuebles.

2. La publicidad posesoria (aspecto estático). Las relaciones de poder 2.1 Las relaciones de poder. Definición y categorías Los sujetos pueden tener diversas relaciones con la cosa, la más débil se denomina yuxtaposisión; quien la utiliza en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama “servidor de la posesión” y quienes ostentan la posesión o tenencia, son titulares de una relación de poder. Así, vemos: 1) Yuxtaposición local: No aparece mencionada en el Código Civil, por no tener valor jurídico; implica un mero contacto físico con la cosa, sin voluntad jurídica relevante, como cuando alguien coloca un sombrero en la cabeza de otro sin que éste lo note. Servidores de la posesión: 2) Vínculo de dependencia: Se configura cuando alguien detenta la cosa en virtud de un vínculo laboral, por ej. un peón con las herramientas de labranza. Este tipo de relaciones es regido por el derecho laboral. 3) Vínculo de hospedaje: Existe un contrato de hospedaje con un hotel, posada, pensión, etc. que pone al individuo en contacto con la cosa, por ej. con la cama en que duerme. La relación es regida por el derecho que regla el contrato respectivo. 4) Vínculo de hospitalidad: El sujeto es huésped de una casa en virtud de la buena voluntad de sus moradores; por ej. un amigo que pasa la noche en casa de otro y entra en contacto con las cosas que allí yacen.

Por su parte, las relaciones de poder del sujeto con la cosa, son posesión y tenencia. 5) Tenencia. 6) Posesión.

2.2 La posesión: caracterización. Definición Etimológicamente, posesión deriva del latín po (partícula que refuerza el significado de la palabra que acompaña) y sedere (sentarse) y significa insistir en sentarse, sentarse nuevamente sobre algo o establecerse en un lugar. Podemos definir entonces la posesión como la relación real en virtud de la cual, un sujeto detenta el poder material sobre una cosa (corpus) comportándose como titular de un derecho real (animus). Nuestro Código Civil indica en su art. 1909 que: “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.” Analicemos detenidamente el contenido del artículo: “Habrá posesión de las cosas…”: “cosa” en el sentido expresado antes, es decir, objeto material susceptible de valor. “…cuando una persona por sí o por medio de otra…” en tanto la posesión puede ejercerse personalmente o a través de un tenedor. “…ejerce un poder de hecho…”: esta posibilidad de contacto material del sujeto con la cosa es lo que llamamos el corpus. No hace falta que se lleve a cabo, basta la posibilidad. Se pierde con el abandono y con la destrucción de la cosa, así como también con el extravío irremediable. “…comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.”: intensión que se denomina animus domini e implica actuar frente a la comunidad como efectivo titular de cualquier derecho real de aquellos que se ejercen mediante la posesión y que son casi todos (dominio, condominio, usufructo, etc.), aun cuando no lo sea (por ejemplo el ladrón).

2.3. Elementos. Naturaleza jurídica Posesión= Corpus + Animus Domini Posición de Savigny. Para este jurista, los elementos de la posesión son dos:  Corpus al que define como la posibilidad de actuar sobre la cosa, disponiendo físicamente sobre ella y pudiendo defenderla jurídicamente ante cualquier ataque.  Animus: Es el elemento volitivo que acompaña al corpus y que diferencia la posesión de la mera yuxtaposición; así, el corpus se ejerce negándose a reconocer que existe una persona con una potestad mayor sobre la cosa, aunque de hecho exista (caso del ladrón o del usurpador, que se comportan como dueños sabiendo que otra persona es propietaria).

Posición de Ihering. considera que la inclusión del elemento “animus”, hace que la prueba de la posesión sea “diabólica” Argumenta que, al depender de un elemento interno del sujeto, los particulares podrían ser hoy poseedores, mañana tenedores y así sucesivamente, entregando la categoría jurídica al capricho de las partes. Para Ihering, la posesión se prueba demostrando el corpus (elemento objetivo) y, si la otra parte afirma que esa relación real es una tenencia, deberá demostrar que una disposición legal expresa priva a ese corpus de protección posesoria. Para él, la posesión tiene un solo elemento, el corpus. Corpus. Lo define siguiendo un punto de vista económico: la relación exterior que normalmente vincula al propietario de la cosa, según el destino económico de ésta más un mínimo de voluntad que la diferencie de la mera yuxtaposición local. Aclaremos en este punto, que suele llamarse “cuasiposesión” a la posesión cuando es ejercida en virtud de derechos reales distintos del dominio (usufructo, uso, prenda, anticresis, propiedad horizontal y superficie forestal). Cuando exista un titular del dominio y un titular de otro derecho real sobre la misma cosa, técnicamente podemos hablar de un poseedor (el dueño) y un cuasiposeedor (el usufructuario), aunque normalmente nos referiremos a ambos como poseedores de distinta naturaleza. A su vez, en el caso de que existan varios poseedores o cuasiposeedores (dependiendo del derecho real de que se trate), hablaremos de co-posesión (ej. condóminos) o co-cuasiposesión (ej. varios usufructuarios). Natuleza jurídica: Distintas teorías jurídicas. Teorías que consideran a la posesión como un hecho: Savigny, quien entiende que la posesión es un hecho porque se basa en aquellas circunstancias fácticas que constituyen el corpus; considera este un hecho con consecuencias jurídicas, entre las que reputa, en primer lugar, la posibilidad de ejercer las acciones posesorias cuando es turbado el ejercicio de la posesión y, en segundo lugar, la posibilidad de usucapir (reunidos los demás requisitos). Teorías que consideran la posesión un derecho: Ihering consideraba derecho subjetivo a “todo interés jurídicamente protegido”, consecuentemente, consideró a la posesión un derecho, ya que se encuentra protegida por las acciones posesorias; dentro de los derechos, la ubicó en la categoría de los derechos reales, ya que en estos existe una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa. En tanto Molitor (1868) entiende que la posesión es un derecho de naturaleza mixta (real y personal).

2.4 La causa de la posesión. Interversión del título

La causa, hecho o acto jurídico por el cual se adquiere la relación de poder – que en nuestra disciplina denominamos el “título”-, reviste particular importancia pues va a calificar y a fijar el inicio del cómputo de la relación. En su art. 1915 que: “Interversión. Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto.

2.5. Objeto de la posesión El objeto de la posesión, debe ser un bien con las siguientes características: 1) cosas (objetos materiales), 2) en el comercio, 3) de existencia actual, 4) exclusividad, 5) determinación, 6) principalidad, 7) singularidad, 8) integralidad. “Cosas” que se encuentren en el comercio: Se denominan “cosas” a los bienes materiales. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables también a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Las cosas están fuera del comercio cuando son inenajenables y pueden serlo por disposición de la ley o por acuerdos privados, en los casos y bajo los términos permitidos por la normativa. De existencia actual: Esto es un corolario de los derechos reales, ya que la posesión es una circunstancia fáctica concreta, mal podría darse sobre un bien que no existe. No podría, por ejemplo, haber posesión sobre los frutos que aún no han sido separados del árbol pues, en todo caso, se posee el árbol. Exclusividad: Porque no pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí. Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa, pero dos o más personas pueden poseer en común una cosa, cada una por una parte indivisa del todo (serán coposeedores) o por una porción material determinada. Determinadas: Dice el art. 1912 del Código Civil y Comercial: “El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa”.

Principalidad: Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Singularidad: La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende solo las partes individuales que comprende la cosa, en tanto no se posee “el rebaño”, sino cada animal por separado y debe tomarse posesión de cada uno por separado. Integralidad: La relación de poder puede ejercerse sobre una parte indivisa del todo o sobre una porción material determinada, pero ello no afecta la unión e integralidad de la cosa, ni su esencia.

2.6. Los sujetos de la posesión. Diversas presunciones Veamos algunas reglas: La posesión se presume si hay corpus: La ley indica que se presume, “a menos que exista prueba en contrario”, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Inicio y extensión: “se presume que [toda] relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica”. Presunción de poseedor o servidor de la posesión. “Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión”. Presunción de legitimidad. “Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario”. La posesión vale por título: El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder. Decía Vélez en nuestro antiguo Código Civil: “art. 2.363. El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee” Dice el nuevo Código en su art. 1916: “Presunción de legitimidad. Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.”

2.7. Clasificación de la posesión. Presunciones legales

Así, la posesión será ilegítima toda vez que el derecho real no exista, ya sea porque la causa de adquisición no es “título suficiente” , o no se conformó correctamente el modo. Mientras que en la posesión legítima no hay distinción posible, pues ésta se presenta sólo cuando hay un derecho real en el cual se apoya, en la posesión ilegítima, se traza una diferencia fundamental: ésta puede ser de buena o mala fe. “Es de buena fe si no conoce, ni puede conocer, que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”. 36 Si es de mala fe, a su vez, puede tener vicios o no (los vicios son distintos según se posean muebles o inmuebles). A su vez, la tenencia será legítima cuando importa el ejercicio de un derecho personal, como es el del locador o del comodatario, constituido de conformidad a la normativa propia de cada uno de esos contratos.

2.7 Clasificaciones de la posesión. Presunciones legales

Legítima: La posesión legítima es la que ostentan los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (todos menos hipoteca y servidumbre). El código reputa poseedores legítimos a los adquirentes por boleto de compraventa de inmuebles, aunque no tengan un título válido ni hayan adquirido el derecho real. Ilegítima:  buena fe: creencia basada en error de hecho excusable. La buena fe se presume iuris tantum.  mala fe:simple: Es por exclusión la que carece de vicios. Sería el caso de quien ha sido negligente y por ello no puede alegar buena fe, (en este caso el error de hecho no es excusable). Estos poseedores, a diferencia de los viciosos, cuentan con las acciones posesorias propiamente dichas.  viciosa: los poseedores viciosos carecen de acciones posesorias propiamente dichas y no pueden ejercer el derecho de retención sobre la cosa por mejoras y gastos. Comienza el cómputo para la prescripción adquisitiva el día que cesan los vicios. Los vicios son:  muebles: hurto – estafa – abuso de confianza.  inmuebles: violencia – clandestinidad – abuso de confianza. 1) Muebles: a) Hurto: tiene un sentido más amplio que el del hurto penal, pues esta figura incluye el caso de robo (hurto con violencia) y no, en cambio, los casos de estafa. b) Estafa: Es toda maniobra dolosa o ardidosa que tiene por fin la adquisición de un bien ajeno. Este poseedor vicioso, se las arregla para engañar al transmitente, quien ignora por ejemplo, que la cosa no le pertenece o está gravada.

c) Abuso de confianza: Es el caso de quien se ha obligado a restituir la cosa ante el requerimiento de su dueño e incumple tal compromiso. 2) Inmuebles: a) Violencia: ya sea material o moral, pero siempre hay vías de hecho tendientes a adquirir la posesión o mantenerla si se ha tomado en ausencia del poseedor. Quien puede alegar este vicio, es quien ha sido víctima de estas vías de hecho. Este vicio se opone a una de las características fundamentales de la posesión, cual es la de pacífica. b) Clandestinidad: este vicio se opone a otra de las características fundamentales de la posesión, la de pública. La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse. Para evitar este vicio, no es necesario que el propietario de hecho conozca la posesión, sino que debe poder conocerla. c) Abuso de confianza: es el mismo supuesto que respecto de los muebles.

3. La publicidad posesoria - aspecto dinámico (continuación) 3.1 Adquisición de la posesión La posesión sólo puede ser adquirida voluntariamente y por personas capaces. Los menores de edad pueden adquirirla a partir de los diez años. El hecho de la adquisición se produce cuando se ejerce algún contacto con la cosa, cuando existe la posibilidad física de establecerlo, o al ingresar la cosa en el ámbito de custodia del adquirente. Veamos entonces los dos casos posibles: 1) Mortis causa: La sucesión puede ser universal o particular. Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular. Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos. Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante poseía. Cuando se es heredero forzoso (ascendiente, descendiente o cónyuge), se tiene la posesión de los bienes que componen la masa hereditaria desde el momento del deceso y el juez, en la “sentencia de declaratoria de herederos”, se limita a reconocer la posesión que los herederos forzosos tienen por imperio de la ley, otorgando en cambio, la posesión a los no forzosos y a los legatarios, quienes deberán concurrir a tomar posesión de cada cosa, muñidos de un oficio emanado del juez y en compañía de un Oficial de Justicia.

2) Inter vivos: Adquirir la posesión significa asumir el poder físico sobre la cosa; es en ese momento cuando, según Savigny, deben reunirse los dos elementos corpus y animus. La posesión, en cuanto poder de hecho, solo puede ser asumida mediante actividades del mundo físico, no bastando la mera declaración contractual del transmitente; asimismo, en cuanto poder de hecho, técnicamente, este no se transmite, lo que se transmite es, en primer lugar, la cosa poseída y en segundo lugar los derechos que emanan de la posesión. La citada adquisición puede consistir en un acto jurídico unilateral o bilateral. Adquisición unilateral u originaria: No hay vínculo jurídico entre un poseedor y el siguiente; basta la edad de 10 años para adquirir unilateralmente. Esta forma de adquisición puede producirse por aprehensión de cosas muebles sin dueño (ya que los inmuebles nunca carecen de dueño), u ocupación de cosas muebles o inmuebles con dueño y contra la voluntad de éste.

3.2 El acto adquisitivo de la posesión. Importancia Al momento de adquirir la relación de poder, se califica la posición del detentador y se juzgan las calidades y vicios de su vínculo con la cosa. Por ejemplo, reza el Código en su art. 1920: “Determinación de buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición”

3.3 Modos de adquisición. La tradición: definición. Diversas formas de tradición. Casos en que no es necesaria. La relación de poder vacua. La universalidad de hecho. El apoderamiento. El desapoderamiento. La tradición es el acto jurídico bilateral por el cual una parte entrega a la otra la posesión de una cosa y ésta voluntariamente la recibe. Tiene dos elementos: un acuerdo entre las partes y la posterior entrega. La tradición de cosas inmuebles debe ser hecha cuando no hay otro supuesto poseedor en el sitio que se oponga a ella, esto se llama posesión vacua y es un requisito específico para este tipo de bienes. Casos especiales de tradición: Art. 1923: Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. Este artículo da lugar a las siguientes hipótesis:  Traditio brevi manu: Quien debe recibir la posesión de la cosa, ya la tenía en su poder desde antes de celebrado el acto jurídico por el cual debe realizarse el traspaso, pasando de ser un mero tenedor a ser. Es el caso del locatario (tenedor), que luego adquiere por compraventa.

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Constituto posesorio: Quien era poseedor transmite a otro la posesión pero queda en contacto con la cosa en calidad de tenedor. Es el caso de quien vende un inmueble de su propiedad y continúa viviendo en él como locatario, también de quien se erigía en poseedor pero luego reconoce esa calidad en alguien más, (por ejemplo, la hipótesis de quien es interrogado ante escribano y admite no ser el dueño). Tradición por indicación: El tenedor (mandatario, depositario, inquilino, etc.), que poseía en nombre del anterior propietario, ahora comienza a poseer a nombre del actual, porque así se lo “indican”. Adquisición por representante: La representación puede ser legal (incapaces – personas jurídicas) o voluntaria (mandatarios o gestores de negocios, cuando media ratificación). La representación legal no merece complicación, pues el incapaz y la persona jurídica se reputan sin voluntad, juzgándose la validez del acto por la capacidad y la intención del representante. En el caso de representación voluntaria, es obligatorio que el mandante sea capaz, siendo válido el acto si el mandatario no lo es, pues el mandato puede otorgarse a incapaces. Se presume iuris tantum que el mandatario adquiere para su comitente, debiendo manifestar expresamente si lo hace para sí y, aunque efectúe tal manifestación, mientras que el comitente desee adquirir y el transmitente desee transmitir la posesión al comitente, es este quien adquiere la posesión y no el mandatario. En relación a la buena fe o mala, se tiene en cuenta la del representado.

Relación de poder vacua: “Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna.” Relación de poder sobre universalidad de hecho: La relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa. El apoderamiento: Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, esta debe establecerse voluntariamente por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan diez años y por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente. El desapoderamiento: Es una de las causales de cese de la posesión y acontece cuando otro sujeto priva al poseedor del contacto físico con aquella, sin mediar su voluntad.

3.4 Ejercicio de la posesión. Actos posesorios El código brinda una enumeración meramente enunciativa de aquellos que “constituyen actos posesorios sobre la cosa...: su cultura, percepción de

frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga” Podríamos agregar, la destrucción, modificaciones en la sustancia e incluso enajenación. A su vez, la posesión puede ser ejercida por distintos titulares de derechos reales, tales como el propietario y el usufructuario, el usuario y el habitador, siempre que sean de distinta naturaleza. Por su parte, cuando hay condominio, todos los condóminos poseen el todo y no una porción material determinada.

3.5 Conservación de la posesión Hemos dicho que para adquirir la posesión era necesario reunir los elementos corpus y animus. Una vez adquirida la posesión, no es necesario estar en contacto permanente con la cosa; el corpus se conserva mientras se tiene la posibilidad de acceder a ella y el animus se mantiene hasta que se expresa la voluntad en contrario. En relación a las cosas perdidas, se conserva la posesión mientras haya esperanza de hallarlas. La relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria.

3.6 Extinción de la posesión La pérdida de la posesión puede acaecer: 1) corpore, aunque se conserve el animus, como sucede cuando se destruye o pierde el objeto, o un tercero desapodera al poseedor. 2) ánimo -aunque se conserve el corpus-. Es decir, puede desaparecer el deseo o intención de sujetar la posesión al poder de hecho. 3) corpore y ánimo, cuando se pierde el acceso a la cosa y media ánimo en tal sentido; tal como acontece cuando el sujeto efectúa tradición. El Código brinda las siguientes hipótesis:     

se extingue la cosa; otro priva al sujeto de la cosa; el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia; desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida; el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.

3.7 Derechos y deberes inherentes a la posesión

Llamamos ius possidendi al derecho de poseer. Ostentan el ius possidendi todos aquellos que, por algún título o causa legítima, adquirieron la facultad de ser instituidos en poseedores legítimos. Tal sería el caso de quien adquirió un inmueble por escritura pública y tiene derecho a que se lo entreguen. En cambio, el ius possessionis se encuentra conformado por los derechos que emanan de la posesión ya consumada, tal como el ejercicio de las servidumbres constituidas sobre el fundo vecino, o los derechos a hacer respetar los límites y restricciones al dominio, por parte de los vecinos. El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También tienen derecho a exigir el respeto de las restricciones y límites impuestos a los titulares de dominio. A su vez, tanto el poseedor como el tenedor, tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto. Sería el supuesto, por ejemplo, de que quien le alquiló la cosa no era el verdadero dueño y ha sido vencido en un juicio de reivindicación, cuya sentencia ordena la restitución del bien. Por otra parte, deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites y restricciones sobre el dominio. A menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento. El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto.

3.8 Régimen de frutos y mejoras El Código, efectúa la siguiente distinción: a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado; b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado; c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa; d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa; e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria; f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo. 43 Luego sienta la siguiente regla: Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe. La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o

mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles, pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. No puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Las suntuarias, pueden ser retiradas si con ello no se produce daño a la cosa. Si las mejoras son producto de un fenómeno natural, no deben ser indemnizadas.

3.9 Efectos de las relaciones de poder: la posesión. La tenencia La posesión cumple distintas funciones dentro del mundo jurídico, que Ihering resume en tres ítems:  Es el contenido de la mayoría de los derechos reales.  Es condición indispensable para que se constituyan o transfieran los derechos reales.  Otorgan el derecho a su defensa, a “protegerse en la propia posesión” ante posibles turbaciones, mediante las acciones que otorga la ley, proscribiendo la justicia por mano propia. En cuanto a las consecuencias jurídicas que surgen de ella, mientras que Savigny reconocía como única consecuencia las acciones posesorias y Aubry y Rau la de hacer presumir la propiedad, tradicionalmente se han enunciado las siguientes:  Acciones posesorias.  Derecho a usucapir.  Presunción de propiedad en relación a las cosas muebles, con buena fe y título oneroso.  Derecho de ser indemnizado de las mejoras necesarias y útiles, si es de buena fe.  Derecho de retención si tiene buena fe. El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.

La tenencia: Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa y se comporta como representante del poseedor. En la tenencia existe corpus pero no animus domini, ya que el tenedor reconoce la propiedad en otro. Tenencia = Corpus Hay dos tipos de tenencia: 1) Tenencia pura o absoluta: tiene carácter autónomo, sin vínculo con posesión alguna y se configura cuando los bienes no son susceptibles de ser poseídos por estar fuera del comercio; es por ello que el tenedor no se encuentra poseyendo a nombre de otro. El caso típico son los bienes del Estado; en este caso, además de existir una relación real entre el sujeto y la cosa (tenencia pura), existirán vínculos regulados por el Derecho Administrativo entre el sujeto y el Estado, que pueden ser: a) Uso común: un sujeto anónimo e indeterminado, en su carácter de miembro de la comunidad, hace uso de bienes de dominio público como una calle o una plaza. No existe un derecho subjetivo. b) Uso especial o privativo: el sujeto se encuentra individualizado y el ordenamiento expresamente le otorga la facultad de uso sobre ciertos bienes. Se adquiere de tres maneras: 

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Permiso de uso: El Estado le confiere un derecho de uso precario, esto quiere decir que puede revocarlo en cualquier momento sin causar agravio, por razones de mérito, oportunidad y conveniencia. No crea derecho subjetivo, pero otorga recursos administrativos contra terceros turbadores y puede generar obligación de resarcir cuando el Estado lo revoca. Concesión de uso: el concesionario ha suscripto un contrato con el Estado (generalmente con el fin de prestar un servicio público), situación que lo pone en contacto físico con bienes públicos – máquinas viales, vehículos, un predio, etc.-. En virtud del citado contrato, el particular ha adquirido un derecho subjetivo patrimonial, siendo por tanto oponible erga omnes (una parte de la doctrina les llama “derechos reales administrativos de goce”[referencias: algunos autores]), existiendo derecho a indemnización en caso de revocación, con fundamento en el art. 17 de la C.N., a más de todos los recursos administrativos que el ordenamiento prescribe contra el Estado y las defensas reales, posesorias e indemnizaciones que prescribe la ley civil en relación a los terceros. Prescripción de uso: es el caso de que una ley expresa autorice a adquirir por usucapión una cosa dada en uso por el Estado (situación excepcionalísima); una vez cumplido el plazo de ley, el derecho que se otorga es similar a la concesión.

2) Tenencia relativa: en este caso, el tenedor está poseyendo en nombre de otro con quien lo une un vínculo jurídico, tal como un contrato de locación, comodato, depósito, etc.

La tenencia relativa puede clasificarse en: a) Interesada: el tenedor está autorizado a servirse de la cosa, por ej. comodatario, locatario. b) Desinteresada: no debería servirse de la cosa (aun cuando lo hiciera), por ej. mandatario, depositario. Al igual que la adquisición de la posesión, la tenencia puede provenir de un hecho voluntario unilateral o bilateral. En forma unilateral, mediante apropiación con animus tenendi; por ejemplo, una peón que caza animales para el dueño del campo. En forma bilateral, mediante tradición -que es una forma de adquirir tanto la tenencia como la posesión.

4. Publicidad posesoria: las defensas de las relaciones de poder (continuación) 4.1 Defensas de la posesión y de la tenencia. Finalidad Consecuentemente, quien está en posesión o tenencia de una cosa no puede -a salvo el caso excepcionalísimo de la defensa extrajudicial- ser privado de ella por vías de hecho, ni aun de manos del verdadero propietario, quien deberá recurrir a la justicia. Así, nuestro Código en su art. 2239 indica: Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales. Queda al descubierto entonces, la finalidad de este tipo de defensas: proscribir la justicia por mano propia y –por tanto- proveer a la seguridad jurídica de la comunidad.

4.2 Las diferentes lesiones El ataque de la relación de poder puede consistir en dos hipótesis diferentes: se sustrae la cosa o se ejercen actos de turbación con el fin de sustraer la cosa, sin llegar a hacerlo. Cuando existe turbación, quien ostenta el corpus es obstaculizado en el ejercicio pleno de su posesión o tenencia, por alguien que realiza actos materiales con el fin de tomarla, como romper un portón, candados, comenzar a almacenar mercadería en el predio, afincar animales, derribar los alambrados, etc. Y todo ello con el fin ulterior de privar al tenedor o poseedor del poder de hecho sobre la cosa; estos actos no llegan a excluir totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habría desposesión. La desposesión puede ser no viciosa, caso de quien ve la puerta abierta y ocupa un inmueble, o tomarse ejerciendo vicios. Éstos pueden ser violencia, clandestinidad o abuso de confianza, ya sea que se emplee para hacerse de la posesión o para mantenerse en ella. La desposesión es absoluta (porque excluye totalmente de la posesión), pero puede ser parcial (sobre una parte de la cosa).

4.3 La acción para adquirir la posesión y la tenencia: análisis del supuesto El art.2239 otorga la “acción de adquirir la posesión o tenencia” y son legitimados para interponerla aquellos que ostentan un título válido para ello, tales como un contrato de alquiler (tenencia) o la escritura de compraventa (posesión). Indica el Código en este artículo: Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión (ius possidendi) o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales. Esta acción es, en realidad, personal y lo que se demandará en juicio es el cumplimiento de un contrato luego del cual va a nacer el derecho real. Así, vemos que el tenedor o poseedor ostentan un título válido para ser puestos en posesión o tenencia, pero quien debe hacerlo no lo efectúa.

4.4 La defensa extrajudicial: análisis del supuesto Las acciones posesorias

El esquema defensorio de las relaciones de poder, comprende dos acciones judiciales (despojo y manutención) y una defensa extrajudicial, que es la excepción al principio de prohibición de aplicar justicia por mano propia, antes descripto. Defensa extrajudicial: Se otorga a todo tipo de poseedores y tenedores y también a los servidores de la posesión. Está contenida en el art. 2240 del nuevo Código, que determina que: Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Analicemos la disposición: Legitimación activa: Es la más amplia, pueden servirse de este medio de defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores (aún viciosos) y todos los tenedores (interesados o desinteresados), así como los servidores de la posesión. Legitimación pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea. Supuesto fáctico: deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o impidiendo el corpus y una defensa de éste por mano propia, sin que medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesión clandestina, ésta se juzga consumada cuando, estando el propietario ausente, se le impide tomar posesión a su retorno. 2) Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea, los medios elegidos deben ser proporcionales cualitativa y cuantitativamente a los empleados para la agresión.

3) Los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, por ej. si la desposesión tiene lugar en una zona rural, a muchos kilómetros de la comisaría más cercana o si se trata de un arrebato en la vía pública, sin oficiales de policía cerca a quien recurrir. En tal caso, puede impedirse el arrebato o perseguir al delincuente y –a su vez- arrebatarle el objeto, pues es sabido que las probabilidades de recupero al hacer la denuncia, son bajísimas.

4.5 Las diferentes acciones. Casos previstos Las acciones judiciales que otorgan la posesión y la tenencia, son básicamente dos (despojo y manutención). El despojo posee dos supuestos, el propiamente dicho y el de obra nueva. El ámbito material de estas defensas, recae sobre aquellos actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Los actos que perturban la posesión o tenencia, sin el fin de tomar posesión de la cosa, sólo conceden acción para reclamar los daños. Acción de despojo. Casos previstos (art. 2241) Se prevén dos hipótesis: 1) el tenedor o poseedor es privado del corpus de una cosa determinada o una universalidad de cosas (tales como las que componen un fondo de comercio, una herencia vacante o un fideicomiso), con o sin violencia; 2) una persona comienza una obra sobre la cosa que se posee o se tiene; por ejemplo, cavar cimientos o levantar muros o derrumbar los existentes. Estos actos implican también un desapoderamiento, en tanto son impeditivos del ejercicio pleno de la tenencia o posesión. En el primer caso, se solicita al juez la restitución de la cosa o universalidad, en el segundo se acciona pidiendo la orden de remoción de las construcciones u obras efectuadas. Acción de mantener la tenencia o la posesión. (art. 2242). Casos previstos: 1. Actos: turbación con el fin de tomar la posesión sobre una cosa o una universalidad de hecho, en todo o en parte del objeto. 2. Amenaza fundada de desapoderamiento o comienzo de ejecución de la obra. Por ejemplo, estacionar máquinas topadoras al costado de un bosque y que, presumiblemente, son para derribar los alambrados, y depositar máquinas y materiales de construcción en la vereda de un baldío. Si la obra ya se ha finalizado, el supuesto en aplicación sería el del ítem anterior, pues la desposesión se encontraría consumada.

4.6. Legitimación activa y pasiva de las diferentes acciones La legitimación activa, alude a quienes pueden incoar la acción –es decir, ser actores en el juicio-. La legitimación pasiva, se refiere a quienes pueden ser demandados. Si demandamos sin tener legitimación activa, el demandado interpondrá excepción de falta de legitimación activa; por el

contrario, demandando a la persona incorrecta, seremos pasibles de que nos opongan excepción de falta de legitimación pasiva. De ambas formas, puede perderse el litigio y por eso es necesario prestar tanta atención en este punto.  Acción de despojo: a) Legitimación activa: Corresponde a todos los tenedores y poseedores (aún viciosos) y –aunque la disposición no lo diga- a los titulares de derechos reales. Quedan excluidos los servidores de la posesión quienes, al ser despojados, deben avisar inmediatamente al tenedor o al poseedor, para que interponga la acción. Los titulares de derechos reales pueden ejercerla pues, quien puede lo más puede lo menos (como dice el adagio latino), y además, quien ostenta un derecho real es poseedor legítimo (salvo servidumbre e hipoteca). Los sucesores universales de los legitimados también se encuentran legitimados, en tanto continúan la personalidad jurídica del causante. Los sucesores particulares se han colocado en la posición del despojado y adquieren sus derechos y acciones, por tanto, también se encontrarían legitimados. Tal el caso del adquirente por boleto de un inmueble usurpado. b) Legitimación pasiva: Se puede interponer esta acción contra el o los despojantes o quienes estén realizando la obra nueva, (aun cuando se trate del propio dueño de la cosa), sus herederos legítimos y los sucesores particulares de mala fe.  Acción de mantener la tenencia o la posesión: a) Legitimación activa: todo tenedor o poseedor, aunque sea vicioso, sus sucesores universales y particulares. b) Legitimación pasiva: Se puede interponer esta acción contra el o los turbadores, (aun cuando se trate del propio dueño de la cosa), sus herederos legítimos y los sucesores particulares de mala fe.

4.7 Proceso judicial. Conversión y prueba Las acciones posesorias se tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. En estos procesos, es inútil la prueba del derecho real, salvo que sea el único modo de probar la posesión,; recordemos que ésta se presume si hay título. Lo que debe probarse es el hecho del despojo, la turbación o la obra nueva, mientras el actor se encontraba en posesión o tenencia. Se presume que ejercía la relación de poder al tiempo de la lesión, quien acredita el contacto con la cosa de fecha más próxima a la lesión. De no producirse esta prueba, se juzga que es poseedor o tenedor quien pruebe una relación de poder más antigua. Si existen coposeedores sobre la cosa, cualquiera de ellos puede ejercer las acciones posesorias contra terceros, sin el concurso de los otros, e incluso puede iniciarlas en contra de éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de

la posesión común. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente. El art. 2244, instituye la conversión. Esta institución permite que, si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determinó la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.

4.8 La obra nueva Este tema ha sido tratado en forma conjunta con las acciones de despojo y manutención. Se ha dicho que la obra nueva, o el comienzo de ejecución de una obra nueva, implica toda amenaza fundada sobre la cosa que es objeto de la tenencia o posesión. Asimismo, cuando la obra ha llegado a su fin, ya se considera consumado el despojo. A modo de resumen, podrían darse las siguientes hipótesis:  La obra nueva ha sido finalizada: hay una privación de la posesión o tenencia.  La obra nueva se encuentra en preparativos o existen serios visos de que vaya a comenzar (amenaza fundada): en tal caso, hay una turbación.  La obra nueva ha comenzado su ejecución. El primer caso cae bajo la órbita de la acción de despojo, mientras que el segundo y el tercero siguen la vía de la acción de manutención. De todas maneras, el procedimiento es el mismo para una y otra.