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• María Victoria Lambardi

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Resumen de Derecho Internacional Privado. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: CONCEPTO, OBJETOS Y ESCENARIOS Concepto de Dipr. Objeto del Dipr. Definición de Boggiano para tener en cuenta: “El DIPR es parte del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, que tiene por fin armonizar los ordenamientos para lograr una justa solución uniforme de los casos que trascienden un ordenamiento y se conectan con varios. Es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el amito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una internacional”

El Derecho Internacional Privado es una rama autónoma del derecho, que se ocupa a través de distintos métodos y normas de un tipo especial de RL de carácter privado (entre particulares, entre particular y E siempre que actúe como particular o entre cualquier PJ o PF); cuyo objeto** es regular las relaciones jurídico-privadas con elementos extranjeros o foráneos (en relación con el derecho local), determinando: 1) cuál será el juez competente, 2) el derecho aplicable y 3) la efectividad de la decisión en los otros estados (cooperación); a través de un sistema de normas (contenido)del DIPR destinado a favorecer las relaciones de coordinación entre dos o más ordenamientos jurídicos, el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados, con los cuales se vinculan las situaciones privadas internacionales; para cumplir la finalidad de la aplicación del derecho internacional público a los casos multiconectados (o de dipr) que es la continuidad de las relaciones jurídicas que se suscitan en diferentes territorios, y por lo tanto la protección de la persona y sus intereses y los intereses internacionales (solución de conflictos de leyes). Esta aplicación del Dipr, es viable cuando existen relaciones jurídicas con elementos extranjeros, y ello significa que pertenecen o se vinculan con más de un OJ, y no pueden encuadrarse en un único sistema jurídico nacional. A su vez estos elementos deben ser RELEVANTES. Elementos Dipr Los elementos que derivan del concepto de DIPR son: relación privada, presencia de elementos extranjeros o foráneos en relación con el derecho local; relaciones o coordinación entre dos o más ordenamientos jurídicos. Como antes mencione, la relación jurídica debe componerse de un elemento extranjero relevante (por ejemplo, NO la nacionalidad, SI el domicilio), el mismo será determinado por el poder legislativo. Los elementos extranjeros serán seleccionados por el legislador según su relevancia para internacionalizar el caso. Ellos pueden ser:   

Reales: relativos a los bienes, como el lugar de situación de un inmueble o el lugar de registro de un bien registrable. Personales: relativos a las personas, como la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual de una persona humana, o la sede o establecimiento de una persona jurídica Conductivos, voluntarios o mixtos: relativos a los actos, como el lugar de cumplimiento de un contrato, de celebración del matrimonio, de perpetración de un acto ilícito, o de producción o generación del daño. **OBJETO: Se pueden encontrar diferentes teorías en torno al objeto del DIPR, algunas que restringen mas que otras el mismo dentro de la materia. Por un lado las teorías normativistas acotan el objeto circunscribiéndolo al conflicto de leyes, este se configura mediante una la existencia de un tipo de normas diferenciadas destinadas a solucionar los conflictos de leyes entre estados, en forma de disciplina jurídica particular creada empíricamente. De esta manera el cjto de normas de DIPR es tomado como objeto y contenido al mismo tiempo. La función exclusiva del DIPR es la de resolver ese conflicto mediante la elección de una de las leyes implicadas. DIPR: conflicto de leyes, NORMA DEL DIPR: norma de conflicto, solo formal o indirecta. (Goldschmidt)

Tomando en cuenta el criterio actual, se debe aludir al menos a tres sectores diferenciados, la jurisdicción competente (internacional): procura determinar en que condiciones y bajo que principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entrar a conocer y proceder a solucionar los problemas que genera determinada situación privada internacional; la ley o derecho aplicable (“conflicto de 1

leyes”): determinación de un régimen jurídico aplicable a la situación ius privatista internacional; y el reconocimiento y ejecución de las decisiones y actos extranjeros y demás cuestiones comprendidas en la cooperación judicial y extrajudicial internacional: permite garantizar la continuidad de los derechos más allá de la frontera del estado en la cual aquellos proceden. Tener en cuenta datos extra: La disciplina en el mundo del siglo XXI: El DIPR y la globalización. El nuevo DIPR supera el conflictualismo clásico y vuelve al universalismo, esto debido a diversas causales: El reconocimiento de la autonomía de la voluntad (liberalismo que confiere amplitud a los actores privados y los faculta para elegir el derecho aplicable) y la utilización de técnicas de derecho uniforme producto de la globalización, que encuadra procesos mundiales, regionales (como la integración regional) y locales de homogeneización normativa, y que conlleva a su vez a la estandarización de prácticas internacionales, armonización espontánea de ordenamientos disímiles, etc. Ej: la lex mercatoria, y la aparición de los derechos humanos como denominador común, que merecen una consideración aparte, ya que causan en primer lugar el derrumbe de categorías jurídicas tradicionales y en segundo lugar le dan contenido al orden público internacional con sus derechos fundamentales, al operar como límites a la aplicación de un derecho extranjero (en nuestro país este fenómeno se denomina consitucionalización del DIPR). Producto de estos nuevos fenómenos culturales que influyen tanto en el derecho como en la política, el estado nación pierde su papel privilegiado como actor principal, se cuestionan los conceptos de nacionalidad y soberanía, y se deja de lado paulatinamente el derecho interno en pos de un derecho mundial, todo esto causado por la existencia de un nuevo mundo global que integra distintas regiones a través de distintos procesos. El estado deja de ser el actor mas importante y se comienza a percibir una marcada coexistencia de actores y relaciones internacionales en los estados que los enmarcan, cuyas decisiones ya no son de su exclusiva soberanía sino que se encuentran condicionadas, influidas, limitadas por instituciones supranacionales, organismos intergubernamentales, no gubernamentales, empresas, y sociedad civil. En conclusión, la Gobernanza global (cooperación) causa la redefinición del Estado como principal sujeto actor creador de derecho. -

DIPR contemporáneo: protagonismo de conflicto de jurisdicciones sobre conflicto de letes, preponderancia de normas materiales, avance del soft law, distintcion entre normas de fuente interna, convencional, consuetudinaria.

Proceso de integración del que formamos parte: MERCOSUR. Leer: Art 1 del Tratado de Asunción de 1991 Se diferencia de la UE (normas supranacionales que tienen un rol preponderante por su aplicabilidad inmediata y efecto directo, por primacía respecto de derechos internos. Aproximación que no significa sustitución), el Mercosur (carácter intergubernamental, con carencia de primacía y aplicabilidad inmediata y efecto directo de normas, sin generar nueva fuente normativa a diferencia del anterior).

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FUENTES DEL DIPR Existe una pluralidad de fuentes que se ocupan de las relaciones privadas con elementos extranjeros, de muchos tipos. En todas el Estado mantiene un rol preponderante, pero no único. Esto se debe a la estructura descentralizada de la sociedad del SXXI. Hoy en día se involucran tanto entidades nacionales como extraestatales tales como autoridades privadas, parte de la sociedad civil (empresas, ONG), entes internacionales, regionales y supranacionales, entre otros.

Las fuentes podrán ser:  

Hard law. Normas de carácter vinculante, por ser de origen Estatal. Estas coexisten y se complementan con el derecho consuetudinario del hard law. Soft law. Normas de fuente extraestatal, de carácter no vinculante, que armonizan el sistema internacional. Se caracterizan por su falta de obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, sanciones y estructuras de ejecución. Se incluyen dentro de esta categoría de normas extraestatales y principios, pero NO REGLAS: leyes modelos creadas por organizaciones internacionales, leyes tipo, guías, comunicaciones y recomendaciones de organizaciones internacionales, códigos de conductas, trabajos de expertos internacionales (American Law Institute, Savants), usos y costumbres del comercio exterior. Más allá de no poseer poder de vinculación directa, si inciden en el desarrollo legislativo como en la actuación judicial. Influencian mas o menos dependiente de las instituciones que los generen. Puede distinguirse entre público, creado por los estados y las organizaciones gubernamentales, y privado creado por entidades privadas como empresas. Existe un hibrido de participación mixta.

Existe una pluralidad de fuentes que se ocupan de las relaciones privadas con elementos extranjeros, ellas podrán tener su origen (sistema policéntrico de producción de normas): (TIPOS)  Regulación Nacional o Estatal, cuando se trate de normas internas de derecho internacional privado que versan sobre RJ privadas internacionales, ya que este detenta el monopolio de la fuerza y a través de ello las reviste de eficacia en su interpretación, aplicación y ejecución de decisiones basadas en ellas. El Estado ya no detenta con exclusividad el monopolio de la producción normativa en el ámbito de las relaciones privadas intles, y se ven estas influidas x tendencias armonizadoras a distintos niveles que descentralizan su producc. para flexibilizarlas.  Regulación Internacional o Convencional, cuando se trate de pactos, tratados o convenciones internacionales celebrados, adheridos o ratificados por los Estados en torno a una negociación interestatal. Estos solo podrán reservarse la decisión del modo en el que lo introducen en el D. Nac, no modificarlos (Arg: Teoría monista: incorporación directa e inmediata, no requiere acto de transformación). Los tratados podrán tener como objeto regular problemas de derecho internacional privado (atribución de jurisdicción, determinación de la ley aplicable, y cooperación jurídica internacional) o la creación de reglas que inciden en esta disciplina del DIPR. En nuestra región, los primeros tratados que regularon el área de Dipr son los de Montevideo (1889). Las convenciones podrán ser multilaterales, regionales o bilaterales, que contengan normas de conflicto o uniformes. Organismos que regulan Dipr y celebran estos pactos: ◦ ◦ ◦ ◦ ◦ ◦

la Conferencia de La Haya, las Conferencias Interamericanas de Dipr (de la cual surgen 7 tratados), la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), y el Instituto Internacional p la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), ambos en marco de la ONU. A su vez existen tratados provenientes de la Organización Internacional del Trabajo y la Organización Mundial del Comercio, que regulan derechos específicos/destinatarios particulares c/ incidencia directa.

 Regulación Extraestatal: - Supranacional: Derecho comunitario o Ej: la UE. Primacía respecto de derecho estatal, aplicabilidad inmediata, efecto directo. Adaptación de D interno. - Transnacional: Lex mercatoria: Principios generales, usos y costumbres, cláusulas estándar, modelos contractuales, códigos de conducta, normativa procedimental, nacidos en la práctica comercial internacional, de carácter anacional y con ausencia de fuerza vinculante, que procuran imponerse a las leyes nacionales inadecuadas desnacionalizando las relaciones comerciales internacionales y actuando complementariamente a los ordenamientos internos de soporte, que les otorgan la validez y la obligatoriedad 3

necesaria. Poseen autonomía estatal, espontaneidad en su creación, uniformidad y universalidad. El arbitraje comercial es el mecanismo principal de resolución de controversias, sustituyendo las jurisdicciones nacionales en este grupo de normas. Otro ej: incoterms (CCI), Brochure 600 (créditos). - Autonomía de la voluntad. En materia patrimonial e internacional (conflictual), las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la república, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prorroga estuviese prohibida por ley. En materia de derecho aplicable (material), las partes están facultadas a crear disposiciones contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho elegido. Son también aplicables las costumbres y los principios de dcom internacional cuando fue incorporado al contrato por las partes o cuando razonablemente deban haberse entendido sujetas a ellos. Se pueden distinguir determinados centros de producción normativa dentro de los tipos de fuentes, que conforman el sistema policéntrico de producción de normas, dentro de los actores extraestatales e internacionales: -

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Organizaciones internacionales de carácter interestatal, base voluntaria, órganos permanentes, voluntad autónoma, competencia propia y cooperación para satisfacer intereses comunes, que tienen capacidad formal y/o informal para enunciar recomendaciones, que operan como mandatos para los estados miembros (informalización y privatización de las RI), dentro de las cuales cabe distinguir según sus miembros, entre Organizaciones intergubernamentales (integrantes Estados representados por los gobiernos) y no gubernamentales (ONG, compuestas por individuos y grupos privados), involucrados en adopción de declaraciones y reglas adoptadas por consenso que constituyen soft law. Ej. Asamblea General de la ONU que realiza recomendaciones, declaraciones. Centros de cooperación transgubernamental: Relaciones establecidas entre subunidades de gobiernos que actúan por cuenta propia sin responder al jefe del estado. Redes de funcionarios estatales a escala internacional. Ej: corte suprema de las americas. Redes o fuerzas transnacionales: Empresas o grupos empresariales que afectan directamente al sistema internacional en su conjunto, parte de iniciativa privada. Ejemplos son las ONGS con miembros de la sociedad civil que trasciende fronteras, y que son participes activos en elaboración y puesta en práctica de políticas, sin objetivo lucrativo. Ej: cruz roja, Greenpeace; las Empresas Multinacionales, que al encontrarse en dos o mas países tienen mas de un centro de adopción de decisiones que influyen entre sí, y persiguen un objetivo privado integral que los lleva a extender sus actividades mas allá de las fronteras (maximizar beneficios, reducir gastos, diversificar actividades, aprovechar condiciones fiscales).

TANTO EL SOFT LAW, LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA LEX MERCATORIA EN PARTICULAR ENCUENTRAN SUS LÍMITES E LOS DERECHOS ESTATALES, EN LAS NORMAS DE POLICÍA O DE APLICACIÓN INMEDIATA, Y LOS PPIOS DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. Ej: en las relaciones de consumo, ya que prevalecen normas imperativas protectorias. FUENTES EN EL DERECHO ARGENTINO .ARTICULO 2594. CCCN- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.

En este artículo se determinan las fuentes principales de DIPR y su jerarquía. Los casos iusprivatistas internacionales, entonces, y según este artículo, se deben resolver de acuerdo con los tratados internacionales (jerarquía supralegal pero infraconstitucional, deben respetar los ppios de dpub cnal. Solo mismo rango que constitución los del 75 inc. 22 que forman en cjto el bloque de constitucionalidad. Pueden jerarquizarse otros si son sobre ddhh y si cuentan con la aprobación de tal jerarq. Por 2/3 partes de totalidad de miembros) en primer lugar y en su defecto con las normas directas e indirectas de fuente interna, previstas

principalmente en el código. Falta de adaptación de NI a Ninternac: responsabilidad del estado. . Art 1° de la CIDIP II (Montevideo 1979) -1983-: “La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales

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suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte. En defecto de norma internacional, los Estados parte aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.”

Tratamiento del DIPr en el Código Civil y Comercial de la Nación. Dentro del libro VI, el título IV: “Disposiciones de Derecho Internacional Privado” + leyes complementarias y especiales de derecho de fondo y procesal. Notas salientes del DIPR en nuestro CCCN: - Objeto del Dipr: AMPLIO. El CCCN se ocupa de los problemas relacionados con el derecho aplicable, la jurisdicción internacional y también contiene disposiciones de cooperación jurídica internacional. Cuenta con disposiciones generales y especiales por materia. - Pluralismo y dialogo de fuentes: reconoce el pluralismo normativo, da primacía de la fuente convencional y también admite la autonomía de la voluntad como fuente del dipr. - Aplicación del derecho extranjero: El CCCN, modifica el art. 13 (derogado), y obliga ahora al juez a aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indiquen las normas indirectas del foro, adoptando la teoría del uso jurídico Goldschmidt. Según esta teoría, si se declara aplicable a una controversia, al derecho ext. hay que darle el mismo tratamiento de fondo, con el grado máximo de probabilidad que le daría el juez del país foráneo. Si el juez no conoce el derecho ext. Aplicable debe adoptar las medidas necesarias p llegar a su conocimiento, partes pueden cooperar. - Flexibilización. El legislador en algunos casos optó por seleccionar puntos de conexión con un nivel de rigidez, con dificultades para adaptar la realidad al caso. Una forma de llegar a una mayor flexibilidad para que las normas puedan adaptarse a la realidad del caso es la inclusión de la CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN, mediante la cual el legislador espera corregir la remisión a una ley que no cumple el objetivo de la norma de conflicto, es decir, conduce a un resultado injusto. Otra de las formas consiste en la incorporación de normas indirectas con conexiones múltiples y orientadas materialmente. - Especialización de las categorías normativas. Sectorialización del DIPR y resp. adecuada a problemas concretos. - Rol de la autonomía de la voluntad. - Cooperación jurisdiccional internacional como deber jurídico. Deber, que solo podrá denegarse en caso de ausencia de requisitos básicos exigibles para proceder a la misma o que verdaderamente afecte de manera grave y manifiesta algún ppio fundamental de nuestro OJ.

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SECTORES Los sectores constituyen materias o cuestiones que el Dipr debe resolver. Se pueden distinguir tres sectores diferentes en el DIPr: 1. Jurisdicción internacional competente. Procura determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia y para conocer y proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. 2. Derecho aplicable, o también conocido como sector del conflicto de leyes, alude a la determinación del régimen jurídico aplicable a dicha situación iusprivatista internacional. 3. Cooperación jurídica internacional: cooperación judicial y extrajudicial internacional. 3. a. Reconocimiento y ejecución de decisiones y actos extranjeros (o jurisdicción indirecta). Permite garantizar la continuidad de los derechos más allá de la frontera del Estado del cual aquellos proceden.

SECTOR 1. LA JURISDICCION INTERNACIONAL Definición: Es el poder que tiene un país, derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso mixto con el cual el Estado al cual se atribuye aquella considera que tiene una relación relevante a tales efectos. Cada Estado adopta sus propios criterios de forma unilateral en lo que a atribución de jurisdicción respecta. Es uno de los 3 sectores del DIPr., y es determinante, en relación con los otros dos sectores, en tanto que el análisis de la jurisdicción en un caso concreto antecede a la determinación del derecho aplicable y, en consecuencia, lo condiciona. Es un sector de naturaleza federal, ya que delimita el ámbito del ejercicio de la soberanía jurisdiccional del propio Estado frente a la jurisdicción de Estados extranjeros. La determinación de la competencia judicial internacional se realiza con total independencia del derecho material que resuelva el fondo de la cuestión. El CCCN introduce por primera vez en la legislación argentina, un conjunto de normas reunidas en un solo cuerpo legal de alcance nacional q determinan principios generales y reglas particulares en materia de jurisdicción directa. Fuentes. Art. 2601. “La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación”.

De aquí se desprenden ciertas cuestiones a considerar:  En primer lugar, confirma la preeminencia de los TT.II. por sobre las leyes nacionales;  Hace una distinción clave: según se trate de una materia disponible o no disponible. Si se trata de una materia disponible, las partes tendrán la opción de celebrar un acuerdo de elección de foro (judicial o arbitral), lo que se conoce como “acuerdo de prórroga de jurisdicción”. En ausencia de este acuerdo, operarán los criterios q determinen los TT.II. vigentes para la República Argentina. En ausencia de estos, el juez resolverá su propia competencia de acuerdo con las normas internas que atribuyen jurisdicción internacional. Si la materia NO es disponible, la jurisdicción se determinará por los criterios generales y especiales previstos en los convenios internacionales, y, en su defecto, por las normas de fuente interna. La norma de jurisdicción internacional directa: Será establecida en fuente convencional o en fuente interna, procurando una conexión razonable de la situación jurídica con el foro. 6

Se compone de una estructura tripartita, como las normas de conflicto: un supuesto de hecho, un punto de conexión (foros de atribución de competencia) y una consecuencia jurídica. Obligan exclusivamente a los jueces y tribunales del E q las elabora, o de los E q forman parte del sistema convencional o institucional que las contiene. Foros de jurisdicción: A. La prórroga de jurisdicción/acuerdo de elección de foro. Es el foro elegido por las partes. Se permite, bajo ciertas circunstancias, elegir el foro judicial o arbitral q las partes deseen. El Artículo 2605 CCCN consagra la autonomía de la voluntad en el ámbito jurisdiccional. Requisitos para que proceda: 1) Determinar la internacionalidad objetiva del asunto. 2) La cuestión debe ser de contenido PATRIMONIAL (total o parcialmente) 3) NO debe versar sobre un caso de jurisdicción exclusiva ni estar la prórroga prohibida por ley. Art. 2605, en concordancia con Art. 1 CPCCN. *Cabe aclarar q el Art. 1 CPCCN fija como requisito que la cuestión debe ser de contenido “exclusivamente” patrimonial. El CCCN omite ese calificativo, con una concepción más amplia; se admiten cuestiones con contenido total o parcialmente patrimonial.

Por su parte, el Art. 2606 CCCN consagra el carácter exclusivo de la elección de foro: “El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”. La prórroga puede ser expresa o tácita, y así lo admite el Art. 2607 CCCN. Es expresa cuando la voluntad de los interesados en realizar dicho acuerdo surge de convenio escrito, mediante el cual manifiestan la decisión de someterse a la competencia del juez o arbitro ante quien acuden. Pero se admite también todo medio de comunicación q permita establecer la prueba por un texto. La prórroga tácita se da cuando el demandado se somete voluntariamente al foro una vez interpuesta la acción. (Fuentes: Art. 2 CPCCN; Protocolo de Buenos Aires del Mercosur; Art. 2607 CCCN). B. Foros razonables y exorbitantes. Los foros razonables son aquellos que presentan una vinculación suficiente con el Estado al q pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción para juzgar el caso. Ej. domicilio del demandado; el foro de la autonomía de la voluntad de las partes, etc. Los foros exorbitantes, en cambio –y en oposición a los anteriormente mencionados-, son aquellos q carecen de razonabilidad. La conexión con la situación jurídica es inexistente o mínima. Las probabilidades de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras se configurarán únicamente en los casos donde aquellas emanan de foros razonables. C. Foros exclusivos y concurrentes. En general, los foros de jurisdicción son concurrentes, ya que el legislador admite la posibilidad de q tribunales extranjeros conozcan sobre el mismo. Hay varias alternativas que concurren y la parte actora es quien efectuará la elección. Es la regla. El problema q puede ocasionarse a partir de la concurrencia de foros es que se originen supuestos de casos internacionales con idénticos objeto, causa y partes en trámite ante varios tribunales judiciales de distintos países. El CCCN en el Artículo 2604 brinda algunas reglas sobre litispendencia, que intentan evitar este tipo de inconvenientes. Los casos de jurisdicción exclusiva son excepcionales. Se dan cuando en una determinada materia, el Estado no admite otra jurisdicción que la de sus propios órganos jurisdiccionales. Son de interpretación restrictiva. Un típico ejemplo es el de las acciones reales sobre bienes inmuebles, sobre las que tienen competencia exclusiva los jueces del lugar de su situación. 7

El Art. 2609 CCCN establece los supuestos de jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos: “Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.” La norma habilita la posibilidad de que leyes especiales dispongan otros casos de jurisdicciones exclusivas. D. Foros generales y foros especiales. Los foros generales son aquellos que adoptan como pauta o criterio para establecer la jurisdicción del juez un elemento q aparece presente en todos los supuestos. El claro ejemplo es el foro del domicilio del demandado. El Art. 2608 CCCN establece el criterio general en materia de jurisdicción internacional directa: la competencia de los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. *La justificación al hecho de atribuir jurisdicción a los jueces del país en q el demandado tiene su domicilio es que constituye un beneficio tanto para este último como para la parte actora. Por un lado, garantiza al demandado la posibilidad de litigar en el país en que se supone q cuenta con los elementos para defenderse en juicio. Por el otro, generalmente el demandado contará con bienes en su domicilio, lo que representa una seguridad para la parte actora.

Según la materia, podemos hallar también foros especiales, que sólo atribuyen competencias para determinadas cuestiones en razón del objeto del litigio y su vinculación con el foro. Ej. foro del lugar de cumplimiento o ejecución de los contratos. E. Foro del patrimonio. El CCCN lo recepta, por ej., en materia sucesoria. Art. 2619. Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República. F. Foros protectorios. El legislador los establece a los fines de proteger intereses legítimos. Se protege a una de las partes de la RJ, la que se considera como “débil”, permitiéndole acceder a los tribunales de su propio domicilio o residencia habitual (se los conoce como fórum actoris, ya que tienen especial consideración por la parte actora). Se persigue –mediante estos foros- restablecer el equilibrio tanto procesal como material q debe existir entre las partes de la RJ. Ej. jueces del lugar de residencia habitual del consumidor o usuario. *El criterio adoptado por el Código es, como ya vimos, el domicilio del demandado. Acá se realiza una excepción a favor de la parte actora en una relación jurídica desigual, a los fines de proteger sus intereses y que sus derechos no se vean vulnerados por tratarse de la parte débil de la relación.

En estos supuestos de vulnerabilidad de una de las partes, las normas suelen prohibir o limitar la autonomía de la voluntad. En consecuencia, está prohibida la posibilidad de pactar un acuerdo de elección de foro (Art. 2654 CCCN). G. Foro de necesidad. Persigue 2 fines:  Garantizar el derecho a una tutela judicial internacional efectiva; 8

 Evitar una posible denegación internacional de justicia. El fórum neccesitatis puede definirse como un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación internacional de justicia. Se da en supuestos en los q se puede llegar a lesionar de manera grave DD.HH. fundamentales. Los Estados pueden decidir de manera unilateral arrogarse jurisdicción y permitir el dictado –por ej.- de medidas urgentes. En este sentido, y teniendo especial consideración por el principio de defensa, los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción a fin de q los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia. Este foro está regulado expresamente en el CCCN Artículo 2602, q establece que aunque las reglas del Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, estos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia. Antecedentes: el Código Civil derogado no contemplaba expresamente este foro; pero se introdujo a nuestro sistema por la vía pretoriana a través de un célebre fallo de la CSJN “Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov” (1960). *A saber, la CSJN abrió la jurisdicción argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, si no lo hacía, la actora (Cavura de Vlasov) quedaba sometida a una situación de indefensión, puesto que corría peligro de denegación internacional de justicia. La Corte utilizó como fundamento la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio. La actora se encontraba ante dicha situación –en un caso de divorcio y separación de bienes- debido a que su marido, debido a su actividad laboral, tenía domicilio nómade, lo que obstaculizaba (teniendo en cuenta los medios tecnológicos de la época) la posibilidad de utilizar el foro del domicilio del demandado.

Ahora bien, hay que destacar la aplicación excepcional de este foro. Su aceptación generalizada como regla podría conllevar el peligro de caer en la admisión indiscriminada de la jurisdicción, lo que equivaldría a un foro exorbitante. Por este motivo, el Art. 2602 CCCN somete la competencia de nuestros tribunales en razón del foro de necesidad a una serie de requisitos, de interpretación restrictiva, con los fines de resguardar el equilibro entre el derecho de acceso de defensa del demandante y el derecho de defensa del demandado. El presupuesto/regla es que las reglas del Código NO deben atribuir jurisdicción internacional a los jueces argentinos. Sin embargo, estos pueden intervenir excepcionalmente: 1) Con la finalidad de evitar la denegación de justicia; 2) Siempre q no sea razonable exigir la iniciación de demanda en el extranjero; 3) La situación privada debe presentar contacto suficiente con el pAís; 4) Debe garantizarse el derecho de defensa en juicio; 5) Debe atenderse a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz. H. Foro no conveniente. Doctrina propia del common law, de casi nula trascendencia en los tribunales de nuestro país. Podría decirse que es la “contracara” del foro de necesidad. Ello así puesto que, contrariamente a los supuestos de foro de necesidad en los que una jurisdicción no es originariamente competente para el caso en cuestión, en el fórum non conveniens se parte de la base de que un tribunal tiene competencia internacional, pero declina su jurisdicción por considerar inconveniente e inapropiado conocer del asunto (supuestos en los que el demandado alega la existencia de un foro más conveniente). El tribunal se declara incompetente y al mismo tiempo declara q otro tribunal extranjero es el foro más apropiado. Como vemos, NO se trata de un supuesto de falta de jurisdicción sino de la decisión de no ejercerla fundada en criterios discrecionales q atienden a la existencia de otro foro más próximo, más razonable. I.

Foros neutrales.

NO buscan proteger ni beneficiar a ninguna parte. Se toma un elemento de la RJ común a ambas partes. Ej. domicilio conyugal; lugar de cumplimiento del contrato. 9

SECTOR 2. DERECHO APLICABLE. El derecho internacional privado no cuenta con un código que nuclee todas sus normas, sino que por el contrario se suele hablar de una “codificación privada internacional” que refiere, en un sentido amplio, a un conjunto no sistemático de reglas de diversa índole, creadas por diferentes actores tanto estatales como extraestatales, que detentan en general cierta carencia de obligatoriedad y son de aplicación diversa (tal como son publicadas o con modificaciones) en cada caso concreto. Se podría decir que en su mayoría constituyen normas de Soft Law, a modo de reglas y principios no oficiales y por lo tanto cuestionadas. Existen diferentes técnicas que con distintos grados y nivel de integración jurídica procuran armonizar las distintas legislaciones, de sistemas jurídicos divergentes. Entre ellos se pueden mencionar: Coordinación, que consiste en la indagación en los OJ de los E con el fin de trazar directrices universales (sustrato básico de igualdad jurídica), Ej. Reglas de conflicto (respeto a diferencias). Aproximación, que implica la incorporación por parte de los estados a su derecho interno de criterios generales e internacionales establecidos en el proceso de coordinación sobre un tema determinado, Ej. La UE. Armonización, que consiste en la búsqueda de soluciones que minimicen los conflictos de leyes, con la formulación de preceptos normativos obtenidos a partir de criterios materiales que se incorporan al derecho interno, y no implica la adopción de un cuerpo normativo uniforme por parte de los estados, sino la creación de un conjunto de normas orientadas a la armonía de normativa proveniente de diferentes E y que permiten la divergencia, Ej, mercosur, leyes modelo, recomendaciones, declaraciones, ppios ctales. Unificación, que importa la identidad y la eliminación de toda diferencia y por ende un compromiso superior de los E que deben crear cuerpos normativos en el OJ interno, unificando criterios jurídicos y estándares generales, y no permite modificaciones ni adaptaciones de los instrumentos por parte de los E. Ej. Tratados internacionales.

Determinación. Mientras que para determinar la jurisdicción internacional existe una única técnica de reglamentación, la norma de atribución de competencia internacional, para determinar el derecho aplicable existe una pluralidad metodológica. Cada uno de los métodos se aplicará para cada tipo de norma. *¡Recordar que en materia procedimental rige siempre la lex fori, independientemente de que se aplique el derecho extranjero o el interno! Es decir, si lo que se pretende es dar una solución básica o general se emplearán normas de conflicto, ahora si se pretende dar una solución especializada en un caso concreto se utilizarán normas materiales especiales o de extensión.

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Tipos de métodos.

i)

Método conflictual/ de atribución/ indirecto: las normas indirectas (Savigny) --- método clásico del DIPR.

Este consiste en la búsqueda de soluciones a los casos de DIPR a través de la norma indirecta o de conflicto. Las normas indirectas no solucionan directa e inmediatamente el fondo de la controversia, sino que remiten su solución a un concreto ordenamiento jurídico del cual se desprenderá de sus normas materiales la solución (solución al “conflicto de leyes” mal llamado así porque se trata de una reglamentación especial para casos con diversos sistemas jurídicos involucrados, no necesariamente en conflicto). Es decir, procura localizar territorialmente a la RJ en un OJ determinado que se encuentre

conectado con ella. Para aplicar el método conflictual, debemos identificar una norma indirecta, y ésta es aquella que conduce al derecho aplicable a través de un punto de conexión. La estructura de la misma se compone de un supuesto de hecho que es una categoría jurídica (relaciones o situaciones jurídicas) amplia, de un punto de conexión y de una consecuencia jurídica. El OJ interno será indicado por la norma indirecta a través del punto de conexión, que brindará la regulación jurídica del caso. EJ. El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio (categoría jurídica) se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges (punto de conexión). 1. Las categorías jurídicas hoy tienen la tendencia de especializarse para llegar a soluc. + razonables (ej. Matrimonio – validez, efectos, disolución; sucesión diferenciada entre ab intestato y testamentaria) 2. El punto de conexión es el elemento propio de una norma indirecta que la identifica como tal, que determina el derecho aplicable. Representa un vínculo/relación entre la situación privada internacional y el derecho de un país que resultará aplicable. La función es localizar, remitir, enviar, conducir a un determinado ordenamiento jurídico, del cual se desprende la solución material del caso. Este podrá ser o recaer en el derecho local (LEX FORI) o en el extranjero (derecho extranjero). Puntos de referencia: proximidad entre el supuesto y el SJ seleccionado, defensa de intereses en el hecho controvertido. 3. Consecuencia jurídica: Es el resultado de la remisión al un sistema jurídico en el caso concreto. No está contenida en la propia norma indirecta sino que solo puede expresarse en el caso concreto. Se clasifican: Por su naturaleza o carácter: 1. Personales. domicilio, residencia, nacionalidad. 2. Reales. Lugar de situación o registro del bien. 3. Relativos a los actos, conductistas o voluntarios. lugar de celebración, o ejecución de contratos, autonomía de la voluntad, lugar donde se origina el acto ilícito lugar. Por su variabilidad en el tiempo: 1. Mutables: domicilio, residencia, nacionalidad (las personales). En general, los puntos de conexión variables, se fijan temporalmente en la propia norma (ej. Primer domicilio conyugal; ultimo domicilio del menor) 2. Fijos o Inmutables: lugar de celebración de un acto, de situación de un bien, de comisión de un acto ilícito. La aplicación del punto de conexión puede encontrar límites: fraude a la ley, vulneración del OPI. Clasificación de las normas indirectas, según el punto de conexión: 1.

Unilaterales. Se limitan a delimitar el ámbito de aplicación del propio OJ. Precisan los supuestos en que se aplica el derecho del foro y no designan para los demás casos la ley extranjera aplicable. 11

2.

Bilaterales. La norma de conflicto tiene uno o varios criterios, de acuerdo con los cuales se determina la ley aplicable, sea esta la del foro o una ley extranjera.

1. Simples. Cuando existe un solo punto de conexión que conduce a la consecuencia jurídica para la categoría legal en cuestión. (ej. Divorcio y causales de disolución del matrimonio se rigen por el d del último domicilio conyugal). 2. Múltiples: suponen agrupación de conexiones que pueden ser subsidiarias. Entre estas: o Subsidiarias. Cuando existe un punto de conexión principal y uno o más secundarios. Ej. […] se rige por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual.

o

Alternativas. Cuando la norma indirecta tiene diferentes puntos de conexión, que actúan como una orientación material para el juez, que decidirá cual aplicar. La orientación aparece por la crisis que sufre el sistema conflictual, que puede llevar a soluciones injustas por ser abstracta y neutral. Ej. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la republica según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.

o

Acumulativas. Cuando la norma establece dos puntos de conexión que conducen a la aplicación de dos derechos distintos a la misma categoría jurídica. Para estos casos, se aplican ambos derechos y se deberán compatibilizar los ordenamientos jurídicos. Ej. “La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.”

EN GENERAL Y EN EL DERECHO ARGENTINO ACTUALMENTE PREDOMINAN LAS NORMAS INDIRECTAS BILATERALES. Críticas: Las normas indirectas suelen estar formuladas en términos generales y abstractos que generan soluciones rígidas y superficiales, que terminan siendo injustas. Las conexiones múltiples son mas realistas y flexibles y pueden o no estar jerarquizadas (puntos de conexión alternativos, subsidiarios) para proteger intereses superiores. Otro mecanismo para mejorarlo: cláusulas de excepción (desplazamiento en pos de un derecho por vinculación más razonable y estrecha).

ii)

Método directo o material: las normas directas

A diferencia de las normas indirectas, las normas directas, materiales y sustanciales proveen una solución jurídica inmediata, directa y sustantiva al caso iusprivatista internacional. Proporciona por si mismo la solución de fondo. Su finalidad es la de DEFINIR. La estructura de la norma directa simplemente contiene dos elementos (estructura bimembre sencilla): el supuesto de hecho (tipo legal o hipótesis) y la consecuencia jurídica, que brinda una solución concreta y especifica. Es un derecho nacional especialmente aplicado a casos multinacionales. Son muy comunes en la fuente convencional. Críticas: el carácter nacional de las soluciones adoptadas en cada país acentuaría la relatividad de las soluciones propias del DIPR. Ej. (De normas materiales que procuran definir conceptos que configuran puntos de conexión o categorías jurídicas particulares), “se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges” “el cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad una vez que fue adquirida”.

iii)

Método de autolimitación: normas de policía, normas internacionalmente imperativas

Las normas de policía funcionan como un límite a la aplicación del derecho extranjero a través de la utilización de normas internacionalmente imperativas. Las normas de policía, auto limitan exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Son normas internas previstas para situaciones locales, que son ampliadas 12

y extendidas en su contenido y excluyen toda otra regulación de la materia, en pos de resguardar valores jurídicos fundamentales para el foro. SU FINALIDAD ES LIMITAR MEDIANTE LA EXCLUSIVA REFERENCIA A CIRCUNSTANCIAS QUE VINCULAN EL CASO AL DERECHO NACIONAL PROPIO (lex fori). Ej. LGS. La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Republica o su principal objeto este destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. Derecho del consumidor, derecho de familia, derecho del medio ambiente, etc.

Es necesario distinguir entre norma materialmente imperativas (normas de DPR interno de aplicación en casos domésticos, y para las que importa el interés que protegen, por lo que es necesario aplicarlas a casos multiconectados); y la norma internacionalmente imperativa o de policía con carácter internacional de aplicación (ARTICULO 2599 CCCN.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso). Cuando resulta aplicable un der. ext. También son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros estados con vínculos estrechos y preponderantes hacia el caso.

iv)

Método de reconocimiento: normas de reconocimiento

Las normas de reconocimiento son aquellas que permiten que un estatuto adquirido en un Estado le sea reconocido en otro Estado a la persona que lo adquirió. El fundamento es la necesidad de permanencia, estabilidad y continuidad del estado de las personas, para que su situación jurídica sea reconocida y no sea cuestionada sin importar en el Estado que se encuentre. Condiciones: la primera es la existencia de una situación válidamente constituida, la segunda es que exista un vínculo de proximidad entre situación y estado de origen, la tercera es que no se contradiga la situación con el orden publico del estado de reconocimiento, y la cuarta es que debe ser susceptible de este método, con alcance general o particular. A TENER EN CUENTA: DIFERENCIAR VALIDEZ INTERNACIONAL DE UN DERECHO CON EFECTOS (DIF. EN CADA E) Ej. ARTICULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño; Reconocimiento de las adopciones.

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APLICACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Para tratar los problemas propios del derecho aplicable es necesario en primer lugar determinar el Juez Competente, que será quien según su propio sistema disponga el derecho aplicable al caso internacional privado, local o extranjero, y de acuerdo con las reglas del foro, resuelva las cuestiones suscitadas. Para ello, recurrirá a las fuentes DIPr, y en caso de toparse con una norma indirecta, la misma, lo podrá conducir a la aplicación del derecho extranjero. En opinión de la cátedra deben existir reglas generales que no se limiten a problemas derivados del func de la norma de conflicto, sino que incluyan por ejemplo el derecho procesal internacional además del d aplicable, para tratar cuestiones como la jurisdicción y cooperación jurídica internacional.

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EL DIPR SE FUNDA EN UN PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD ya que hoy es posible que un juez argentino aplique un derecho extranjero y viceversa. Se pone en crisis uno de los ppios generales, el de territorialidad, que determina la obligatoriedad de las leyes o normas solo dentro de nuestro territorio (ART 4 CCCN: ámbito subjetivo fundado en preceptos cnales como soberanía e = ante la ley). Se puede decir entonces que nuestro CCCN admite el sistema de la territorialidad (sometimiento a determinada ley por encontrarse en determinado territorio) en contraposición a la personalidad, pero que esta regla admite excepciones como las de DIPR (Art 2595 CCCN), ya que se considera que ciertas leyes especiales pueden establecer otra regla, restringir esa aplicación a ciertas personas o de manera extraterritorial. También se encuentran contempladas excepciones de la excepción, supuestos en que aun cuando la norma indirecta remita a un d extranjero, corresponde aplicar el ordenamiento local (normas imperativas, afectación del OPI o fraude). La GLOSA MAGNA fue el primer instrumento que reconoció por primera vez la extraterritorialidad del derecho. A partir de ella existen diferentes teorías que intentan explicar y fundar la aplicación del derecho extranjero, su naturaleza y su tratamiento procesal. Existen principalmente 2 posturas confrontadas, unas parten de la concepción del derecho extranjero como un mero hecho, y las otras aseveran la calidad de derecho con todas las cualidades propias de un un sistema jurídico, del derecho foráneo. a. Teoría Realista (Joseph Story). Sostiene que el derecho extranjero es un mero hecho, y como tal debe ser invocado y probado por las partes, es renunciable, no puede ser alegado en segunda instancia, y los errores cometidos en su aplicación no son susceptibles de los recursos previstos para los errores de derecho. El juez no está obligado a aplicar éste derecho (tal como el interno), e implica una facultad para el mismo. Esta teoría encuentra su antecedente en la escuela holandesa de siglo 16 de Huber, qué consagró el sistema de las cortesía internacional o utilidad recíproca para la aplicación extraterritorial de la ley, denominado Comitas Gentium. b. Teoría Normativista (Savigny). Tiene origen en la escuela alemana. Crea “la comunidad de derecho” entre los diferentes estados y sostiene que el derecho extranjero es derecho, su carácter de extranjería no le quita la cualidad o condición de tal y debe ser aplicado por el juez, más allá de que sea invocado y/o probado por la parte interesada (de oficio). Savigny, introduce una regla de solución, y sostiene que corresponde determinar para cada relación jurídica, el derecho más adecuado, mas conforme a su naturaleza esencial y propia. Lo que determina la regla escogida es la conexión razonable de la relación jurídica con el territorio y la legislación determinados. Como consecuencia el derecho extranjero deberá: aplicarse de oficio cualquiera fuere la actitud procesal de las partes, las partes son meros colaboradores Interpretación de la norma foránea (la invocación y prueba de las partes, es una facultad de las mismas) pero el juez está obligado igualmente aplicarlo cuando así correspondiere, las partes no pueden regular el caso, y la aplicación del derecho extranjero o su errónea interpretación permite la interposición de todos los recursos. c. Teoría de la incorporación o transformación (Beale/Lorenzen). Sostiene que el derecho extranjero es un derecho, pero debe sufrir una nacionalización. El acto de transformación por el cual se incorpora el derecho extranjero es la sentencia y la misma es una norma de alcance particular del derecho interno, se ejecuta mediante el magistrado qué debe incorporar la solución dada por el derecho extranjero a la mención en blanco qué hace la norma de conflicto, a través del punto de conexión. De esta manera, la norma indicada por la conexión se incorpora al texto de la norma de conflicto del juez, y este la debe aplicar cómo derecho propio. Se relaciona con la teoría de la recreación (norma foránea d contenido a una norma de igual sustancia). d. Teoría del uso jurídico (Goldschmidt). Considera al derecho extranjero como un hecho pero lo eleva a la categoría de “hecho notorio” y de aquí, la falta de necesidad de probarlo y la obligación para el juez de tener en cuenta la norma foránea aun cuando las partes no la acrediten. Según Goldschmidt, si se declarase aplicable el derecho extranjero a una controversia, deberá dársele el mismo tratamiento de fondo, con el máximo grado asequible de probabilidad que le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable (Se debe tomar al juez ante quién la controversia podía haberse radicado si realmente se hubiera planteado en aquel país). 15

Tratamiento del derecho extranjero. Evolución. 

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Vélez. En el art. 13 del Código derogado, el derecho extranjero era tratado como un hecho que debía ser alegado y probado (teoría realista). “La aplicación de las leyes extranjeras nunca tendrá lugar sino a solicitud de las partes interesadas, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras obligatorias en la R.A. por convenciones o leyes especiales (aplicables de oficio en este supuesto)”. Para Vélez el derecho extranjero es un hecho y debe aplicarse a pedido de parte quien debe probarlo (SIGUE A STORY). Art. 377 Código Procesal Civil y Comercial. Más allá de la prohibición del art. 13, otorga al juez la facultad de aplicarlo aunque no se pruebe o alegue por las partes luego de una investigación. Tratados de Montevideo. El derecho extranjero debe ser aplicado de oficio y no se prueba (Savigny). En su respectivo artículo 2 establecen que las autoridades deben aplicar el derecho extranjero de oficio sin perjuicio de que las partes lo aleguen y lo prueben. CIDIP, Art 2: recepta a Goldschmidt, el juez debe aplicar el derecho extranjero tal como lo harían (con el sentido y alcance) los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable. Actividad valorativa. (“Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”).



El CCCN, recepta la teoría de Goldschmidt del Uso Jurídico en su Art. 2595 del CCCN: Modificar sustancialmente el artículo 13 derogado y ahora en juez está obligado aplicar de oficio el derecho extranjero cuando así lo indicaren las normas indirectas del foro. El juez no establece el contenido del derecho extranjero, sino que constata y verifica para luego aplicar el ordenamiento siempre que su norma indirecta lo señale. Las partes en cualquier caso podrán alegar y probar el derecho extranjero. Esta norma comprende: Aplicación e interpretación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: Inc. a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino. En ciertas situaciones el juez enfrenta imposibilidad fáctica de aplicación, por ejemplo cuando no existen elementos de prueba e información o cuando se presentan lagunas. De todas maneras la CIDIP establece diferentes medios de prueba para informar sobre la existencia del derecho extranjero. La convigencia de varios derechos respecto de un mismo problema en el país cuyo ordenamiento resulta aplicable. Teoría de los vínculos más estrechos. Inc. b) Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate; La multiplicidad de derechos aplicables A una misma o varias relaciones jurídicas. Inc. c) Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de la misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendías en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. Jurisprudencia: Pronunciada sobre el alcance de este artículo. MIRAR LIBRO. Cabe mencionar con respecto a la distinción de los Estados plurilegislativos entre de base personal o de base territorial, qué nuestras normas y la doctrina tradicional en la materia qué entiende que la función de la norma de conflicto del juez culmina con la identificación del derecho del Estado remitido , y consecuentemente, la solución de los conflictos interlocales que esté pueda generar deben ser resueltos por las respectivas normas de solución de conflictos internos de ese Estado remitido.

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO, INSTITUTOS. ADAPTACIÓN DE MULTIPLICIDAD DE DERECHOS APLICABLES en el DIPR En los supuestos en que se encuentren diversos derechos aplicables a alguna situación jurídica en sus diferentes aspectos o a más de una de ellas, estos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las actuaciones necesarias para respetarla finalidades perseguidas (inc. c). La CIDIP II Dispone además qué las posibles dificultades causadas por la aplicación simultanea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto. El funcionamiento de la norma de conflicto puede conducir al fraccionamiento del derecho aplicable ya sea dentro de una relación jurídica compleja, o en diversas situaciones que se desencadena partir de un mismo hecho jurídico y qué están estrechamente vinculadas. En este caso es necesario adaptar los diferentes derechos aplicables para obtener una solución armónica y justa. Procede cuando concurren dos requisitos: A) El fraccionamiento del derecho aplicable a una relación jurídica y B) Una incompatibilidad entre los diversos sistemas aplicables de carácter interno. Tiene que existir contradicción. Es un recurso de última instancia, una vía de excepción.

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REENVÍO Y CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN. I.

Reenvío.

Cuando el juez determina que el derecho aplicable es el extranjero, se presentan dos posibilidades. Entender al derecho extranjero como un derecho compuesto por derecho de fondo, o tomar también sus normas de derecho internacional privado.

El art. 2596 del CCCN, se ocupa de la problemática del reenvío. Nuestra normativa entiende que cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica, también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si ese derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino, resultan aplicables las normas del derecho interno argentino, excluyendo las normas de DIPr argentino, evitando así el doble reenvío. (ARTICULO 2596.- "Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.")

En materia de reenvió cabe preguntarse primero si las partes eligieron determinado OJ. Autonomía de la voluntad y reenvío. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario. Luego si cuando la norma de conflicto nos remite a un determinado derecho a través de su punto de conexión, ¿Se refiere a todo el orden jurídico o solo a las normas de derecho material interno del estado remitido? Hay 3 teorías reconocidas sobre esto: - Teoría de la referencia mínima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como aplicable solo el derecho privado extranjero. - Teoría de la referencia media: el dip del juez indica como aplicable en primer lugar las normas de conflicto extranjera, en caso de que esa ley atribuya competencia material a su propio derecho privado, este se aplica; si por el contrario el dip extranjero estima inaplicable su derecho privado, desistimos de el y retornamos a nuestro derecho nacional, en búsqueda de otro punto de conexión que conecte con otro ordenamiento extranjero, y si no existe se aplica el derecho privado del foro. - Teoría de la referencia máxima: la remisión de la norma de dip a una det legislación extranjera abarca esta legislación en su totalidad, el derecho extranj aplicable constituye un método indivisible y no cabe escindirlo. Argumentos de aceptación y rechazo: La aceptación del reenvío se dice que la legislación extranjera forma un todo indivisible. Por lo tanto cuando la ley del foto conduce a la ley extranj, se tiene la necesidad de dar cumplimiento a la regla de conflicto estranj que reenvía a otra legislación. Si la ley extranj reenvía a otra ley, eso quiere decir que esta misma no se considera competente para resolver el conflicto y no debe ser aplicada. El rechazo del reenvió se ha dicho siempre que es un instituto que genera inseguridad juridica, es la crítica del juego de ping pong. 18

Tipos de reenvío.    

De primer grado. La regla de conflicto o norma indirecta interna conduce al derecho extranjero y la norma de conflicto de derecho extranjero reenvía al derecho interno nuevamente. De segundo grado. La regla de conflicto o norma indirecta interna conduce al derecho extranjero, y la regla de conflicto del derecho extranjero conduce al derecho de un tercer país. Reenvió circular: la norma indirecta del foro (Estado A) remite al B y su norma de conflicto reenvia al derecho del C pero C declara aplicable el derecho de A Reenvió con aceptación o neutro: la norma indirecta de A remita al B y la norma de conflicto de este es idéntica a la de A y por ende declara aplicable su propio derecho.

Articulo 2596: Reenvió de primer grado. La redacción del primer párrafo impide que se produzca un reenvío sin fin o ping pong, y parece obligar al juez a considerarlo y aplicar derecho Argentino, igualmente el art no acepta ni prohíbe el reenvió de segundo grado o el doble reenvió. Gran parte de la doctrina considera que si se acepta la teoría del reenvió debe aceptarse en todos sus grados. Es necesario comprenderla en concordancia con la teoría del uso jurídico, ya que la imitación de la sentencia que dictaría el juez EXT debe conducirnos a aplicar el derecho que hubiese aplicado sea del foro o exforánea. El segundo párrafo de este art. dispone una excepción por la cual se rechaza el reenvío en aquellos casos en que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes eligen el derecho de un determinado estado. EN EFECTO, para que esta situación se configure se tienen que dar los 3 supuestos: que exista diversidad en los ptos de conexión (tal diversidad puede derivarse de la literalidad del propio factor de conexión -domicilioo de su interpretación -domicilio de hecho, de derecho-), el sistema del foro debe admitir la aplicación de la norma de conflicto extranj, debe considerar el derecho extranj en su integridad tanto en sus normas materiales como de conflicto, y es necesario que la norma de conflicto extranj remita a la aplicación de otro derecho. Fallo Forgo Forgo era un bávaro que fue llevado de niño a Pau donde murió a los 68 años sin descendientes y dejando un patrimonio compuesto de bienes muebles. En primer lugar se resolvió que pese a la larga estadía Forgo no tenía allí su domicilio legal, sino que conservaba su domicilio de origen en Baviera, y por esta razón según la ley francesa, era aplicable el derecho bávaro, o sea el del domicilio del causante. Pero el derecho bávaro, incluido el Derecho Internacional Privado bávaro, declaraba aplicable a los bienes muebles la lex situs, y a las sucesiones la ley de domicilio efectivo del de cujus. El fisco sostuvo la aplicación de esta norma de Derecho Internacional Privado de la ley bávara que remitía a la legislación francesa. De esta forma el fisco recogía los bienes. II.

Cláusula de excepción.

Art 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso (autonomía de la voluntad). En algunos casos, el legislador selecciona ptos de conexión con un elevado nivel de rigidez, pues al pretender minimizar la discrecionalidad judicial provoca que la norma de conflicto tenga especial dificultad para adaptarse a la realidad del caso. Una forma de resolver este inconveniente es la inclusión de una cláusula de excepción mediante la cual, el legislador pretende corregir la remisión a una ley que no cumple con el objetivo de la norma de conflicto, es decir, conduce a un resultado injusto.

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Así que: En función de esta cláusula, cuando una norma indirecta remita al juez al derecho extranjero, éste podrá aplicar el derecho local y viceversa. Los jueces no podrán recurrir a esta cláusula cuando las partes eligieron el derecho aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad.

Además esta clausula me brinda al juez una válvula de escape para que esos casos en los que la norma indirecta lo conduzca a un derecho poco vinculado, en tanto otro ordenamiento jurídico, en cambio, se presenta estrechamente relacionado A la situación jurídica planteada. Mas allá de esto, la disposición es rigurosa, pues es una atribución excepcional, que tiene a su alcance el juzgador en tanto: - Del conjunto de las circunstancias de hecho del caso resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho - Presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro estado - La aplicación de este derecho resulta previsible, y - Bajo las reglas de dicho derecho, la relación se ha establecido válidamente

LOS LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. 1) Fraude a la ley. Se da en los supuestos en que las partes han modificado los puntos de conexión o la naturaleza de los derechos con la mera intención de evitar las disposiciones imperativas aplicables para regir la relación jurídica. La consecuencia de este obrar no es la nulidad del acto, sino que el magistrado deberá descartar el derecho foráneo/fraudulento y aplicar el derecho q resulte imperativo. 20

Identificamos 2 elementos que configuran la situación fraudulenta: - Elemento objetivo: son los actos aislados, que son lícitos. - Elemento subjetivo: es la manipulación, la intención de cometer el fraude. Los actos aislados son –como dijimos- lícitos; pero en su conjunto y por su intención producen un resultado prohibido por ley. En la esencia del fraude se conjugan intención y acción engañosas, las cuales se materializan en la obtención de u resultado distinto al querido por la norma imperativa evadida. El acto q constituye el fraude no contraría el texto de la ley, sino que lesiona su espíritu y sentido. Goldschmidt resalta los dos indicios típicos de la intención fraudulenta: - La expansión espacial de las conductas: las partes aparecen en un país extranjero donde NO pueden justificar su actuación. - La contracción temporal: las partes suelen obrar muy aceleradamente. NO puede alegarse fraude a la ley en materia de contratos, ya que la autonomía de la voluntad lleva a la posibilidad de optar por el derecho q sea más beneficioso. HABLAMOS SIEMPRE DEL FRAUDE A LAS LEYES IMPERATIVAS. Casos célebres de fraude a la ley: - El caso de la duquesa de Beauffremont (Corte de Casación Francesa, año 1878): la demandada (casada en Francia, había obtenido sentencia de separación personal) se nacionalizó alemana con el mero fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida (se divorció inmediatamente después de obtener la nacionalidad alemana y contrajo nuevas nupcias). Se resolvió q los actos hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia no eran oponibles al duque de Beauffremont. - Fritz Mandl (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala C, año 1981): Emblemático caso de la jurisprudencia argentina. Un testador que cambió su domicilio a Viena a los fines de poder testar a favor de su quinto cónyuge desheredando sin justa causa a sus descendientes de anteriores matrimonios. Se trasladó a Viena luego de descubrir la grave enfermedad que padecía, falleció pocos meses después. Tenía hijos de matrimonios anteriores domiciliados en Arg. y bienes situados en Arg. En este emblemático fallo, se recalca el concepto del fraude a la ley en el DIPriv. como “el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción”. HAY QUE EVITAR QUE, EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES, LA LEY IMPERATIVA SE CONVIERTA EN FACULTATIVA. El tribunal concluyó q el causante pretendía conseguir mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio, colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más ventajoso para determinadas personas en perjuicio de otras, con lo cual procuraba también privar de imperatividad a las leyes de la Nación. LA UTILIZACIÓN VOLUNTARIA DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN DE LA NORMA INDIRECTA CON LA INTENCIÓN DE ALUDIR LA APLICACIÓN D LAS NORMAS IMPERATIVAS DE LA REPÚBLICA, PRIVA DE EFECTOS AL CAMBIO DE NACIONALIDAD Y DE DOMICILIO INTENTADOS, por lo q debe considerarse como ult. domicilio del causante al ubicado en Capital Federal. Regulación: FUENTE INTERNA: El C.C. no contaba con una regla general sobre fraude a la ley; pese a ello, la doctrina y la jurisprudencia admitían este instituto de forma unánime como límite a la aplicación del derecho extranjero. El fraude a la ley se consagró en el CCCN Art. 2598, que dispone que para la determinación del derecho aplicable en materias q involucran derechos no disponibles para las partes NO se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto. FUENTE CONVENCIONAL: No se reguló en los T.M., pero sí en la CIDIP II Art. 6 sobre normas generales, que prevé lo siguiente: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”. 21

Fraude a la jurisdicción (“fórum shopping”). En este tipo de fraude no se manipula el punto de conexión, sino el contacto jurisdiccional (competencia). Se trata de la búsqueda de un tribunal judicial q resulte más ventajoso. No se encuentra regulado en el CCCN. 2) Orden Publico Internacional. Se trata de una noción sumamente confusa y variable en el tiempo, los autores han hallado grandes dificultades a la hora de esbozar una definición. Podemos decir que se trata de un conjunto de principios establecidos en defensa de la política legislativa local q se encuentran en estado subyacente y surgen como freno al derecho extranjero que puede distorsionarlos. El calificativo “internacional” se utiliza para diferenciarlo del orden público interno. El orden público internacional es el impedimento a la aplicación del derecho extranjero cuando éste es contrario al espíritu de la legislación del foro. Opera también como límite a la autonomía de la voluntad material y conflictual. Podemos realizar una distinción entre orden público atenuado y orden público pleno, según los EFECTOS del OPI: - Orden público pleno/con efectos plenos: La acción del foro cuando se trata de constituir una relación jurídica con base en una ley extranjera. El orden público reacciona con toda la fuerza. Ej. Reconocimiento de la bigamia, de un contrato de maternidad subrogada, etc. - Orden público atenuado: El efecto atenuado del OPI opera cuando se trata de reconocer efectos a una relación jurídica ya constituida en el extranjero. La reacción del OPI en este caso es menos intensa que en el OP pleno. El efecto atenuado del OPI es un concepto elaborado por la jurisprudencia francesa, a los fines de diferenciar en una relación jurídica su constitución de sus efectos. No es lo mismo pronunciarse sobre el reconocimiento del acto en sí en el territorio del foro, que sobre ciertos efectos. El orden público reacciona en forma atenuada en cuanto a ciertos efectos del acto (ej. Derechos sucesorios, alimentos, filiación, etc.)Regulación: CCCN Art. 2600: “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.” Diferencias entre fraude a la ley y orden público internacional. El fraude es un límite a la autonomía de la voluntad; su efecto es el de someter los actos realizados bajo el imperio de la ley que se ha intentado evitar, restableciendo el carácter imperativo de la norma aludida. La intención del legislador en este caso radica en sancionar la mala intención de los sujetos involucrados. En cambio, en el OPI se persigue resguardar los principios fundamentales del propio derecho. Ambas excepciones deben ser apreciadas en cada caso concreto por el magistrado. La diferencia es que el OPI puede apreciarse de manera objetiva, mientras que el fraude a la ley requiere la difícil prueba de la voluntad fraudulenta, cuestión subjetiva que para su prueba se depende muchas veces de meros indicios. A raíz de esto podemos concluir que el OPI puede ser aplicado de oficio por el juez, mientras que el fraude puede ser invocado y probado. EN EL FRAUDE SE CONDENA EL PROCEDIMIENTO UTILIZADO PARA APLICAR UNA LEY EXTRANJERA. EN EL OPI, SE CONDENA LA SOLUCIÓN DE ESA LEY FORÁNEA. En muchos casos concurren ambas figuras, ambos límites. 3) Normas internacionalmente imperativas. Normas de policía, de aplicación inmediata. La doctrina las ha definido como “defensas o resguardos que cada ordenamiento jurídico construye para evitar que dentro del territorio propio se realicen soluciones que perturben determinados principios estructurales sobre los que está edificado. Son normas especiales, excepcionales…” 22

Son normas unilaterales, inderogables, que remiten al derecho propio de modo exclusivo, lo q impide el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Las partes se ven impedidas de crear derecho convencional en los temas calificados como “esenciales” por cada Estado. La observancia de estas normas se considera fundamental a los fines de salvaguardar la organización política, económica o social de cada E, al punto de tornarse obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional o a toda relación jurídica q se localiza en tal Estado. ESTAS NORMAS RESPONDEN A POLÍTICAS PÚBLICAS QUE PERSIGUEN LA PROTECCIÓN DE ALGÚN INTERÉS PARA EL PAÍS. Regulación: CCCN Art. 2599: “Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.” Cabe aclarar q para que sea aplicable una norma de policía extranjera, no debe existir norma de policía argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, ya que las normas de policía argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Además, se requiere q una norma de policía extranjera no lesione principios de orden público argentinos. Diferencia entre normas internacionalmente imperativas y OPI. En los casos que involucran el OPI, la lex fori es aplicada debido a la manifiesta incompatibilidad del derecho extranjero designado por la norma indirecta del juez con los principios fundamentales del foro. En los supuestos de normas internacionalmente imperativas, la lex fori es aplicada porque es una regla material de aplicación inmediata designada directamente como aplicable por el ordenamiento del juez. Diferencias entre Orden Público Internacional y Orden Público Interno.

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OTROS PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: Los problemas de las calificaciones y la cuestión previa e incidental. (Problemas clásicos de la norma indirecta) Como ya sabemos, la norma indirecta se compone de: TIPO LEGAL + PUNTO DE CONEXIÓN = CONSECUENCIA JURIDICA (Derecho aplicable, deducido del caso concreto) “No hay normas generales que orienten cómo interpretar, sí hay normas autárquicas que definen los puntos de conexión.” 1) Calificaciones La calificación es una operación cuya finalidad es identificar la norma aplicable. Calificar es definir. Los problemas de interpretación, podrán recaer sobre el tipo legal o sobre el punto de conexión. Existen dos posturas de calificación:  Lex fori. Afirma que el legislador al elaborar la norma de conflicto, tiene en cuenta los conceptos de su propio sistema, y por tanto el juez debe considerar los criterios contenidos en su propio derecho material = interpretar con la ley del foro.  Lex causa. La calificación debe hacerse conforme a los criterios del derecho material del ordenamiento jurídico presumiblemente aplicable a la relación jurídica, por tanto si se presume aplicable el derecho extranjero, se interpretan las categorías jurídicas a la luz del mismo.

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a) Punto de conexión. Para que no existan problemas de interpretación respecto del punto de conexión, éste siempre va a ser interpretado por la ley del foro. E.g. El término domicilio, se entenderá según se entienda por domicilio en Argentina. b) Tipo legal. Lo mismo sucede con los tipos legales o categorías jurídicas. Puede suceder que en distintos países se tengan connotaciones distintas o definiciones incompatibles sobre una misma categoría jurídica. Los tipos legales suelen traer más conflictos porque, no es simple acordar convencionalmente definiciones de categorías jurídicas, ni tampoco interpretarlas a la luz del derecho extranjero. E.g. Divorcio, aquí se recupera la aptitud nupcial, en otro Estado no. ◦

En este punto, el CCCN, dio la facultad al juez de interpretar las categorías a luz de la lex fori o la lex causa. No olvidemos que en función del art. 2595, nuestro derecho, adhirió a la teoría del uso jurídico, por tanto, debe respetar íntegramente el derecho extranjero y, a la luz de este razonamiento, si el derecho aplicable fuere el extranjero, la categoría jurídica debería interpretarse bajo los parámetros de éste derecho. c) Consecuencia jurídica. En este punto no hay dudas, si el derecho aplicable es el extranjero se aplicará la lex causa y si se tratare de aplicar el derecho interno, se aplicará la ley fori. ¿Cómo se resuelve el problema de las interpretaciones? En diversos textos convencionales (T.M 1940), y a través de la normativa interna de los Estados, se incluyen calificaciones autárquicas o autónomas, que son definiciones de los términos utilizados en las normas de conflicto a los fines de la aplicación. El Estado a través del derecho interno, se hace cargo de los problemas de interpretación, y dentro de las normas de derecho internacional del foro define (a través de normas directas) los posibles puntos de conexión. Ejemplos: ARTICULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene: a) Su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; b) Su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia. ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente. ARTICULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual. ARTICULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

Entonces:

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2) Calificaciones: instituciones desconocidas. Se da en los casos donde para calificar una situación jurídica no hay un problema de interpretación sino que el operador jurídico, se encuentra con una figura desconocida para su ordenamiento jurídico. Savigny interpretaba las instituciones desconocidas como las que hoy conocemos como orden público internacional, y constituían para él una excepción de aplicación del derecho extranjero. Se diferencian dos tipos de instituciones desconocidas:  

Exorbitantes. Aquellas instituciones que el Estado desconoce adrede, porque van en contra del orden público internacional. Ej. Esclavitud. Exóticas. Aquellas instituciones que no violan normativa interna, ni se oponen a la misma, simplemente no se contemplan en el orden jurídico interno. En este caso, deben ser interpretadas y/o adaptadas para poder ser aplicadas. 3) Cuestión previa

El problema de la cuestión previa surge cuando el caso que se le presenta al juez involucra más de una categoría y la resolución de la categoría que constituye el objeto del litigio (cuestión principal) está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada al caso (cuestión previa, preliminar o incidental). Para resolver la cuestión principal, habrá de resolverse primero la cuestión previa para poder resolver el litigio. Entonces, la cuestión principal es sobre la que versa el conflicto, y la cuestión previa es la que hay que resolver en primera instancia. Son cuestiones autónomas, independientes, pero que se encuentran íntimamente entrelazadas. E.g. Sucesión (cuestión principal) - Matrimonio (cuestión previa). Para resolver si un cónyuge es heredero del causante, habrá primero que resolver la existencia del matrimonio. Alimentos (cuestión principal) - Adopción simple (cuestión previa). Para revolver si existe el derecho a alimentos, habrá que resolver primero la existencia de la adopción simple.

Soluciones de la cuestión previa. Teorías: Los problemas con la cuestión previa, aparecen cuando la norma indirecta conduce a la aplicación del derecho extranjero. A partir de ello, el juez debe decidir a la luz de que derecho resuelve la cuestión previa. Habrá dos alternativas, la cuestión previa podrá tomarse como accesoria o como autónoma.  

Teoría de la jerarquización (lex formalis causae). Sugiere que la cuestión previa debe ser tratada como accesoria de la principal. Si la principal se resuelve con la aplicación del derecho extranjero, también se resolverá así la cuestión previa. Teoría de la equivalencia (lex formalis fori). Sugiere que la cuestión previa debe ser tratada de forma autónoma, y resolverse aplicando el derecho del juez que entiende en el caso sometido a su valoración. La cuestión principal, se resuelve con el derecho extranjero. Ésta teoría pregona por una armonía en la resolución de las dos cuestiones.

En la práctica: El art. 8 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr enuncia que las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última. Pareciera que adhiere a la teoría de la equivalencia, aunque brinda cierta libertad al juez para expedirse por el resultado más justo. Por otro lado, el derecho interno no aporta ninguna solución a este problema, aunque en su art. 2595 (por el cual adhiere a la teoría del uso jurídico) se condice más con la teoría de la jerarquización. El problema con ésta última es que puede devenir en resoluciones injustas. Fallo: Sola, j. v s/Sucesión. 26

La cuestión previa se resuelve con la aplicación de la norma indirecta del foro, por tanto se utiliza la teoría de la equivalencia.

SECTOR 3. COOPERACION JURIDICA INTERNACIONAL. La cooperación jurídica internacional, se enmarca dentro del derecho procesal internacional. El principio que rige este sector es el de lex fori regit processum (la ley del foro rige el proceso), los tribunales nacionales aplican su propia ley procesal una vez que se declaran competentes, y sin perjuicio del derecho de fondo que apliquen. El instituto de la cooperación consiste en la entreayuda que se prestan los órganos jurisdiccionales de los Estados, con el propósito de no interrumpir la continuidad de un proceso que se da en un tribunal y se ve necesitado de solicitar asistencia a otro tribunal foráneo. 

Art. 2610.- Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero. La segunda parte del artículo, desestima la posibilidad de interponer excepción de arraigo (incorporada en el código procesal), para poder litigar en el país. 



Art. 2611.- Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. (La disposición es incondicional, no puede elegirse reciprocidad). Fuente convencional: Protocolo de las leñas.

Deber de cooperación: Es una consecuencia lógica e inevitable del principio de igualdad de trato. El deber de cooperación incorporado por nuestras normas de DIPr, obliga al Estado argentino en materia civil, comercial y laboral, dejando de lado la reciprocidad. Esta última, dejaba en cabeza de los Estados la facultad de brindar cooperación, en función de la asistencia que el Estado requirente había prestado con anterioridad. 27

Aunque en materia penal, aún continúa rigiendo la reciprocidad. La razón por la cual se incorporó como un deber, es porque la justicia no puede verse frustrada por los obstáculos impuestos por los Estados. La cooperación debe ser prestada por:  Las autoridades que gozan de facultades jurisdiccionales (judiciales y arbitrales)  Las autoridades centrales que gozan de facultades administrativas, cumpliendo con tareas de enviar exhortos, comunicaciones, información del derecho extranjero. (Ministerio de relaciones exteriores)  Las autoridades penitenciarias del Estado donde se cumple la condena y hay que trasladar al condenado a otro Estado.

Niveles de la amplia cooperación (civil/comercial/laboral)   

La cooperación supone un Estado requirente y un Estado requerido. La C.I. comprende distintos grados según el modo en que afecte los derechos de las personas y al propio Estado que lo brinda, la coerción que implique y en extensión cronológica. Cada acto se encuadra en un nivel dependiendo de la exigencia al Estado requerido. El acto cooperacional es autónomo, ya que la cooperación en uno de los niveles no implica la obligación a la cooperación en otro.

Dos escalones de cooperación: ◦

Primer nivel. ( Art. 2612) COOPERACIÓN DE MERO TRÁMITE Y PROBATORIA.

Se trata de asistencia procesal internacional, tales como medidas de mero trámite (notificaciones, citaciones y emplazamientos) y por otro lado, cooperación probatoria (medidas probatorias) para procesos en el extranjero. Las comunicaciones dirigidas a las autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto (instrumento por excelencia para la transmisión de la cooperación internacional), y en casos excepcionales por comunicaciones directas. El único filtro que hará que un Estado pueda negarse a brindar cooperación es porque las medidas resultan violatorias del Orden público internacional Argentino. Fuentes convencionales. Convenio sobre el procedimiento civil; Convenio sobre la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial; Convenio sobre la Orientación de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial; Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero.

◦

Segundo nivel. ( Art. 2603)

Asistencia Cautelar Internacional. Se trata de medidas provisionales y cautelares que requieren de un grado de cooperación mayor. Competencia del juez argentino para disponer medidas: cuando entiende en el proceso principal aunque los bienes o personas se encuentren fuera de la Republica; a pedido de un juez extranjero competente; cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la argentina. El cumplimiento de medida cautelar, no implica el compromiso de ejecución o reconocimiento de sentencia extranjera. Fuentes convencionales. Convención interamericana sobre ejecución de medidas cautelares (CIDIP II); Protocolo de medidas cautelares.

Este mecanismo constituye un grado sumamente intenso de cooperación, lo que supone un intenso grado de coerción, una mayor extensión cronológica, un importante compromiso para el juez del estado cooperador, a diferencia del primer nivel. El juez argentino es competente para disponer de estas medidas bajo ciertas condiciones concretas que fija el Código.

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SECTOR 4. RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS. ◦

Tercer nivel. Parte de la doctrina lo considera un tercer nivel de cooperación jurídica intl.

*Nuestra catedra entiende al reconocimiento y ejecución de sentencias, como un sector aparte.* Reconocimiento y ejecución de sentencia y laudos extranjeros, quiere decir, el reconocimiento de la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros. Este procedimiento es necesario porque las sentencias dictadas por un juez, solamente son eficaces dentro del territorio de su Estado. En este sector, intervienen dos tribunales judiciales: el de origen o requirente, y el de destino o el requerido. Implica el máximo nivel de cooperación. A diferencia de los niveles anteriores, un reconocimiento o ejecución de sentencia es solicitado por la parte interesada y no por una autoridad extranjera; por otro lado para ser llevada a cabo requiere de un procedimiento autónomo, llamado Exequatur.  

Para las sentencias declarativas y constitutivas dictadas en el extranjero, el reconocimiento es suficiente para desplegar efectos en la nación. Las sentencias condenatorias, para poder ser ejecutadas, requerirán del trámite de exequatur.

Podrá haber reconocimiento sin ejecución, pero no ejecución sin reconocimiento. Exequatur. Es el procedimiento que se emplea para declarar la ejecutividad de la resolución foránea en el Estado requerido. Para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera es necesario el trámite incidental. Es decir que mediante el exequatur, la sentencia extranjera alcanza a ser un título ejecutivo. Requisitos formales, procesales y sustanciales ( arts. 517 a 519 C. Procesal) Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país del que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 1. Que la sentencia no sea contraria al orden público internacional del Estado requerido.

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2. Que la sentencia emane de un tribunal competente extranjero (competencia indirecta) según las normas argentinas de jurisdicción internacional. El juez con competencia indirecta (arg) no debe revisar la decisión de fondo, porque no tiene competencia para ello.

3. Que la parte demandada contra quien se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. (garantías del debido proceso y el derecho a la defensa). 4. Que la sentencia reúna los requisitos formales exigidos por el Estado donde se dictó. 5. Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada con anterioridad (cosa juzgada) o simultáneamente (litispendencia) por un tribunal argentino. 6. Que la documentación sea presentada por escrito, legalizada y traducida. 7. Que la sentencia se encuentre firme, no pueda ser recurrida 8. La concreción del reconocimiento de resoluciones y documentos provenientes del extranjero impide situaciones blandas y sintetiza la función del DIPR, que es dar continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio.

FUNDAMENTOS PARA CONSIDERAR LA AUTONOMÍA DEL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS Scotti adhiere a la postura que considera que corresponde analizar este tema como un capítulo aparte. Ello es así por dos razones principales que lo diferencian con los restantes grados de cooperación. 1) Afecta de modo mucho más significativo los derechos de los justiciables y al Estado en el que se pretenda su eficacia. 2) A diferencia del auxilio de mero trámite, probatorio y cautelar, que se materializan con el libramiento de exhortos o rogatorias, la sentencia no nace usualmente con expresa vocación internacional. El juez simplemente dicta una sentencia y será la parte interesada la encargada de invocar el fallo en OTRO ESTADO.

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Cuadro integral

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