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• Rubenzon Huisa Llamocca

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MINISTERIO PÚBLICO FISCALÍA DE LA NACIÓN DISTRITO FISCAL DEL CALLAO FISCALÍA PROVINCIAL ESPECIALIZADA EN PREVENCIÓN DEL DELITO

Caso: 906014900-2020-0 Fiscal encargado: Imelda Lissette Vílchez Caceda DISPONE NO HA LUGAR AL INICIO DEL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO (ARCHIVO DEFINITIVO) DISPOSICIÓN N° 01-2020-MP-FPEPD-CALLAO Callao, once de mayo De dos mil veinte. I.- DADO CUENTA: 1.1.En el marco de la Emergencia Nacional Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud, D.S. N° 008-2020-SA y lo señalado en el Decreto Supremo N° 044-2020- PCM, ampliado temporalmente mediante los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM, N° 064-2020-PCM y N° 075-2020-PCM; y precisado o modificado por los Decretos Supremos N° 045-2020-PCM, N.º 046-2020-PCM, N° 051-2020-PCM, N° 053-2020-PCM, N° 057-2020-PCM, N° 058-2020PCM, N° 061-2020-PCM, N° 063-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 068-2020-PCM, N° 0722020-PCM, y N° 083-2020-PCM, por el término de catorce (14) días calendario, a partir del lunes 11 de mayo de 2020 hasta el domingo 24 de mayo de 2020. 1.2. El Acta Fiscal de fecha 19 de marzo del 2020, respecto del operativo preventivo realizado en los centros de consumo de alimentos del distrito del Callao. II.- HECHOS MATERIA DE DENUNCIA: 2.1.Teniendo en consideración el Decreto supremo N°044-2020-PCM que señala en el párrafo 7.4 del artículo 7° lo siguiente que: “Se suspenden las actividades de restaurantes y otros centros de consumo de alimentos”; por lo que éste Despacho, programo realizar un operativo al restaurante Chifa “El chino” ubicado en la Mz Z1 Lote Urbanización Santa Cruz, Avenida Abancay de la Provincia Constitucional del Callao a fin de prevenir los delitos contra la Administración publica en la modalidad de resistencia o desobediencia a la autoridad (artículo 368° del código penal vigente) y contra la salud publica en la modalidad de violación de medidas sanitarias (artículo 292° del código penal vigente) .

III.- ANÁLISIS JURÍDICO RESPECTO A LA PREVENCIÓN DEL DELITO: 3.1. Que, en el art. I del Título Preliminar del Código Penal se establece el siguiente principio: “este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio

protector de la persona humana y la sociedad”; así el Derecho Penal de un Estado social se justifica como sistema de protección de la sociedad. Dos son los aspectos que debe adoptar la prevención general en el Derecho Penal en un estado social y democrático: junto al aspecto de prevención intimidatorio (también llamado prevención general negativa), debe concurrir el aspecto de una prevención general estabilizadora o integradora (también llamada prevención general positiva)1. En tal sentido Jescheck señala: “El derecho Penal debe, ciertamente, contribuir a superar el caos en el mundo y a contener la arbitrariedad de los hombres por medio de una consciente limitación de su liberad (…); es decir, el hombre debe sacrificar parte de su libertad para así gozar de los beneficios que le brinda vivir en sociedad, tales como la seguridad, tranquilidad y demás condiciones que favorezcan a su desarrollo personal- calidad de vida-2 3.2 El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe recurrir en última instancia –última ratio – cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado3. Así existen dos formas de control social, los controles informales donde el Estado no manifiesta de manera directa su carácter represivo sobre las personas, en este caso se habla de controles mediante la escuela, familia, grupos sociales; y los controles formales donde el Estado manifiesta su poder para reprimir y controlar, como ejemplo de ello están las normas administrativas y de otro lado el Derecho Penal, entre otros. Entonces se tiene que el Derecho Penal es el medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones cuando se han cometido acciones graves que atentan contra los bienes jurídicos de mayor valor para la sociedad. 3.3. El Derecho Penal se justifica porque tiende a resolver los problemas graves que se producen dentro de la convivencia social, evitando la venganza privada, procurando la defensa de la sociedad y confirmando los valores y bienes jurídicos de ésta. Es con esa finalidad que el Derecho Penal declara ciertos comportamientos como indeseables (delitos) y amenaza su realización con sanciones. Los delitos son establecidos de acuerdo a la Política Criminal de los Estados, y están fijados en los “TIPOS PENALES” que vienen a ser “la descripción de las conductas prohibidas”, una de las funciones de los tipos penales es la FUNCIÓN MOTIVADORA, esto es motivar a las personas a que no cometan las conductas que han sido seleccionadas como delitos. Se señala en este sentido que el tipo cumpliría una prevención general intimidatorio, es decir se amenaza a toda la sociedad con imponer un mal – la pena- si realiza ciertas conductas. Otros autores como Roxin, Jakobs y Mir Puig plantean que se cumple una función preventiva general positiva en la cual se trata de reforzar los valores de la sociedad para su desarrollo; así el tipo sería el instrumento para conseguir la paz social. 4 1

Luis Miguel Bramont –Arias Torres. Manual de Derecho Penal. Ed. Eddili. Año 202. p. 25.

2

Jescheck, Hans-Heinrich-Tratado de Derecho Penal-Parte General, traducción y adiciones del Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Volumen I, Bosch, Barcelona, 1981, pp- 3-4.

3

Verdugo Gómez Torres, Ignacio y otros: “El Derecho penal es el instrumento jurídico más enérgico de que dispone el Estado para evitar conductas que resultan más indeseables e insoportables socialmente. Pero es de gran importancia entender que este instrumento no es el único del que dispone la sociedad y el Estado para el Control Social de las conductas de los individuos”. En Lecciones de Derecho Penal-Parte General, 2da. Edición, Editorial Praxis, Barcelona, 1999, p.1

4

Luis Miguel Bramont –Arias Torres. Manual de Derecho Penal. Ed. Eddili. Año 202. p. 171

3.4 Que, conforme al artículo 6° del Reglamento de las Fiscalías de Prevención del Delito, aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3377-2016-MP-FN, señala que “las Fiscalías Provinciales de Prevención del Delito tiene competencia para conocer acciones destinadas a prevenir el delito, sin que ello signifique el inicio de diligencias preliminares, investigación preparatoria o de otra índole (notarial, administrativo, civil, laboral, etc.)” . (Las negritas son nuestras). Asimismo, el inciso 3 del artículo 11° del precitado Reglamento que señala que sólo se justifica la actuación de este Despacho en razón del riesgo efectivo de la posible comisión del delito. Esto es que se exige, por lo menos para la actuación de esta Fiscalía, una probabilidad de la comisión de un delito a futuro amparado en hechos concretos o reales susceptibles de ser comprobados como causas de una posible acción delictiva, por lo que no puede ser objeto de prevención del delito meras presunciones o apreciaciones subjetivas de parte respecto a la ocurrencia de un acto delictivo que no se sustenta en hechos que resulten indicativos o conducentes de su posible ocurrencia sin un sustento lógico o un mínimo sustento fáctico. Asimismo, debe de tenerse en consideración lo expuesto en los artículos 16°, 17° y 21° del Reglamento de las Fiscalías de Prevención del Delito. IV.- PROCESO DE SUBSUNCIÓN: 4.1.En el marco de la Emergencia Nacional Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud, D.S. N° 008-2020-SA y lo señalado en el Decreto Supremo N° 044-2020- PCM, ampliado temporalmente mediante los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM y N° 064-2020-PCM; y precisado o modificado por los Decretos Supremos N° 045-2020-PCM, N.º 046-2020-PCM, N° 051-2020-PCM, N° 053-2020-PCM, N° 057-2020-PCM, N° 058-2020-PCM, N° 061-2020PCM, N° 063-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 068-2020-PCM y N° 072-2020-PCM, por el término de catorce (14) días calendario, a partir del 27 de abril de 2020 hasta el 10 de mayo de 2020. 4.2.Teniendo en consideración el Decreto supremo N°044-2020-PCM que señala en el párrafo 7.4 del artículo 7° lo siguiente que: “Se suspenden las actividades de restaurantes y otros centros de consumo de alimentos”; por lo que éste Despacho, programo realizar un operativo a los centros de consumo de alimentos (restaurantes) del distrito del Callao a fin de prevenir los delitos contra la Administración pública en la modalidad de resistencia o desobediencia a la autoridad (artículo 368° del código penal vigente) y contra la salud publica en la modalidad de violación de medidas sanitarias (artículo 292° del código penal vigente) . 4.3. Es así que se desprende del acta del 19 de Marzo del 2020 que la Fiscal Adjunta Provincial Iliana del Cuadro Barbaran por disposición de la Presidencia de la Junta de Fiscales del Callao en coordinación con el Fiscal Provincial José Néstor loza Zea, en merito al Decreto Supremo N°044-2020-PCM de fecha 15 de marzo del 2020, Decreto Supremo que declara el estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del brote del Covid -19, se constituyó a la altura de la espalda de Minka dejando constancia que no hay atención en restaurantes, chifa u otro centro de comida asimismo se constituyó al local denominado restaurante Chifa “el Chino” ubicado en la dirección en Mz Z1Lote 2 Urbanización Santa Cruz, Av. Abancay de la Provincia Constitucional del Callao, verificando que se encontraba cerrado. 4.4.Ahora bien es necesario mencionar que para la actuación de esta Fiscalía se exige por lo menos una probabilidad de la comisión de un delito a futuro amparado en hechos concretos o

reales susceptibles de ser comprobados como causas de una posible acción delictiva, no pudiendo ser objeto de prevención del delito, los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva que no se sustenten en hechos que resulten indicativos o conducentes de su posible ocurrencia sin un sustento lógico o un mínimo sustento fáctico, es decir, el riesgo efectivo que requiere el artículo 16° del Reglamento de las Fiscalías de Prevención del Delito, aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3377-2016-MP-FN, a fin de disponer el inicio del procedimiento preventivo, deberá ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, de modo que pueda ser atendible bajo el procedimiento preventivo, excluyendo riesgos imaginarios o aquellos que escapan a la captación objetiva. 4.5.Es así que la denominación de riesgo, como lo define la Real Academia Española, debe entenderse como una contingencia, y/o proximidad de un daño, entendiéndose ésta contingencia como la amenaza de un daño, en tal sentido es pertinente señalar que dicha amenaza para que pueda ser atendible bajo el procedimiento preventivo, deberá cumplir los lineamientos que el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada línea jurisprudencial, tal es el caso de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0091-2004-AA/TC, fundamento 8, en el cual sostuvo que para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser de inminente realización, señalando que deben basarse en hechos reales y no imaginarios, de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no es un remoto. 4.6.Que, de los actuados se advierte que de acuerdo a lo dispuesto se ha cumplido con la función preventiva, disponiéndose la participación de un representante del Ministerio Publico para que se constituya a los centros de expendio de comida (Restaurantes) del Distrito del Callao, a fin de prevenir el delito contra la Administración pública en la modalidad de resistencia o desobediencia a la autoridad (artículo 368° del código penal vigente) y contra la salud publica en la modalidad de violación de medidas sanitarias (artículo 292° del código penal vigente) en el marco del Decreto supremo N°044-2020-PCM que señala en el párrafo 7.4 del artículo 7° lo siguiente que: “Se suspenden las actividades de restaurantes y otros centros de consumo de alimentos”; siendo así la Fiscal Adjunta Provincial Iliana del Cuadro Barbaran se constituyó a la altura de la espalda de Minka dejando constancia que no hay atención en restaurantes, chifa u otro centro de comida asimismo se constituyó al local denominado restaurante Chifa “el Chino” ubicado en la dirección en Mz Z1-Lote 2 Urbanización Santa Cruz, Av. Abancay de la Provincia Constitucional del Callao, verificando que se encontraba cerrado. 4.7.En ese sentido, no existe amenaza que permita señalar que en un futuro inmediato se podría cometer los delitos materia de autos dado que no se han dado los hechos que sean conducentes a ellos; por lo que al no existir riesgo efectivo de la posible comisión de los delitos contra la Administración pública en la modalidad de resistencia o desobediencia a la autoridad (artículo 368° del condigo penal vigente) y contra la salud publica en la modalidad de violación de medidas sanitarias (artículo 292° del código penal vigente) por lo que no concurre el presupuesto requerido por el artículo 16° del Reglamento de las Fiscalías de Prevención del Delito, aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3377-2016-MP-FN, por ende, no corresponde iniciar procedimiento preventivo conforme al artículo 17° inciso 1 del mismo Reglamento que señala que “El Fiscal dispondrá “No ha lugar” al inicio del procedimiento preventivo (…) cuando no concurran los presupuestos establecidos en el artículo anterior”. 4.8.Por otro lado, debido a que esta carpeta fiscal reviste de naturaleza meramente preventiva y sin ninguna denuncia interpuesta previamente y, como se ha señalado precedentemente, de las

acciones preventivas realizadas se evidencia que no existen hechos que revistan caracteres de los delitos materia de autos ni los elementos que requieren dichos tipos penales, consecuentemente, tampoco parte agraviada, por lo que corresponde archivar los de la materia en mérito al artículo 24° del precitado Reglamento que establece que: “Realizada la acción preventiva, el Fiscal dispondrá la conclusión del procedimiento, así como el archivo definitivo. (…)” (lo resaltado es nuestro). V. DECISIÓN FISCAL: Por los fundamentos antes acotados, esta Fiscalía Provincial Especializada en Prevención del Delito del Callao, DISPONE: 1.-NO HA LUGAR INICIO DE PROCEDIMIENTO PREVENTIVO contra LOS QUE RESULTEN RESPONSABLES, por el delito contra la Administración pública en la modalidad de resistencia o desobediencia a la autoridad y contra la salud publica en la modalidad de violación de medidas sanitarias en agravio de personas mayores y menores de edad; en consecuencia, se deberá proceder al ARCHIVO DEFINITIVO de los actuados. 2.- DECLARA CONSENTIDA LA PRESENTE DISPOSICION FISCAL, y se dispone REMÍTIR la presente Carpeta Fiscal al ARCHIVO Central del Ministerio Público del Distrito Fiscal del Callao, para su custodia y mantenimiento. 3.- Anótese en el registro correspondiente.