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• Hector Santana

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D. DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. 1.1. Concepto de responsabilidad civil. Antes de referirse a la responsabilidad civil extracontractual, es necesario referirse a la responsabilidad civil en general. Al no haber una definición legal de responsabilidad civil, debe recurrirse a la doctrina para efectos de definirla. Así, ALESSANDRI señala que es la obligación que pesa sobre una persona de tener que indemnizar el daño causado a otra. Pablo RODRÍGUEZ la define como el deber jurídico de reparar los daños o perjuicios que se producen con ocasión del incumplimiento de una obligación. Otra definición, considerando tanto el origen como la finalidad de la responsabilidad, la conceptualiza como la obligación que tiene una persona de tener que reparar el daño causado a otra, obligación que tiene su origen en la lesión de un interés jurídicamente protegido, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y cuyo objeto es dejar a la víctima en la misma situación que se encontraba hasta antes de la producción del daño. Esta definición más completa, orientada en el origen y la finalidad de la responsabilidad civil, permite distinguirla de otras formas de responsabilidad jurídica, como la penal o la administrativa. La responsabilidad administrativa tiene su origen en la infracción de una norma administrativa; la responsabilidad penal tiene su origen en la comisión de un delito; y la responsabilidad civil tiene su origen en el daño. En cuanto a la finalidad, la responsabilidad administrativa o disciplinaria busca velar por el correcto funcionamiento de la administración; en el ámbito penal, la imposición de una pena tiene una finalidad sancionatoria; mientras que la finalidad de la responsabilidad civil, es la reparación de un daño. La responsabilidad civil, por lo tanto, se origina en la producción de un daño, y su finalidad es repararlo. Las fuentes de las que puede emanar la responsabilidad civil, según ALESSANDRI, son: i. El incumplimiento de un contrato; ii. La comisión de un delito o cuasidelito civil; iii. De la sola disposición de la ley. 1.2. Clases de responsabilidad civil y relación entre ellas. Dentro de lo que es la responsabilidad civil en general, se distinguen básicamente dos órdenes de responsabilidad (con asidero en el CC): i . R e s p o n s a b i l i d a d c i v i l c o n t r a c t u a l . Es aquella que deriva del incumplimiento de un contrato, incumplimiento que puede ser total, imperfecto o tardío. El objeto de la responsabilidad civil contractual, es dejar al acreedor en la misma situación en que se hubiera encontrado de no haberse producido este

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incumplimiento; restablecer el equilibrio patrimonial incumplimiento, lo cual alude a la idea de un daño. ii.

roto

producto

del

Responsabilidad civil e x t r a c o n t r a c t u a l . El profesor ALESSANDRI señala que la responsabilidad civil extracontractual es tanto la que proviene de la comisión de un delito o cuasidelito civil, como de la sola disposición de la ley1. Puede definirse también en función de la disposición que consagra la fuente de las obligaciones (art. 1437), como aquella que emana de la comisión de delitos o cuasidelitos civiles, como de la infracción de obligaciones legales, o incluso cuasicontractuales. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

Teniendo claro el origen de la responsabilidad civil extracontractual, si bien ésta puede tener un origen diverso en relación con sus fuentes, en el hecho la fuente más importante de esta responsabilidad son los delitos y cuasidelitos civiles. Esta situación es la que lleva a que normalmente se utilicen como sinónimos, o de manera indistinta, los términos responsabilidad civil extracontractual con los de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, denominada también responsabilidad aquiliana2; pero en sentido estricto no son sinónimos. 1.3. Estudio de los aspectos fundamentales de la responsabilidad civil contractual desde una perspectiva comparativa con la responsabilidad extracontractual. Los elementos que caracterizan a la responsabilidad civil contractual son: i. El hecho de que supone la existencia de un vínculo jurídico previo entre las partes, nacido precisamente del contrato. ii. Tiene como presupuesto el incumplimiento. Abarca el incumplimiento total, el incumplimiento parcial y el cumplimiento tardío. iii. En sede contractual la extensión del daño indemnizable viene determinada no sólo en función de la extensión del daño, sino que también en función de la culpabilidad 1

ALESSANDRI señala que la responsabilidad legal es la que deriva exclusivamente de la ley; se llama también sin culpa, porque tiene lugar aunque de parte del sujeto no haya habido la más mínima culpa, y provenga de hechos lícitos o permitidos por la autoridad. Por ejemplo, la que consagra el art. 25 letra g del Código de minería por los daños que el explorador cause con ocasión de los trabajos que ejecute; o la que proviene de los accidentes del trabajo (arts. 254 y siguientes del Código del trabajo); o la que establece el art. 65 del DFL 221 de 1931, sobre navegación aérea, en caso de un accidente causado por un aeronave a personas en la superficie. 2 Tal es así, que las principales obras en esta materia se denominan “De la responsabilidad civil extracontractual”, y tratan de la responsabilidad aquiliana o emanada de delitos o cuasidelitos civiles.

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del deudor, como elemento subjetivo. Esto tiene sentido, porque existe un vínculo jurídico previo entre las partes que les impone una serie de deberes. Los elementos que caracterizan a la responsabilidad civil extracontractual, son: i. La responsabilidad civil extracontractual se produce entre personas que son jurídicamente extrañas entre sí, al menos en relación con el hecho que genera la responsabilidad. Esto es relevante, pues en función de eso es que se señala que la fuente de la responsabilidad civil extracontractual es el delito o cuasidelito civil, mientras que en materia contractual es el contrato. ii. La responsabilidad civil extracontractual se funda en la existencia de un daño. Las nociones de delito y cuasidelito civil parten de la base de que se ha causado un daño, no existen si es que no hay un daño. iii. En sede extracontractual la extensión del daño indemnizable viene determinada en función del daño, que es la medida de la reparación, rigiendo en este ámbito el principio de la reparación integral. Pese a las diferencias estructurales entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, hay autores que critican la existencia de dos órdenes de responsabilidad, ya que consideran que las distinciones enunciadas son de segundo orden, pues en el hecho, sí existirían elementos comunes para justificar un tratamiento unitario del tema. Estos autores, que adhieren a una teoría unitaria de la responsabilidad 3, dicen que ambos órdenes de responsabilidad tienen el mismo supuesto y la misma finalidad, que es lo más importante. Señalan que no sería efectivo que en la responsabilidad civil extracontractual no exista un deber jurídico previo (como elemento fundamental para distinguir ambos órdenes), porque sea que se esté en el ámbito del incumplimiento de un contrato, o de la comisión de un delito o cuasidelito civil, siempre existe un deber jurídico agredido común a ambos espectros de responsabilidad, que es el deber de no causar un daño a otro. Y en cuanto a la finalidad, ambas tienen por finalidad restablecer un equilibro patrimonial roto, en función de la causación de un daño. Sin perjuicio de lo anterior, en el sistema civil chileno ambos tipos de responsabilidad se tratan de manera separada. La responsabilidad civil contractual se trata a propósito del incumplimiento en el título XII (“Efectos de las obligaciones”); y la responsabilidad civil extracontractual, se trata en un apartado diferente, específicamente en el título XXXV (“De los delitos y cuasidelitos”).

1.4. L a n o c i ó n d e d e l i t o y c u a s i d e l i t o c i v i l , y d e d e l i t o y c u a s i d e l i t o penal.

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Claramente no es la noción que siguió el legislador chileno.

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La principal fuente de la responsabilidad civil extracontractual son los delitos y cuasidelitos civiles, los que de conformidad con los arts. 1437 y 2284, constituyen fuente de las obligaciones. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

Basándose en el art. 2284, se dice que el d e l i t o c i v i l es el hecho ilícito cometido con la intención de dañar, que ha inferido injuria o daño a otra persona; en cambio el c u a s i d e l i t o c i v i l , es el hecho ilícito pero cometido sin la intención de dañar, que ha inferido injuria o daño a otra persona. Como se ve, son conceptos que difieren sustancialmente de los delitos y cuasidelitos penales, definido el delito penal como toda acción u omisión dolosa penada por la ley; y el cuasidelito, como toda acción u omisión culposa penada por la ley. Por lo tanto, a partir de estas definiciones se puede extraer un elemento diferenciador entre los delitos o cuasidelitos civiles, y los delitos o cuasidelitos penales. En el delito o cuasidelito civil el elemento central es el daño doloso o culposo; en cambio en materia de delitos o cuasidelitos penales, el elemento central es la tipicidad. Pese a que conceptualmente los delitos y cuasidelitos civiles y penales son claramente distinguibles, en la realidad se encuentra una suerte de relación entre ellos, pues existen situaciones en que un mismo hecho puede calificarse tanto de delito o cuasidelito civil, como penal, como es el caso de los delitos de resultado, en que el resultado es parte del tipo, por ejemplo, el delito de incendio. Dicho de otro modo, hay una relación cuando se haya causado un daño a otro y esté penado por la ley, como el homicidio, las lesiones, el atropellamiento de un transeúnte por un automóvil que corre a velocidad excesiva. Hay también casos en que un hecho sólo puede calificarse como delito o cuasidelito penal, pero no como delito o cuasidelito civil, como es lo que sucede en los delitos de peligro, pues en este caso basta con el riesgo, el resultado no es parte del tipo, por lo que no existe daño, y por ende, no existe delito civil. En este caso, aunque el hecho esté penado por la ley, no ha causado daño a la persona o propiedad de de otro; tal es el caso del delito de conspiración, de las tentativas, de las mayor parte de las faltas. Por último, se encuentran hipótesis en las cuales un hecho sólo puede calificarse como delito o cuasidelito civil, por haberse causado efectivamente el daño, con dolo o culpa, pero no puede calificarse como delito o cuasidelito penal, pues no está tipificado en la ley. Por ejemplo, la ingratitud del donatario, y la injuria atroz del alimentario, que la ley castiga con la revocación de la donación y con la pérdida total del derecho de alimentos; el fraude pauliano, que está sancionado con la revocación del acto fraudulento. De las tres situaciones descritas la más frecuente es la tercera hipótesis, porque para que se configure el delito o cuasidelito civil basta la configuración de un daño, sin que sea 4

necesario que la conducta esté tipificada en una norma; basta con una conducta dolosa o culposa que cause un daño. Partiendo de la base de que un mismo hecho puede generar ambas clases de responsabilidad, es importante distinguir entre uno y otro orden de responsabilidad (civil en general, y penal). a . Diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal4. Estas diferencias permiten entender que frente a un mismo hecho, puedan generarse ambos órdenes. i. En cuanto a la f u e n t e g e n e r a d o r a . En materia de responsabilidad civil extracontractual la fuente generadora es un hecho dañoso (acción u omisión dolosa o culpable que causa daño), en cambio la fuente generadora en materia de responsabilidad penal, es un hecho típico (delito o cuasidelito penal). ii. En cuanto a la f i n a l i d a d p e r s e g u i d a . La responsabilidad penal tiene un indiscutible carácter sancionatorio5, mientras que la responsabilidad civil tiene una finalidad que es reparatoria. Algunos autores distinguen en materia de responsabilidad civil, señalando que se debe diferenciar según se trate de daños patrimoniales o extrapatrimoniales; pues los daños patrimoniales se pueden reparar, no así los daños extrapatrimoniales, en este caso la indemnización o la responsabilidad cumplen una finalidad distinta; aquí se habla de una finalidad de satisfacción, ya que en estricto rigor los daños morales no son reparables, es decir, cuando existe un daño moral, se pretende dar a la víctima un valor que le permita distraerse y superar el daño experimentado. iii. En relación con la c a p a c i d a d . Existen reglas de capacidad que son distintas en sede de responsabilidad civil extracontractual, y en sede de responsabilidad penal. Conforme a la nueva Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, la capacidad surge entre los 14 y los 16 años 6. En materia civil, en sede extracontractual hay reglas de capacidad que son más amplias que las que existen en sede contractual; sigue aquí existiendo la idea del discernimiento. iv. En cuanto a la e x t e n s i ó n d e u n a u o t r a r e s p o n s a b i l i d a d . La extensión de la responsabilidad penal viene determinada por la gravedad del delito, en cambio, la responsabilidad en sede extracontractual viene determinada por la extensión del daño. 4

Este esquema permite distinguir tanto la responsabilidad civil contractual y extracontractual, de la responsabilidad penal. Los criterios son muy amplios y es por ello que se pueden aplicar a la responsabilidad en general. 5 Esto caracteriza que la responsabilidad penal sea personal. 6 La Ley 20.084 se aplica a quienes, al momento en que se hubiere dado principio a la ejecución del delito, sean mayores de catorce y menores de dieciocho años, los que para los efectos de esta ley, se consideran adolescentes. Tratándose de faltas, sólo serán responsables en conformidad con la presente ley los adolescentes mayores de dieciséis años.

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v. En relación con las a c c i o n e s p a r a h a c e r e f e c t i v a u n a u o t r a r e s p o n s a b i l i d a d (esto incide en los tribunales competentes y en los procedimientos para tramitar una u otra). Hoy la posibilidad de ejercer acciones civiles en un proceso penal, luego de la reforma, es más limitada de lo que era antes. vi. En cuanto a la l e g i t i m a c i ó n p a s i v a . Las personas jurídicas responden civilmente, pero no penalmente, ya que por ellas responden los intervinientes en el hecho punible. vii. En materia de p r e s c r i p c i ó n . Los crímenes tienen un plazo de cinco ó diez años, los simples delitos de cinco años y las faltas de seis meses. En sede civil contractual, el plazo de prescripción es de cinco años, y en sede extracontractual de cuatro años. viii. En cuanto al i n t e r é s c o m p r o m e t i d o . En la responsabilidad penal está comprometido el interés general, en cambio, en la responsabilidad civil se atiende a la reparación del daño, por lo tanto, hay un interés particular comprometido. 1 . 5 . La responsabilidad civil contractual y extracontractual como tipos de responsabilidad civil . Responsabilidad civil es un término genérico, definido ampliamente como la obligación que pesa sobre una persona de tener que indemnizar el daño causado a otra; y atendiendo a la fuente generadora de dicha responsabilidad, es que se puede distinguir entre la responsabilidad civil contractual (surge del incumplimiento de un contrato) y la responsabilidad civil extracontractual (tiene fuentes genéricas, pero se asimila a la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil7). La importancia de la distinción, viene dada por la regulación establecida por el legislador en uno y otro orden de responsabilidad. a. Diferencias entre extracontractual.

la

responsabilidad

civil

contractual

y

i. En relación con la r e g l a m e n t a c i ó n misma. La responsabilidad civil contractual se encuentra regulada en el título XII del libro IV, arts. 1545 y siguientes, denominado “De los efectos de las obligaciones”; en cambio, la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, se encuentra regulada en el titulo XXXV del libro IV, arts. 2314 y siguientes, bajo la denominación “De los delitos o cuasidelitos”. Estos estatutos cumplen funciones bastante distintas entre sí. El estatuto relativo a la responsabilidad civil contractual constituye un estatuto simplemente supletorio para los contratantes, porque sobre la base del principio de la libertad contractual las partes pueden alterar estas reglas, sea en orden a agravar la responsabilidad o a limitarla, teniendo siempre presente la existencia de ciertos lineamientos generales del ordenamiento jurídico: el orden público, las buenas costumbres y la ley. 7

Esta situación es la regulada por el CC; por eso se usarán como sinónimos las expresiones “responsabilidad civil extracontractual” y “responsabilidad aquiliana”.

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En cambio en sede aquilina, como la responsabilidad extracontractual surge entre personas jurídicamente ajenas entre sí, este es el estatuto jurídico aplicable, pues, de ordinario, las partes no han previsto la ocurrencia de un hecho dañoso. Este es el estatuto c o mú n y g e n e r a l de la responsabilidad aquiliana, ya que existen en nuestro ordenamiento jurídico estatutos especiales de responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo, en materia medio ambiental, contaminación marítima, etc., y respecto de esta normativa, este estatuto representa el derecho común, por lo tanto, está llamado a llenar los vacíos que existan en esta normativa 8. ii. En cuanto a la f u e n t e . El profesor BARROS, para explicar esta diferencia, señala que en el caso de la responsabilidad civil contractual, cuya fuente es el contrato mismo, es posible explicar el fenómeno de la responsabilidad de la siguiente manera: el contrato impone una obligación de “primer grado”, que es la de cumplir la prestación debida, e impone, en el evento del incumplimiento, una obligación de “segundo grado”, que es la de indemnizar los perjuicios derivados de ese incumplimiento9. En el caso de la responsabilidad civil extracontractual, ésta surge entre personas que son jurídicamente extrañas entre sí, al menos para el hecho de que se trata, por lo que en este caso la fuente de la responsabilidad es precisamente el delito o cuasidelito civil cometido. En ambos casos hay en común una acción dolosa o culposa que causa un daño, el cual debe indemnizarse. iii. En cuanto al t r a t a m i e n t o q u e t i e n e l a c u l p a en uno y otro orden de responsabilidad, hay diferencias sustantivas y adjetivas. Las diferencias son: -

Una diferencia de carácter sustantivo, dice relación con la graduación de la culpa en sede contractual, y la inexistencia de una graduación en sede extracontractual. La graduación de la culpa no aparece a propósito de la responsabilidad contractual, sino que se encuentra en el art. 44 del título preliminar, por lo tanto, es una norma de aplicación general. Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.

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El tema de la responsabilidad aquiliana ha avanzado enormemente desde la dictación del CC, pero las normas han sufrido muy pocas modificaciones, ya que el cambio ha sido gracias al aporte doctrinal y jurisprudencial (esto ha diferencia de lo que ocurre en el Derecho de familia). 9 En la obligación de primer grado sólo se debe probar el incumplimiento, no la culpa. En las obligaciones de segundo grado la fuente no es el incumplimiento, sino el contrato, pero para hacerla procedente es necesario probar al menos culpa, además del incumplimiento; en este caso, el incumplimiento es sólo el supuesto que la hace operativa, ya que la obligación no tiene por fuente el incumplimiento, sino el contrato.

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Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. .

Lo que lleva a afirmar que esta norma sólo se aplica en materia contractual y no aquiliana, es el art. 1547, que hace aplicación del art. 44, conforme al cual se fija el grado de diligencia exigible para cada tipo de contrato, y, consecuencialmente, la culpa de la cual se responde. Esta norma, en todo caso, es supletoria de la voluntad particular. Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

En cuanto a la responsabilidad aquiliana, examinando el título en que se regula, el legislador utiliza la expresión culpa sin otra denominación, por lo que no existe en este título una aplicación expresa de las categorías del art. 44. La dificultad de que el legislador no especifique de qué responsabilidad se responde en sede extracontractual, es determinar cuál es la culpa en que debe incurrir el actor para que surja la responsabilidad. A propósito de esto, hay autores que señalan que ante la ausencia de una calificación, debe entenderse que en sede aquiliana el autor responde cualquiera sea el grado de culpa, es decir, que el más mínimo descuido puede generar responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo, esta opinión ha sido superada doctrinal y jurisprudencialmente, en donde se ha entendido que el criterio que corresponde aplicar en estas materias es el del grado de culpa normal, aquella exigible al hombre medio; por ello la noción que se emplea en esta sede es la de la culpa leve, lo que implica que, para los efectos de calificar una conducta y determinar si ha existido culpabilidad, se utiliza el parámetro del buen padre de familia. -

En relación con el rol que desempeña la culpa en uno y otro orden de responsabilidad (aspecto sustantivo). Nuestro sistema de responsabilidad civil es un sistema de carácter subjetivo, no basta sólo la causación de un daño, sino también, que éste sea imputable; esto rige para la responsabilidad contractual y extracontractual. Sin embargo, el rol de la culpa es distintito según la responsabilidad de que se trate, pues si bien en ambas la culpa es un requisito para el surgimiento, en el caso de la responsabilidad civil contractual la culpa no es sólo un presupuesto, sino que influye en la extensión del daño indemnizable, interviniendo, por ende, en la determinación del quantum de la indemnización. Por aplicación del art.

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1558, si solamente puede imputarse culpa al deudor, éste únicamente responde por los perjuicios previstos, pero si hay dolo, responde tanto de los perjuicios previstos y no previstos, siempre que fueren una consecuencia inmediata o directa del incumplimiento. Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.

Esto no ocurre en sede extracontractual, porque sea que el daño se haya causado por dolo o culpa (delito o cuasidelito civil), la medida de la reparación es el daño, rigiendo en este ámbito el principio de la reparación integral; sin perjuicio de lo cual, en la práctica, y a propósito de la determinación de los daños extrapatrimoniales, los jueces sí consideran como factor la culpa o el dolo para determinar el quantum de la indemnización por el daño moral. -

En relación con la prueba (aspecto adjetivo). Por aplicación del art. 1547 inc. III, se puede decir que en sede contractual la culpa se presume, por lo tanto, en materia contractual el acreedor no necesita acreditar que el incumplimiento proviene de la culpa del deudor, sólo debe probar la existencia de la obligación y el hecho del incumplimiento, ya que es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien deberá probar que el incumplimiento de la obligación no le es imputable, sea acreditando el caso fortuito o la fuerza mayor que hizo imposible su ejecución10. Si el acreedor imputa dolo al deudor, deberá acreditarlo, puesto que el dolo no se presume, salvo en los casos especialmente previstos por la ley. Art. 1547 inc. III. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

En sede aquiliana, la regla general es que incumbe a la víctima probar la culpabilidad del autor, ésta es la que tiene la carga de tener que acreditar la culpa o el dolo del autor del ilícito. Pero hoy en día esta situación se ha corregido por distintos mecanismos, uno de ellos es la existencia de ciertas presunciones de culpabilidad en los arts. 2320 y siguientes. Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. 10

Se ha fallado, por eso, que si un viajero sufre un accidente durante el viaje a consecuencia del choque del vehículo en que viajaba con otro, no necesita probar la culpa de la empresa que lo transportaba para que ésta deba indemnizarle el daño sufrido, es la empresa quien debe justificar la existencia de un hecho que la exima de culpabilidad, o sea, que empleó en la ejecución del contrato de transporte la debida diligencia y cuidado y que si el accidente se realizó, fue por un caso fortuito del que no era responsable; en defecto de esta prueba, será condenada a repara el daño.

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Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Actualmente existen otros mecanismos correctivos con el objeto de paliar la situación de la víctima que además de haber sufrido el daño, tendrá que probar dolo o culpa del autor; como por ejemplo, el establecimiento de sistemas especiales (objetivos) de responsabilidad civil extracontractual. -

Distinción entre dolo y culpa. En la responsabilidad extracontractual la diferencia entre dolo y culpa no produce efecto alguno, en cambio en materia de responsabilidad contractual, el dolo actúa como agravante de la responsabilidad del deudor.

iv. En relación con las reglas de c a p a c i d a d . Las reglas de capacidad en sede contractual, son las reglas más generales en esta materia, y están contenidas en los arts. 1446 y 1447, de los cuales se extrae que la regla general es la capacidad, es decir, que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. En sede aquiliana, el tema de la capacidad tiene reglas distintas; la regla aparece en el art. 2319. Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

Comparando el art. 1447 con el art. 2319, se ve que las reglas de la responsabilidad civil extracontractual son más amplias que las relativas a la responsabilidad contractual. Esto es lógico, pues todas las personas adquieren la capacidad de discernir lo que es bueno o malo, antes de la capacidad para celebrar contratos. En esta materia sólo son incapaces los menores de siete años, los dementes, y los menores de 16 años que actúen sin discernimiento; esto no quiere decir que estas

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personas puedan realizar delitos y cuasidelitos y que la víctima no pueda hacer nada, ya que en este caso serán responsables las personas a cuyo cargo estén si se les pudiera imputar negligencia. v. Otra diferencia dice relación con el d a ñ o i n d e m n i z a b l e . Sin perjuicio del tema de la influencia de la culpabilidad en la extensión del daño indemnizable, esto se refiere a otros aspectos, como lo que dice relación con la previsibilidad del daño. -

Extensión del daño. En cuanto a la previsibilidad del daño, en materia contractual al existir una relación jurídica previa entre las partes es posible hablar de daños previsibles e imprevisibles, pero la regla general es que en esta sede se responde sólo de los perjuicios previstos, o que se pudieron prever al momento del contrato. Esto es así, por la protección de la justa expectativa de las partes, ya que al celebrar un contrato las partes saben que eso puede llevar una serie de consecuencias. Lógicamente en sede aquiliana esta distinción no tiene cabida, ya que el daño no es previsto, pues al no haber una relación jurídica previa, las partes no están en condiciones de prever la comisión del ilícito; no hay un ámbito de riesgo predefinido, por lo tanto, no están en condiciones de prever los perjuicios posibles. En todo caso, el daño indemnizable deberá determinarse conforme al curso ordinario de los acontecimientos11.

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Otro aspecto dice relación con la indemnización del daño moral. Hasta hace uno diez años atrás, se decía que una diferencia fundamental entre la sede contractual y extracontractual era lo tocante a la indemnización del daño moral, la cual no era aplicable en sede contractual. Hoy esto no es un factor de distinción entre uno y otro orden de responsabilidad, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden que el daño moral es indemnizable en ambas sedes, lo que ocurre es que en sede contractual va a ser indemnizable en la medida que esté cubierto por el ámbito de riesgo predefinido en el contrato.

vi. En cuanto a la p r e s c r i p c i ó n , en esta materia hay reglas diferentes para la responsabilidad civil extracontractual y para la responsabilidad civil contractual. El art. 2515 constituye la regla general en materia contractual y, de conformidad con él, el plazo de prescripción de las acciones ordinarias es de cinco años y el de las ejecutivas es de tres años. Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

Este plazo, según el art. 2514, se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible. Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible. 11

La doctrina trata el tema de la extensión del daño indemnizable, a propósito de la causalidad.

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El art. 2332 establece la regla en materia extracontractual, señalando que la acción prescribe en cuatro años desde la perpetración del acto. Esta es una norma que genera una serie de problemas respecto a su aplicación, porque los daños podrían producirse con posterioridad a la perpetración del acto. Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.

El acto puede causar un daño de manera potencial, por eso éste puede hacerse patente en un momento posterior, o bien sus efectos diferirse a un momento posterior, como por ejemplo, el caso de una persona que concurre a hacerse un examen de sangre y se contagia de SIDA en ese momento, manifestándose los síntomas cinco años después. Por eso es que la norma en comento genera problemas, porque el daño puede producirse o verificarse en momentos distintos12. vii. En relación con l a m o r a , o exigencia de la mora como requisito de la indemnización de perjuicios. Uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios en materia contractual, es que el deudor sea constituido en mora para poder demandar, según prescribe el art. 1551. Art. 1551. El deudor está en mora, 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Dada la ubicación de esta norma, se afirma por parte de la doctrina que en sede aquiliana no es necesaria la mora para que proceda la indemnización de perjuicios, pues aquí no se encuentra una norma similar al art. 1551, que rige en materia contractual. BARROS sostiene que también a propósito de la responsabilidad civil extracontractual, cabría señalar a la mora como un requisito para que proceda la indemnización, porque para estos efectos sería aplicable el Nº 3 del art. 1551, que habla de los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Según el autor, esta regla se aplicaría para efectos de calcular los intereses sobre los montos de la indemnización estimados, en la medida que se demanden reajustes e intereses; por eso sería importante la constitución en mora en sede extracontractual, pues desde ese momento se deben los intereses, es decir, se deben desde el momento en que el deudor es judicialmente reconvenido. De esta manera, se estaría efectivamente aplicando el principio de la reparación integral, por la vía de hacer operativo en esta sede el art. 1551 Nº 3. viii. En relación con la s o l i d a r i d a d . En sede contractual, y de conformidad con el art. 1511, la regla general es que las obligaciones sean simplemente conjuntas, pues se requiere una norma expresa para establecer la solidaridad; aquí no hay una norma 12

En cuanto a la responsabilidad extracontractual del Estado, si se acepta que se apliquen las reglas comunes (reglas civiles) ¿Qué normas rigen? ¿Las de responsabilidad civil contractual o extracontractual? No hay una única solución.

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que consagre de manera general la solidaridad respecto de los daños que se causen, sin perjuicio de que las partes puedan pactar una convención en este sentido. Art. 1511. En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.

En cambio, en sede extracontractual, el art. 2317 establece la consagración de la solidaridad para el caso de la coautoría, o sea, cuando un delito o cuasidelito civil es cometido por dos o más personas13. Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

La solidaridad (en sede aquiliana) en el CC está reservada sólo para los casos de coautoría. Esto se debe dejar claro, porque más adelante se verá el tema de la responsabilidad por el hecho ajeno, que puede confundirse, pero no es un caso de coautoría. Lo que sucede en las normas del tránsito es distinto, porque se señala que tanto el conductor como el dueño del automóvil serán solidariamente responsables por los perjuicios que se causen, esto porque la ley lo establece, no porque se consideren coautores. ix. En cuanto a la r e s p o n s a b i l i d a d p o r e l h e c h o a j e n o . En sede contractual esta materia se regula en el art. 1679, en el título “De la pérdida de la cosa que se debe”, y no se estima que esta disposición pueda aplicarse de manera general en otras materias. Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

A partir de esta norma, la doctrina señala que en materia contractual se responde por los hechos de los terceros como por los hechos propios. Se ha discutido, sin embargo, quiénes son los terceros por los cuales responde el deudor: una primera postura señala que los terceros por los cuales responde el deudor son aquellos señalados a propósito de los contratos en particular; un segundo planteamiento estima que ha falta de norma que regule esto, debe aplicarse por analogía el art. 2320, que reglamenta el tema en materia de responsabilidad civil extracontractual; 13

Hay que recordar que en materia de responsabilidad civil contractual, el profesor ABELIUK plantea que en caso de dolo existiría acción solidaria por aplicación del inc. II del art. 2317, que señala que t o d o dolo cometido por dos o más personas produce acción solidaria; por lo tanto, sería aplicable a toda clase de dolo, sea contractual o extracontractual, de lo contrario, se trataría de una mera repetición del inc. I. Lo anterior se aplicaría también a la culpa grave puesto que, en sede contractual, ella se equipara al dolo.

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por último, la postura más aceptada es aquella que señala que el deudor responde por el hecho de los representantes (en el caso de las personas jurídicas) o de las personas que se utilicen en el cumplimiento de la obligación. Los que justifica la amplitud de la norma, es porque efectivamente en sede contractual el deudor está facultado para cumplir con las obligaciones de manera personal, o bien, auxiliado por otros, y es por esto que si el ordenamiento reconoce como regla general la posibilidad de hacer participar a los terceros en el cumplimiento de las obligaciones del deudor, éste debe responder por los actos cometidos por ellos14. En sede aquiliana hay reglas especiales, en las que el legislador exige responsabilidad por el hecho ajeno teniendo como presupuesto una efectiva relación de dependencia entre el autor material y el tercero civilmente responsable, que para estos efectos recibe la denominación de guardián. Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.

x. En relación con la a v a l u a c i ó n d e l o s p e r j u i c i o s , en sede contractual, las partes están facultadas para avaluar de manera anticipada y convencionalmente los perjuicios por medio de una cláusula penal, lo cual no es posible en sede aquiliana, porque los perjuicios en ésta surgen entre personas que son jurídicamente extrañas, y por eso no han podido prever las consecuencias del hecho dañoso. Por otra parte, en sede procesal la ley faculta a las partes para postergar hasta la fase de ejecución incidental la determinación de la especie y monto de los perjuicios, cuando estos deriven del incumplimiento de una obligación contractual. En sede aquiliana esto no es posible, porque en el juicio principal debe discutirse todo lo que diga relación con los montos de los perjuicios que se están demandando. 1.6. El problema del cúmulo u opción de responsabilidades. 14

Esto se relaciona con las eximentes de responsabilidad en materia contractual, una de las cuales es el hecho de terceros, siempre y cuando el tercero no sea de aquellos por los cuales el deudor es responsable; no actúe por orden del deudor; y la acción del tercero sea sobreviniente, imprevista e irresistible.

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Al hacer el paralelo entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, se partió de la base de que ambas tienen como supuesto distintos hechos. El supuesto de la responsabilidad civil contractual es el incumplimiento de un contrato, y el supuesto de la responsabilidad civil extracontractual es el delito o cuasidelito civil (que además es su fuente). Esto que en abstracto es fácil de distinguir, analizando particularmente el incumplimiento de un contrato y el delito o cuasidelito civil, no queda tan claro la diferencia de los supuestos. Si se piensa en el incumplimiento de un contrato, y se suprime imaginariamente la existencia de ese contrato, ese incumplimiento puede o no constituir una acción u omisión dolosa o culposa que cause algún daño. ALESSANDRI, en general, entiende que ante cualquier incumplimiento hay de cierta forma un delito o cuasidelito civil. El profesor BARROS sostiene que existen muchas hipótesis de incumplimiento contractual que pueden ser calificadas a la vez como delito o cuasidelito civil, si bien no todas, sí muchas de ellas; por ejemplo, un médico que al momento de operar incurre en una mala praxis médica, en este caso hay claramente un incumplimiento contractual, y esa mala praxis también puede calificarse de acción u omisión dolosa o culposa que causa un daño. El problema que la doctrina estudia bajo la denominación de “cúmulo u opción de responsabilidad” es si acaso el incumplimiento de un contrato da origen sólo a la responsabilidad civil contractual, o si también puede dar origen a la responsabilidad civil extracontractual, pudiendo la víctima optar por obtener la indemnización en sede contractual o aquiliana. Decir que se obliga a perseguir la indemnización en una sola de estas sedes, no es menor, pues ambos órdenes de responsabilidad se someten a estatutos diferentes, sea en materia de prueba, de prescripción, de extensión de la reparación, etc. Es importante precisar que el supuesto o hipótesis que genera el problema, es que un hecho dañoso efectivamente pueda tener una doble calificación, es decir, que pueda calificarse de incumplimiento contractual, y también de delito o cuasidelito civil. El problema que quiere resolverse en este punto, se confunde a propósito de un incumplimiento contractual que produce un daño aquiliano, por ejemplo, un arrendador no tiene su propiedad en buen estado, producto de lo cual se genera un incendio en donde el arrendatario resulta herido; en este caso hay efectivamente concurrencia de responsabilidades y no opción, pues el daño causado excede el ámbito del contrato. En cambio, en el supuesto del cúmulo, existe un hecho que puede dar lugar a ambos órdenes de responsabilidad y nace la necesidad de determinar por cuál camino se debe optar; en esta hipótesis necesariamente se debe demandar por una sola vía, de lo contrario habría enriquecimiento injustificado. Este problema es mal llamado cúmulo, porque no hay una acumulación, no se pueden demandar ambas cosas, sino que se tiene que seguir una vía, por lo tanto, es un problema de opción. Recientemente se le ha llamado en lugar de “cúmulo”, como “concurrencia de responsabilidades”, lo que tampoco sería una denominación adecuada, ya que también podría inducir a un error. Respecto de la pregunta acerca de si el incumplimiento de un contrato generaría responsabilidad civil contractual con posibilidad de optar también por perseguir la responsabilidad civil extracontractual por la ocurrencia del hecho dañoso, sea por acción u

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omisión culposa o dolosa, se encuentran dos posturas (apoyadas en la doctrina y en la jurisprudencia), a saber: i. La postura clásica en la materia, tanto doctrinal como jurisprudencial, rechaza como regla general la opción y señala que frente a un incumplimiento contractual, el estatuto de responsabilidad aplicable es el contractual, excluyéndose la aplicación del estatuto de la responsabilidad civil extracontractual. Esta conclusión se desprende del principio de la fuerza obligatoria de los contractos, según el cual, todo contrato es una ley para los contratantes, y para estos efectos, se entiende que la ley del contrato no sólo está integrada por aquello que efectivamente constituye el texto de la declaración contractual, sino que también va a estar integrada por todo el derecho objetivo que corresponda aplicar como norma supletoria; por lo tanto, si las partes hubieran querido regirse por otro orden de responsabilidad, deberían haberlo señalado en el contrato. Para ALESSANDRI, principal defensor de esta postura, hay dos casos de excepción en que la víctima sí podría optar: -

Cuando las partes expresamente han previsto esta posibilidad, pues las normas que regulan la responsabilidad civil contractual, son normas supletorias de la voluntad de las partes.

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En caso de que el incumplimiento o la conducta causante del incumplimiento pudiera ser a la vez calificada como delito o cuasidelito penal, naciendo además de la acción penal, la acción civil para perseguir la responsabilidad civil extracontractual15.

ii. Frente a la postura tradicional se encuentran tesis más modernas que van en otro sentido. Aquí está la opinión de Enrique BARROS, quien aparece como partidario de la opción; él fundamenta su planteamiento en criterios presentes en la jurisprudencia de otros países más avanzados en la materia, como Alemania e Italia. Sostiene que la existencia de un contrato no es obstáculo para que la víctima pueda perseguir la responsabilidad en sede aquiliana; la limitación que reconoce, es que debe excluirse la posibilidad de optar para la víctima cuando por esta vía exista voluntad manifiesta de evitar la aplicación de una norma que restringe sus pretensiones, por ejemplo, por aplicación del régimen de la responsabilidad civil contractual en un contrato en particular, el deudor sólo responde de culpa grave (como en el depósito), 15

Hoy en día, el ejercicio de las acciones civiles en el proceso penal, de conformidad con el art. 59 del CPP, se encuentra sumamente acotada, exclusivamente, a la acción civil que interpone la víctima directa en contra del autor material del ilícito. Art. 59. Principio general. La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el artículo 189. Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil. Con la sola excepción indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o se dirigieren contra personas diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las reglas generales.

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y se produce un incumplimiento imputable sólo por culpa leve, en estos casos la víctima no podría optar, pues sería clara su intención de eludir una norma que está restringiendo sus pretensiones; lo mismo puede suceder con el objeto de eludir los plazos de prescripción, pues si bien formalmente los plazos de prescripción de la responsabilidad aquiliana son menores que los de la responsabilidad civil contractual, sucede que la forma de cómputo es diferente. El profesor BARROS señala que el hecho de que las partes nada hayan dicho acerca de cómo se regiría la responsabilidad por incumplimiento, no puede servir de argumento para entender que las partes quisieron excluir la aplicación del estatuto de la responsabilidad extracontractual, pues de ser esa su intención, podrían haberlo declarado. En relación al problema de la opción en sede jurisprudencial, en general los tribunales le han negado a la víctima la posibilidad de optar, señalando como fundamento al principio de la fuerza obligatoria de los contratos, pues existiría una voluntad implícita para regirse por las normas de la responsabilidad civil contractual, en la medida de que no se señale lo contrario. Pero en determinados supuestos las opiniones jurisprudenciales han sido diferentes, particularmente en cuanto a la responsabilidad civil médica, y en cuanto al contrato de transporte. En la primera materia, la jurisprudencia ha señalado que la existencia de un contrato entre las partes, no obsta la aplicación de las normas de la responsabilidad civil extracontractual16. Los requisitos que deben concurrir para que se esté realmente ante un problema de cúmulo, opción, o concurrencia de responsabilidades, son: i. Que el hecho causante del daño pueda ser calificado a la vez como incumplimiento contractual y, además, como infracción del deber genérico de no causar daño a otro; es decir, como incumplimiento contractual, y como delito o cuasidelito civil. ALESSANDRI cuando analizaba este tema, señalaba que prácticamente cualquier incumplimiento contractual podría ser calificado como delito o cuasidelito civil. Sin embargo, la posición actual tiende a circunscribir o a limitar la discusión respecto de la opción, únicamente, para aquellos casos en que el hecho dañoso daría lugar a la indemnización aún en caso de no existir contrato, es decir, suprimiendo la existencia del contrato igualmente el autor estaría obligado a indemnizar a la víctima. Esto es lo que el profesor BARROS denomina “la doble calificación del delito”17; por ejemplo, respecto al incumplimiento de pagar el precio en el contrato de arrendamiento, si se elimina la figura del contrato, no existe obligación de pagar, en cambio, si una enfermera se equivoca al aplicar un medicamento, se incumple el contrato de servicio, y si se suprime el contrato, igualmente esto daría lugar a una indemnización. ii. Que la víctima de la infracción contractual (incumplimiento) y delictual sea la misma persona, que es el acreedor contractual. 16

La conveniencia para la víctima de recurrir al orden de responsabilidad civil extracontractual, es que el juez tiene más libertad para determinar y tasar el daño. 17 Esta postura es claramente más acotada que la posición clásica de ALESSANDRI.

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iii. La doble infracción debe haber sido cometida por la misma persona. No solamente es importante en este punto entender los requisitos que deben concurrir para estar frente a una situación de cúmulo u opción, sino también despejar aquellas hipótesis que parecen muy similares, pero en las que realmente no se da una situación de cúmulo, opción o concurrencia, tales como: i. Cuando el daño es causado por distintas personas, una de las cuales se encuentra relacionada contractualmente con la víctima, y las otras no; en este caso hay coautoría y la víctima sólo está relacionada con una de esas personas. En contra de la persona con la cual no contrató, la víctima sólo puede proceder en sede extracontractual, y respecto de la persona con la que contrató, puede proceder por ambas vías. ii. En el caso de que el incumplimiento del contrato no sólo dañe al cocontratante, sino también a un tercero, pues es claro que el tercero sólo puede perseguir al hechor por la vía extracontractual. iii. Aquella situación en que un mismo hecho genera por una parte un incumplimiento contractual, y por otra, un daño aquiliano o extracontractual. Por ejemplo, un arrendador que no tenía la cosa en estado de servir, situación por la cual se produce un incendio en la propiedad y el arrendatario resulta herido; como el contrato de arrendamiento no impone la obligación de velar por la integridad psíquica y física del contratante, es un caso que va más allá del contrato. En este supuesto hay una efectiva concurrencia, pues el daño rebasa el ámbito del contrato. iv. Cuando un contratante le causa un daño a otro en virtud de un hecho que no constituye incumplimiento de contrato, por ejemplo, el arrendador que va en su auto y atropella al arrendatario. En este caso, la responsabilidad es solamente aquiliana. En definitiva, suponiendo que han concurrido todos los requisitos para que se presente el problema del cúmulo u opción de responsabilidad, el denominado “problema” es si la víctima del incumplimiento contractual está obligada a demandar en sede contractual, o puede optar y demandar la indemnización del daño en sede aquiliana. Este tema no es indiferente, pues hay varios factores comprometidos, como el de las facultades del juez al momento de apreciar el daño, pues en sede aquiliana es mucho más amplia (reparación integral) que en sede contractual (por regla general, daños previstos). Como ya se ha planteado, no existe una respuesta única a este respecto, pudiendo adoptar la postura clásica del profesor ALESSANDRI que niega la opción, o bien, la postura más moderna del profesor BARROS que sí reconoce la opción para demandar en sede contractual o extracontractual cumpliéndose con los mencionados requisitos. 1.7. Estatuto común de responsabilidad . El CC contempla un estatuto de responsabilidad civil contractual, que regula la responsabilidad por incumplimientos contractuales, y un estatuto de responsabilidad civil extracontractual, que regula los casos de delitos o cuasidelitos civiles. 18

Existen dos estatutos, pero una pluralidad de fuentes, pues existe la posibilidad de que la responsabilidad surja de fuentes distintas al incumplimiento de un contrato o a la comisión de un delito o cuasidelito civil, por ejemplo, la responsabilidad que surge de la ley o de la infracción de una obligación cuasicontractual 18; el primer grupo pertenece típicamente la acción que tiene el alimentario en contra del alimentante que ha incumplido su obligación legal (art. 321); y al segundo pertenece, por ejemplo, la acción del agente oficioso contra el interesado para que le reembolse las expensas útiles o necesarias cuando el negocio ha sido bien administrado (art. 2290). Art. 391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias. El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente. Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.

El problema es determinar cuál será el estatuto que se aplicará supletoriamente para estos casos, es decir, cuál será el estatuto común o general en ausencia de una norma al respecto; tema no menor, pues hay grandes diferencias entre el estatuto de la responsabilidad civil contractual y el estatuto de la responsabilidad civil extracontractual. La posición clásica (mayoritaria) sobre este particular, que ha tenido gran presencia en nuestra literatura, considera que el estatuto común es el de la responsabilidad civil contractual, es decir, en casos no regulados y a falta de una reglamentación especial, la normativa aplicable sería la de la responsabilidad civil contractual 19. Los argumentos que se aducen a favor de esta postura son: i. El primer argumento a favor de esta postura, según ALESSANDRI, es la denominación del título bajo el cual está regulada la responsabilidad civil contractual, “De los efectos de las obligaciones”. Por lo tanto, este título no se refiere a una especie determinada de obligaciones, a diferencia de lo que ocurre en el CC francés, en que la responsabilidad contractual se regula a propósito de los contratos o de las obligaciones convencionales en general. ii. Un segundo argumento, es la terminología utilizada por el CC a propósito de la reglamentación de ciertas obligaciones legales y cuasicontractuales, como por ejemplo, los arts. 350, 391, 427, 2308 y 2288. En algunas de estas disposiciones el legislador utiliza nociones tales como “buen padre de familia” o “culpa leve”, las cuales solamente tienen valor en sede de responsabilidad civil contractual y no extracontractual, pues en esta sede la culpa no se gradúa. Art. 350. Generalmente, no se puede dar tutor ni curador al que ya lo tiene: sólo podrá dársele curador adjunto, en los casos que la ley designa. Art. 391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la c u l p a l e v e inclusive.

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El cuasicontrato es definido por la doctrina a partir del art. 2284, como un hecho voluntario, lícito, y no convencional, que genera obligaciones. 19 Hay normativas especiales al respecto, como en el caso del incumplimiento de la obligación de alimentos.

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Art. 427. El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la c u l p a l e v í s i m a . Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la c u l p a l e v e por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes. Art. 2288. Debe en consecuencia emplear en la gestión los cuidados de un b u e n p a d r e d e f a m i l i a ; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión. Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa.

iii. Tanto en las obligaciones legales, como cuasicontractuales, al menos en la mayoría de ellas, existiría un vínculo jurídico previo entre las partes, tal y como el que existe en sede contractual. Frente a esta postura clásica, hay otros autores como Pablo RODRÍGUEZ, que consideran que el estatuto común aplicable sería el de la responsabilidad aquiliana. Este autor señala que existen dos tipos de obligaciones: aquellas que nacen con la voluntad de los sujetos involucrados, y aquellas que nacen con independencia de su voluntad; en el primer grupo, sólo caben las obligaciones contractuales, todo lo demás es extracontractual y debe regirse, en consecuencia, por el estatuto jurídico previsto para la principal categoría de obligaciones extracontractuales, como es aquel dado para delitos y cuasidelitos civiles. En este mismo sentido se encuentra la opinión del profesor BARROS, quien considera que las reglas del art. 2314 constituyen el estatuto general supletorio que comprende o que resulta aplicable a todas aquellas hipótesis en que no existe un vínculo jurídico previo entre las partes. Pero BARROS, luego de enunciar esto como un “principio general”, señala que hay situaciones que tendrían estatutos de excepción, dada su extrema cercanía con las obligaciones contractuales20. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Al margen de la problemática general anterior, hay dos situaciones que la doctrina analiza más detenidamente:

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BARROS señala que la responsabilidad extracontractual es el estatuto general y supletorio precisamente porque comprende todas las hipótesis en que no hay vínculo obligatorio previo y en que el encuentro entre las partes es espontáneo y no se encuentra predeterminado; por tanto, la obligación contractual y la responsabilidad correlativa son excepcionales. Sin embargo, es necesario atender a las características particulares de las obligaciones legales y cuasicontractuales para definir el alcance de la responsabilidad, según sean análogas o no a un contrato; así, pareciera que la mejor solución en el caso del cuasicontrato de agencia oficiosa (que presenta una analogía con el mandato; al igual que la comunidad con la sociedad), es extender la analogía contractual, precisamente porque ésta resulta determinante al momento de dar por establecido el ilícito (para definir el cuidado del agente oficioso, por ejemplo, es necesario mirar hacia las obligaciones fiduciarias del mandato).

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i . R e s p o n s a b i l i d a d c i v i l p r e - c o n t r a c t u a l . Esto se vincula con las normas relativas a la formación del consentimiento, particularmente con los arts. 98 y 100 del CCO. Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

El primer caso es el del art. 98, que se refiere a la a c e p t a c i ó n e x t e m p o r á n e a . El consentimiento se forma por la unión de la oferta y la aceptación, cumpliendo requisitos como el de ser pura y simple, y además oportuna. Si ha pasado el plazo, la aceptación es extemporánea, y no hay formación del consentimiento (no hay contrato); quien hizo la oferta tiene la obligación de señalar que la aceptación es extemporánea, de lo contrario, tendrá que indemnizar perjuicios. Esta es claramente una hipótesis que tiene como fuente de manera inmediata y directa a la ley. Otro caso se refiere a la r e t r a c t a c i ó n t e m p e s t i v a . El que hace la oferta, por regla general, puede retractarse hasta antes de la aceptación de dicha oferta; el legislador señala que esto es sin perjuicio de tener que reparar los detrimentos que se produzcan. La fuente de esta obligación también es claramente la ley; estas son actuaciones en principio lícitas, pero si producen daños, se deben indemnizar. La decisión sobre el estatuto aplicable en estos casos es relativamente simple, ya que se aplica el estatuto que decida aplicarse a las obligaciones legales; así, si se aplica el criterio clásico, serían las reglas de la responsabilidad civil contractual, y en caso contrario, las de la responsabilidad civil extracontractual (la solución dice relación con el problema del estatuto común)21. Las supuestos que pueden hacer surgir responsabilidad en esta fase pre-contractual no se circunscriben sólo a estas dos situaciones, otra hipótesis puede venir dada por la r u p t u r a u n i l a t e r a l d e l a s n e g o c i a c i o n e s ; para este caso, el profesor BARROS señala que hay que tener presente que no cualquier ruptura de los tratos preliminares puede causar responsabilidad, pues no puede ser que desde que se comienza la negociación de un contrato se esté obligado a concluirlo, ya que esto rigidizaría demasiado las negociaciones, complicando el tráfico jurídico. Las situaciones que causan responsabilidad son aquellas en las que sólo una parte rompe (unilateralmente) la negociación, de manera dolosa o culpable, y esta situación le acarrea daño al otro; por ejemplo, la intención de no contratar se mantiene oculta durante la negociación, con el fin de impedir que la contraparte aproveche la oportunidad de contratar con un tercero, obteniendo de ese modo una ventaja competitiva, sea respecto del tercero o de la contraparte. 21

Éstas son actuaciones dañosas, pero no precisamente dolosas o culposas.

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En este caso se puede pensar en una hipótesis de responsabilidad civil, ceñida al estatuto de la responsabilidad aquiliana, pues la responsabilidad se demandará por configurarse una hipótesis de delito o cuasidelito civil. ii. Responsabilidad ocasionada por la nulidad de un contrato . Habiendo un contrato vigente, es claro que las responsabilidades que surjan se regirán por las reglas de la responsabilidad civil contractual, en el ámbito del contrato. El problema tiene lugar con los perjuicios producidos en el ámbito del contrato, habiendo sido éste anulado. Esto porque la nulidad, en ocasiones, implicará la necesidad de indemnizar ciertas partidas. En estos casos la doctrina estima que anulado el contrato, por el efecto propio de la nulidad, éste nunca existió, por ende, la posibilidad de obtener reparación va a existir en la medida que se puede imputar dolo o culpa al cocontratante generador de un daño. La doctrina se centra en la idea de los vicios imputables, señalando que podría perseguirse la responsabilidad civil derivada del contrato por vicios imputables a una de las partes, bajo las reglas de la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana; como por ejemplo, la omisión de una formalidad o de la información acerca de la imposibilidad de la prestación. Por lo tanto, cuando la nulidad de un contrato se declara por un vicio imputable a dolo o culpa de una de las partes, como en el caso de los arts. 1455 y 1814 inc. final, la responsabilidad por daños sufridos por una de las partes es de carácter extracontractual, ello porque anulado el contrato, éste no ha existido nunca (efecto retroactivo), no hay ningún vínculo preexistente entre el autor del daño y la víctima, y, además, el daño se produjo por un hecho ilícito de una de las partes que actuó con dolo o culpa y que produjo la nulidad del contrato. Por tanto, en estos casos se aplican las normas del art. 2314 y siguientes, ya que se trata de una responsabilidad extracontractual. Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

1.8. Sistemas de responsabilidad civil extracontractual . En doctrina, a nivel teórico, se pueden encontrar dos sistemas distintos para efectos de fundamentar la responsabilidad civil, estos sistemas son: el sistema subjetivo, y el sistema objetivo. Estos regimenes pretenden determinar por qué aquel que causó un daño está obligado a repararlo (ésta es la fundamentación de la responsabilidad civil). Las respuestas que dan estos dos sistemas a esta problemática, son absolutamente distintas; así, el régimen subjetivo señala que debe repararse el daño porque se es culpable de ese daño

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causado; y en el sistema objetivo la respuesta es que debe repararse el daño porque la persona causó ese daño. Por lo tanto, en el sistema subjetivo, fruto de la doctrina clásica, el problema de la responsabilidad es un problema de culpabilidad, mientras que en el sistema objetivo, que es fruto de la doctrina más moderna, el problema de la responsabilidad es un problema de causalidad. En ambos hay una conducta activa u omisiva que causa un daño, pero el fundamento de la responsabilidad, en cada uno de estos sistemas, es diferente. En la práctica, ninguno de estos sistemas se da de manera pura en país alguno, sino que se presenta una combinación de ambos. En el sistema chileno el régimen subjetivo está en la estructura central, la responsabilidad civil es principalmente subjetiva, lo que trae aparejado que se deba estudiar la culpa del autor y la exigencia de un requisito adicional, que no existe en los sistemas objetivos, que es la capacidad. Lo que explica la exigencia de capacidad en el sistema chileno, como requisito necesario para la configuración del ilícito civil, es precisamente el sistema subjetivo, ya que el juicio de reproche puede hacerse sólo en la medida que la persona haya tenido conciencia de sus actos. En el sistema objetivo el enfoque es distinto, éste está puesto en la causalidad; así, es responsable del daño el que lo causó, porque lo causó. Esto no es tan fácil, pues aún en estos sistemas se utilizan factores de imputación, de carácter más objetivo, siendo el más utilizado el riesgo. En Chile, el sistema siendo de base subjetiva, presenta casos de responsabilidad objetiva, en que el legislador hace responder al sujeto exista o no culpabilidad (es decir, responsabilidad). Se hace responder a un sujeto en un supuesto de riesgo, principalmente en casos de especial protección pretendida por el legislador. a. El sistema subjetivo . En este sistema el fundamento de la obligación de indemnizar el daño causado, radica en la culpabilidad del agente, en la posibilidad de imputarle el hecho dañoso a título de dolo o de culpa. La culpabilidad es un elemento fundamental para que concurra la responsabilidad, pues si no concurre, existiendo aún objetivamente un daño, el autor no tendrá que responder. La principal dificultad que acarrea el sistema subjetivo, está en la posición que ocupa la víctima en este sistema, pues en este tipo de régimen la víctima encuentra condicionada la reparación de un daño que ha sufrido, a que exista dolo o culpa por parte del autor, y además, debe acreditarlo. Dado este problema que tiene la responsabilidad subjetiva, es que los ordenamientos jurídicos en general han reaccionado con el objeto de paliar esta situación, existiendo distintos mecanismos, algunos de carácter legislativo: i. Una solución se encuentra en la consignación por parte del legislador de ciertas presunciones de culpabilidad. En ellas, el legislador, concurriendo determinadas circunstancias, presume que el actuar del autor ha sido atribuible a título de dolo o culpa. Hay presunciones de culpabilidad tanto por el hecho propio, como por el hecho ajeno, y, además, presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas. La regla general, en nuestro sistema, son las presunciones simplemente legales de culpabilidad, las cuales alteran el onus probandi, pues el autor puede eximirse 23

probando que no hubo dolo o culpa de su parte. Pero también hay presunciones de derecho, como el caso del animal fiero, en que el legislador se despreocupa de la culpabilidad (estos son verdaderos casos de responsabilidad objetiva). ii. Otro correctivo del régimen subjetivo, es el establecimiento de sistemas especiales de responsabilidad civil extracontractual, de carácter objetivo. En este ámbito se encuentra la responsabilidad objetiva en accidentes provocados por aeronaves, y en accidentes provocados por contaminación acuática debido a hidrocarburos u otras sustancias nocivas. Según algunos, otro caso de responsabilidad objetiva sería la responsabilidad extracontractual del Estado, esto en base al art. 38 de la CPR; sin embargo, otros señalan que es necesario que concurra la “falta de servicio” para que tenga lugar la responsabilidad del Estado, la cual que tiene un carácter subjetivo. Art. 38. Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

En general, la responsabilidad objetiva se aplica respecto de actividades en las que el que las ejecuta, crea un riesgo muy importante. A nivel jurisprudencial y doctrinal, también hay otras soluciones, tales como: i. En muchos casos los tribunales para dar una adecuada protección a la víctima, han ampliando la noción de culpa, considerando culposas conductas que verdaderamente no los son. Hay fallos que han llegado a considerar culposo el ejercicio abusivo de un derecho, el no ponerse a tono con el progreso, el utilizar instrumentos o maquinarias obsoletas, etc. ii. Otro sistema de corrección, es el traspaso de ciertos riesgos del ámbito extracontractual al contractual. En este ámbito, lo que puede ganar una víctima al señalar que su daño está amparado por el contrato, es que está en mucho mejor pie en el plano probatorio, por ejemplo, en el caso del arrendamiento de una habitación en un hotel, caso en el cual el dueño del hotel tiene las obligaciones del contrato de hospedaje, en el supuesto de que se produzca un daño al pasajero por el mal estado de algún utensilio del hotel, daño que en principio no queda comprendido en el contrato, los tribunales han decidido señalar que eso sí queda cubierto por el contrato. En cuanto a los requisitos que se exigen en el sistema subjetivo, estos son los siguientes: i.

Existencia de un daño.

ii.

Relación de causalidad (relación causa - efecto).

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iii.

Reprochabilidad dolosa o culposa del agente que causa el daño.

El hecho de que el sistema de responsabilidad subjetiva requiera de culpa, no significa que la conducta del sujeto deba apreciarse en concreto, es decir, tomando en cuenta su propio estado de ánimo o condiciones personales, sino que se hace en abstracto, esto es, comparando su conducta con la del hombre medio, referido a nociones como las de un hombre prudente, de un buen padre de familia, etc. El dolo, en cambio, debe apreciarse en concreto, ya que consiste en la intención de dañar, la cual se conocerá al analizar los móviles que guiaron su actuar. b. El sistema objetivo, o de responsabilidad estricta o por riesgo . En el sistema objetivo, frente a la pregunta de por qué debe una persona responder por el daño causado, la respuesta es precisamente porque lo causó. De ahí que los autores señalen que en un régimen de responsabilidad objetiva el problema de la responsabilidad, es un problema de causalidad. La postura más clásica utiliza la denominación de responsabilidad objetiva; visiones más modernas la entienden como responsabilidad estricta o por riesgo. Autores como el profesor BARROS utilizan la expresión “responsabilidad estricta”, porque dicen que lo que caracteriza a este sistema, es que los elementos que deben concurrir para efectos de que surja la responsabilidad, son más limitados, el análisis que hay que hacer es más restrictivo, básicamente habrá que comparar la acción u omisión, el daño y la relación causal. Otros utilizan también la expresión “responsabilidad por riego”, pues si se atiende a la hipótesis para fundar la responsabilidad, ellos toman como factor de imputación de la responsabilidad al riesgo; el que crea un riesgo está obligado a soportar las consecuencias dañosas en el caso de que éste se materialice. Quien efectúa la calificación del riesgo es el legislador, ya que para que exista o se aplique este sistema, tendrá que haber una disposición legal que lo autorice, pues el sistema general de responsabilidad civil en Chile, es el subjetivo. También se le llama responsabilidad objetiva en la doctrina clásica, pues para efectos de que surja la responsabilidad, se prescinde del elemento subjetivo, cual es la imputabilidad, por eso es objetiva, atiende a elementos objetivos como son la acción u omisión, el daño y la relación de causalidad. Alguna doctrina tiende a dejar de lado esta denominación, como BARROS, quien señala que en el sistema subjetivo para determinar la existencia de la responsabilidad también se utilizan elementos objetivos; los parámetros que normalmente se utilizan para hacer el juicio de reproche son objetivos; se dice que alguien actúo de manera negligente, porque cualquier hombre razonable puesto en iguales circunstancias habría actuado de otra manera. En este segundo sistema, para fundamentar la responsabilidad civil extracontractual, se utiliza normalmente como factor de atribución de responsabilidad al elemento “riesgo”. Sobre esta base, la doctrina clásica señala que todo aquel, que con el objeto de desarrollar una determinada actividad, crea un riesgo, está obligado a responder si tal riesgo se materializa. Pablo RODRÍGUEZ, para estos efectos, define al riesgo como la creación de una situación de peligro, en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un daño.

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Es importante aclarar que en este sistema de responsabilidad no siempre el riesgo deriva del desarrollo efectivo de una determinada actividad, sí lo hace, por ejemplo, en la responsabilidad por la aeronavegación, por derrames de hidrocarburos en el mar, etc.; casos en que hay una actividad efectivamente riesgosa, pero hay otros casos en que el riesgo no deriva del desarrollo de una actividad, sino de la sola tenencia de ciertos bienes que tienen una aptitud especial para causar daños, por ejemplo, una persona para resguardar una finca entrena a un animal feroz; en este caso no hay un desarrollo de una actividad, sino la tenencia de un bien que es potencialmente peligroso, y el ordenamiento jurídico señala que si el animal causa un daño, se debe responder sólo por el hecho de tener el animal. El tema del riesgo no es un tema fácil, porque fijar el límite de cuándo una actividad es riesgosa no es simple. Por ello, para efectos de determinar cuándo una actividad es riesgosa, la doctrina utiliza diversos criterios. Hay autores que señalan que debe distinguirse entre un riesgo normal y un riesgo anormal. El riesgo normal es el que conlleva el ejercicio de cualquier actividad, así, en caso de que el daño se materialice, debe soportarlo la víctima. El riesgo anormal, en cuanto importa una alteración de las condiciones de vida, aumenta las probabilidades de que el daño se materialice en perjuicio de terceros, por lo que en este caso el riesgo es de cargo de quien lo crea. Otros autores, para efectos de determinar la extensión del concepto de riesgo, utilizan la noción de “riesgo–beneficio”. Bajo este concepto, el que desarrolla una actividad con el objeto de obtener un beneficio, debe responder, como contrapartida de esos beneficios, de los daños que cause a otra persona. Este tema realmente no es tan complejo, pues quien de antemano fija las situaciones riesgosas que dan origen a este tipo de responsabilidad es el legislador. En cuanto a las ventajas de este sistema, éstas son las siguientes: i. Desde el punto de vista de la víctima, la ventaja es innegable, pues la coloca en mejor posición para enfrentar un juicio indemnizatorio, pues le bastará comprobar la acción u omisión (en una actividad riesgosa), el daño y la relación de causalidad. ii. Facilidad de aplicación. Al desaparecer la noción de culpa, la actividad del juez se debe centrar en establecer el daño y el hecho que lo produjo. Por lo tanto, se podrán reparar todos aquellos perjuicios que por imposibilidad de probar la culpa habían quedado sin indemnizar. iii. Es un sistema más justo y equitativo. En la mayoría de los casos la causa del daño es anónima, lo cual imposibilita a la víctima para acreditarla, y como consecuencia, en la teoría clásica significa quedar privado de toda reparación. iv. Obliga a actuar con mayor prudencia y cuidado. Esto es en vista a que la responsabilidad quedará comprometida por el sólo hecho de causar un daño. Entre las desventajas más importantes se encuentran: i. Evidentemente un sistema que obliga a tener que reparar cualquier daño causado, puede terminar desincentivando el progreso.

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ii. Elimina un factor de moralidad que es importante que esté presente en el ámbito de la responsabilidad civil, se dice que el obrar correctamente deja de tener valor, porque si se sabe que tomando todas las precauciones del caso o no tomando ninguna igualmente se debe responder si se causa un daño, mejor no se toma ninguna precaución. En doctrina se habla de ciertos matices dentro del sistema de responsabilidad objetiva, que son los siguientes: i. El tipo integral. Se habla por algunos de tipo integral basado en el riesgo, excluyendo el juicio de reproche; significando con esto, que no obstante existir un sistema de responsabilidad objetiva, en ciertos campos específicos se aplica la responsabilidad subjetiva. Por lo tanto, en cierta forma subsisten ambos sistemas. ii. El riesgo provecho. Se habla del riesgo provecho como aquel en virtud del cual se hace responsable a quien pone en movimiento fuerzas peligrosas para beneficiarse, y como consecuencia de ello se causa un daño. Si es así, esa persona debe responder por los perjuicios causados, de igual modo como goza de los beneficios o provechos al poner en movimiento tales fuerzas o al exponer a una situación peligrosa a otra persona. c. Los sistemas subjetivo y objetivo en la realidad . En el derecho comparado la tendencia es a mantener al sistema subjetivo como el pilar de la responsabilidad civil extracontractual, dejando limitado el sistema objetivo a hipótesis o áreas determinadas. La doctrina señala que el sistema objetivo nació para complementar al sistema subjetivo, pero nunca para reemplazarlo. ALESSANDRI señala que el sistema subjetivo debe mantenerse como un criterio general, porque mantiene en el hombre la conciencia de que su deber primordial es comportarse correctamente. Este planteamiento, con matices, se reproduce en la doctrina nacional. En el derecho chileno, ocurre que el sistema de responsabilidad civil extracontractual es un sistema subjetivo. El art. 2314, con que se inicia esta materia, señala que el que ha cometido un delito o cuasidelito que causa un daño a otro, debe repararlo. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Las nociones de delito o cuasidelito civil, de conformidad con el art. 2284, conllevan el elemento dolo o culpa, propios de un sistema subjetivo; pero en el CC y en leyes especiales, se encuentran casos de responsabilidad objetiva, estricta o por riesgo. Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

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Ejemplos de responsabilidad objetiva, tanto en el CC, como fuera de él, son: i. El art. 2327, en donde hay una presunción de derecho de la responsabilidad. Aquí está presente el elemento riesgo, que es la tenencia de un animal fiero, por lo tanto si éste se materializa, el dueño debe responder sin que le quepa alegar que no pudo evitar el daño, por esta razón es que no tiene relevancia que se pruebe la diligencia. Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

ii. El art. 2328. En este caso el único elemento que permite eximirse de responsabilidad, es el encontrar al culpable, pero de lo contrario, igualmente se debe responder, sólo por vivir en la parte superior del edificio de la cual se cae o arroja una cosa que causa un daño. Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

iii. Fuera del CC, un caso de responsabilidad estricta está en el Código Aeronáutico, a través de la consagración de un sistema de responsabilidad objetiva, tanto de los daños causados a los pasajeros, como a los terceros en tierra. En este caso está presente el elemento riesgo. iv. En la Ley de Navegación, a propósito de la contaminación por derrame de hidrocarburos y otras sustancias nocivas; el principio aquí, es que el que contamina paga, y paga porque contaminó. La palabra contaminación no es subjetiva, sino que define como la simple introducción al mar de sustancias nocivas. Esto respecto de la responsabilidad civil, pues en materia de responsabilidad administrativa, el tema es diferente. v. Se considera también como responsabilidad objetiva, aquella que afecta al dueño de un automóvil, pues la ley considera que son solidariamente responsables de los daños causados en un accidente de tránsito, tanto el dueño del automóvil, como el conductor. En cuanto al primero, la responsabilidad es claramente objetiva, la única razón para eximirse de ella, es probar que el auto fue tomado sin su consentimiento. En este caso, está presente la idea de un riesgo potencial, ya que es responsable por el sólo hecho de tener un vehículo motorizado. vi. Algunos consideran que sería también objetiva la responsabilidad civil extracontractual del Estado, esto basado en el art. 38 del la CPR, según el cual, el Estado responde, y como no se utiliza la noción de culpa, sería responsabilidad objetiva. Pero la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, que reglamenta esa responsabilidad, contempla la noción de falta de servicio, que según

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algunos igualmente es objetiva, pero para otros es subjetiva, no en cuanto a atribuir culpa a un funcionario en particular, sino en cuanto a comprobar que un servicio ha funcionado mal; y los factores para determinar esto no son siempre los mismos. Algo similar ocurre en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, la que también utiliza el concepto de falta de servicio. Art. 38. Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

vii. En materia de convenios internacionales sobre daños producidos por objetos espaciales. Aquí se establece la responsabilidad objetiva del Estado que lanza el objeto, tanto en la superficie como en aeronaves en vuelo. viii. Para algunos, también hay responsabilidad objetiva en el error judicial, sin embargo, esto es discutible. Se establece un caso de responsabilidad objetiva en la hipótesis de alguien que fue injustamente encarcelado por una sentencia posteriormente declarada errónea o arbitraria, esto con el objeto de que sea indemnizado por el daño o perjuicio (art. 19 Nº 7 de la CPR). Aunque para algunos esto no sería un claro ejemplo de responsabilidad objetiva, ya que la arbitrariedad implica un juicio de reproche que se relaciona con la noción de culpa. Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas: 7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;

ix.

En la Ley 19.733 sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, se establece, por una parte, que se considerarán solidariamente responsables en el pago de las multas el director y el propietario o concesionario del medio de comunicación social (art. 22). Art. 22. Las infracciones al Título III se sancionarán con multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales. Además, en su sentencia, el tribunal deberá fijar un plazo para que el denunciado dé cabal cumplimiento a la norma infringida, si procediere. Ejecutoriada que sea la sentencia, el tribunal aplicará una nueva multa por cada publicación aparecida o transmisión efectuada sin que se haya dado cumplimiento a la obligación respectiva. Tratándose de infracción a los artículos 9°, inciso primero 10 y 11, el tribunal dispondrá, además, la suspensión del medio de comunicación social mientras subsista el incumplimiento. Serán responsables solidarios del pago de las multas el director y el propietario o concesionario del medio de comunicación social.

Por otra parte, aunque si bien no se establece solidaridad, se establece una modificación a las reglas de autoría, en cuanto se considerará también autor, tratándose de los medios de comunicación social, al director o a quien legalmente lo

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reemplace, al efectuarse la publicación o difusión, salvo que se acredite que no hubo negligencia de su parte (art. 39). Art. 39. La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del número 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se determinará por las normas de esta ley y las de los Códigos respectivos. Se considerará también autor, tratándose de los medios de comunicación social, al director o a quien legalmente lo reemplace al efectuarse la publicación o difusión, salvo que se acredite que no hubo negligencia de su parte.

2. E l e m e n t o s o r e q u i s i t o s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l e x t r a c o n t r a c t u a l . 2.1. Enumeración de los requisitos. i. El primer elemento, es la c a p a c i d a d . Hay autores que dicen que más que un requisito, la capacidad constituye un presupuesto, es decir, para que pueda comenzar a hacerse el juicio de reproche, es necesario estar ante un autor capaz. Hay que señalar que la exigencia de capacidad se justifica precisamente en razón del sistema subjetivo que le sirve de base al ordenamiento chileno; esto es lógico, pues si se exige como requisito necesario para la reparación del daño causado que el hecho dañoso sea atribuible a dolo o culpa del autor, ese juicio de reproche sólo podrá hacerse en la medida que se esté frente a una persona capaz de delito o cuasidelito. Para decir que una persona actuó de manera dolosa o culpable, es necesario que esa persona esté en condiciones de conocer o de entender las consecuencias de sus actuaciones. Examinando este tema en la doctrina, no hay un tratamiento uniforme. ii. En segundo lugar, debe existir una a c c i ó n u o m i s i ó n i m p u t a b l e a t í t u l o d e d o l o o c u l p a . En relación con este requisito, hay autores que hacen una separación, señalando que debe existir un acto humano y que este acto humano debe ser imputable al sujeto a título de dolo o culpa. En algunas obras a este requisito se le trata como “imputabilidad” o “reprochabilidad”. iii. Un tercer elemento es e l d a ñ o . El daño es el elemento central de la responsabilidad civil, no hay responsabilidad civil sin daño. Hay autores que más que de responsabilidad civil, hablan de “derecho de daños”, esto para poner de relieve que la responsabilidad civil se basa en el daño, que es lo que la distingue de otras sedes de responsabilidad, como la administrativa o la penal. iv. El cuarto requisito es la r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d . La doctrina civil, a diferencia de lo que sucede en sede penal, no le ha dado mucha importancia a este tema (la doctrina civil en este punto, se apoya en el trabajo hecho por los penalistas). Este es una cuestión compleja, pues frente a la ocurrencia de un hecho, en la práctica, siempre concurre una pluralidad de causas materiales, sobretodo en sede civil, ya que normalmente un resultado dañoso es consecuencia de una multiplicidad de causas materiales; el problema es determinar cuál de esas causas materiales se elevará a la condición de causa jurídica; y sólo en la medida que se establezca cual es la cusa jurídica, se encontrará al culpable.

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Asimismo, la jurisprudencia civil en este sentido es muy pobre. 2.2. La Capacidad. a. Reglas de capacidad. La capacidad, sea que se considere como un requisito o presupuesto, constituye una consecuencia del régimen de responsabilidad subjetivo, que es el régimen adoptado en el CC. Si en un sistema subjetivo se exige, para que surja la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados, la culpabilidad del autor del ilícito, sólo podrá hacerse ese juicio de reproche en la medida que esa persona haya estado en condición de conocer el significado de sus actos. Se necesita de una persona que tenga discernimiento, esto es, que tenga una aptitud general para representarse las consecuencias de su actuar y de discernir entre si eso es lícito o ilícito. En materia de responsabilidad aquiliana, se encuentran reglas especiales de capacidad. La regla general en esta materia, al igual que en las demás, es la capacidad, es decir, se parte de la base de que toda persona es capaz, salvo aquellas que la ley declara expresamente como incapaces. Así, el art. 2319 señala quienes no son capaces de delito o cuasidelito. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

Antes de entrar en un análisis detallado de las personas incapaces de cometer un delito o cuasidelito, es necesario hacer una comparación con las reglas de la responsabilidad civil contractual (arts. 1446 y siguientes). Comparando ambas reglas, se puede concluir que en esta materia las normas de capacidad son bastante más amplias, es decir, que hay más capaces de cometer delitos o cuasidelitos que de celebrar contratos. ALESSANDRI, en su obra de responsabilidad civil extracontractual, justifica esta diferencia diciendo que las personas, en general, adquieren antes que la capacidad para contratar, la capacidad para discernir entre lo que es bueno y lo que no; y es esta última aptitud la que se requiere para hacer el juicio de reproche respecto de un sujeto, por lo tanto, la razón de esta diferencia no es jurídica, sino que es fáctica. b. Incapaces. Los incapaces, de conformidad con el art. 2319, son los dementes, los infantes y los menores de 16 años, que ya han cumplido siete años, y que el juez haya declarado que han actuado sin discernimiento. i. En cuanto a los d e m e n t e s , pese a que la expresión demente es una término que se utiliza en diversas disposiciones del CC, no hay un concepto legal de demencia, de manera que para estos efectos es necesario recurrir a la doctrina, y los autores ponen de manifiesto que “demencia”, para efectos jurídicos, difiere del sentido que dan

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otras ciencias a este concepto, los cuales aluden a una enfermedad mental específica; por lo que jurídicamente, demencia es un concepto más amplio. Hay autores que la definen como una privación de la razón producida por causas patológicas. BARROS, define a la demencia como una grave deficiencia en la capacidad intelectual o volitiva; agrega, para efectos de aclarar, que tiene una grave deficiencia en la capacidad intelectual, quien no es capaz de diferenciar entre lo que es bueno y malo, y que tiene una deficiencia en la capacidad volitiva, quien no tiene control respecto de su conducta. Los requisitos que debe reunir la demencia para que constituya causal de incapacidad, según el profesor Hernán CORRAL, son: -

En primer lugar, se requiere que la demencia s e a a c t u a l , es decir, se exige que la demencia del sujeto haya existido al momento de la comisión de ilícito. Aquí es necesario revisar el tema de los posibles intervalos lúcidos, problema mencionado a propósito de la capacidad de ejercicio, pues se sostuvo que el demente es incapaz por el sólo hecho de ser demente, por lo que el rol del decreto de interdicción es probatorio, y después de emitido éste, no se podrá alegar intervalo lúcido. El tema de los intervalos lúcidos tiende a ser descartado por la medicina, pues se estima que no existen en los dementes; pero esto mismo no se puede señalar en el plano jurídico, pues se sigue reconociendo la figura. Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.

¿Qué ocurre con la aplicación del art. 465 en esta situación? Como se dijo, es claro que al igual que en sede contractual, el demente es incapaz por el sólo hecho de ser demente, el decreto no constituye la incapacidad, sino que una forma de acreditarla. En sede contractual, si una persona es declarada en interdicción por causa de demencia, todos los actos y contratos que celebre con posterioridad al decreto, son nulos. Hay que determinar entonces lo que sucede con el delito o cuasidelito civil cometido con posterioridad al decreto de interdicción ¿El decreto de interdicción es prueba suficiente e incontrastable de la demencia? En sede contractual no hay discusión a este respecto, pero en sede extracontractual sí la hay; hay autores que señalan que no se aplica el art. 465, pues alude a “actos y contratos”, además la diferencia tajante entre demente interdicto y no interdicto, se da solamente en sede contractual. En cuanto al intervalo lúcido, el art. 465 señala que decretada la interdicción no cabe alegarlo, en lo que respecta a la celebración de actos y contratos, pero cabe la duda acerca de si puede o no la víctima del delito o cuasidelito alegar intervalo lúcido; en general, la doctrina tiende a pensar que el art. 465 no es aplicable en sede aquiliana, y por lo tanto, el decreto no descarta la posibilidad de alegar un intervalo lúcido. -

Debe ser t o t a l . La persona debe haber estado absolutamente privada de razón.

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Esta privación de razón o demencia, debe t e n e r s u o r i g e n e n u n a c a u s a i n d e p e n d i e n t e d e s u v o l u n t a d . Este tercer requisito lo extrae el autor a partir del art. 2318, que se refiere a la situación del ebrio, de donde se extrae que si la privación de razón se la produjo la misma persona, sigue ésta siendo responsable. Esto es así, porque la demencia no tiene que ser necesariamente permanente. Art. 2318. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito.

En cuanto a la situación del ebrio, el art. 2318 señala que éste es responsable por el daño causado por su delito o cuasidelito. Cuando se examina esta norma, y aunque el legislador no lo explicite, se concluye que parte de la base de una persona que voluntariamente se ha puesto en una situación de ebriedad, y por lo tanto, se debe excluir de esta situación, a la persona que llega a un estado de ebriedad por causas independientes de su voluntad. En este caso, la víctima no puede repetir en contra del ebrio, pues éste no estuvo en condición de poder manejar su conducta; la víctima puede entonces dirigirse en contra de aquellos que le provocaron el estado de ebriedad, y que en el fondo lo utilizaron como un autor material. También se excluye de la aplicación del 2318, de acuerdo a la doctrina, al alcohólico que llega por esta razón a un estado de ebriedad. Hoy en día el alcoholismo tiene el tratamiento de una enfermedad, por lo que se le equipara al demente, aplicándole entonces el art. 2319, en el caso de cometa un ilícito, y no el art. 2318. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

El CC se refiere expresamente a la situación del ebrio y no a la del drogadicto, que tiene una situación similar. Pero respecto del drogadicto, la doctrina entiende que la norma debe extrapolarse también a esa situación, en los mismos términos. ii. En cuanto a los i n f a n t e s como incapaces, el legislador considera que estas personas carecen de voluntad, y para poder hacer un juicio de reproche, es necesario que exista este elemento volitivo. Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

iii. Son también incapaces l o s m e n o r e s d e 1 6 a ñ o s y m a y o r e s d e s i e t e , a l o s q u e e l j u e z h a y a d e c l a r a d o s i n d i s c e r n i m i e n t o . La declaración no es acerca de si obró con discernimiento, sino de que obró sin discernimiento; esto no es lo mismo, pues el CC parte de la base de que son capaces, pero serán incapaces cuando el juez declare que actuaron sin discernimiento.

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En cuanto al tema del discernimiento, corresponde al juez civil que conoce de la causa determinar si el menor ha actuado o no sin discernimiento. Respecto de los dementes, infantes, y menores de 16 y mayores de siete años que se determine judicialmente que han actuado sin discernimiento, el legislador señala en el art. 2319 que serán responsables de los daños causados por ellos, las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Se puede pensar que esta es una hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, pues una persona responde por un acto que no cometió materialmente, sin embargo, la doctrina hace hincapié que en esta situación no se está en presencia de un caso de responsabilidad por el hecho ajeno, sino ante un caso de r e s p o ns a b i l i d a d p o r e l h e c h o p r o p i o , porque el legislador permite hacer efectiva la responsabilidad en contra de estas personas, en la medida que pueda imputárseles negligencia. A este sujeto, que responde de los actos del incapaz, si se le puede imputar negligencia, la doctrina lo denomina “guardián del incapaz”. Por tanto, la responsabilidad que contra el guardián del incapaz se sigue, es en razón de la falta del deber de cuidado que a él le correspondía. La relación que liga al guardián con el incapaz, puede ser tanto una relación de carácter jurídica, como una relación simplemente material o de hecho; la ley exige que esté a su cargo o bajo su cuidado. Finalmente, hay que mencionar, respecto de la responsabilidad del guardián, que formalmente esta situación pudiera parecer muy similar a los casos del art. 2320 y siguientes (que son efectivamente casos de responsabilidad por el hecho ajeno), pero aquí, a diferencia de lo que ocurre en esos supuestos, no hay presunción de responsabilidad a favor de la víctima, ya que en la hipótesis del art. 2319 la víctima está obligada a probar la negligencia del guardián. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior. Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

En el ordenamiento chileno, frente a la hipótesis del ilícito cometido por un incapaz, la víctima solamente tiene acción en contra del guardián, cuestión que no es igual a lo que ocurre en otros ordenamientos comparados, en los cuales a las víctimas se les permite ejercer sus acciones en contra de los incapaces de manera subsidiaria, a condición de que estos tengan bienes. La razón de esto, radica en que la responsabilidad es de carácter patrimonial, por lo tanto, si el guardián o vigilante no tiene bienes suficientes, el perjuicio quedaría sin reparación; por ello se permite la acción en subsidio en contra del incapaz que tenga bienes.

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En derecho comparado, se plantea de un modo general si la situación económica del autor y de la víctima juega o no un rol en la determinación del monto de la indemnización. Así, el caso de la acción en subsidio en contra del incapaz a condición de que tenga bienes, es una manifestación de que se está, en cierta forma, a la condición económica de la víctima y del autor del daño. En nuestro derecho no existe una norma de orden general sobre la materia, por ello esta consideración es discutible para algunos, ya que en materia de responsabilidad extracontractual el resarcimiento tiene por objeto dejar a la víctima en la misma situación que tenía antes de que se produjera el hecho que le causa el daño, por lo tanto, este principio de reparación plena podría contrariarse al considerar la condición económica del demandante y del demandado, porque pudiese hacer que el demandante (víctima) tuviere un resarcimiento menor si tiene una buena situación económica, o viceversa; y por consiguiente, el demandado podría ver disminuida su obligación de reparar los perjuicios, o viceversa. ¿Qué ocurre en el caso de que el guardián pague la indemnización? ¿Puede repetir en contra del incapaz? La respuesta es negativa, ya que el art. 2325 así lo pone de manifiesto. Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.

Por aplicación de esta disposición, en el caso de que el ilícito sea cometido por una persona incapaz, el tercero civilmente responsable no tiene acción de repetición en contra de él. La justificación para esto, está en el hecho de que el guardián está respondiendo por su propia culpa, como lo pone de manifiesto el art. 2319, su responsabilidad es a condición de que se le pueda imputar negligencia. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

2.3. La acción u omisión imputable . a. As pectos gener ales . El segundo elemento de la responsabilidad civil extracontractual, es que se requiere de una acción u omisión imputable a título de dolo o culpa. En cuanto a la forma en que se señala este requisito, no todos los autores lo analizan de la misma manera; hay autores que separan el tema de la acción u omisión de la imputabilidad, pero al fin y al cabo, el contenido es el mismo. Para que se configure el delito o cuasidelito civil, que es la fuente de la responsabilidad, es necesario que exista una acción u omisión imputable a título de dolo o culpa. Hay que precisar que cuando se habla de acción u omisión, se está refiriendo a la existencia de una conducta humana en sentido estricto, no a cualquier hecho del hombre; con ello se señala que la referencia es a aquella conducta que es producto de una voluntad

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conciente del hombre, no con la intención de causar un daño, sino con la intención de realizar la acción22. Lo que se pretende excluir con esto, son las situaciones en las que un determinado comportamiento no es fruto de la voluntad conciente del hombre, como la realización de algún acto reflejo, como por ejemplo, el acto dañoso cometido por una persona que actúo sonámbula. .

Esta acción u omisión, por sobre todas las cosas, debe ser imputable a dolo o culpa del autor. A este requisito, la doctrina lo denomina imputabilidad o reprochabilidad . La imputabilidad se puede definir como la posibilidad de atribuir a un sujeto una conducta, ya sea a título de dolo o de culpa. La exigencia de este requisito, constituye la manifestación más evidente del régimen subjetivo de responsabilidad adoptado por el CC, ya que sólo acarrea responsabilidad, lo que se puede atribuir al dolo o culpa del autor. Una de las diferencias entre la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad civil contractual, es que en sede contractual la intencionalidad determina la extensión del daño indemnizable, cuestión que no ocurre en sede aquiliana, en la que la medida de la reparación viene determinada por el daño. No obstante esto, se puede decir que pese a que en principio no debe existir diferencia en cuanto a la extensión de la reparación, en base al principio de la reparación integral, a nivel jurisprudencial se puede comprobar que los jueces al momento de cuantificar el daño moral, sí atienden a la intencionalidad del autor del ilícito, agravando la responsabilidad en caso de que los daños hayan sido cometidos con dolo. Respecto de esta situación, el profesor BARROS estima que se trata de la incorporación de aspectos punitivos en la valoración del daño moral, siendo que en sede civil lo relevante es reparar y no castigar. La distinción entre dolo y culpa, es lo que permite calificar los ilícitos como delitos o cuasidelitos civiles. El delito es el ilícito cometido con la intención de dañar, y el cuasidelito es el ilícito pero cometido sin la intención de dañar, que ha causado efectivamente daño a otro. b. El dolo como elemento del delito civil . El art. 44 en su inc. final, da una definición de dolo, señalando que éste consiste en la intención positiva de inferir injuria (dañar) a la persona o propiedad de otro. 22

En la teoría general del acto jurídico se habló de los hechos en general, distinguiendo entre: h e c h o s m a t e r i a l e s que son todos aquellos acontecimientos o sucesos causados, ya sea por la sola acción de la naturaleza o la acción humana, pero que carecen de relevancia jurídica; y de los h e c h o s j u r í d i c o s que son aquellos sucesos o acontecimientos causados por la acción de la naturaleza o del hombre que producen consecuencias en el mundo jurídico, que pueden ser de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. La doctrina distingue dentro de los hechos jurídicos, atendiendo a la causa generadora de estos sucesos entre: hechos jurídicos de la naturaleza y hechos jurídicos del hombre, y para estar frente a esta última categoría de hechos jurídicos, es menester que la conducta sea conciente y voluntaria. Dentro de lo que son los hechos jurídicos del hombre, es necesario distinguir entre: hechos jurídicos del hombre en sentido estricto, y los actos jurídicos. El h e c h o j u r í d i c o d e l h o m b r e e n s e n t i d o e s t r i c t o , deriva de una conducta realizada de manera conciente y voluntaria, pero realizada sin la intención de producir efectos jurídicos, como por ejemplo, el delito y cuasidelito civil; aquí la consecuencia jurídica es la responsabilidad. Los a c t o s j u r í d i c o s son hechos humanos conscientes y voluntarios realizados con la intención de producir efectos jurídicos, efectos que pueden ser de creación, modificación, y extinción de derechos y obligaciones.

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Art. 44 inc. final. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

El dolo que permite la configuración del ilícito civil, puede estar presente tanto en una conducta activa, como omisiva, es decir, se puede estar frente a un dolo por acción, o a un dolo por omisión. Existe d o l o a c t i v o , cuando una persona actúa o realiza un comportamiento con el propósito deliberado de causar un daño, por ejemplo, una enfermera le inyecta a un paciente un determinado medicamento con el objeto de causarle un daño. El d o l o o m i s i v o , en cambio, de acuerdo con lo que señala la doctrina, tiene lugar cuando el autor pudiendo o debiendo actuar sin detrimento propio, se abstiene de hacerlo con el propósito deliberado de causar un daño, por ejemplo, la enfermera no inyecta el medicamento necesario para que el paciente esté en buenas condiciones. La apreciación del dolo omisivo es más compleja que la del dolo activo, pues se debe determinar la posición de garante; pero mucho más complejo que esto es determinar cuando existe una culpa omisiva. c. La culpa. Si bien el art. 44, que define la culpa, está dentro de las reglas del título preliminar del CC, y por lo tanto, es aplicable a toda la legislación, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en sede aquiliana no hay una disposición que haga aplicación de esta graduación, ni tampoco una norma que defina lo que es la culpa en esta sede. Independiente de esto, la expresión culpa alude naturalmente a la falta de un deber de cuidado; el problema es cómo se mide ese deber, pues no se puede aplicar el art. 44. En el concepto de PLANIOL, la culpa es la violación de una obligación preexistente, que en el caso de los cuasidelitos, sería la obligación legal de no dañar a otro. Para SAVATIER, la culpa es la inejecución de un deber que el agente podía conocer y observar; este deber puede ser un deber legal, un deber moral determinado, o lisa y llanamente el deber general de no dañar a otro. Esto lleva a que algunos señalen que en sede aquiliana debe responderse de toda culpa, pero esta opinión se encuentra hoy en día desplazada, porque se sostiene que a falta de una definición en particular, corresponde aplicar el criterio del hombre normal, representado en el CC por la figura del buen padre de familia, y por ende, lo que corresponde aplicar, por regla general, es la figura de la culpa leve, por ser el parámetro del hombre normal. Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Puede pensarse que la ausencia de una norma que regule la culpa es un tema muy complejo, pero hay autores que señalan que esto no es tan así, por ejemplo, Pablo 37

RODRÍGUEZ establece que el deber de cuidado que impone el concepto de culpa extracontractual, está dado espontáneamente por la comunidad, quien es la llamada a fijar los estándares generales en esta materia. Si bien acá no se puede aplicar una graduación de la culpa, la doctrina aquí sí distingue distintas formas de culpa, normalmente se distingue entre la negligencia, la imprudencia y la impericia. Estos conceptos están tomados de las ciencias penales. i. En la n e g l i g e n c i a la falta del deber de cuidado propio de la culpa, viene dada porque el sujeto realiza un comportamiento inferior al esperado, hace menos de lo que tiene que hacer. Esto puede producirse en virtud de un comportamiento activo, como es el caso del peatón que cruza en forma descuidada la calle, o puede darse en virtud de una conducta omisiva, como en el caso de una enfermera que no pone el suero a un paciente. ii. En la i m p r u d e n c i a , la falta del deber de cuidado se produce porque el sujeto hace más de lo que tenía que hacer, desarrolla un nivel de comportamiento mayor al necesario para realizar una actividad de forma adecuada, como sucede con el automovilista que va a exceso de velocidad. iii. En la i m p e r i c i a , la falta del deber de cuidado se traduce en no actuar con la aptitud técnica suficiente, como sucede con el médico que no aplica debidamente la lex artis. La culpa, al igual que el dolo, puede adoptar una modalidad activa u omisiva. La determinación de la culpa por omisión, es decir, la determinación de si la falta de actuación de un sujeto es constitutiva de culpa, es mucho más compleja. La culpa omisiva implica que la no actuación de una persona la hace incurrir en culpa, por ende, el problema es determinar cuándo el sujeto que omite, es culpable. Autores como BARROS y ALESSANDRI, distinguen dentro de la culpa por omisión, las siguientes clases: i . O m i s i ó n e n l a a c c i ó n . Consiste en que el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las precauciones necesarias para evitar el daño. La causa del daño ha sido la abstención, pero ella ha incidido en el ejercicio de una actividad, tal es el caso de una locomotora que no anuncia su aproximación haciendo sonar el pito o campana y atropella a una persona. La abstención en la acción constituye el caso más frecuente, ya que el estado normal del hombre es la actividad. Esta culpa consiste en un descuido u omisión, en no tomar las medidas que la prudencia exige, por las circunstancias, a un hombre normal. Se le llama a esta culpa, negligencia23. ii. O m i s i ó n p u r a y s i m p l e . Cuando el agente, sin ejecutar acto alguno de su parte, se limita a permanecer pasivo causando un daño. En este caso, no se le culpa de haber actuado sin observar las medidas de prudencia necesarias, sino de no haber actuado en ninguna forma, en circunstancias de que un hombre prudente habría 23

El profesor BARROS señala que en este caso se habla de negligencia en sentido estricto, consistente precisamente en omitir el cuidado debido cuando se realiza una acción, esto a diferencia de la negligencia en sentido amplio que se utiliza como sinónimo de culpa.

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actuado sin detrimento propio. Por ejemplo, un individuo ve ahogarse a otro y no hace nada para salvarlo, pudiendo y debiendo hacerlo. El profesor BARROS analiza esta materia y a modo de conclusión señala que como reglas generales, se puede decir que habrá responsabilidad por omisión, cuando la ley establece un deber positivo de conducta; y en segundo lugar, cuando existe una razón especial para entender que el sujeto a quien se imputa responsabilidad, debía cuidar a la víctima. Está última será una tarea que debe hacer la víctima, en orden a probar que la persona a la que atribuye responsabilidad tenía un deber especial, que puede surgir por un contrato, por una relación de familia, o por otra causa. d. Apr ecia ción del dolo y de la culpa . Lo que se quiere determinar, es cómo ha de establecerse que la conducta de un determinado sujeto es imputable a título de dolo o culpa. A propósito del dolo, hay que decir que la apreciación del dolo debe hacerse e n c o n c r e t o , pues sólo puede llegar a establecerse una intencionalidad, en la medida que se atiende al sujeto particular al que se le está atribuyendo responsabilidad. Esta valoración es netamente subjetiva. En el caso de la culpa, la cuestión es distinta. La apreciación, de acuerdo a lo señalado por la doctrina, debe hacerse e n a b s t r a c t o , es decir, debe hacerse comparando la conducta del sujeto a quien se atribuye la producción del daño, con aquella que habría tenido el hombre medio puesto en iguales circunstancias. Como el hombre medio varía con el tiempo, el lugar, el medio social al que pertenece, y la profesión u oficio que ejerce, el juez deberá tomar en cuenta todas estas circunstancias, que algunos denominan externas, en contraposición con las internas, que son las condiciones personales del agente, como el sexo, edad, estado de ánimo, etc., y el juez no las puede considerar, porque de lo contrario, la apreciación de la culpa sería en concreto. Es importante entender que cuando se habla de hombre medio, éste no es un hombre medio aislado, sino que el modelo es el sujeto puesto en la misma circunstancia, porque por ejemplo, la exigencia de un médico de la Clínica Las Condes, no puede ser la misma impuesta a un médico rural. En lo que respecta a la apreciación de la culpa, en la doctrina ALESSANDRI alude a la figura de la culpa contra legalidad, o la c u l p a i n f r a c c i o n a l . Se trata de situaciones en las cuales la sola infracción de una norma es por sí misma demostrativa de culpa. Según el autor, la apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria, si ésta proviene de la violación de una obligación determinada, impuesta por la ley o por un reglamento. En el ordenamiento jurídico es posible constatar que existen disposiciones que tienen por finalidad precisa evitar daños o accidentes; el ejemplo más claro es el de las normas del tránsito. En estos casos, la apreciación de la culpa es distinta, pues existe culpa por el sólo hecho de contravenirse la respectiva norma, pues ello significa que se omitieron las medidas de prudencia o precaución que la norma estimó necesarias para evitar un daño. Así por ejemplo, el automovilista que viaja de noche con las luces apagadas, incurre en culpa por el sólo hecho de obrar así, y si a consecuencia de esta acción se produce un daño, bastará establecer la acción de que se trata para que se acredite la culpa.

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En estricto rigor, las situaciones de culpa infraccional o culpa contra legalidad, corresponden a casos de presunciones de culpabilidad, las que por regla general, son simplemente legales, por ende, pueden dejarse sin efecto mediante la correspondiente prueba en contrario. Es el juez a quien le corresponde efectuar esta apreciación y determinar en el caso concreto si existió o no culpa o dolo. La pregunta que hay que contestar, es si esta calificación que efectúa el juez sobre la base de la prueba rendida, es una cuestión de hecho o de derecho. En la actualidad la jurisprudencia se ha ido uniformando, estableciendo que esta es una cuestión de derecho, porque corresponde a un juicio normativo; esto implica que puede ser revisado por la vía del recurso de casación en el fondo. Antes lo que se hacía, para que el recurso de casación en el fondo tuviese lugar, era señalar que había infracción de las normas reguladoras de la prueba. e. La prueba del dolo y de la culpa . Un importante inconveniente del régimen subjetivo de responsabilidad, es que como la responsabilidad se supedita a que exista dolo o culpa por parte del autor, para que la víctima pueda obtener reparación, tendrá que probar que el actuar del sujeto al que se imputa responsabilidad, es doloso o culpable. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Los delitos y cuasidelitos son fuente de obligaciones (art. 2314), y el art. 1698 señala que quien alega la existencia de una obligación, debe probarla. En principio, la víctima debe probar la existencia de todos los elementos necesarios para la configuración del ilícito: acción u omisión dolosa o culposa que causa daño, y la relación de causalidad. Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.

En sede de responsabilidad civil contractual, en base al art. 1547, el legislador supone que el incumplimiento es imputable, pero la víctima en sede aquiliana, debe probar la culpa o dolo del autor. Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Siendo lo anterior la regla general, hay casos excepcionales en los cuales el legislador presume la culpa del autor del ilícito. Así, en materia de presunciones, la doctrina distingue tres categorías:

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i. Presunciones de responsabilidad por el hecho propio. ii. Presunciones de responsabilidad por el hecho ajeno (hecho de terceros). iii. Presunciones por el hecho de las cosas. Lo que se presume, es la culpabilidad de la persona que es responsable, no se presume la concurrencia de los demás elementos del ilícito; y hay veces en que tampoco se presume la culpabilidad del autor material, ya que en ocasiones, el legislador presume la responsabilidad del tercero civilmente responsable, pero no del autor material. La regla general, es que las presunciones sean simplemente legales, por lo que son sólo una alteración de las reglas del onus probandi. Pero hay otros casos en que la presunción es de derecho, situación en la que, procesalmente hablando, ésta constituye un medio de prueba (caso del animal fiero). 2.4. El daño. a. Generalidades. En el ámbito de la responsabilidad civil, el daño es un tema central, ya que aquí el daño cumple dos funciones: por una parte, da origen a la responsabilidad, puesto que ésta surge en la medida que exista un daño; y en segundo lugar, determina el objeto de la responsabilidad civil, que es reparar el daño causado. Este es el elemento propio de la responsabilidad civil, el cual la distingue de otros órdenes de responsabilidad. Tanto en sede penal como administrativa, puede o no existir daño, pero para que haya responsabilidad civil, el daño es indispensable. ¿Qué es el daño? Sobre este particular, se debe indicar que no existe un concepto legal de daño. Sí existen conceptos doctrinales, los que tienden a ser bastante uniformes; en este sentido, ALESSANDRI en su obra relativa a la responsabilidad civil extracontractual, señala que daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo o molestia que sufre un individuo en su persona, en sus bienes, afectos o creencias. Es toda disminución o destrucción de las ventajas patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba un individuo24. Pablo RODRÍGUEZ, por su parte, define al daño como la lesión, menoscabo, pérdida, perturbación o molestia de un interés, sea que éste se encuentre constituido en derecho o no, siempre que el mismo, en este último evento, esté legitimado por el ordenamiento jurídico25. 24

Este concepto es relevante, pues considera incipientemente la noción de daño moral. Esta definición cobra relevancia en cuanto en el sistema chileno para estar frente a un daño, lo lesionado no necesariamente debe ser un derecho, sino que basta que sea un interés jurídicamente protegido, noción que permite distinguir entre los daños materiales (no en el sentido patrimonial) y los daños jurídicos. Para que el daño material se eleve a la categoría de jurídico, debe implicar la lesión de un derecho o de un interés jurídicamente protegido; por ejemplo, si alguien va manejando y atropella a una persona que estaba dedicada a robar, y producto del atropello dicha persona ya no puede caminar, sufrirá un daño, sin embargo, en ese daño no puede considerarse el dinero que el ladrón deja de percibir debido a que no puede robar, ya que no se trata de un interés jurídicamente protegido. 25

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La función de la indemnización, varía según se esté ante un daño patrimonial o extrapatrimonial. En el caso de los daños patrimoniales, la función de la indemnización es r e p a r a d o r a , el objetivo es dejar a la víctima en la misma situación en que se encontraba hasta antes de la producción del daño; pero esta función cambia cuando se trata de daños extrapatrimoniales, pues en ese caso la función reparadora es imposible. La doctrina señala que en el caso de los daños extrapatrimoniales la indemnización cumple una f u n c i ó n d e c o m p e n s a c i ó n o s a t i s f a c t i v a . El sentido de la indemnización será darle a la víctima un valor que le permita distraerse y, a consecuencia de ello, sobreponerse al daño experimentado, en el entendido de que no podrá ser reparado. Esto es relevante, pues en algún momento la jurisprudencia puso límites para admitir la procedencia del daño moral, pues no hay una disposición legal que señale que el daño moral deba indemnizarse, y los jueces decían que si la función de la indemnización es reparar daños, estos daños son irreparables. En consecuencia, la noción de daño, en términos generales, es una noción amplia e incluye daños patrimoniales y extrapatrimoniales. b. Requisitos para que el daño sea indemnizable. i . E l d a ñ o d e b e s e r c i e r t o . Con esto se exige que el daño sea real, y no meramente eventual26. Cuando hay daños presentes, es decir, que ya existen cuando se les invoca, es fácil juzgar si el daño es cierto o no, pero cuando este ejercicio se hace respecto de daños futuros, no es tan simple; por ejemplo, si la víctima pierde un brazo a consecuencia del cuasidelito, debe abonársele lo que deje de ganar en lo sucesivo, a consecuencia de su incapacidad para el trabajo. ¿Significa esto que sobre la base del requisito de la certidumbre del daño se excluye la posibilidad de indemnizar daños futuros? La exigencia de certidumbre del daño no es obstáculo para que pueda reclamarse y obtenerse la indemnización de daños futuros, siempre y cuando sean ciertos ¿Cuándo se entiende que un daño futuro es cierto? Pablo RODRÍGUEZ señala que se puede entender que un daño futuro es cierto, cuando constituye una proyección razonable del ilícito; esto supone que para determinar si un daño futuro es o no cierto, lo que debe efectuarse es un juicio de previsibilidad, y el encargado de hacer este ejercicio y determinar si un daño invocado constituye una proyección razonable del ilícito, es el juez, quien asistido por su prudencia, debe en cada caso hacer el análisis correspondiente para determinar si el daño invocado constituye la mencionada proyección razonable. RODRÍGUEZ señala que el juez, en esta circunstancia, debe evaluar la relación causal entre el hecho y sus posibles consecuencias, y en segundo lugar, debe determinar la razonabilidad de ocurrencia de los daños futuros27. Esto en abstracto parece simple, pero en el hecho es de mucha complejidad, y el juicio de razonabilidad se convierte, en la práctica, en un juicio de probabilidad. 26

Un daño eventual, hipotético, fundado en suposiciones, por fundadas que aparezcan, sea presente o futuro, no da derecho a indemnización. Tal es el que puede resultar para una persona, por la muerte de un benefactor que la ayudaba pecuniariamente en ocasiones, o para un comerciante, por la muerte de uno de sus clientes, por asiduo y constante que fuera; esto porque nada permite suponer que el difunto hubiere perseverado en su actitud. 27 Esto también se relaciona con el tema de la relación de causalidad entre los daños y el hecho invocado.

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El lucro cesante es un tipo de daño futuro y no hay duda acerca de que constituye un daño indemnizable. ii. El daño debe producirse como consecuencia de la lesión de un d e r e c h o o , d e a l m e n o s , u n i n t e r é s j u r í d i c a m e n t e p r o t e g i d o . El elemento que permite diferenciar a un daño cualquiera del daño jurídico, es precisamente este requisito, porque para que exista un daño jurídico indemnizable, no basta con que se compruebe que existe una lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, sino que es necesario que esta lesión represente a la vez un menoscabo o detrimento, sea de un derecho, sea de un interés jurídicamente protegido. Para diferenciar a un derecho de un interés jurídicamente protegido, hay un fallo muy conocido que, tomando lo que señala ALESSANDRI, señala que no solamente merecen reparación los daños que lesionan derechos, sino también los intereses jurídicamente protegidos, aún cuando no constituyan derecho28. iii.

Q u e e l d a ñ o n o h a y a s i d o y a r e p a r a d o . Con esto se excluye la posibilidad de que la indemnización constituya una fuente de lucro o ganancia para la víctima, demostrando que la indemnización sólo tiene por objeto reparar o compensar los daños. Esto evita la posibilidad de que haya una doble indemnización. Hay hipótesis en que esta exigencia cobra relevancia, supuestos que guardan relación principalmente con ocasiones en que la víctima, además del derecho que le asiste de poder dirigirse en contra del autor del ilícito, tiene el derecho a reclamar una indemnización de un tercero. Este es precisamente el problema que se presenta en el caso de los seguros, y en este ámbito es necesario distinguir dos categorías de seguros: los seguros por daños en las cosas y los seguros por daño en las personas. En el caso del d a ñ o e n l a s c o s a s , hay que tener presente lo dispuesto por el art. 517 del CCO. Art. 517. Respecto del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemnización, y jamás puede ser para él la ocasión de una ganancia.

Esto lo concreta el legislador, en función de lo dispuesto en el art. 553 del CCO, acerca del seguro por daño en las cosas, disposición que permite al asegurador repetir contra el autor del siniestro. En cuanto al monto, como normalmente los seguros tienen deducible, sólo pueden repetir por el monto efectivamente pagado, pues proceden por la vía de la acción subrogatoria que opera sólo por el monto de lo pagado. Art. 553. Por el hecho del pago del siniestro, el asegurador se subroga al asegurado en los derechos y acciones que éste tenga contra terceros, en razón del siniestro. Si la indemnización no fuere total, el asegurado conservará sus derechos para cobrar a los responsables los perjuicios que no hubiere indemnizado el asegurador. 28

Es el caso de un padre ilegitimo, al cual la Corte le otorgó indemnización por la muerte de su hijo, demostrando éste que vivía a expensas de él, aún cuando no tenía derecho de alimentos, sino más bien un interés paterno-filial jurídicamente protegido. Se dice que sufre daño tanto el alimentario que a causa de la muerte del alimentante queda privado de los alimentos que éste le daba por ley, como el que los recibía por un acto voluntario de su parte: uno y otro sufren la pérdida de un beneficio.

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El asegurado será responsable ante el asegurador por todos los actos u omisiones que puedan perjudicar al ejercicio de las acciones traspasadas por subrogación.

En el caso de seguros por d a ñ o e n l a s p e r s o n a s , no se aplica la misma regla, pues se entiende que el daño experimentado por la persona es tan sólo el evento o condición pactado para la exigibilidad del monto asegurado. iv. Hay quienes consideran que el cuarto requisito que debe concurrir en el daño, para que sea indemnizable, es que debe tener una d e t e r m i n a d a e n t i d a d ; pero esto es discutible, porque no aparece en el CC. Este requisito es discutido a nivel doctrinal, y tiende a imponerse con mayor fuerza. Examinando las disposiciones que reglamentan la responsabilidad aquiliana, de ellas fluye la idea de que todo daño, cualquiera sea su extensión y cumpliéndose los requisitos legales, puede y debe ser reparado; este es el principio de la reparación integral, propio de este ámbito. Pero hoy se impone el criterio conforme al cual, un daño para ser reparado debe tener una entidad o importancia mínima. Los autores que desarrollan esta idea sostienen que el sólo hecho de que el hombre viva en sociedad le impone la carga de tener que soportar ciertos daños, y cuando estos tengan una mínima entidad, es la víctima la que debe soportarlos, pues el ordenamiento jurídico sólo reaccionará cuando estos tengan una determinada entidad. El llamado a evaluar este requisito es el juez. Este requisito no se funda en ninguna norma del CC, más aún, el cotejo de las normas del CC con otras normativas, como por ejemplo la Ley de Bases del Medio Ambiente, (ley 19.300) que exige que el daño sea “significativo”, puede hacer concluir que en el contexto del CC, ésta no es una exigencia. La doctrina moderna tiende a establecer estos límites, porque los cambios de los últimos tiempos en materia de responsabilidad civil extracontractual son enormes, tomando conciencia la sociedad de sus derechos, y sintiendo que el ordenamiento jurídico debe responderles cualquiera sea la entidad de la molestia. Por lo tanto, esta exigencia tiene por objeto limitar las pretensiones desmesuradas. c. Clases de daño. i. Una primera clasificación distingue entre daños directos e indirectos, siendo sólo indemnizable el d a ñ o d i r e c t o , sea éste mediato o inmediato; se entiende por tal, el que es una consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito. Tratándose de un delito o cuasidelito en las personas, no sólo es indemnizable la lesión que sufre el ofendido (daño inmediato) y los gastos de curación que ella le ocasionen, sino también el daño material y moral que la muerte de la víctima le ocasionen a un tercero (daño mediato), ya que ambos son una consecuencia cierta y necesaria del hecho ilícito, porque sin él no se habrían producido. El d a ñ o i n d i r e c t o , es el que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilícito, el que se habría producido aun sin él; no es indemnizable en caso alguno, no por aplicación del art. 1558 que sólo rige en materia contractual, sino porque entre este daño y el hecho ilícito no hay relación de causalidad, sin la cual, ese hecho no puede engendrar para su autor responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. Así por ejemplo, si una persona lesionada levemente por un conductor de un vehículo muere

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por un error del médico que la atendió, ese conductor sólo responderá por las lesiones que le haya inferido, pero no responderá del daño que se cause con su muerte. ii. La clasificación más importante de los daños, es la que distingue entre daños patrimoniales y daños extrapatrimoniales. Esta clasificación atiende a la naturaleza de los derechos o intereses lesionados. Esta no es una clasificación que esté expresamente formulada en el CC, ya que las normas de los arts. 2314 y siguientes hablan solamente de daños; la única norma que se refiere al daño moral o extrapatrimonial, se refiere a él precisamente para excluir su indemnización, en el supuesto determinado del art. 2331. Art. 2331. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.

d. El d a ñ o p a t r i m o n i a l o m a t e r i a l . Según ALESSANDRI, es aquel que consiste en una lesión pecuniaria, en una disminución del patrimonio. BARROS lo define, como aquel que afecta bienes que tienen un significado económico, que se expresa en un valor de cambio; agrega que es daño patrimonial el que se traduce en la disminución del activo (daño emergente), o porque el hecho del responsable ha impedido que el activo se incremente (lucro cesante). Éste puede experimentarse tanto como consecuencia de un daño en las cosas, como en las personas, siempre que uno y otro sean susceptibles de avaluarse pecuniariamente. Dentro de lo que es el daño patrimonial, se pueden distinguir dos partidas: el daño emergente y el lucro cesante. i . E l d a ñ o e m e r g e n t e . El profesor CORRAL define al daño emergente como la pérdida actual en el patrimonio; mientras que el profesor BARROS señala que es aquel que produce una disminución en el activo, sea en razón de la destrucción o deterioro de una cosa, de gastos en que la víctima debe incurrir, o por cualquier otra pérdida patrimonial. i i . E l l u c r o c e s a n t e . BARROS define al lucro cesante como la frustración o pérdida de una legítima utilidad que hubiere incrementado el patrimonio de no haber ocurrido el hecho dañoso. RODRÍGUEZ lo define como la utilidad, provecho o beneficio económico, que una persona deja de percibir como consecuencia del hecho ilícito; por ejemplo, si a un taxista lo chocan, el lucro cesante en este caso será lo que hubiera ganado en el tiempo que no pudo conducir. En sede aquiliana el legislador no se refiere expresamente a estas figuras, como sí lo hace en sede contractual; pero resulta lógico que ambos daños también sean indemnizables en esta sede. La expresión “todo daño” en reiteradas ocasiones en la reglamentación de la responsabilidad civil extracontractual, permite hacer esta afirmación.

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Desde el punto de vista de la víctima, no va a ser lo mismo probar el daño emergente que el lucro cesante, pues en este último caso hay mayor incertidumbre. El daño emergente tiene un carácter mucho más actual, por eso es más fácil de determinar, pero el lucro cesante en cambio, ofrece mayor dificultad, ya que no es posible producir una prueba directa, porque éste se evalúa en relación a una proyección del ilícito en el tiempo, es decir, lo que la víctima va a probar, será la destrucción o menoscabo sufrida por la fuente generadora de la utilidad, para posteriormente acompañar a esto, antecedentes que permitan proyectar las consecuencias de este menoscabo en el tiempo. e. Daño extrapatrimonial. El daño extrapatrimonial o daño moral en sentido amplio, podría definirse sintéticamente, diciendo que es aquel que lesiona intereses o derechos no patrimoniales. La definición más clásica de daño moral, entendido como sinónimo de daño extrapatrimonial, es la de ALESSANDRI, que lo define como el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. La jurisprudencia moderna señala que es el sufrimiento o aflicción psicológica que lesiona el espíritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbre. Este tema ofrece varias dificultades al momento de abordarlo, no sólo en relación con el concepto, sino también con la resarcibilidad de estos daños; pero hoy en día ya nadie pone en duda el hecho de que estos daños son resarcibles. Otros aspectos conflictivos dicen relación con la prueba y con la avaluación o valorización de los derechos extrapatrimoniales o morales en sentido amplio. La doctrina tiende a utilizar los conceptos de “daño extrapatrimonial” y “moral” en sentido amplio, como sinónimos. Dentro de un concepto amplio, la doctrina distingue algunos tipos o categorías de daño extrapatrimonial, siguiendo para estos efectos, principalmente, la distinción que hace el profesor CORRAL; así, se pueden señalar los siguientes tipos de daños extrapatrimoniales: i . D a ñ o e m o c i o n a l o pretium doloris. El concepto de daño moral que da ALESSANDRI en su obra, se identifica más bien con este concepto, por lo tanto, el daño emocional es el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. En este caso la indemnización intenta paliar o compensar hasta donde sea posible el sufrimiento psíquico, la amargura, la aflicción o pena que el hecho ilícito ha producido a la víctima. i i . D a ñ o a l o s d e r e c h o s d e l a p e r s o n a l i d a d . Estos son derechos tales como la honra, la intimidad, imagen, etc. Esta fórmula hace posible que las personas jurídicas que no pueden sufrir o sentir, no obstante, sean dañadas moralmente si se lesionan algunos de sus derechos propios de naturaleza extrapatrimonial, como el buen nombre, la reputación, imagen, etc.29

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En la doctrina española DIEZ-PICAZO se manifiesta crítico frente a una excesiva extensión del daño, y señala que no debe confundirse la lesión de un derecho con la existencia de un daño, por lo que el denominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona, y producido como consecuencia de lesiones de los derechos de la personalidad.

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iii.

D a ñ o c o r p o r a l o f i s i o l ó g i c o . Se identifica con el dolor físico o psíquico que produce el ilícito. Se señala que cuando los daños afectan al cuerpo, es decir, a la integridad física de la persona, tanto desde un punto de vista externo como interno, se conocen como daños corporales, entre los que se encuentran también las lesiones a la integridad psíquica cuando medicamente sea posible identificarlas, como por ejemplo, los supuestos de shock nervioso o depresiones. El daño corporal puede traer consecuencias patrimoniales indemnizables, como los gastos de atención médica y la pérdida de una ganancia por inhabilidad física; además puede dar lugar a otros rubros de daños extrapatrimoniales, como el sufrimiento o dolor psíquico, el daño estético, y la privación del gusto por la vida.

i v. D a ñ o e s t é t i c o . Es aquel que afecta la apariencia física de una persona, por verse disminuida en su belleza. ELORRIAGA señala que la reparación del perjuicio estético está orientada a compensar los sufrimientos que experimenta el sujeto en el fuero interno al saberse y sentirse negativamente modificado en el fuero externo. v. P é r d i d a d e l o s p l a c e r e s d e l a v i d a (préjudice d’ agrément). En la doctrina y jurisprudencia francesa el perjuicio del gusto de vivir, es uno de los más importantes rubros de las indemnizaciones del daño moral. Se suele definir como la privación de las satisfacciones de orden social, mundano y deportivo, de las cuales se beneficia un hombre de la edad y de la cultura de la víctima. En general, se señala que debe contabilizarse en el daño físico que produce incapacidad permanente o temporal, y que la indemnización debe aumentarse si se prueba que la víctima presenta un daño superior al promedio por haber cultivado con éxito alguna capacidad creativa, un talento particular, un hobby, etc. ¿Es importante esta distinción? Desde el punto de vista doctrinal puede ser importante, porque la definición de daño extrapatrimonial es demasiado amplia, además las partidas son distintas entre sí. Sin embargo, desde el punto de vista práctico, en la actualidad tal vez no resulte tan útil, pues en definitiva esto podría implicar que la indemnización llegara a ser fuente de lucro o ganancia para la víctima. Uno de los problemas o interrogantes que se presentan en materia de daño moral en sentido amplio, dice relación con la r e s a r c i b i l i d a d de los daños. Si se entiende que la finalidad de la responsabilidad civil se vincula con la reparación, si al daño moral se le quiere asignar la misma finalidad, resulta difícil aceptar la resarcibilidad de estos, pues los daños morales no son resarcibles, a diferencia de lo que sucede con los daños materiales. La doctrina y la jurisprudencia hoy han dicho que la función de la indemnización de estos perjuicios no es reparatoria, sino que sería compensatoria, buscando darle a la víctima un valor que le permita superar el dolor, aflicción o molestia generada; por eso es que algunos lo llaman valor de distracción. Hoy en día el daño moral es resarcible, pero antes no era así, y es posible distinguir fases o etapas respecto de esta interpretación en la historia jurisprudencial chilena. Como en los arts. 2314 y siguientes no se contempla por el legislador de manera explícita la posibilidad de que el daño moral se indemnice, es más, la única norma que contempla los daños extrapatrimoniales es para efectos de excluirlos; esta situación de 47

ausencia de norma que reconozca la procedencia de la indemnización por daño moral, junto a esta idea de que la función de la indemnización es reparatoria, hizo que, desde la dictación del CC hasta comienzos del siglo XX, los tribunales rechazaran las demandas indemnizatorias del daño moral, porque el dolor no se reparaba. A estos elementos que se planteaban para no dar lugar a las indemnizaciones, se sumaba la dificultad de su avaluación, porque se le daba un valor económico a algo que no lo tenía, y esto era observado por los jueces como un obstáculo. Un punto de quiebre importante es una sentencia del año 1927, emanada de la CS, en la cual se admitió la indemnización de daño moral reclamada por un padre, debido a la muerte de su hijo atropellado por un tranvía. Se determinó que la muerte era un mal irreparable, pero no excluía la responsabilidad establecida en la ley. La falta de equivalencia del mal o la insuficiencia de los medios de que dispone el juez para la avaluación, no hacen que el daño no se pueda reparar. Los argumentos que se sostienen hoy en día para afirmar que el daño moral es indemnizable, son por ejemplo, la utilización de la expresión “reparación de todo daño” en el art. 2329; y también en otros artículos que se encuentran en este título sobre la responsabilidad aquiliana. Art. 2329. Por regla general t o d o d a ñ o que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

Existen argumentos de texto para sostener que debe proceder la indemnización, no sólo en la normativa de rango legal, sino también en la CPR, en donde existen normas que permiten hacer esta afirmación, como por ejemplo, en materia de error judicial. Esto también se puede extraer a partir de la consagración de las garantías constitucionales, pues el legislador protege una serie de derechos inmateriales, como la honra, la privacidad; y si se transgrede el ordenamiento jurídico, éste reacciona, lo que se traduce en la indemnización. Un segundo argumento, es entender que la función o finalidad de la indemnización de perjuicios no es exclusivamente reparatoria, sino que la indemnización por lesión de bienes extrapatrimoniales estaría llamada a cumplir una función compensatoria. Hoy también, se debe descartar la idea de que la dificultad en la avaluación o valorización del daño moral es un impedimento para su resarcibilidad, pues esto no puede representar un obstáculo para su indemnización. Sin embargo, aún se está en una etapa compleja, puesto que hoy en día existe una excesiva valorización de los bienes de la personalidad, lo que conlleva el sentimiento de que cualquier molestia a estos bienes puede motivar la correspondiente pretensión indemnizatoria, de manera real, pero también de manera artificial, motivada por intereses mezquinos de las víctimas, y en muchos casos de los abogados, con el objeto de hacer de una desgracia una fuente de ganancia. En cuanto a la p r u e b a d e l d a ñ o m o r a l , hay que recordar que es a la víctima a la que le corresponde probar que concurren todos los elementos para que surja la responsabilidad civil extracontractual, y esta regla no tiene porque verse exceptuada cuando 48

se está frente al daño moral. Sin embargo, no se puede negar que la prueba ofrece claramente dificultades o particularidades, porque mientras los daños materiales son susceptibles de acreditarse por vía directa, los daños morales no pueden acreditarse por esta vía, porque no se puede probar el dolor o la aflicción; sino que normalmente se demuestran por vía indirecta. Las presunciones también tienen un rol muy importante, pero deben basarse en hechos debidamente acreditados en el proceso, y que el juez no puede o no debe darlos por supuestos. En la jurisprudencia existe un importante número de fallos en los cuales los jueces no han exigido la acreditación del daño moral, pues es frecuente encontrar considerandos en los que se señala que la sola entidad del ilícito posibilita y es por sí sola capaz de provocar el daño alegado por la víctima; en concreto, esto quiere decir que el juez ha presumido el daño. Esto trae como consecuencia una excesiva valoración de ciertos bienes extrapatrimoniales. Si bien la propia naturaleza del daño moral implica mayor dificultad para probarlo, ello no puede traducirse en la liberación de la prueba. En la jurisprudencia hay dos posiciones divergentes: algunos señalan que el daño moral debe probarse por quien lo alega; mientras que otros señalan que debe ser el juez quien lo infiera de acuerdo a los hechos. El fallo de la CA de Valdivia, de 28 de noviembre de 2007 (daños en accidente de transito), se inclina por la postura que señala que el daño moral debe ser probado; en este caso, el juez da pistas de lo que la víctima debería haber probado, para efectos de dar por acreditado el daño moral. En un sentido contrario, señalando que el daño moral no requiere de prueba, se encuentra un fallo de la CA de Antofagasta, de junio de 2008, en relación a lesiones sufridas por una caída en la vía pública. Para el caso, el juez señaló que no es necesario probar el daño moral, pues es obvio que cualquier persona afectada por una caída sufriría tal daño, señalando luego que si el demandado quería demostrar que no era así, debió acompañar los antecedentes del caso. Lo mismo si es que el demandante quería lograr una indemnización mayor. Con todo, se debe decir que el criterio que impera a nivel de CA, es que el daño moral no debe probarse, sino que se presume en base a los hechos. Esta situación es muy complicada, dada la excesiva sobrevaloración de los bienes extrapatrimoniales. En relación con la a v a l u a c i ó n o v a l o r i z a c i ó n d e l d a ñ o m o r a l , se puede señalar que el sistema actualmente vigente es de una radical subjetividad (discrecionalidad), en el fondo lo que se declara o denuncia es la falta absoluta de parámetros objetivos a la hora de tarifar, esto es, no existen criterios absolutos, obligatorios, ni uniformes. No se puede negar que el origen del problema radica en el hecho de que la indemnización del daño moral implica asignarle un valor pecuniario a algo que no tiene precio. La doctrina nacional más moderna sostiene que la falta de criterios uniformes en la jurisprudencia chilena, también se debe a la ausencia de informaciones estadísticas oficiales respecto de este tema, de manera que los jueces inferiores no saben en qué sentido falla la CS. En cambio, en otros países, existen tablas que indican estas tarifas. Esta falta de criterios uniformes también se da, porque los jueces han ido incorporando, a la hora de valorizar el daño moral, elementos que claramente distorsionan el cálculo. El elemento que debe servir para fijar el quantum o el factor de la

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indemnización, es el daño, pero algunos jueces han ido incorporando otros elementos, como por ejemplo, el hecho de que el daño es causado por el Fisco, lo que lleva a que la indemnización sea mucho mayor que cuando el daño lo causa un particular; o también se considera la situación socioeconómica o la culpabilidad del hechor al momento de determinar el monto de la indemnización, lo que es incorrecto, porque implica asignarle a la responsabilidad civil extracontractual, una finalidad punitiva que no tiene. En los sistemas comparados, una herramienta a la que se ha echado mano para efectos de uniformar la valorización del daño moral, han sido los llamados “baremos”, que son cuadros o listas de tarifas utilizadas para la valoración, normalmente de los daños corporales. En algunos casos estos han sido recogidos por parte del legislador, como sucede en el caso español, respecto de los daños sufridos en accidentes de tránsito. Hay otros sistemas, como el francés, en que los baremos no han sido adoptados por el legislador, pero que igualmente se aplican por la judicatura, e incluso se publican boletines donde se contienen tablas que fijan estos valores. En un fallo de la CA de La Serena, de abril de 2008, el sentenciador dejo establecido cuales fueron los criterios que utilizó para hacer el calculo, señalando los siguientes: naturaleza del hecho, grado de dolo o culpa imputable al autor del daño y las consecuencias o efectos del mismo, circunstancias en que se produjo el ataque, zona del cuerpo dañada, entidad de las lesiones y efectos perjudiciales de ello en la vida de la víctima. El fallo también tocó un aspecto muy relevante, en relación con el criterio que ha primado a propósito de la valorización del daño moral, que es que la valoración es una cuestión de hecho, por lo cual son soberanos los tribunales de instancia y, por consiguiente, no puede ser revisado por la vía del recurso de casación. Esto es bien discutible, pues lo que se hace es una apreciación normativa de una cuestión práctica. Además, la desventaja de esto, es que impide uniformar criterios para efectos de valorizar el daño moral (ya que no interviene la CS). Pero siguiendo este criterio, la CS podría intervenir cuando haya infracción en las normas reguladoras de la prueba, pues por esa vía puede fiscalizarse y modificarse el monto de la indemnización. Un último aspecto relacionado con el daño moral, dice relación con l a titularidad de las personas jurídicas para demandar i n d e m n i z a c i ó n p o r c o n c e p t o d e d a ñ o m o r a l . Analizando la jurisprudencia, para efectos de tratar de dilucidar este punto, no se encuentra una respuesta uniforme; esto mismo se reproduce a nivel doctrinal. Sin embargo, la respuesta a esta interrogante depende del alcance que se le de a la expresión “daño moral”, porque si se entiende que el daño moral tiene un sentido restringido como “el precio del dolor”, se debe concluir que las personas jurídicas no son titulares, puesto que éstas no tienen sentimientos. Sin embargo, si se asigna un sentido más amplio, admitiendo que bajo la noción de daño moral también puede quedar comprendido el detrimento sufrido en derechos de la personalidad, como un menoscabo al derecho a la intimidad o a la honra; en este caso sí se puede estimar que las personas jurídicas pueden ser titulares de estas pretensiones indemnizatorias. La respuesta a esto no es tan sencilla, pues aún cuando al daño moral esté en sentido amplio, considerándolo como un menoscabo a los derechos de la personalidad, hay que distinguir según la persona jurídica de que se trate. Es por ello que muchos autores sostienen sobre el particular, que es necesario distinguir en este punto entre las personas jurídicas con y sin fines de lucro, ya que si se está frente a personas jurídicas con fines de

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lucro, normalmente la consecuencia que se va a seguir de una afectación a los derechos de su personalidad, va a ser de orden patrimonial, y no moral, por ejemplo, si respecto de una fábrica de alimentos se muestra un reportaje en que se denuncia falta de higiene, la consecuencia será patrimonial (nadie más va a comprar productos de esa marca). Distinta es la situación de la afectación de estos mismos derechos, pero de personas jurídicas sin fines de lucro, caso en el que sí se podría hablar de daño moral, por ejemplo, un hogar de niños se ve afectado porque se dice que se les pega a los menores que viven ahí. Hay fallos que reconocen expresamente esta circunstancia. 2.5. La relación de causalidad. Además de los requisitos estudiados, se exige que el daño esté causalmente encadenado a la actuación u omisión dolosa o culposa imputable al autor; se exige que el daño sea una consecuencia de la acción u omisión del hechor. En la responsabilidad extracontractual, este problema de la relación de causalidad es simple cuando concurre una sola causa, pero se complica cuando se produce una pluralidad de fuentes o concurren concausas en relación a un mismo daño. Respecto del fundamento para poder exigir una relación de causalidad, no existe norma expresa que consagre este requisito, pero por lógica y por la lectura de algunos preceptos, tal exigencia se puede extraer de diversas normas, principalmente de los arts. 2314, 2316, 2318, 2319, 2325, 2326 y 2333. Todas estas disposiciones aluden al “daño causado” o “daño inferido”, exigiendo una relación de causa-efecto entre el actuar doloso o culpable y el daño que se reclama30. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. Art. 2318. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o cuasidelito. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior. Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319. Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. 30

En materia de responsabilidad extracontractual por daños causados en accidentes de tránsito, la antigua Ordenanza del Tránsito y la actual Ley del Tránsito, establecen el principio de la causalidad al señalar que la mera infracción determina la responsabilidad civil del autor; hay relación de causa-efecto entre esa infracción a la ley y el daño producido por ese accidente.

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Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento. Art. 2333. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

En cuanto a la definición de relación de causalidad, hay variados conceptos, tanto a nivel jurisprudencial, como doctrinal. Pablo RODRÍGUEZ la define como el vínculo que encadena a un hecho con un resultado que se presenta como consecuencia directa, necesaria y lógica de aquél. Se destaca como característica de la definición, que una relación de causalidad exige, además de elementos materiales (“directa y necesaria”), un elemento valorativo (“lógica”). ALESSANDRI señala que existe relación de causalidad cuando el hecho u omisión dolosa o culpable, es la causa directa y necesaria del daño, cuando sin él, éste no se habría producido. Destaca de esta definición, el hecho de que se basa en elementos materiales, aludiendo a una “relación directa y necesaria”. Una sentencia de la CS también hace presente el aspecto material, señalando que entre un hecho ilícito y un determinado daño existe relación causal, si el primero engendra al segundo y no puede darse sin aquél. La función que cumple la determinación del nexo causal en sede de responsabilidad civil extracontractual, es doble: i. Por un lado, sirve de fundamento a la responsabilidad, o sea, que del daño causado se responde porque se causó. Este elemento fundante se exige tanto en los sistemas de responsabilidad objetiva y subjetiva, pero claramente en los primeros tiene mucha mayor importancia, porque acreditado que un determinado sujeto infirió un determinado daño, es indiferente determinar si ese hecho le era o no imputable a título de dolo o culpa. Por lo tanto, es indispensable para que el juez acoja la pretensión indemnizatoria. ii. La segunda función, es que el nexo causal actúa como límite de la pretensión indemnizatoria. Como elemento común de todas las definiciones citadas, los daños que se indemnizan son aquellos que son consecuencia directa del ilícito, no los indirectos, pues respecto de ellos no existe relación de causalidad. En consecuencia, es determinante para la fijación del monto de la indemnización. Según la jurisprudencia, esta relación es una cuestión de hecho, cuya determinación le corresponde a los jueces de fondo. De todos los elementos estudiados uno de los que mayores dificultades ofrece, es el de la determinación de la relación causal, lo que justifica esto es una multiplicidad de razones: i. En primer lugar, el hecho de que en doctrina existan diversas teorías con el objeto de establecer la relación de causalidad, no pudiendo decir que haya una sola que sea la autorizada, aún cuando si se examinan los fallos, en general, muchos de estos suelen apoyarse en la teoría de la equivalencia de las condiciones, la cual se

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analizará más adelante. Esto no es indiferente, pues dependiendo de la teoría que se aplica, en un mismo caso puede determinarse la relación de causalidad, o no. ii. Una segunda dificultad a este respecto, es que normalmente las consecuencias dañosas son el resultado de una pluralidad de causas, cuyo origen es diverso; por ejemplo, si se atropella a alguien que tiene osteoporosis por esquivar a un perro, las causas del daño serán: el atropello, el estado de salud de la persona, el dueño del perro que lo dejó suelto, etc. Dentro del análisis de la relación de causalidad, hay que distinguir entre dos elementos: las causas y las condiciones. Las c o n d i c i o n e s son todos los factores de la naturaleza o humanos que concurren a la producción de un determinado resultado dañoso; para establecer la relación de causalidad, se debe determinar dentro de esas condiciones cuál va a poder ser elevada a la categoría de causa. Hay casos en que esto es simple, por ejemplo, si alguien dispara a otra persona al corazón, está claro que la condición del disparo es la causa de la muerte; pero en otras situaciones esto puede llegar a ser más complejo, y sólo en la medida que se establezca la relación de causalidad, es posible imputar responsabilidad En definitiva, cuando la causa del daño es una, el problema de la relación causal no ofrece dificultad, pero esto no ocurre en la práctica, ya que habitualmente las causas que generan un daño son múltiples, a veces concurrentes, a veces sucesivas, pudiendo considerarse cualquiera de ellas como causa de todo el daño. Para efectos de determinar la relación de causalidad, la doctrina ha elaborado una serie de teorías, y dentro de éstas, las que tienen mayor asidero o aceptación, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, son la teoría de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causa adecuada. i . T e o r í a d e l a e q u i v a l e n c i a d e l a s c o n d i c i o n e s . Conforme a esta teoría, todo acontecimiento sin el cual no se habría producido el daño, es la causa jurídica del mismo. Esta teoría postula que todas las condiciones que concurren en la producción del resultado, son causas, y por lo tanto, tienen un valor equivalente, de manera que si no concurre alguno de ellas, no se hubiese producido el daño; por consiguiente, basta que dentro de la pluralidad de condiciones que concurren a la producción del resultado exista alguna acción u omisión imputable a título de dolo o culpa a un sujeto, para que ese sujeto deba responder de todo el daño producido. Al ser toda causa equivalente, toda persona vinculada a dichas causas es responsable, por lo tanto, la víctima puede reclamar la indemnización de cualquiera de los responsables. Para determinar cuáles son las condiciones o factores determinantes en la producción de un resultado, esta teoría recurre a la s u p r e s i ó n m e n t a l h i p o t é t i c a , y por lo tanto, la pregunta que es necesario formularse para establecer la relación de causalidad es ¿Si el actor no hubiere intervenido, se habría producido el resultado? Así, si producto de esta supresión mental hipotética se concluye que el resultado no se habría producido, esa acción u omisión debe ser estimada como causa, y el sujeto como responsable de todo el daño producido. Esta es la teoría que adopta nuestro CC en materia de responsabilidad por el hecho ajeno, en tal caso, son causas del daño este hecho ajeno (causa inmediata) y la falta

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de vigilancia o cuidado de la persona civilmente responsable (causa mediata). Ambas causas han concurrido a la producción del daño, y esta última ha sido tan necesaria que si el tercero civilmente responsable hubiese empleado la debida diligencia o cuidado, el daño no se hubiera producido. Existe una atenuación a esta regla de las condiciones equivalentes, en caso de que la victima se haya expuesto al daño imprudentemente, en esta situación no es que no tenga derecho a indemnización, sino que ésta se ve rebajada (art. 2330). En otras palabras, cuando concurre junto con la condición puesta por el demandado, una condición proveniente de la víctima consistente precisamente en su imprudencia, se rebaja la indemnización. Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

La principal crítica que se hace a esta teoría, es la excesiva extensión que se le da a la relación de causalidad; se dice que bajo esta óptica, todo es causa de todo. De aplicarse esta teoría, las causas pueden llegar a multiplicarse al infinito, constituyéndose verdaderas cadenas de relaciones causales, con lo cual, la amplitud de la reparación llegaría a condiciones extremas. Asimismo, las predisposiciones de la víctima no disminuirían la responsabilidad de los hechores del daño, e igualmente estarían obligados a la totalidad de la indemnización; por ejemplo, el estado de salud de la víctima. Las predisposiciones son las particularidades inherentes a la persona de la víctima o a su estado de salud, y al estar en presencia de ellas, los resultados de la acción dolosa o culposa del agente van a ser más graves que las normales, así, un corte a un hemofílico, por pequeño que sea, le puede causar la muerte, y según esta teoría se debe indemnizar todo el daño, sin tomar en consideración la predisposición de la víctima; ello porque toda causa se mira como equivalente y como imprescindible para la producción del daño que se debe indemnizar. Los autores, con el objeto de criticar esta doctrina, dan una serie de ejemplos, que pueden parecer ridículos, pero pretenden demostrar que esta postura llevada a la práctica en extremo, puede llevar a resultados manifiestamente injustos, así, si alguien en una pelea lesiona a una persona y producto de ello es hospitalizada y luego muere por una infección intrahospitalaria, la conducta de la persona que la lesionó, sería la causa de acuerdo a esta teoría, y por lo tanto, sería responsable del resultado que es la muerte; o si un sujeto le dice a otro que tome el vuelo dos días después para que vuelva de las vacaciones, y la persona le hace caso y el avión se cae, el sujeto que recomendó eso también podría ser responsable. i i . T e o r í a d e l a c a u s a a d e c u a d a . El postulado fundamental de esta teoría, es que sólo pueden ser considerados como causa de un perjuicio, los acontecimientos que deberían producirlo normalmente. Es necesario determinar si el daño era de esperarse según el curso normal de los acontecimientos, y si hay correspondencia con la causa que lo produjo. Por lo tanto, esta causa es el elemento preponderante para que se produzca el daño, y quien esté detrás de ésta, debe responder por el daño causado. Aplicando esta postura, no basta para resolver el problema de la relación de causalidad el recurrir a la supresión mental hipotética, sino que es necesario analizar 54

si la condición puesta por el sujeto es apta, por sí misma, para producir el resultado dañoso que se le atribuye. Esta teoría lo que logra, es efectuar una clara distinción entre lo que es la causalidad material y la causalidad jurídica, ya que para establecer que una condición pueda ser elevada a la categoría de causa, es necesario valorarla, a fin de establecer si normalmente esa conducta habría o no ocasionado el daño. Las condiciones que puestas en abstracto no tienen la aptitud de producir el resultado dañoso de que se trata, quedan excluidas; sin perjuicio de que se deba responder por los perjuicios que ellas han causado. Por ejemplo, en el caso de la persona lesionada que muere de una infección intrahospitalaria, el sujeto que la golpeó no realizó una conducta apta para matarla, y sólo va a responder por los daños que normalmente se habrían producido con esa acción (por las lesiones), esto porque en abstracto los golpes que le dio nos son aptos para matar. Hay autores que para efectos de efectuar esta valoración, recurren a un juicio de previsibilidad. Para ellos es muy importante el elemento de la previsibilidad, ya que sólo pueden imputarse a la relación causal los daños previsibles; así, los límites que tendría esta teoría, es que sólo se debería estar a la causa preponderante del daño, y únicamente se respondería por los perjuicios previsibles (los que se producen en una situación normal)31. Pero el tema del juicio de previsibilidad puede provocar problemas o complicaciones en relación con el juicio de reprochabilidad. iii.

Teo r í a d e l a c a u s a p r ó x i m a . Esta clase de causa está muy ligada a la anterior, la diferencia descansa en que la apreciación de la previsibilidad de los daños se debe hacer en concreto y no comparándolo con el curso normal de las cosas o las que ocurren normalmente. La causa es la que se encuentra más cercana al daño en el tiempo, en cambio en la anterior postura, se atiende a la preponderancia y no a la proximidad en el tiempo.

Para ALESSANDRI no está claro cuál es la doctrina que prima en nuestro derecho, pero al parecer, tendría una inclinación por la teoría de la equivalencia de las condiciones. Dentro de lo que es la determinación de la relación de causalidad, hay situaciones que ofrecen especial dificultad; estas situaciones son: i. Casos en que la actuación del demandado, o hechor, concurre con condiciones atribuibles sólo a un caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo, un viento fuerte que sorpresivamente se levanta y permite la expansión de un fuego provocado con 31

Según Hernán CORRAL, la previsibilidad del resultado dañino debe introducirse en el análisis de la causalidad para descartar aquellos procesos causales en los que la acción humana interviene decisivamente (y por ello es causa para la teoría de la equivalencia de las condiciones), pero en los que parece imposible imputar ese comportamiento humano concreto, al carecer el agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se derivarían de su acción y no poder así atribuirse a su actuación ninguna forma de dirigibilidad del proceso. Es lo que sucede en aquellos casos en los que el daño es mayor por un defecto interno de la víctima, imposible de conocer por el sujeto que actúa, o en los que el comportamiento del agente genera una lesión menor, pero que ocasiona un proceso causal que termina provocando un daño mucho mayor a la víctima (por ejemplo, si choca la ambulancia que la llevaba). En tales eventos, la relación de causalidad, y por ende la responsabilidad, podrá predicarse sólo por el daño efectivo que el actor pudo prever y dirigir, aunque éste sea subsumido en el daño mayor que se produce como consecuencia de circunstancias imprevisibles.

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imprudencia. En este caso, según ALESSANDRI, el autor no podría pretender la reducción de la indemnización, ya que cada causa es de todo el daño. ii. Casos en que la condición del demandado concurre con una condición puesta por la propia víctima; por ejemplo, un accidente de tránsito en que una persona que maneja distraída atropella a otra que cruza la calle en un sector no autorizado. Este supuesto tiene una solución expresa en el CC en el art. 2330, en donde se ordena una reducción del monto de la indemnización. Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

iii. Situaciones en las que el resultado dañoso es producto de una serie de actuaciones atribuibles a diferentes sujetos. En este supuesto se puede aplicar el art. 2317, que señala que si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito. Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

Respecto a la p r u e b a d e l a r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d , como se dijo anteriormente, la prueba de la concurrencia de los elementos necesarios para la configuración del ilícito civil le corresponde a la víctima, por tanto, es ella la que está obligada a acreditar la relación de causalidad. Esto no es tan exigido por los tribunales, pues la discusión en la jurisprudencia en torno a la relación de causalidad sólo en el último tiempo ha adquirido importancia, y muchas veces se da por supuesta. La teoría a la que recurren comúnmente los tribunales, es a la teoría de la equivalencia de las condiciones, ya que ésta es claramente la que menor dificultad ofrece. Los jueces del fondo determinan soberanamente los hechos de donde el actor pretende derivar la relación causal. Y determinar si esta relación existe, si el daño ha tenido o no por causa necesaria el hecho ilícito, es una cuestión de derecho perfectamente revisable por el tribunal de casación (ALESSANDRI). Sin embargo, para la CS y para parte importante de la doctrina nacional y extranjera, la determinación de si existe o no esta relación causal es una cuestión de hecho que los jueces del fondo establecen privativamente, por ello no fiscalizable por la CS por vía de casación. Esto es discutible, pues si se opta por dejar de lado la mera causalidad material y se entra a valorarla, es discutible señalar que esto sea una simple cuestión de hecho.

2.6. La antijuridicidad como requisito de la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana. .

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No todos los autores están contestes en orden a que este requisito sea autónomo en materia de responsabilidad aquiliana. Muchos lo entienden subsumido dentro de la culpabilidad; son autores más modernos los que plantean este requisito, y lo analizan como elemento distinto de la culpabilidad. Según parte de la doctrina, para que la acción u omisión imputable a un sujeto genere para éste la obligación de indemnizar el daño causado, es necesario que su conducta pueda calificarse como ilícita, esto es, que su conducta pueda ser calificada como contraria a derecho. Para quienes sostienen que la antijuridicidad sería un requisito distinto de los ya estudiados, recurren a los arts. 1437 (en la mención de “injuria”, estaría contemplada la antijuridicidad de la conducta) y 2284. Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido i n j u r i a o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es i l í c i t o , y cometido con i n t e n c i ó n de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

En el inc. III del art. 2284, el legislador distingue entre ilicitud e intencionalidad. Esto permite señalar que la ilicitud es un requisito independiente. En términos generales, se puede decir que la calificación de una conducta como ilícita, puede provenir en algunos casos de la infracción de una norma precisa, y en otros, de la infracción del deber genérico de no causar un daño injusto a otro. El tema de la antijuridicidad en sede penal, tiene un desarrollo acabado. La identificación de la conducta antijurídica es más fácil que en sede civil, pues la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, pero en sede civil, por regla general, los ilícitos civiles no aparecen tipificados (hay algunos ilícitos típicos, pero son pocos). Examinando la opinión de los autores que consideran que la antijuridicidad es un elemento adicional, ellos postulan distintas fórmulas para hacer esta calificación (de si una conducta es ilícita o no). Algunos proponen una fórmula negativa, que señala que todo daño irrogado a una persona ha de ser reparado mientras el agente no proceda en el ejercicio regular y no abusivo de un derecho; es decir, que toda conducta que cause un daño es ilícita, salvo que respecto de ella concurra una causal de justificación, como podría ser la legítima defensa, o el estado de necesidad (en otro sector de la doctrina, estas causales se estudian como eximentes de responsabilidad). Esto tiene fundamento en la idea de que la responsabilidad extracontractual es una infracción al deber genérico de no causar daño a otro. Sin embargo, algunos critican a esta fórmula, señalando que ésta sería demasiado amplia. Sea que estas circunstancias se consideren como causales de justificación que eliminan la antijuridicidad o como eximentes de responsabilidad, el resultado será el mismo, cual es, eximir al autor del ilícito civil de tener que indemnizar el daño causado.

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En cuanto a la p r u e b a d e l a a n t i j u r i d i c i d a d , respecto de los demás elementos de la responsabilidad aquiliana, se ha dicho que como la víctima debe probar la existencia de una obligación consistente en la reparación de un perjuicio (art. 1698), es a ella a la que le corresponde probar la concurrencia de los distintos elementos necesarios para que surja esta obligación indemnizatoria. Pero tratándose de la antijuridicidad la situación es distinta, así, el profesor CORRAL estima que en este caso la calificación de la licitud o ilicitud de una conducta le corresponde hacerla al juzgador, comparando la conducta del autor con la norma específica o genérica vulnerada. En definitiva, se trata de un juicio normativo, de manera que la víctima no necesita probar que la conducta es antijurídica, sino que existe una conducta, y es el juez el que determinará si la acción es ilícita o no. Finalmente, cabe señalar el escaso desarrollo en materia civil de este elemento, en relación con lo que sucede en materia penal, ello ha llevado a que la doctrina civil utilice elementos del ámbito penal, puesto que allí hay mayor desarrollo. 3. Las presunciones de culpabilidad. En el CC se consagra un régimen de responsabilidad subjetiva, tanto en sede contractual como extracontractual, y específicamente, en relación con la responsabilidad aquiliana, esto implica que para que surja la obligación de indemnizar o de reparar el daño causado, es necesario que este hecho le sea imputable a un sujeto, o sea, que la conducta le sea atribuible a título de dolo o culpa. Desde la perspectiva de la víctima, por regla general, sobre ésta recae la necesidad de acreditar el vínculo subjetivo, o sea, que en sede de responsabilidad civil extracontractual, es la víctima la que tiene que probar la existencia del dolo o culpa, a diferencia de lo que sucede en materia contractual, en donde sólo debe acreditar el dolo. Frente a este inconveniente, con la finalidad de facilitar esta prueba y hacer más expedita la acción de la víctima, se han ideado distintos remedios, y uno de los remedios que se encuentra a nivel legal, se da a través de la consagración de ciertas presunciones de culpabilidad. Así, existiendo estas presunciones, la víctima no necesita probar el dolo o la culpa respecto de aquél que se presume, sino que le basta con probar los requisitos o elementos a partir de los cuales el legislador presume la culpabilidad (los hechos de los cuales deriva la presunción, el daño y la relación causal). Por su parte, la persona cuya culpabilidad se presume, deberá probar que empleó la debida diligencia o cuidado (salvo que se trate de una presunción de derecho), que el daño provino de una causa extraña que no le es imputable, o que no existe relación de causalidad entre su actuar y el daño. Para tratar el tema de las presunciones de culpabilidad (o de responsabilidad) 32, la doctrina distingue básicamente tres tipos de presunciones: presunciones por el hecho propio, por el hecho ajeno, y por el hecho de las cosas33.

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Lo que se presume en realidad es la culpabilidad, pero los autores usan indistintamente las denominaciones presunciones de culpabilidad y de responsabilidad. 33 El profesor VIDAL distingue entre presunciones de derecho (arts. 2321 y 2327) y presunciones simplemente legales (responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno, y por el hecho de las cosas).

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a. Presunciones de culpabilidad por el hecho propio. Esta figura está recogida en el art. 2329. Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

No hay unanimidad en la doctrina sobre la interpretación del art. 2329. La postura tradicional, representada por ALESSANDRI, cree que en esta disposición legal el legislador estaría presumiendo la culpabilidad no sólo de aquellos que realizan alguna de las conductas señaladas en dicho artículo, sino que también, a todas las situaciones que por su propia naturaleza o por las circunstancias en que se realizan sean susceptibles de atribuirse a culpa o dolo del agente. Las razones para sostener que es una presunción de culpabilidad, son las siguientes: i. La ubicación del precepto y la redacción del mismo quieren significar que lo que ocurre en los arts. 2320 a 2328 (que establecen presunciones de responsabilidad) también ocurre en el 2329; de lo contrario, no se podría explicar el empleo de la expresión “por regla general todo daño”. ii. El art. 2329 dice “que pueda imputarse”, de lo cual se desprende que mientras el autor no pruebe lo contrario será responsable. iii. Los ejemplos del artículo en comento se refieren a hechos que suponen culpa por sí solos. iv. Otra interpretación de la disposición señala que ésta viene a repetir o confirmar la regla del art. 2314, pero el CC no necesita decir nuevamente que el daño causado por dolo o culpa debe ser reparado por su autor, es más lógico pensar que se trata de un precepto distinto y de enorme utilidad al relevar del peso de la prueba a la víctima. En definitiva, ALESSANDRI justifica su tesis en la necesidad de atribuirle algún rol o función al art. 2329, y para no entender que es una mera reiteración del art. 2314; las leyes deben interpretarse de una manera finalista, para así satisfacer el interés social, ampliando el ámbito de la responsabilidad34. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Para DUCCI el art. 2329 contiene una presunción de culpa cuando el daño proviene de una actividad peligrosa, que presente caracteres de peligrosidad. Esta postura está dentro de la de ALESSANDRI, pero la restringe agregando este elemento de la peligrosidad35. 34

La tendencia del profesor ALESSANDRI se encuentra más de acuerdo con la del derecho comparado. Según el profesor VIDAL, la postura de ALESSANDRI es exagerada ya que conduce a una presunción general de culpabilidad en sede extracontractual, puesto que todo hecho por sus circunstancias y naturaleza es susceptible de imputarse a la negligencia o dolo del agente, lo cual implica relevar a la víctima de la prueba de 35

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Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia, señala que el art. 2329 establece una presunción de culpa sólo para los casos que éste contiene. Una segunda interpretación considera que el art. 2329 no contendría ninguna presunción de culpabilidad, sino que sería una simple reiteración del art. 2314, en el sentido de dejar en claro que para que un daño deba ser reparado, debe ser imputable a su autor a título de dolo o culpa, restando utilidad al art. 2329. El profesor CORRAL comparte la tesis de que en esta disposición no estaría recogida una presunción de culpabilidad, siendo el art. 2329 Nº 1 la más evidente demostración de aquello, cuando el legislador vuelve a exigir que el autor haya actuado de manera imprudente. Pero si bien este autor establece que en este caso no habría una presunción de culpabilidad, de esta norma sí fluiría una presunción de causalidad. Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

Se establecen otras presunciones por el hecho propio en el art. 492 del CP, en la Ley de Tránsito, y en la de Juzgados de Policía Local. Art. 492 Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. En los accidentes ocasionados por vehículos de tracción mecánica o animal de que resultaren lesiones o muerte de un peatón, se presumirá, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del conductor del vehículo, dentro del radio urbano de una ciudad, cuando el accidente hubiere ocurrido en el cruce de las calzadas o en la extensión de diez metros anterior a cada esquina; y, en todo caso, cuando el conductor del vehículo contravenga las ordenanzas municipales con respecto a la velocidad, o al lado de la calzada que debe tomar. Se entiende por cruce el área comprendida por la intersección de dos calzadas. Se presumirá la culpabilidad del peatón si el accidente se produjere en otro sitio de las calzadas. A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carnet, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carnet, permiso o autorización. La circunstancia de huir del lugar donde se hubiere cometido alguno de los cuasidelitos a que se refiere el inciso quinto de este artículo, constituirá presunción de culpabilidad.

b. Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno. La regla general, es que cada persona responda únicamente de los daños que le son imputables a ella, o de los cometidos por una persona de quien se es heredero; pero la la reprochabilidad. Además, con esto se llegaría a negar el sistema de responsabilidad subjetiva, que es el que adopta el CC en el art. 2314, el cual se basa en la prueba de la reprochabilidad. Por otro lado, con esta interpretación se le quita importancia al cúmulo u opción de responsabilidad, ya estudiado. En consecuencia, una interpretación más lógica y mesurada parece ser la de DUCCI, ya que no se le puede negar a la norma su carácter de general, pero entendida en función de actividades cuyo desarrollo implica un peligro. Esta generalidad se desprende de su propia redacción.

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excepción a esto está representada precisamente por aquellos daños causados por personas que se tienen bajo cuidado. El art. 2320 inc. I establece como principio de carácter general en nuestro derecho, la responsabilidad por el hecho ajeno al decir que toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuviesen a su cuidado. Los casos que se contemplan en los arts. 2321, 2322 y en el propio 2320, son sólo aplicaciones de este principio general enunciado precedentemente. Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir. Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.

El fundamento, entonces, de la responsabilidad por el hecho ajeno, es que quien tiene a una persona bajo cuidado, tiene la obligación de vigilarla con el objeto de que no cause daño. Hay que recalcar que aquí no se trata de una hipótesis de responsabilidad solidaria, pues ésta en el CC se reserva solamente para la coautoría, y entre el tercero civilmente responsable y el autor material no hay coautoría; incluso no hay una sola obligación, sino dos obligaciones distintas con fuente en un mismo hecho (la del autor material que es vigilado y la de quien lo tiene bajo su cuidado). Hay quienes critican la denominación de las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno, porque entienden que si el vigilante es llamado a responder, es porque él ha faltado a un deber propio, cual era el deber de ejercer la correspondiente vigilancia; prueba de esto, es que si después la persona demuestra que ejerció todos los resguardos posibles, el legislador lo libera de responsabilidad. Por lo cual, es más propio hablar de responsabilidad por el hecho propio, que consiste precisamente en esa falta de cuidado o vigilancia. A propósito de la responsabilidad por el hecho ajeno, es que se ha de aplicar la presunción de responsabilidad. Según la doctrina tradicional, lo que el legislador presume es la culpa del vigilante, y la víctima podrá demandar los perjuicios causados por la persona que se encuentra a su cuidado, sin que esté obligado a probar la falta de vigilancia. Actualmente, algunos dicen que el legislador, en las hipótesis que se revisarán, no solamente estaría presumiendo la culpabilidad del tercero civilmente responsable, sino también la relación de causalidad entre la falta de su deber de vigilancia y el daño causado por el vigilado, ya que toda persona que tiene a otra bajo su cuidado, debe tomar los

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resguardos suficientes para que el vigilado no cometa un delito o cuasidelito civil. En el fondo, el legislador lo que presume es que si el vigilado cometió un delito o cuasidelito civil, es porque precisamente se ha faltado al deber de cuidado. Esta presunción de culpabilidad también es aplicable en la responsabilidad civil contractual, ya que el art. 1679 establece que dentro del hecho o culpa del deudor se comprende la de las personas por quienes fuere responsable. Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.

Los requisitos que deben concurrir para que surja la responsabilidad por el hecho ajeno, en sede aquiliana, y así se aplique la correspondiente presunción de culpabilidad o responsabilidad, son (estos requisitos se extraen de los arts. 2320 y 2322): i. Debe existir entre el vigilante y el vigilado, un v í n c u l o d e s u b o r d i n a c i ó n o d e p e n d e n c i a , o bien (para alejarse del Derecho laboral), debe existir una relación de mando y obediencia; esto porque se parte del supuesto de que el vigilante tiene alguna autoridad respecto del vigilado. Este requisito es obvio, ya que la ley determina la responsabilidad de la persona que tiene a alguien bajo su cuidado, cualquiera sea la razón de ser de esa dependencia. Así, el origen de esta relación puede estar en la ley, como la responsabilidad de los padres por delito o cuasidelito cometido por sus hijos menores; puede tener su fuente en un contrato, como lo que sucede con el jefe del establecimiento educacional y sus alumnos, o el empleador respecto de sus empleados en el ejercicio de sus labores; o incluso puede tener su fuente en una relación de hecho. Cuando se analicen los casos especialmente contemplados por el legislador, en donde se aplicará la presunción, de la redacción de los arts. 2320 y 2322, no basta con que formalmente exista una relación, sino que el legislador lo que exige es que haya efectivamente una r e l a c i ó n m a t e r i a l entre el vigilante y el vigilado, que exista efectivamente un poder de dominación del vigilante sobre el vigilante; por ejemplo, respecto de los hijos el legislador exige que vivan en la misma casa. Si no se da este requisito, no hay lugar a esta responsabilidad, el delito o cuasidelito no podría atribuirse a la falta de vigilancia que sobre el autor debía ejercer otra persona, ya que esta persona respecto de quien se pretende lograr la indemnización por el daño, no se hallaba obligada a ejercer ninguna vigilancia. Así, el que encarga la confección de una obra a un empresario, el cual la realiza según su propia iniciativa, no responde por los daños causados por dicho empresario o por sus trabajadores, ya que no se hallan bajo su dependencia o cuidado. Hay que tener presente que es a la víctima a quien corresponde probar la existencia de este vínculo, ello por aplicación del art. 1698 (la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega), pero en los casos especialmente previstos por los arts. 2320 y 2322 tal vínculo queda establecido por la sola prueba de la situación prevista en la ley (la víctima más que probarla, lo que hará es invocarla). Si no se logra probar la existencia de este vínculo de subordinación o dependencia, igualmente puede haber responsabilidad si en razón de ese hecho ilícito se comprueba que hubo culpa o dolo según las reglas generales. En este caso, la responsabilidad no será por el hecho ajeno, sino que por el hecho propio, y se regirá

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por el art. 2314 y no por el 2320. Además, si esto no fuere posible, la víctima podrá dirigir su acción en contra del autor directo del daño o perjuicio, si éste tiene capacidad de cometer un delito o cuasidelito civil, porque si no lo es, la víctima no puede ejercer acción en su contra. El legislador parte del supuesto de la insolvencia del vigilado, y por eso se establece la presunción de culpabilidad del vigilante, a quien la ley lo presume además solvente. ii. Según el profesor ALESSANDRI, las presunciones de culpabilidad sólo podrían ser aplicadas en la relación del vigilante y el vigilado, siempre que l a r e l a c i ó n s e a d e d e r e c h o p r i v a d o , excluyéndose la relación de derecho público que pudiera unir a las partes; por lo cual, si el daño ha sido causado por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, tales funcionarios no se hallan al cuidado del Estado, por lo que este último no responde por el hecho de los funcionarios públicos. Pero en general, la tendencia es descartar la exigencia de este requisito (las demás obras lo eliminan)36. Este tema está muy vinculado con la responsabilidad extracontractual del Estado, y en este ámbito se discute si ésta es una responsabilidad civil autónoma (independiente del Derecho civil) o no. Hoy se está reconociendo que el Derecho civil tiene un carácter supletorio de la responsabilidad consagrada en la CPR, ya que aquí no existe una reglamentación detallada; pero esto es discutible. iii. Es necesario que tanto el vigilante como el vigilado s e a n c a p a c e s d e d e l i t o o c u a s i d e l i t o c i v i l , porque si el civilmente responsable es incapaz, obviamente no puede adquirir responsabilidad por el hecho de su dependiente, y si el vigilado es incapaz, responden las personas que lo tienen bajo su cuidado, a condición de que se les pueda imputar negligencia; es decir, si el autor del delito o cuasidelito es incapaz, no se aplica esta presunción, sino que se aplica la norma del art. 2319, por tanto, será responsable la persona a cuyo cargo se encuentra el incapaz (guardián) siempre que pueda probársele la culpa. Si se prueba la negligencia del guardián, éste no tendrá acción de reembolso, la que sí hubiese tenido si estuviese respondiendo por el hecho del vigilado capaz (art. 2325). Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. 36

El art. 2320 no es aplicable al Estado, ya que los funcionarios públicos no se hallan al cuidado del Fisco, ni se hallan tampoco en una situación de dependencia tan estrecha que permita estimar que el Fisco contaba con los medios para evitar el daño, por lo tanto, en este caso sólo existe la responsabilidad personal y directa del autor del hecho ilícito. No obstante lo anterior, una sentencia del año 1988 señaló que los casos que indica el art. 2320 son ejemplares y constituyen aplicación del inc. I de dicho precepto; en el inc. final se establece una exención de responsabilidad, que en la especie no pudo ser acreditada por el demandado que era el Fisco, por lo que se le condenó como responsable por el hecho ajeno (un hecho ilícito cometido por un funcionario público), haciendo aplicación de la idea de cuidado o vigilancia del Estado respecto de sus funcionarios.

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Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

iv. Es necesario q u e e l v i g i l a d o h a ya c o m e t i d o u n d e l i t o o c u a s i d e l i t o c i v i l , es decir, que el vigilado haya incurrido en una acción u omisión dolosa o culpable, y haya causado un daño. Este requisito supone, entonces, que respecto del vigilado concurran todos los elementos necesarios para la configuración del ilícito civil, de tal manera que si, por ejemplo, respecto del vigilado concurriera una eximente de responsabilidad o causal de justificación (legítima defensa), no podría imputársele culpabilidad, ni menos presumirla al vigilante. Por lo tanto, al tercero civilmente responsable le son aplicables las mismas causales de exención de responsabilidad que pueda invocar el subordinado o dependiente; de igual forma, si en el proceso penal se absuelve o sobresee definitivamente al subordinado por no existir delito o cuasidelito, ello no podrá ponerse en duda en el proceso civil, por lo que el vigilante también se aprovechará de dicha absolución o sobreseimiento. v. Es necesario q u e l a v í c t i m a p r u e b e l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l v i g i l a d o . La ley presume la responsabilidad de la persona civilmente responsable, pero no la del subordinado o dependiente, por lo tanto, en este caso la víctima tiene que probar la acción dolosa o culposa del vigilado, y una vez probado esto, el legislador presume la culpabilidad del vigilante. Concurriendo los requisitos enunciados, el legislador presume la culpabilidad del tercero civilmente responsable, es decir, presume que el vigilante ha sido negligente, y que existe una relación causal entre esa negligencia y el delito o cuasidelito cometido por el vigilado. Esta presunción, se califica como una presunción simplemente legal, por cuanto el legislador le permite al vigilante la posibilidad de exonerase de responsabilidad, probando la circunstancia a la cual se refiere el inc. final del art. 2320, el cual señala que cesará la obligación de aquellas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Art. 2320 inc. final. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

En general, los autores comentan que los tribunales han sido sumamente restrictivos a la hora de admitir la prueba de esta circunstancia, en el sentido de exigir una imposibilidad absoluta para los efectos de poder frenar la comisión del ilícito. Además, es necesario que el vigilante haya tomado precauciones suficientes para evitar el daño, y que éstas se relacionen directamente con la actuación del vigilado o subordinado37. La circunstancia de que el legislador presuma la responsabilidad del vigilante, no excluye la responsabilidad del autor material; la víctima en estos casos tiene perfectamente a salvo la acción en contra del autor material. Por lo tanto, en este supuesto, la víctima tiene dos acciones: una en contra del vigilado (por su hecho personal) y otra en contra del vigilante o tercero civilmente responsable (por el hecho ajeno). Se trata de dos obligaciones 37

Así, se ha fallado que el padre no queda relevado de responsabilidad por el hecho de probar que no autorizó a su hijo para conducir su automóvil y que tal acto se verificó en su ausencia, si no acredita además que siempre y en todo momento ha ejercido sobre él una vigilancia acuciosa y constante.

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distintas que nacen a partir de un mismo hecho, que es la comisión del ilícito por parte del vigilado. Este caso no es de responsabilidad solidaria, ya que, como se ha dicho, el legislador restringe la solidaridad para el supuesto de la coautoría 38, y en esta hipótesis no la hay, porque el único autor material es el vigilado39. Además, no son responsabilidades que pueden acumularse una a la otra, ya que el daño sufrido por la víctima no puede ser una ocasión de ganancia. En este caso la doctrina señala que a la víctima le corresponde elegir al sujeto en contra del cual va a dirigir su acción, pudiendo ejercer la acción en contra de uno, y subsidiariamente en contra del otro. La doctrina evita referirse si se puede demandar conjuntamente (en la práctica se ve, pero no está claro si corresponde o no); ALESSANDRI señala que se puede demandar separada o conjuntamente, pero en ningún caso la víctima podría exigir una doble reparación, ya que obtenida de uno, no puede demandarla del otro. El legislador le permite al tercero civilmente responsable, que ha sido condenado y ha pagado la indemnización correspondiente a la víctima, r e p e t i r e n c o n t r a d e l a u t o r m a t e r i a l (art. 2325), para que éste le reembolse la totalidad de lo pagado Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.

Los requisitos copulativos que deben concurrir para que exista el derecho de repetición son: i. Estar en presencia de un autor material capaz. ii. Que el autor material no hubiere actuado por orden del tercero civilmente responsable. iii. Es menester que el autor material tenga bienes para los efectos de responder. ¿Hasta cuánto puede repetir el vigilante en contra del autor material? La norma, en principio, da a entender que el vigilante puede repetir por todo lo que éste haya tenido que pagar a título de indemnización. Sin embargo, el punto no está exento de crítica, porque esta presunción se basa en una supuesta responsabilidad del tercero civilmente responsable, y si se dice que la acción de repetición es por el total, el tercero no va a tener ninguna consecuencia material. Sin embargo, este derecho de repetir es más bien teórico, ya que se condiciona su efectividad a la solvencia del vigilado, sin ella, de nada sirve tal acción de reembolso. 38

Fuera del CC, se establecen casos de responsabilidad por el hecho ajeno, en donde la víctima tiene acción solidaria en contra del autor material del daño y en contra del vigilante o tercero civilmente responsable. Así por ejemplo, en la Ley del Tránsito se establece la solidaridad entre el conductor del vehículo que causó el daño y el propietario de dicho vehículo; también en la Ley sobre Abuso de Publicidad se establece la responsabilidad solidaria del dueño del medio de comunicación a través del cual se causó el daño. 39 Cosa distinta sería si el autor del daño está bajo la dependencia de dos o más personas a la vez (por ejemplo, si un dependiente ha sido contratado por dos o más empresarios que trabajan juntos), las cuales serían solidariamente responsables de conformidad con el art. 2317. Igualmente, si los autores del delito o cuasidelito son varios y están al cuidado de personas distintas, la víctima podría exigir la reparación total del daño a cualquiera de ellas, pues la responsabilidad de cada una se mide por las de sus respectivos subordinados y la de éstos es solidaria según el art. 2317 (ALESSANDRI).

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El art. 2320, que consagra la responsabilidad por el hecho ajeno en sede aquiliana, formula un planteamiento general, y luego se refiere a circunstancias particulares (éstas no son taxativas, esto por el inc. I). Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Los c a s o s c o n c r e t o s d e r e s p o n s a b i l i d a d p o r e l h e c h o a j e n o son: i . R e s p o n s a b i l i d a d d e l o s p a d r e s . El art. 2320 inc. II establece que el padre, y a falta de éste la madre, responde por el hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa; el elemento que debiera utilizarse para efectos de determinar a quien en concreto corresponde la responsabilidad, es a quien le corresponde el cuidado personal del menor. Esta norma habla de los hijos que habiten en la misma casa, no obstante los términos de la norma, la intención del legislador era poner de manifiesto no solamente la relación material entre los padres y los hijos, ya que aquí también se debe tener presente el concepto del cuidado personal. Si el menor es incapaz de delito o cuasidelito, no opera presunción alguna, y será menester que la víctima pruebe la culpa o negligencia del padre del autor incapaz (art. 2319). La presunción del art. 2320 inc. II es simplemente legal, a diferencia de la establecida en el art. 2321, en donde la norma hace siempre responsable a los padres cuando el hecho ilícito cometido por el menor provino de la mala educación o de los hábitos viciosos que los padres le han dejado adquirir; este último caso es mucho más exigente y por ello se presume de derecho la responsabilidad del padre. Por lo tanto, esta norma prima tanto respecto del art. 2319 como del 2320, es decir, sería una regla aplicable tanto para hijos mal educados capaces e incapaces (según BARROS); y su particularidad está, en que el legislador al utilizar la expresión “siempre”, estaría impidiendo a los padres la posibilidad de exonerarse de responsabilidad por el hecho de estos hijos, siempre y cuando se acredite por parte de la víctima que los delitos cometidos provienen de la mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir. Por lo tanto, se está frente a un caso de responsabilidad objetiva, donde el factor de imputación es el riego consistente en tener hijos mal educados y con hábitos viciosos, así, la víctima tiene la carga de probar que el delito o cuasidelito cometido por el hijo se debe a la mala educación o a los hábitos viciosos, y acreditada esta circunstancia, los padres van a ser responsables. Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

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Art. 2321. Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir.

i i . R e s p o n s a b i l i d a d d e l t u t o r o c u r a d o r. El segundo caso expresamente consagrado en el art. 2320 inc. III, es el de los tutores o curadores por delitos o cuasidelitos cometidos por sus pupilos que viven bajo su dependencia y cuidado. Esta norma demuestra que no se exige simplemente una relación formal, sino también una de orden material, pues la posibilidad de control efectivo de la conducta se da en la situación de convivencia. Pero esto no se limita a vivir o no en la misma casa, por ende, hay que volver al concepto de cuidado personal; así por ejemplo, puede suceder que una madre tenga el cuidado personal del hijo, pero por motivos de trabajo éste debe vivir de lunes a viernes en la casa de su abuela. Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

iii.

R e s p o n s a b i l i d a d d e l o s j e f e s d e c o l e g i o s y e s c u e l a s (art. 2320 inc. Los jefes de colegio y escuela responden de los delitos y cuasidelitos cometidos por los discípulos mientras están bajo su cuidado. IV).

iv. Responsabilidad de los artesanos o empresarios respecto del hecho de sus aprendices y dependientes , mientras estén bajo su cuidado (art. 2320 inc. IV).La norma que establece esta responsabilidad, se complementa con el art. 2322, que señala que los amos responden por los hechos de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad que afecta a estas personas se aplica aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.

La jurisprudencia le ha dado un alcance amplio a la expresión “criado o sirviente”, extendiéndolo incluso a los trabajadores. Respecto de la responsabilidad que afecta a los empresarios por los hechos de sus dependientes, la ley establece una causal exoneratoria del responsabilidad (art. 2322), señalando que el amo podrá exonerarse de responsabilidad cuando pruebe que el criado ejerció sus funciones de un modo impropio, que no tenía modo de

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prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente (en este caso será personalmente responsable el criado). Examinando esta causal de exoneración de responsabilidad, comparada con la causal general del art. 2320 inc. final, se puede comprobar que la primera es más limitada o restrictiva, ya que en el art. 2320 el empresario puede exonerarse probando la debida diligencia (lo que tiene que probar es que con la autoridad y cuidado que su calidad le confiere, no hubiere podido impedir el hecho), en cambio el art. 2322 es más limitado, pues exige que se pruebe que los dependientes han realizado sus funciones de modo impropio, que no podían ni prever, ni impedir. A nivel jurisprudencial, el profesor CORRAL analiza particularmente la responsabilidad civil de los empresarios por el hecho de sus criados (empleados) o dependientes. El autor señala que a propósito de lo fallos dictados en la materia, se puede comprobar como los tribunales han tendido a objetivizar la responsabilidad de los empresarios, o en términos más amplios, de las organizaciones empresariales o productivas. El establecimiento de estas presunciones de responsabilidad, jurídicamente, descargan a la víctima del tener que probar la culpa para dirigirse en contra del responsable; pretendiendo a través de estas presunciones, darle a la víctima un patrimonio más solvente para así reparar las consecuencias del ilícito. Así, con este afán los tribunales han objetivizado la responsabilidad de los empresarios, lo que se produce en base a diversas fórmulas: -

Una primera fórmula, ha consistido en restringir la prueba liberatoria, que consiste en que el empresario no hubiere podido impedir el hecho, y tampoco preverlo. Así se condenó a una empresa por los daños sufridos por sus trabajadores, los cuales se accidentaron en un andamio que ellos mismos habían construido de mala forma.

-

Otra fórmula a la cual se ha recurrido para estos efectos, ha sido interpretar de manera amplia la existencia del vínculo de subordinación, así, hay casos en que esta relación no aparece claramente, pero por la interpretación amplia de la idea del vínculo de subordinación, se puede establecer responsabilidad. Así, se condenó a una ISAPRE por los daños producidos por una persona que ejercía ilegalmente la profesión médica y que la ISAPRE mantenía en sus nóminas de atención.

-

Una tercera fórmula utilizada, es dar una aplicación restrictiva a la circunstancia alegada por el empresario basada en que el dependiente actuó fuera del ejercicio de sus funciones. Así se condenó a un colegio por los daños civiles emanados de delitos sexuales cometidos por un auxiliar en contra de un alumno.

c. Las presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas. Se responde también por el daño causado por el hecho de una cosa que pertenece o está al servicio de una persona, es decir, se responde del daño causado por la actividad o movimiento de dicha cosa. Quien es propietario o se sirve de una cosa, debe vigilarla y mantenerla en buen estado para que no cause daño, y si alguno se produce, es porque no se

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empleó el cuidado o vigilancia debida. Por ello se presume la culpabilidad y la víctima no deberá probar esa falta de cuidado o vigilancia que es la causa del daño ocasionado. A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad por el hecho ajeno, en nuestro derecho no se establece un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas, como sí ocurre en el CC francés, que fue modelo del chileno en esta materia, en donde después de establecer el principio del art. 2320, señala que se responde también por el daño provocado por el hecho de las cosas que están a su cuidado. Lo que se encuentra en el CC, son casos específicos de responsabilidad por el hecho de las cosas, a propósito de los cuales, concurriendo determinadas circunstancias, el legislador presume la culpabilidad. Esta es una enumeración taxativa, por tanto, fuera de estos casos la ley no presume la culpa del dueño o de quien se sirva de una cosa, por lo que la víctima deberá probar la reprochabilidad del dueño o del que se sirve de la cosa que causó el daño. i . R e s p o n s a b i l i d a d p o r e l h e c h o d e l o s a n i m a l e s (arts. 2326 y 2327). Art. 2326. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento. Art. 2327. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.

En este caso, el legislador presume la responsabilidad del dueño de un animal, o de aquel que se sirve de un animal ajeno, por los daños cometidos por éste. El legislador le permite eximirse de responsabilidad probando que la soltura, extravío o daño, no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. El fundamento de esta responsabilidad, está en la falta de vigilancia que se presume ha incurrido el dueño o el que se sirve del animal. En caso de hacerse efectiva esta responsabilidad, no en contra del dueño, sino en contra del que se sirve del animal ajeno, se da a este último la posibilidad de repetir en contra el dueño, cuando el daño se produce por un vicio del animal, del cual el dueño no le informó. El art. 2327 consagra una presunción de derecho que afecta al que tenga el animal fiero, por los daños causados por éste, del cual no se obtiene utilidad para la guarda o servicio de un predio. El sólo hecho de tener al animal sería un riesgo, y si el riesgo se materializa, la persona en cuyo poder está al momento de causar el daño, sea el dueño, un poseedor, o un mero tenedor (aún gratuito o benévolo, como si una persona por prestar un servicio a un amigo, se allana a guardarle el animal mientras dura su ausencia) debe responder independiente de su responsabilidad. En los casos anteriores se trataba de una presunción simplemente legal, por lo tanto, el dueño o quien se encuentra a cargo del animal, podrá hacer caer la presunción probando que tomó todas las precauciones necesarias que su calidad le exigía, y además, acreditando la imprudencia o negligencia de la víctima.

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i i . R e s p o n s a b i l i d a d p o r l a r u i n a d e u n e d i f i c i o (arts. 2323 y 2324). Art. 2323. El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio. Art. 2324. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3.a del artículo 2003.

El dueño de un edifico es responsable ante terceros de los daños que ocasione su ruina (no es necesario que la destrucción sea total), por haber omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia; pero si la víctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra ruinosa (art. 93440). Art. 934. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.

Si el daño proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (arts. 2003 y 2004). Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000, inciso final. 4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5.a Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario. Art. 2004. Las reglas 3.a, 4.a y 5.a del precedente artículo, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos.

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De este artículo fluye la exigencia para los vecinos, respecto de un edificio que amenaza ruina, de realizar la correspondiente denuncia o querella. La sanción, si no se hiciere, se obtiene del art. 2324, pues si el vecino resulta dañado, no tiene derecho a demandar la correspondiente indemnización.

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Si el edificio pertenece a dos o más personas proindiviso, cada una de ellas será responsable a prorrata de su cuota en el mismo, lo cual constituye una excepción a la norma del art. 2317, en que se establece que si el daño es causado por dos o más personas, serán solidariamente responsables de la indemnización. iii. Responsabilidad por el hecho de una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio (art. 2328). Art. 2328. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.

Los requisitos para la aplicación de esta norma, son: que producto de la caída de una cosa desde la parte superior de un edificio, en donde habita más de un individuo, se cause un daño a una persona, y que no esté identificado el sujeto que arrojó la cosa. En este caso el legislador presume la culpa de todas las personas que habitan la misma parte del edificio, estableciendo que la indemnización se dividirá entre todas ellas. Estos vecinos pueden eximirse de responsabilidad, probando que el hecho se debe a la culpa o dolo de una persona exclusivamente. El CC, además establece una acción popular para el caso de si existe alguna cosa que de la parte superior de un edificio, o de otra construcción elevada, amenace con su caída y, por ende, con la posibilidad de causar daño, se obligue a removerla al dueño del edificio o del sitio, o a su arrendatario, o al dueño de la cosa que amenaza, o el que se sirve de ella. 4. La reparación. 4.1. La acción de responsabilidad civil extracontractual. .

La víctima de un delito o cuasidelito civil que no ha sido indemnizado voluntariamente por su autor, tendrá acción para obligarlo a la reparación del daño causado o a la adopción de las medidas necesarias para evitar la realización del daño que se debe. a. Características. i. Es una acción de c a r á c t e r p e r s o n a l , pues en principio sólo puede ejercerse en contra del autor del ilícito. ii. Es una a c c i ó n d e c a r á c t e r m u e b l e , pues el objeto que persigue es una prestación pecuniaria o la realización de un hecho tendiente a hacer cesar o impedir el daño causado. iii. Es una a c c i ó n d e c a r á c t e r p a t r i m o n i a l , porque la ley no le ha atribuido el carácter de personalísima, y porque es susceptible de apreciación pecuniaria; por lo tanto, puede extinguirse por prescripción, cederse, renunciarse o transmitirse. Se 71

sujeta a un plazo especial de prescripción extintiva contemplado en el art. 2332 (cuatro años desde la perpetración del acto). Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.

La aplicación práctica de esta norma no ha estado exenta de problemas, pues hay situaciones en las que el acto y el daño se separan, o casos en que entre el acto y la manifestación del daño, ha transcurrido un determinado periodo. Lo anterior se puede sistematizar diciendo que en una primera situación (normal), tanto la acción como el daño se dan en el mismo momento; en una segunda situación, la acción y el daño ocurren en momentos distintos; y en tercer lugar, la acción y el daño pueden ocurrir en un mismo momento, pero la manifestación del daño ocurre en un tiempo posterior. El problema en estos casos, va en orden a determinar el momento en el que se comienza a computar el plazo. Las situaciones antes descritas, escaparon de la previsibilidad del legislador al momento en que reguló la forma de computar el plazo. Esto es tan claro, que se ve al comparar esta situación con otras disposiciones las cuales, por ejemplo, señalan que los plazos de prescripción, expresamente, se computarán desde el momento de manifestación evidente del daño. El que acto y el daño se separen en el tiempo, es un problema que se puede superar al tenor del art. 2332, pues, por ejemplo, una fórmula de solución pasa por atender a la fuente generadora de la responsabilidad civil extracontractual, que es el delito o cuasidelito civil, el cual supone el acto imputable, el daño, y la relación de causalidad; el acto a que alude el art. 2332, es un delito o cuasidelito civil, que en realidad se ha configurado desde que se causó el daño, pues es un requisito de su existencia. La situación más problemática, se da cuando el delito o cuasidelito y su manifestación, aparecen separados (tercera hipótesis). b. El sujeto activo o titular de la acción indemnizatoria En principio, esta acción sólo compete a quien ha sufrido un daño, a sus representantes legales o convencionales, herederos y cesionarios. Como una restricción a esta legitimación activa, se requiere además de un interés legítimo por parte del que sufrió el daño. En el caso de la responsabilidad por daño en las cosas, se requiere, de acuerdo al art. 2315, la existencia de un derecho preexistente, lo cual no ocurre cuando se trata del daño en las personas, puesto que basta un interés legítimo (ALESSANDRI). Para efectos del estudio de esta materia, la doctrina se refiere a los sujetos activos como “víctimas”, y dentro del sujeto activo o víctima, se distingue entre las víctimas por derecho propio, y las víctimas o titulares de la acción por derecho derivado. i. Dentro de las v í c t i m a s p o r d e r e c h o p r o p i o , a su vez, se distingue entre víctimas directas y víctimas por repercusión o rebote o indirectas.

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Las víctimas por derecho propio d i r e c t a s , son aquellas que experimentan en su persona o bienes las consecuencias directas del ilícito. Son las personas en quienes recae la lesión, ofensa o injuria en que consiste el ilícito.

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Las v í c t i m a s p o r r e p e r c u s i ó n o r e b o t e son aquellas que experimentan un daño en su persona o en sus bienes, pero como consecuencia del daño experimentado por las víctimas directas. Quienes pueden tener el carácter de víctimas por repercusión o rebote, son por ejemplo, los familiares que desembolsaron gastos derivados del daño sufrido por la víctima directa. En definitiva, el supuesto para entender esta figura, está en que por un mismo delito o cuasidelito civil se daña a varias personas de distinta forma, sea porque cada una ejerce en relación a la cosa destruida derechos diferentes, o porque el daño causado en una, repercute en otras.

Para identificar a las víctimas de un ilícito civil, hay que distinguir lo que es el daño en las cosas, del daño en o a las personas. -

El art. 2315, para efectos del d a ñ o e n l a s c o s a s , identifica a los titulares de la acción indemnizatoria. Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

Este artículo le da acción de indemnización a quien tenga un derecho preexistente sobre la misma. Este derecho puede ser, en cuanto a su naturaleza, de dominio, posesión, derechos reales distintos al dominio sobre la misma cosa41; por ejemplo, si a consecuencia del ilícito estos derechos se extinguen o disminuye el beneficio que procuraba a su titular. También pueden ejercer la acción, los que tengan la cosa con obligación de responder por ella, pero sólo en ausencia del dueño. Aquí se puede incluir a los meros tenedores, pero no en virtud de un derecho real, sino de un derecho personal (como el comodato, el depósito); se exceptúa la situación del arrendatario, al cual el legislador en el art. 1930 le otorga una titularidad directa, que es independiente del dueño. Art. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la reparación del daño. Y si es turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.

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La norma sólo habla de algunos titulares, como el usufructuario, el habitador o el usuario, pero se entiende que en la medida que haya una lesión, se puede extender el campo de aplicación de la norma. Así, el acreedor hipotecario o prendario cuya acción se ve expuesta a extinguirse en todo o en parte por la destrucción o deterioro de la cosa hipotecada o empeñada, salvo naturalmente el derecho del dueño de la cosa para pedir lo que aquél reciba se impute a la deuda, de lo contrario habría para el acreedor un enriquecimiento sin causa (ALESSANDRI).

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Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento. Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella. Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

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En cuanto al d a ñ o e n l a s p e r s o n a s , éste puede ser de carácter patrimonial o extrapatrimonial. a) En relación con los daños patri moni ales , pueden reclamar la indemnización las víctimas directas o las víctimas por repercusión o rebote, estas últimas pueden ser personas que a consecuencia del daño experimentado por la víctima directa, tienen que incurrir en gastos, o personas que se ven privadas de algún beneficio pecuniario que esta persona les procuraba (esta acción es independiente de la que tiene la víctima directa, ya que emana de su propio daño). Para que estas personas en quienes repercute el daño causado a otras, puedan demandar indemnización, es necesario que invoquen un interés legítimo, y que el perjuicio que reclamen sea cierto y no eventual (pero siempre debe ser directo y puede ser presente o futuro). Esta situación no es tan simple en la práctica, pues en este caso el derecho de la víctima por repercusión o rebote se supedita a lo que a su turno haya demandado la víctima directa, así, si la víctima directa, por ejemplo, demandó por lucro cesante, se le puede seguir pagando a la víctima por repercusión la misma cantidad acostumbrada. Esta situación es compleja, pues las acciones de la víctima directa y por repercusión son independientes entre sí, su fuente directa es distinta, son daños distintos, acciones separadas; pero no se puede negar que la suerte que corra una, influirá en la suerte que corra la otra. b) El daño experimentado por las personas también puede ser de naturaleza e x t r a p a t r i m o n i a l o moral en sentido amplio. Como consecuencia de un delito o cuasidelito civil, tanto la víctima directa, como las víctimas por repercusión o rebote, pueden experimentar daños extrapatrimoniales. En el caso concreto de las víctimas por repercusión o rebote, la dificultad es establecer a quién se ha de reconocer legitimación activa para demandar indemnización por daño moral. La duda surge acerca de que si tienen derecho o no a indemnización aquellas personas que sin sufrir un perjuicio pecuniario y sin verse privadas de medios como consecuencia del delito o cuasidelito civil (como ocurre en el caso anterior), experimentan un sentimiento de dolor por el hecho ilícito sufrido por una persona que le es cercana, es decir, aquellos que han sufrido un daño moral por repercusión o rebote. Respecto a esto existen dos posturas: ALESSANDRI señala que puede pedir indemnización todo aquel que logre acreditar un sentimiento de dolor o pesar por el hecho ilícito sufrido por una persona cercana; incluso sostiene 74

que una persona extraña, desde el punto de vista del parentesco, puede pedir reparación por el daño moral que se le causó. La jurisprudencia, en cambio, partiendo de la base de la procedencia de la reparación del daño moral, acepta también la reparación por repercusión pero de un modo restringido y prudente, limitándola a los vínculos de parentesco cercano y siempre que se pueda probar la efectividad del daño moral; por lo tanto, la procedencia de la reparación del daño moral por repercusión es excepcional en nuestro derecho, y dependerá de la apreciación que haga el juez. Hay quienes dicen que para saltar la dificultad sobre a quien se le reconoce legitimidad activa, el ordenamiento debería tener un orden de prelación para determinar a priori quienes en un ilícito se encuentran facultados para demandar daños morales en calidad de víctima por repercusión. En sede civil no existe este orden de prelación establecido, a diferencia de lo que ocurre en materia procesal penal, sede en la cual el legislador reserva a la víctima directa la posibilidad de accionar personalmente en el proceso penal, haciendo excepción a esto los casos en que la víctima, a consecuencia del ilícito, resulta muerta o incapacitada para ejercer sus acciones 42 (art. 108 del CPP). Art. 108. Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.

ii. Los t i t u l a r e s o v í c t i m a s p o r d e r e c h o d e r i v a d o , son aquellos que adquieren por un acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte, el derecho a reclamar indemnización. En esta situación hay que ubicar al cesionario 43 y al heredero, el cual tiene el carácter de continuador legal de la persona del causante. En lo que respecta a los herederos, el art. 2315, a propósito del d a ñ o e n l a s c o s a s , les reconoce expresamente titularidad. Art. 2315. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

En relación con el d a ñ o e n l a s p e r s o n a s , no existe una norma expresa, y tomando en consideración el carácter de los herederos como continuadores legales 42

Este criterio de prelación podría invocarse de manera referencial, de ahí su importancia. ALESSANDRI señala que acción de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, puede cederse entre vivos a cualquier título, sea que tenga por objeto la reparación de un daño material o de uno meramente moral; en ambos casos es patrimonial, y ninguna ley la ha declarado intransferible. 43

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de la persona del causante (arts. 951 y 1097), no hay norma que le de titularidad a ellos para demandar daños en las personas; sin perjuicio de esto, la doctrina está conteste en que son titulares y que pueden demandar por el daño sufrido en la persona (víctima directa) sea patrimonial o extrapatrimonial. Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Examinando el asunto de los herederos en base a los órdenes sucesorios, se puede comprobar que a quienes llama el legislador, en término generales, es a los parientes más cercanos. Atendida esta cercanía, es posible que un mismo sujeto pudiera tener a la vez el carácter de víctima por repercusión o rebote y, además, el carácter de víctima o titular por derecho derivado. Aquí no se puede decir que el heredero deba optar, pues son daños distintos, con un título para reclamar distinto. ¿Qué sucede cuando a consecuencia del delito se produce la muerte inmediata de la víctima directa? El punto radica en determinar si es posible señalar que alcanzó a nacer el derecho en la víctima directa para reclamar la correspondiente indemnización. Si la acción indemnizatoria es patrimonial y se transmite a los herederos, primero hay que definir si se acepta que en estos casos haya nacido o no la acción correspondiente a la víctima directa. Si se sostiene que no nace, los herederos no podrían concurrir como víctimas por derecho derivado; en cambio, algunos señalan que si bien ocurre todo en un mismo momento (temporalmente), jurídicamente hay que distinguir, pues en el fondo esa persona “falleció por su crédito”, por lo que en un instante jurídico antes de que falleciere, el crédito alcanzó a radicarse en su patrimonio, y por tanto, se transmitió a sus herederos. En cuanto a la transmisibilidad o intransmisibilidad del daño moral ¿Se les puede dar a los herederos la calidad de víctimas por derecho derivado y permitirles exigir la indemnización? ¿Pueden demandar por el daño sufrido por la víctima directa? Este tema es muy complejo, pues mediante el daño moral se le asigna un valor económico a algo que en definitiva no tiene precio, como son los sentimientos. En este punto no existe una respuesta por parte del ordenamiento jurídico. ALESSANDRI señala que el daño moral es transmisible, pues al respecto se aplican los principios generales de la transmisibilidad de los derechos (art. 951 inc. II). Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

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El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.

En cuanto a las p e r s o n a s j u r í d i c a s c o m o t i t u l a r e s d e l a s a c c i o n e s i n d e m n i z a t o r i a s , es claro que si un delito o cuasidelito afecta intereses patrimoniales de una persona jurídica (como un todo), se puede demandar a través de su representante la correspondiente indemnización. El problema dice relación con el reconocimiento o no a las personas jurídicas del derecho de reclamar indemnización por daño moral. Este tema es discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, habiendo decisiones en uno y otro sentido. CORRAL señala que las personas jurídicas de cualquier naturaleza, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, pueden reclamar la responsabilidad extracontractual cuando el daño afecta a la sociedad o persona jurídica como un todo; la acción la harán valer los representantes de la respectiva persona jurídica. Los socios o miembros no podrían accionar por sí mismos si reciben un daño en cuanto asociados o integrantes de la persona jurídica, pero sí podrían hacerlo, sólo si el daño a la sociedad o corporación les reporta un daño personal; por ejemplo, si los administradores de una sociedad anónima acuerdan la distribución de dividendos ficticios, a fin de vender sus acciones a un buen precio, y a consecuencia de ello la sociedad es declarada en quiebra, sólo ésta podría demandar reparación a esos administradores por el daño que hayan causado en el patrimonio social, pero las personas que engañadas por ese reparto de dividendos, adquirieron dichas acciones, también tienen derecho para que esos administradores les indemnicen el perjuicio personal que hayan experimentado por la depreciación de las mismas acciones a consecuencia de tales hechos. ALESSANDRI señala que las personas jurídicas legalmente constituidas pueden demandar la reparación de los daños materiales y morales que se les irroguen con dolo o culpa, pero estos últimos, sólo tendrá lugar cuando provenga de atentados a su nombre o reputación, pero no respecto a los sentimientos de afección, ya que una persona jurídica es incapaz de tenerlos; así, un asilo de niños no podría demandar indemnización por el dolor que pudiere causar la muerte de uno de sus asilados. Finalmente, dentro de la titularidad de la acción indemnizatoria, hay un tema que en la doctrina moderna ha ido cobrando importancia, el cual dice relación con los daños que afectan intereses difusos o fragmentados. La situación se da cuando un daño puede ser experimentado por un numero considerable de individuos, y si se atiende a cada individuo en particular, probablemente el daño no tendría la entidad suficiente para los efectos de justificar una acción indemnizatoria; pero desde el momento en que afecta a un número considerable de personas, se reconoce, generalmente a organizaciones, el derecho de reclamar la correspondiente indemnización. Por otro lado, aunque los afectados estén determinados y cada cual haya sufrido un daño que pueda ser significativo, usualmente no hay estímulos suficientes para hacerlos valer individualmente por separado, porque su baja intensidad no justifica los costos personales y económicos de emprender una acción. Este tema en el Derecho civil ha tenido poco desarrollo doctrinal, porque las normas que se refieren a esto se relacionan más con el Derecho comercial. Enrique BARROS se refiere a este punto, más detalladamente, y señala como ejemplo, lo que ocurre con la situación de los vecinos que soportan un daño medioambiental, o la de los usuarios de un 77

servicio sanitario deficiente, o los consumidores que se ven afectados por una propaganda engañosa. Señala el autor, que los correctivos que establece el derecho chileno y el derecho comparado, consisten en calificar el perjuicio como d a ñ o c o l e c t i v o , cuya defensa puede ser asumida por entidades corporativas que pretenden representar intereses difusos (por ejemplo, un colegio profesional, una asociación de consumidores, un organismo público, etc.); y un camino alternativo a las acciones de entidades corporativas, son las a c c i o n e s c o l e c t i v a s (class actions), las cuales son interpuestas conjuntamente en representación de muchas personas, es decir, tienen por objeto facilitar los medios procesales para que muchas personas ejerzan en común una acción que pertenece a todos.44 Nuestro sistema procesal ha sido tradicionalmente reticente a las acciones colectivas, pero esa tendencia ha sido invertida en el último tiempo por leyes especiales; además nuestro CC contempla diversos artículos que otorgan acciones populares con el objeto de cautelar intereses difusos, en especial para evitar graves riesgos (arts. 932, 948 y 2333). Art. 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga. Art. 948. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad. Art. 2333. Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

La representación corporativa de intereses de grupos de personas, es de derecho estricto, es decir, sólo puede ejercerse si una norma legal lo autoriza. En este punto son especialmente importantes la LPDC; la Ley de Sociedades Anónimas, a propósito de la protección de accionistas minoritarios; y en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, en donde se reconoce al administrador la posibilidad de demandar por daños que afecten a toda la comunidad. c. Los sujetos pasivos de la acción indemnizatoria. i. En primer lugar, es obligado a la indemnización el que hizo el daño, considerando en esta parte al autor material (arts. 2314 y 2316). Por a u t o r m a t e r i a l , se 44

La diferencia entre los dos modelos es relevante, pues en la representación corporativa de intereses, la ley autoriza a ciertas personas jurídicas para representar corporativamente intereses que pertenecen a muchas personas; en las acciones colectivas, en cambio, la ley procesal facilita los medios para que muchos actúen conjuntamente en protección de sus propios intereses.

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entiende a aquel que realizó el acto o incurrió en la omisión imputable que ha causado el daño. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.

A propósito del autor material, hay quienes consideran que en este acápite debe considerarse a los cómplices y a los encubridores, aunque respecto de estos últimos hay una gran discusión45. Cuando hay pluralidad de autores, la acción que se concede a la víctima es de carácter solidaria, es decir, los autores serán solidariamente responsables de los perjuicios; y al considerarse al cómplice y encubridor como autores del delito o cuasidelito, a estos también afecta la solidaridad del art. 2317. Art. 2317. Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso. 46

ii. En segundo lugar, se consideran también como sujetos pasivos de la acción indemnizatoria, a los h e r e d e r o s . Esta legitimación pasiva se explica, porque estos son los continuadores legales de la persona del causante y, por ende, lo suceden en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, siendo de este último tipo, la acción indemnizatoria. CORRAL plantea la posibilidad de que al legatario también se le pueda pedir el pago de la indemnización, ya que se le pueden asignar deudas; pero la constitución de este legado de deudas sería inoponible a los acreedores de la acción indemnizatoria, quienes siempre conservarían su derecho a ejercer la acción en contra de los herederos, que son los continuadores legales del causante. iii. Son también sujetos pasivos de la acción indemnizatoria, los t e r c e r o s c i v i l m e n t e r e s p o n s a b l e s ; esto dice relación con las situaciones de los arts. 2320 y 2322, disposiciones que establecen que las personas no sólo responden de sus propios actos, sino también de las personas que están bajo su cuidado47. 45

ALESSANDRI sostiene que se incluye a los encubridores, DUCCI en cambio, señala que el encubridor sólo responde en cuanto se aprovecha del dolo ajeno y hasta concurrencia de ese provecho (así se ha fallado). BARROS señala que la responsabilidad se extiende a quienes han actuado como cómplices o encubridores del hecho, en la medida que su conducta ilícita resulta determinante en la materialización de los perjuicios. 46 El inc. II de esta norma se debe interpretar en el sentido de que en sede de responsabilidad contractual, donde la solidaridad no rige por regla general, si existe pluralidad de agentes que actuaron dolosamente (pluralidad de deudores), ellos serán responsables solidariamente de los perjuicios que sufra el acreedor. Darle una interpretación diversa, sería aceptar que el legislador no hace más que reiterar innecesariamente la norma del inc. I del mismo artículo, y contrariar la regla de interpretación que obliga al intérprete a propender a la armonía del texto de la ley. 47 Hay que recordar, que en caso de que haya responsabilidad por hecho ajeno, cuando hay un tercero civilmente responsable no se excluye la responsabilidad que le cabe al autor material, puesto que en definitiva

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Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.

iv. En cuarto lugar, el CC establece la posibilidad de que la víctima se dirija en contra de a q u e l q u e s e a p r o v e c h ó d e l d o l o a j e n o (o sea, de las consecuencias del delito civil), sin ser cómplice en él; siendo sólo obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho (art. 2316). Es el inc. II de este artículo el argumento más importante para establecer que al cómplice se le ubica en la regulación que corresponde al autor material, tratándole como tal. Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.

v. En quinto lugar, también pueden ser sujetos pasivos de una acción indemnizatoria las p e r s o n a s j u r í d i c a s , las que pueden ser perseguidas como autor directo o tercero civilmente responsable. Más que un sujeto distinto, tiene una regulación especial. Existen dos teorías para atribuir responsabilidad a las personas jurídicas: la teoría del órgano y la teoría de la representación. La teoría de la representación, se refiere a las personas que actúan como representantes de la persona jurídica, pero para atribuirle responsabilidad a esta última, deben actuar dentro de sus facultades. Esta tesis no es la predominante, sino que la mayoritaria es la teoría del órgano, y ésta se refiere a una persona natural individual o colectiva, que tiene poder de decisión respecto de la persona jurídica, en virtud de una ley o un estatuto, y en este caso responde en todos los supuestos, independiente de si actúa dentro o fuera de sus facultades; el fundamento de esta responsabilidad, es que existe una identidad de voluntades entre la actuación de la persona natural y la jurídica. Cosa distinta es la figura de la culpabilidad de la organización de manera directa; esta responsabilidad es similar a la responsabilidad que se le atribuye al Estado por la víctima tiene una opción y puede decidir contra quien ejerce la acción indemnizatoria. La responsabilidad que les asiste no es solidaria, pues la solidaridad en el CC se limita a los casos de coautoría y en estos casos no la hay.

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falta de servicio. En este caso, determinar la responsabilidad de las personas naturales no es posible, por lo que la responsabilidad se le atribuye a la persona jurídica. Los casos en que una persona jurídica puede aparecer como sujeto pasivo de una acción indemnizatoria (haciendo surgir responsabilidad civil extracontractual), son las hipótesis de los arts. 2320 y 2322 (acciones u omisiones imputables a dependientes), y los casos de delitos o cuasidelitos susceptibles de imputarse a la personas jurídicas en cuanto organización, fundamentalmente las decisiones adoptadas por personas que actúan a su nombre o en su representación. d. El juicio indemnizatorio. Los tribunales competentes para conocer de las demandas indemnizatorias derivadas de delitos o cuasidelitos civiles, por regla general, son los tribunales ordinarios con competencia en lo civil; y el procedimiento aplicable, por regla general, también es el procedimiento ordinario. Una situación que tiene especial relevancia, es aquella en que el delito o cuasidelito civil puede ser calificado como delito o cuasidelito penal, porque en este caso la regla general podría verse alterada; aquí se está haciendo referencia, concretamente, al ejercicio de la acción civil en el proceso penal. De cara al antiguo procedimiento penal, el proceso civil está mucho más reglamentado en el nuevo proceso penal. Para estos efectos, hay que distinguir dos clases de acciones civiles: las reparatorias y las restitutorias. En cuanto a la a c c i ó n r e s t i t u t o r i a , de conformidad con el art. 59 del CPP, ésta necesariamente debe ejercerse durante el respectivo proceso penal, ejerciéndola tanto la víctima como un tercero. Art. 59. Principio general. La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el artículo 189. Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil. Con la sola excepción indicada en el inciso primero, las otras acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o se dirigieren contra personas diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las reglas generales. Art. 189. Reclamaciones o tercerías. Las reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros entablaren durante la investigación con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o incautados se tramitarán ante el juez de garantía. La resolución que recayere en el artículo así tramitado se limitará a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su conservación. Lo dispuesto en el inciso precedente no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor. En todo caso, se dejará constancia mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud de este artículo.

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En cambio, en el caso de las a c c i o n e s r e p a r a t o r i a s o indemnizatorias, de conformidad con el art. 59 del CPP, en el proceso penal sólo puede ejercer estas acciones la víctima en contra del imputado. La víctima del delito civil debe coincidir con la víctima del delito penal, lo que sólo sucede con la víctima directa. Pero esto es una opción para la víctima, pues el propio art. 59 del CPP se encarga de señalar que ésta podrá también ejercer las acciones civiles ante el tribunal correspondiente, pero deducida ante tribunal penal, no puede ejercerse luego en sede civil. En los artículos siguientes del CPP, se regulan los requisitos de la demanda civil, su oportunidad, lo que ocurre si antes del juicio oral se suspende el procedimiento, etc. Art. 60. Oportunidad para interponer la demanda civil. La demanda civil en el procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad prevista en el artículo 261, por escrito y cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación. La demanda civil deberá contener la indicación de los medios de prueba, en los mismos términos expresados en el artículo 259. Art. 61. Preparación de la demanda civil. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con posterioridad a la formalización de la investigación la víctima podrá preparar la demanda civil solicitando la práctica de diligencias que considerare necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda, aplicándose, en tal caso, lo establecido en los artículos 183 y 184. Asimismo, se podrá cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artículo 157. La preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción. No obstante, si no se dedujere demanda en la oportunidad prevista en el artículo precedente, la prescripción se considerará como no interrumpida. Art. 62. Actuación del demandado. El imputado deberá oponer las excepciones que corresponda y contestar la demanda civil en la oportunidad señalada en el artículo 263. Podrá, asimismo, señalar los vicios formales de que adoleciere la demanda civil, requiriendo su corrección. En su contestación, deberá indicar cuáles serán los medios probatorios de que pensare valerse, del modo previsto en el artículo 259. Art. 63. Incidentes relacionados con la demanda y su contestación. Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la interposición o contestación de la demanda deberán resolverse durante la audiencia de preparación del juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 270. Art. 64. Desistimiento y abandono. La víctima podrá desistirse de su acción en cualquier estado del procedimiento. Se considerará abandonada la acción civil interpuesta en el procedimiento penal, cuando la víctima no compareciere, sin justificación, a la audiencia de preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral. Art. 65. Efectos de la extinción de la acción civil. Extinguida la acción civil no se entenderá extinguida la acción penal para la persecución del hecho punible. Art. 66. Efectos del ejercicio exclusivo de la acción civil. Cuando sólo se ejerciere la acción civil respecto de un hecho punible de acción privada se considerará extinguida, por esa circunstancia, la acción penal. Para estos efectos no constituirá ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado, que se formulare en el procedimiento penal. Art. 67. Independencia de la acción civil respecto de la acción penal. La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se de lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente. Art. 68. Curso de la acción civil ante suspensión o terminación del procedimiento penal. Si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continuare de conformidad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa terminare o se suspendiere, sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido oportunamente, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima presentare

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su demanda ante el tribunal civil competente en el término de sesenta días siguientes a aquél en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal. En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido. Si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, éstas se mantendrán vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantuviere. Si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento de acuerdo a las prescripciones de este Código, el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.

Lo visto se relaciona con el art. 108 del CPP, que señala a quiénes se considera como víctima. Si se dice que la acción civil en el proceso penal sólo puede ejercerse por la víctima ante el imputado, las personas señaladas en este artículo podrían ejercer las acciones civiles pero en su carácter de representantes de la víctima, no reclamando daños por rebote. Art. 108. Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.

A propósito de la tramitación de los juicios indemnizatorios en el procedimiento ordinario civil, uno de los temas que es objeto de discusión doctrinal, dice relación con la posibilidad de aplicar o no el art. 173 del CPC, en el caso de juicios indemnizatorios que tengan su origen en delitos o cuasidelitos civiles. El art. 173 del CPC es una disposición que faculta a las partes, en un juicio indemnizatorio, para postergar la determinación de la especie y monto de los perjuicios en la etapa de ejecución del fallo, o para un juicio diverso. En el esquema tradicional, se sostiene que esta facultad es algo que sólo puede hacerse en un juicio indemnizatorio que tenga su origen en sede contractual y no extracontractual. Pero este es un tema no totalmente zanjado, y hay posiciones doctrinales y fallos en sentidos diversos48. Art. 173. Cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia. En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso. 48

ALESSANDRI se opone, por estimar que la reserva sólo procede en la responsabilidad contractual; no obstante, hay jurisprudencia que sostiene la aplicación del art. 173 del CPC en sede extracontractual, lo cual es correcto según CORRAL; sin embargo, la CS en el año 2002 volvió a la tesis tradicional al casar de oficio una sentencia que concedía la reserva en materia extracontractual. ABELIUK sostiene que no hay razón para distinguir entre responsabilidad contractual y extracontractual para conceder la reserva, pero se concede a condición de que en el juicio principal se hayan alegado y especificado la naturaleza y contendido de los perjuicios, por lo tanto, la reserva opera sólo para fijar su avaluación económica, esto es, su cuantía o monto.

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En cuanto al o b j e t o d e l j u i c i o i n d e m n i z a t o r i o , e n términos generales, se puede decir que el objeto es la reparación del daño causado. A eso se encamina la acción que ejerce la víctima en contra del autor material o responsable. Reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer las cosas al estado en que se encontraban hasta antes de la comisión del delito o cuasidelito civil. Dentro de la reparación, la doctrina distingue dos tipos: la reparación en especie y la reparación por equivalente. La r e p a r a c i ó n e n e s p e c i e corresponde a la ejecución de actos o adopción de medidas, tendientes a reparar o hacer desaparecer el daño causado; como por ejemplo, el caso de las reparaciones necesarias para hacer cesar los vicios de la construcción de un edificio, así, si un vecino botó el muro, debe construir otro. La r e p a r a c i ó n e s e n e q u i v a l e n c i a , cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el daño, éste es compensado mediante un sustituto que, generalmente, consiste en una suma de dinero; en todo caso, el equivalente podría ser pecuniario o no pecuniario49. La diferencia entre ambos tipos de reparaciones, está en que la reparación en especie hace cesar el daño para el futuro, en cambio, la en equivalencia no, sólo lo compensa, ya que el daño subsiste, no obstante la reparación. Ambas especies de reparaciones no son incompatibles, así por ejemplo, en el caso de un daño corporal, los gastos de recuperación se asocian al interés de la víctima en ser físicamente restituida al estado anterior al accidente, además, pudo haber sufrido perjuicios de carácter estrictamente económicos, como es el caso del lucro cesante por el periodo en que se encontró imposibilitada de trabajar; o el caso de un vehículo que resulta dañado por un accidente, el dinero tiene la ventaja de hacer posible que la víctima reciba una reparación en naturaleza (repara el automóvil), y compensar el lucro cesante causado durante la reparación. La pregunta a formularse aquí, es quién decide como va a ser la reparación (en especie o equivalente). No hay una norma que señala una respuesta, pero la doctrina estima que en estos casos es a la víctima a quien corresponde la decisión sobre la forma de lograr la reparación. Otra cosa es que si tomada la decisión por la víctima, el hecho pudiera sugerir una fórmula distinta. ALESSANDRI sostiene que la ley no impone obligatoriamente una determinada forma de reparación, ni ordena que primero se pida la reparación en especie y sólo en su defecto la por equivalente; solamente se limita a decir que quien causa un daño con dolo o culpa es obligado a indemnizarlo (art. 2314) o repararlo (art. 2329) y ello puede lograse de diferentes maneras; la víctima tiene por lo tanto, plena libertad para solicitar la que más le convenga, a menos que la reparación en especie sea imposible, pues entonces sólo podría pedir la en equivalente. Además, nada obsta que ambas puedan acumularse, siempre que no procuren una reparación mayor que el daño causado. En otros ordenamientos se les reconoce a los demandados la posibilidad de establecer alternativas de reparación, pero eso no aparece en nuestro ordenamiento. Pero se ha asentado en la doctrina el criterio de que, en principio, es la víctima la que decide, pero 49

En la práctica, la reparación va a consistir en una determinada suma de dinero que es la que se señala en la demanda o la fijada por el juez; y excepcionalmente podrá consistir en algo distinto, así, puede consistir en el pago de un capital o de una pensión periódica, ambas con intereses, pero en esta materia no rige la ley18.010, que regula las operaciones de crédito de dinero, por lo que será el juez quien fije el mecanismo de reajustabilidad y de intereses.

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no debiera prosperar la decisión de ella, en orden a obtener una reparación en especie, en aquellos casos en que en la práctica resulta muy difícil o excesivamente cuantioso (ejercicio de los derechos no puede ser abusivo); sin embargo, no hay una norma para asentar estos criterios. ¿Qué pasa si la víctima ya optó al momento de interponer la demanda? (normalmente se demanda una suma de dinero) ¿El hechor podría oponerse a la solución propuesta por la víctima? No hay un trabajo suficiente en la doctrina. e. Extinción de la acción . i . R e n u n c i a . En este sentido, hay que estarse a lo que señala el art. 12, ya que en sede aquiliana no hay ninguna norma que señale de manera expresa que esta acción no puede renunciarse; y en general, la doctrina estima que en este tipo de acciones, de carácter patrimonial, no existe un interés general comprometido, sino sólo el interés particular de la víctima, por lo que ésta podría validamente renunciar a su acción y de esta manera extinguirla (si se ha verificado el delito o cuasidelito). Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Ésta puede hacerse en cualquier tiempo y forma, pero como las renuncias no se presumen, deberá hacerse en términos formales y explícitos, de forma que excluyan toda duda de la voluntad de su autor. La renuncia afecta al renunciante y sus sucesores, pero no a aquellos que recibieron un daño por repercusión o rebote. i i . D e s i s t i m i e n t o de la acción entablada. Ello se desprende del carácter patrimonial de esta acción y según las reglas generales. iii.

Tra n s a c c i ó n civil. L a transacción, conforme al art. 2446, es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual; una de las características fundamentales de la transacción, es que en virtud de este contrato las partes, con el objeto de poner término al litigio, se hacen concesiones recíprocas. El legislador, en el art. 2449, admite expresamente la posibilidad de que la acción civil pueda ser objeto de una transacción, señalando que la transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito, pero sin perjuicio de la acción criminal (la norma se refiere a la acción civil que emana de un delito o cuasidelito penal, pero también se puede aplicar a los delitos o cuasidelitos civiles). Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Art. 2449. La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.

Es importante en este punto, lo que dispone el art. 243 del CPP respecto a los acuerdos reparatorios, en relación con los arts. 244 y 242 del mismo Código, que se refieren a los efectos penales del acuerdo de reparación en sede civil. Esto se limita

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a ciertos delitos o cuasidelitos penales, que afectan precisamente bienes jurídicos disponibles. Art. 242. Efectos penales del acuerdo reparatorio. Una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado. Art. 243. Efectos civiles del acuerdo reparatorio. Ejecutoriada la resolución judicial que aprobare el acuerdo reparatorio, podrá solicitarse su cumplimiento ante el juez de garantía con arreglo a lo establecido en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil. Art. 244. Efectos subjetivos del acuerdo reparatorio. Si en la causa existiere pluralidad de imputados o víctimas, el procedimiento continuará respecto de quienes no hubieren concurrido al acuerdo.

i v. P r e s c r i p c i ó n . La acción civil que nace del delito o cuasidelito civil también se extingue por prescripción, y conforme al art. 2332, que es una norma especial, esta acción se extingue en el lapso de cuatro años contados desde la perpetración del acto. Esta norma se aplica respecto de la acción de la víctima en contra del hechor, o autor material, y también a la acción que tiene la víctima en contra del tercero civilmente responsable, y a la que tiene contra los h e r e d e r o s d e u n o s y o t r o s . Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.

¿Qué sucede con la acción de reembolso que tiene el tercero civilmente responsable en contra del autor material? El art. 2325 señala que el tercero civilmente responsable que paga la indemnización, tiene derecho a repetir en contra del autor material, suponiendo que concurren todos los requisitos de la norma. Esta acción prescribe bajo la norma del art. 2332 (cuatro años), dado su amplio supuesto, pues tal acción la concede el título pertinente. El problema que genera la acción de reembolso no dice relación con el número de años, sino con la determinación del momento en que comienza a correr el plazo de prescripción en contra del tercero civilmente responsable. De acuerdo al tenor de la norma, se debería señalar que se cuenta desde la perpetración del delito o cuasidelito; pero pese a ser esta la solución que emana del tenor literal, resulta bastante ilógica, ya que lo más lógico sería pensar que el plazo de prescripción de la acción de reembolso debe contarse desde que el tercero paga, porque en ese momento la obligación del autor material se hace exigible; además, por regla general, el plazo de prescripción extintiva de las acciones y derechos comienza a correr desde que la obligación se hace exigible. Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.

4.2. Determinación del quantum de la indemnización o extensión del daño indemnizable.

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a. Principio de la reparación integral. En principio, la reparación deber ser completa, es decir, debe cubrir en totalidad el daño causado. Los jueces del fondo son soberanos para fijar el monto de la indemnización; ésta es una cuestión de hecho entregada a su prudencia y que escapa a la revisión del tribunal de casación, ya que la ley no se preocupa de regular los parámetros que se deben observar para la determinación de ese monto; la discrecionalidad es mayor tratándose de los daños morales. Pero, en todo caso, el tribunal del fondo a pesar de ser soberano en cuanto a la regulación de los perjuicios, no podrá jamás exceder a lo pedido por las partes, ya que de otra manera incurriría en ultrapetita La regla básica en esta materia, es la contenida en el art. 2329, que señala que todo daño deber ser reparado, y además ésta es la única forma de restituir las cosas al estado anterior, como si el daño no se hubiera producido. Por lo tanto, el principio inspirador en esta materia, es el principio de la reparación integral, y como fundamento directo de esta aseveración se cita al art. 2329, que indica que todo daño debe ser indemnizado50. Art. 2329. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.

Por lo demás, hay normas constitucionales que sirven para decir que el ordenamiento jurídico reconoce que la indemnización debe cubrir no sólo la esfera patrimonial, sino que también la extrapatrimonial (art. 38 inc. II de la CPR). .

Art. 38 inc II. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

El principio de la reparación integral, implica que la indemnización está determinada por el daño y debe cubrirlo íntegramente, es decir, el quantum de la indemnización viene determinado por la totalidad del daño experimentado por la víctima (el daño es la medida de la reparación). Hay daños de naturaleza diversa, así, por un lado, hay daños patrimoniales, y por otro, daños extrapatrimoniales. i. En cuanto a los d a ñ o s p a t r i m o n i a l e s , si la indemnización debe cubrir todo el daño experimentado, esto implica que la víctima tiene derecho a que se le indemnice tanto el daño emergente (disminución de patrimonio), como el lucro cesante (no incremento del patrimonio). Respecto del daño emergente, la 50

El art. 2329 en contraposición con el art. 1556, existente en matera de responsabilidad civil contractual, permitió decir que mientras en sede contractual procedía la indemnización de los daños patrimoniales, en sede extracontractual la víctima tenía derecho a que se le indemnizara todo daño, tanto patrimonial, como extrapatrimonial. Sin embargo, hoy se estima que el art. 1556 no constituye impedimento para demandar indemnización por daño moral en sede contractual.

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cuantificación del mismo no debiera ofrecer mayor dificultad, pero a la hora de determinar el quantum del lucro cesante, esto plantea dificultades importantes, ya que se está valorizando algo que no existe en la realidad. Respecto de este punto, la jurisprudencia ha ido asentándose en el hecho de que para el cálculo del lucro cesante debe estarse a una base cierta y no meramente especulativa; por lo tanto, es de cargo de la víctima acompañar en el proceso todos los antecedentes que justifiquen la proyección razonable. ii. En cuanto a los d a ñ o s e x t r a p a t r i m o n i a l e s , la mayor dificultad la ofrece la determinación del daño moral, ya que hay que asignarle precio a algo que no lo tiene. En derecho comparado se han creado mecanismos para determinar estos valores, por ejemplo, en España hay cuadros para establecer daños en casos de accidentes de tráfico. Sin embargo, en Chile no existen criterios uniformes al cuantificar el daño moral. b. Elementos determinantes en relación al monto de la indemnización. Algunos ordenamientos jurídicos, para superar la situación anterior, han creado mecanismos para equilibrar los montos que corresponden a cada indemnización. En Chile esto no es así, sino que es el juez el que determinará el quantum de la indemnización, tomando en cuenta varios factores, tales como: i . E l d a ñ o . En relación a esto, una primera cuestión es determinar el momento en el que han de valorizarse los daños, así, estos pueden valorizarse en el momento en que se cometió el delito o cuasidelito civil, el momento en que se traba la litis (cuando se notifica la demanda), o al momento de la sentencia. En este punto no hay reglas expresas, y mirando la doctrina hay diversos criterios sobre el tema. En relación con los daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) lo correcto es que el juez los valorice al momento de la comisión del delito o cuasidelito civil. Lo anterior sería ficticio en relación con el daño moral, porque en definitiva es el juez al momento de la sentencia el que va a tener que valorar cual ha sido la consecuencia extrapatrimonial que ha provocado el delito o cuasidelito en la víctima. ii. ¿Debe o no el juez considerar la situación socioeconómica de la víctima o del hechor para efectos de determinar el quantum de la indemnización? Respecto de la víctima, es difícil sostener que el juez no deba considerarla, pues claramente la consecuencia que provoque un delito o cuasidelito en ella, si estará determinada por su condición socioeconómica, pero no porque sea algo distinto del daño, sino porque la profundidad del daño varía según sea la condición socioeconómica de la víctima. En cuanto a lo que ocurre con la situación socioeconómica del autor del ilícito, si se entiende que el daño es la medida de la reparación en sede aquiliana, en principio se debería excluir la situación socioeconómica del hechor para efectos de determinar el quantum de la indemnización, pues a quien hay que mirar es a la víctima; sin perjuicio de esto, hay autores que no comparten esta idea y sostienen que podría ser considerada la posición socioeconómica del hechor al momento de

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fijar el quantum de la indemnización, atendiendo a los fines a que debe apuntar la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad extracontractual tendría una finalidad preventiva, en cuanto evita que se repitan las situaciones ya analizadas, y se presume que el que tenía mejor posición económica, estaría en mejor posición para evitar las consecuencias de la comisión del ilícito, por lo tanto si no hace esto, debería responder más fuertemente. Para ALESSANDRI se debe prescindir de la situación social y económica de la víctima del daño y de su autor; cualquiera que ella sea, la reparación debe ser total. En cambio el profesor LÓPEZ SANTA MARÍA, estima que el juez debe considerar la situación particular de las partes. iii. El mayor o menor grado de culpabilidad del agente del daño. En materia de responsabilidad aquiliana no hay una graduación de la culpa, y es intrascendente para efectos de la indemnización, si el daño fue causado por un delito o un cuasidelito, ya que la extensión de la reparación siempre será la misma, es decir, siempre tiene que ser completa. En el derecho comparado hay una tendencia, fundada en la equidad, de establecer una correlación entre la entidad del daño y la entidad de la culpa, juzgándose con mayor rigor los daños originados con dolo que aquellos originados con culpa. i v. C u l p a d e l a v í c t i m a . El art. 2330 señala que la valoración del daño y, por ende, el quantum de la indemnización, está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. No se trata de casos en que el daño se debe exclusivamente a la víctima, sino a situaciones en que la culpa del hechor concurre con la culpa de la víctima, factor que debe ser evaluado por el juez para efectos de determinar el quantum de la indemnización. Art. 2330. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.

El efecto de esta norma, es sólo autorizar al juez para reducir la indemnización, pero no exime de responsabilidad al autor del daño, ya que ambas culpas concurren, y se produce lo que en doctrina se llama la “compensación de culpas”. Situación diversa es la de culpa exclusiva de la víctima, en cuyo caso sí se produce la exención de la responsabilidad del autor. La expresión compensación no se encuentra ajustada a la realidad, ya que la circunstancia de que la víctima concurra con su culpa al daño, produce una reducción en la indemnización, y la produce porque el daño que uno se causa a si mismo no es jurídicamente daño, y por lo tanto, no es indemnizable. v. L u c r o c o n s e g u i d o p o r l a v í c t i m a . Esto se da cuando además de la indemnización del daño, la víctima consigue un lucro ¿Debiera esa ventaja considerarse a la hora de determinar el quantum de la indemnización? Parece ser que en la medida que ese lucro disminuya los efectos del daño, debería rebajarse, aún cuando no tenga su fuente en un hecho del autor. ALESSANDRI señala que el beneficio que el delito o cuasidelito procure a la víctima, sí autoriza una reducción de la indemnización, ya que la reparación no puede ser superior al daño efectivamente causado; así, en el caso de los animales muertos por 89

un tren, el autor de la muerte sólo deberá indemnizar el valor de estos previa deducción del beneficio que el dueño haya podido obtener de sus restos. vi. La variación extrínseca del daño a consecuencia de la desvalorización monetaria ; este elemento se debe tener en cuenta en el caso que la indemnización consista en una suma de dinero. Si se examina la reglamentación existente, no hay ninguna norma que ordene al juez reajustar la suma indemnizatoria, no hay una fuente. No obstante no existir una norma que establezca que las indemnizaciones de perjuicios deben pagarse debidamente reajustadas, la doctrina y la jurisprudencia aceptan que las indemnizaciones puedan pagarse debidamente reajustadas, siempre y cuando se considere que sólo de esta manera se va a obtener una reparación integral. Ocurre que, entre la producción del daño y la reparación efectiva del mismo, media un período importante de tiempo, por lo que se produce una desvalorización del dinero producto de los fenómenos inflacionarios. Si se parte de la base que la reparación debe ser completa y, que por ello, se debe tratar de restituir a la persona a la situación anterior al daño, debe necesariamente considerarse la fluctuación monetaria que se produzca a consecuencia de la inflación, hasta el momento de la reparación del daño. Un punto que a propósito de los reajustes resulta difícil de establecer, es la determinación precisa del momento en el cual deben o pueden51 calcularse; CORRAL toma fallos que se han basado en momentos distintos 52. Esto se relaciona íntimamente con el tema del momento en que el juez atiende para determinar la cuantía del daño; si se basa en el momento de la comisión del ilícito, lo más obvio es que fije la reajustabilidad a partir de esa fecha. Se acepta la reajustabilidad hasta el momento de la dictación de la sentencia, fundándose en que extender la reparación hasta el momento del pago efectivo, implicaría atentar contra la autoridad de cosa juzgada de la sentencia; por lo tanto, según esta posición, la víctima tendrá que soportar la desvalorización que medie entre la sentencia y el pago efectivo. La variación monetaria es un elemento ajeno al daño, por lo tanto, en nada afecta a la relación de causalidad el que se decrete la reajustabilidad de la indemnización del daño hasta el momento del pago efectivo de ésta. En cuanto a los daños morales, el juez hace la valoración en el momento en que dicta la sentencia (en la práctica si se solicitan reajustes, se otorgan). La reajustabilidad de la indemnización se justifica porque ésta es una obligación que tiene su fuente en un delito o cuasidelito, la cual consiste en reparar un daño. Por lo tanto, dicha obligación es una “deuda de valor” que como tal se rige por el principio del realismo monetario, a diferencia de las deudas de cantidad o de sumas regidas por el principio del nominalismo monetario. Por otro lado, desechar la idea de la reajustabilidad, significaría violar las normas de los arts. 2314 y 2329, las que 51

Si no se pide y el juez la concede, corre el riesgo de incurrir en ultrapetita Al respecto, Hernán CORRAL señala que hay una diversidad de criterios sobre el cómputo de los reajustes e intereses, pudiéndose conocer al menos cinco posiciones jurisprudenciales en la materia: (i) desde la comisión del delito o cuasidelito; (ii) desde la presentación o notificación de la demanda; (iii) desde la sentencia definitiva; (iv) desde la sentencia de primera instancia; (v) y un criterio mixto que combina las soluciones antes mencionadas según la naturaleza del daño indemnizable (tratándose de daño moral, desde la dictación del fallo, y tratándose de los daños patrimoniales, desde la fecha del ilícito). 52

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obligan a reparar todo daño; si esto no fuera así, la víctima tendría que soportar la devaluación del daño y no obtendría el resarcimiento total del mismo. Como se ha señalado, el juez en materia de regulación de los perjuicios es soberano, y el único límite que encuentra, es el mérito del proceso, es decir, lo pedido por las partes. El mecanismo de corrección monetaria al cual se recurre para paliar los efectos de la inflación (la tasa), es la variación del IPC, que es la base del sistema de la reajustabilidad (pero también se podría utilizar un factor distinto). Esta corrección monetaria ha llevado a que los tribunales decreten indemnizaciones exageradas en relación con el verdadero monto del daño sufrido por la víctima, lo cual hace operar un enriquecimiento sin causa; esto principalmente en relación a períodos de gran inflación y de daños en las cosas usadas, ya que la variación de la inflación no incide de manera importante en sus valores, por lo tanto, su revalorización es inferior a dicha variación. Para evitar situaciones de esta índole, la jurisprudencia ha recurrido a nociones como “valor de reemplazo”, es decir, la víctima tendría derecho a una suma equivalente al costo del bien, esto es, una cantidad que le permita adquirir un bien similar y que se encuentre en el mismo estado que el que sufrió el daño, pero en caso alguno podrá exigir el precio de uno nuevo (salvo que en el mercado no exista uno similar, en cuyo caso podrá exigir el valor de uno nuevo). Todo lo anterior se refiere a la situación en que se produzca la destrucción total de la cosa, pero si ésta sólo sufre un deterioro, la víctima podrá pedir el valor de reemplazo o su valor de reparación. Si opta por el valor de reemplazo, el autor podrá pedir la transferencia del bien deteriorado, de lo contrario, también se daría una situación de enriquecimiento sin causa para la víctima. En los seguros de pérdida total, se da esta situación en que se le transfiere el bien a la compañía, cuando se indemniza a la víctima a través del valor de reemplazo del bien. En cuanto a la fijación de los i n t e r e s e s , también en esta materia el juez es soberano, gozando de discrecionalidad en cuanto a su procedencia y en cuanto a la fijación de su tasa, para el caso de que establezca que proceden. El profesor ALESSANDRI sostiene que si la víctima en la demanda reclama el pago de intereses, el juez podría condenarlo sólo en la medida que estimara que de esta forma la reparación va a ser integral (la jurisprudencia lo sigue). Respecto de esta materia el profesor BARROS señala que el fundamento de esta obligación se encuentra en el lucro cesante o el daño emergente implícito, en el atraso en el cumplimiento de una obligación, así por ejemplo, si alguien ha sufrido un accidente atribuible a la culpa del demandado y pasan tres años antes de que el responsable indemnice, es posible plantearse dos hipótesis posibles respecto de lo que ha pasado entretanto: puede ocurrir que la víctima haya financiado los costos médicos y de hospitalización con sus ahorros personales, caso en el cual ha sufrido el lucro cesante implícito en no haber obtenido renta por el dinero gastado; y también puede haber pedido un préstamo a un banco, caso en el cual ha soportado el daño emergente por los intereses que ha debido pagar para financiar el gasto. ¿Desde cuándo se calculan los intereses? El profesor BARROS señala que la determinación del momento depende de si se trata de una indemnización de daños patrimoniales o de una indemnización de daños extrapatrimoniales; si se trata de 91

daños patrimoniales, el momento adecuado es desde que la víctima demanda la indemnización, porque de ese instante lo está constituyendo en mora (la mora se traduce en el pago de intereses); y en el caso de los daños extrapatrimoniales, señala que la situación es distinta, porque estos se valoran al momento de la dictación de la sentencia, ya que en ese momento nace el crédito para la víctima. En cuanto a la tasa, en materia de intereses generalmente se utiliza el interés corriente. vii. Si habiéndose configurado el delito o cuasidelito civil, posteriormente los mismos daños se agravan o aumentan (no otro daño que surge después) ¿Puede esto ser considerado por el juez? Este punto es discutible, pero se puede decir que el juez podría considerar el agravamiento del daño, teniendo como límite temporal la dictación de la sentencia. Lo relevante es que la víctima debe demostrar que los daños no tienen una causa u origen distinto. viii. Es posible comprobar que existen algunas situaciones en que la indemnización podría ser inferior o superior al daño efectivamente causado, no se trata de casos en que el juez calculó mal, sino de situaciones que, en derecho, implican que a la víctima le corresponde una menor o mayor indemnización. Hay hipótesis en que la ley permite una atribución mayor, por ejemplo, el art. 1768 que sanciona al cónyuge que en la etapa de liquidación de los gananciales oculta bienes sociales con el objeto de disminuir el haber líquido partido; aquí el daño causado a la comunidad se repara con el doble. Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada. .

Existen otros casos en que la ley autoriza el pago de una indemnización menor a los perjuicios efectivamente causados, es lo que ocurre por ejemplo en Derecho marítimo, a propósito de la facultad que tienen los armadores navieros de limitar su responsabilidad por daños causados a terceros, dependiendo del tonelaje del buque. c. Cúmulo de indemnizaciones. Comúnmente ocurre que la víctima de un delito o cuasidelito, aparte de la reparación que le debe su autor, tiene derecho a exigir a terceras personas una prestación pecuniaria en razón del daño que sufre como consecuencia del mismo hecho (cajas de previsión o compañías de seguros). Frente a esta situación, la pregunta que surge es si la víctima puede acumular estas prestaciones con la indemnización que le debe el autor del daño recibiendo ambas indemnizaciones. Para algunos la respuesta afirmativa implicaría un enriquecimiento sin causa para la víctima, además de no ser posible indemnizar lo que ya ha sido reparado. Por lo tanto, el autor del daño tendría derecho a que se le impute el pago que hizo el tercero y a pagar él la diferencia, si alguna hubo, o que se le exima por estar ya pagada la indemnización. Pero el tercero que paga a la víctima ¿tiene o no derecho o acción de reembolso contra el autor? En Chile, en relación a este problema se distingue:

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i. Si se trata de d a ñ o e n l a s c o s a s , el art. 517 del CCO rechaza el cúmulo de indemnizaciones sobre la base de que la indemnización no puede significar una ganancia para el asegurado, por lo tanto, no se puede reclamar indemnización contra el asegurador y el autor. Incluso la ley establece una subrogación legal a favor de la compañía, una vez que ésta pague, en las acciones que la víctima tenía contra el autor del daño. Por lo tanto, al no permitirse la acumulación y al establecerse esta subrogación legal, el asegurador tiene derecho a perseguir al autor del daño para que éste le reembolse todo lo pagado al asegurado (víctima). Art. 517. Respecto del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemnización, y jamás puede ser para él la ocasión de una ganancia.

ii. Si se trata de daño en las personas, el criterio es favorable al cúmulo, ya que, por ejemplo, en materia de seguros de vida, éste no es un contrato de indemnización, sino que se paga una cantidad sin relación a que haya un mayor o menor daño. En el caso de los seguros de locomoción colectiva, la ley 18.490, en su art. 39 establece un seguro sobre accidentes personales que abarca a pasajeros y peatones, permitiendo el cúmulo entre la indemnización que paga la compañía de seguros y la indemnización de otras compañías, e incluso con la seguridad social. Pero no se acepta la acumulación respecto de la indemnización que debe el empresario civilmente responsable, ya que si paga la compañía de seguros, ese pago se imputa a la indemnización y el empresario debe pagar sólo la diferencia. Art. 39. Instituyese el Seguro Obligatorio de Accidentes de Locomoción Colectiva y Taxis Colectivos del país. El presente seguro cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales que sufran las personas a consecuencia de accidentes en que participen vehículos de la locomoción colectiva y taxis colectivos. Dentro de la cobertura del seguro se encuentran comprendidas tanto las personas que estén siendo transportadas, incluidos los conductores y auxiliares, como las que no lo estén. En consecuencia, son asegurados las personas ya indicadas que sufran un daño corporal a raíz de un accidente de tránsito y beneficiarios las personas a quienes corresponde recibir la respectiva indemnización. Este seguro podrá ser contratado en cualquiera entidad aseguradora autorizada para cubrir riesgos comprendidos en el primer grupo, de conformidad a lo señalado en el artículo 9º de la ley Nº 18.490, sobre Seguro Obligatorio de Accidentes Personales Causados por Circulación de Vehículos Motorizados y por las normas que al efecto dicte la Superintendencia de Valores y Seguros.

4.3. Eximentes de irresponsabilidad.

responsabilidad

aquiliana

y

cláusulas

de

En términos generales, puede decirse que existe una eximente o una causal de justificación, para efectos civiles, cuando concurren ciertas circunstancias que eliminan la culpabilidad y consecuentemente la obligación de reparar el daño causado. Estas figuras no tienen un tratamiento uniforme en la doctrina, a diferencia de lo que sucede en materia penal en que hay un mayor desarrollo. BARROS utiliza el término “causales de justificación”, y señala que se trata de circunstancias que permiten neutralizar el juicio de ilicitud de la conducta, en el sentido que si bien la conducta infringe un deber objetivo de cuidado (y por consiguiente en principio es culpable), quien ha actuado de este modo tiene una excusa poderosa que permite eximirlo de responsabilidad. No es que no exista culpa, sino que en apariencia existe una

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conducta culpable, pero el sujeto que incurrió en ella ha actuado por estímulos tan poderosos que impiden hacerle un juicio de reproche. En el ámbito penal las causales de justificación eliminan la antijuridicidad como elemento del delito, impidiendo que se configure el ilícito y que surja responsabilidad. Hay autores que en el ámbito civil, sostienen que la antijuridicidad es un elemento que se suma a los ya señalados como elementos del delito o cuasidelito civil; otros creen que en sede civil la antijuridicidad forma parte de la culpabilidad y quienes están a favor de esta idea, sostienen que cuando concurre una causal de justificación, lo que se elimina es la culpabilidad. Respecto de la reglamentación de las causales de justificación, en sede civil éstas no se consagran explícitamente por el legislador, a diferencia de lo que sucede en sede penal, sino que es un tema fundamentalmente doctrinal, que se ha nutrido con los aportes jurisprudenciales que existen en la materia. a. Eximentes que emanan de causas ajenas a la víctima . El listado que se analizará, no es unánime en la doctrina. Dentro de las causales de justificación que algunos autores consideran, se encuentra: i . D a ñ o s c a u s a d o s p o r c a s o f o r t u i t o o f u e r z a m a yo r . Éste debe ser probado por el autor y no se aplica a los casos de responsabilidad objetiva, ni cuando se presume de derecho la culpa. A propósito de esto, se puede decir que en doctrina se discute cual es la exacta ubicación de esta figura, no todos los autores coinciden en cual es el elemento del ilícito civil que resulta excluido en virtud del caso fortuito o fuerza mayor. Hay autores que consideran que eliminaría el elemento de voluntariedad exigida al acto humano; otros estiman que eliminaría la culpabilidad; y otros tienden a pensar que lo que se afecta es la relación de causalidad (el daño no es causado por el sujeto, sino por el caso fortuito o fuerza mayor). Esto es importante para efectos del estudio de esta figura. El CC en su art. 45 define esta figura. A r t . 4 5 . Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

En general se tiende a conectar al caso fortuito o fuerza mayor a situaciones de la naturaleza, sin embargo, se debe entender que además de un hecho de la naturaleza, puede emanar de un hecho humano. Por ejemplo, un ataque cardiaco del conductor de un vehículo, o el espanto de una animal causado por un rayo o por la caída de un árbol. La doctrina sobre este particular, señala que en el ámbito civil la expresión de caso fortuito o fuerza mayor es bastante amplio, y por lo tanto, podrían quedar incluidas dentro de esta figura otras eximentes de responsabilidad consideradas en el Derecho penal, tales como el que obra violentado por una fuerza irresistible, el que obra impedido por una causa legítima o miedo insuperable.

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i i . A u s e n c i a d e c u l p a . El caso fortuito y la ausencia de culpa no son nociones equivalentes, así puede no haber culpa sin que haya caso fortuito, por ejemplo, cuando el agente obró con la prudencia y el cuidado debido, a pesar de lo cual el daño se produjo por un hecho que no era imprevisto ni resistible. iii.

L a o b e d i e n c i a d e b i d a ; cuando el autor acredita que actuó en cumplimiento de una orden de la autoridad competente o ejecutando un mandato legal. BARROS hace presente que esta no opera per se como una causal de justificación, para que opere de este modo, es necesario que ella no sea evidentemente contraria a derecho. Si la orden es manifiestamente ilegal, el sujeto debería abstenerse de cumplirla, y si no lo hace, está igualmente sujeto a responsabilidad civil. Por ejemplo, el embargo de bienes en una cantidad muy superior a la necesaria para asegurar el pago de la deuda, o el embargo de bienes perteneciente a un tercero y, en general, el cumplimiento de cualquier otro mandato de la justicia, puede constituir un hecho abusivo que comprometa la responsabilidad del acreedor o de quien solicitó u obtuvo el mandato.

iv. Daño de tercero del que no es civilmente responsable, es decir, cuando el daño deriva de un tercero por el cual no responde el demandado. Por ejemplo, si un individuo intencionalmente empuja a otro que cae contra una vidriera y la rompe: éste no es responsable. v. C u l p a e x c l u s i v a d e l a v í c t i m a que produce el daño. ALESSANDRI señala que hay culpa exclusiva de la víctima, sea porque no hubo culpa del demando, y si la hay, no existe relación causal entre ella y el daño; como el caso de un individuo que, deseando suicidarse, se arroja bajo las ruedas de un automóvil que corre a una velocidad superior a la reglamentaria. v i . L e g í t i m a d e f e n s a . La doctrina civil, al igual que la penal, la considera. Basándose fundamentalmente en la doctrina penal, se señala que deben concurrir ciertos requisitos como: que haya una agresión ilegitima, que haya una falta de provocación de parte de la víctima y que exista una proporcionalidad en la respuesta. Por ejemplo, tratándose de imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona, la defensa por medio de ataques a la reputación del autor de esas imputaciones se admite con cierta latitud. v i i . E s t a d o d e n e c e s i d a d o principio del mal menor. Hernán CORRAL señala a este respecto, que existe estado de necesidad cuando el daño se causa para evitar la realización de uno que amenaza a su autor o a un tercero. Para que concurra el estado de necesidad, es necesario que el daño que se haya tratado de evitar haya sido inminente, y en segundo lugar, es necesario que el valor del bien que se ha salvado sea mayor que el del bien sacrificado, lo que implica que es necesario que los bienes jurídicos en juego, sean susceptibles de ser comparados, y esta situación lleva a excluir al estado de necesidad como causal de justificación en casos de daños tales como muerte o lesiones a un tercero, porque la vida y la integridad psíquica y física, no son bienes disponibles. 95

Esta situación hace que terminado el análisis de esta causal de justificación, la doctrina sostenga que si bien el estado de necesidad impediría el nacimiento de una acción indemnizatoria propiamente tal, porque no se configuró el ilícito civil, no impediría el ejercicio de una acción reparatoria a favor de la víctima. Un ejemplo, sería la persona que rompe una vitrina para sacar un extintor y apagar un incendio que estaba empezando en un jardín de niños; o el automovilista que, como único medio de salvar su vida o la de un tercero, destruye un vehículo. b. Convenciones, pactos o cláusulas de irresponsabilidad aquiliana. ALESSANDRI las trata como cláusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada. Se definen como aquellas por las cuales la futura víctima releva totalmente al futuro autor del daño de su obligación de repararlo, si éste llega a producirse. Esta se diferencia de las eximentes anteriores, porque las cláusulas de irresponsabilidad suponen la culpa. Una diferencia fundamental entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, radica en que la primera surge entre personas ligadas por un vínculo jurídico que es un contrato, de cuya infracción surge precisamente la responsabilidad. En cambio la responsabilidad civil extracontractual, se da entre personas extrañas entre sí, y cuya relación nace precisamente por la comisión del ilícito. A partir de esto, sería difícil pensar en convenciones tendientes a incluir o modificar la responsabilidad extracontractual, pues precisamente las personas son, en principio, extrañas entre sí, por lo cual sería complejo pensar que un posible victimario y una posible víctima puedan celebrar convenciones respecto de la responsabilidad. Pero esto no es así, pues la doctrina señala que si bien son personas extrañas entre sí, podrían tener en el hecho una conexión que les permita celebrar de antemano convenciones exoneratorias o modificatorias de la responsabilidad aquiliana. El tema ahora es preguntarse si es que son válidas estas convenciones exoneratorias o modificatorias de responsabilidad extracontractual. Estas convenciones son aquellas pactadas entre el futuro autor de un hecho ilícito y la futura víctima, en virtud del cual, la segunda puede liberar a la primera de toda responsabilidad en caso de que el daño se materialice, o limitar o agravar la responsabilidad, en su caso. Se puede distinguir, entonces, entre convenciones exoneratorias, en las que la futura víctima libera desde ya al autor de ilícito del deber de reparar el daño causado, y por otra parte, están las convenciones modificatorias, que son aquellas en virtud de las cuales el futuro autor de ilícito y la futura víctima, agravan o atenúan la responsabilidad de la primera, en caso de que el daño se materialice. En el derecho chileno la primera duda es sobre la posibilidad de que en un caso concreto las partes celebren esta clase de convenciones. Este no es un tema expresamente zanjado por el legislador, pero se debe entender que esto no constituye un obstáculo, por varias razones: i. Atendiendo a la naturaleza de las normas que gobiernan esta materia. De la lectura de estas disposiciones, al igual que las que reglamentan la responsabilidad civil contractual, se puede concluir que son reglas supletorias de la voluntad particular, pues no tienen un carácter imperativo.

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ii. Los derechos que están en juego en esta materia son de contenido eminentemente patrimonial, no se puede entender que haya un interés general comprometido, sino que se compromete solo el interés de la víctima, lo que se pone en el supuesto general del art. 12, que permite la renuncia de los derechos, en tanto la renuncia no esté prohibida y sólo mire al interés particular del renunciante. iii. No hay una norma que lo prohíba expresamente. Por lo tanto, el art. 2314 no es un obstáculo para pactar estas convenciones. Pero este tema requiere un análisis más detallado, para lo cual se distinguirán dos tipos de convenciones. Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

i. Convenciones exoneratorias de responsabilidad. Estas denominadas “cláusulas de irresponsabilidad”, la doctrina las acepta en términos generales, pero las rechaza en caso de que en virtud de ellas se establezca la irresponsabilidad por delitos o cuasidelitos que afecten bienes jurídicos indisponibles, como son los daños causados en las personas, sean materiales o morales, ya que la persona humana está fuera del comercio humano, y no puede disponerse de ella ni aún con su consentimiento. La circunstancia de no poder convenir anticipadamente la responsabilidad, no afecta a que una vez cometido el delito o cuasidelito el afectado pueda renunciar a su acción. También se rechazan las cláusulas de irresponsabilidad o convenciones exoneratorias de responsabilidad, en aquellos casos en los que el legislador establezca una limitación expresa, como es por ejemplo la que existe en materia de Derecho del trabajo, pues por disposición del legislador los derechos de los trabajadores son irrenunciables. Un ejemplo de este tipo de convención, puede ser el caso de un industrial que pacta con sus vecinos su irresponsabilidad por los perjuicios que les pueda causar con los ruidos o malos olores provenientes de su fábrica; o los propietarios de dos predios vecinos pueden convenir su irresponsabilidad por los daños que sus animales se causen recíprocamente. i i . C o n v e n c i o n e s m o d i f i c a t o r i a s d e r e s p o n s a b i l i d a d . Las reglas contempladas en los arts. 2314 y siguientes, son supletorias de la voluntad particular. Por tanto, en términos generales, salvo excepciones, podrían válidamente convenirse la exoneración de responsabilidad, salvo condonación del dolo futuro. Estos argumentos deben llevar entonces a concluir que el futuro hechor y la futura víctima, podrían convencionalmente modificar las normas que gobiernan la responsabilidad en orden a agravar la responsabilidad del hechor, o en orden a limitarla; estas últimas son las más comunes, y normalmente vienen dadas por la fijación de un monto máximo a pagar por concepto de indemnización ¿Por qué podría interesar pactar convenciones? Esto porque el autor del ilícito tiene la seguridad de cuánto tendrá que pagar.

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BARROS trata acerca del tema de la calidad de las partes que celebran estas convenciones modificatorias y exoneratorias de la responsabilidad extracontractual, y según este autor, la calidad o condición de las partes podría incidir, en un caso concreto, para los efectos de aceptar o rechazar la validez o eficacia de estas convenciones. Para estos efectos, la calidad de experto o de lego se deben tener en consideración, ya que si una persona se aprovecha de su experticia para prever la situación, no debería ser válida la convención. Para que estas convenciones afecten a la víctima, es necesario que ésta haya prestado su consentimiento, sea en forma expresa o tácita, pero siempre de forma inequívoca; por ejemplo, no se aceptó que se exonerara de responsabilidad a los supermercados o mall que tenían carteles en los estacionamientos diciendo que no se harían responsables por hurtos, ya que no había consentimiento de los clientes (expreso ni tácito).53

5. Noticia sobre los regímenes especiales de responsabilidad civil. El estatuto de responsabilidad civil extracontractual, es un ordenamiento general o supletorio, o sea que es el que generalmente se aplica por la comisión de delitos o cuasidelitos; además en el ordenamiento jurídico chileno hay regímenes especiales de responsabilidad, en los cuales la función del art. 2314 y siguientes, es meramente supletoria. Respecto de los temas que se van a analizar, es discutible hablar de “régimen”, pues este supone un estatuto, con normas y principios propios; que no sería en caso de estas situaciones. En el caso en que podemos decir que existe realmente un régimen, es respecto de los daños ambientales, o respecto de los daños ocasionados por la contaminación de las aguas, siendo este ultimo caso, un supuesto en que encontramos casos de responsabilidad objetiva o por riesgo. 5.1. Responsabilidad civil por daños causados en accidentes de transito. En este ámbito, hay que tener presente la Ley 18.290, Ley del Transito, en sus arts. 170 a 177. La ley de transito regula algunos aspectos de la responsabilidad civil por daños producidos en accidentes de transito, y en lo no regulado, rigen las disposiciones del Código Civil, que constituyen el régimen común y general. El art. 170 establece un presupuesto general de responsabilidad civil, y es muy similar al art. 2314 del Código Civil, reiterando un principio de responsabilidad, en un régimen subjetivo. 53

¿Estas convenciones pueden considerarse un contrato y el ilícito una condición para que surja responsabilidad contractual? La profesora ILLANES opina que estas convenciones no serían un contrato, porque el contrato tiene un objeto propio; con estas convenciones lo que se busca es regular una eventual responsabilidad futura. Pero esto es discutible.

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Art. 170. Toda persona que conduzca un vehículo en forma de hacer peligrar la seguridad de los demás, sin consideración de los derechos de éstos o infringiendo las reglas de circulación o de seguridad establecida en esta ley, será responsable de los perjuicios que de ello provengan.

Acá aparece la figura de la culpa contra legalidad, en la medida que se prevé la ocurrencia del daño, por la infracción de ciertas normas. Según el art. 171, el mero hecho de la infracción no determina la responsabilidad civil del infractor, sino que establece una relación de causa – efecto entre el infractor y el daño en materia de accidentes de transito, siendo esto muy complejo. En esta ley, se hace una exigencia especial acerca de la relación de causalidad, situación que no aparece en el Código Civil, que la da por supuesto. A r t . 1 7 1 . El mero hecho de la infracción no determina necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido por el accidente. En consecuencia, si una persona infringe alguna disposición y tal contravención no ha sido causa determinante de los daños producidos, no estará obligado a la indemnización.

Uno de los principales aportes de esta ley, es la consagración de ciertas presunciones de culpabilidad que recaen en el conductor del vehículo, mientras que otras, recaen en el peatón. El art. 172 contiene el listado de presunciones de culpabilidad. A r t . 1 7 2 . En los accidentes del tránsito, constituyen presunción de responsabilidad del conductor, los siguientes casos: 1.- Conducir un vehículo sin haber obtenido la licencia correspondiente o encontrándose ésta cancelada o adulterada; 2.- No estar atento a las condiciones del tránsito del momento; 3.- Conducir en condiciones físicas deficientes o bajo la influencia del alcohol, estupefacientes o sustancias sicotrópicas; 4.- Conducir un vehículo sin sistemas de frenos o que accionen éstos en forma deficiente; con un mecanismo de dirección, neumáticos, o luces reglamentarias en mal estado o sin limpiaparabrisas cuando las condiciones del tiempo exigieren su uso; 5.- Conducir un vehículo sin dar cumplimiento a las restricciones u obligaciones que se le hayan impuesto en la licencia de conductor; 6.- Conducir un vehículo de la locomoción colectiva que no cumpla con las revisiones técnicas y condiciones de seguridad reglamentarias; 7.- Conducir a mayor velocidad que la permitida o a una velocidad no razonable y prudente, según lo establecido en el artículo 148; 8.- Conducir contra el sentido de la circulación; 9.- Conducir a la izquierda del eje de la calzada en una vía que tenga tránsito en sentidos opuestos, no conservar la derecha al aproximarse a una cuesta, curva, puente, túnel, paso a nivel o sobre nivel; 10.- No respetar el derecho preferente de paso de peatones o vehículos y las indicaciones del tránsito dirigido o señalizado; 11.- Conducir un vehículo cuya carga o pasajeros obstruyan la visual del conductor hacia el frente, atrás o costados, o impidan el control sobre el sistema de dirección, frenos y de seguridad; 12.- Conducir un vehículo con mayor carga que la autorizada y, en los vehículos articulados, no llevar los elementos de seguridad necesarios; 13.- Salirse de la pista de circulación o cortar u obstruir sorpresivamente la circulación reglamentaria de otros vehículos; 14.- Detenerse o estacionarse en una curva, en la cima de una cuesta, en el interior de un túnel o sobre un puente y en la intersección de calles o caminos o en contravención a lo dispuesto en el número 8 del artículo 159;

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15.- No hacer el conductor, en forma oportuna, las señales reglamentarias; 16.- Adelantar en cualquiera de los lugares a que se refiere el número nueve de este artículo, o en las zonas prohibidas, o hacerlo sin tener la visual o el espacio suficiente; 17.- No mantener una distancia razonable y prudente con los vehículos que le anteceden; 18.- DEROGADO 19.- Conducir un vehículo haciendo uso de cualquier elemento que aísle al conductor de su medio ambiente acústico u óptico, y 20.- Negarse, sin causa justificada, a que se le practiquen los exámenes a que se refiere el artículo 190.

Las presunciones de culpabilidad aplicables al conductor que contiene esta norma, deben relacionarse con el art.173 inc ii de esta misma ley. Art. 173. En todo accidente del tránsito en que se produzcan daños el o los participantes estarán obligados a dar cuenta de inmediato a la autoridad policial más próxima. Se presumirá la culpabilidad del o de los que no lo hicieren y abandonaren el lugar del accidente. Asimismo, se presumirá la responsabilidad del conductor que no cumpla lo establecido en el artículo 183 y abandonare el lugar del accidente. Se presumirá la culpabilidad del o de los que no lo hicieren y abandonaren el lugar del accidente. Asimismo, se presumirá la responsabilidad del conductor que no cumpla lo establecido en el artículo 183 y abandonare el lugar del accidente.

El art. 176 de la ley, contiene presunciones de culpabilidad aplicables al peatón. Art. 176. Se presumirá la culpabilidad del peatón que cruce la calzada en lugar prohibido; del que pase por delante de un vehículo detenido habiendo tránsito libre en la vía respectiva; del que transite bajo la influencia del alcohol, drogas o estupefacientes y, en general, del que infringiere lo dispuesto en el artículo 167. Art. 167. El tránsito de los peatones deberá hacerse de acuerdo con las normas siguientes: 1.- Por las aceras; 2.- En aquellas vías públicas donde no hayan acera, deberán hacerlo por las bermas o franjas laterales de la calzada y por el costado izquierdo de ellas, enfrentando los vehículos que circulen en sentido opuesto; 3.- No podrán permanecer en las calzadas de las calles o caminos, ni saltar vallas peatonales ni pasar entre o sobre rejas u otros dispositivos existentes entre calzadas con tránsito opuesto; 4.- Cruzar las calzadas por los pasos para peatones o por los pasos a desnivel; 5.- DEROGADO 6.- En ningún caso podrán cruzar la calzada en forma diagonal o por el área de intersección de las calzadas; 7.- En los lugares regulados por Carabineros o semáforos, deberán respetar sus señales y no podrán iniciar el cruce o bajar a la calzada hasta que les sea indicado. El peatón que haya iniciado el cruce reglamentario, tendrá derecho a continuarlo no obstante se produjere un cambio en la señal, y los conductores deberán respetar ese derecho. En todo caso, en los pasos para peatones tendrán derecho preferente de paso sobre los vehículos que viren: 8.-En los pasos peatonales no regulados, los peatones tendrán derecho preferente de paso respecto de los vehículos. Sin embargo, ningún peatón podrá bajar repentinamente de la acera o cruzar la calzada corriendo; 9.- No podrán subir o bajar de los vehículos en movimiento o por su lado hacia la calzada; 10.- Deberán respetar el derecho preferente de paso de los vehículos de emergencia, que se anuncien con sus elementos sonoros y luminosos, y 11.- No podrán transitar tan cerca de las soleras de modo que se expongan a ser embestidos por los vehículos que se aproximen.

La responsabilidad por los daños causados en un accidente de transito en la medida que sean del conductor, la responsabilidad será de su cargo. El art. 174 señala esto, y a continuación establece la responsabilidad solidaria por los daños causados en el accidente de transito, entre el conductor y el propietario del automóvil; o también respecto del

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tenedor del mismo, a menos que se acredite que el vehículo fue usado en contra de su voluntad. Art. 174. De las infracciones a los preceptos del tránsito será responsable el conductor del vehículo. El conductor, el propietario del vehículo y el tenedor del mismo a cualquier título, a menos que estos últimos acrediten que el vehículo fue usado contra su voluntad, son solidariamente responsables de los daños o perjuicios que se ocasionen con su uso, sin perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad a la legislación vigente. De igual manera, si se otorgare una licencia de conductor con infracción a las normas de esta ley, el o los funcionarios responsables de ello, sean o no municipales, serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a quien se le hubiere otorgado dicha licencia, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas que correspondan. El concesionario de un establecimiento a que se refiere el artículo 4º de la ley Nº 18.696, será civil y solidariamente responsable de los daños y perjuicios originados por un accidente de tránsito, causado por desperfectos de un vehículo respecto del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse practicado realmente la revisión o por contener afirmaciones de hechos contrarios a la verdad. La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio sumario. La responsabilidad civil del propietario del vehículo será de cargo del arrendatario del mismo cuando el contrato de arrendamiento sea con opción de compra e irrevocable y cuya inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados haya sido solicitada con anterioridad al accidente. En todo caso, el afectado podrá ejercer sus derechos sobre el vehículo arrendado.

En este caso, a diferencia de lo que señala el Código Civil, no hay coautoría, pero la ley les hace responder de manera solidaria, tanto a los propietarios, como al tenedor. La ley permite excepcionalmente excusarse de responder, acreditando que el vehículo fue utilizado en contra de su voluntad. Según CORRAL, los tribunales han sido sumamente estrictos en aceptar esta excepción, ya que el solo hecho de que el propietario no se encuentre en el lugar en el cual se tomó el automóvil, no basta; o sea que no basta la inexistencia de consentimiento, sino que debe ser tomado el vehículo en contra de su voluntad. También aparece otro caso en que se imputa responsabilidad solidaria, en el caso de que se otorgue una licencia de conducir, con infracción a esta ley. La municipalidad y el fisco son responsables en el caso de que se produzca un accidente por el mal estado de las vías públicas, o de su no señalización. Para efectos de esta ley, de conformidad con el art. 38, se presume propietario a la persona a cuyo nombre aparece inscrito en el registro; sin perjuicio de que se admita prueba en contrario. Art. 38. Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario.

Producto de un accidente de transito, podrían ocasionarse problemas de competencia entre los juzgados de policía local y los tribunales con competencia penal, en el caso de accidentes de transito de más gravedad. Esto es relevante para efecto del ejercicio de la acción civil correspondiente. Cuando la acción es conocida por el juzgado de policía local, la acción civil podría plantearse también ante este tribunal, mediante procedimiento sumario. En sede civil, el juicio es ordinario.

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Además hay que considerar la Ley 18.490 que establece el seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehículos motorizados. Art. 1. Todo vehículo motorizado que para transitar por las vías públicas del territorio nacional requiera de un permiso de circulación, deberá estar asegurado contra el riesgo de accidentes personales a que se refiere esta ley. Además, si el vehículo no contare con un seguro por los daños personales y materiales causados con ocasión de un accidente de tránsito, el vehículo conducido quedará gravado con prenda sin desplazamiento y será puesto a disposición del tribunal respectivo, de forma de responder por las indemnizaciones contempladas en esta ley. Este seguro no se exigirá a los vehículos de transporte y otros respecto de los cuales se apliquen normas sobre seguros en virtud de convenios internacionales, caso en el cual podrán ser contratados con empresas aseguradoras nacionales o extranjeras que tengan representación en Chile o que hayan celebrado convenios con ellas o con compañías aseguradoras chilenas. Tampoco se exigirá dicho seguro a los vehículos motorizados con matrícula extranjera que ingresen provisoria o temporalmente al país. Con todo, si uno de éstos interviniere en un accidente de tránsito, Carabineros de Chile procederá a retirar la documentación de ingreso temporal del vehículo expedida por el Servicio de Aduanas o el tríptico respectivo, para el solo efecto de ponerlo a disposición del tribunal competente.

En este art. se consagra un derecho real, con fuente en la ley. La ley establece que el vehículo quedará en estado de prenda, si es que no cuenta con el seguro obligatorio. En cuanto al riesgo que cubre este seguro, el art. 24 de esta ley se refiere a este punto y señala que cubre la muerte y las lesiones corporales, tanto respecto del conductor, como de las personas que fueran como pasajeras en el vehículo, y de los terceros afectados por él. Art. 24. El seguro obligatorio de accidentes personales cubre los riesgos de muerte y lesiones corporales que sufran las personas como consecuencia de accidentes en que intervengan el vehículo asegurado, sus remolques o sus cargas. Este seguro cubrirá tanto al conductor del vehículo como a las personas que estén siendo transportadas en él y cualesquier tercero afectado. Para los efectos de esta ley, se considerará igualmente que son terceros afectados, las personas transportadas en un vehículo no asegurado que hubiera intervenido en un accidente con algún vehículo asegurado, con excepción del propietario del vehículo no asegurado.

La ley resuelve cuestiones interesantes, como la concurrencia de aseguradores en un accidente que tenga pluralidad de víctimas. En un caso como este, la responsabilidad será solidaria, y en la fase de contribución a la deuda, se reparten a prorrata de su cuota. Art. 12. En caso de accidente de tránsito en que hayan participado dos o más vehículos, cada entidad aseguradora será responsable de las indemnizaciones correspondientes a las personas transportadas en el vehículo por ella asegurado. En caso de peatones, personas no transportadas o cuando no fuere posible establecer en cual vehículo viajaban los afectados, todos los aseguradores intervinientes serán responsables solidariamente de las indemnizaciones de mayor monto que correspondan a dicha persona o sus beneficiarios, sin perjuicio de que, en definitiva, el pago deba ser financiado entre dichos aseguradores por partes iguales. En este último caso, el asegurador que hubiere pagado tendrá derecho a repetir contra los demás para exigirles su correspondiente participación, todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de los convenios que al efecto puedan celebrar los aseguradores entre sí.

Otro problema que resuelve, dice relación con la eventual concurrencia de indemnizaciones, teniendo como objeto que un mismo daño, sea indemnizado dos veces.

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Esto quiere decir que si se ejerce la acción civil y se gana, se puede deducir de la suma que corresponda pagar. Art. 15. El derecho que según esta ley corresponda a la víctima o a sus beneficiarios, no afectará al que pueda tener, según las normas del derecho común, para perseguir indemnizaciones de los perjuicios de quien sea civilmente responsable del accidente. El pago recibido como consecuencia de este seguro no implica reconocimiento ni presunción de culpabilidad que pueda perjudicar al propietario o conductor del vehículo asegurado, ni servirá como prueba en tal sentido en caso de ejercitarse acciones civiles o penales. No obstante, los pagos de indemnización efectuados en virtud de este seguro, se imputarán o deducirán de los que pudiere estar obligado a hacer el propietario o conductor del vehículo asegurado en razón de la responsabilidad civil que respecto de los mismos hechos y de las mismas personas, le pueda corresponder según las normas del derecho común.

El tema del monto de las indemnizaciones, lo regula el art. 25 de la ley. Art. 25. El seguro de accidentes personales garantizará las siguientes indemnizaciones: 1. Una cantidad equivalente a 300 unidades de fomento en caso de muerte; 2. Una cantidad equivalente a 300 unidades de fomento en caso de incapacidad permanente total; 3. Una cantidad equivalente de hasta 200 unidades de fomento en caso de incapacidad permanente parcial, debiendo el monto definitivo ser una proporción de dicha indemnización máxima, según la clasificación que al efecto se haga en la póliza, y 4. Una cantidad equivalente de hasta 300 unidades de fomento por concepto de gastos de hospitalización o de atención médica, quirúrgica, dental, prótesis, implantes, farmacéutica y cualquiera otra que se requiera para su rehabilitación. Estas 300 unidades de fomento se destinarán sólo al pago o copago de los gastos señalados precedentemente. Las incapacidades temporales de cualquier especie no darán derecho a otra indemnización que la señalada en el número 4 del inciso anterior. La indemnización de los gastos de atención médica, quirúrgica y hospitalización no podrá exceder de los montos que señale la póliza.

El art. 6 de esta ley, establece que el pago de las correspondientes indemnizaciones se hará sin investigar la previa culpabilidad, sino que basta que el vehículo asegurado intervenga en el accidente, para que el seguro tenga que pagar, bastando la sola demostración del accidente, las consecuencias de muerte o lesiones, sin importar las causas del accidente, en relación con la culpabilidad. Art. 6. En el seguro de accidentes personales a que se refiere esta ley, el pago de las correspondientes indemnizaciones se hará sin investigación previa de culpabilidad, bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que éste originó a la víctima.

La ultima referencia, dice relación con los arts. 10 y 11. En el art. 10 la ley les reconoce a las víctimas acción directa en contra de la compañía aseguradora, y es una situación muy excepcional, porque estas no fueron parte en el contrato de seguro. Art. 10. En la cobertura de accidentes personales, las víctimas de un accidente del tránsito y sus beneficiarios tendrán acción contra el asegurador, no siéndoles oponibles las excepciones que éste pueda alegar contra el tomador del seguro que se basen en hechos o circunstancias imputables a este último.

El art. 11 establece la posibilidad de que en determinadas circunstancias, la compañía de seguros repita en contra del tomador del seguro, y también en contra del

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propietario del vehículo, en caso de que el seguro se encuentre vencido; y también en el caso de que el accidente haya sido cometido con dolo. Art. 11. El asegurador podrá repetir contra el tomador del seguro por cualquier cantidad que haya debido abonar como indemnización en los términos de esta ley, cuando concurran circunstancias que digan relación con la eficacia del contrato de seguro o con el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el tomador que, en otro caso, habrían autorizados al asegurador para no pagar la respectiva indemnización. Asimismo, el asegurador podrá repetir contra el propietario de un vehículo que, no contando con seguro vigente, lo hubiera hecho responsable del pago de cualquier cantidad por concepto de las indemnizaciones previstas en esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil que determine, en definitiva, el tribunal competente.

5.2. Responsabilidad por daños al medio ambiente (Ley de Bases del M edio Ambien te, 19.300) . Tal como se señala en el art. 51 inc. ii de la LBMA, éste constituye un estatuto de responsabilidad general por daños medio ambientales, pero que coexiste con otros estatutos que reglamentan daños también de carácter ambiental, pero de carácter específico, por ejemplo, aquel contemplado en la Ley de Navegación, y aquel contemplado en la Ley de Seguridad Nuclear. Art. 51. Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

Las características de este régimen son: i.

El supuesto que hace surgir a esta clase de responsabilidad civil es el daño ambiental. El art. 2 de la Ley 19.300 define el daño ambiental. El daño ambiental debe tener el carácter de “significativo”, esta es una mención que distingue a este régimen de responsabilidad, del régimen que establece el Código Civil: Art. 2. Para todos los efectos legales, se entenderá por: e) Daño Ambiental: toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes;

ii.

El régimen contemplado en esta ley, es de carácter subjetivo (art. 51). Aquí no hay una diferencia con el estatuto contemplado en el CC. Art. 51. Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

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iii.

El art. 53 de la Ley establece que frente al daño a ambiental se conceden en el orden civil dos clases de acciones: una para obtener la reparación del medio ambiente dañado a la cual se le denomina acción ambiental o de restauración, y otra de carácter indemnizatorio. Estas acciones se diferencian, primero en cuanto a la finalidad que desempeñan ambas acciones, ya que por medio de la primera se reclama la reparación del daño, y por medio de la segunda, la indemnización por esos mismos daños sufridos por la víctima debido al delito o cuasidelito. La segunda diferencia dice relación con la titularidad de estas acciones, ya que la acción indemnizatoria le corresponde a la víctima que es aquel que ha resultado afectado con el delito o cuasidelito, en cambio, la acción ambiental tiene una titularidad más amplia (art. 54). Art. 54. Son titulares de la acción ambiental señalada en el artículo anterior, y con el solo objeto de obtener la reparación del medio ambiente dañado, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado. Deducida demanda por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Para los efectos del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, se presume que las municipalidades y el Estado tienen interés actual en los resultados del juicio. Cualquier persona podrá requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollen las actividades que causen daño al medio ambiente para que ésta, en su representación y sobre la base de los antecedentes que el requirente deberá proporcionarle, deduzca la respectiva acción ambiental. La municipalidad demandará en el término de 45 días, y si resolviere no hacerlo, emitirá dentro de igual plazo una resolución fundada que se notificará al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el término indicado la hará solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al afectado.

iv.

En esta materia el art. 52 consagra ciertas presunciones de culpabilidad en los cuales está presente la idea de la culpa contra legalidad, que implica la existencia de normas cuya finalidad es que ciertos daños no se produzcan. Art. 52. Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido.

v.

En cuanto al juez competente para conocer de estas acciones civiles, de conformidad con el art. 60 es competente el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el daño, o del domicilio del afectado a elección de este último. El art. 61 inc. i establece que las reglas generales en cuanto al procedimiento aplicable, es el juicio sumario, sin embargo en el inc. final se establece que podrá decretarse la substanciación de este juicio en base a las reglas del juicio ordinario si existen motivos fundados para ello. Art. 60. Será competente para conocer de las causas que se promuevan por infracción de la presente ley, el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el daño, o el del domicilio del afectado a elección de este último.

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En los casos en que el juez competente corresponda a lugares de asiento de Corte, en que ejerza jurisdicción civil más de un juez letrado, deberá cumplirse con lo dispuesto en el artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales. Art. 61. Las causas a que se refiere el artículo anterior se tramitarán conforme al procedimiento sumario. La prueba pericial se regirá por las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en todo lo que no sea contrario a lo siguiente: a) A falta de acuerdo entre las partes para la designación del o de los peritos, corresponderá al juez nombrarlo de un registro que mantendrá la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con un reglamento que se dictará al efecto; b) Cada una de las partes podrá designar un perito adjunto, que podrá estar presente en todas las fases de estudio y análisis que sirvan de base a la pericia. De las observaciones del perito adjunto deberá darse cuenta en el informe definitivo, y c) El informe pericial definitivo deberá entregarse en tantas copias como partes litigantes existan en el juicio. Habrá un plazo de quince días para formular observaciones al informe. Los informes emanados de los organismos públicos competentes serán considerados y ponderados en los fundamentos del respectivo fallo. Sin perjuicio de lo previsto en este artículo, iniciado el procedimiento sumario podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario establecidas en el Libro II del Código de Procedimiento Civil, si existen motivos fundados para ello. Para tal efecto, la solicitud en que se pida la sustitución del procedimiento se tramitará como incidente.

vi.

La acción ambiental, y las acciones civiles emanadas del daño ambiental (art. 63) prescriben en el plazo de cinco años contados desde la manifestación evidente del daño. Art. 63. La acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño.

vii.

En el art. 51 inc. iii el legislador reconoce expresamente que en todo lo que no esté previsto en esta ley, se debe aplicar las reglas del título XXXV del libro IV Código Civil, que se reconoce como un estatuto supletorio. Art, 51. Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

El art. 51 LBMA, reconoce la existencia de una serie de estatutos de carácter especial, que se aplican con preferencia a esta ley, los que se tratarán a continuación. 5.3. Estatuto de responsabilidad civil derivada de la contaminación de las aguas por hidrocarburos y otras sustancias nocivas. Un estatuto especial es el estatuto de responsabilidad civil derivado de la contaminación de las aguas por hidrocarburos y otras sustancias nocivas (arts. 142 y siguientes de la Ley de navegación DL 2.222).

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Este cuerpo legal consagra un régimen de responsabilidad objetiva, es decir, el principio que rige esta ley, es que “el que contamina paga”. La ley contempla ciertas eximentes de responsabilidad, pero en atención a la relación causal. Art. 144. El mismo régimen de responsabilidad civil establecido en el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, del 29 de Noviembre de 1969, aprobado por el decreto ley N° 1.808, de 1977, y promulgado por D.S. N° 475, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 12 de Agosto de 1977, y sin perjuicio del campo de aplicación de este Convenio, regirá para la indemnización de los perjuicios que ocasione el derrame de cualquier clase de materias o desechos, que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdicción nacional, sea cual fuere la actividad que estuviere realizando la nave o artefacto naval que lo produjo; con las siguientes normas complementarias: 1. La responsabilidad por los daños que se causen afectará solidariamente al dueño, armador u operador a cualquier título de la nave, naves o artefacto naval que produzcan el derrame o descarga. Cuando se produzcan derrames o descargas provenientes de dos o más naves, que causen daños a raíz de los mismos hechos, y fuere procedente la responsabilidad, ésta será solidaria entre todos los dueños, armadores u operadores a cualquier título de todas las naves de donde provengan aquellos, salvo en los casos de colisión en que sea razonablemente posible prorratear la responsabilidad. 2. El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval será responsable de los daños que se produzcan, a menos que pruebe que ellos fueron causados exclusivamente por: a) Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección; o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, y b) Acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u operador a cualquier título del barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o negligencias de los dependientes del dueño, armador u operador o las de la dotación, no podrán ser alegadas como causal de la presente excepción de responsabilidad. 3. Por "siniestro", para estos efectos, se entiende todo acontecimiento o serie de acontecimientos que tengan el mismo origen y que produzcan o puedan producir daños por derrames o contaminación en aguas sometidas a la jurisdicción nacional o en sus costas adyacentes. 4. Por "sustancia contaminante" se entiende toda materia cuyo vertimiento o derrame esté específicamente prohibido, en conformidad al reglamento. 5. Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias contaminantes del medio ambiente marino produce daño ecológico.

La ley autoriza a los responsables para limitar su responsabilidad hasta un determinado monto (art. 145). La justificación de esto, es que el armador o naviero, cuando sale al mar, se consagra a una actividad muy riesgosa, por lo cual requeriría de ciertas garantías. Art. 145. El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval, podrá limitar la responsabilidad establecida en el artículo anterior por los perjuicios derivados de cada siniestro hasta un máximo equivalente en moneda nacional a dos mil francos por tonelada de registro de la nave o artefacto naval, causante de los perjuicios. Esta responsabilidad no excederá en ningún caso del equivalente a doscientos diez millones de francos. Si el siniestro ha sido causado por falta o culpa del propietario, naviero u operador, perderá el derecho a la limitación de responsabilidad aquí establecida. En los casos en que no corresponda aplicar exclusivamente las normas del Convenio citado en el artículo precedente, el ejercicio del derecho a limitar las indemnizaciones se regirá por las siguientes reglas: 1) El que pretende gozar de la limitación deberá constituir ante el tribunal que establece este título o ante el que pudiere ser también competente según el Convenio, un fondo cuya cuantía ascienda al límite de responsabilidad dispuesto en este artículo. El fondo podrá constituirse consignado la suma o depositando una garantía bancaria o de otra clase, considerada suficiente por el tribunal. Ejercitado el derecho a limitación por alguno de los responsables, sus efectos beneficiarán a todos los otros que hubieran tenido derecho a impetrarlo, según lo dispuesto en el inciso primero.

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2) El fondo será distribuido entre los acreedores a prorrata del importe de sus respectivas reclamaciones, previamente aceptadas. Pero los gastos o sacrificios razonables en que hubiera incurrido la autoridad para prevenir o minimizar los daños por contaminación, gozarán de preferencia sobre los demás créditos del fondo. Y si los responsables no ejercitaren el derecho a limitar responsabilidad, aquellos gastos o sacrificios razonables gozarán del mismo privilegio que sobre la nave correspondería a sus salvadores. Esta misma regla de prelación beneficiará a los gastos y sacrificios razonables en que incurriere algún tercero en forma espontánea o a requerimiento de la autoridad, para prevenir o minimizar los daños, sean sobre el mar o sus costas adyacentes. Con todo cuando se trate de gastos o sacrificios que beneficiaron a bienes del propio reclamante, ellos no gozarán de la preferencia dispuesta en este inciso. Si los gastos o sacrificios razonables para prevenir o minimizar los daños hubieren sido ejecutados por el propio responsable del derrame, su monto previamente aceptado podrá cobrarse a prorrata con los demás acreedores generales del fondo. 3) Si antes de hacerse efectiva la distribución del fondo, alguno de los responsables o sus dependientes, o algún asegurador o garante, hubieran pagado indemnizaciones basadas en perjuicios por derrames que se comprendan en el fondo, se subrogará hasta la totalidad del importe pagado en los derechos que la persona indemnizada hubiere tenido en la repartición del fondo. Esta subrogación no excluye las que también pudieren operar conforme a las reglas generales. 4) Cualquiera de los responsables o terceros interesados podrá solicitar al tribunal que se reserven las sumas adecuadas para cubrir las cuotas de aquellos créditos que aún no estuvieren reconocidos; pero que de estarlo, habrían tenido derecho a resarcirse con los demás imputables al fondo. 5) El franco mencionado en este artículo será una unidad constituida por sesenta y cinco miligramos y medio de oro fino de novecientas milésimas. Para su conversión a moneda nacional se tomará por base el tipo de equivalencia que certifique el Banco Central de Chile. El monto del fondo será el que resulte de aplicar la equivalencia que corresponda al día de su constitución, sobre los factores establecidos en el inciso primero de este artículo. 6) Para los efectos de este artículo se entenderá que el arqueo de la nave o artefacto naval, es el arqueo neto más el volumen que, para determinar el arqueo neto, se haya deducido del arqueo bruto por concepto de espacio reservado a la sala de máquinas. Cuando se trate de una nave o artefacto naval que no pueda medirse aplicando las reglas corrientes para el cálculo del arqueo, se tendrá por arqueo para estos efectos, al cuarenta por ciento del peso en toneladas (de dos mil doscientas cuarenta libras de peso) de la carga que pueda transportar o soportar la nave o artefacto. 7) El asegurador u otra persona que provea la garantía financiera por cualquiera de los responsables, podrá constituir el fondo en las mismas condiciones y con los mismos efectos dispuestos en este artículo, como si lo constituyera alguno de los responsables. 8) Cuando después de un siniestro alguno de los que pudieren ser responsables por los daños, constituyere el fondo de que trata este artículo y tuviere derecho a limitar su responsabilidad, no podrán perseguirse otros bienes de su propiedad. Asimismo, cesarán los arraigos, retenciones o embargos de la nave u otros bienes, que se hubieren impuesto como garantía del resarcimiento de los perjuicios originados por ese siniestro.

5.4. Estatuto de responsabilidad civil por daños nucleares. Otro estatuto de responsabilidad por daño ambiental, que también es objeto de una ley especial, es aquel que se refiere a la responsabilidad civil por daños nucleares. El art. 49 de la ley señala que la responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en la forma que establece esta ley (arts. 60 y siguientes). Este también constituye un caso excepcional en que la extensión del daño no determina la extensión de la indemnización, pues el límite puede haber estado fijado con anterioridad. Art. 49. La responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en la forma que establece esta ley. Art. 60. El límite máximo de la responsabilidad por daños nucleares en que puede incurrir el explotador por cada accidente nuclear, será el equivalente en moneda nacional de la suma de 75 millones de dólares, moneda

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de Estados Unidos de América, el que se reajustará automáticamente en el porcentaje de la variación de los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario Internacional, entre la fecha de esta ley y la del accidente nuclear. Esta regla se entiende sin perjuicio del derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes que procedan. Art. 61. El pago de la indemnización estará sujeto a la siguiente regulación: Los daños a las personas se indemnizarán, a lo menos, con el doble de la cantidad que correspondiere por aplicación de las tablas del seguro de Accidentes del Trabajo. Los daños a las cosas, en el evento de que la cantidad límite de responsabilidad no sea suficiente, se indemnizarán a prorrata de su monto.

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