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• Sara Andia

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PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDMENTALES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL I. PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN 1. DEFINICION: EI Principio de Inmediación es la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo del mismo con los actos de adquisición, fundamentalmente de las pruebas (Vescovi). El Principio de Inmediación es la intima vinculación personal entre el juzgador y las partes y con los elementos probatorios, a fin de que dicho juzgador pueda conocer directamente el material del proceso desde su iniciación hasta la terminación del mismo (Chamorro, José A.). Como dijéramos anteriormente, este principio se encuentra vinculado al Principio de Oralidad, la inmediación es una condición necesaria para la Oralidad. La inmediación impone, según señala MIXÁN MASS, que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todo los elementos que sean útiles para emitir sentencia . Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre los acusados y la Sala Penal que juzga, es una inmediatez que se hace efectiva a través de la Oralidad. El Principio de Inmediación impide junto al principio contradictorio, que una persona pueda ser juzgada en ausencia. ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defensores, entre éstos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil. El juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, así como del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito. En consecuencia, la inmediación es una necesidad porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formación y consolidación del criterio de conciencia con el que será expedido el fallo. 2. IMPORTANCIA: Radica en que las partes aportan sus alegatos y sus pruebas frente y directamente ante el juez, de esta manera procurándose la identificación física del juez. Las consecuencias legales de la infracción de este principio son extremadamente graves: la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones. 3. FINALIDAD: ¿Para que se elige el Principio de Inmediación como fundamento del proceso civil? Por el Principio de Inmediación se busca que el juez dictamine una solución basada en un conocimiento cabal de lo actuado en las audiencias, y que no solo revise documentalmente lo plasmado en los mismos. El principio de inmediación encuentra aplicación inmediata e indispensable en la celebración del proceso civil y el dictado de la sentencia. Se considera que mediante la aplicación de este principio es mas seguro descubrir la verdad de los hechos y pronunciar una decisión justa, es decir, alcanzar el ideal del Derecho.

4. CARACTERES: Presencia física del juez. Presencia de los sujetos y partes procesales ante el juez. Recepción de alegatos en audiencia. No debe haber un intermediario judicial entre las pruebas y el juez. Recepcion de pruebas durante la audiencia. Es necesario que las pruebas lleguen al juez sin alteración alguna. Ademas, es necesario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una manera directa, inmediata y simultánea. Fallo o sentencia por juez que ha presenciado la audiencia. Es decir, identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará la sentencia. 5. CONCLUSIÓN: * La inmediación debe exigirse no sólo respecto a la actividad probatoria sino, lo mas importante, juez debe escuchar alegatos de hecho de las partes en litigio. * La inmediación obliga al juez ha de decidiry resolver el litigio. * La inmediación se proyecta en dos direcciones: una pasiva o contemplativa, que comporta el contacto directo con las fuentes de conocimiento judicial, y otra activa o intervencionista, que posibilita las funciones directivas y su eventual iniciativa probatoria.

II. LA PRESUNCIÓN D E INOCENCIA 1. INTRODUCIÓN: En el Perú existe un gran desconocimiento de nuestros derechos ya sea por nuestra falta de instrucción o porque las leyes no son accesibles a la gran mayoría de peruanos, quienes en algunos casos, debido a la arbitrariedad de las autoridades, podrían ver vulnerada o amenazada su libertad personal . En este sentido, debemos conocer que, la Constitución Política reconoce como derecho fundamental que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”, lo que se establece en el artículo 2°, inciso 24, numeral e) de dicha norma suprema. 2. PRESUPUESTOS: Tiene los siguientes presupuestos: a) b) c) d)

Solo la sentencia tiene la virtualidad de construir jurídicamente la culpabilidad del imputado; La responsabilidad implica la adquisición de un grado de certeza a través de la mínima actividad probatoria; El imputado no tiene que construir su inocencia; El imputado no pierde el estado de inocencia; a) Excepcionalidad del mandato de detención; y, b) la no excesiva prolongación de la detención.

Dicho precepto constitucional guarda conformidad con lo reconocido por el Artículo II del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957 que, precisa: a) Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado. b) Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido”. La Presunción de Inocencia constituye, sin duda alguna, el Principio rector del Derecho Penal de los Estados democráticos y respetuosos de los Derechos Humanos. Normativamente hablando, el Perú contiene en su Carta Fundamental una alusión expresa a este derecho fundamental, consagrándolo en el apartado e del inciso 24, artículo 2º. Como presunción iuris tantum que es, el Principio analizado requiere de una actividad probatoria dirigida expresamente a acreditar que la persona procesada es responsable del delito que se le imputa, vale decir que se precisa de pruebas que demuestren contundentemente tanto la materialización del hecho punible, como la intervención del procesado, ya sea como autor o participe. Esta labor denominada carga de la prueba corresponde exclusivamente al Ministerio Público, de acuerdo al artículo 14 de su Ley Orgánica y adicionalmente al agraviado constituido como Parte Civil en el proceso judicial. La Presunción de Culpabilidad que hemos apreciado en la resolución referida líneas arriba, obviamente no tiene ninguna cabida en un Estado de Derecho como el Perú, lo que sucede es que comúnmente algunos de nuestros operadores penales actúan bajo una premisa que parece indicar que toda persona de inicio es culpable y por lo tanto debe demostrar su inocencia; mientras ello, toda las medidas coercitivas y la propia imputación en si quedarán firmes. Este un error de conceptos hasta cierto punto común en nuestro medio y además, hay que reconocerlo, constituye una forma de concebir al Derecho Penal en nuestro país. La mal llamada Presunción de

Culpabilidad que se emplea en la resolución analizada no es otra cosa que la probabilidad, entendida como grado de conocimiento suficiente para abrir proceso contra una persona determinada. Sin embargo, la probabilidad determina una coyuntura variable a lo largo del proceso que bien puede acabar convirtiéndose al momento de emitir sentencia – en una certeza (positiva o negativa) o incluso mantenerse como tal. No se trata pues de un estado rígido que conduce necesariamente a pensar que el procesado es siempre culpable, toda vez que propiamente determina un estado inicial que, sobre la base de elementos probatorios suficientes, que probablemente una persona ha cometido un delito y en tal orden constituye un requisito ineludible de todo debido proceso el reforzar ese estado inicial para luego poder condenar a una persona, de ser el caso. Contrariamente e hipotéticamente hablando claro está, tal estado inicial podrá verse debilitado con las pruebas actuadas durante la secuela del juicio coyuntura que culminará de manera favorable al imputado al modificar su situación jurídica. En línea con lo expuesto, el tratadista argentino Julio Maier sostiene que la probabilidad puede sustentar decisiones intermedias como el caso de la detención preventiva pero de ninguna forma podría sustentar una condena, conforme en lo sucesivo, únicamente la certeza positiva es la que nos llevará a imponer la sanción penal. Ergo, si la probabilidad se mantiene inmutable en todo el proceso penal, el único camino que el órgano jurisdiccional podrá tomar será el de la absolución. Todo lo anotado anteriormente nos conduce a una primera conclusión la probabilidad no determina la destrucción, ni el debilitamiento de la Presunción de Inocencia de manera que no puede entendérsela incorrectamente como una Presunción de Culpabilidad; más correctamente puede sostenerse que constituye una permisión legal para que ante una imputación seria se someta a una persona a juicio y en ese contexto se pruebe fehacientemente que es autor o participe de un evento delictivo, pero siempre bajo el entendido que se parte de una condición favorable sobre su inocencia. En este orden de ideas, la base que sustenta a la Presunción de Inocencia como garantía de todo juicio en Estado de Derecho, determinará que la actividad probatoria tenga un desarrollo evolutivo para condenar a una persona, por lo que como ya se subrayó anteriormente el hecho de no encontrar elementos que confirmen la probabilidad derivará en la absolución del imputado al no haberse destruido esta presunción. 3. CONCLUSIÓN: Ahora bien, debemos concluir que, la presunción de inocencia como garantía procesal se resume en la idea básica de que, toda persona acusada de una infracción sancionable es inocente mientras no se pruebe lo contrario, es aplicable más allá del mismo, a todo acto del poder público sea administrativo o judicial, mediante el cual se castiga a una conducta de las personas, definida en la ley como infractora del ordenamiento jurídico. Resulta entonces claro que, sólo mediante sentencia emitida por el juez natural, a través de una libre valoración de las pruebas, se puede construir jurídicamente la responsabilidad penal del investigado o imputado. 4. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (EXP. N.° 01768-2009-PA/TC - CUZCO) En Lima, a los 2 días del mes de junio de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia 4.1. Asunto Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mario Gonzáles Maruri contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, de fojas 151, su fecha 31 de diciembre de 2008, que declara infundada la demanda de autos. 4.2. Antecedentes Con fecha 4 de febrero de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Director Regional de Educación del Cuzco, con el objeto que se suspenda el acto contenido en el Oficio N.º 993-2007DREC/DOA/URPENS, de fecha 25 de marzo de 2007, por el que se suspende el pago por concepto de devengados, así como que se ordene el pago de la bonificaciones conforme fue dispuesto por sentencia judicial en el Exp. N.º 0015-2006 tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cuzco en la vía contenciosa administrativa, y en el que se ordena que la Unidad de Gestión Educativa del Cuzco y la Dirección

Regional de Educación cumplan con otorgar la Bonificación Especial establecida en el Decreto de Urgencia N.º 037-94. Sostiene que en el proceso acotado por sentencia se dispuso que se le otorgue la Bonificación Especial establecida en el Decreto de Urgencia N.º 37-94, en sustitución de la otorgada por el Decreto Supremo N.º 019-94-PCM, así como el abono de los intereses legales no pagados que correspondan al excedente de la bonificación especial que debía percibir, por lo que le correspondía el pago de la suma de S/. 40,641.82 nuevos soles; y que, sin embargo, a través del oficio a que se ha hecho mención, se ha ordenado que se suspendan los pagos por todo concepto, siendo el fundamento que existe una investigación preliminar en sede policial sobre una supuesta suplantación de identidad interpuesta por Zenobia AroneMuñoz, iniciada en mayo de 2007, con intervención del Fiscal de Distrito de Huanchaq, la que concluyó por resolución del 22 de octubre de 2007, en la que se desestima dicha denuncia en su contra. El 18 de julio de 2008, el representante del Director Regional de Educación del Cuzco contesta la demanda, solicitando que sea declara infundada, afirmando que no se ha vulnerado derecho alguno del demandante, puesto que si no figura en la planilla el pago al acto de la Bonificación del D.U. N.º 037-94, es porque primero debe establecerse su responsabilidad en el ilícito penal en que incurrió. El Tercer Juzgado Civil del Cuzco, con fecha 21 de agosto de 2008 declaró fundada en parte la demanda, estimando que si el demandante hubiera cometido un ilícito penal, este es un hecho no probado, sobre todo cuando la denuncia interpuesta fue denegada y se encuentra pendiente de resolver el recurso de queja interpuesto, por lo que no está probada la comisión del delito que se le imputa. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, por su parte, declaró infundada la demanda, atendiendo a que la actuación de la administración tiene por objeto salvaguardar los dineros del erario nacional. 4.3. Fundamentos a) La demanda tiene por objeto que se inaplique el Oficio N.º 993-2007-DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007, dado que a través de dicho documento se afecta el derecho del demandante a percibir las bonificaciones que por sentencia judicial le deberían ser entregadas. b) El documento precitado corre a f. 19 y, en el mismo, el Director Regional de Educación del Cuzco expone que: - Mientras que no esté definida la supuesta suplantación de identidad que se le imputa al demandante en autos, se suspende el pago de créditos devengados, por todo concepto. - Para no incurrir en desacato, dado que existe disposición para el pago del beneficio del D.U. N.º 037-94, debe darse cuenta al despacho judicial de esta situación. c) En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, el derecho a la presunción de inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (...)”. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “(...) la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada”. d) En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que “Toda persona es considerada inocente mientras no se

haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), como en el principio pro hómine. e) Se ha señalado en anterior oportunidad (cf. STC 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22) que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tántum, implica que “(...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva”. De igual forma, se ha dicho (vid. STC 2915-2004-PHC/TC, fundamento 12) que “la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)”. f) En cuanto a su contenido, se ha considerado que el derecho a la presunción de inocencia (cf. STC 06182005-PHC7TC, fundamento 22) comprende: “(...) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción”. g) No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente sentar algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, se quiere decir que, como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino también una institución objetiva, dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. h) En segundo lugar, el derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales – como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación, “(...) porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho”; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. 4.4. Análisis del caso de autos En el presente caso, está probado que el demandante fue denunciado penalmente, por lo que se le abrió la investigación fiscal N.º 262-2007; sin embargo, no se advierte la existencia de resolución judicial alguna que lo sancione por la comisión del ilícito que se le imputa, razón por la que, independientemente de las razones por las que la administración emitió el documento cuestionado, con la aplicación de la medida de suspensión del pago, se afecta el derecho del demandante a la presunción de inocencia. De otro lado, toda actuación que se realice en sede administrativa, presumiendo la responsabilidad de un servidor, por la sola existencia de una investigación fiscal o judicial en su contra, es atentatoria de sus derechos constitucionales, sobre todo porque la presunción de inocencia tiene base constitucional, y no puede desvirtuarse por el mérito de una pretendida “presunción de culpabilidad”, como lo ha hecho la parte emplazada. En ese sentido, el hecho de poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional la supuesta o

pretendida imposibilidad para cancelar las obligaciones determinadas jurisdiccionalmente, no convalida la flagrante vulneración del derecho acotado, sino que además afecta la garantía constitucional de la cosa juzgada prevista en el artículo 139º inciso 2) de la Constitución. En consecuencia, corresponde amparar la demanda y declarar que el Oficio N.º 993-2007DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007, resulta inaplicable para el demandante. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú 4.5. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos; en consecuencia, NULO el Oficio N.º 993-2007DREC/DOA/URPENS de fecha 25 de marzo de 2007. 2. Disponer que la parte emplazada cumpla con ejecutar las resoluciones judiciales dictadas en el Exp. N.º 0015-2006 tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cuzco en la vía contenciosa administrativa, en sus propios términos. 3. Dejar a salvo el derecho de la parte demandante para hacerlo valer en la vía jurisdiccional que estime pertinente. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS

III. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD 1. INTRODUCCIÓN: Es un principio fundamental que orienta teleológicamente el proceso penal actual. La Imparcialidad, es la razón de ser y el fin máximo de la función del Juez. Por ello deviene en fundamento y sustento de todos los demás principios, los mismos que sólo pueden explicarse en función a la búsqueda de la imparcialidad. Porque la Oralidad, la Publicidad, la Inmediación, la Contradicción, la Igualdad de Armas, el Derecho a la Prueba y el principio de Presunción de Inocencia, sólo pueden ser entendidos si se tiene en cuenta que todos ellos, apuntan finalmente a lograr un debido proceso y dentro de éste como cúspide del mismo, como objetivo final deseable del Estado democrático social: lograr una decisión del Juez basada únicamente en el derecho y que no sea arbitraria. Y la única forma de lograr tal cosa, es a través de una decisión imparcial, una decisión que se sujete estrictamente a lo que fluye de las pruebas actuadas en el juicio oral, tras la puesta en práctica de todos los principios que lo sustancian.

2. DEFINICIÓN: Esta garantía permite que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún tipo de interés en el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva con algunas de las partes o por alguna vinculación con los elementos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un pre-juicio con respecto a la causa en concreto. Dicha garantía que a la vez constituye un principio dentro del proceso penal encuentra su origen en la división de funciones del Estado Moderno, lo que en el marco del proceso penal, se traduce en la división de roles entre juzgador, acusador y defensa. La misma que en el modelo acusatorio oral impone la división de funciones. La imparcialidad impone la rigurosa aplicación del principio de la identidad: el juez es juez, nada más que juez. Y entre el juez y las partes resulta aplicable el principio del tercio excluido; o bien es parte o bien es juez; no hay posibilidad intermedia. También ha tenido reconocimiento jurisprudencial, como se ve de las sentencias del Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de donde se ha desarrollado la división de la imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y objetivo. 3. MANIFESTACIONES DE LA IMPARCIALIDAD: Atendiendo al origen de los posibles prejuicios o prevenciones que supondrían la inexistencia de imparcialidad de un juez ante un caso concreto, la doctrina distingue entre imparcialidad subjetiva y objetiva tratando de determinar la convicción personal del juez a través de indicios y datos objetivos externos relativos:  A las relaciones del juzgador con las partes >>> aspecto subjetivo  A su previo contacto con el objeto del proceso >>> aspecto objetivo a) Imparcialidad subjetiva Que se refiere a su convicción personal de un magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso en dicho caso, tienen que haberse corroborado que éste adoptó posición a favor de alguno de los intereses en conflicto. Refiere a que el Juez no debe tener ningún tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de las partes, como puede ser que una de las partes sea un familiar suyo, o que sea su acreedor, o tenga algún tipo de enemistad, etc.

Garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, mientras que la imparcialidad objetiva asegura que no ha tenido un contacto previo con la causa en la que interviene y, que por tanto, se acerca a la misma sin prevenciones en su ánimo

Basta que existan sospechas objetivamente justificadas, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley. La noción de imparcialidad no depende de un estado psicológico carente de toda influencia del ambiente social en el que se debe cumplir con el deber de juzgar, sino en la ausencia de circunstancias precisas que, de acuerdo con lo establecido en la Ley, hayan sido consideradas por el legislador como incompatibles con la imparcialidad. En consecuencia, una vez constatada cualquiera de las circunstancias objetivas de las que deriva la presunción de parcialidad, se impone el apartamiento del juez que conoce del asunto, al margen de cuál sea su auténtica disposición interna de ánimo, parcial o imparcial, para decidir sobre el mismo. Como quiera que dichas circunstancias se encuentran legalmente tipificadas en el elenco de causas de abstención y recusación, no es aventurado decir que éstas funcionan como auténticas presunciones «iuris et de iure» de parcialidad judicial. Aunque no debe olvidarse que las apariencias son muy importantes por estar en cuestión la confianza que los tribunales deben inspirar al encausado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un juez del conocimiento de un concreto asunto con que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar más allá de la simple opinión del encausado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas. Se precisa, pues, que las sospechas de parcialidad se encuentren exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa, o temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Cuando se discute la imparcialidad en su aspecto subjetivo, se está pensando sobre todo en la actividad extraprocesal del juez, que por razones personales le hace aparecer vinculado a las partes, a sus intereses o al mismo objeto de enjuiciamiento. Bastará entonces que concurra una determinada situación o vínculo jurídico o de hecho entre el juez y las partes, por ejemplo, matrimonio, parentesco, amistad o el objeto del proceso, así, interés personal en el asunto, para que exista, sin más, esa justificación b) Imparcialidad objetiva Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. Si bien los principios de independencia e imparcialidad judicial constituyen componentes esenciales de la función jurisdiccional, estos poseen una doble configuración, pues también constituyen garantías para las partes procesales. Por ello, cuando se vulneran principios como la independencia o imparcialidad del juzgador, también se afecta el derecho a un juez independiente e imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional efectiva. si lo que está en cuestión es la imparcialidad objetiva determinada por la previa actividad procesal del juez y por su anterior contacto con el objeto del proceso, el carácter casuístico de la cuestión se acentúa, pues en este contexto, el derecho a un juez imparcial comprende no sólo la exclusión de las prevenciones y prejuicios efectivamente producidos como resultado de dicha actuación, sino también la exigencia de prevenir la impresión, apariencia o imagen externa de que el juez no acomete la función de juzgar con plena imparcialidad. Lo transcendente entonces para considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas como a la comprobación, en cada supuesto en particular, de si esa intervención previa en la que el interesado basa sus dudas ha supuesto la adopción de una decisión judicial en la que se hayan valorado cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo del asunto; es decir, una exteriorización anticipada del juicio de culpabilidad.

La imparcialidad objetiva está referida a que el sistema judicial debe brindar las condiciones necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir que las normas que regulan su actuación deben de buscar que el juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa. El juzgador ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable respecto a la corrección de su actuación; siendo que para que el juez se aparte del conocimiento del proceso en dicho caso, tendrá que determinarse si existen hechos ciertos que, por fuera de la concreta conducta personal del juez permitan poner en duda su imparcialidad, no exigiéndose la corroboración de que el juez haya tomado partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboración de algún hecho que haga dudar fundadamente de su imparcialidad, dado que un juez cuya objetividad en un proceso determinado está puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, tanto en interés de las partes, como para mantener la confianza en la imparcialidad de la administración de justicia. Así por ejemplo, si un juez adelanta opinión sobre aquello que debe resolver, evidentemente ha quebrantado el principio de imparcialidad. Cabe recordar lo que la Corte Suprema ha indicado (R. N. N° 519-2012- Caso Cecilia Chacón de Vettori) que, si los jueces realizan valoración respecto a la responsabilidad penal de aquel acusado antes de dictar sentencia, significa adelanto de opinión y, por ende, la imparcialidad objetiva no está garantizada para seguir conociendo el proceso . Por tanto, cuando el Juez se identifica con alguno de los intereses en juego, que entre otros supuestos, por ejemplo, si adelanta juicio de valor, el Tribunal Constitucional ha precisado que dicho proceder inclina la balanza de la justicia: “dicho proceder (…) inclina la balanza de la justicia hacia una de las partes (agraviada) lo cual se traduce en una grosera afectación del derecho de la recurrente a ser juzgada por un órgano jurisdiccional imparcial, viciando de este modo la pulcritud jurídica con la que se debe tramitar un proceso, más aún uno de naturaleza penal en la que está en riesgo un bien jurídico tan trascendental para el ser humano, esto es su libertad (…)” .

1.1. El derecho al juez imparcial Está fuera de toda duda que todo sistema democrático de justicia se sustenta en tres pilares fundamentales, la independencia judicial, el juez natural y la imparcialidad del Juez. La independencia garantiza que el Juez no se encuentra subordinado a ningún poder externo sino que solamente esté vinculado al sistema de fuentes del derecho. El juez natural supone que la aptitud o competencia para avocarse al conocimiento de una causa tiene que provenir de la ley con antelación. En tanto que la imparcialidad se muestra como aquel principio que garantiza que el Juez está impedido de identificarse con las pretensiones de alguna de las partes o de sustituirse en el lugar de las mismas; su actuación será siempre de naturaleza neutral. Es en esta línea que el Juez no puede, por ejemplo, adelantar opinión o juicio de valor respecto a la responsabilidad penal de un imputado, toda vez que la presunción de inocencia solamente puede ser enervada a través de la actuación probatoria suficiente, dentro de un proceso plenamente contradictorio y público, donde el pretensor demuestre que los hechos que alega efectivamente se han producido. Será por tanto, luego de la conclusión del debate, cuando el Juez emita juicio de responsabilidad, no antes. Por tanto, si lo hace fuera de dicho escenario, habrá quebrantado el principio de imparcialidad y, por ende, se ha deslegitimado, lo que significa dentro de un correcto y justo proceso su apartamiento inmediato. Sin embargo en la práctica, nuestros jueces suelen quebrantar este principio, cuando ponen en duda esta condición inescindible de todo sistema de justicia que se predica como democrático. La manifestación más usual es la denominada pérdida de imparcialidad. Dentro de la esfera del derecho internacional de los derechos humanos la imparcialidad del juez se manifiesta como una expresión del derecho humano al debido proceso. En efecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que “el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador

cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez, que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática”. Dentro de esta misma perspectiva, pues no podría ser otra, el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que, el derecho al juez imparcial es un derecho fundamental implícito que se fundamenta a partir del principio de dignidad humana y del modelo de estado democrático de nuestro Estado. Al respecto el TC sostiene que si bien es cierto que “el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”. Por tanto, señala el TC que “El status del derecho al juez imparcial como uno que forma parte del debido proceso, se deriva de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que exige que las disposiciones constitucionales mediante las cuales se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias que hayan sido ratificadas por el Juez imparcial, no es sólo un derecho fundamental de las partes de un litigio, es también una garantía institucional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia.

PRINCIPIO DE LA CELERIDAD 1. INTRODUCCIÓN: Como es sabido, uno de los principios más importantes del nuevo sistema procesal penal peruano es el de celeridad procesal, el cual forma parte del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, que implica un equilibrio razonable entre celeridad, rapidez, velocidad, prontitud, del proceso y el derecho de defensa. Así, la ley debe armonizar el principio de celeridad, que tiende a que el proceso se adelante en el menor lapso posible, y el derecho de defensa, que implica que la ley debe prever un tiempo mínimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y pueda preparar adecuadamente su defensa . La celeridad procesal se observa en el nuevo modelo procesal penal desde la estructura del proceso común que establece plazos cortos e institutos procesales, que se caracterizan por su celeridad, como la acusación directa y los procesos especiales: el proceso inmediato y el de terminación anticipada . En el primer caso, el de la acusación directa, se produce un salto de la subetapa de la investigación preparatoria a la etapa intermedia; en el segundo caso, el del proceso inmediato, de esa subetapa se pasa directamente a la etapa de juzgamiento, salvo que se formalice el proceso con una duración máxima de treinta días; finalmente, en el caso del proceso de terminación anticipada, se obvian las etapas intermedia y de juzgamiento. Asimismo, se establece como nueve meses el plazo máximo de duración de un proceso simple, en el que debe concluir el proceso con una sentencia que le ponga fin a la primera instancia . El motor para la celeridad procesal en el Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP) es el Ministerio Público, porque en su sede se inicia el proceso y es quien define la estrategia que se seguirá en cada caso, según las alternativas que hemos reseñado en el anterior párrafo. Y esto es indefectible, porque en el nuevo sistema procesal penal el fiscal es el principal órgano requirente de los servicios de justicia del Poder Judicial a través de los requerimientos que le formula solicitando la realización de un acto procesal . De esta forma, al Poder Judicial le queda, en términos generales, la función de dirigir el procedimiento escrito que establece la norma para que se realice el acto procesal requerido, el que por regla general se dicta en una audiencia pública8 donde se desarrolla un procedimiento oral que dirige el juez. Desde esta perspectiva, hemos investigado la forma como se materializa la celeridad procesal en el nuevo sistema procesal penal en treinta procesos penales y presentamos los resultados, a modo de apuntes, en este ensayo. La muestra escogida se refiere a procesos simples, con un imputado por delitos graves, como violación sexual de menor de edad y robo agravado, que constituyen la mayor cantidad de casos penales que se presentan en Huaura. Estos resultados se enriquecen con el análisis que realizamos, sobre la base de nuestra experiencia como aplicadores de la norma, de los distintos institutos jurídicos que establece la norma para sustentar cada procedimiento. Finalmente, arribamos a algunas conclusiones. Cabe resaltar que se constata con los resultados de este estudio que el Ministerio Público no tiene una estrategia institucional que brinde lineamientos o directrices a los fiscales para el tratamiento uniforme de los casos, de forma que exista una prelación en el uso de los institutos procesales con los que cuenta el Código relacionados con la celeridad procesal. El uso de estas alternativas queda al libre arbitrio del fiscal del caso, lo que determina el tratamiento disímil en casos de similares circunstancias. Por ejemplo, se constata que, ante casos similares de flagrancia delictiva, donde el 90% de actos de investigación los realiza la policía en veinte días en la subetapa de las diligencias preliminares, e inclusive en veinticuatro horas, algunos fiscales siguen el procedimiento del proceso común, mientras otros acusan directamente o requieren el proceso inmediato o la terminación anticipada del proceso. La celeridad procesal en cada caso es distinta porque, cuando se sigue el proceso común, existe un tiempo de ocio procesal donde por

largos meses no se realiza diligencia alguna. Es decir, existe una pérdida de tiempo que podría haberse evitado si el fiscal hubiese requerido cualquiera de las otras alternativas. Esto significa que en estos procesos existe una variable común: el fiscal formaliza la investigación preparatoria para utilizar el tiempo del plazo ordinario e inclusive la prórroga por el plazo excepcional para realizar diligencias simples que se pueden realizar en plazos muy breves. En sede judicial también existen situaciones controversiales que entorpecen la celeridad procesal; algunas de ellas se originan por la forma en que el fiscal dirige jurídicamente la etapa de investigación preparatoria desde el inicio del proceso. Así, por ejemplo, cuando no logra obtener el domicilio real del imputado, debido a que este no ha rendido su declaración voluntaria, consigna como domicilio real en sus requerimientos aquel que se desprende de la ficha de la Reniec, que puede no coincidir con el anterior. Evidentemente, esto produce dilaciones en el procedimiento que inicia el juez a la recepción del requerimiento, ya que una dirección equivocada implica la devolución de las notificaciones (se suele indicar que la dirección es inexacta, que los vecinos no conocen al imputado, entre otras situaciones). El juez no es el encargado de subsanar el error, sino el fiscal, ya que se trata de su requerimiento donde debe consignar un domicilio correcto. La obligación que tiene el juez en la dirección del procedimiento es la de tutela del principio de contradicción: corre traslado del requerimiento fiscal y cita a audiencia a las partes o sujetos procesales, según el caso. Este último es el procedimiento escrito; el oral consiste en resolver, durante audiencia, el requerimiento fiscal o la solicitud de la otra parte procesal tras el debate entre los involucrados. Pues bien, el desconocimiento del domicilio real del imputado trae algunos problemas, dado que se inicia el procedimiento en sede judicial otorgando plazos extraordinarios10 para que se subsane esa omisión y generalmente el desconocimiento por el fiscal del domicilio real del imputado implica que no ha sido posible que se le notifique con el primer acto procesal que dictó su despacho. De los resultados de la investigación también se concluye que, en casos donde el fiscal ofrece el domicilio inexacto del imputado, tampoco existe un domicilio procesal. Eso se produce normalmente cuando no existe evidencia alguna en la carpeta fiscal de que el imputado conozca que está siendo procesado penalmente y se desconoce su paradero, que son los presupuestos para la declaración de ausencia. En estas condiciones se presentan los requerimientos para la imposición de medidas coercitivas o se formula el requerimiento de acusación, entre otras medidas. El requerimiento llega al juez con el domicilio real inexacto y sin domicilio procesal; el procedimiento se inicia en la sede judicial con decretos en los que el juez evidencia esas omisiones y pide las subsanaciones correspondientes, con la consecuente suspensión de la tramitación del requerimiento original o con la devolución, ante la falta de subsanación. Todo esto genera mora procesal. Y es más grave aun cuando esto se produce con el requerimiento de acusación, donde el juez de la investigación preparatoria que dirige la etapa intermedia tiene como primera obligación correr traslado del requerimiento de acusación a los sujetos procesales (imputado y su defensor, tercero civil y actor civil)13, quienes pueden objetar el requerimiento de acusación y deben contar con domicilio procesal para esos efectos. Ello significa que no puede iniciarse la etapa intermedia en esas condiciones, sin que se dicte una medida reparadora, porque lo que se evidencia en este caso es que se ha producido la vulneración a la garantía de defensa en la etapa de la investigación preparatoria. Esta situación, que se produce luego de la conclusión de la etapa de la investigación preparatoria, es anómala en el procedimiento que establece el Código, ya que, en realidad, corresponde que la declaración de ausencia del imputado se produzca en la etapa de la investigación preparatoria, para que se tutele el derecho de defensa del imputado en esa etapa. Todos estos problemas generan mora procesal y obligan a recurrir a plazos extraordinarios que perjudican la celeridad procesal. También se constata, en esta investigación, que se presentan requerimientos fiscales con el domicilio real del imputado, que es correcto, aunque sin domicilio procesal. Se trata del caso del imputado presente en el proceso

pero que no ha designado abogado defensor o domicilio procesal; es decir, es el caso del imputado presente en la etapa de la investigación preparatoria que no ha designado abogado defensor particular y que rinde su declaración voluntaria con un defensor público que solamente lo asiste en esa actuación procesal sin que el fiscal lo designe como su abogado defensor ni le notifique con acto procesal alguno que dicte su despacho. En estos supuestos, se evidencia que tampoco existe un procedimiento preestablecido por el cual el Ministerio Público establezca la forma en que el fiscal debe garantizar el derecho de defensa14 y en qué momento debe designar abogado defensor al imputado. Lo que sí es evidente es que el decretismo y los plazos extraordinarios que deben concederse para que el fiscal subsane la omisión de no señalar el domicilio procesal del imputado adónde correr traslado del requerimiento y del auto de citación a la audiencia, significa mora procesal, pues está claro que, cuando existe domicilio procesal, las notificaciones serán dirigidas solamente a estos, salvo que la naturaleza del acto exija que se notifique también al domicilio real, por ejemplo, cuando se trata de actos relacionados con la imposición de medidas coercitivas. En este sentido, como decíamos, la presentación de un requerimiento fiscal sin domicilio procesal del imputado no permite que el juez comience el procedimiento con celeridad, ya que debe fijar plazos de oficio para que se subsane la omisión bajo advertencia de devolución del requerimiento. Y, claro, se dirá que la devolución del requerimiento no está establecida en la norma como prerrogativa del juez; sin embargo, no puede iniciarse un procedimiento con vicios en vista de que el domicilio procesal constituye, en realidad, un requisito para la admisibilidad del requerimiento fiscal. Otro tema donde se evidencia la vulneración a la celeridad procesal se relaciona con la tramitación de la solicitud para la constitución en actor civil. La norma establece que una vez que el juez ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa, y luego de notificarse la solicitud de constitución en actor civil, resolverá en el tercer día. Para este tema no se ha establecido un plazo, por lo que el juez le tiene que otorgar un «plazo de oficio» al fiscal para que informe. Tomando en cuenta que la norma menciona «sujetos procesales apersonados», suele ocurrir que el fiscal informe que no existen sujetos procesales apersonados en la causa y que dé solamente los nombres de los sujetos procesales, normalmente del imputado, señalando que no tiene abogado defensor ni domicilio procesal. En los procesos con pluralidad de imputados, puede informar que algunos tienen domicilio procesal, pero otros no. De este modo, el juez tendrá que solicitarle que, antes de resolver, cumpla con garantizar el derecho de defensa en esa etapa. No obstante, al no tratarse de un requerimiento fiscal sino de una solicitud del agraviado, no puede apercibirse con su devolución si no cumple con dicha obligación. Por ello, en algunos casos, cabe que se haga la advertencia sobre la eventual responsabilidad penal del fiscal por retardo en la administración de justicia. Como vemos, todos estos temas se relacionan con el respeto a la garantía de defensa en la etapa de la investigación preparatoria, por lo que sostenemos que el juez, como garante de su respeto y responsable del procedimiento para la tramitación de los requerimientos fiscales, debe tutelar desde el inicio del proceso, pues, de acuerdo con lo que dice el profesor César San Martín, «producida la sospecha de la comisión de un delito surge el derecho de defensa». Lo contrario implicaría que el proceso se torne un caos y empiece la mora procesal con las notificaciones de la resoluciones al domicilio real del imputado; los ruegos del juez para que designe un abogado defensor, función en la que supliría al fiscal; la devolución de la notificaciones porque el domicilio real que dio el fiscal no existe o es incorrecto; las solicitudes del juez hacia el fiscal para que indique correctamente el domicilio real del imputado… Todo esto porque, simplemente, el imputado no cuenta con un domicilio procesal desde que el proceso se inicia. Como vemos, la celeridad procesal en el nuevo modelo procesal penal también se relaciona con la función judicial de tutela del derecho de defensa en la etapa de la investigación preparatoria, la que debe producirse desde el momento que el juez toma conocimiento de la existencia de un requerimiento fiscal del que debe correr

traslado a los sujetos procesales. Lo contrario puede significar que el juez se la pase de «bombero» apagando «incendios» que se producen en la fiscalía, y que dicte medidas reparadoras de la vulneración al derecho de defensa o que convalide vulneraciones a la Constitución. Otro tema que resalta en sede judicial son las postergaciones de las audiencias por la inasistencia del abogado defensor del imputado. Sobre ese tema hemos investigado y publicado un estudio donde concluimos que eran relevantes las inasistencias de los fiscales a las audiencias; no obstante, es evidente que actualmente esa situación se ha corregido y que es excepcional. Hoy en día perjudica la celeridad procesal la inasistencia a las audiencias de los abogados defensores particulares, las que se sustentan en lo que establece el artículo 85°.2: «[…] si el defensor no asiste injustificadamente a dos diligencias, el procesado será requerido para que en el término de veinticuatro horas designe el reemplazante. De no hacerlo se nombrará un Abogado [sic] de oficio». La aplicación de esta norma genera mora procesal, pues plantea que es factible que se frustre la instalación de dos audiencias por la inasistencia injustificada del abogado defensor del imputado, lo que perjudica los principios de economía y celeridad procesal. En nuestra opinión, debe establecerse como única regla lo que dicta el artículo 85°.1 al señalar que las audiencias poseen el carácter de «inaplazables», hecho que debe ser advertido en el auto de citación audiencia. En consecuencia, la inasistencia del abogado defensor genera que sea subrogado por un defensor público y que se lleve adelante la diligencia. La aplicación de esta última norma genera celeridad procesal. Respecto al sistema oral de audiencias y la celeridad procesal, se relacionan en tanto que uno de los postulados del principio de oralidad es que la memoria de la persona que ha sufrido el hecho permanezca inalterada, no obstante transcurra un lapso de tiempo hasta el (debate) juicio. Por ello, es fundamental que se priorice en la agenda de audiencias de los juzgados de la investigación preparatoria a las audiencias que se realizan para la resolución de las solicitudes de control de plazo, tutela de derechos, control de la legalidad de las medidas restrictivas de derechos y su reexamen, o para el dictado de medidas coercitivas, porque en estos supuestos estamos hablando de pronunciamientos judiciales relacionados con la eventual vulneración de derechos fundamentales como la libertad, el plazo razonable, la garantía de defensa, la inviolabilidad del domicilio o los derechos de propiedad y posesión. Esto lo aprendemos en la práctica, pues en el artículo 8 la norma establece un plazo general, e inclusive dicta la posibilidad de que el juez resuelva en el plazo de 48 horas, es decir, intramuros con notificación al domicilio procesal. Y en cuanto al procedimiento para la tramitación de la solicitud que establece esa norma, este no se adecúa a la naturaleza de las solicitudes descritas, en tanto son personalísimas y en ellas se sustenta la eventual vulneración a un derecho fundamental de naturaleza personal por el fiscal, por lo que no tiene por qué correrse traslado a otros sujetos procesales que no han intervenido en el problema, tanto más si el peticionante no lo indica. En el caso de la audiencia para la confirmación judicial de una medida restrictiva de derechos, esta debe priorizarse en la agenda. Se entiende que el traslado previo que indica la norma se produce cuando el juez resuelve por escrito con las observaciones del trasladado. Sin embargo, cuando opera un sistema oral de audiencias, lo más adecuado es que el juez, a la par que corre traslado, cite a audiencia para resolver con el contradictorio porque la naturaleza del requerimiento es para el dictado de una resolución urgentísima por el tipo de pronunciamiento, y cada persona tiene derecho al contradictorio oral. Por regla general, nosotros citamos a audiencia cuando se presenta alguna observación oral o escrita por el afectado, tipo solicitud de tutela de derechos, donde se observa la legalidad de la medida restrictiva de derechos; se corre traslado del escrito al fiscal y se lo cita a audiencia en la misma resolución. Igual sucede para la resolución de la solicitud de reexamen de una medida restrictiva de derechos. No dejamos que transcurra un tiempo para fijar fecha para audiencia después del plazo de traslado. Esto supone mayor celeridad procesal para el dictado de las resoluciones judiciales. La urgencia para celeridad procesal en la

resolución judicial de estas solicitudes se debe producir porque la mora procesal puede tornar irreparable la vulneración a un derecho fundamental. También se suele presentar mora procesal en el trámite del cuaderno de la etapa intermedia, en el requerimiento de sobreseimiento, cuando el juez eleva los actuados para que el fiscal superior rectifique o ratifique el requerimiento del fiscal provincial. La norma indica que, si el fiscal superior opina que debe haber acusación, debe ordenar a otro fiscal que la formule; no obstante, en la práctica los fiscales, en lugar de realizar ese procedimiento, le devuelven el cuaderno de la etapa intermedia al juez para que tome conocimiento de su disposición, y es este quien remite nuevamente el cuaderno a la fiscalía para que el fiscal coordinador determine quién hará el requerimiento de acusación. Este trámite podría obviarse si el fiscal superior directamente remitiese el proceso al fiscal coordinador para que determine al fiscal que acusará. Actualmente, a más de cuatro años de aplicación del Código Procesal Penal en Huaura, se evidencian requerimientos de sobreseimiento insubsistentes, razón por la cual se está realizando un control estricto en favor de la víctima; se observa que, en la gran mayoría de casos, los fiscales superiores coinciden con el juez y el trámite señalado perjudica la celeridad procesal. 2. LA CELERIDAD PROCESAL Y LA TUTELA DEL DERECHO AL PLAZO RAZONABLE EN LA ETAPA DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA: El derecho al plazo razonable guarda estrecha relación con el derecho de defensa y el principio de celeridad procesal. En este caso, la norma procesal faculta a quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares a solicitarle al fiscal que le dé término y dicte la disposición que corresponda, de archivo o de formalización, y continuación de la investigación preparatoria. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, el solicitante podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá, previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante. El artículo 334.2 establece que el plazo máximo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares es de veinte días. En la casación 002-2008-La Libertad emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se establece que el plazo máximo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares, si la investigación es declarada compleja, no puede superar el plazo de duración de la etapa de la investigación preparatoria formalizada, que es de 120 días. Este plazo empieza a regir a partir de la comunicación del fiscal al juez de la investigación preparatoria con la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. La jurisprudencia referida no se pronuncia sobre el momento en que empieza a regir el plazo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares, por lo que debemos remitirnos al artículo 143, apartado 2, que establece que los plazos se computan cuando son por días a partir del día siguiente hábil de conocido el mandato o de notificado con este. En el caso del inicio de la subetapa de las diligencias preliminares, el artículo 122. 1 establece que el fiscal debe dictar la disposición de inicio, continuación y archivo de las actuaciones, por lo que se entiende que es a partir del dictado de esa disposición y de su notificación al imputado que corre el plazo de duración de esa subetapa. Por otro lado, la norma es estricta cuando establece en el artículo 122.2 letra c) que el fiscal debe dictar una disposición para decidir la intervención de la policía, a fin de que realice actos de investigación. A partir de la investigación se concluye que este procedimiento preestablecido no es respetado por los fiscales. Esto se observa en el 90% de procesos investigados, pues los fiscales siguen escribiendo en un cuaderno que se encuentra en las comisarías, tipo acta, las diligencias que debe realizar la policía y no dictan la disposición correspondiente; así, no se observa la notificación de esta al imputado. Al respecto, el artículo 19 del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones del Ministerio Público establece que se notificará de manera personal en el domicilio real, legal, procesal o en el lugar donde se encuentra, además de la primera notificación, las disposiciones de inicio, continuación o el archivo de las actuaciones y la que dispone la intervención de la policía a fin de que realice actos de investigación. En la práctica, los abogados defensores sustentan las solicitudes de control de plazo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares desde la

fecha en que el imputado rindió su declaración voluntaria, cuando deberían hacerlo desde la fecha de la notificación del mandato para que se presente a declarar. Por otro lado, los fiscales tampoco dictan acto procesal alguno al dar cuenta de la solicitud de término del plazo que presenta el afectado, sin aceptar la solicitud del afectado o al fijar un plazo irrazonable, como lo establece el artículo 334.224. Simplemente, guardan silencio. Por ello, el afectado le solicita al juez una audiencia para el control del plazo luego de esperar un plazo prudencial que sobrepasa, normalmente, los cinco días. Esta práctica impide que se compute el plazo de interposición de la solicitud de control de plazo, que es de cinco días, después de que el fiscal no aceptó la solicitud o fijó un plazo irrazonable y que debe computarse a partir del conocimiento de cualquiera de esos actos procesales por el abogado del imputado. Por ello, el juez admite todas las solicitudes que se presentan y no conduce ese control para la admisibilidad de la solicitud y cita a audiencia. Pueden considerarse afectados en esta etapa del procedimiento al imputado y al agraviado, pues no existen actores civiles ni terceros civiles. Ambos sujetos procesales pueden solicitarle al juez una audiencia para que controle el plazo de duración de la subetapa de las diligencias preliminares. Así, se entiende que la primera disposición debe ser notificada también al agraviado, otro afectado con el plazo irrazonable. Al mismo tiempo, se prevé la tutela del plazo razonable en la etapa de la investigación preparatoria formalizada, que se produce cuando el fiscal se excede en el plazo y no dicta la disposición que corresponde. Para este control, la norma no exige que se agote previamente la vía fiscal ni solicita un pronunciamiento previo, por lo que directamente pueden recurrir al juez de la investigación preparatoria para pedir el control del plazo. En este caso, las partes procesales, llámense imputado y su defensor, el actor civil y el tercero civil, pueden solicitar su conclusión al juez de la investigación preparatoria, quien citará a una audiencia donde dictará una medida correctiva, si es que corresponde. La norma establece que el juez, antes de resolver, «revisará las actuaciones». Sin embargo, ello no es indispensable, ya que puede preguntarle al respecto al fiscal, quien conoce su caso. Esta oralidad permite que se registre el contradictorio como corresponde. En los dos supuestos, la norma prevé que el juez cite a audiencia, pero no establece el plazo o la inmediatez para su realización; sin embargo, por la naturaleza del petitorio, la audiencia debe programarse en corto plazo. De cualquier modo, conforme con el artículo 8, que otorga tres días de plazo de recibida la solicitud, debe citarse audiencia inmediatamente y cuidar la debida notificación a los sujetos procesales. También es importante citar un ejemplo con casos en los que se vulnera el derecho al plazo razonable para el imputado y la víctima en los procesos en los que ambos no cuentan con abogado defensor para la etapa de la investigación preparatoria. Ello ha sucedido en el proceso 2006- 00946-8726, en el que la subetapa de las diligencias preliminares duró ocho meses, mientras los principales actos de investigación los realizó la policía en veintitrés días contados a partir de la fecha de la denuncia verbal del 31 de julio de 2006. La etapa de la investigación preparatoria duró cinco meses y veintisiete días, y el único acto de investigación consistió en una prueba de ADN practicada a la agraviada y a su hijo. Asimismo, se produjo la vulneración al procedimiento preestablecido, es decir al principio de legalidad, porque el fiscal, durante la subetapa de las diligencias preliminares, no dictó disposición alguna, como lo ordena la norma en el artículo 122.2, inciso a), la cual establece que, para el inicio, la continuación y el archivo de las actuaciones, el fiscal debe dictar una disposición, así como tiene que hacerlo para ordenarle a la policía la realización de actos de investigación (inciso d). Se dictaron las disposiciones de aplicación del proceso especial de terminación anticipada y la de conclusión de la investigación preparatoria, pero no fueron notificadas al imputado ni a la víctima. En este caso, se vulneró el derecho al plazo razonable de la víctima y del imputado, y no existió el ruego de parte al juez para que dicte una medida de tutela de derechos porque tampoco existió abogado defensor y el agraviado desconocía sus derechos, todo ello porque no existe acta alguna que establezca que la policía o el fiscal se los dieran a conocer. Por ello, planteamos que en este sistema de justicia a ruego este esquema se rompe: cuando se trata de la vulneración de un derecho fundamental, el juez de la investigación preparatoria debe actuar de oficio y dictar la medida reparadora o correctiva que corresponda, porque a él lo vincula la Constitución y el respeto al debido proceso penal. En estas ocasiones, como es evidente, cuando se vulnera el plazo razonable también se vulnera la celeridad procesal.

3. LA CELERIDAD PROCESAL EN LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS Como se trata de medidas restrictivas de derechos protegidos constitucionalmente, como el derecho a la libertad, la intimidad, la propiedad, la posesión, la integridad física, entre otros, deben ser dictadas por la autoridad con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida en que existan suficientes elementos de convicción. En estos casos, el juez debe resolver los requerimientos fiscales inmediatamente y sin trámite alguno, siempre que exista el riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida, si corre traslado del requerimiento a los sujetos procesales o si cita a audiencia. En todo caso, el juez debe valorar estas circunstancias. Igualmente, si cita a audiencia, esta debe realizarse en breve plazo por la naturaleza del requerimiento. En este capítulo, la norma garantista tutela el respeto a los derechos fundamentales de las partes procesales al determinar que, cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente y confirmará o desaprobará la medida ejecutada. El artículo 203.3 prevé que el juez, en esos supuestos, antes de a resolver, corra traslado del requerimiento de confirmación de la medida a los sujetos procesales o cite a audiencia. Ello implica que el juez considera que necesita escuchar la opinión de los sujetos procesales antes de resolver y, en ese sentido, el solo traslado del requerimiento carece de sentido si no se lo hace para pedir opinión y otorgar un plazo. Esta práctica contradice la oralidad, por lo que en Huaura, en este supuesto, se corre traslado del requerimiento y se fija fecha para audiencia donde se resuelve escuchando a las partes procesales. En este caso, la citación a audiencia también debe ser inmediata, dada la naturaleza del requerimiento en el que se ven involucrados los derechos fundamentales. La norma establece que, para los efectos, rige en lo pertinente el artículo 8; en este sentido, se entiende que se debe citar a audiencia dentro del tercer día de recibido el requerimiento y que, durante dicha audiencia, el juez debe resolver inmediatamente. Además, se prevé que el afectado con la resolución judicial confirmatoria de la medida restrictiva de derechos pida su reexamen. La norma le autoriza al juez que resuelva discrecionalmente si adopta la decisión previo traslado o citando a audiencia. Según demuestra la experiencia en Huaura, es mejor que se resuelva en audiencia, con el previo traslado de la solicitud al fiscal y a los demás sujetos procesales. Por las anteriores consideraciones, debe priorizarse la inmediatez en la fecha para la audiencia. El previo traslado se entiende para que el juez resuelva por escrito, con el otorgamiento de un plazo para opinar y para resolver, cuando ambas cosas pueden hacerse en una sola actuación procesal, es decir en una audiencia, en la que se debate sobre el sustento de la resolución confirmatoria. Por ello, es recomendable que el juez corra traslado de la solicitud de reexamen para el conocimiento del fiscal y que en la misma resolución fije fecha para audiencia a la brevedad posible. Hemos investigado sobre la celeridad procesal para resolver el requerimiento fiscal sobre medidas restrictivas de derechos. Los resultados son los siguientes: - Caso 2008-01007-42. El requerimiento fiscal para el levantamiento del secreto de comunicaciones ingresó a la CDG el 27 junio de 2009 y se resolvió el 30 de junio de 2009. – Caso 2008-360-51. El 12 febrero de 2008 ingresó el requerimiento para la confirmación de una incautación y se resolvió el 15 febrero de 2008. – Caso 2009-1054-15. El requerimiento para la confirmación de incautación ingresó el 14 agosto de 2009 y el 17 agosto de 2009 se resolvió confirmando la incautación. El 19 agosto 2009 se solicitó el reexamen de la medida; el 20 agosto 2009 se citó a audiencia para debatir la solicitud para el 27 agosto 2009, donde se reprogramó la audiencia a petición del solicitante; el 2 de septiembre de 2009 se resolvió en audiencia. – Caso 877-2009-15. Se requirió el 14 de julio 2009 la confirmación de la medida de incautación y el 14 julio de 2009 se resolvió confirmando. En la tramitación de los requerimientos fiscales de medidas restrictivas de derechos se observa celeridad procesal, pues se ha resuelto en el plazo que la norma establece (tres días). Observemos que en estos casos el juez no citó a audiencia para resolver el requerimiento fiscal para la confirmación de la medida. Solo en un

proceso citó a audiencia para su reexamen porque, en la práctica, se cita a audiencia cuando existe un reclamante que sostiene que la medida le causa agravio. En los casos en los que no se entiende el requerimiento porque la descripción de los hechos es confusa o porque falta algún presupuesto o, por ejemplo, cuando el fiscal no adjunta el acta de incautación cuya confirmación solicita, el juez resuelve otorgando un plazo para que se subsane la omisión. Como sabemos, quien se considere agraviado por una medida restrictiva de derechos puede pedir que el juez la reexamine, lo que debe producirse cuando toma conocimiento de la resolución confirmatoria de la medida tras su notificación. La norma no establece un plazo para se presente la solicitud para el reexamen de una medida restrictiva de derechos. 4. LA CELERIDAD PROCESAL EN EL PROCESO INMEDIATO CON PRESO PREVENTIVO En el proceso inmediato, el control de la legalidad de la etapa de la investigación preparatoria la realiza el juez de la investigación preparatoria con la revisión de los actuados de la carpeta fiscal, y debe realizar un exhaustivo estudio de ellos a fin de constatar que se presentan los supuestos jurídicos que el fiscal invoca. En este proceso especial es de suma importancia que el fiscal presente un requerimiento muy detallado que se baste a sí mismo; en este debe ofrecerse toda la información que sustente su pedido. Lamentablemente, hemos conocido de requerimientos donde simplemente se describen los presupuestos fácticos y la calificación jurídica, sin que se realice el proceso de subsunción del hecho delictuoso a la conducta típica. Muchas veces solamente se enumeran los elementos de convicción sin ofrecer el detalle, uno por uno, de por qué el fiscal los considera «evidentes». Y este trabajo le corresponde al fiscal, porque es su caso: el juez no puede subrogarlo ni adivinar o interpretar su razonamiento sin una base. En estos supuestos, el juez puede solicitarle al fiscal que subsane las omisiones al otorgarle un plazo para luego pronunciarse sobre el fondo o, en su defecto, declarar la improcedencia por falta de motivación, que también permite la presentación del mismo requerimiento, aunque bien hecho. Sostenemos que el control que realiza el juez se adecua al que desarrolla en la audiencia de control de la acusación, pero tomando en cuenta las observaciones que realicen los demás sujetos procesales que tienen derecho a opinar sobre su procedencia o no procedencia. Se advierte que, en este proceso especial, la norma no establece que el juez le fije un plazo al fiscal para que formule la acusación bajo responsabilidad disciplinaria. En tutela de los principios de celeridad y economía procesal, para evitar dilaciones indebidas, es adecuado que este plazo se fije en el auto de incoación del proceso inmediato. Así también, consideramos que, una vez que el juez recibe el requerimiento de acusación, debe ponerlo en conocimiento de los demás sujetos procesales para evitar acusaciones sorpresivas que están proscritas. La norma establece simplemente que la acusación será remitida por el juez de la investigación preparatoria al juez penal competente para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. Caso 709-2009-25 Los hechos que se refieren al delito de robo agravado con un imputado se produjeron el 30 de mayo de 2009 y el 5 de junio se presentó el requerimiento de proceso inmediato. El día 6 de junio, el juez dicta el auto de traslado del requerimiento por tres días a los sujetos procesales; estos no observan oposiciones al proceso inmediato en ese plazo. El 19 de junio, el juez dicta el auto de incoación al proceso inmediato y le otorga el plazo de ocho días al fiscal para que dicte su requerimiento de acusación y le ordena la puesta en conocimiento de la acusación a las partes procesales. El 9 de julio se presenta el requerimiento de acusación, que es trasladado para su conocimiento a los sujetos procesales, al mismo tiempo que se elevan los actuados al juzgado de juzgamiento. El 16 de julio 2009 los jueces de juzgamiento dictan el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio para el 2 de septiembre, cuando se dicta sentencia contra el acusado. Análisis El tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos hasta que se dictó sentencia es de tres meses y dos días. La mayor parte del tiempo transcurrió en la etapa de juzgamiento, entre la fecha del auto de citación a juicio y la fecha del juicio oral, más de un mes en total. Esto se produjo por razones atribuibles a la agenda de audiencias del juzgado colegiado. Se trata de un proceso simple, por un delito y un imputado con reo en cárcel; las notificaciones se realizan en el casco urbano de la ciudad. Se registró la celeridad procesal en forma idónea. 5. LA CELERIDAD PROCESAL EN EL PROCESO COMÚN CON PRESO PREVENTIVO

Caso 743-2009-25 Barranca Los hechos se produjeron el 6 de marzo de 2008. La disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria se dictó el 8 de mayo de 2008. El fiscal presenta el requerimiento de acusación el 5 de septiembre, la etapa intermedia dura tres meses por la notificación a los sujetos procesales y el 29 de enero de 2009 se realiza la audiencia de control con auto de enjuiciamiento. El juez de la investigación preparatoria comete un error al remitir el caso al juzgado unipersonal cuando le correspondía al juzgado colegiado, por lo que el auto de citación a juicio por este último se dictó el 9 de junio de 2009. La audiencia de juicio oral no se instala en la primera fecha de citación porque el imputado fue trasladado a Lurigancho. Esta se reprograma para el 20 de julio, pero durante ella no están presentes el imputado ni su abogado. Se reprograma para el 12 de agosto; no se presenta el abogado defensor. Se reprograma para el 17 de agosto. El juicio dura hasta el 19 de agosto del 2009, cuando el fiscal retira su acusación. El proceso dura más de un año. Análisis Se produce una serie de hechos violatorios de la celeridad procesal: la etapa de la investigación preparatoria dura casi seis meses; la etapa intermedia, tres meses. El juez de la investigación preparatoria comete un error y remite el proceso a otro juzgado, hecho que ocasiona una mora de más de cuatro meses. La etapa de juzgamiento dura más de tres meses. En este caso, luego de transcurrido más de un año de proceso, el fiscal pide su sobreseimiento. Caso 582-2007-0 Delito de violación sexual de menor de edad. Se registra un imputado, que es preso preventivo. Los hechos se produjeron el 30 de abril de 2007. Subetapa de las diligencias preliminares Carpeta fiscal – El 16 de abril de 2007 se produce la denuncia verbal en la fiscalía de familia, donde la madre de la agraviada (16 años de edad) denuncia a su esposo y padre de sus diez hijos como quien cometido el delito de violación sexual contra su menor hija de 13 años de edad. – El 16 de abril se dispone la apertura de la investigación preliminar. – El 18 de abril la agraviada pasa por pericia psicológica. – El 18 de abril se emite el reconocimiento médico de la agraviada. – El 30 de abril la víctima es declarada. – El 30 de abril se registra la declaración voluntaria del imputado. – El 30 de abril se abre el acta de lectura de derechos y se verifica su identidad. – El 30 de abril se abre el acta de registro personal imputado y se conduce el reconocimiento médico. – El primero de mayo se presenta el informe policial. – El primero de mayo se emite la declaración indagatoria del imputado. – La duración de la subetapa es de 15 días. Cuaderno de detención preliminar – 30 de abril: se presenta el requerimiento de detención preliminar – 30 de abril: auto de detención preliminar con requisitorias – 30 de abril: acta de verificación de identidad – Duración: un día Etapa de la investigación preparatoria formalizada Cuaderno de formalización de la investigación preparatoria – Primero de mayo de 2007: disposición de formalización de la investigación preparatoria, donde se dispone aplicación de la terminación anticipada del proceso como única diligencia. – 2 de mayo: comunicación al juez de la disposición de formalización. Cuaderno de prisión preventiva – 2 de mayo de 2007: requerimiento de prisión preventiva. – 2 de mayo: auto de citación a audiencia. – 2 de mayo: audiencia de prisión preventiva fundada. – Duración: un día. Cuaderno de terminación anticipada – 11 de mayo de 2007: acuerdo provisional de terminación anticipada por catorce años de pena privativa de la libertad. – 11 de mayo: citación a audiencia de terminación anticipada para el 15 de mayo. – 15 de mayo: desaprobación del acuerdo por quince años de pena privativa de libertad. – Duración: tres días. Etapa intermedia Cuaderno de la etapa intermedia

– 8 de junio: requerimiento de acusación. – 11 de junio: el juez corre traslado de requerimiento y forma el cuaderno de la etapa intermedia. – 3 de julio: auto de citación a audiencia de control para el 23 de julio. – 23 de julio: no se presentan el fiscal ni el abogado al penal, por lo que se fija como nueva fecha el 9 de agosto. 9 de agosto: audiencia de control con auto de enjuiciamiento. – Duración: dos meses. Etapa de juzgamiento Cuaderno de debate – 27 de agosto de 2007: auto de citación a juicio para el 11 de diciembre de 2007. – 11 de diciembre: audiencia de juicio oral con conformidad por veintitrés años de pena privativa de libertad. – Duración de la etapa de juzgamiento: tres meses y quince días. – Tiempo transcurrido desde denuncia verbal hasta condena: ocho meses. Análisis Este proceso se ha seguido sin tropiezo alguno porque se trata de un proceso con preso preventivo y con abogado defensor desde su detención. Observemos que la duración de las etapas es casi exacta con el plazo máximo de duración del mandato de prisión preventiva. Cabe destacar la celeridad con la que se ha llevado a cabo la etapa de la investigación preparatoria, durante la que el fiscal intentó la terminación anticipada del proceso inmediatamente después de la detención. Dictó la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria para disponer la aplicación de la terminación anticipada y para requerir el mandato de prisión preventiva porque no dispone la realización de acto de investigación alguno. El proceso podía haber terminado en dieciocho días con la terminación anticipada. Se evidencia la celeridad en la tramitación de proceso especial de terminación anticipada por la calidad de preso preventivo del imputado, ya que en estos supuestos se puede producir la renuncia a los plazos favorables. Se produjo una dilación en la etapa intermedia por la inasistencia del abogado y el fiscal a la audiencia de control y por el plazo que transcurrió hasta la fecha de audiencia de control, que, no obstante, está dentro del plazo de ley. Cabe destacar que la duración de la etapa de juzgamiento se debe al lapso de tiempo que transcurrió para la realización de la audiencia de juicio oral. Para el año 2007, los juzgados colegiados tenían una agenda recargada por los procesos adecuados. Este es un proceso digno de destacar si tomamos en cuenta que se desarrolló durante el año 2007, a menos de un año de la aplicación del Código Procesal Penal. 6. LA CELERIDAD PROCESAL EN EL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA Caso 2009-00025-42 El 24 de septiembre de 2008 se produjeron los hechos por el delito de omisión a la asistencia familiar. El acuerdo provisional se firmó el 15 de enero de 2009. El 29 de enero se presentó el requerimiento; el juez corrió traslado por cinco días. El 3 de marzo se notificó con la resolución al imputado y al abogado defensor, así como a la agraviada. El 30 de abril se dictó el auto de citación a audiencia para el 19 de mayo, cuando se sentenció. La audiencia duró desde las 15:11 hasta las 15:34. Análisis La duración del proceso es de ocho meses, aproximadamente, desde producidos los hechos. La etapa de la investigación preparatoria duró cuatro meses hasta que se presentó el requerimiento. La mora en la tramitación del proceso en el Poder Judicial se debe a las vacaciones de febrero, por lo que la tramitación del requerimiento hasta la audiencia toma cuatro meses. Se evidencia la celeridad procesal de la duración de Caso 2009-357-44 Los hechos se produjeron en diciembre de 2008. El acuerdo provisional se firmó el 16 de abril 2009. El 20 de abril 2009 se presentó el requerimiento de audiencia al juez; el 21 de abril se corrió traslado a las partes procesales (fiscal, defensor e imputado) por el plazo de cinco días. El 30 de abril se fijó como fecha para audiencia el 26 de mayo; esta se realizó con el agraviado imputado, el fiscal y el defensor (desde las 12:08 hasta las 12:41). El proceso dura dos meses; la audiencia, 33 minutos. Análisis de los dos procesos de terminación anticipada En los dos procesos descritos existen algunos detalles destacables. En primer lugar, ambos se realizan con la presentación de un acuerdo provisional entre el fiscal, el imputado y su defensor, aunque la norma no obliga que se realice ese acuerdo para que el juez cite a audiencia, pues basta el ruego de cualquiera de las partes. En segundo lugar, el juez corre traslado del requerimiento, en los dos procesos, a las mismas partes procesales que firmaron el acuerdo; ello carece de objeto porque no

puede contradecirse opinando por su improcedencia o fijando pretensiones distintas por el principio de contradicción que tutela la norma cuando establece el traslado del requerimiento a los demás sujetos procesales. En todo caso, este traslado procede si existe otro imputado que no forme parte del acuerdo o si existen otros sujetos procesales como el actor civil o el tercero civil. El actor civil ni el tercero civil pueden opinar sobre la improcedencia del acuerdo porque, si bien la norma no lo establece expresamente, ese presupuesto se presentaría si se vulnera un requisito de procedencia para realizar el acuerdo, por ejemplo, cuando se trata de un proceso con pluralidad de imputados y uno de ellos se opone al sostener un agravio. Así, estos sujetos procesales podrían oponerse al acuerdo objetando la reparación civil por considerarla lesiva y podrían, entonces, fijar sus pretensiones. La norma, de alguna forma, impide la celeridad en este proceso especial al establecer que el juez dispondrá, una vez expedida la disposición de formalización de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación fiscal, pero «por una sola vez», la celebración de una audiencia de terminación anticipada. La interpretación que puede hacerse —y que de hecho se ha realizado cuando empezamos a aplicar el NCPP— es que basta que exista la disposición judicial para la realización de la audiencia, es decir, el auto de citación a audiencia, cuya instalación se puede frustrar por razones diversas, para que se interprete que no puede citarse a otra audiencia. El paso siguiente sería archivar el requerimiento o la solicitud y ordenar que el proceso siga por la vía del proceso común. La no instalación de la audiencia puede deberse a la inasistencia de una de las partes procesales de presencia obligatoria, por razones de salud del imputado o por diversas situaciones que le imposibilitan presentarse. Los aplazamientos de fechas para la instalación de esta audiencia no causan agravio a nadie porque el cuaderno de terminación anticipada corre a cuerda separada del principal. Como es evidente, una interpretación literal de la norma que importe el archivo del cuaderno lesiona la celeridad procesal. Por otro lado, consideramos que no es lesivo que el juez suspenda la audiencia al fijar nueva fecha u hora para continuarla y llegar a un acuerdo definitivo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se observa la pena o la reparación civil; cuando el abogado que representa al actor civil debe consultar con su patrocinado, que no se encuentra en la audiencia, sobre aspectos relacionados con la reparación civil el monto o la forma de pago; cuando el juez considera que para la aprobación del acuerdo debe adelantarse el pago de la reparación civil, lo que, al no siempre estar previsto por las partes procesales, requiere que se recese la audiencia durante un breve plazo. En nuestra opinión, se lesiona el principio de celeridad procesal cuando se prohíbe la terminación anticipada del proceso en la audiencia de control de la acusación fiscal, como lo establece el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema de noviembre de 2009, cuando nos encontramos en el supuesto fáctico de que en esa audiencia están presentes todos los sujetos procesales quienes llegan a un consenso oral para que termine la controversia penal y se obtiene la reparación del daño en forma oportuna, tras lo cual se recobra la paz social. El sustento jurídico de este Acuerdo Plenario es que se vulnera el principio de contradicción ya que, para la instalación de la audiencia de control, el procedimiento es distinto al que se sigue para la instalación de la audiencia de terminación anticipada. En efecto, para citarse a la audiencia de control de la acusación, se corrió traslado de ese requerimiento, no del de terminación anticipada del proceso, por lo que los sujetos procesales no han tenido la oportunidad de opinar por su procedencia ni de fijar sus pretensiones por escrito en el plazo de cinco días. No obstante, estamos hablando de un supuesto de la vida real donde todos los sujetos procesales están presentes en la audiencia de control de la acusación, por lo que incluso renuncian expresamente a los plazos que se establecen en su favor. Ellos llegan a un consenso para que termine la controversia y para que el caso no pase a juicio oral, pues existe la aceptación de cargos por el imputado. Así, celebran un acuerdo oralmente, lo cual es idóneo porque existe la posibilidad de contradecirlo a viva voz si existe alguna discrepancia que debe allanarse con la intervención del juez conciliador. ¿Qué más materialización del principio de contradicción se puede desear en una audiencia de esta naturaleza? Por otro lado, el Acuerdo Plenario establece que se vulneran los principios de celeridad y economía procesal. Al tratarse de una audiencia de control de la acusación, el imputado no estará presente (dado que su presencia no es obligatoria para su instalación), aunque sí lo será para la instalación de la audiencia de terminación anticipada del proceso, por lo

que, según sostiene el acuerdo, se tendrá que fijar nueva fecha y citar al imputado a la audiencia de terminación anticipada. Pero en este caso de la vida real todos los sujetos procesales están presentes en la audiencia que fue citada para el control del requerimiento de acusación, por lo que no es indispensable que se realice ninguna postergación o aplazamiento de fecha. No se vulneran los principios de celeridad y economía procesal. En todo caso, se evidencia el agravio a los principios de contradicción, celeridad y economía procesal cuando se prefiere que la controversia de naturaleza penal continúe por un mero formalismo y que el agravio continúe para que el caso pase a la etapa de juzgamiento. Durante esta, las partes procesales ( fiscal, abogado e imputado) llegarán a un acuerdo conformado sin posibilidad de contradicción por el resto de sujetos procesales que sí tuvieron la posibilidad de hacerlo en la audiencia de control, donde además se instala una audiencia de juicio oral con el consecuente uso de tiempo y de recursos materiales, la instalación de toda una maquinaria con la presencia de testigos, peritos, jueces y fiscales, para que se llegue a un acuerdo conformado y no se lleve a cabo el juicio. Así, se produce un evidente perjuicio económico para todos: para el Estado, que invirtió en recursos para organizar un juicio; y para los testigos y peritos, porque gastaron dinero para transportarse e invirtieron tiempo para acudir a las audiencias de juicio oral. En este supuesto se vulnera claramente el principio de celeridad procesal y otros. 7. ALGUNAS CONCLUSIONES: 1. En el nuevo modelo procesal penal, existe una vinculación directa entre la tutela de los derechos fundamentales —como el derecho de defensa y el derecho al plazo razonable— y el principio de celeridad procesal. La responsabilidad del fiscal como garante de esos derechos en la etapa de la investigación preparatoria es crucial para la celeridad procesal. 2. El Ministerio Público debe establecer directrices para la prelación en el uso de las alternativas del Código para el tratamiento de los casos. Debería intentarse, en primer lugar, el uso de salidas alternativas o de procesos especiales, así como de la acusación directa frente al proceso común. 3. El Ministerio Público debe brindar directrices que establezcan la forma en que los fiscales deben garantizar el derecho de defensa del imputado.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO 1. INTRODUCCIÓN: La determinación del concepto del Debido Proceso Legal como Garantía Constitucional de la Administración de Justicia parecería ser un problema del Derecho Constitucional. El hecho de estar ubicada sistemáticamente dentro del texto y la normatividad constitucional, al mismo tiempo que en las Cartas Internacionales de protección de Derechos Humanos, parecería darle partida de nacimiento dentro de la especialidad del Derecho Constitucional Procesal. Sin embargo no es así. Esta garantía pertenece básicamente al ámbito del Derecho Procesal, al Derecho Judicial, más concretamente al rubro de la Ciencia Procesal que con el desarrollo histórico y teórico de la Teoría General del Proceso ha visto positivizada en el texto normativo de la Constitución diversos principios y postulados esencialmente procesales, sin los cuales no se puede entender un proceso judicial justo ni eficaz. Y el acceso a la justicia, esto es, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva a través de un Debido Proceso Legal, es ahora considerado no sólo como un Derecho Constitucional, sino también como un Derecho Fundamental, como uno de los Derechos Humanos básicos exigibles al Estado Moderno de Derecho( Para Martín Agudelo Ramírez El debido proceso es un derecho fundamental contentivo de principios y garantías que son indispensables de observar en diversos procedimientos para que se obtenga una solución sustancialmente justa, requerida siempre dentro del marco del estado social, democrático y de derecho. Es un derecho de toda persona a participar en un procedimiento dirigido por unos sujetos con unas cualidades y funciones concretas, desarrollado de conformidad con las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico, en los que se debe decidir conforme al derecho sustancial preexistente, siempre y cuando se dé la oportunidad de oír o escuchar a todos los sujetos que puedan ser afectados con las resoluciones que allí se adopten EL debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez. El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión “debido proceso legal.

2. EL DEBIDO PROCESO COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL 2.1. Antecedentes Históricos: Los fenómenos naturales, sociales, políticos Y aun los jurídicos, no surgen de un golpe, y ello es propio del debido proceso, cuya presencia, entendimiento y comprensión, tienen que mirarse en perspectiva histórica. Este principio es tan valioso, que desde muy vieja data ha tenido vigencia en el mundo jurídico. Su existencia se remonta a muchos siglos, y ha servido de dique de contención a los gobernantes absolutistas, a las dictaduras y a todos aquellos regímenes totalitarios que pretenden menoscabar la dignidad humana desconociendo sus derechos y garantías, reconocidas en textos de muy alto valor. Por ello, hoy por hoy, a

nuestro juicio, el índice de cultura de un pueblo se mide por el grado de consagración y reconocimiento que se haga de este principio. 2.2. Etimología y Origen: El término Debido Proceso Penal procede del Derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión due process of lawque en una traducción interpretativa significaría: debido proceso legal. Algunos autores dicen que el Debido Proceso Penal tiene origen en la Carta Magna de 15 de junio de 1215 emitido por el rey Juan sin Tierra de Inglaterra. Dicen que el origen está en la cláusula 39 de dicha Carta: Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares o por ley del reino.” El origen del Debido Proceso Penal no está en la cláusula 39. Ésta cláusula plasma el Principio de legalidad jurisdiccional que es solo una de las clases del Principio de legalidad. Los orígenes del Debido Proceso Penal están en la práctica forense en los siglos XVI a XVIII en base al derecho romano; en la codificación del procedimentalismo luego de la Revolución Francesa (1789); en el procesalismo alemán con el uso del método casuístico en su intento de hallar reglas comunes del proceso y en la jurisprudencia precedente del conmon law inglés.

3. EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA José Cárdenas Torres nos dice. 3.1. Conceptualización De La Tutela Jurisdiccional Efectiva: Se considera a la tutela jurisdiccional como el poder que tiene toda persona, sea esta natural o jurídica, para exigir al Estado que haga efectiva su función jurisdiccional; es decir, permite a todo sujeto de derechos ser parte en un proceso y así causar la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas.

Por su parte el Tribunal Constitucional sostiene que, “la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no sólo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia. Este derecho constitucional tiene dos planos de acción, siendo factible ubicar a la tutela jurisdiccional efectiva antes y durante el proceso. La tutela jurisdiccional antes del proceso opera como aquél derecho que tiene toda persona de exigir al Estado provea a la sociedad de determinados requisitos materiales y jurídicos, los cuales son indispensables para resolver un proceso judicial en condiciones satisfactorias, tales como: un órgano estatal encargado de la resolución de conflictos y eliminación de incertidumbres con relevancia jurídica, esto de conformidad con la finalidad concreta del proceso; otro elemento es proveer la existencia de normas procesales que garanticen un tratamiento expeditivo del conflicto llevado a juicio. Por su parte, La tutela jurisdiccional durante el proceso engloba un catálogo de derechos esenciales que deben ser provistos por el Estado a toda persona que se constituya como parte en un proceso judicial. Siguiendo la línea establecida por el Tribunal Constitucional, la tutela jurisdiccional efectiva no se limita a garantizar el acceso a la justicia, su ámbito de aplicación es mucho más amplio, pues garantiza obtener un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones que se deducen en un proceso.

Para la reconocida procesalista Marianela Ledesma, “la tutela jurisdiccional efectiva garantiza que bajo ningún supuesto se produzca denegación de justicia; agregando que esta, no resulta vulnerada por rechazar una demanda ante la no subsanación de ciertas omisiones; asimismo, no implica un derecho absoluto, ya que requiere del cumplimiento de determinados requisitos a través de las vías procesales establecidas por ley; sin embargo, éste derecho solo podría ser limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho o libertad constitucionalmente protegido, que suponga incompatibilidad con el mismo“. Similar posición adopta el Tribunal Constitucional, al considerar que el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva no implica la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es que el resultado favorable esté asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino que tan sólo otorga la expectativa de que el órgano encargado de la administración de justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En conclusión, la tutela jurisdiccional efectiva no significa la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda, ni que deba declararse fundada.

4. DEBIDO PROCESO FORMAL Y MATERIAL Es aceptada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la afirmación de que el debido proceso tiene dos dimensiones: la formal y la material. En su dimensión adjetiva o formal, el debido proceso está comprendido por determinados elementos procesales mínimos que son necesarios e imprescindibles para el establecimiento de un proceso justo, tales como el derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a impugnar, ser escuchado, entre otros. A su vez, estos elementos impiden que la libertad y los derechos de los individuos se afecten ante la ausencia o insuficiencia de un proceso. En éste punto es menester señalar que el debido proceso, concebido como un derecho fundamental, no sólo tiene como campo de acción el ámbito judicial, sino que es aplicable a cualquier tipo de procedimiento, sea este administrativo, militar o arbitral. Así, de acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación de las garantías del debido proceso no sólo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En ese sentido ha señalado: “De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (…). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. Este mismo criterio ha sido recogido por el Tribunal Constitucional al expresar que: “ el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. Sin embargo, esta vocación expansiva del derecho al debido proceso no significa que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los procesos o procedimientos a los que antes se ha hecho referencia”. Pues existen ciertos derechos que conforman el debido proceso, pero no necesariamente

forman parte del debido proceso en los procedimientos ante personas jurídicas de derecho privado, como puede ser el caso de la pluralidad de la instancia; el mismo caso se presenta en el ámbito judicial, pues estos derechos varían según se trate de un proceso civil o penal. El debido proceso sustantivo exige, por su parte, que los actos tanto del legislador, del juez y de la administración sean razonables y respetuosos de los derechos fundamentales, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez. En el proceso judicial, ésta labor se posibilita a través del control difuso que realiza el juez, lo que implica que el juzgador puede declarar ineficaz la ley e inaplicarla para un caso concreto. Por ello el debido proceso sustancial tiene por fin asegurar la razonabilidad de lo decidido en un proceso. Es importante recalcar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en cuanto a la dimensión tanto material como formal del debido proceso, al respecto ha establecido: “El debido proceso está concebido como aquél en el que se respetan sus dos expresiones, tanto formal como sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”. El debido proceso puede también desdoblarse, citando palabras del procesalista Monroy Gálvez, en derecho al proceso y derecho en el proceso. “El derecho al proceso empezó a manifestarse hace ya más de siete siglos, y fue en principio el derecho de todo ciudadano a no ser condenado sin que medie un juicio previo ”. Hoy en día, luego de una constante evolución, el derecho al proceso permite que todo sujeto tenga la posibilidad de acceder a un proceso con la finalidad de que se pronuncie sobre su pretensión. El derecho al proceso también implica por otra parte, que ningún sujeto de derecho pueda ser sancionado sin que se someta a un procedimiento previo. El derecho en el proceso implica que todo sujeto que participa en un proceso cuente con un catálogo de derechos esenciales durante el desarrollo de éste. “Una vez que un ciudadano empieza a involucrarse en un proceso, voluntaria u obligatoriamente, el Estado debe asegurarle que durante su tramitación no se encuentre en desventaja para expresar su posición jurídica, sea probando su derecho, alegando, impugnando y asegurando la ejecución de lo decidido en definitiva“. En caso se vulneren éstos derechos, el acto que permitió dicha transgresión será nulo.

5. EL CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO En cuanto al contenido del debido proceso, y teniendo en cuenta lo expresado en líneas anteriores en el sentido de que es considerado como un mega derecho o derecho continente, este está constituido por los siguientes derechos: derecho al juez ordinario, derecho a la asistencia de letrado, derecho a ser informado de la acusación formulada, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, derecho a la presunción de inocencia.

Paralelo entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso Culminado el análisis tanto de la tutela jurisdiccional efectiva como del debido proceso, nos corresponde exponer las posiciones de la doctrina y de nuestra jurisprudencia nacional en cuanto a las diferencias que existen entre ambas instituciones jurídicas. Un sector de la doctrina estima que ambos derechos son equivalentes o idénticos; empero, otros consideran que entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso existe una relación de género a especie, siendo el primero (tutela jurisdiccional efectiva) la abstracción, mientras que el debido proceso vendría a ser la manifestación concreta del primero, es decir ubican el derecho al debido proceso dentro de la tutela jurisdiccional

efectiva. No obstante ello, hay quienes consideran que será la hermenéutica judicial la que determine el alcance de los mencionados derechos. 6. ALGUNOS ELEMENTOS ESENCIALES QUE DEBEN INTEGRAR EL CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO COLECTIVO EN EL PERÚ. El derecho al debido proceso o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva suponen necesariamente que el proceso se desarrolle sobre la base de ciertas mínimas garantías. Sin embargo, la comprensión de estas mínimas garantías y de los institutos procesales relacionados a estas se ha dado tradicionalmente en el marco de un proceso cuyo objeto es la tutela de derechos individuales. Por ello, partiendo de la premisa de que existen conflictos colectivos, corresponde comprender las mínimas garantías del derecho al debido proceso también en clave colectiva. Sobre el particular, se señala (Sucunza, 2016) que hay recaudos inherentes a cualquier tipo de procesamiento. Sin embargo, lo que principalmente se resalta es que también existen recaudos propios del debido proceso colectivo que permiten desarrollar de una adecuada manera la discusión de un proceso colectivo. A continuación, analizaremos algunos de ellos en el marco del derecho peruano. 6.1. Acceso a la justicia colectiva El derecho de acceso a la justicia es definido como el «derecho humano» más fundamental (Cappelletti & Garth, 1996, pp. 12-13), puesto que es la base de todos los derechos fundamentales. Si no se garantiza a las personas el acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos, estaríamos ante un sistema que solamente proclama derechos. En el Perú, en el plano de la tutela colectiva, precisamente nos encontramos en una situación como la descrita. Es decir, se trata de un sistema que proclama derechos (colectivos), pero que no garantiza el libre acceso a la jurisdicción para solicitar su defensa. Para comprender la verdadera dimensión de esta grave situación, es indispensable describir los derechos de incidencia colectiva. Hemos explicado (Glave, 2012a, p. 454) que generalmente se reconoce tres categorías de derechos de incidencia colectiva: (i) los derechos difusos, (ii) los derechos colectivos propiamente dichos, y (iii) los derechos individuales homogéneos. El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (en adelante, el Código Modelo) agrupa en una sola categoría a los derechos difusos y los colectivos. Lo hace porque, en estricto, la principal diferencia entre estas categorías de derechos es la indivisibilidad o divisibilidad de su objeto. Los difusos y colectivos son, por su naturaleza, indivisibles, mientras que los individuales homogéneos son divisibles. Así, se dice que la diferencia que establece cierta doctrina entre difusos y colectivos no tiene, en realidad, importantes efectos prácticos porque, al ser derechos indivisibles (independientemente de la posibilidad de identificar a sus titulares), el resultado va a afectar a todos por igual (Giannini, 2007, pp. 58-64). Ahora bien, decimos que en el Perú no se respeta el derecho de acceso a la justicia porque simplemente se proclaman derechos colectivos sin garantizar el acceso a la jurisdicción para solicitar su defensa. En la Constitución y en normas con rango legal se reconoce una serie de derechos indivisibles como, por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente sano y equilibrado o el patrimonio cultural de la Nación. ¿Cómo se garantiza el acceso a la jurisdicción para solicitar la defensa de estos derechos? Nuestra regulación es muy desordenada al respecto y únicamente atiende a la legitimidad para obrar, es decir, a quienes podrían presentar una demanda para solicitar la tutela de estos derechos. El artículo 82 del Código Procesal Civil2 establece que ciertas entidades son las legitimadas para presentar una demanda que pretenda la tutela de estos derechos. Sin embargo, luego, diversas normas (ley general del ambiente, ley que regula el proceso contencioso administrativo, código procesal constitucional) permiten a cualquier persona natural presentar una demanda con el mismo objeto. 6.2.- El caso de los derechos individuales homogéneos y dos ejemplos

En el plano de los derechos divisibles (individuales homogéneos), la afectación al derecho al acceso a la justicia en nuestro país es a un más clara. Los derechos individuales homogéneos son, como su nombre lo indica, derechos individuales que tienen la particularidad de tener un origen común. Por ello, en principio, podrían ser tutelados dentro del ámbito del proceso tradicional (no colectivo). Sin embargo, dada las particularidades de ciertos casos —como un elevado número de involucrados y/o un monto pequeño de cada reclamo individual que hacen inviable el inicio del proceso—, se crean mecanismos, desde la tutela colectiva, para proteger estos derechos. Evidentemente, el caso más conocido en el mundo es el de las class actions for damages de los Estados Unidos. En nuestro país, no tenemos la posibilidad de acceder a un órgano jurisdiccional para tutelar estos derechos desde un plano colectivo. Tenemos la posibilidad de hacerlo desde el plano individual donde, por ejemplo, podemos acumular pretensiones. Sin embargo, desde un plano colectivo —que precisamente adquiere sentido cuando es inviable la posibilidad de iniciar un proceso individual— no existe la posibilidad. 6.3.- Exigencia, cumplimiento y control de la representatividad adecuada La exigencia de la representatividad adecuada es un elemento del derecho al acceso a la justicia colectiva. Además, resulta transversal a cualquier sistema de tutela colectiva existente pues busca garantizar que el derecho de aquellos miembros titulares del derecho, cuya tutela se solicita, pero que no participan del proceso, sea adecuadamente protegido. Sin embargo, ello no significa que la regulación de dicho requisito deba tener particularidades. Sucede que los procesos colectivos pueden ser procesos constitucionales, como existen en el Perú (a pesar de la ausencia de regulación), como también procesos ordinarios. En ambos casos es factible considerar una legitimidad muy amplia, sin embargo, en los procesos ordinarios debiera existir un mayor énfasis en el control de la representatividad adecuada. En el Perú, el concepto de representatividad adecuada no ha sido tomado en cuenta en la legislación. Lo que se ha discutido es si el demandante ostenta legitimidad para obrar ordinaria o extraordinaria. Esta discusión académica resulta interesante, sin embargo, en el marco de un proceso colectivo, el concepto de representatividad adecuada necesariamente tiene que tomarse en consideración como otro elemento trascendental. La representatividad adecuada supone que aquel legitimado para plantear una pretensión colectiva sea, a su vez, un representante adecuado de los miembros ausentes del grupo. Es decir, que cuente con los medios necesarios (técnicos, económicos, logísticos, etcétera) para defender adecuadamente los intereses de todos los miembros del grupo. 6.4.- Interés para obrar en el medio en el plano colectivo: predominio de la cuestión grupal por sobre la individual Particularmente en el caso de la tutela de los derechos individuales homogéneos es indispensable que predomine la cuestión grupal por sobre lo individual. Esto es trascendental para que se pueda acceder a la justicia colectiva de este tipo de derechos. Evidentemente, en el caso de la tutela de los derechos difusos o colectivos propiamente dichos, la cuestión grupal es un rasgo inherente toda vez que, por su naturaleza, se trata de derechos cuyo objeto es indivisible. Sin embargo, en el caso de los derechos individuales homogéneos, sucede exactamente lo contrario ya que su objeto es naturalmente divisible. Es en estos casos donde el análisis del predominio de lo grupal sobre lo individual es trascendental porque no es otra cosa que la evaluación de la conveniencia de tutelar los derechos involucrados por medio del proceso colectivo o de un proceso tradicional. Se trata de un análisis de conveniencia que debería realizar el juzgador al momento de admitir la demanda y calificarla como un proceso colectivo. En algunos casos, este análisis puede no tener mayores complicaciones como, por ejemplo, el caso de la píldora del día siguiente, donde es evidente que lo controvertido es común a todas las personas que conforman el grupo (mujeres en edad fértil). No hay

aspectos individuales de cada una de las personas que conforman el grupo que puedan alegarse como un elemento distinto que incida en la decisión de la controversia.