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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA LATINOAMERICANO EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS. MARACAIBO – ESTADO ZULIA

LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO APERTURA DEL SISTEMA PENAL EN LA RELACION VÍCTIMA – VICTIMARIO.

Trabajo de Grado para optar al título de Magíster Scientiarium en Ciencias Penales y Criminológicas.

Autor: Abog. Sergio Parra C.I.: V- 15.985.853

Tutor: Dr. Jorge Nilson Morales Manzur C.I. V- 7.714.910.

Maracaibo, Septiembre de 2008.

LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO APERTURA DEL SISTEMA PENAL EN LA RELACION VÍCTIMA – VICTIMARIO.

ÍNDICE Pag.

Dedicatoria.

i

Agradecimiento.

ii

Resumen.

iii

Abstract.

iv

Introducción

v

CAPÍTULO I: EL PROBLEMA 1.- Planteamiento del Problema…………………………………………………....

9

2.- Formulación del Problema……………………………………………………….

12

3.- Objetivos de la Investigación……………………………………………………

12

3.1.- General……………………………………………………………………

12

3.2.- Específicos……………………………………………………………….

12

4. -Justificación de la investigación………………………………………………..

13

5.- Delimitación de la investigación………………………………………………..

14

CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO 1. Antecedentes de la investigación………………………………………………

16

2. Bases Teóricas: Generalidades……………………………………

18

2.1. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos (MARC) y su concepción dentro del Sistema Jurídico Venezolano. ……......................... 2.2. El Estado Social de derecho y los Medios Alternos de Resolución de Conflictos…………………………………………………………………………. 2.3. El Sistema Penal Venezolano ante la Justicia Alternativa. Del Sistema Inquisitivo Escrito al Sistema Acusatorio Oral…………………………….. 2.4. Víctima y

Victimario. Participación dentro del Proceso Penal

Venezolano……………………………………………………………………………

20 25

32

39

2.4.1.- La nueva tendencia: Protección de la víctima……………………….

40

2.4.2.- Victima y victimario dentro del proceso:………

44

3.- Definición de términos básicos….…………………………………………………..

47

4.- Definición y Operacionalización de las variables……………………………..

51

CAPÍTULO III: MARCO METODOLÓGICO 1.- Tipo de Investigación……………………………………………………………..

53

2. -Diseño de Investigación………………………………………………………….

53

3. -Métodos a emplear………..……………………………………………………...

54

4. - Técnica e instrumento para la recolección de datos……………………………..

54

5. - Análisis y Tratamiento de los datos……………………………………………

55

CAPÍTULO IV: ANALISIS DE LOS RESULTADOS 1.- Relación existente entre Estado Social de Derecho, Justicia Penal Alternativa y Medios Alternos de Resolución de Conflictos.………………………

58

1.1.- Estado de Derecho ……………………………………

63

1.2.- Justicia Penal Alternativa y Sistema Penal………………………………….

73

1.3.- Derechos Humanos.………………………………………………………..

80

1.4.- Aplicación de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el Estado Social de Derecho.

87

2.- Visión actual del Sistema Penal Venezolano desde la perspectiva de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos. 2.1.- Constitucionalización

y

91

legalización de los Medios Alternos de

Resolución de Conflictos en el Ordenamiento jurídico Venezolano.

95

2.2.- Sistema Penal Acusatorio y Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

100

2.2.1.- Principio de Oportunidad.

103

2.2.2.- Acuerdos Reparatorios.

105

2.2.3.- Suspensión Condicional del Proceso.

109

2.2.4.- Procedimiento por Admisión de los Hechos.

110

3.1.- Implicaciones Penales.

113

3.1.1.- Humanización del Derecho Penal: La sanción penal como Ultima Ratio.

113

3.2.- Implicaciones Procesales.

123

3.2.1.- Debido Proceso Penal.

123

3.2.2.- Descongestionamiento del Sistema Penal.

132

3.2.3.- Legitimación e intervención de las partes ante el conflicto.

134

CAPÍTULO V: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. Conclusiones y Recomendaciones.

141

CAPITULO VI: REFERENCIAS DOCUMENTALES. 1.- Libros de Texto.

146

2.- Artículos en Revistas Científicas Arbitradas.

147

3.- Ponencias y Publicaciones.

151

4.- Tesis de Grado.

151

5.- Fuentes de Tipo Legal.

151

6.- Webgrafía.

152

En honor a los seres más importantes en mi vida: MIS PADRES Por ser ejemplo de constancia, trabajo, vocación y dedicación, Amigos incondicionales y Maestros de la vida… i

AGRADECIMIENTO

A Dios por permitirme existir, A la Virgen por ser mi guía, A mis Padres, Hermanos y demás Familiares por su apoyo incondicional, A mi querida Caro, amiga, cómplice y parte de mi futuro, A mis Alumnos por ayudarme a crecer, A mis amigas de luchas María Alejandra, María Luisa y Dianlly, Al Profesor y amigo Jorge Morales, por su ayuda y nobleza, A todas las personas especiales en mi vida, gracias por estar siempre ahí…

A todos mil GRACIAS y que Dios los Bendiga…

ii

PARRA URDANETA, Sergio Ramón. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos como apertura del Sistema Penal en la relación víctima – victimario. Trabajo Especial de Grado. Maestría Latinoamericana en Ciencias Penales y Criminológicas, División de Estudios para Graduados de la Universidad del Zulia. Maracaibo – Venezuela, Septiembre 2008.

RESUMEN

El objetivo general de esta investigación es analizar la influencia de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos como apertura del sistema penal venezolano en la relación víctima - victimario, a los fines de determinar el papel de éstos dentro del nuevo proceso penal acusatorio y los beneficios que generan para los protagonistas del conflicto penal. A tal efecto, se realizó un estudio descriptivo - documental que permitió a través de categorías analíticas, alcanzar los objetivos planteados e igualmente, determinar la necesaria relación entre Sistema Penal, Justicia Alternativa y Medios Alternos de Resolución de conflictos dentro de un Estado de derecho encaminado al respeto de las garantías fundamentales de los individuos y la humanización del Proceso Penal.

Palabras clave: Sistema Penal, Justicia Penal Alternativa, Debido Proceso, Víctima, Victimario.

iii

PARRA URDANETA, Sergio Ramón. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos como apertura del Sistema Penal en la relación víctima – victimario. Trabajo Especial de Grado. Maestría Latinoamericana en Ciencias Penales y Criminológicas, División de Estudios para Graduados de la Universidad del Zulia. Maracaibo – Venezuela, Septiembre 2008.

ABSTRAC

The general mission of this investigation is to analyze the influence of Alternating Means of Resolution of Conflicts like opening of the Venezuelan penal system in the relation victim - victimario, to the aims to determine the paper of these within the new accusatory penal process and the benefits that they generate for the protagonists of the penal conflict. To this end, a descriptive study was made - documentary that it allowed through analytical categories, to also reach the raised objectives and, to determine the necessary relation between Penal System, Alternative Justice and Alternating Means of Resolution of conflicts within a State of right directed to the respect of the fundamental guarantees of the individuals and humanización of the Penal Process.

Key words: Penal system, Alternative Penal Justice, Which had Process, Victim, Victimario.

iv

INTRODUCCION:

A nivel general los Sistemas Penales se han caracterizado en lo que respecta a la administración de justicia, por su ineficiencia e incapacidad para dar respuesta al gran número de conflictos que se suscitan entre los ciudadanos, quienes acuden a los órganos de administración de justicia con el firme propósito de obtener una respuesta ajustada a derecho. En el contexto nacional, el Artículo 2 de la Constitución de la República establece que Venezuela es un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación: la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Desde la perspectiva constitucional, no es permisible conculcar el derecho a la libertad personal ni al debido proceso, ya que son aspectos fundamentales para la defensa, el respeto y vigilancia de los derechos de las personas, cuyas garantías constituyen la columna vertebral de un Estado de Derecho y de Justicia. En este mismo sentido, la adopción del nuevo modelo de Estado está íntimamente vinculado a la condición de Estado Garantista, lo que se traduce no sólo en obligaciones para los administrados frente al ordenamiento jurídico, sino que este viene a ser el medio idóneo de auto limitación del ius puniendi, orientando el Proceso a la búsqueda de la verdad material bajo la filosofía de los Derechos Humanos. En la actualidad, es un hecho notorio que el Sistema de Justicia presenta un serio problema en el desempeño de sus funciones; la insuficiencia de recursos, la excesiva carga de trabajo del Poder Judicial, y el ritualismo procesal que conduce sin duda alguna a que el formalismo prive sobre la justicia, limitan la posibilidad de que se imparta una justicia expedita, eficiente, pronta, completa y adecuada para los justiciables. Ante este panorama, Venezuela adopta a nivel constitucional y legislativo los Medios Alternos de Resolución de conflictos como vías de acceso a la justicia capaces de alternar y coexistir con la vía jurisdiccional y que constituyen un pilar v

importante en la construcción de un sistema de justicia más humano, satisfactorio, económico, ágil, expedito y rápido. En el ámbito penal y procesal penal se han dado avances en este mismo sentido; pasos que se constituyen como resultado de la inclusión del Garantismo y otras teorías que buscan la humanización del Derecho Penal dentro del ordenamiento jurídico nacional, con el objeto de proseguir en la búsqueda de afianzar un pensamiento crítico, que allane el camino de las dificultades y facilite de alguna manera la mediación como una fórmula de solución entre las partes involucradas en un conflicto, que estando tutelado por el Derecho Penal, termina siendo resuelto satisfactoriamente entre las partes, al margen del Estado como institución castigadora, pues las partes bajo la preeminencia de los derechos de la persona humana, buscan la aplicación de la justicia de la forma más sencilla, práctica y efectiva, en aras de satisfacer sus necesidades de justicia material, superando los complicados y burocráticos procesos, que por lentos y extemporáneos no satisfacen oportunamente la aspiración de las partes.

Es por todo lo mencionado con anterioridad que la presente investigación va dirigida a analizar la incorporación de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos dentro del ordenamiento jurídico vigente, como evidencia de la apertura del Sistema Penal en la relación víctima – victimario y a su vez, como el comienzo de un nuevo camino en materia de administración de justicia.

Ahora bien, en aras de presentar de forma coherente los datos

e informaciones

obtenidas, la investigación se encuentra dividida en capítulos. En el Capítulo I denominado el problema, se hace mención al área problema objeto de estudio, a los objetivos de la investigación, tanto generales como específicos, e igualmente, se halla la justificación, importancia y delimitación de la misma.

En el Capítulo II titulado Marco Teórico, se encuentran registradas las bases que han fundamentado y al mismo tiempo validado la investigación.

Por su parte, el Capítulo III refleja todos los aspectos de tipo metodológico, partiendo vi

del tipo de investigación realizada hasta la técnica empleada para el análisis de los resultados.

El Capítulo IV específicamente, contiene el análisis de los resultados, los cuales se obtuvieron a través del establecimiento de categorías teórico analíticas, en concordancia con los objetivos propuestos.

El Capítulo V por su parte, refleja las conclusiones a las que se han llegado luego de concluido el proceso investigativo, e igualmente, se encontrarán además las recomendaciones formulados por el autor.

Finalmente, se encontrará el Capítulo VI que contendrá la información atinente a las referencias bibliográficas, hemerográficas o de cualquier otro tipo, que han sido empleadas como fuentes de información para el desarrollo de la investigación y el alcance de los objetivos propuestos.

vii

8

Capítulo I El Problema

9

CAPITULO I: EL PROBLEMA

1. Planteamiento del Problema

El Estado social de derecho puede concebirse como Estado de democracia social, Estado de justicia social y aún más como un Estado de derechos humanos que busca fomentar la racionalidad del proceso político-penal y al mismo tiempo, salvaguardar la justa participación de los ciudadanos y los derechos de los protagonistas del proceso penal (víctima y victimario), a fin de lograr la politización de la sociedad civil en la interpretación y aplicación de los Derechos Humanos expresados la Carta Constitucional Venezolana. Esta tarea requiere de una visión progresista en la aplicación de la ley ordinaria bajo los mandamientos constitucionales.

La mayoría de los gobiernos definidos como democráticos y legalistas son los que principalmente violan tales Derechos Humanos, de allí que el uso y las prácticas alternativas del Derecho surgen por la necesidad de las deficiencias e la administración de justicia. La ideología de la aplicación de los medios alternos a la resolución de conflictos, o en otras palabras, el uso alternativo del derecho parte de la forma de manejar y entender el “ius puniendi” del estado, quien lo ejerce a través de los órganos de justicia penal, lo que conlleva a un análisis crítico de las teorías del derecho penal; pasando por aquellos factores criminógenos estigmatizantes y creadores de la criminalización así como también ejercitando una práctica orientada al derecho en relación al mundo jurídico – social; regulando la positivación de los derechos humanos dada las necesidades e insatisfacciones sociales existentes

respecto a la

administración de justicia, principalmente en materia penal.

Desde tiempos remotos ya existían en los sistemas anglosajones prácticas alternativas en cuanto al empleo del derecho en la resolución de conflictos, tales como las realizadas en los “tribunales de camaradas” los cuales en palabras del autor Fernando Tocora (1997) eran también conocidos como los realizadores de medidas de acción

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social que buscaban la suspensión del proceso y por ende de las infracciones en delitos menores, sustituyéndolos por medidas que elevaran la disciplina el trabajo, el pago de multas y el sometimiento a ciertas condiciones como la excusa pública o la censura, entre otras. Para los sistemas romano-germánicos la aceptación de este tipo de soluciones siempre tropezó con principios claves tales como el de Legalidad, el cual no daba paso a concesiones ni acuerdos dentro de los conflictos penalizados.

En las últimas décadas América Latina ha sido protagonista en lo que se refiere al surgimiento de medios alternativos, situación que ha despertado viejos problemas y generado a su vez nuevas situaciones conflictivas que afectan no sólo el ámbito de la ejecución penal sino también al propio sistema penal. En tal sentido, estos medios no pueden desprenderse del sistema cuando éste funciona de manera selectiva, poca eficaz, retributiva, fragmentaria y débilmente garantista.

A nivel nacional, el surgimiento de medios alternos a la resolución de conflictos obedece a la ausencia absoluta de una reforma significativa del subsistema penitenciario y más aún del propio sistema penal; y esto no ha de sorprender, pues si bien es cierto que a través de los medios alternos a la resolución de conflictos se busca una actuación de respeto a la ley en correspondencia a las disposiciones expresadas en la Carta Magna para generar resultados positivos tanto para el trasgresor de la norma como en defensa de los derechos de la víctima; no menos cierto es que éstos se adoptan más bien para dar respuesta a los grandes problemas de hacinamiento que enfrenta nuestro sistema penitenciario y no como parte de un cambio hacia una política criminal alternativa, menos represiva, más humanizada y con un carácter menos punitivo que permita resolver conflictos penalizados de una manera distinta a la solución que aporta el sistema penal.

De lo anterior se evidencia que el sistema penal sigue privilegiando la privación de libertad como eje principal de la sanción penal, muy a pesar del grado de nocividad o daño social e individual que esta genera.

11

Por otra parte, el estado en sus ansias de poder busca siempre castigar asumiendo la titularidad de la acción penal, salvo las “excepciones legales” como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP); es precisamente en este plano de titularidad que se constituye una relación vertical entre el victimario y el estado, desplazando a la víctima a un segundo plano y negando a toda costa la posibilidad de resolver los conflictos en una esfera de igualdad donde se desaten los verdaderos intereses encontrados de sus protagonistas en busca de la solución más satisfactoria. Se evidencia entonces cómo el estado subroga el interés de la víctima expropiándola de su conflicto y por ende de sus intereses, desarrollándose claramente un “doble proceso de criminalización” (Binder: 1997,145).

La situación es cada vez más grave debido al retardo procesal; no obstante los nuevos procedimientos orales y acusatorios que se han implantado por su implícita celeridad no han sido suficientes para dar respuesta a las necesidades y conflictos que atraviesa el sistema penal venezolano. Se hace necesaria la apertura del sistema penal hacia una política criminal alternativa donde la implementación de medios alternos a la resolución de conflictos sea el norte de todo proceso penal.

La sanción penal debe ser considerada la “última ratio” dentro del sistema penal; éste debe aperturarse dándole una mayor participación a la víctima en busca de la debida restauración de su derecho vulnerado, así como también debe abrirse a la sociedad, y en general, debe ofrecer la transparencia de una justicia democrática - participativa en la que el debido proceso, el derecho a la defensa y las demás garantías procesales no sean sacrificadas por formalismos en detrimento del derecho sustancial (Tocora, ob cit).

De seguirse generando este tipo de situaciones en Venezuela la problemática se agudizará, y lejos de procurar la realización de las garantías individuales así como también la concreción de un verdadero estado social de derecho que englobe lo propuesto por Baratta, la justicia será entonces sinónimo de castigo, poder, dominación por parte del estado y no de equidad, derechos, entre otros; es por ello, que se hace

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necesario ante este panorama, la implementación de medios alternos a la resolución de conflictos, promoviendo la apertura del sistema penal hacia la búsqueda de una política crimina alternativa y por ende hacia una justicia penal de este mismo tipo.

2. Formulación del Problema.

-. ¿Es necesaria la apertura del sistema penal venezolano hacia una política criminal alternativa?

- ¿Son los medios alternos de resolución de conflictos una evidencia de esta apertura?

- ¿Promueven los medios alternos de resolución de conflictos en el ámbito penal la realización de los fines proclamados por el Estado social de derecho Venezolano?

3. Objetivos de la Investigación

3.1.- Objetivo General.-

Analizar la influencia de los medios alternos de resolución de conflictos como apertura del sistema penal venezolano en la relación víctima – victimario.

3.2.- Objetivos Específicos.-

-

Establecer la relación existente entre política criminal, estado social de derecho y medios alternos de resolución de conflictos

-

Describir la panorámica actual del sistema penal venezolano desde la perspectiva de los medios alternos de resolución de conflictos.

13

-

Determinar las implicaciones penales, procesales y criminológicas que

tiene

tanto para la víctima como el victimario el uso de los medios alternos de resolución de conflictos en el sistema penal venezolano.

4. Justificación de la Investigación.

A partir de 1999, año en el que entra en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) Venezuela acogió el sistema acusatorio como forma de realización del proceso penal; superando un modelo inquisitivo, violatorio de los principios generales y esenciales del debido proceso.

Con la inclusión del sistema acusatorio en el ordenamiento jurídico venezolano se rompen los antiguos y herméticos paradigmas en materia de administración de justicia penal, dando paso, al menos en teoría, aun sistema más garantista de los principios del debido proceso consagrados en la propia Constitución Nacional Venezolana de 1999, Convenios Internacionales y demás leyes del país.

La importancia de esta investigación radica en que la misma permite desarrollar una visión progresista del sistema penal venezolano, al orientarse su apertura hacia una política criminal alternativa. De igual forma, estimula a sus lectores al desarrollo de una conciencia racional y justa en la aplicación del Derecho.

En este sentido, sus aportes teóricos y metodológicos sirven de antecedentes a futuras investigaciones de este tipo, tendientes a despertar en el colectivo y más aún dentro de los operadores del sistema de justicia penal, una amplia visión protección de los Derechos Humanos y el uso alternativo del Derecho.

en relación a la

14

Finalmente, desde un punto de vista práctico, representa un aporte significativo que puede servir de referencia a quienes se dedican a estudiar la Resolución Alternativa de Conflictos dentro del ordenamiento jurídico venezolano y la relación víctima-victimario en vinculación con el concepto de Estado social de derecho.

5. Delimitación de la Investigación

La presente investigación versa sobre lo que concierne específicamente al estudio de los Medios alternos de resolución de conflictos

como apertura del sistema penal y su

incidencia en la relación víctima – victimario. Todo esto se realizó dentro de la normatividad jurídica venezolana a partir del año 1999, fecha en la que entra en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y la Constitución Nacional en el ordenamiento jurídico venezolano.

15

Capítulo II Marco Teórico

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CAPITULO II: MARCO TEORICO.

1.- Antecedentes de la Investigación:

Desde el punto de vista doctrinario son innumerables los autores que desde hace varios años vienen reseñando aspectos de suma importancia en relación a la apertura del sistema penal, los medios alternos de resolución conflictos y la relación victima – victimario, los cuales representan una fuente de mucho valor para los estudiosos del Derecho. No obstante, desde la óptica de la investigación, son pocos los estudiantes de maestría, especialización o cualquier otra modalidad de estudios de perfeccionamiento, que se han interesado por ahondar en el conocimiento de estos tópicos antes mencionados; sin embargo a continuación se reseñan algunas investigaciones que por sus valiosos aportes se refieren como antecedentes de la presente investigación, destacando entre estos:

Silva Fernando (2004), Abogado en ejercicio, realizó una investigación titulada “Alternativas reguladoras en la prosecución del proceso penal en el marco jurídico venezolano”, cuyo objetivo fue determinar las alternativas utilizadas por los distintos sujetos procesales llamados a intervenir para que el proceso penal ya iniciado pudiere continuar.

La investigación se caracterizó por ser de tipo descriptivo-documental, con un diseño de tipo bibliográfico cuya población objeto de estudio fue básicamente las normas referentes a las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

En tal investigación se evidenció que éste instrumento jurídico (Código Orgánico Procesal Penal) posibilita la celebración de acuerdos reparatorios entre la víctima y el victimario en aras de satisfacer los derechos e intereses de sus verdaderos protagonistas, la cual se considera de singular importancia ya que arroja algunas

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contribuciones sobre los aspectos abordados en esta investigación, tales como acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso, entre otros.

Por su parte, Fernández Luci (2002), abogada en ejercicio, llevó a cabo una investigación denominada “La víctima como sujeto procesal y su valoración en los acuerdos reparatorios”, con el objeto de analizar el reconocimiento que hace el Código Orgánico Procesal Penal a la víctima como sujeto procesal y su valoración en los acuerdos reparatorios. Este estudio fue una investigación de tipo documental, que contó para su realización con un diseño bibliográfico. Su población la constituyó las normas que sobre este aspecto regula este instrumento procesal penal venezolano.

Sus resultados indicaron que la víctima en el nuevo proceso penal venezolano no es simplemente un instrumento vacío involucrado en un hecho punible, sino que por el contrario hoy goza de una atención privilegiada que gracias al legislador patrio le ha consagrado una serie de derechos que le permiten

el reclamo de justicia. Esta

investigación se considera de gran valor para el presente estudio por cuanto permite conocer los aspectos más significativos de la víctima en el proceso penal.

Así mismo, Matheus Yanny (2000), abogada en ejercicio, llevó a cabo la investigación sobre el “Principio de oportunidad y el fiscal del ministerio público en el nuevo proceso penal acusatorio venezolano”. Se trató básicamente de un estudio de tipo documental descriptivo cuya muestra poblacional estuvo constituida por las normas que en esta materia contempla el Código Orgánico Procesal Penal.

Sus aportes se consideran de mucho valor por cuanto se analiza el principio de oportunidad

vinculándolo

descriminalización

con

fines

políticos-criminales

utilitarios,

como

la

y criminalización de comportamientos, así como también el

tratamiento de conflicto penal encaminado a la búsqueda de soluciones extrapenales.

18

Finalmente, Fernández María Alejandra (2007), desarrolló una investigación titulada “El Garantismo dentro del sistema penal en Venezuela: Lineamientos para un nuevo Código penal desde la perspectiva de la criminología Crítica”, a los fines de establecer los lineamientos que deben ser considerados por el Legislador al momento de elaborar un nuevo instrumento penal sustantivo. Se trató básicamente de un estudio descriptivo, cuyos aportes son fundamentales para esta investigación, al establecer que la Teoría del Garantismo penal deviene de la propia Constitución Nacional y por ende, los demás instrumentos penales deben procurar el respeto de los Derechos Humanos, lo cual es propio de un Estado de Derecho que más que penalizar, busca alcanzar la convivencia pacífica y la Humanización del Derecho.

2.- Bases Teóricas: Generalidades.

Independientemente del grado de

desarrollo

que hayan

alcanzado

los

países,

existe una problemática común como son las vicisitudes que se enfrentan para lograr la independencia y el adecuado funcionamiento de la administración de justicia. Tradicionalmente se acepta la función jurisdiccional como monopolio del estado y del juez como funcionario del mismo; esto produjo un sinnúmero de consecuencias como la congestión de los tribunales y como producto de ello, la impunidad en muchos casos, esto es, la no solución o la solución inoportuna de las demandas presentadas por los ciudadanos.

En más de una oportunidad el ritualismo procesal puede acabar decretando la nulidad de todo lo actuado u ordenando una declinatoria de competencia, de allí que la respuesta jurisdiccional llegue tardía y muy costosa; originándose una de las mayores causas de violencia ya que el ciudadano está convencido de que no hay una solución pronta por parte del estado para sus justas reclamaciones.

De esta manera y en opinión de García (2004), la forma tradicional de impartir justicia se manifiesta en una crisis estructural que le hace cada vez menos eficiente, cada vez

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más onerosa, crecientemente propensa a la corrupción e incapaz de dotarse, a través de su actuación, de legitimidad.

Ahora bien, ante este panorama se refleja la necesidad de crear una concepción de Derecho que se centre en procurar la satisfacción de las necesidades del hombre, con el objetivo de lograr una sociedad que incorpore de raíz los derechos como base sustantiva de un modelo societario que reclama como posible una opción democrática y eminentemente participativa de los sectores populares.

Tal y como expresa García (2004), a partir de la década de los 80, en los países de América Latina y el Caribe se generó una toma de conciencia en la opinión pública sobre la necesidad de modernizar el sistema de administración de justicia para darle mayor credibilidad, transparencia, celeridad e imparcialidad. Entre las medidas diseñadas para realizar estas reformas se han adoptado Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

Por otra parte, el reconocimiento constitucional de estos mecanismos alternativos de resolución y la participación ciudadana en la administración de justicia representa igualmente un valioso avance en la democratización de la administración de justicia. Su reconocimiento implica dos cambios de paradigmas fundamentales.

En primer lugar, abrir mecanismos concretos, expeditos y sencillos para la participación ciudadana en la resolución de conflictos. Solo de esta forma es posible garantizar la formación permanente de una cultura judicial y de la justicia en los intercambios sociales, culturales y económicos de los venezolanos, que permita amalgamar un contrapeso efectivo de control social y conocimiento real de los beneficios del adecuado funcionamiento de un sistema de justicia en el contexto de la democracia.

En segundo lugar, la consagración de mecanismos alternativos permite ampliar la oferta de formas de resolver diversos tipos de conflictos sociales de manera más adecuada a

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la naturaleza de los problemas y a la naturaleza de las partes en conflicto. Este segundo elemento tendrá una significativa incidencia respecto a la seguridad jurídica de las inversiones, a través del arbitraje comercial y, adicionalmente, en la ampliación del acceso a la justicia por parte de los sectores más pobres, a través de la consolidación de mecanismos como la Justicia de Paz.

Cabe destacar, que uno de los aportes más significativos de la nueva normativa consiste en reconocer que los particulares pueden ser envestidos de la función de administrar justicia, tarea ésta que tradicionalmente se ha considerado reservada al estado. Con este reconocimiento se reivindica el papel central de la participación social en el rescate de la institucionalidad.

La implementación de mecanismos alternativos a la justicia formal, simples, breves y de bajo costo, constituye un paso de gran importancia para democratizar el acceso a la justicia en Venezuela y para descongestionar los tribunales de justicia de asuntos que pueden encontrar solución más pronta y adecuada en instancias extrajudiciales.

En el ámbito penal esto no resulta contrario. El legislador patrio ha adoptado dentro del sistema jurídico medios alternos de resolución del conflicto penal, los cuales hacen el proceso menos traumático para las partes, representando un gran avance en materia de protección de los derechos humanos y las garantías ciudadanas consagradas en el artículo 49 del texto constitucional; los cuales van dirigidos a colaborar en la materialización de los fines proclamados por el estado social de derecho.

2.1- Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos (MARC) y su concepción dentro del Sistema Jurídico Venezolano.

En Venezuela, los Medios Alternos de Resolución de Conflictos (MARC), en el ámbito penal, han tenido poco desarrollo y ha sido la Constitución Nacional de 1999 la que les ha dado este rango; sin embargo, desde hace mucho tiempo ya estaban previstos en

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diversos textos legislativos, tales como: Código de Procedimiento Civil (1986) que prevé tanto la conciliación como el arbitraje, la Ley Orgánica de Justicia y Paz (1994), que promueve la conciliación como solución a los problemas que no sean contrarios al orden público, la Ley Orgánica del Trabajo que promueve la conciliación y el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias laborales, entre otros. No obstante, sólo a partir de 1999 con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se incorporan al sistema penal venezolano ciertas formas de resolución alternativa del conflicto penal destacando entre estas, los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso, el principio de oportunidad, etc.

Con ello, Venezuela se colocaba a la par de diversos países latinoamericanos y del mundo entero en materia procesal penal. Meses más tarde, se promulga una nueva Constitución Nacional inspirada por aires de igualdad social, justicia transparente y gratuita, que además da rango constitucional a los Medio Alternos de Resolución de Conflictos.

La idea de aperturar el sistema penal venezolano a través de la incorporación de estos medios alternativos, se fundamenta en la concepción de un sistema de justicia penal celero, expedito, transparente, sin retardos ni formalismos inútiles, autónomo, participativo, independiente, que permita marchar hacia la humanización de la justicia y el Derecho, dejando atrás los vicios que durante mucho tiempo han impedido realizar una verdadera justicia material y alternativa.

En consideraciones de Borrego (1999,19) con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal “…se busca modificar no sólo el aspecto estructural de las normas, sino insertar una distinta concepción de justicia…”., que conlleve a la aceptación e implementación de las vías alternativas a la prosecución del proceso penal, traduciéndose esto en un avance del sistema penal venezolano para dar respuestas más eficientes al ejercicio del ius puniendi por parte del estado.

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Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, plantea desde una perspectiva teleológica

de

la

justicia

a

estos

medios

alternos

como

mecanismos

descongestionadores de la administración de justicia, quienes vienen a proyectar principios que inciden en el futuro comportamiento de las partes del conflicto; generando un importante aspecto socio-pedagógico, ya que estimula a las partes a que sean protagonistas en su solución.

Los acuerdos reparatorios por ejemplo, en opinión de Borrego (1999), dan lugar a la extinción de la acción penal o a la suspensión del juicio hasta tanto se cumpla con el compromiso reparatorio, por lo cual tal evento puede ocurrir antes o después del juicio. En este caso se da cabida a la iniciativa de las partes en conciliar y poner fin a la controversia; en ambos casos, la voluntad de los interesados es relevante para dar término al conflicto surgido, sobre todo porque el nuevo andamiaje procesal da un rol destacado a la víctima.

Si bien a través de los medios alternos de resolución de conflictos (MARC) se trata de lograr una justicia consensual y humana, también

se busca descargar al aparato

judicial de las infinidades de procesos acumulados, de allí que se tenga otra forma de procurar un descongestionamiento del sistema de administración de justicia, es el llamado principio de oportunidad reconocido también por el texto adjetivo en referencia (COPP), que no es más que una fórmula para evitar los altos costos del proceso penal al llevar al proceso causas que tienen muy poca significación para el sistema penal.

De manera más progresiva la Constitución venezolana de 1999 reconoce a los Medios Alternos de Resolución de Conflictos, señalando en su artículo 258 que a través de la ley se promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualquier otro medio alternativo para la resolución del conflicto, dándole con ello impulso a estas vías alternativas. La incorporación al texto constitucional de tales medios es posterior al reconocimiento que hacen de estos los textos legales, tendencia que se conoce en la doctrina como constitucionalización per saltun, y tiene su fundamento en garantizar y

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proteger los derechos e instituciones ya reconocidas en la legislación nacional a través de normas de menor rango.

La incorporación de los medios alternos ala resolución del conflicto en el ámbito penal según Tocora (1997,41) “…alude a un modelo de justicia alterna que parte de la base social (victima – victimario) pero sin desbordar los marcos constitucionales”. En sí la incorporación de los medios alternativos se halla enmarcada dentro de la filosofía de la justicia de restauración, esto es, como un proceso donde las partes al cometerse algún tipo de delito, resuelven colectivamente cómo abordar las consecuencias y sus implicaciones para el futuro.

En síntesis, los Medios Alternos de Resolución de Conflictos representan una nueva concepción de la

justicia que permite el resurgimiento de valores tales como el

consenso, el dialogo la tolerancia; evitan tener que acudir a juicios para obtener una solución al conflicto, cobrando los valores cívicos que se promueven por estas figuras un sentido real y práctico. La práctica de los mismos permitirá aliviar al menos en parte la angustiosa situación de sobrecarga y por ende de retardo procesal en los tribunales, generando mayor satisfacción a las partes de la que regularmente pudieran obtener. Así mismo, las partes se convierten en los verdaderos protagonistas del conflicto y en un plano de igualdad de condiciones enfrentan sus intereses y en especial los de la víctima que ha sido vulnerada por su agresor, en aras de encontrar la solución más adecuada y satisfactoria para los mismos.

En este sentido, cabe destacar que dentro de la resolución alternativa de los conflictos penales, la victima adquiere relevante importancia, ya que en términos sencillos, “…es quien ha sido dañada o afectada por la comisión de un hecho calificado como punible por la legislación penal…”. (Han Chen, 1999,89), o dicho en otras palabras, es la persona natural o jurídica titular de bienes jurídicos lesionados por el hecho punible.

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Por lo tanto, dentro del sistema penal debe prevalecer el principio de primacía de la victima, y abandonarse por completo y en términos reales, la concepción de la “victima potencial”, ya que el tratamiento del delito en ese basamento, “…no podría proteger sino intereses abstractos y generales, y se desarrollaría el sistema sin tomar en consideración a la victima real y a sus concretos intereses” (Rosell, 2000:70).

Ahora, si bien es cierto que, en este nuevo sistema penal desde el punto de vista formal, se le da una mayor participación a la victima, no es menos cierto que en la práctica pareciera no dársele el tratamiento adecuado y

la participación que se le

consagra en la ley, de modo que pueda intervenir en el proceso y exponer sus puntos de vistas en relación a cómo le será resarcido el daño causado por el autor del hecho punible, tomando en cuenta que la represión carcelaria del victimario ocasiona mucho más daño a la sociedad por la actual y muy conocida situación de los recintos; por lo tanto, deben emplearse efectivamente mecanismos de sustitución de los intereses del estado, por el interés de la víctima, a fin de que se le compense del perjuicio sufrido.

Por otra parte, el Artículo 3 del Código Penal Venezolano sigue vigente, y se ha flexibilizado dando cabida a las formas alternativas de resolución de conflictos, lo cual se desprende del análisis realizado al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la titularidad de la acción penal del Ministerio Público, planteando que “…está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales…”, es decir que “…no necesariamente todo delito o falta debe generar una acción penal que culmine en una pena, sino que habrá asuntos excepcionales que deberán obviarse y tratarse de forma diferente…”. (Rosell, Ibídem, 71).

Con formas alternativas de resolución de conflictos se le da paso a lo planteado por Peña González referido por Rosell (2000, 72), al referirse a la mediación, indicando que se trata de la forma de resolución de conflictos que mejor combina la “…juridificación de la vida…” y la necesidad de “…desjudicializar los conflictos…” exigida por el optimo de eficiencia”. La resolución alternativa de conflictos hace que justamente, el Derecho

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pueda ser observado a través de la vida, a fin de utilizarlo útilmente, y no como tradicionalmente se ha concebido, ver la vida a través del derecho, pues esto conlleva a agudizar más el conflicto y sólo logra satisfacer fines públicos.

2.2.- El Estado Social de Derecho y los Medios Alternos de Resolución de Conflictos (MARC).

La Constitución Nacional de 1999 en su Artículo 2º define a Venezuela como “un estado democrático y social de derecho y de justicia”, disposición que fue incorporada al texto constitucional siguiendo la tradición del constitucionalismo contemporáneo. Esta nueva concepción de estado es mucho más amplia ya que la idea de estado social es entendida como las obligaciones sociales asumidas por el estado en busca de la justicia social. Tal carácter social deriva principalmente del valor fundamental de la igualdad y no discriminación consagrados en los Artículos 1º y 21º del referido texto constitucional.

En este mismo sentido, la exposición de motivos del texto constitucional venezolano, recoge de manera amplia la organización que adopta la nación venezolana como un estado democrático y social de derecho y de justicia. De acuerdo a esta concepción de estado, el mismo debe buscar el bienestar de los ciudadanos creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, procurando la igualdad de oportunidades a fin de que todos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, pero sobre todo disfrutar plenamente de sus derechos humanos y universales.

Los principios de solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento del estado social, sometido al imperio de la constitución y la ley, convirtiéndolo en un estado de derecho. Estado social de derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente a través de los medios de participación política y social para conformar el estado democrático; estado social y democrático de derecho

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comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de estado de justicia.Pero esto no queda allí, un estado social de derecho va a tener un espectro más amplio en la garantía y defensa de los Derechos Humanos, que un simple estado formal de Derecho. Al aumentarse este campo de acción y protección aumentan a su vez las limitaciones que se imponen al sistema penal.

En un estado social de derecho no sólo debe examinarse las formas y decidir conforme a la normativa legal que regula cada caso en concreto exclusivamente, como sucede en un estado formal de derecho, sino que deben estudiarse las condiciones sociales del sujeto a quien el sistema penal pretende juzgar. Así mismo, siguiendo a Rosell (2002), si en un estado formal de derecho, el Derecho Penal está limitado por los principios de humanidad de la pena, culpabilidad, responsabilidad por el hecho, imputación personal, proporcionalidad, entre otros; en un estado social de derecho se unen además otros principios tales como: utilidad social de la pena, derecho penal mínimo, igualdad, primacía de la víctima, entre otros.

La protección de la dignidad y todos los derechos y atributos esenciales de la persona humana, hombre y mujer, como ser individual y social, constituyen hoy por hoy el objeto primordial del orden jurídico constitucional y legal. Como bien afirmaba Baratta (1985), esta dualidad entre hombre y derecho es un requisito indispensable para entender la categoría de los Derechos Humanos, puesto que los mismos son elementos complementarios y a la vez, contradictorios, pues muchas veces el derecho no le reconoce lo que en realidad le corresponde a la persona. A su vez, los derechos inherentes al ser humano reconocidos formalmente hasta ahora se convierten, dentro de un estado de derecho, en el gran muro de contención contra los abusos y arbitrariedades cometidos por los órganos del poder público.

Por otra parte, la filosofía de los Derechos Humanos de garantizar la libertad y demás derechos de la persona humana ha influido notablemente sobre la concepción de la

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justicia, del derecho penal y del proceso penal moderno, pues los fines esenciales de este último son la de tutelar la libertad y la dignidad humana dentro de un proceso.

Siempre se ha entendido que dentro de la democracia, la función garantista que le corresponde al Derecho y, en especial, a la jurisdicción penal, es la de prevenir y reprimir el delito, por una parte; pero fundamentalmente debe contribuir a minimizar la violencia punitiva del estado, aplicando los mecanismos que protejan los derechos fundamentales del ciudadano contra el abuso y la arbitrariedad de la fuerza por parte de los órganos del poder público y otros particulares.

Lo antes expuesto, es lo que ha denominado Baratta (1987, 81) “La mínima intervención penal”, propuesta como una política alternativa del control social y basada en una serie de principios intrínsecos (intra sistemáticos) y externos (extra sistemáticos) del sistema penal, que deben de ser tomados en cuenta al momento de resolver conflictos.

Partiendo entonces de un Estado Constitucional, Venezuela experimentó un cambio significativo en lo que a la legislación penal adjetiva se refiere, cambio que se concretó con la entrada en vigencia del Código orgánico procesal penal (COPP) sustentado en el Sistema Acusatorio Oral y aunado a ello, la Constitución Nacional de 1999 consagró una serie de

principios

que regirán

la

venezolana

justicia formal,

los

procesos generales y el proceso penal en particular.

En este orden de ideas, se debe acotar que el Constituyentista Venezolano de 1999 estableció en el artículo 253º del texto Constitucional que el origen de la potestad de administrar justicia dentro de la República emana de los ciudadanos o ciudadanas, es decir, de todos los miembros del pueblo venezolano, lo que unido al Artículo 62º del mismo cuerpo texto constitucional

venezolano que expresa: “La participación del

pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario

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para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo…”, constituye la clave perfecta que promueve la participación ciudadana dentro de la administración de justicia y muestra de ello es la inclusión de los escabinos dentro de los nuevos procedimientos penales orales y públicos.

Igualmente y en consonancia con estos parámetros constitucionales, el Artículo 2º del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano recoge este mismo principio de la función jurisdiccional en los siguientes términos: “La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la Republica por autoridad de la ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado”.

De estas dos normas comentadas se extrae un primer elemento esencial de la justicia venezolana, y en particular de la justicia penal, el cual es la participación ciudadana, recogido en el artículo 3 del instrumento penal adjetivo, el cual reconoce el derecho que tiene todo individuo a ser juzgado por sus iguales, es decir, por comunes y no por personas extrañas a su naturaleza humana.

Dentro de la misma disposición, el Constituyentista Venezolano de 1999 concibió la administración de justicia formal como un sistema dentro del cual sus componentes se relacionan, cooperan e interactúan entre sí y cuya función esencial es mantener el equilibrio, la paz y la justicia dentro de la sociedad. De acuerdo al último aparte del Artículo 253º del la Carta Magna Venezolana, los componentes del sistema de justicia son: a) el poder judicial, integrado por el tribunal supremo de justicia y demás tribunales de la república; b) el ministerio público; c) la defensoría pública; d) los órganos de investigación penal y demás funcionarios auxiliares de justicia; e) el sistema penitenciario; f) los ciudadanos y ciudadanas que participan en la administración de justicia; g) los abogados y abogadas autorizados para tal ejercicio, y d) los medios alternativos de justicia.(subrayado propio).

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Por otra parte, el Artículo 257º de la Constitución establece el fin y los caracteres fundamentales de un proceso, estableciendo: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

En este mismo orden, el Artículo 13º del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”. Dicha justicia tendrá como características resaltantes las siguientes: debe ser gratuita, imparcial, autónoma, independiente, responsable, equitativa y rápida o expedita, sin formalismos rigurosos que conlleven a dilaciones indebidas y reposiciones inútiles.

De lo antes descrito, se puede afirmar que el juez debe apreciar las múltiples circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurre el hecho delictivo, así como los factores culturales y emocionales del individuo trasgresor de la norma, para tomar una decisión que se ajuste proporcionalmente al daño causado.

En otro orden de ideas, se evidencia que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, Venezuela abandona la concepción de estado formal de derecho y asume una posición que en otras palabras conlleva al juez a no quedarse con los formalismos vacíos, en el sentido de que el operador de justicia sólo ha de ver las formas, tal como expresa Rosell (2002,52) “la ley es aplicable si es válida, esto es, si fue dictada por el órgano competente y según el procedimiento establecido para ello. Ahora hay que ir más allá, pues se debe revisar el contenido de la ley para saber si esta es justa, si las consecuencias sociales de su aplicación son beneficiosas.”

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De lo anterior se deriva, que el juez tiene nuevas metas en su función de administrar justicia cuando esté en presencia de normas que claramente atenten contra las garantías que le son inherentes al individuo; pero más delicada aún es cuando se trate de la ausencia de normas, o bien de la imposibilidad de aplicar la existente pues de ser así se violentarían tales principios; en estos casos, se limitará a reconocer ese derecho violentadazo aún en contra de la ley positiva, justificando o motivando a través de la fuente discursiva su desempeño judicial en el caso en concreto.

Por otra parte, continua afirmando Rosell (2002), que existen una serie de principios que son esenciales al Estado social de derecho y al mismo tiempo lo caracterizan, señalando entre estos:

- Principio de la utilidad social de la pena, el cual está dirigido a determinar que la pena sólo puede legitimarse a través de la protección de bienes jurídicos valiosos socialmente; es así que se relacionan a estos bienes los derechos fundamentales, por lo que sólo necesidades sociales imperiosas es lo que justificaría su aplicación. Es necesario considerar en todo momento que, la pena se legitima si es un medio idóneo, necesario y proporcional.

En un estado social de derecho, debe revisarse la legitimidad y para ello entonces, debe enjuiciarse el contenido de la norma y decidir a cerca de su utilidad social y por ende su aplicación.

- Principio del bien jurídico como exclusiva protección del derecho penal: la precisión del bien jurídico a proteger debe conducir al estudio del hombre como ente social y a su actuación dentro de una realidad social determinada, a la constante interacción del hombre y su medio, y a la determinación de las estructuras sociales; esto hace pensar que no basta que una conducta se ajuste abstracta o formalmente a tipo penal, sino que también es necesario una lesión importante al bien jurídico protegido. La antijuricidad que da pié a la actuación penal no debe ser puramente formal, sino que debe existir una

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antijuricidad material que consiste precisamente en la afectación real del bien jurídico, lo que se conoce doctrinariamente como principio de lesividad.

No basta que la conducta se ajuste abstracta o formalmente al tipo penal, sino que también es importante una lesión al bien jurídico protegido. Este principio de lesividad, se desprende de la necesaria legitimidad de la actuación penal en el sentido de requerirse para proteger bienes jurídicos valiosos. De ello se desprende como consecuencia que la intervención del estado que no tiene por objeto la protección de bienes jurídicos, no es necesaria en una sociedad democrática.

- Principio de preeminencia de la víctima: En la mayoría de los sistemas penales existentes poco se tomaba en cuenta a la victima real y sus concretos intereses. A través de la aplicación de este principio, se logra privatizar el conflicto y excluir de cierta manera al estado de su solución; consiguiendo con ello la verdadera solución de la relación entre las partes la cual está sujeta a un control jurisdiccional, y que el juez deberá homologar el acuerdo al que se llegue siempre y cuando no se trate de materia de orden público o violatoria de derechos humanos.

- Principio del derecho penal mínimo o ultima ratio: Procura la máxima reducción de la intervención penal y por otra parte la mayor ampliación de los límites de los derechos y garantías, lo cual ha de ser acompañado con la exclusión de otros métodos coercitivos distintos a los establecidos en el derecho penal formal, es decir, que deben idearse mecanismos de control social distintos, menos penales; en otras palabras, este principio busca la mínima intervención penal en los conflictos sociales, con base al respeto de los derechos humanos. Así mismo, procura la inserción de mecanismos alternos al conflicto penal.

Estas formas alternativas de resolución de conflictos, orientan al proceso penal hacia la democratización, consecuencia de la privatización de los conflictos penales; se detiene al estado en sus propósitos de apropiarse de los intereses de la víctima, a fin de darle a

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ésta su rol protagónico dentro del proceso penal. No sólo el derecho penal sirve para causar sufrimiento, este debe aperturarse para que también pueda ser utilizado para solucionar los conflictos, dándole a la víctima la posibilidad de intervenir, suplantando al estado en sus propósitos meramente represivos.

2.3.- El Sistema Penal Venezolano ante la Justicia Alternativa: Del Sistema Inquisitivo Escrito al Sistema Acusatorio Oral.

Como es sabido, el proceso penal venezolano ha sido objeto de diversas y trascendentales transformaciones que lo han llevado a la adopción de un nuevo sistema: el Acusatorio. Ahora bien, este cambio paradigmático ha significado el paso de lo mecánico y legalista, donde prevalecía el cumplimiento de formalidades, a lo dinámico y contradictorio, donde el fiscal ejerce el monopolio de la acción en nombre del Estado, y el juez aprecia las pruebas según su libre convicción.

El sistema inquisitivo imperó en Venezuela por largos años y esto trajo consigo un desencadenamiento de graves problemas que sin duda debilitaron el Derecho Penal Venezolano, y así lo sostienen destacados autores, al catalogar al sistema penal venezolano “…como una rica fuente de actos legales violatorios de las garantías procesales reconocidas internacionalmente…”. (Brown y Rosell, 1996: 29).

Este enfoque planteado por ambos autores representa una realidad que llevó

a

Venezuela a buscar necesariamente un sistema de administración de justicia eficaz que se adecuara al contexto social del país y que respondiera además a las exigencias y corrientes internacionales que propugnan el respeto y la dignidad de la persona humana; en otras palabras, un sistema que permitiera a las partes buscar soluciones efectivas a sus problemas sin menoscabar las garantías reconocidas por la propia Ley.

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Así entonces, el imperante sistema inquisitivo limitaba a las partes su papel protagónico dentro del proceso, por lo que era el propio Estado quien intervenía y bajo la figura del juez, desarrollaba todo este procedimiento; es decir, era el juez quien iniciaba el proceso, desplegaba y controlaba la fase de investigación (sumario), para luego en el debate, que también era controlado por éste, emitir un fallo o veredicto que tenía que ser acatado por las partes, a pesar de que prácticamente todo el proceso se había realizado a espaldas de los propios implicados.

Sin duda alguna, el juez era plenipotenciario y no existía ninguna limitante a sus facultades, lo que sumándose a la escritura como característica resaltante del sistema, se convertía en un arma perfecta para violentar las garantías humanas consagradas en beneficio de las partes, ya que con ello se anulaba el aspecto humano y sensitivo que debe estar presente durante todo proceso penal y es precisamente esto lo que marca una gran diferencia entre ambos sistemas.

La experiencia constitucional comparada es clara al establecer que el sistema oral, acusatorio y público es superior, más efectivo en todos los órdenes que el modelo inquisitivo, escrito y secreto, que en consideraciones de Tocqueville (1859), permite que opere el cambio social de manera fluida hacia la democratización de las costumbres sociales, dejando claro que un sistema procesal acusatorio, oral y público, se aprende con la práctica y que su instauración cumple un excelente papel educativo de la ciudadanía.

Ante esta realidad, la justicia se convertía en una especie de mito pues sólo existía para algunos, mientras que para otros la mano aplastante del estado se hacia sentir a través de un fallo que en la mayoría de los casos era injusto. En opinión de Yincón (2000,45-46), al estar la justicia penal sustentada en el modelo inquisitivo,”…el acceso a ella era de carácter selectivo, en lo que se refiere a los mas desposeídos y con lo cual se intensificaba la desigualdad de los ciudadanos ante la aplicación de la justicia penal…”.

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Asimismo, como refieren Brown y Rosell (1996), el principio de igualdad, contradicción y de defensa, se encontraban disminuidos o mejor dicho prácticamente ausentes en dicho sistema, lo que conllevó a la adopción de prácticas autoritarias y violatorias que iban en contra de la democracia, a la inobservancia en la realidad de la leyes y sus normas, al irrespeto a la defensa del imputado y a la aplicación de una justicia extremadamente lenta y perjudicial.

Este contexto caracterizado por tales acciones, develó la urgente necesidad de buscar nuevas y acertadas formas para poder administrar justicia; una justicia que permitiera en la práctica alcanzar los fines proclamados en el texto constitucional de 1999 y que además permitiera al sistema penal venezolano estar a la vanguardia con las nuevas doctrinas garantistas, por lo que legislador venezolano con la promulgación y posterior entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) de 1999 dio un gran paso hacia la humanización del proceso penal.

Con la creación del Código Orgánico Procesal Penal el legislador logra recoger una serie de garantías jurídicas cuya finalidad principal es asegurar el respeto de los derechos humanos de las personas que se hallen bajo proceso judicial, y a su vez, en concordancia con los tratados, pactos y convenios internacionales que en materia de Derechos Humanos son suscritos e incorporados al ordenamiento jurídico interno, garantizar el cumplimiento de las mismas, a fin de que el proceso penal pueda desarrollarse en aras de alcanzar una verdadera justicia.

En este sentido, el cuerpo normativo en comento representa un instrumento procesal penal novedoso que busca en lo que respecta al poder punitivo, lograr una relación de tinte más humano entre el estado y sus ciudadanos al estar inmersa en dicha relación un derecho de tanta significación para el individuo como es el derecho a la libertad; por ello el proceso penal se convierte en el mecanismo esencial para materializar la justicia, que aunado al sistema acusatorio, hacen que la justicia se constituya

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“…fundamentalmente en un importante valor de orden social y político, garantizado y reconocido por el Estado de Derecho en la medida en que se cumplan los principios de libre acceso a la jurisdicción, transparencia, igualdad, independencia, celeridad, eficacia, así como todos aquellos axiomas que traducen ideales democráticos”. (Yincón, 2000: 42).

Ahora bien, la adopción del sistema acusatorio dentro del sistema penal venezolano trajo consigo una serie de aspectos que de forma inmediata fueron incorporados al proceso penal. De allí entonces que el Legislador patrio, “…al instaurar en Venezuela el sistema acusatorio, oral y público, también incorporó al proceso penal los fundamentos y características que configuran la doctrina de los DDHH, los cuales podrían ser agrupados de la siguiente manera: 1) son anteriores y superiores al Estado; 2) están consustanciados con la democracia y el Estado Constitucional de Derecho; 3) son universales; 4) están mundializados; 5) su incolumidad es objeto del escrutinio internacional; 6) constituyen un sistema interdependiente; 7) son inherentes a las personas; 8) son de interpretación extensiva y progresiva; 9) son inviolables”. (Fernando Fernández, 2000: 1)

Asimismo, el Artículo 1º de este instrumento procesal consagra las garantías del juicio previo y del debido proceso, por constituirse en herramientas vitales que junto al principio de legalidad material y la necesidad del juicio previo se erigen como garantía s procesales en la que descansa el sistema acusatorio.

Otros aspectos resaltantes de este sistema acusatorio, lo constituyen los principios de la publicidad y la oralidad que están presentes dentro de las distintas etapas del proceso. El primer aspecto, significó el quebrantamiento del famoso secreto sumarial por medio del cual se fabricaba el delito a espaldas del imputado y se le ocultaba todo cuento se refiriese al caso, privándosele de poder ejercer efectivamente su derecho a la defensa y demás garantías.

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Igualmente la oralidad, consagrada en el artículo 14º del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza la transparencia durante el desarrollo del juicio, pues las partes involucradas pueden conocer de manera directa lo que se decide en su contra; además brinda seguridad jurídica a las partes, pues sólo podrán apreciarse las pruebas que sean incorporadas en la audiencia oral y pública. La oralidad implica además dejar a un lado

(cuando fuere posible) la escritura, de modo que todas las fases puedan

desarrollarse a través del uso de la palabra, lo que garantiza la inmediatez de las actuaciones y de las decisiones.

Por otra parte, en lo referente a la apreciación y a la valoración de las pruebas, el sistema acusatorio deja a un lado las pruebas tarifadas, para dar paso a la libre interpretación de las mismas a través de la sana critica, que como su nombre lo indica le permite al juez tener la libertad suficiente para analizar el valor y el alcance de cada una de las pruebas.

Igualmente, el Código Orgánico Procesal Penal introdujo además como novedad dentro del proceso penal, la posibilidad celebrar los acuerdos reparatorios y la admisión de los hechos como algunos de los modos alternativos para la resolución del conflicto, cosa que no preveía el Código de enjuiciamiento criminal y que constituyen una muestra de la humanización del mismo, por lo que este instrumento procesal penal representa

“…un pase hacia una nueva era judicial, caracterizada por un sistema jurídico novedoso, moderno desprovisto de vicios como la impunidad, el terrorismo y la corrupción, amparado en este código cuyos principios y garantías promueven el respeto y la defensa de los derechos humanos de los procesados” .( Morales, 2001: 124).

En este orden de ideas, en sentencia de fecha 10 de enero de 2002, la Casación Penal del Máximo Tribunal de la República dejó sentado las bases del sistema acusatorio penal en los siguientes términos:

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“El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal”.

Cabe destacar además, que el legislador venezolano adoptó el sistema acusatorio como el idóneo para poder desarrollar en efecto un sistema garantista, más humano y capaz de dar respuesta a una realidad social que cada día se agudiza, puesto que partiendo de la base de que el procedimiento penal vigente hasta su aprobación, al ser analizado por su normativa y su efectividad, se determinó en la práctica, que era violatorio de principios procesales básicos, los cuales están obligados a garantizarse y esto sólo puede lograrse por medio del proceso acusatorio, oral y público. Así lo dejó establecido el Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia de fecha 29 de julio de 1999 de la Sala de Casación Penal, Exp. No. 98-2013, al afirmar que:

“…la transformación sufrida por nuestro Sistema Procesal Penal, representada por la sustitución del sistema inquisitorio por el acusatorio, adquiere su mayor importancia por la consagración de garantías procesales de derechos fundamentales, que si bien han sido reconocidos por Venezuela a través de a suscripción de declaraciones, convenios y acuerdos internacionales, no estaban garantizados efectivamente, por cuanto en el derecho positivo venezolano no existían los medios procesales eficaces para ello…”

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y la adopción del sistema acusatorio se busca agilizar el proceso evitando así las dilaciones indebidas que ocasionan graves daños a las partes; así pues,

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“El proceso debe ser más ágil en función de imponer antes que nada la ejecución del juicio de la manera más diáfana posible. Quizás los juicios orales constituyan una solución a la dilación, la falta de inmediación con respecto a los hechos, circunstancias y pruebas y a la ausencia del contradictorio; pero todo dependerá del manejo de las fórmulas procesales propuestas y la prevalencia que se le de a las garantías procesales y el cumplimiento efectivo de las mismas”. (Borrego, 1999:27)

Por ello, el nuevo modelo acusatorio exige, tanto de las partes involucradas en el conflicto penal, como del juez, una actividad más precisa, rigurosa, humana, e inmediata; en otras palabras, requiere de los mismos un desempeño limpio y conciente en aras de lograr una verdadera justicia que más que formal sea material y satisfaga los intereses de los mismos, y al mismo tiempo, permita crear un clima de seguridad jurídica en beneficio de la colectividad.

En este sentido, corresponde a los jueces propiamente velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional (Artículo 19º del Código Orgánico Procesal Penal), lo cual va unido al reconocimiento de la autonomía e independencia judicial frente a los órganos del poder público y la obligación de decidir prescrita por el artículo 6º del mismo instrumento procesal que establece que: "Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de la justicia”.

Asimismo, el Artículo 13º ejusdem establece como la finalidad del proceso establecer la verdad de los hechos por las vía jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, poniendo énfasis sobre que a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión, la cual deberá corresponderse al contexto social y cultural de los sujetos, de modo que en la práctica, el proceso penal pueda trascender

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“… a todo el entorno social en la medida en que procure o exacerbe la paz social; o bien, según las aspiraciones de los proyectistas, en tanto se logre justicia rápida y con sentido de equidad, se enfrente el agudo problema de la delincuencia y finalmente se ofrezca mayor seguridad jurídica.”(Yincón, 2000:54).

El sistema acusatorio propone entonces la protección los derechos fundamentales que la Constitución garantiza al ciudadano, lo cual sólo se obtiene como resultado de la facultad interpretativa que posee el juez con base en la garantía al debido proceso de ley que se ha reconocido por la Constitución de la República.

En síntesis, ante esta realidad de tipo procesal penal, puede observarse que necesariamente debe comenzarse a hacer revisiones profundas dentro del sistema de administración de justicia venezolano y por ende de sus instituciones, con el firme propósito de propiciar un cambio que es evidentemente necesario que la realidad social reclama a gritos. El sistema penal debe abrirse a novedosos procesos que aportan innumerables beneficios en lo que a administración de justicia respecta, y esto no es más

la inserción de medios alternos a la resolución del conflicto dentro del ámbito

peal, flexibilizando el principio de legalidad estricto y aperturando el proceso penal a las partes involucradas dentro del conflicto (víctima – victimario).

2.4.- Víctima y Victimario. Participación dentro del Proceso Penal Venezolano.

El principio clásico de que el derecho penal, por ser un derecho público es considerado un método innegociable e intransigente, ha sido puesto en entredicho en los últimos años. Ésta rama del saber jurídico se ha concebido como el derecho del castigo, y castigar no es buscar la conciliación ni la pacificación, ni la concordia, ni mucho menos significa satisfacer el interés de la víctima; por el contrario, castigar ha sido ante todo producir sufrimiento, afligir, padecer, vengar y estigmatizar socialmente. La pena, objetivo perseguido por el derecho penal, no apacigua a la sociedad ni calma a la víctima y menos aún resarce el daño causado; pero si resiente al victimario con la

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humillación, con el castigo desproporcionado, con la estigmatización. En estos términos, refiere Tocora (1997) la pena no resuelve el conflicto sino que lo congela, para dar paso a un problema mayor como lo es el proceso penal al que sería sometido el sujeto activo.

De lo anterior se desprende que esta necesidad de represión y de castigo, convierte al estado en el dueño de la titularidad de la acción penal, para que, en conjunto con el juez y el Ministerio Público lleve a cabo su intención, constituyéndose una relación vertical de imposición entre el estado y el victimario, no dando posibilidad alguna a resoluciones horizontales de los conflictos que convoquen a los verdaderos protagonistas (victima y victimario) donde se desaten los intereses encontrados en busca de la solución más satisfactoria.

Como plantea Rosell, se le concedía a la acción penal “…naturaleza pública y se establecía como excepción aquellos delitos para cuya persecución fuera necesaria la iniciativa de la parte agraviada…”; la política criminal establecida se basaba en una “…víctima potencial…”, lo que traía como consecuencia la protección de intereses abstractos; y que “…se desarrollara el sistema sin tomar en consideración la víctima real y sus concretos intereses…” (2000,70). Estas consideraciones aumentaban las sanciones de los delitos, la restricción de sus libertades, cayendo incluso en métodos extremistas y dejando a un lado el interés del sujeto pasivo o víctima quien en la mayoría de los casos sólo busca una justa indemnización o la reparación del daño causado.

2.4.1.- La nueva tendencia: Protección de la víctima.

Hoy en día las víctimas tienen un reconocimiento diferente al que tenían en el anterior sistema, con la implementación de nuevas legislaciones constitucionales y procesales penales, enrumbadas hacia una política criminal que toma en cuenta la preservación y el respeto de los derechos humanos, tan en boga en los últimos tiempos.

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Es una tendencia que está alcanzando dimensiones mundiales, tal como refiere el autor Albin Eser, en la obra de Rodríguez Morales, quien expresa al aludir la situación de Alemania que: “no solo la tendencia es favorable al ofendido de la ley alemana de protección a la victima, sino también una ojeada mas allá de las fronteras muestran el fortalecimiento de la protección a la víctima como una coyuntura generalizada: casi se tiene la impresión de que nos encontramos frente un renacimiento de la víctima”.(2004,175)

Desde hace mucho tiempo, la victimología introdujo a la victima como “…un nuevo protagonista del sistema…” y que las constituciones y toda la gama de leyes penales comenzaron a tomar en cuenta elementos vinculados a ella, tales como el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, los acuerdos reparatorios y la primacía de la acusación frente al procedimiento de oficio. (Aniyar, 2003,98)

En este sentido, es necesario darle mayor protagonismo a la víctima , protegiéndola y otorgándole iguales derechos que el imputado en cuanto puedan ser bilaterales; esto, puede entenderse como una equiparación con los derechos del imputado, pues se ha sostenido que éste goza de más beneficios que la propia víctima dentro del proceso penal,

convirtiendo a éste último en un “…protector de criminales, dejando

desamparada a la persona que ha sufrido en carne propia los efectos del delito…” (Rodríguez Morales 2004,278). Complementando éstas ideas, el autor en comento trae a colación las palabras de José Cafferata, quien expresa que, “…la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de garantizar el derecho a la justicia de las víctimas a las que se reconoce la atribución de reclamarla ante los tribunales” (Ídem)

Esta última idea, vincula el deber de proteger a la víctima con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a la que tiene acceso todo ciudadano dentro de cualquier

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procedimiento, contemplado en el Artículo 26º de la Carta Magna Venezolana el cual reza: Artículo 26º.- “Todo ciudadano tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”.(Constitución Nacional de La república Bolivariana de Venezuela de 1999).

Otra disposición constitucional que favorece a las víctimas es la contenida en el artículo 30, “…donde encuentran su desarrollo… en los marcos del proceso penal regulado por el

Código

Orgánico

Procesal

Penal,

en

consonancia

con

las

obligaciones

internacionales de la República…” (Pérez Sarmiento, 2001,197).

Artículo 30º- : El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados” (subrayado propio)

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, en su Artículo 23º consagra el principio fundamental la protección y reparación de las víctimas, entendidos como objetivos del proceso penal, el cual en concordancia con el artículo 118º ejusdem, dejan en evidencia el verdadero sentido del proceso.

Artículo 23º- : las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la victima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal…”

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Artículo 118º- : La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitándola máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.”

Este tratamiento constituye el hecho justiciable, pues la víctima en muchos casos no necesitará de abogados para hacerse oír, además de resaltar lo referido a la protección de la víctima y sus familiares por parte del estado, cuya base es de rango constitucional; solo faltan recursos económicos, voluntad y coordinación.

Entre los derechos contemplados por la legislación adjetiva para aquellas, aún sin constituirse como querellantes o acusadores privados y siempre que se soliciten por ante el juez de control, podrían esbozarse los siguientes: (Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal):

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código; 2. Ser informada de los resultados del proceso aún cuando no hubiere intervenido en él; 3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya y de su familia; 4. Adherirse a la acusación fiscal o formular una propia en los delitos de acción pública o acusación privada en los delitos de instancia de parte; 5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; 6. Ser notificada de la resolución fiscal que ordene el archivo de los recaudos; 7. Ser oída por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, aún cuando no hubiere intervenido en el proceso, ya sea que el fiscal haya recurrido, o aún cuando no lo haya hecho, pues después de

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admitida la acusación la víctima adquiere autonomía frente al Ministerio Público.

Todo lo anterior no hace más que reafirmar las nuevas perspectivas, progresivas cada vez más, sobre el rol de las víctimas dentro del proceso penal. Cabe decirse que lo referido hace pensar en la posibilidad de privatizar la intervención penal, dejando en manos de la víctima y del imputado o victimario la solución del conflicto, lo que podría contribuir a la paz jurídica.

Hoy día, con el auge que está cobrando el abolicionismo y el garantismo a nivel jurídico, poco a poco las diversas legislaciones del mundo y particularmente la venezolana se ha impregnando de este ideal; de esta manera, se abandona la rigurosidad del principio de Legalidad, para “…flexibilizarlo a través de soluciones alternativas al conflicto generado entre víctima y autor…” (Rosell, 2000,72). Así, estas formas de resolución alternativa permitirán ver el derecho a través de la propia vida e implementarlo de la manera más justa y satisfactoria para las partes.

2.4.2.- Victima y victimario dentro del proceso:

Visto esto, se observa que las garantías y el matiz de los derechos humanos han impregnado ciertas relaciones de cambios hacia una menor intervención del estado. Por ésta razón, se está tratando de equiparar los derechos de ambas partes involucradas; más sin embargo debe recordarse que los derechos del victimario tienen que ser un poco mas (sin coartar a la víctima), pues sobre él recae toda la fuerza del estado; ofreciéndole determinadas garantías que lo protegerán de condenas y enjuiciamientos arbitrarios o injustos.

En éste plano de mediano equilibrio de derechos, pero justo en cuanto a las condiciones a las cuales están sometidos cada uno de ellos (victima y victimario) se han

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comenzado a contemplar medidas alternativas a la resolución de conflictos, para evitar de ésta manera la incursión represiva, punitiva y castigadora del estado y tornar la relación que allí nace hacia la protección de los derechos humanos y el respeto de los principios orientadores de todo proceso penal.

En la actualidad esas alternativas se abren paso en uno y otro sistema ante las urgencias del momento, el retardo procesal imperante dentro de los sistemas jurídicos, la necesidad de generar seguridad y confianza en el colectivo; pero sobre todo por el interés de restaurar el derecho conculcado a la víctima por parte del sujeto agresor. Ello representa una solución más favorable y menos traumática, a través de un acuerdo entre los mismos, claro está, con la observancia de los requisitos que correspondan.

Se dejará entonces de pensar en los sujetos como “víctimas potenciales” tal como lo plantea Rosell (2002) y comenzará a pensarse en las personas en concreto, en aquello en lo cual fue víctima; y para el victimario se buscará una salida menos traumática y perjudicial. Así se ésta satisfaciendo el interés de los verdaderos protagonistas dentro del proceso penal, obviamente involucradas en el conflicto, y no el interés punitivo o sancionador del estado.

De esta forma el proceso penal se separa del a veces hermético y formalista derecho penal tradicional, y consigue sus fines por vías diferentes (resoluciones alternativas); se deja a un lado la función de legalidad que le asigna el derecho penal y se fija la solución a través de medios menos represivos y más efectivos.

Es aquí donde entra en acción el Código Orgánico Procesal Penal, que ofrece los tan referidos medios alternativos, entre ellos, los acuerdos reparatorios y el principio de oportunidad; es decir, “…no necesariamente todo delito debe generar una acción penal que culmine en una pena, sino que habrán asuntos excepcionales que deberán obviamente tratarse de forma diferente…” (Rosell; 2000,72).

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Desde la perspectiva constitucional, el Artículo 258º del texto constitucional Venezolano, ordena el empleo de otros medios no represivos, entre ellos el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alterativos de solución de conflictos, y se adelantan las ideas propias del derecho penal mínimo.

Así pues, desde esta óptica puede afirmarse que se está flexibilizando el principio de legalidad y se está dando apertura el sistema penal por mandato de la propia Constitución Nacional Venezolana y del mismo instrumento procesal penal, al permitir la entrada de los innovadores medios alternos de resolución de conflictos, no solo tomando en cuenta la ley sino lo más importante y reiteradamente expresado, se otorga a las partes el derecho de decidir menos represivamente cual será la solución para el conflicto que entre ellas pudo suscitarse; por supuesto, ceñidos a ciertos requisitos. La estrategia de resolución alternativa de conflictos, debe ser voluntaria y atenerse a las normas protectoras de los derechos humanos; respetándose también el debido proceso y por ende el conjunto de garantías que lo integran.

Lo importante de estas medidas es que “…evitan el sufrimiento inútil, hacen

más

humanista, interactivo y societario el sistema penal, y que sin duda, son potencialmente más eficientes para la realización de los fines proclamados de la pena…” (Aniyar, 2003,108).

Así pues, se denota como uno de los principios que integran a un estado social de derecho además del principio de la utilidad de la pena, igualdad, proporcionalidad, entre otros, se encuentran además el principio del derecho penal mínimo a través del cual se busca la reducción de la intervención penal del estado y a su vez la mayor ampliación de los límites, los derechos y garantías, lo cual ha de ir acompañado de la exclusión de otros métodos coercitivos distintos a los establecidos en el derecho penal formal. (Pérez Pinzón referido por Rosell, 2002,57).

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Aunado a esto se encuentra el principio de preeminencia de la víctima, que busca el reconocimiento del rol protagónico que ésta posee dentro del proceso penal; además se busca la satisfacción de sus intereses a través de la debida indemnización o reparación del daño causado; frenando así el poder punitivo del estado ya que este último se interpone entre la víctima y el sujeto activo del delito.

En este orden de ideas señala Rosell (2002), que este principio persigue la privatización del conflicto y excluir al estado de su solución, obteniéndose la verdadera solución, la cual estará sujeta a un control jurisdiccional ya que el juez deberá homologar el acuerdo al que se llegue.

En síntesis, es oportuno resaltar lo que este autor en comento manifiesta en relación a la implementación de los medios alternativos dentro del proceso penal, señalando que el empleo de los mismos sólo beneficiará a los ciudadanos y al propio Estado, en la medida en que encuentren soluciones a las disputas comúnmente deliberadas por los tribunales, de manos de los propios ciudadanos, a quienes se les ha consagrado el derecho de obtener una respuesta celera, cónsona en base a sus intereses y satisfactoria de sus pretensiones, lo cual sólo es posible en la medida en que se comiencen a aplicar tales medios alternativos de justicia.

3.- Definición de Términos Básicos:

Acuerdo: Aquel que se origina a través del acuerdo de voluntades de los sujetos ante un conflicto o situación, que estando regulado por normas previamente establecidas, encuentra una salida fuera de las mismas, sin violentar el orden público.

Acuerdo reparatorio: Constituye un mecanismo alternativo a la prosecución del proceso que busca extinguir la acción penal en casos de poca trascendencia dentro del ámbito penal, mediante un acuerdo de voluntades entre la víctima y el imputado, el cual debe

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proponerse de forma libre y voluntaria, para luego ser homologado por la autoridad judicial competente.

Admisión de los hechos: Es un procedimiento especial contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal que básicamente que procede cuando el imputado reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado

Arbitraje: Es un medio alterno a la resolución del conflicto; entendido como aquel en el cual se da fin a una controversia mediante la intervención de un tercero imparcial (persona o institución determinada y constituida con esta finalidad), la cual es aceptada mutuamente.

Castigo: Infringir un mal físico, económico o psicológico. Con frecuencia el castigo se transforma en una forma de venganza que tiene como propósito disuadir o reprimir determinadas actitudes contrarias a los intereses establecidos en el, poder o las normas y leyes vigentes.

Conciliación: Representa otro medio alterno de resolución de conflicto, entendida como el acto o proceso con el cual se establece, mediante acuerdos o no un cambio de actitud que permite pasar de la confrontación a la colaboración.

Conflicto: lucha, desacuerdo, incompatibilidad aparente, confrontación de intereses, percepciones o aptitudes hostiles entre dos o más partes.

Estado democrático y social de derecho y de justicia: Se refiere al modelo de estado que buscar el bienestar de los ciudadanos creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, procurando la igualdad de oportunidades a fin de que

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todos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, pero sobre todo disfrutar plenamente de sus derechos humanos y universales.

Gestión alternativa de conflictos: Se refiere al uso de sistemas alternativos de solución de disputas en el ámbito de los conflictos colectivos y de las relaciones entre grupos sociales y las autoridades. Desarrolla estrategias basadas en el fomento del diálogo, la negociación y la mediación.

Mediación: Constituye un método alternativo de resolución de conflictos que promueve el diálogo y la comunicación como herramientas primordiales para llegar a acuerdos comunes y dar fin a las situaciones conflictuales que compete resolver a los actores del conflicto y no al mediador.

Medios alternos de resolución de conflictos: Representan una nueva concepción de la justicia que permite el resurgimiento de valores tales como el consenso, el dialogo la tolerancia; evitan tener que acudir a juicios para obtener una solución al conflicto, cobrando los valores cívicos que se promueven por estas figuras un sentido real y práctico.

Negociación: Es un proceso mediante el las partes en conflicto difieren en sus intereses y se muestran favorables a intentar hallar un acuerdo o compromiso a través de las capacidades comunicativas.

Se diferencia de la mediación en cuanto esta última

cuenta con una tercera persona neutral que procura facilitar la comunicación, mientras que en la negociación no existe esta figura y las partes se representan por ellas mismas.

Principio de oportunidad: Es otra de las formas alternativas a la prosecución del proceso consagrada por el Código Orgánico Procesal Penal, que promueve en su máxima expresión la aplicación de la sanción penal como última ratio.

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Suspensión condicional del proceso: representa otra forma alternativa de resolución de conflictos consagrada por el Código Orgánico Procesal Penal que detiene el ejercicio de la acción penal en favor del imputado, quien se somete, durante un plazo, a una prueba en la cual deberá cumplir satisfactoriamente ciertas y determinadas obligaciones legales e instrucciones que le imparta el tribunal para el caso concreto, a cuyo término se declarará extinguida la acción penal, sin consecuencias jurídicas posteriores; pero, si se transgrede o se incumple la prueba, el tribunal, previa audiencia en la que interviene el imputado, tiene la facultad de revocar la medida y retomar la prosecución penal contra él.

Resolución alternativa de conflictos: Con esta denominación se resumen las prácticas de arbitraje, conciliación, mediación y

negociación como métodos alternativos y

extrajudiciales al uso de la imposición de la ley o a la coacción del sistema jurídico legal, que en conjunto, se corresponden a un gran número de acciones que promueven la mínima intervención penal y el máximo respeto de los Derechos Humanos.

Víctima: Persona que sufre un daño, perjuicio o lesión por causa de un sujeto agresor o por caso fortuito. En el proceso penal la víctima es denominada también sujeto pasivo.

Victimario: Es el sujeto activo o agresor que atenta contra los derechos o intereses del sujeto pasivo, es decir, aquel que causa un daño directa o indirectamente a su víctima.

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4.- Definición y Operacionalización de las variables.

Objetivo General: Analizar la influencia de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos como apertura del Sistema penal venezolano en la relación víctima – victimario. Variable Principal

Definición Conceptual

Subvariables

Categorías de análisis

1. Relación existente entre Estado Es una actitud propia del Apertura del

sistema

penal

que

se

Sistema Penal

origina en la medida en

Venezolano a

que

través de los

nuevas

éste

da

paso

alternativas

Social de Derecho, Justicia Penal Alternativa

y

Medios

Alternos

de

Resolución de Conflictos.

a de

2. Visión actual del Sistema Penal

Medios alternos

participación

la

Venezolano desde la perspectiva de

de resolución de

sociedad civil, logrando

los Medios Alternos de Resolución de

conflictos

con

Conflictos.

(MARC)

perspectiva

ello

de

superar

la

autoritaria

caracterizado

y

encaminándose así hacia su democratización.

3. Implicaciones penales y procesales que genera tanto para la Víctima como

Humanización del Derecho Penal: Sanción Penal como última ratio. -Implicaciones Procesales:

para el Victimario, el uso de Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

Fuente: Parra U. (2008).

- Constitucionalización y legalización de los Medios alternos de resolución de conflictos en el Ordenamiento jurídico venezolano. - Sistema Penal acusatorio y Medios alternos de resolución de conflictos.

-Implicaciones Penales:

que por tanto tiempo lo ha

- Estado de Derecho - Justicia Penal Alternativa y Sistema Penal. - Derechos Humanos. - Aplicación de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el Estado social de Derecho.

Debido Proceso Penal. Descongestionamiento del Sistema Penal. Legitimación e intervención de las partes ante el conflicto.

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Capítulo III Marco Metodológico

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CAPITULO III: MARCO METODOLOGICO.

1.- Tipo de Investigación:

La investigación es de tipo descriptivo – documental. En opinión de Dankhe (1986), este tipo de investigaciones buscan especificar las propiedades importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno que sea sometido a análisis. Miden o evalúan diversos aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno o fenómenos a investigar. En este sentido, los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno que sea sometido a análisis. Miden o evalúan diversos aspectos, dimensiones o componentes del fenómeno o fenómenos a investigar, tomando las informaciones de documentos escritos, cartas, videos, grabaciones etc.

De lo expresado se infiere, que esta investigación es descriptiva ya que en la misma se procede a concretar las características del sistema jurídico venezolano en materia de medios alternos de resolución del conflicto (MARC), así como también otros aspectos relevantes del mismo, tendientes a recolectar información que permita determinar la naturaleza actual de los mismos y por ende su incidencia en la relación victima – victimario.

2.- Diseño de la Investigación:

En este trabajo de investigación se empleó un diseño bibliográfico no experimental transversal – descriptivo, que a criterio de Hernández, Fernández y Baptista (1991) pueden definirse como aquellos a través de los cuales se puede establecer

un

panorama de una o más variables en uno a o más grupos de personas, objetos o indicadores, en un determinado momento.

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Así entonces puede inferirse que, se trata de un diseño bibliográfico puesto que los datos que son de interés fueron obtenidos de documentos escritos. No experimental transversal-descriptivo, ya que las variables de estudio no fueron en ningún momento construidas ni manipuladas por el investigador; al contrario, se estudiaron situaciones acontecidas en el ordenamiento jurídico venezolano en un periodo especifico y determinado (1999 hasta la actualidad), año en que entran en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional; hechos que generaron cambios trascendentales dentro del proceso penal venezolano y por ende en la relación victima – victimario.

3-. Métodos:

Entre los métodos empleados en la investigación destacan, la observación, el análisis, descriptivo, los cuales por su naturaleza se ajustan al estudio desarrollado, generando que el conocimiento obtenido a través de la observación de las diversas fuentes de información pueda ser analizado de forma descriptiva, y con posterioridad permita emitir conclusiones en relación a las variables de estudio.

4-. Técnica e Instrumento para la recolección de datos:

Para recopilar la información y tener un conocimiento preciso de la realidad estudiada en la presente investigación, dirigida a determinar la apertura del sistema penal venezolano a través de los medios alternos de resolución de conflictos y su incidencia en la relación victima – victimario, se utilizó como técnica la observación y recopilación documental, y como instrumento la técnica de fichaje y el cuaderno de notas.

Es conveniente acotar, que en opinión de Padua (1979), la investigación documental es aquella que se basa en la revisión de libros, revistas, documentos históricos, periódicos, textos jurídicos, archivos públicos y privados, y cualquier otra fuente primaria de importancia en el aporte de datos e informaciones relacionadas a la investigación; en

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otras palabras, a través de la observación se determina el comportamiento real en la práctica de las instituciones jurídicas penales venezolanas en materia de Medios alternos de resolución de conflictos y su aplicación en la relación victima – victimario.

Todos estos datos que han sido observados, con posterioridad fueron condensados en fichas, empleando el sistema Folder que según Nava y Finol (1993) consiste en almacenar los datos en hojas independientes, que se depositan en una carpeta para luego, ser organizadas en base a un criterio determinado. Igualmente la información recopilada fue asentada en un cuaderno de notas, es decir, un cuaderno que fue destinado de manera exclusiva para vaciar en él toda la información recabada durante el proceso investigativo.

5-. Análisis y Tratamiento de los datos.

En esta investigación se empleó un análisis documental a través del establecimiento de categorías analíticas, que ha sido definido por Nava y Finol (1993) como aquel que analiza la información

en documentos de diversos tipos, en forma coherente y

mediante la presentación del criterio del investigador que contendrá reflexiones, referencias, opiniones y posiciones asumidas por éste ante el problema de estudio.

Las categorías de análisis de esta investigación son:

1.- Relación existente entre Estado Social de Derecho, Justicia Penal Alternativa y Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

1.1.- Estado de Derecho 1.2.- Justicia Penal Alternativa y Sistema Penal. 1.3.- Derechos Humanos. 1.4.- Aplicación de los medios alternos de resolución de conflictos en el estado social de derecho.

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2.- Visión actual del Sistema Penal Venezolano desde la perspectiva de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

2.1.- Constitucionalización y legalización de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el Ordenamiento jurídico Venezolano. 2.2.- Sistema Penal Acusatorio y Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

3.- Implicaciones penales y procesales que genera tanto para la Víctima como para el Victimario, el uso de Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

3.1.- Implicaciones Penales. 3.1.1.- Humanización del Derecho Penal: La sanción penal como Ultima Ratio.

3.2.- Implicaciones Procesales. 3.2.1.- Debido Proceso Penal. 3.2.2.- Descongestionamiento del Sistema Penal. 3.2.3.- Legitimación e intervención de las partes ante el conflicto.

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Capítulo IV Análisis de los Resultados

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CAPITULO IV: Análisis de los Resultados.

1.- Relación existente entre Estado Social de Derecho, Justicia Penal Alternativa y Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

La Constitución

Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 trajo

consigo un nuevo modelo de Estado, denominado Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia. El Estado Democrático configurado por el pluralismo político y la igualdad, el Estado Social, por la igualdad y la justicia, el llamado Estado de Derecho, por la justicia y la libertad y finalmente, el Estado Social de Derecho por la solidaridad.

Desde el preámbulo del Texto constitucional, el Constituyente Venezolano manifiesta la importancia y trascendencia que tiene el Estado Social dentro del orden constitucional, por lo que orienta directamente los fines del Estado hacia ese Estado Social establecido en el Artículo 2 de la Constitución en combinación con el Artículo 3 de este mismo cuerpo normativo, que señala como fines esenciales del Estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

En palabras de Marie Picard de Orsini (2006), esta fórmula de Estado establecida en el artículo 2 del texto constitucional,

“…debe interpretarse en forma total y armónica… lo que conlleva a la materialización de los fines que persigue el Estado, previstos en el artículo 3 de la Constitución; el accionar del Estado debe apoyarse sobre valores y principios para lograr los cometidos estatales y preeminentes de la defensa y desarrollo de la persona humana, propios de un Estado Democrático, social de Derecho y de Justicia, como lo prevé la Constitución: “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su

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ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. (http: http://saber.ula.ve/db/ssaber/Edocs/pubelectronicas/ provincia/pnumespecial2006/articulo9.pdf. Provincia Especial, 2006)

Por su parte, el Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de enero de 2002 establece que:

“La Constitución de 1999 en su artículo 2 no define que debe entenderse por Estado Social de Derecho, ni cual es su contenido jurídico. Sin embargo, la Carta Fundamental permite ir delineando el alcance del concepto de Estado Social de Derecho desde el punto de vista normativo, en base a diferentes artículos, por lo que el mismo tiene un contenido jurídico, el cual se ve complementado por el Preámbulo de la Constitución y los conceptos de la doctrina, y permiten entender que es el Estado Social de Derecho, que así deviene en un valor general del Derecho Constitucional venezolano. Este criterio de Estado Social de Derecho preceptuado en el texto constitucional vigente se opone al Estado de Derecho Liberal y Formalista, que consideraba la norma como un instrumento técnico para regular las relaciones humanas, pero sin ninguna referencia a valores y contenidos concretos que impide que el estado sea el motor de la transformación social. De allí, que desde los comienzos de la consolidación del concepto de Estado Social, lo importante es entender la ley en base a principios tendentes en lo posible a alcanzar el bien común. Se colige que el Estado Social está destinado a fomentar la consolidación de la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, el aseguramiento de la igualdad, sin discriminación ni subordinación. la Constitución antepone el bien común (priva el interés general ante el particular), y reconoce que ese bien común se logra manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia.”

De tal posición, puede inferirse que el Estado social de Derecho busca proporcionar a todos los ciudadanos los mismos beneficios y oportunidades, por lo que en palabras de Rosell (2002), el Estado social de derecho es la negación del individualismo y esto se consolida en la medida que hace suyas las necesidades individuales y al mismo tiempo, adopta los mecanismos necesarios para evitar la discriminación, la desigualdad entre

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los propios ciudadanos y sancionando al mismo tiempo las arbitrariedades o abusos cometidos en contra de estos; por lo que este tipo de acciones le otorga al modelo de Estado, un matiz más humano, social y legítimo, lo que lo diferencia de un simple Estado formal de derecho.

Cabe señalar además lo manifestado por Rondón (2000), al señalar, que otras de las diferencias

entre ambos modelos de Estados es que, el Estado tradicional se

sustentaba en la justicia conmutativa, en cambio,

el Estado Social encuentra sus

cimientos en la justicia distributiva. El Estado tradicional es el legislador, en cuanto que el Estado Social es fundamentalmente un gestor al cual debe sujetarse la legislación. El Estado tradicional se limita a asegurar la justicia legal formal; en cuanto que el Estado Social busca la justicia legal material. El Estado tradicional profesó los derechos individuales como tarea fundamental; en cuanto que el Estado social entiende que la única forma de asegurar la vigencia de los valores es su propia acción. El Estado tradicional se caracteriza por su inhibición, mientras que el Estado Social por sus actividades.

La idea del derecho en el Estado Social es distinta a la del derecho del liberalismo; es una idea social del derecho que pretende que tanto la libertad e igualdad tengan una validez y realización efectiva en la vida social. Tal idea social del Derecho es material, no formal, exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis social. Además, es un Derecho orientado por valores, una concepción valorativa del Derecho, donde la justicia social y la dignidad humana se perfilan como abanderados y valores rectores de la concepción del Estado Social de Derecho. La justicia social como la realización material de la justicia en el conjunto de las relaciones sociales y la dignidad humana como el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, el despliegue más acabado de las potencialidades humanas gracias al perfeccionamiento del principio de la libertad.

Este mismo Artículo 2 de la Constitución Nacional, consagra a Venezuela como un Estado de Derecho y de Justicia, por lo que la función del Estado no estará limitada sólo

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a la realización del derecho, sino más bien, a la materialización de la ley positiva con fines netamente valorativos en la consecución de la justicia como valor fundamental del mismo.

Esta idea se ve claramente definida en el Artículo 257 ejusdem, al proclamar al proceso como “un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, lo que se traduce en la judicialización de la justicia y que sólo puede consumarse a través del proceso judicial como instrumento del mismo; lo que conlleva a la consagración de la tutela jurisdiccional en la actuación del derecho.

En relación a lo antes expuesto, continúa estableciendo el legislador en el Artículo citado que “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Esta norma no debe ser entendida como una exaltación de la justicia y un denigrar del derecho positivo, sino como un rechazo al formalismo extremo, por lo que el proceso justo debe estar conformado por actos procésales llevados a cabo con un mínimo de ritualismo, con pautas de proceder en las actuaciones judiciales y administrativas que deben ser esenciales a la finalidad justiciera, mas que jurídica del proceso.

En otro orden de ideas, pueden destacarse como características resaltantes de todo Estado social de derecho las siguientes:

— Imperio de la ley como expresión de la voluntad general y como límite del poder del Estado. Todos los tribunales y organismos públicos quedan sujetos a la ley y al derecho. — La Constitución, como gran pacto social que expresa la voluntad general, como límite de la ley, y a partir de la cual pueden sancionarse las leyes particulares. En la Constitución quedan garantizados los derechos individuales frente al Estado y de los individuos entre si. — El principio de la generalidad de la ley, que impide los privilegios y establece el principio de la igualdad de derechos. — División de los órganos del Poder Público. Este contenido se refiere a un principio fundamental enraizado históricamente, es la división o separación de poderes en la organización del Estado. La separación y contrapeso del poder del Estado que impide el surgimiento de un poder despótico de tipo absolutista.

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— La separación entre Estado e Iglesia que da lugar a un Estado secular. La delimitación de los espacios del Estado y la sociedad civil, se establece así la frontera entre lo estrictamente público y la esfera privada de los individuos. — Legalidad de la Administración: actuación según la ley y suficiente control judicial. Ante la creciente actividad del Estado en casi todos los sectores, el cumplimiento de las formas es una condición necesaria para garantizar la sujeción de las actuaciones del Estado a la ley, la seguridad jurídica y la protección legal. — Derechos y deberes fundamentales: Garantía jurídico formal y efectiva realización material. El Estado de Derecho está dado por la garantía de la protección jurídica. Todos los ciudadanos tienen la posibilidad de obtener sus derechos por la vía judicial y también la protección por parte el Estado. El Estado de Derecho garantiza la seguridad jurídica, por un lado, y por el otro, garantiza la justicia. Es el Estado que garantiza la garantía de los derechos fundamentales: La libertad, la igualdad, la dignidad humana y su manifestación en las diversas garantías de los derechos humanos, son esenciales para catalogar al Estado de Derecho. Es el Estado que reconoce las libertades civiles la igualdad de los derechos, la participación de la representación del pueblo en la legislación y la independencia de la justicia. El no paternalismo, en el sentido de que el individuo es dueño de su vida de una manera independiente del Estado por cuanto es sujeto racional y en comparación con los demás existe en igualdad de condiciones pero expresando y tolerando sus diferencias. (Marie Picard de Orsini en http: http://saber.ula.ve/db /ssaber/Edocs/pubelectronicas/ provincia/pnumespecial2006/artic ulo9.pdf. Provincia Especial, 2006)

Partiendo de estas características puede establecerse que el Estado Social de Derecho es el principal fundamento que sirve de marco a las instituciones constitucionales y que orienta el ordenamiento jurídico como tal, ya que gran parte de los principios fundamentales, como la democracia participativa, el pluralismo, la soberanía popular, la primacía de los derechos inalienables que se desprenden de la dignidad humana y la solidaridad social, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética, se pueden incluir dentro del concepto Estado Social de Derecho ya que son factores que lo definen y lo caracterizan.

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Ahora bien, como se mencionó en líneas anteriores, el modelo de Estado venezolano es mucho más amplio, lo que conlleva a destacar que la actual Constitución profundizó el concepto de Estado de derecho democrático que establecía el texto normativo de 1961 y al mismo tiempo, amplió su campo de acción, por ende, sus “…fines giran en torno a los derechos humanos bajo el eje de la dignidad humana…” (Rosales, 2004: 446-447).

Ante esta amplia concepción del Estado Venezolano, el Derecho Penal y las leyes que de el se desprenden, deben corresponderse al Derecho Penal de un Estado de Derecho de corte democrático y social y para ello resulta necesario la adopción y adecuación del sistema a los principios, pensamientos, teorías y aportes de un Derecho Penal de corte garantista, orientado a la limitación y contención del control penal y al mismo tiempo, ofreciendo a los ciudadanos la tutela judicial efectiva de sus bienes jurídicos e intereses conforme a lo establecido en el Artículo 26 de la Constitución Nacional.

En otras palabras, el respeto de la dignidad humana, entendida su máxima expresión en los Derechos Humanos, viene a constituirse en uno de los fines primordiales que el Estado debe alcanzar y por ello el concepto de justicia no debe entenderse desde un punto de vista formal o como algo abstracto, sino más bien, como un valor alcanzable para las partes involucradas, lo que sólo es posible a través de la humanización del Proceso Penal y del desarrollo de medios alternos de resolución puesto que no siempre la sanción penal o punitiva por parte del Estado es la sanción más eficaz y satisfactoria para las partes.

1.1.- Estado de Derecho.

El Estado de derecho puede ser definido como aquel en el que se comporta el respeto y la obediencia a los principios plasmados en la Constitución, en las declaraciones internacionales

y también en las garantías individuales; por lo que su fundamento

radica en la idea de que el Derecho regula minuciosa e imperativamente la actividad del Estado.

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Su formación y desarrollo tiene su origen histórico en la lucha contra el absolutismo y con ello se buscaba limitar el poder del estado a través del Derecho. Esta evolución, puede estudiarse en tres momentos históricos a señalarse a continuación • “El Estado policía o gendarme: sistema que existió hasta antes de la revolución francesa y que consistió en la actuación del gobierno sin sumisión a ninguna norma, por lo que podría hablarse de un poder ilimitado. • El Estado de legalidad, que tuvo su origen luego de la revolución francesa y consistía en la sumisión de la vida y actuar del Estado a las normas jurídicas, dando origen al Principio de Legalidad; y por último, • El Estado de derecho, que consiste en el sometimiento de la vida y actuación de los órganos del Estado a una norma fundamental denominada Constitución y que lo diferenció del denominado Estado de legalidad, ya que en éste las normas se encuentran en un rango de inferioridad”. (La Roche,1991. sf en mimeo)

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de enero de 2002, en Sala Constitucional, estableció: “… en la actualidad el Estado de Derecho consiste en que el poder se ejerce única y exclusivamente a través de las normas jurídicas, por lo que la Ley regula toda actividad estatal…”

Este criterio manifestado por el Tribunal Supremo de Justicia deja esclarecida la idea de que la función jurisdiccional es la garantía de legalidad frente a todos. El estado de derecho en un régimen democrático está fundamentado en la independencia judicial.

Esta idea surge para poder garantizar los derechos y las libertades de los ciudadanos, puesto que toda esta concepción del Estado de derecho viene ligada a la aparición de los derechos de las personas, lo que se traduce en una limitante para el Estado. Para favorecer esta limitación del poder, aparece la división de poderes. El poder no puede estar concentrado en un solo órgano, sino por el contrario, debe dividirse. Cada uno de

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los poderes tiene unas funciones determinadas y no puede desempeñar las de los otros. Si lo hacen, su acción es ilegítima y puede ser vulnerada. Por tanto, los po deres se controlan entre sí.

Ahora bien, de los planteamientos expuestos pueden inferirse un cúmulo de aspectos que caracterizan al Estado de Derecho, los cuales serán adecuados al caso Venezuela en lo atinente al marco constitucional, así resaltan entre estos: •

La subordinación de las actuaciones de los órganos del Poder Público y de los particulares a la Constitución Nacional; idea que se desprende del artículo 7º del Texto Constitucional Venezolano, que establece: Artículo 7°. “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.”

Aquí entonces se consagra el Principio de Supremacía Constitucional, por lo que todo el marco jurídico y en general, todos los ámbitos del Estado estarán sometidos a lo establecido en la misma y por ende deberán corresponderse a los lineamientos en ella expresados.

•

Prevalencia del ejercicio, tutela y protección de los Derechos Humanos: Esto se fundamenta en el artículo 2º

y 22º de la Constitución Nacional Venezolana

vigente , al plantear que:

Artículo 2. ° “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.” (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

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Artículo 22. ° “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

Los Derechos Humanos son considerados como prerrogativas de aceptación universal que posee la persona frente al estado y por ende, este primer artículo los consagra dentro de los valores propios del mismo, haciendo énfasis en el artículo 22 (cláusula abierta) que aún y cuando no se enunciaren expresamente algunos derechos, ello no se tomará como negación, sino que por el contrario, se considerarán amparados por la legislación nacional e internacional de conformidad con el artículo 23 del mismo texto Constitucional. •

La dotación de mecanismos de acción por parte del Estado a los particulares, para hacer efectivos dichos derechos en caso de amenaza, violación o lesión. Estos se encuentran contenidos en los artículos 26 y 27 de la Carta Magna Venezolana.

Artículo 26 ° “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

Artículo 27 ° “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos…” (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

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Estos artículos en comento, establecen claramente el derecho de acción de cada uno de los ciudadanos y la obligación por parte del Estado de garantizar una respuesta oportuna, en base a una justicia verdaderamente accesible, imparcial y expedita que le permita hacer valer sus intereses.

Por su parte el Artículo 27 del texto constitucional en comento, establece el derecho de toda persona de ser amparada por los tribunales y de que se les garantice por parte del Estado el ejercicio pleno de sus derechos y garantías, de modo que, una vez más se pone de manifiesto la obligación del Estado de facilitar a los ciudadanos medios y mecanismos eficaces para ejercer tal prerrogativa.

•

La división y separación de los Poderes Públicos, contenida en el artículo 136º de la Constitución Nacional vigente, determinando que: Artículo 136° “El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.” (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

Expresa claramente este artículo la necesidad de la división de los poderes, ya que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones específicas y que además son atribuidas por la propia Constitución; garantizando así la funcionalidad de los mismos de un modo independiente, puesto que éstos se limitan en su campo de acción entre sí mismos. Cabe destacar además en relación a la independencia de los poderes públicos, , que esta “es una condición sine qua non para la democracia, debido a que democracia sin Estado de Derecho no es democracia y

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Estado de Derecho sin democracia no es Estado de Derecho...” (Fernández González, 2007:133) •

Finalmente, encontramos como aspecto resaltante, la responsabilidad del Estado frente a los particulares, instituida en los Artículos 6º, 25, 49º num. 8º, 140º y 255º del mismo cuerpo normativo. Artículo 6. ° “El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que la componen es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables”. (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

Artículo 25.º “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”. (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

Artículo 49. ° “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: …8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

Artículo 140° “El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública.” (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999) Artículo 255° “…Los jueces o juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error,

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retardo u omisiones injustificados, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.” (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

La reparación e indemnización por parte del Estado, es un aspecto que se corresponde correctamente con el modelo de Estado asumido constitucionalmente. Un Estado que se hace responsable por los daños que causa a sus ciudadanos es propiamente una muestra de que la actividad del Estado no puede desconocer la legalidad, de allí entonces, que cuando el estado actúa alejado del derecho, debe responder a los afectados y asumir las consecuencias que se originan. Puede notarse además, como incluso se consagra una responsabilidad personalizada para los jueces y otros empleados o funcionarios del Estado.

Ante esta realidad formal, no puede negarse la existencia (al menos en la Constitución) de un modelo propio de Estado de Derecho,

aún y cuándo, “…en la realidad

venezolana se observa un profundo quiebre de las instituciones democráticas y una concentración de poderes públicos en manos del poder ejecutivo, lo cual es totalmente opuesto a la realidad que debe imperar en cualquier sistema político democrático” (Fernández González, 2007:132).

Desde otra perspectiva puede indicarse, que en la actualidad, y desde hace ya unos años, se viene hablando de Estado Constitucional de Derecho; entiéndase, como tal, aquel en el que la legitimación jurídica del poder deriva de un texto constitucional y ésta se constituye en la norma jurídica suprema del ordenamiento puesto que cuenta con legitimidad democrática. La idea es que tiene que existir una Constitución de la que deriva la organización del Estado. La Constitución tiene que ser una norma legitimada por los ciudadanos, debido a que en éstos reside la soberanía.

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Es necesario resaltar que no todos los Estados que poseen una Constitución son Estados constitucionales de derecho, sino que para tener tal consideración, esta norma jurídica

debe

ser

aprobada

por

el

pueblo

puesto que se trata de

una

norma vinculante y por ende su contenido es de obligatorio cumplimiento para todos, sin distinción alguna.

Para hablar entonces de Estado Constitucional de Derecho, la Constitución debe tener un determinado contenido: tiene que incluir la organización y división de poderes y el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales; de allí entonces, que ésta viene a determinar el campo y la forma de actuación del Estado en el ejercicio de su poder frente a los ciudadanos y más aún, en lo que respecta al

ejercicio del ius

puniendi , el derecho debe ser entendido como un mecanismo regulador y controlador de la intervención de ese poder penal estatal en la conflictividad social.

En este sentido, “el poder penal constituye un ejercicio de la violencia por parte del Estado y es preciso comprenderlo así para entender la misión de la justicia penal y la idea sustancial de las garantías de un Estado de derecho” (Binder, 2000:84); es decir, que ese poder penal del Estado va a estar regulado por la Ley , de modo que tanto el sistema penal adoptado como la política criminal que de él se desprenda, deben procurar el respeto de las garantías ciudadanas y la máxima exaltación de los Derechos Humanos; de allí entonces, que los Estados Constitucionales son considerados hoy más que nunca como una herramienta de real y efectiva de protección de las comunidades puesto que promueven el respeto de la dignidad humana.

Así mismo, puede aseverarse que el Estado constitucional de derecho se concibe “...para la búsqueda y realización de la sociedad democrática: plexo de los derechos humanos y de sus garantías…”, e igualmente se fortalece constantemente y se coloca a la vanguardia de las corrientes garantistas ya que “...en el plano del control penal supone

democratización, sistema de garantías e imperio de los derechos humanos.”

(Rosales, 2004,443).

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Dentro de este tipo de Estado el derecho debe ser concebido como medio para la realización de los Derechos humanos y como un fin en sí mismo, puesto que,

“…si acaso el Derecho se satisface con su propio imperio… sólo implica el mandato de la norma, la prohibición normativa y la responsabilidad que conlleva al irrespetarlo…pero si por el contrario, más allá de esta elaboración y de sus consecuencias, el Derecho se propone como un medio tendente a garantizar a través de múltiples estrategias jurídicas la protección de los derechos humanos, cuya tutela está en la base de toda norma jurídica, le aporta legitimidad y por tanto le da sentido a. Estado Constitucional…” (Rosales: 2004, 443). (Resaltado de la autora)

Así pues, al establecerse entonces que el derecho debe garantizar a través de múltiples estrategias jurídicas la protección de los Derechos Humanos, no se ha hecho otra cosa que humanizar el proceso penal y aperturarlo a las partes en conflicto, dando así paso a medidas alternativas de resolución de conformidad a las corrientes garantistas que propugnan un Derecho Penal de corte democrático y dotado de un sistema de garantías destinado a limitar tal como se dijo en líneas anteriores, el control penal del Estado y a su vez, brindar a los ciudadanos la tutela judicial efectiva de sus derechos.

En este mismo sentido y tal y como sostiene Rosales (2005), sólo en la medida que la juridificación determine la misión y el sentido del Estado de tutelar los Derechos Humanos, podrá dársele una respuesta efectiva al cúmulo de problemas que atraviesa el sistema penal; de allí entonces que el Estado Constitucional se ha venido fortaleciendo en nuestro país

y de una manera mucho más amplia puesto que el

artículo 2º de la Constitución Nacional Venezolana establece que:

Artículo 2º.-“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los

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derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999).

Este artículo deja en evidencia la trascendencia de Venezuela hacia un modelo de Estado más humano y de corte social, que supera ”la sujeción de la Ley formal en pro de la garantía efectiva de los Derechos

Humanos…” ; lo que unido al fortalecimiento

del Sistema de Derechos Humanos en el ámbito nacional e internacional, han permitido que en Venezuela, en lo que se refiere al aspecto constitucional, “…se amplíen los espacios para la democracia, la tutela de los derechos en una gama amplísima guiada por el principio de progresividad…”, e igualmente, se “… suscriba un modelo social profundizado…”

donde la dignidad humana es considerada una condición para el

ejercicio de la libertad y el desarrollo de la vida. (Rosales: 2005, 505)

Esta nueva concepción de los principios y valores del Estado que aporta la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, definen y sustentan su fórmula política y a su vez fundamentan los objetivos o metas que la sociedad, organizada políticamente, se propone alcanzar para conseguir la plena realización humana; de modo pues, que se hace necesario la implementación de políticas y mecanismos por parte del Estado que garanticen el ejercicio pleno de los derechos de los particulares y la tutela judicial efectiva que los mismos merecen.

El sistema Penal de justicia entonces, debe corresponderse al modelo de Estado adoptado constitucionalmente y este a su vez, debe promover acciones y mecanismos de control menos punitivos y represivos, a fin de dar respuesta

a las exigencias

sociales de una forma garantista de los Derechos Humanos. En síntesis, “mínima represión y máxima realización de los Derechos Humanos es lo que ordena el Artículo 2 de la Constitución al precisar que Venezuela se conforma como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”. (Rosell: 2002, 62).

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1.2.- Justicia Penal Alternativa y Sistema Penal.

Tradicionalmente el acceso a la justicia se ha concebido bajo la idea de acudir a la jurisdicción, lo

que se materializa en el derecho de las personas de acudir a los

órganos jurisdiccionales, ser parte de un proceso y obtener una decisión de forma celera y expedita sin dilaciones indebidas tal como lo consagra el Artículo 26 del texto constitucional venezolano; no obstante, este mandato de justicia, se ha visto empañado en los últimos años por la excesiva litigiosidad y por su limitación como acceso para todos.

En la actualidad, es un común denominador de la administración de justicia la sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales, la dilación de los juicios, el alto costo que implica el litigio, el desconocimiento del Derecho y de los procedimientos jurisdiccionales, la insatisfacción social frente a la resolución judicial y la carencia de una actitud institucional democrática que permita la participación de la ciudadanía en la resolución de sus conflictos, entre otros, se constituyen en aspectos característicos que se desprenden del quehacer propio del Sistema venezolano y superar, a través de la

que han sido considerados como obstáculos a

incorporación de medidas transformadoras dentro del

proceso penal.

La inclusión de los métodos alternos de solución de conflictos

como vías de

acceso a la justicia, a través de la institucionalización y desarrollo de métodos auto compositivos capaces de alternar y coexistir con la vía jurisdiccional, está constituyendo un pilar importante en la construcción de un sistema de justicia más humano, satisfactorio, económico, ágil, expedito y rápido.

Esta posición es sostenida también por Binder referido por Rosell (2002:18) al plantear que “estas formas alternativas de resolución de conflictos, orientan el proceso penal hacia la democratización”, pues lo contrario ha dejado demostrado que,

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“no ha solucionado ni mejorado ningún problema, sino por el contrario, se han agravado…se ha incrementado la disconformidad de la población con las instituciones y con el consiguiente deterioro del Estado Democrático, pues se lesiona el Estado de Derecho cuando sus instituciones aparecen como incapaces de solucionar en forma racional los problemas”. (Larrandart, 2006: 174).

En este sentido, es propicia tal afirmación para destacar algunos de los problemas del Sistema penal venezolano, unos aún presentes y otros en vías de superación a través de la transformación del Proceso Penal; no sólo por el paso de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio, sino también por la humanización del mismo.

En lo que respecta al sub sistema legislativo, muchas de las leyes carecen de buena técnica legislativa desde el punto de vista del principio de legalidad/tipicidad; leyes en blanco (sin claridad del bien jurídico tutelado); leyes que regulan penalmente esferas sociales

que deberían confiarse a otras ramas del Derecho; y en lo procesal, la

existencia de un principio rígido de obligatoriedad de la acción y la imposibilidad de participación de la víctima en el proceso, excepto como actora civil; situación que fue superada con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en el año 1999.

La situación antes descrita conlleva a que leyes que terminan siendo inaplicables para actuar; leyes que al no cumplir ninguna finalidad lesionan la esencia misma del Derecho Penal, lo cual produce una injusticia para ciertos grupos sociales y además un clasismo del mismo. Asimismo, resaltan leyes que producen una inflación penal sin sentido y llenan los tribunales penales de simplicidades que generan la inversión de tiempo, esfuerzo y presupuesto, que podrían dedicarse para la resolución de problemas que sí importan a los grupos sociales. En hora buena, el Código Orgánico Procesal Penal de 1999 incluyó como una de sus principales innovaciones, la solución del conflicto por vías alternas.

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En cuanto al subsistema policial es conveniente acotar que, la falta de capacitación de los policías y las leyes contravencionales sin objeto claro de protección permiten el establecimiento de una "moral policial" que permite reprimir sectores de bajos recursos únicamente por su forma de vestir, su apariencia, o por el lugar en donde se encuentran (Derecho Penal de Autor), lo que origina un efecto de señalamiento y estigmatización que conduce a criminalizaciones posteriores de grupos de sujetos sometidos a ese poder.

En este contexto, igualmente destaca como problema el retardo procesal, que se traduce en el excesivo número de expedientes por resolver. Este es uno de los aspectos que más interfiere en una sana administración de justicia y que generalmente suscita el desmedido uso del Derecho Penal en casos en que otras ramas del Derecho podrían asumir el conflicto y resolverlos a través de medios alternos.

Este panorama, dejó en videncia la urgente necesidad del Sistema de Justicia Penal de aperturarse de un modo más concreto y efectivo para las partes en conflicto,

desarrollando

procedimientos

propios

e

idóneos

que

permitan

materializar los fines proclamados en el texto constitucional, en relación al modelo de estado; de modo que, la humanización del proceso penal y la incorporación de soluciones alternativas surgen en Venezuela con la finalidad de agilizar la justicia y permitir el acceso a ella de el mayor número de personas, encontrando su fundamentación en una serie de artículos con rango constitucional y legislativo.

Al hablar entonces de solución alterna de conflictos se hace referencia a la posibilidad de que el poder juzgador no intervenga en una serie de aspectos referentes a los conflictos entre particulares, en los que habitualmente sí interviene; y para ello deben establecerse con claridad los objetivos del Sistema Penal y de la Política Criminal; evaluarse las posibilidades de aplicar otras ramas del Derecho, y de observar con discreción el principio de Ultima Ratio.

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En este mismo sentido y a criterio de que a criterio de Morales et. al. (2002),

debe

tomarse en cuenta que no siempre la sanción penal privativa de libertad es la más eficaz para todas las conductas antijurídicas; puesto que, cuando el sistema de justicia penal, (llamado a prevenir la violencia social), se torna violento, el problema social no sólo se agrava, sino que la justicia misma se coloca en tela de

juicio y la

institucionalidad del país corre un gran peligro: la pérdida de confianza en la justicia penal es un mal que no puede tolerarse en ninguna democracia, porque es el lógico llamado a la dictadura.

Ahora bien, el marco constitucional Venezolano enuncia el tipo de política imperante dentro del Sistema de Justicia y por ende propiamente del Sistema Penal, al establecer en su Artículo 253 que “…el sistema de justicia está constituido por…los medios alternativos de justicia…”, lo que en concordancia con el artículo 258 del mismo cuerpo normativo, constituye la base o fundamento de una Justicia Penal Alternativa, que en palabras de Baratta (referido por Sánchez Sandoval et. al. 2005: 237) “debe corresponder a las necesidades e intereses de las clases subalternas… pues sólo así se tendrá la garantía de una praxis teórica y política diferente”.

En este sentido, la Justicia penal alternativa implica alcanzar a través del proceso la efectiva materialización de la Justicia tal como lo proclama un verdadero Estado de Justicia

y

a su vez dar cumplimiento a las exigencias de la sociedad quien

constantemente reclama celeridad y la respuesta oportuna de sus conflictos, derechos que el Estado está en la obligación de preservar a través de la tutela judicial efectiva.

Así pues, “…el pensamiento tradicional que inspira al Derecho Penal, lo encamina hacia la hipótesis de la protección en abstracto de los bienes jurídicos que se tratan de salvaguardar...” y por ende, las formas de protección “… deben provenir del Derecho Procesal, que crea mecanismos mediante los cuales se transforma el interés del

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Estado, que es reprimir mediante sanciones privativas de libertad, por el interés privado de la víctima…” (Rosell, 2000:70).

Esta situación deja en evidencia el nuevo modelo de justicia de corte netamente garantista, que conduce a que el proceso penal se emancipe del Derecho Penal y consiga

a través de la resolución alternativa, soluciones más justas y acorde a los

intereses de los protagonistas del conflicto, por ende,

“… el Derecho Penal dejará de tener la función que le asigna el principio de legalidad: todo delito ha de ser investigado y castigado, para volcar su utilidad hacia una solución alternativa del conflicto planteado, en la cual la ley penal sustantiva, que fija la solución a través de la imposición de una pena no tendrá ingerencia, tomándose el Derecho Procesal para sí la resolución definitiva y por tanto las resultas del juicio” (Rosell, 200: 71).

Así pues, los medios alternativos de resolución de conflictos constituyen una de las vías más idóneas para poner fin a las controversias intersubjetivas surgidas entre los particulares; de allí su consagración constitucional, lo que obedece a la necesidad

latente del Sistema de Justicia venezolano de solventar los problemas jurídicos a través de vías más expeditas y económicas, cuya implementación, dentro o fuera del proceso, abre otras puertas al justiciable para lograr la satisfacción y tutela de sus derechos e intereses y permite el descongestionamiento de los tribunales ordinarios.

En este mismo sentido, a través de uso alternativo del Derecho se busca una actuación de respeto a la Ley, pretendiéndose efectuar su aplicación a las disposiciones expresadas en la Carta Magna Venezolana para que produzcan resultados positivos tanto para el transgresor de la norma como en defensa de los derechos de la víctima; lo que se traduce en la materialización de un modelo de justicia más humano y cónsono a lo establecido en los tratados y acuerdos internacionales que han sido suscritos y

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ratificados por Venezuela, que muestran como bandera los Derecho Humanos y como consigna su protección.

A tal efecto, el uso alternativo del Derecho y la práctica de un modelo de justicia alternativo, surge como una respuesta ante la imperiosa necesidad que generan el cúmulo de deficiencias de la administración pública en general, buscando con ello, la transformación de los procesos judiciales y en la medida de lo posible, la mínima lesión de los derechos y garantías fundamentales de los individuo.

Ahora bien, no puede obviarse el hecho de que la Criminología Crítica busca la transformación del Derecho Penal y por ende del Sistema de Justicia Penal, apegado a las garantías ciudadanas y a la efectiva realización y materialización de los Derechos Humanos como estrategia de racionalización del sistema de Control Social y esto ha contribuido además a la formación de un modelo integrado de Ciencia Jurídico-Penal que funciona como control interno del Sistema. (Baratta, 1998), donde el respeto y protección de estos Derechos cumplen una doble función; en primer lugar, una función negativa concerniente a los límites de la intervención penal, y en segundo lugar una función positiva referida a la definición del objeto posible.

No obstante y siguiendo a Leal y García (2002), se hace necesario además, la creación de sistemas

de control más informales y menos penales, maximizar las técnicas

idóneas que se identifican con las garantías penales y procesales, tutelando los derechos de los ciudadanos, para así minimizar la violencia punitiva del Sistema penal; lo cual demanda la existencia de un sistema político capaz idóneo y lógico, cuyas políticas respondan a las distintas realidades de la sociedad, en el entendido que el nuevo marco normativo en materia penal, constituye un programa que recoge un gran número de principios éticos, políticos y técnicos según los cuales se fundamenta y al mismo tiempo adquiere validez el poder punitivo estatal.

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En el contexto nacional venezolano, la política criminal se ha materializado de una forma emergente, de tipo reactivo para responder a determinadas situaciones, pero de un modo superficial, ya que carece de planificación y de programas sociales dirigidos a la prevención y esto precisamente ha originado una enorme brecha entre el ejercicio de los mecanismos del control formal con los supuestos jurídicos constitucionales.

Aunado a esto, las autoras en comento, resaltan el hecho de que pueden observarse en la actualidad, políticas criminales funcionales que favorecen el ejercicio arbitrario del poder y que a su vez, han construido a nivel social, una cultura punitiva violatoria del propio Estado de Derecho, ejercida de

forma

institucional

e incluso de manera

subterránea; es precisamente esto ha originado el considerar que el derecho penal es la única herramienta necesaria para la protección de la sociedad de aquellas conductas que en base al principio de tipicidad, se encuentran catalogadas como dañosas, sacrificando las garantías individuales y los derechos humanos con la excusa de proteger la seguridad y tranquilidad del colectivo.

Por otro lado, en algunos aspectos se evidencia la incapacidad del Estado para cumplir con su función reguladora de las relaciones sociales, puesto que predomina la tendencia de solucionar los conflictos por la vía de la imposición, lo que no conduce a la minimización del conflicto ni a la contención de la criminalidad. Aunado a esto se evidencia además,

las constantes violaciones de

los Derechos Humanos en el

ejercicio del control punitivo, la ausencia de una política institucional de Derechos Humanos por parte de las instituciones, y la persistencia de la impunidad (producto de la selectividad del sistema) en el seguimiento de los delitos.

En otras palabras, se requiere de una política criminal alternativa que conjuntamente con una adecuada reforma penal eficaz y estructural de todo el sistema penal conlleven a la materialización de todo lo establecido en el texto constitucional, que no es más que el reconocimiento y respeto de los Derechos Humanos y las garantías constitucionales atribuidas a cada sujeto. De modo pues que no puede olvidarse lo relativo al Derecho

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Penal Mínimo, los principios de privatización de los conflictos y la primacía de la víctima, el uso alternativo del derecho, pues se hace necesario su análisis, estudio y desarrollo dentro del Sistema Penal.

Es necesario destacar además, que dependiendo de las formas que adopte el Estado de derecho, se encontrarán diferentes bienes jurídicos valiosos a tutelar y garantizar por medio del Derecho Penal, “…pues un Estado social de

derecho, al consagrar un

cúmulo de de garantías que se extienden más allá de los límites del Estado formal de derecho, será una organización de mayor protección a los Derechos Humanos y más limitante del control penal de la ciudadanía.” (Rosell.2002: 61)

En síntesis, Venezuela adopta una forma de Estado de derecho sumamente amplia, lo que se traduce en un proyecto de democracia social dirigido a alcanzar en su máximo grado, la materialización de las libertades y derechos de los ciudadanos y al mismo tiempo, la mínima intervención punitiva por parte del estado; de allí entonces que el modelo de Justicia proclamado por el ordenamiento jurídico nacional es un modelo alternativo que evidentemente se corresponde con las corrientes garantistas

que

abogan por el respeto y dignidad de la persona, lo que se ha venido evidenciando al humanizarse el Derecho penal a través de la inclusión de vías alternativas en la solución del conflicto, y aperturarse de esta manera el proceso a sus propios protagonistas en aras de alcanzar la Justicia en su máxima expresión.

1.3.- Derechos Humanos.

En las últimas décadas, los Derechos Fundamentales han tenido un desarrollo considerable dentro de las políticas estatales, puesto que estos inciden directamente en la condición humana. Estos derechos

tienen su fundamento en la Declaración

Universal de los Derechos Humanaos de 1948 y de allí se han posicionado dentro de la universalidad y positividad de cada Estado.

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Los Derechos Humanos pueden definirse como el conjunto de características, atributos o facultades que corresponden a todos los seres humanos como consecuencia de su dignidad, por lo tanto no pueden ser afectados o vulnerados ni por el Estado ni por los propios particulares. Estas prerrogativas, son de aceptación Universal y están reconocidos

constitucionalmente.

Así

mismo,

están

protegidos

nacional

e

internacionalmente a los fines de asegurar al ser humano su dignidad y al mismo tiempo, limitar el poder punitivo del Estado.

La exposición de motivos del texto constitucional venezolano vigente recoge de manera amplia la organización que adopta el Estado, que debe en todos los casos, buscar la dignificación humana; logrando a su vez contemplar los principios establecidos en las diversas corrientes humanistas que propugnan el respeto de tales derecho, a fin de corresponderse a las exigencias de los órganos internacionales y de avanzar hacia la humanización del derecho en todas sus esferas.

Tal y como afirma Borrego (2002: 222-223),

“La Constitución venezolana del 99 concibe al Estado como ente propulsor de los derechos humanos, de hecho su preámbulo es dedicado al área con gran elocuencia y los artículos 2 y 3 del texto constitucional así lo definen y más cuando se refiere al tema de los derechos fundamentales, donde se contienen principios básicos para la interpretación basados en la progresividad, interdependencia, indivisibilidad de los derechos subjetivos de los ciudadanos que se consagran en la Ley básica”.

En el texto constitucional se determina que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que entre sus valores esenciales proclama la preeminencia de los Derechos Humanos. A su vez, el Artículo 7º ejusdem, consagra el principio de Supremacía Constitucional, lo que origina que todo cuanto realice el Estado debe estar dirigido entre otras cosas, a alcanzar la materialización de los referidos derechos.

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“…De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad. Los principios de solidaridad social y del bien común conducen el establecimiento de ese Estado Social, sometido al imperio de la Constitución y de la Ley, convirtiéndolo en un Estado de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado Democrático. Estado social y democrático de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el Estado de Justicia…”. (Borrego, 2002: 227-228).

De esta afirmación se desprende la gran responsabilidad del Estado de garantizar a todos los ciudadanos las condiciones mínimas para su desarrollo personal y social; al mismo tiempo, resalta la vinculación entre cada una de las formas que adopta el Estado venezolano, las cuales en su conjunto, materializan la idea expresada por Baratta (referido por Borrego, 2002: 43) del Estado de Derechos Humanos, de modo que no puede quedarse la justicia en simples formalismos, sino por el contrario, el proceso y por ende la justicia deben orientarse a la materialización de un Estado de Derecho que si bien va a estar regulado por el derecho, no menos cierto es que, tal regulación estará destinada a garantizar en todo momento la dignidad del hombre y el respeto y cumplimiento de las garantías que le son atribuidas.

Esta propuesta de Baratta referida por Borrego (2002), no se introduce únicamente en el marco constitucional, aún y cuando, éste último sea uno de sus principales campos de acción y al mismo tiempo, el instrumento idóneo para la construcción de mecanismos de acción destinados a resguardar la libertad y el resto de los derechos; de allí entonces, que el Estado de Derechos Humanos, se convierte en un fenómeno de desarrollo constante, cuya evolución se proyecta directamente en el Estado constitucional.

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Partiendo entonces de esta concepción de Estado de Derechos Humanos puede afirmarse, que

el Estado Constitucional “no puede realizarse sin el influjo de los

derechos fundamentales y por ende del Estado de derechos humanos”, puesto que éste, “resume en definitiva la realización de la libertad y constituye su máximo ideal capitalizable”. (Borrego, 2002: 248).

Este panorama universal, en opinión de Cárdenas (2005), impulsó al Constituyentista Venezolano a desarrollar dentro de la Constitución, el llamado Bloque de Constitucionalidad, cuya incidencia se materializa en el plano jurídico nacional, teniendo como su principal escenario el ámbito penal, pues es aquí, donde tienden a violentarse con facilidad los derechos y garantías de los ciudadanos, aún y cuando estos deban ser respetados por el Estado.

Es por ello que dentro del texto constitucional Venezolano se encuentra plasmado el llamado Principio de Progresividad de los Derechos Humanos estatuido en el Artículo 19º de la Carta Magna, al expresar en su contenido que:

Artículo 19. ° “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.” (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

Esta prerrogativa que a su vez se corresponde con el Artículo 26º de la Convención Americana de los Derechos Humanos, se establece como una limitante al ejercicio punitivo del Estado, el cual debe desarrollar su actividad juzgadora basado en los principios que orientan la doctrina de los Derechos Humanos; de modo que nace para éste, la obligación de garantizar todas las condiciones necesarias para hacer efectivo el avance gradual de los mismos, en aras a su materialización efectiva. En síntesis, debe

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entenderse que la progresividad es uno de componentes principales y fundamentales que contempla la Doctrina de los Derechos Humanos. Su desarrollo, estará siempre vinculado a procurar el bienestar de los individuos y no puede, bajo ningún concepto, permitirse retrocesos en la consagración de los mismos, ni mucho menos, hacerse interpretaciones restrictivas que los limiten en su aplicación.

Asimismo, en su Articulo 22º la Constitución Venezolana consagra lo que ha sido denominado según Marina referido por Fernández González (2007:99) como los derechos tácitos, puesto que “...los derechos no son un repertorio ya cerrado, sino que la creación ética consiste en inventar nuevos derechos…”, de modo pues que aún y cuando no se establezca con claridad algún derecho humano, esto no se tomará como negativa del mismo; al contrario, aún y cuando no se hayan positivizado deben respetarse, tutelarse promoverse y garantizarse.

Para complementar esta posición, el Artículo 23º del texto constitucional venezolano vigente ha dejado esclarecido lo atinente a la legislación internacional que regula esta materia, al establecer que:

Artículo 23. ° “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.”(Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999).

La norma en comento señala la jerarquía de los Tratados y Acuerdos Internacionales en materia de Derechos Humanos dentro del ordenamiento jurídico interno, siempre y cuando, contemplen normas más favorables a las establecidas en la propia Constitución; en otras palabras “se trata de un sistema constitucional integrado por disposiciones nacionales y supranacionales, las cuales no se anulan ni se neutralizan

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sino que se complementan, formando un conjunto de principios axiológicos a los cuales debe subordinarse la legislación sustancial y procesal”. (Colmenares, 2002:201)

Por lo tanto, la protección a tales derechos sólo es posible, en la medida que se les permita a las partes accionar ante los órganos competentes y formar parte de un proceso judicial cuando consideren que sus garantías han sido conculcadas y al mismo tiempo, el Estado debe garantizar la tutela judicial efectiva de éstos, lo que deviene de la propia Constitución al establecer que:

Artículo 26. °.- “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999).

Pero no todo queda allí, este máximo cuerpo normativo establece los mecanismos idóneos para hacer valer tales derechos dentro y fuera del país, generándose para el Estado, en caso de violación de alguno de estos derechos, la responsabilidad de indemnizar por los perjuicios causados. (Artículos 27º,29º,30º y 31º).

Sin duda alguna, la Constitución Venezolana ha desarrollado un gran marco normativo en lo que a Derechos Humanos se refiere, colocándose así a la par de muchas otras constituciones que reclaman para el hombre el valor que éste posee frente al Estado; en otras palabras, con ello se busca que verdaderamente “... el estado esté al servicio del hombre...”, quien en todo caso debe fungir “...como garante del bien común, teniendo a su vez, como principios rectores la justicia social y la dignidad humana.” (Martínez referido por Fernández González, 2007:116)

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Ahora bien, tal como se indicó en líneas anteriores, los Derechos Humanos surgen como limitante al poder punitivo del Estado y propiamente dentro del ámbito penal, pues es en esta esfera del Derecho donde se tocan las garantías primordiales de la dignidad humana y por ende, “…el Derecho Penal se concibe, no sólo como límite a la libertad, sino como un Derecho Penal de tutela de libertad y de la dignidad humana” (Tinedo 1994, referida Morales et. al. 2005,98).

En este mismo sentido, los Derechos Humanos vienen a incorporarse dentro de todas las normas, instituciones, interpretaciones, decisiones y gestiones del Derecho Penal, en aras de buscar la mayor protección de la dignidad humana y no en cambio, la mayor intervención posible por parte del Estado que en la mayoría de los casos lesiona grandes intereses de los sujetos procesales.

Sin embargo, en Venezuela esta realidad formal no se corresponde en algunos casos con el despliegue de actividades por parte del Estado o de algunos de sus órganos, cuyo impacto

se ve reflejado directamente en la práctica de acciones netamente

violatorias de tales preceptos. No obstante,

“…hoy es posible observar como la administración de justicia atraviesa tiempo borrascosos. Jueces provisionales, decisiones que se ajustan más a las exigencias de los grupos de poder dominante…, procedimientos judiciales sin el mínimo respeto a los derechos humanos fundamentales y que alejan del Garantismo penal consagrado en la Constitución Nacional vigente…” (Fernández González, 2007: 125)

En consecuencia, puede afirmarse que ciertamente si existe en Venezuela un gran desarrollo normativo en materia de Derechos Humanos, basado en el bloque de constitucionalidad; sin embargo, en lo que respecta a la actuación del Estado, este se constituye en el principal generador de grandes contradicciones sociales y jurídicas, originándose así, una brecha enorme entre los postulados y principios garantistas acogidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional (Ley) y lo que ha sido

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denominado por Ferrajoli como prácticas efectivas, que no es otra cosa que la realidad de la actuación del Estado que puede apreciarse en la esfera social (Realidad), “…donde negativamente existe un bajo y escasísimo nivel de perspicacia y poca asertividad en el manejo de los conflictos.” (Borrego 2002:244).

Esta afirmación entonces deja en evidencia la urgente necesidad de promover a nivel normativo, los distintos mecanismos y garantías que se requieran para acortar la gran distancia entre ley y realidad; una vez creados, deben aplicarse y respetarse a los fines de otorgarle al individuo el valor que posee ante el Estado, ya que se ha hecho costumbre el hecho de que el “...estado por compromisos internacionales, reconoce válidamente estos derechos, más en la práctica existe una gran tendencia a desconocerlos.(Borrego, Ob.cit.).

1.4.- Aplicación de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos (MARC) en el Estado Social de Derecho.

Lo plasmado en líneas anteriores no ha hecho otra cosa que evidenciar las grandes contradicciones existentes dentro del ordenamiento jurídico vigente; situación que unida al fracaso de los medios tradicionales de control social, el aumento excesivo de leyes penales, los abusos y violaciones de derechos fundamentales y la rigidez del sistema penal, se ha convertido en la muestra perfecta del quebrantamiento de los principios y garantías establecidos a nivel constitucional.

Quizás como una respuesta a estas situaciones, que sin duda están presentes en la mayoría de los sistemas penales latinoamericanos, la resolución de conflictos se está institucionalizando como parte de procesos sociales día a día en sistemas de corte social, democrático y constitucional, ya que a través de esos medios no se pretende sustituir los tribunales ordinarios, sino que por el contrario, la idea es complementar el sistema

administración

de

justicia

ofreciendo

procedimientos

alternativos

y

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mecanismos directos para una mayor participación de los ciudadanos en la administración de justicia.

Sin embargo, para ello se requiere necesariamente de cambios de paradigmas fundamentales en la administración de justicia que permitan al ciudadano involucrarse en la misma, además de ampliar las ofertas de formas de resolver diferentes tipos de conflictos de manera más adecuada a la naturaleza de las partes y los problemas, lo que se corresponde directamente con lo acogido por el constituyente venezolano y plasmado en el texto Constitucional de Venezuela.

Ahora bien, no puede negarse el gran avance que en materia de Medios Alternos de Resolución de Conflictos Venezuela ha demostrado, hasta el punto de convertirse en un país vanguardista, cuyos avances en este aspecto pueden constatarse en áreas del derecho laboral, social, administrativo o mercantil, más no puede decirse lo mismo en materia propia de la jurisdicción penal, pues en la práctica no ha sido nada fácil armonizar el modelo de la resolución de conflictos, como una vía alterna y al mismo tiempo como una gran limitante del intervencionismo estatal.

Sin embargo no basta sólo con adoptar legalmente estos medios en aras de facilitar de alguna manera la implementación de estas fórmulas de solución entre las partes involucradas en un conflicto tutelado por el Derecho Penal, se requiere además en la práctica, dar cumplimiento al modelo de justicia establecido en la Constitución y tutelado a través del Debido Proceso, de la forma más sencilla, práctica y efectiva, en procura de satisfacer sus necesidades de justicia material, superando los lentos e inefectivos procesos tradicionales que no satisfacen oportunamente la aspiración de las partes, ni mucho menos les garantiza el cumplimiento de sus garantías y pretensiones.

La

Constitución

Nacional

Venezolana

desde

su

promulgación,

implicó

una

transformación profunda del modelo de Estado y más aún, del modelo de justicia, pues concibe expresamente la conciliación, la mediación y cualquier medio alternativo a la

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solución de conflictos como un verdadero Derecho y fin a alcanzar del Estado Democrático. Sobre este mandato constitucional, avanzan ligeramente las soluciones de controversias por vías distintas a la judicial en otras ramas del Derecho. No obstante, la implementación de soluciones alternas no ha resultado de tan fácil comprensión en el área penal, muy a pesar de la existencia de un novedoso Código Orgánico Procesal Penal que dio paso a un proceso acusatorio donde los Acuerdos Reparatorios se perfilaron como uno de sus grandes avances, al permitir a sus propios protagonistas (víctima – victimario) solventar en forma breve su conflicto en un plano de igualdad.

En este sentido y como contraste a esta realidad, la reforma de la ley procesal penal del año 2001 puede interpretarse como un duro y fulminante golpe a las nuevas tendencias garantistas asumidas por el Estado. Así pues, en lo que respecta a la imposición de medidas alternativas, como fórmula para concluir el proceso penal y resolver las diferencias de mutuo acuerdo entre las partes, encontramos que por disposición legal incorporada al artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de concluir el proceso penal con la homologación por parte del Tribunal de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, encuentra sus propios límites en el ius puniendi del Estado.

Sin embargo, este hecho se materializa con el cumplimiento impositivo de obligar al imputado a declararse culpable, admitiendo previamente y sin proceso los hechos que le son imputados, limitando además la posibilidad de materializar el acuerdo reparatorio “solo en aquellos casos que recaigan exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos, que no hayan ocasionado la muerte o afectado de forma permanente y grave la integridad física de las personas” , excluyendo en forma inexplicable la posibilidad de acuerdos reparatorios en materia de los ilícitos de carácter culposos, devenidos por ejemplo en los accidentes de tránsito. (http://www.tecnoiuris.com/derecho/modules.php?name. Julio de 2008).

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Esta disposición, vulnera unilateralmente la voluntad de las partes, impedidas en estos casos por mandato legal de obtener una solución distinta a la sanción penal, que muchas de las veces es anhelada por la víctima, y que sin duda implica una solución satisfactoria de sus propios intereses en un periodo de tiempo mucho menor y por una vía menos traumática, que conllevan a una justicia alternativa íntimamente vinculada a la condición de Estado Garantista, asumido por Venezuela y expresamente contemplado en la actual Constitución.

En opinión de Han Chen (2002:130), “La premura por modificar el COPP, arroja como consecuencia

que no se le ha permitido desarrollar

la doctrina jurisprudencial

venezolana para la correcta aplicación de los acuerdos reparatorios, así como… otros institutos procesales que trae el nuevo Proceso Penal…”.

Estas reformas de las que hasta ahora ha sido objeto el Código Orgánico Procesal Penal, han producido un instrumento más drástico y severo, con procedimientos más dinámicos, pero que en su mayoría han ido limitando el sentido de los medios alternos dentro del ámbito penal. Aunque conserva la estructura fundamental del Código para la protección de los Derechos Humanos, el instrumento también les da a las autoridades más tiempo y nuevas y considerables facultades para llevar adelante los procesos.

De modo que, habría que estudiar detenidamente

si de verdad estos cambios

favorecen al proceso penal y se corresponden con los principios garantistas asumidos por el Legislador nacional, puesto que tales modificaciones han ido desvirtuando a estas novedosas instituciones procesales dentro del campo de acción y al mismo tiempo,”... frustrando en alto grado la expectativa de que se convierta (a esto agregaría, que se conviertan) en verdaderas alternativas a la prosecución del proceso.” (Han Chen, 2002:130).

Este panorama deja en evidencia que en la realidad procesal - penal venezolana existe entre otras cosas, una mínima implementación de los mecanismos alternativos de

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resolución de conflictos y una insistente utilización de la pena privativa de libertad, por lo que necesariamente, los operadores de justicia deben comprender que no sólo las normas, reglas y preceptos integran al Derecho y por ende, no se haya únicamente dentro de éste las soluciones a todos los conflictos sociales.

Es conveniente destacar además, que en la práctica suelen presentarse situaciones donde el juez en representación del Estado, a través de una visión externa y crítica del sistema pueda responder a tales solicitudes, sin necesidad de acudir a la sanción penal como única vía; originando con ello un Derecho Penal más humano, el respeto a las garantías y derechos fundamentales, la participación de la víctima y en líneas generales, alcanzar los fines perseguidos por el Estado y consagrados en la Constitución Nacional venezolana .

2.- Visión actual del Sistema Penal Venezolano desde la perspectiva de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

El Sistema Penal formal tanto en sus aspectos normativo y estructural, parte de la interpretación y posterior aplicación de las normas que en su conjunto, constituyen el marco organizativo y operacional del Derecho

Penal, desempeñando una función

integradora de los individuos a través de diferentes tareas y al mismo tiempo, el ejercicio legalizado de la coacción estatal, previo mantenimiento de relaciones de poder y fuerza. (Boueiri, et. al. en http://saber.ula.ve/cgi-win/be_alex.exe. Revista CENIPEP. Julio de2008).

En el contexto nacional venezolano, el Sistema penal se ha caracterizado por no corresponderse en la mayoría de los casos a las distintas realidades sociales, por lo que ha tenido que ir respondiendo a su paso, con políticas de emergencia que en ningún momento limitan la constante creciente de problemas que lo afectan.

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En este mismo sentido, en la práctica ha podido observarse que el Sistema Penal presta un servicio lento en donde la mayoría de los ciudadanos, no sólo no obtienen el amparo deseado, sino que además, no se sienten atendidos ni escuchados. Asimismo, el acceso a la justicia es limitado en cuanto a la capacidad adquisitiva de los ciudadanos, lo que no permite que las clases menos favorecidas puedan recurrir eficazmente, convirtiéndose en un sistema clasista y burocrático, donde muchas veces las pequeñas reclamaciones se convierten en procesos sumamente costosos, aún y cuando pudiesen resolverse por vías alternativas.

Otro aspecto importante a considerar y que además también constituye una crítica al sistema penal,

es lo planteado por Gabaldón (1987:153), quien expresa que

“el

sistema penal roba el conflicto a las personas directamente implicadas en él”, lo que representa una falla gigantísima del sistema puesto que, automáticamente una vez que el conflicto llega a los órganos de administración de justicia, básicamente deja de pertenecer a sus protagonistas, “…los cuales llevarán desde ahora y para siempre las etiquetas de delincuente y víctima”. Esta situación ha originado como consecuencia, que en la mayoría de los casos, por no decir en todos, el interés satisfecho sea el interés punitivo y aplastante del Estado de reprimir y castigar, neutralizando, e incluso, olvidando a la víctima.

De allí entonces, que desde tiempo atrás se han venido desarrollando una serie de teorías y corrientes que propugnan la humanización del Derecho penal y por ende del sistema, basadas en la idea de garantizar al ser humano su dignidad, al igual que las garantías que en base a su condición le han sido reconocidas y no concedidas por el Estado.

Una de estas novedosas

innovaciones lo constituyen los Medios Alternos de

Resolución de Conflictos, que han sido definidos como: “Un conjunto de procedimientos, métodos o técnicas que, tiene por objeto solucionar las desavenencias o dificultades, entre

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personas u organizaciones, no recurriendo a los tribunales, ni a la decisión impuesta por un juez, con la característica intervención activa de ambas partes involucradas. En ellos la solución del conflicto nace, de la confrontación y armonización de los valores e intereses contrapuestos de las partes, no de la imposición de valores impuestos por el juez, porque no pretende mirar exhaustivamente las normas existentes, costumbres y jurisprudencia, sino que más bien se dirige al conflicto en sí, y sus posteriores consecuencias hacia el futuro, viendo las reacciones que tiene en las mismas partes.” (Boueiri et. al, en http://saber.ula.ve/cgiwin/be_alex.exe. Julio de 2008).

Por su parte, García (2008) comenta que estos mecanismos constituyen una muestra de la transformación del sistema de justicia nacional y

que además ocupa un lugar

relevante en la reforma y modernización del mismo; lo que se desprende como una obligación del Estado democrático y moderno que procure a través de sus acciones, el bienestar social y un servicio de justicia heterogéneo.

Este planteamiento traduce, la obligación del Estado y por ende el deber de velar y garantizar los derechos vulnerados de todos sus ciudadanos, no sólo con organización de un Poder Judicial

la

que aparente ser eficiente; sino que además es

necesario, que se les brinde otros mecanismos de solución de controversias que representen en la práctica, mayor efectividad y menos costos, rapidez en cuanto al tiempo de solución, en fin, un modelo de justicia acorde a lo establecido en el texto constitucional.

De allí entonces que puede afirmarse, que los medios alternativos (MARC) son un sistema en sí mismo que actúan de forma complementaria al sistema de justicia, en aras precisamente, de garantizar a los ciudadanos partes de un proceso, su intervención y el resguardo de sus intereses; convirtiéndose esto, en una verdadera humanización del Derecho y además en una muestra de la apertura del sistema penal.

En relación a la apertura del sistema penal, debe señalarse que esto implica una transformación general de todo el sistema que va desde las propias normas y

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procedimientos aplicables, hasta la concepción de ideologías por parte de los operadores del sistema de justicia. En otras palabras, los sistemas penales deben aperturarse a estos nuevos procesos e incluirlos dentro de la administración de justicia, a fin de dejar de ser ese núcleo condensado de los conflictos sociales, “…esa ratio general extensiva, donde se congelan y se reclinan los conflictos sociales, esa válvula de escape de los conflictos sociales, ese mundo cerrado, arcano y vertical, ese hueco negro que ejerce extraordinaria gravitación sobre el universo social.” (Tocora, 1997:34).

Continua sosteniendo Tocora (1997), que el sistema penal debe dejar un lado los delitos sin víctima y darle paso a los procesos de despenalización y de descriminalización de la legislación de emergencia de la que han sido objeto la mayoría de los sistemas, adoptando los postulados garantistas y los principios del Derecho Penal Constitucional.

No obstante, la apertura debe estar dirigida también a transformar el proceso penal, dejando a un lado los tradicionales e inútiles formalismos que por mucho tiempo han lesionado los intereses de los protagonistas, por lo que debe brindársele a la víctima una mayor participación y al mismo tiempo, para el victimario, ofrecer la transparencia de un proceso dirigido a alcanzar una justicia democrática-participativa en la que el debido proceso, el derecho a la defensa y todas las demás garantías procesales no sean desvirtuadas

por formalismos o tecnicismos, en detrimento del derecho

sustancial.

En síntesis, la apertura del sistema penal, no es otra cosa que la democratización del mismo, ofreciendo alternativas de participación a la sociedad civil y a los propios protagonistas del conflicto; logrando con ello, superar la perspectiva autoritaria de estos sistemas y al mismo tiempo,

avanzar hacia el pluralismo, al reconocimiento de la

diferencia y en aras a la construcción de una justicia más racional, equitativa y democrática.

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A nivel mundial, la situación de crisis de la administración de justicia y los grandes problemas que esto ha generado, ha llevado a muchos países a incluir dentro de sus leyes, diversos medios alternativos de resolución de conflictos;

buscando con ello,

garantizar el acceso a la justicia a todos los ciudadanos y al mismo tiempo, disminuir el número de los litigios a los que se enfrentan nuestras instituciones encargadas de administrar justicia.

Venezuela no es la excepción a este movimiento de carácter mundial y muestra de ello, lo constituye la inclusión de medios alternos en el Código Orgánico Procesal Penal de 1999, y con posterioridad, la Constitución del mismo año, los reconoció como parte del Sistema de Justicia,

atribuyéndoles un carácter constitucional; por lo que puede

afirmarse que: “…se han dado importantes pasos en la dirección correcta de buscar soluciones… Venezuela ha vuelto su mirada hacia la "Solución Alterna de Conflictos" en un intento por mejorar el acceso a la justicia y controlar los costos de administración de nuestro sistema judicial, insertándose de esta manera dentro de la tendencia evidenciada de los procesos de reforma judicial que vienen desarrollándose en América Latina en las últimas décadas.” (Arcaya, en http://209.85.165.104/search?q=cache:pgCQ_R4sp A4J:servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/relcrim11/11-1 . Mayo de 2008)

2.1.- Constitucionalización y Legalización de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el Ordenamiento Jurídico Venezolano.

Como es sabido, al hablar de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) se hace referencia al conjunto de mecanismos y procesos que se implementan con la idea de ayudar a los particulares en la solución de sus controversias, agilizar el proceso, descongestionar el aparataje jurisdiccional, promover el respeto de las garantías y de los derechos fundamentales, entre otros; sin la intención, como se ha manifestado en líneas anteriores, de suplantar la justicia ordinaria y sus procedimientos, sino por el

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contrario, complementarla al ofrecer la oportunidad de resolver los conflictos de una manera creativa y efectiva; en otras palabras, “…se trata de todo un modelo de justicia alternativa, que parte de la base social, pero sin desbordar los marcos constitucionales.” (Tocora, 1997:41).

Este nuevo modelo justicia, previo desarrollo y posterior aplicación dentro del sistema penal, conllevaría a reducir el gran número de conflictos sociales y por ende los casos que son llevados ante los tribunales, en la medida que son simplificados los procedimientos judiciales. Asimismo, la implementación de estos mecanismos alternativos propicia la construcción de la democracia, la búsqueda de la justicia material aún por encima del formalismo, el acercamiento a la verdad y a la paz social, todo lo cual permite el justo equilibrio entre las partes.

En el plano jurídico nacional el paso más importante que se ha dado en materia de medios alternos es lo relativo a su consagración en la Carta Magna de 1999, donde se les reconoce como integrantes del Sistema de Justicia y ello representa, el inicio de un largo camino hacia la implementación de una justicia más humana, alcanzada a través de un Debido Proceso. Con esta inclusión en el texto constitucional venezolano, se establecen las bases para la construcción de un nuevo modelo de justicia a través de la implementación de los mismos de una manera efectiva, en un plano de equidad donde Estado y sociedad, se dan la mano y mediante la creación de nuevas estructuras sociales, participan activamente en la construcción de una cultura de paz.

La Constitución Nacional Venezolana promulgada en 1999, en su Artículo 253 expresa claramente la incorporación de los medios alternativos dentro del Sistema de Justicia, estableciendo que: Artículo 253. °.- “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

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Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.” (Resaltado propio). (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

De tal disposición puede inferirse la idea de que el Sistema de Justicia propuesto a nivel constitucional, tiene como soporte el principio de que la potestad de administrar justicia descansa en los derechos de soberanía y ésta es ejercida por el Pueblo; por lo que la participación ciudadana despliega un papel trascendental en la búsqueda de los objetivos planteados por el Estado en lo que a este ámbito se refiere.

En este mismo sentido, el Artículo 258º del citado texto constitucional ordena la promoción de los medios alternos de resolución y esto directamente se traduce en una obligación del Estado, quien a través de su función legislativa deberá

incluirlos y

desarrollarlos dentro de los diversos procesos jurídicos, mediante la producción de leyes que así lo contemplen. Textualmente este artículo expresa:

Artículo 258. °.-. “La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.” (Resaltado propio). (Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

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En síntesis, ambas disposiciones expuestas vienen a constituir el fundamento de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el ordenamiento jurídico venezolano, enrumbándose así hacia la construcción de un nuevo modelo de justicia, enmarcado en las corrientes garantistas que proclaman abiertamente el respeto de la dignidad humana dentro del campo del Derecho.

En este mismo orden de ideas, el mandato constitucional plasmado en el Artículo en comento, ordena al Estado a través de la Ley a promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos dentro del ordenamiento jurídico y esto ha permitido que en la Legislación nacional se desarrollen los referidos medios en diversas ramas del Derecho; así destacan una gama de leyes que los contemplan dentro de sus procedimientos, entre las que pueden destacarse:

•

El

Código de Procedimiento Civil que prevé tanto la conciliación como el

arbitraje. El primero, dentro de los artículos 257º y 262º; el segundo, bajo la figura del arbitramiento, es regulado como un "procedimiento especial" en los artículos 608 a 629 del mismo.

•

La Ley Orgánica del Trabajo, que regula la Conciliación y Arbitraje como mecanismos para solucionar los conflictos colectivos. (Artículos 490º y siguientes).

•

La Ley Sobre el Derecho de Autor, que promueve la figura del arbitraje institucional conforme a las previsiones sobre arbitraje del Código de Procedimiento Civil.

•

La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, establece la conciliación y el arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolución de controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios, en este

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caso, corresponde a la parte afectada elegir entre uno u otro mecanismo; regulando ambos mecanismos desde el artículo 134 y siguientes. •

La Ley de Arbitraje Comercial, que regula específicamente este mecanismo, dejando en vigencia el Título del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil para los arbitrajes no comerciales.

•

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que contempla en sus artículos 138 y siguientes la figura del arbitraje, el cual procederá a petición de las partes.

•

La Ley sobre la Violencia contra la mujer y la familia, que establece en el artículo 34 que según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación.

•

La Ley Orgánica de Justicia y Paz que como establece en su artículo 3, la solución de los conflictos y controversias por medio de la conciliación, a fin de garantizar la convivencia pacífica de los miembros de una comunidad vecinal; entre otras,

En materia penal, el Código Orgánico Procesal Penal amplía el abanico de posibilidades de soluciones ante el conflicto, al establecer en el Artículo 11º que, “La acción penal corresponde al Estado…” y en su parte final agrega…”salvo las excepciones legales”, lo que traduce, que no todos lo delitos necesariamente deben abordarse a través de una sanción; es aquí donde

estos mecanismos se introducen en el proceso penal para

flexibilizarlo, mediante la implementación de soluciones alternativas, en donde las partes involucradas puedan, en un plano de igualdad, dirimir sus controversias y buscar la solución más adecuada a sus intereses; evitando con ello que el Estado se apropie del conflicto.

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Cabe destacar además, que el reconocimiento Constitucional de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos fue posterior a su consagración en el Código Orgánico Procesal Penal, debido a que cuando la Constitución Nacional entró en vigencia, ya este último estaba promulgado, de modo que, “…la Constitución viene a preservar formas alternativas de resolución de conflictos que ya estaban vigentes para cuando fue promulgada, puesto que el COPP, adelantándose a estas ideas propias del derecho penal mínimo, consagra una serie de estas formas alternativas…” (Rosell, 2000:72).

Ahora bien, entre los medios alternos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, o mecanismos alternos a la prosecución del proceso, como se contemplan dentro del mismo, se hayan: El Principio de Oportunidad, tipificado en los Artículo 37º, 38º y 39º, los Acuerdos Reparatorios, regulado en los artículos 40º y 41º, la Suspensión Condicional del Proceso, dentro de los artículos 42º, 43º, 44º, 45º y 46º y finalmente, el Procedimiento especial de admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376º del mismo cuerpo normativo.

Estos mecanismos dentro del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyen en verdaderas formas alternativas de resolución de conflictos, que…” no sólo toman en cuenta a la ley, sino lo más importante, le otorgan consideración especial a las personas involucradas en el hecho, procurando decisiones con un contenido mayor de justicia”. (Rosell referido por Colmenares, 2002:206).

2.2.- Sistema Penal Acusatorio y Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

Tal como se ha planteado en líneas anteriores, los excesos del aparato penal, las inminentes violaciones de garantías y derechos fundamentales, el auge delictivo, la ineficiencia de los mecanismos de control social, la implementación de la cárcel como medida de solución a los conflictos, el congestionamiento procesal que a su vez genera un colapso en los centros penitenciarios, entre otros factores; evidenciaron la necesidad

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del Estado de buscar soluciones concretas y efectivas a tales situaciones, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en los tratados y acuerdos internacionales.

Como respuesta a esta problemática, Venezuela adopta como vía idónea para la realización del proceso penal, el Sistema Acusatorio; dejando a un lado el tradicional, formalista y monstruoso sistema inquisitivo, cuya práctica se caracterizó por generar una justicia lenta, selectiva, extremadamente dependiente de los órganos de policía judicial y que en líneas generales violaba e ignoraba

las garantías y derechos

fundamentales de los sujetos.

El sistema acusatorio se consagró a nivel mundial como un sistema netamente garantista y máxima proclama de la dignidad humana, que toma como punto de partida el proceso; caracterizado por la celeridad, la inmediatez, la búsqueda de la verdad material, el respeto de las garantías jurisdiccionales y en líneas generales, la dignidad del sujeto; al mismo tiempo que se establecen para el Estado límites a

su poder

punitivo, generando con ello una relación de tinte más humano entre éste y los ciudadanos.

En el contexto venezolano, el Código Orgánico Procesal Penal representa una muestra de la adopción de este sistema, al establecer una serie de garantías y principios, con la finalidad de preservar los Derechos Humanos de los protagonistas del proceso penal, en concordancia con los compromisos internacionales que sobre esta materia y luego de los pasos respectivos han sido incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

Ante este panorama, el Código Orgánico Procesal Penal se convierte en una propuesta novedosa, “…un pase hacia una nueva era judicial…” al adoptar a su vez, procedimientos y mecanismos menos represivos y más participativos, cuyo sistema jurídico se caracteriza por ser “… innovador, moderno y desprovisto de vicios…”; cuya aplicación conlleva al desarrollo de un proceso penal más justo, humano y cónsono a las exigencias garantistas. (Morales, 2001:124).

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Sin duda alguna, el sistema acusatorio deja a un lado el hermetismo del sistema inquisitivo para aperturarse a la sociedad a través de la incorporación de nuevos procedimientos que promueven dentro del campo procesal penal, una mínima intervención punitiva del Estado, un Derecho Penal flexibilizado y la adopción a nivel legislativo del Garantismo penal.

Como refiere Colmenares (2002), el hecho de que el legislador patrio reconozca como garantías fundamentales el Juicio Previo y el Debido Proceso dentro del Artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, es desde el punto de vista fáctico, un hecho de que en realidad Venezuela empieza a caminar hacia la humanización del Derecho Penal, que trasciende al entorno social y exige de los mismos una participación que contribuya a exacerbar la paz y al mismo tiempo, ofrezca mayor seguridad jurídica.

En razón de lo anterior, la relación existente entre Sistema Acusatorio y Medios Alternos de Resolución de Conflictos es innegable puesto que con la adopción de este sistema y su fundamento dentro del Código Orgánico Procesal Penal, se introducen al nuevo proceso penal ciertos mecanismos de alto contenido garantista; tal es el caso de los Acuerdos Reparatorios, el Principio de Oportunidad y demás medios alternos a la prosecución del proceso penal, que exigen de las partes involucradas en el conflicto y de la sociedad en general, una actividad más precisa y rigurosa, limpia y conciente, en aras de lograr una verdadera justicia que más que formal sea material y satisfaga los intereses de sus protagonistas.

Sin embargo, y tal como infiere Han Chen (2002), debe acotarse que las reformas sufridas en estos últimos años por el Código Orgánico Procesal Penal han dejado en entredicho el propósito de los referidos medios alternos, al limitarse su acceso a las partes, lo que puede entenderse como un retroceso en materia procesal penal puesto que en principio, fueron introducidas al proceso para dar respuestas eficientes al ejercicio del poder punitivo del Estado, asegurando el respeto de las garantías y derechos fundamentales de los involucrados; y posteriormente a las reformas (años

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2000 y 2001), fueron desvirtuadas de su concepción original y en la práctica, colocados cuesta arriba para los sujetos protagonistas.

Así entonces se denota que en la actualidad, tales mecanismos se encuentran aún vigentes dentro del Código Orgánico Procesal Penal con una serie de modificaciones que se evidenciaran a continuación:

•

Principio de Oportunidad.

En consideraciones de Fuenmayor (2000), el Estado detenta la obligación de perseguir y castigar todo delito en virtud del Principio de Legalidad; sin embargo, éste puede admitir ciertas excepciones fundadas en distintas razones, entre ellas esta la necesidad de descongestionar el saturado sistema judicial, permitiendo evitar irracionales efectos que en la práctica provoca el abarrotamiento de las causas; la conveniencia de canalizar la enorme selectividad intrínseca de la persecución penal, evitando las desigualdades en contra de los más débiles, ajustándolas a criterios más racionales y predeterminados, asignándoles responsables e imponiéndole controles.

En este sentido, tanto el principio de legalidad como el de oportunidad se aplican al ámbito de la acción penal pública. El principio de legalidad surge como una limitante al poder del Estado, de allí entonces que ambos principios sólo resultan aplicables a los órganos estatales y por ende, los individuos particulares no pueden estar sometidos al principio de legalidad, en todo caso se someterán al cumplimiento de la ley. La potestad de la acción de los particulares es un derecho subjetivo, cuyo ejercicio, lógicamente, permanece a su arbitrio.

El Principio de Oportunidad en opinión de Bartolini referido por Fuenmayor (2000:58),es la contratara del Principio de Legalidad, en virtud del cual no basta que se verifiquen los presupuestos necesarios para la actuación del Estado, “…sino que además los órganos

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encargados de ejercerla, lo consideren conveniente según las valoraciones del momento y las circunstancias del caso”

Es necesario destacar además, que este principio funciona como una excepción y no como una regla, es decir, “…qué sólo podrá actuar en esa forma el fiscal cuando la ley así se lo indique y por otra parte, tendrá un control jurisdiccional, pues la víctima podría solicitar al juez que inste al fiscal, a fin de que proceda a acusar”. (Rosell, 2000:73)

Ahora bien, en la legislación nacional venezolana este mecanismo está consagrado en el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo lo siguiente:

Artículo 37º. “El fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al juez de control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes: 1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los tres años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él; 2. Cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él; 3. Cuando en los delitos culposos el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena; 4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero”.

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Sin embargo, si bien es cierto que la aplicación de este principio produciría un gran avance dentro del sistema penal, la realidad es que luego de la reforma de este cuerpo normativo se limitó su aplicación al establecer entre otras cosas que, “El fiscal del Ministerio Público puede solicitar al Juez prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal cuando el máximo de la pena del delito que se trate, no exceda de tres años…”. Es valedera la acotación para indicar que en la actualidad, se exige un año menos de la pena en comparación con lo establecido en principio, cuyo máximo de la pena exigida era de cuatro años.

Esta situación conlleva a pensar que tal reforma, va dirigida a limitar el alcance de este principio a un número muy mínimo de delitos, contrariando totalmente los postulados e ideologías de la tendencia moderna de la mínima intervención penal; lo que incrementa además la mentalidad punitiva de los operadores de justicia, en especial de la mayoría de los fiscales y hasta de la misma sociedad.

•

Acuerdos Reparatorios.

Este instituto procesal novedoso carece de antecedentes en la legislación venezolana hasta la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en el año 1999, donde se incorporó como método alternativo de solución del conflicto penal, que exige la participación de las partes en conflicto, que ha sido definido como: “…una salida alternativa al proceso penal en virtud del cual se puede extinguir la acción penal… tratándose de cierta categoría de delitos …cuando exista entre la víctima y el imputado un acuerdo de reparación prestado en forma libre y voluntaria y este acuerdo sea aprobado por una autoridad judicial…” (Duce, 1998, referido por Han Chen, 2002, 122).

Ahora bien, en ambas reformas, hechas al Código Orgánico Procesal Penal, esta institución sufrió importantes modificaciones que desvirtuaron el sentido de este medio

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alternativo y que al igual que en el Principio de Oportunidad, contradicen los postulados e ideas del galantismo penal y la mínima intervención punitiva.

Cuando entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal en el año 1999,

la

procedencia de este instituto procesal se originaba en los siguientes términos:

“Cuando el hecho recaiga sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos, el juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, verificando que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos”.

Puede observarse que existen muy pocas limitaciones y que además el de posibilidades de su celebración es bastante amplio; sólo dependiendo su procedencia en tal caso, del consentimiento de las partes y con lo cual se avanzaba a favor de una justicia alternativa y restaurativa, además del reconocimiento que se hacía a sus protagonistas.

No obstante, en la primera reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal en agosto del año 2000, ya sufre modificaciones sustanciales esta institución, al introducirle “…exclusivamente… y “…delitos culposos que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas…”, quedando redactado de la siguiente manera:

Artículo 40º.-“Cuando el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas, el juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, verificando que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su

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consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos… “En todo caso, si el imputado ha cometido un hecho punible de la misma índole de otro que haya cometido con anterioridad y que haya sido objeto de un acuerdo reparatorio, efectivamente cumplido, la acción penal derivada del nuevo hecho punible no se extinguirá con el cumplimiento de un acuerdo reparatorio, pero el juez, podrá rebajar hasta las dos terceras partes, la pena aplicable al hecho”.

Igualmente es importante señalar que en el segundo aparte del artículo en comento, se introduce una limitación de uso y procedencia a esta institución para efectos de la extinción de la acción penal, limitando su aplicación por imputado a una sola y única oportunidad, ya que como la misma norma señala; un segundo acuerdo reparatorio ofrecido por quien haya hecho uso de este instituto procesal con anterioridad; “…sólo serviría para rebajar la pena aplicable al imputado, hasta las dos terceras partes, pero no operará la extinción de la acción penal…” (Han Chen, 2002: 125), lo cual desnaturaliza, sin lugar a dudas la verdadera intención de la institución, en virtud de que disminuye notablemente su aplicación.

Sin embargo,

en la segunda reforma

sufrida por este Instrumento Procesal en

noviembre del año 2001, sigue limitándose su aplicación, al introducir la necesidad de requerirse la opinión del fiscal, lo que notablemente “…refleja la precaria confianza que posee el sistema penal en la autocomposición de las partes para dirimir sus conflictos.” (Han Chen, Ob. cit)

En esta segunda reforma hay un aspecto importante como lo es el momento en el cual se celebre el acuerdo reparatorio, lo cual determina o no más beneficios para el imputado, es decir, si se efectúa después que el fiscal haya presentado la acusación y ésta haya sido admitida, el imputado deberá admitir los hechos objetos de la acusación, no siendo así en el caso de hacerlo de un momento procesal anterior, lo que le resultaría más beneficioso para él. Finalmente, en esta última reforma se modifica también el lapso para la reparación, de seis meses a tres meses, lo cual también limita

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su aplicación, por lo que podría dudarse que la forma de los acuerdos reparatorios establecida hoy en día en el Código Orgánico Procesal Penal sea efectivamente un recurso válido y eficaz para bajar los índices de criminalidad.

En líneas generales, se denota un mayor grado de severidad con posterioridad a las reformas, lo que se ve reflejado con mayor fuerza en el caso de incumplimiento del acuerdo, donde automáticamente el juez pasaría a dictar sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de hechos, sin tomar en cuenta la rebaja de la pena. Esta modificación da por sentado que la admisión de los hechos es ya un reconocimiento de la responsabilidad penal del sujeto, lo cual violatorio en todos los aspectos del Debido Proceso y no puede tomarse como prueba una decisión emitida por el sujeto “…bajo la presión de tener que escoger entre un juicio con todas las vicisitudes del mismo, y la libertad.” (Tinedo et. al. 2002:109)

Ante este panorama, tal disposición resquebraja las garantías contenida en el Artículo 49º de La Constitución Nacional venezolana de 1999, en relación al Debido Proceso. En todo caso, debe garantizársele al imputado todas las garantías propias del juicio previo, la defensa, a presunción de inocencia, la dignidad de la persona humana, entre otras.

No obstante, en sentencia No. 543 del 03 de mayo del año 2000 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, se ha establecido que:

"…el interés entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, tiene como objeto la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar procesos largos y costosos…".

La realidad es que es notoria la desvirtualización que ha sufrido esta institución en relación con la concepción original del legislador de 1998, limitando en alto grado que se

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convierta en una verdadera alternativa a la prosecución del proceso, y se logre una auténtica posibilidad para reivindicar a la figura de la víctima.

•

Suspensión Condicional del Proceso.

Según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Nº 0075 del 08 de febrero del año 2001:

“la medida de suspensión condicional del proceso es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la acción penal en favor del imputado por la comisión de un ilícito, quien se somete, durante un plazo, a una prueba en la cual deberá cumplir satisfactoriamente con ciertas y determinadas obligaciones legales e instrucciones que le imparta el tribunal para el caso concreto, a cuyo término se declarará extinguida la acción penal, sin consecuencias jurídicas posteriores; pero, si se transgrede o se incumple la prueba, el tribunal, previa audiencia en la que interviene el imputado, tiene la facultad de revocar la medida y retomar la prosecución penal contra él. Esta medida procesal, establece igualmente para el imputado una garantía que consiste que en caso de que el tribunal niegue la solicitud, la admisión de los hechos por parte de aquél no podrá considerarse como reconocimiento de su responsabilidad, situación que evita que el imputado se abstenga de solicitar la medida ante el temor de que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones que se le fijen, ésta podría ser revocada y utilizarse como confesión su admisión del hecho o hechos que se le imputan”.

A nivel nacional, esta institución ya existía dentro del sistema procesal, bajo la denominación “…del corte de la causa en providencia…” y básicamente traducía que, si la pena a imponerse puede suspenderse, lo lógico es que el proceso que tiene como fin la imposición de la sanción, también sea suspendido. (Rosell, 2000: 75)

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Antes de las reformas de julio del 2000 y noviembre del 2001, esta forma alternativa a la prosecución del proceso se encontraba establecida en el Artículo 37º del Código Orgánico Procesal Penal de 1998, estableciendo como requisitos de procedencia: que el monto de la pena no excediera de 5 años en su límite máximo y la admisión de los hechos, considerando que si la solicitud era negada, no podía tomarse tal admisión como un reconocimiento de la responsabilidad del imputado.

En la actualidad, se encuentra instituida en el Artículo 42º del mismo cuerpo normativo, con las limitaciones de que necesariamente deben tratarse de delitos leves, cuya pena no exceda de 3 años en su límite máximo, además se exige que el imputado que lo solicite al juez de control o de juicio admita el hecho que se le atribuye, y debe demostrar que ha tenido buena conducta predelictual y que no se encuentra bajo esta medida por otro hecho punible.

En este sentido, son válidas las mismas críticas realizadas a los acuerdos reparatorios, en virtud de que se eliminó lo establecido en relación a que “si la solicitud es denegada, la admisión de los hechos no puede considerarse como reconocimiento de la responsabilidad del imputado”, situación que aunado a las limitaciones anteriores han coartado los avances legislativos y procedimentales en miras a la humanización y democratización del Derecho Penal.

•

Procedimiento por Admisión de los Hechos.

Este mecanismo procesal ha sido definido según el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia No. 0075 del 08 de febrero del año 2001,

“…como un instituto muy eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, resultaría inútil u ocioso, además

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de oneroso para el estado, continuar con un proceso penal que puede definirse allí mismo; pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el Juez, el Ministerio Público o cualquier otra de las partes, más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta para crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la justicia penal en los actuales momentos”.

Siguiendo el criterio jurisprudencial la “admisión de los hechos", es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso.

Esta institución obedece a razones eminentemente de economía procesal, debido a que”…si el imputado admite la pena en la fase intermedia del proceso, el juez puede de una vez imponerle la pena solicitada en la acusación fiscal, pero con la rebaja aludida…”. El acusado colabora impidiendo el gasto de recursos en un proceso y el sistema le retribuye con una rebaja de la pena. Sin embargo, en el tercer aparte del artículo 367º del Código Orgánico Procesal Penal antes referido, se evidencia que “…las torpes propuestas del ejecutivo desnaturalizaron la institución…”, puesto que “…esta útil institución ha perdido su aplicación práctica, al establecer se que la rebaja de la pena no puede extenderse más allá de la pena mínima establecida para el delito que se procesa…”. (Rosell, 2000:76)

En síntesis, se evidencia entonces que el ideal de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos está enmarcado dentro de una óptica integradora y restaurativa que orientan

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al proceso penal hacia su democratización, dirigidos a solucionar verdaderamente los conflictos, dándole a la víctima la posibilidad de intervenir y suplantando al Estado en sus propósitos meramente represivos.

Sin embargo, es necesario dejar a un lado esos dogmas tantas veces repetidos y actualmente muy criticados del positivismo jurídico, la plenitud hermética del sistema, el formalismo, entre otros; los cuales lejos de contribuir a alcanzar los principios contentivos del Estado social de Derecho permiten que día a día los verdaderos protagonistas del conflicto sean neutralizados dentro del proceso penal.

sin embargo, ha quedado en entredicho la finalidad de tales mecanismos dentro del sistema procesal penal, al limitarse ampliamente su aplicación

y restringirse su

funcionalidad, en aras de descongestionar el sistema de administración de justicia, minimizar la intervención penal, propiciar la intervención de los protagonistas del conflicto final y instituir en las prácticas de administración de justicia el humanismo y el Garantismo Penal adoptado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

3.- Implicaciones penales y procesales que genera tanto para la Víctima como para el Victimario, el uso de Medios Alternos de Resolución de Conflictos.

De acuerdo a lo expuesto en líneas anteriores, con la adopción del nuevo sistema acusatorio, Venezuela ha dado al proceso penal un tinte más humano y muestra de ello lo constituye el hecho de que se hayan consagrado a nivel constitucional y legislativo los Medios Alternos de Resolución de Conflictos, cuya aplicación ha generado a su vez una serie de implicaciones en el ámbito penal y en el ámbito procesal; implicaciones que se estudiarán a continuación:

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3.1.- Implicaciones Penales:

3.1.1.- Humanización del Derecho Penal: La Sanción Penal como Ultima Ratio.

En líneas generales, el Derecho Penal ha sido definido por los juristas como el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del estado, asociando a hechos estrictamente determinados por la ley, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica. Estos hechos estrictamente determinados por ley son los delitos.

Históricamente, la ley del Talión o del "ojo por ojo" rigió por mucho tiempo la aplicación de penas y sanciones dentro de la sociedad, estableciendo que no se podía imponer como pena al agresor una mayor al delito cometido por este, así que si hería a alguien, debía ser herido en forma proporcional al hecho cometido.

En la actualidad y como consecuencia del avance del Derecho Penal, escasamente y por muy dañina que sea una conducta del individuo, se aplica como sanción penal una de tipo física, salvo la pena de muerte que aún es conservada por algunos países dentro del conjunto de sanciones penales aplicables; esto se debe a que numerosas corrientes humanistas se han arraigado dentro del Derecho Penal para flexibilizarlo y darle a su vez un toque garantista y proteccionista de los derechos fundamentales del individuo; de allí entonces, que se han ido reemplazando por penas privativas de libertad en casos graves, por penas restrictivas en otros menos graves y en casos en que la gravedad de la conducta no

sea muy elevada, se

impone

como

sanción incluso, el pago de multas o indemnizaciones de tipo pecuniario. (http://es.shvoong.com/humanities/420757-el-derecho-penal-generalidades/. 2008).

Julio

de

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En los últimos tiempos han cobrado fuerza las ideas que propugnan una reforma del Derecho Penal y existe consenso entre los estudiosos del Derecho Penal en que la reforma debe estar enmarcada en un contexto garantista, desarrollada con pleno respeto de los derechos humanos y fundamentada en los preceptos constitucionales y convenios internacionales que regulan la materia, armónicamente vinculada con los principios y conceptos doctrinarios que rigen el Derecho Penal sustantivo moderno, destacando entre estos:

• “El principio de la legalidad (nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scrita, stricta et certa), que debe concretarse en forma expresa, ya que éste constituye el caballo de batalla del Derecho Penal Garantista, según el referido principio no existe delito, ni pena, ni medida de seguridad sino se ha establecido previamente a través de una ley escrita que lo defina en forma precisa e inequívoca. Así tenemos que al definir este postulado debe hacerse mención a sus cuatro consecuencias, estas son que la Ley debe ser Previa, Escrita, Estricta y Cierta… • El Principio de proporcionalidad de la pena, en virtud del cual la sanción penal tiene que estar en armonía con el bien jurídico tutelado y en consecuencia con el daño social causado. • El principio de favorabilidad de manera que pueda aplicarse la ley más favorable, aunque sea posterior tanto a los procesados como a los penados (Principios de Retroactividad y Ultraactividad) • Debe establecerse que queda excluida cualquier forma de analogía, aun cuando a través del Principio de Legalidad se defina que la ley deber ser Stricta, vale decir, de estricta interpretación y aplicación. • Debe consagrarse la exclusión de la responsabilidad objetiva…aun cuando se entienda que la misma es contraria al principio de culpabilidad. • No se debe aceptar la existencia de leyes penales en blanco con respecto a los delitos, sin embargo podrían establecerse en el caso de las contravenciones para ser llenados por las ordenanzas o reglamentos según el caso. Finalmente, se hace necesario definir en forma clara y precisa lo que se entiende por hecho punible así como los elementos que lo integran, esto es el Principio de Tipicidad inequívoca, Principio de antijuricidad material, Principio de Culpabilidad; Y lo relativo a la imputabilidad, así como circunstancias atenuantes y agravantes. causas de exclusión del delito, la forma

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anacabada del delito, la autoría y la participación. (Arcaya en: http://209.85.165.104/search?q=cache:pgCQ_R4spA 4J:servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/relcrim11/11-1 .pdf. Mayo de 2008)

Sin duda alguna, el Derecho Penal y por ende la pena, deben constituir la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la convivencia social, debiendo implicar, como consecuencia lógica, que el Derecho Penal en la práctica, promueva la aplicación de otros medios menos lesivos y restrictivos para el individuo; por lo que la subsidiariedad, es una exigencia político-criminal que debe ser afrontada por el legislador.

No obstante, existe aún en muchos ordenamientos jurídicos la tendencia hacia una “hipertrofia” del Derecho penal, situación que ha traído como consecuencia la incriminación de hechos insignificantes pero cuya represión se muestra irrenunciable dada la tardía e ineficaz tutela que supone atender únicamente a los bienes jurídicos; en otras palabras, se trata de una bagatelización del Derecho que no ha generado otra cosa que un considerable aumento de la criminalidad.

Ante esta realidad, es necesaria la transformación del Derecho Penal en base a las nuevas corrientes garantistas, adoptando mecanismos y formulas alternativas que promuevan salidas al conflicto penal totalmente distintas a

la pena, ya que la

legitimación de ésta consiste exclusivamente en que es necesaria para el mantenimiento del orden jurídico como condición básica para la convivencia de las personas en la comunidad.

Así pues, al adoptar el legislador soluciones normativas que no suelen requerir gastos mayores para el Estado pero que sí implican con frecuencia un

gran avance del

Sistema Penal hacia su descongestionamiento, no está haciendo otra cosa que humanizar el proceso penal y aperturarlo a las partes en conflicto en aras de satisfacer

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plenamente sus intereses, pues no siempre la solución ha de buscarse en la privación de libertad puesto que con ello el Estado sólo satisface su interés punitivo, relegando a la víctima de su papel protagónico y convirtiendo al agresor en una nueva víctima.

En otro orden de ideas, con la adopción en el Código Orgánico Procesal Penal de los también llamados medios alternos a la prosecución del proceso y las medidas alternativas al cumplimiento de la pena, el legislador nacional ha dado grandes pasos hacia lo que en palabras de Baratta referido por Fernández González (2007: 24), ha sido denominado como Derecho Penal Mínimo o Mínima Intervención Penal, generando así un plano del Derecho Penal en el cual los Derechos Humanos fijan los límites de la intervención penal ( función negativa) y al mismo tiempo, coadyuvarán a la definición del objeto penal posible de tutela penal (función positiva).

En el plano procesal, a través de la implementación de procedimientos alternativos simplificados se produce una especie de privatización del conflicto penal con el fin de garantizar la efectividad del sistema de justicia y al mismo tiempo, aminorar la sobrecarga del sistema penal, dando cumplimiento al principio de ultima ratio que expresa una tendencia histórica procedente del Derecho Penal liberal y humanista.

En palabras de Leyva et al. (2008), un Derecho penal de última ratio necesariamente debe responder a los siguientes postulados:

1. La sanción penal constituye la respuesta estatal, socialmente condicionada, ligada en su concepción, contenido, objetivos, aplicación y ejecución al desarrollo material y cultural de la sociedad que la instituye, aplica y ejecuta. 2. El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente flexible para permitir al Tribunal una aplicación individualizada y diferenciada de la sanción, sin vulnerar el principio de la igualdad real de todos ante la Ley.

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3. El nivel de la conminación penal señalado en la Ley debe hallarse en relación con las funciones de protección que incumben al Derecho Penal y a la sanción penal. 4. La sanción de privación de libertad debe quedar limitada para los casos de infracciones más graves y para aquellos sancionados a los que su medio de vida social, laboral y familiar no sean favorables para su reeducación. 5. La sanción penal debe reservarse para la protección, en la esfera del Derecho Penal, de aquellos comportamientos considerados intolerables por la sociedad, por amenazar o poner en peligro fundamentales relaciones sociales. (Disponible en http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penal. Julio de 2008 )

Estos planteamientos conllevan a concebir al Derecho Penal como el medio idóneo para regular las conductas humanas y aunque parezca muy sencillo atribuirle a esta rama del Derecho el protagonismo de disuasión ante las conductas ilícitas, es indudable que el respeto por los derechos fundamentales (tanto de la víctima como de los de su agresor) obliga al legislador a optar por otros mecanismos de control social menos formales antes que la aplicación de la ley penal, que por lo general afecta un bien jurídico insustituible e irrenunciable para cualquier ser humano como lo es la libertad.

En este sentido ha de referirse, que el Derecho Penal sólo estará legitimado para su implementación como mecanismo de control de conductas cuando la protección de los intereses sociales e individuales no pueda por otra vía distinta a l control punitivo; por interpretación contraria, éste dejará de ser necesario para proteger a la sociedad en general, cuando "…esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales,… el principio de máxima utilidad posible para las posibles víctimas debe combinarse con el de mínimo sufrimiento necesario para los delincuentes".( Mir Puig, 1985: 73)

Este planteamiento es propicio para señalar que las leyes penales se convierten realmente en eficaces en la medida que los operadores de justicia logran frenar el auge

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del delito mediante la prevención y de no ser posible evitar la delincuencia por vías preventivas, surge la necesidad de aplicar las sanciones penales previstas. Es por eso que se requiere tener el factor preventivo a mano, antes que el represivo que es la ultima ratio. Sin embargo, la represión penal en los términos contemplados en la Constitución Nacional de Venezuela vigente, no es solo retribución punitiva y así lo deja claramente establecido en su Artículo 272º, al señalar entre otras cosas que:

Artículo 272. “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y proporcionará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.” (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999)

De este artículo se desprende que el objetivo de la pena es la reeducación y la reinserción social, cosas que no se logran con un gran número de penas aumentadas desproporcionadamente, ni mucho menos con el aislamiento del sujeto, que lejos de alcanzar los fines proclamados con anterioridad, “…contribuyen a su desarraigo y a su resocialización.” (Han Chen et. al. 2005: 70).

Por su parte Manuel Leyva (2008), sostiene que la pena nunca logra por completo la reinserción del delincuente, al contrario, puede decirse que deforman a la persona y se

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convierte con el transcurso del tiempo en una verdadera escuela de delincuentes. Asimismo, no existe un equilibrio materialmente proporcional entre el daño que causa el infractor y el que sufre el mismo como consecuencia de la pena derivada del ilícito penal, por lo que debe determinarse a ciencia cierta si la pena es necesaria o no frente a un caso en concreto, de conformidad con el Principio de Necesidad. Lo ideal es establecer vías alternativas a los sujetos procesales para la resolución de los conflictos sociales actuales y esta característica es propia de los Estados democráticos.

Por otra parte, se han desarrollado a nivel doctrinario una serie de teorías que tratan de justificar la aplicación de las penas dentro del proceso penal, partiendo desde las prevencionistas hasta las retribucionistas. Las teorías prevencionistas parten desde un nivel general hasta uno particular y proponen que

la pena debe imponerse para

realizar la justicia, sin tomar en cuenta fines de utilidad social, asignándole a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales.

Las teorías retribucionistas por su parte, caen necesariamente bajo las críticas de un Derecho Penal de mínima intervención al proponer que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido.

Ahora bien, la aplicación en su mínima expresión del Derecho Penal lleva a plantearse en primer lugar cuales conductas van a reprimirse y que criterios se han de tener en cuenta para hacer una selección de tal magnitud, lo que en palabras de Lola Aniyar (2003) ha sido definido como “¿cuánto y qué criminalizar?”, basándose en el hecho de que las funciones de tutela del Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino por las prohibiciones en la medida en que se considere que las penas son instrumentos idóneos, al menos en parte, para hacer respetar las prohibiciones, es decir, en la medida en que se acoja el paradigma general preventivo de la función de las penas.

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De igual forma, se haya dentro de este grupo de teorías, las tesis abolicionistas, que consideran el delito como un conflicto entre intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual no sólo es incapaz de evitar, sino igualmente de atender a las necesidades de la víctima o de ayudar al delincuente. Estas teorías no suponen abandonar el ámbito del control social sino simplemente trasladar la problemática a otro subsistema de éste en el que se pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del Derecho Penal, privatizando así el conflicto y limitando a su vez la actuación punitiva del Estado.

Por ende, lo expresado con anterioridad no debe interpretarse como una negación absoluta del

Derecho Penal, pues sería imposible prescindir de este mecanismo

regulador de la conducta humana, ya que a través de la existencia de las leyes penales y de sus mecanismos de aplicación, aportan en la práctica, un relativo orden social; sin embargo, no puede dudarse el hecho de que la intervención punitiva por sí sola no garantiza la eliminación de las conductas delictivas en la sociedad.

No obstante, la violencia ejercida por el Estado en su función punitiva se legitima en el mantenimiento de un supuesto equilibrio social, a través de mecanismos de control propios del Sistema Penal, tendientes a la salvaguardia de la libertad y la promoción de la dignidad humana, pero que contrariamente en su aplicación, originan una serie de actos que implican coerción, privación de la libertad y desmedro de la dignidad humana; convirtiendo al victimario en una víctima más del conflicto penal.

Hoy por hoy ha quedado demostrado que la sanción punitiva no es la solución más eficaz ante el conflicto penal, por el contrario y tal como sostiene Palazzo (2001):

“No resulta novedosa la afirmación de que la realidad carcelaria ha evidenciado ampliamente la pobre capacidad resocializadora de la pena privativa de libertad. La alta cuota de reincidencia y el ostensible engrosamiento de la carrera criminal de los penados demuestra el fracaso de la cárcel como

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instrumento de control social, entre otras razones porque "no se puede segregar personas y al mismo tiempo pretender reintegrarlas". La valoración en torno a la prisión adquiere matices peculiares en nuestra Latinoamérica, pues "el descreimiento masivo, (...), se potencia cuando se observa que mientras estos verdaderos resumideros multitudinarios de almas revelan cotidianamente su inutilidad y barbarie, la impunidad más descarada se obtiene de parte de quienes cometen enormes negociados, violentan sin pudor elementales deberes de cuidado que derivan en tragedias otrora impensables, lavan dinero, incurren en actos de corrupción de alarmante envergadura, trafican drogas y armas, etc.". Se demuestra con lo valorado hasta el momento, que la pena de privación de libertad debe ser usada solo en última instancia por la agencia judicial del Sistema Penal; teniendo en cuenta que a esta reacción enérgica solo debe recurrirse en los casos que sea conveniente y necesario, pues su empleo exagerado implica una saturación penitenciaria, que a la postre desvirtúa la utilidad y pertinencia del Control Social Punitivo”.( Disponible en

http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/principi o%20de%20ultima%20ratio%20e%20hipertrofia%20del%2 0derecho%20penal.pdf. Fecha de consulta, julio de 2008).

Evidentemente, el tipo de Estado Venezolano consagrado en la Constitución

y su

adopción en materia penal de un modelo garantista, puede considerarse como los primeros pasos hacia el desarrollo de un Derecho Penal Mínimo, caracterizado por tutelar sólo bienes jurídicos de mayor trascendencia y únicamente sancionador de ataques especialmente graves a esos bienes jurídicos; mientras que el resto de las ofensas y conductas menos gravosas, se tramitarían por vías jurídicas o extrajurídicas, logrando con ello que verdaderamente el Derecho Penal pueda ser considerado como un efectivo escudo protector de la seguridad

ciudadana y como un adecuado

instrumento de defensa de la sociedad, aún y cuando, las reformas penales y procesales penales parecieran evidenciar lo contrario.

Sin duda alguna y como afirma Baratta referido Fernández González (2007: 29) “…una de las vías para la verdadera democratización del Derecho Penal, es la contracción al

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máximo del sistema represivo penal…esta contracción debe ser entendida como una menor utilización del Derecho Penal y de la pena…”; limitando su uso solamente en casos de excepción y cuando sea socialmente necesario y útil, lo que conlleva a la búsqueda y la aplicación de mecanismos más informales y menos penales que permitan minimizar la violencia punitiva del sistema penal.

Como consecuencia de lo anterior se puede afirmar que, al considerar la sanción penal como última ratio no se está haciendo otra cosa más que humanizar el Derecho penal, obligando al Estado a través del ejercicio de su función punitiva, “…a proporcionar fórmulas de intervención en los conflictos menos gravosas que la penal”, que disminuyan la “…violencia institucional y las consecuentes lesiones de los Derechos Humanos…” y que a su vez, permitan que se “…consideren y ensayen fórmulas de resolución de los casos que mejoren la posición de las víctimas.” (Rosales, 2004:488).

Así pues, al incluirse dentro del proceso penal las formas alternativas de solución al conflictos, El Código Orgánico Procesal Penal y por ende el Proceso Penal, se colocan a la vanguardia con las exigencias del derecho comparado y a la altura de las modernas doctrinas imperantes, promoviendo en la realidad un Derecho Penal Mínimo (Principio de ultima ratio), como última respuesta que el Estado debe poner en práctica para solucionar los conflictos penales y a su vez, fortalecer el papel de la victima en la búsqueda de su propia solución, de promover el dialogo como herramientas para la búsqueda de la paz jurídica y de devolverles el papel protagónico a la victima y al victimario.

Con ello entonces, el Derecho Penal se aleja de la teoría tradicional absolutista de la pena, en donde ante la presencia de una infracción penal se tiene obligatoriamente que culminar con una sentencia condenatoria o absolutoria, y cerrando con ello la posibilidad de apelar a nuevas alternativas de solución al conflicto penal. El concepto de la búsqueda de la paz jurídica entre las partes es una innovación dentro del campo procesal penal y todas las fórmulas alternativas de resolución de conflictos en materia

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penal, se convierten en mecanismos y posibilidades que ofrece el Código Orgánico Procesal Penal actual dentro de esta filosofía humanista y garantista de los derechos fundamentales de los sujetos.

3.2.- Implicaciones Procesales.

3.2.1- El Debido Proceso Penal:

El concepto del debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales

de

carácter

procesal

o

instrumental,

cuyo

disfrute

satisface

inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano, ya que la Constitución tiene en los Derechos Humanos el fundamento de su existencia, es decir, su razón de ser.

En la actualidad, el concepto de íntimamente a

debido proceso en general, se halla vinculado

“…la filosofía de los derechos humanos de garantizar la libertad y

demás derechos de la persona humana …”(Colmenares, 2002: 210), y esto a su vez, ha originado la concepción de un nuevo modelo de la justicia, del derecho penal y del proceso penal moderno, por lo que puede afirmarse que el debido proceso constitucional, o simplemente el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad por parte del Estado en el ejercicio de su poder punitivo.

A este respecto, el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 11 de enero de 2002, ha establecido que: “El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal

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planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.”

En Venezuela, esta garantía no es nueva. Lo novedoso viene a ser la sistematización en su concepción integradora tal como está descrito en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este artículo no encierra de manera única tal disposición, sino que por el contrario, deja muy claro que no es más que el punto de partida de una concepción más global de la garantía. El proceso, para ser debido, debe ser justo, como atribución inherente de un concepto de Estado al que no le basta ser catalogado como de Derecho, sino que le importa más ser entendido como un Estado de Justicia. El artículo en comento textualmente señala que:

Artículo 49. °.- “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

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5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999).

En este orden de ideas vale acotar que, a través de esta amplia sistematización de garantías en una misma disposición, el Estado busca asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales de los sujetos procesales y al mismo tiempo, encaminarse hacia la materialización de uno de sus fines esenciales como lo es el respeto la dignidad humana y muestra de ello lo constituyen cada una de las garantías que conforman el debido proceso, quienes en la práctica tutelan derechos fundamentales dentro del mismo. A este respecto, es necesario señalar que el cumplimiento y respeto de estas garantías, conllevan a su vez al respeto de otras más, que aún y cuando expresamente no se señalen en la Ley, pueden desprenderse de su interpretación; entre estas pueden señalarse:

1. • •

“ El derecho a la defensa.- Este derecho comporta, a saber:

El derecho a ser notificado de los cargos de investigación, El derecho a la defensa propiamente dicho, en todo estado y grado de la investigación y del proceso, • El derecho a la asistencia jurídica, • El derecho del acceso a las pruebas y el permitir su correspondiente defensa frente a ellas,

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•

La doble instancia: el derecho a recurrir del fallo “…con las excepciones establecidas en la Constitución. 2. La presunción de inocencia. “…mientras no se pruebe lo contrario”. 3. El derecho a audiencia: a ser oído. Dentro del plazo razonable determinado legalmente… Ahora bien, la razonabilidad del plazo, también presupone el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, lo cual también se consagró previo a la aprobación constitucional, en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniendo el Estado la obligación de proveer un interprete para las personas que no dominen el castellano. 4. Derecho al Juez natural.- El cual debe ser: • • •

Competente, independiente e imparcial y anterior Conocido por el procesado Imposibilidad de tribunales excepcionales o por comisión

Es particularmente interesante en este particular, como en el proceso penal se le atribuye la función de resguardo de la garantía al debido proceso, al juez. Así, el Segundo Aparte del Artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal: “En caso de desacato, el Juez ésta plenamente autorizado para tomar las medidas coercitivas y acciones que considere necesarias para hacer respetar y cumplir sus decisiones, respetando el debido proceso” 5. Garantía de la confesión no coactiva.- No obligación de confesar, ni de declarar en su contra, o en contra de parientes. 6. El Principio de legalidad (Nullum crimen nulla poena sine lege).Nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como infracciones en leyes preexistentes. 7. La Cosa juzgada: “Non bis in idem”.- Nadie puede ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. Nótese que en la redacción común, universal, de esta garantía, se habla de la imposibilidad de ser nuevamente juzgado, siendo que no se advierte si en el primer juzgamiento (conocimiento jurisdiccional de una causa como sinónimo de procesamiento), hubo una sentencia definitivamente firme.

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8. La garantía de la responsabilidad estatal por errores o retardos judiciales.• Toda persona puede solicitar del Estado, el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial. • Al particular le sobrevive el derecho de exigir la responsabilidad personal del Juez…”. (Zerpa Aponte en: www.ugma.edu.ve. Agosto de 2008.)

Sin duda alguna, el modelo de proceso acogido a nivel constitucional se corresponde completamente con el modelo de Estado y el nuevo sistema penal acusatorio, dejando en teoría, establecidas las bases para desarrollar a profundidad los lineamientos garantistas asumidos por el legislador. Ante esta realidad, el Debido Proceso se “…constituye en un instrumento fundamental para la realización de justicia…”, a tenor del Artículo 257º del texto Constitucional venezolano, que propugna la necesidad de leyes procésales simples, uniformes y eficaces en tanto que ellas deben propiciar “…un procedimiento breve, oral y público”…. así, el debido proceso es aquel que realiza la justicia, más allá de adaptarse fielmente a la positivación jurídica.

En este sentido, esta misma disposición hace un reconocimiento a la justicia como “…objeto del proceso…” por lo que “…ya no debe pensarse en forma simplista en la realización del proceso, sino en una instancia o meta superior a ésta”, en vista de que “…el proceso no tiene un fin formalista realizador de la Ley, sino un fin sustancial realizador de la justicia.” (Rosell: 2002, 16).

Con la consagración a nivel constitucional de este nuevo modelo de proceso, se busca garantizar el acceso a la justicia y al mismo tiempo, generar un clima de confianza y seguridad jurídica dentro de los ciudadanos; de allí entonces, que se incluye dentro del mismo, la judicialización de los conflictos, dejando a un lado el procesalismo engorroso que tanto daño ha causado a los sujetos procesales.

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Como lo ha establecido en reiteradas ocasiones el Máximo Tribunal de la República a través de diversas sentencias, dentro de las cuales se trae a colación la decisión del 15 de marzo del 2000, Caso: Agropecuaria Los Tres Rebeldes C.A., a saber:

“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas… …Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva… …De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios recursivos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procésales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes… …La defensa no será posible si las personas que pueden ser afectadas por la sentencia que pone fin al proceso, no son llamados a juicio. Esta es, precisamente, la razón por la que el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, declara que es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda. Luego, para que haya un debido proceso, es condición necesaria la comparecencia de todos los demandados. a) “El principio de intimación”: “Es el que da lugar al derecho de todo imputado a ser instruido de cargos, es decir, puesto en conocimiento de la acusación, desde el primer momento –incluso antes de la iniciación del proceso contra él, por ejemplo por parte del Ministerio Público”…, en nuestra Constitución perfectamente delimitado en el mencionado Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional: “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”… ; instrumentalizado en el Código Orgánico

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Procesal Penal: “Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal”… b) “El principio de imputación”: “Es el derecho a una acusación formal”. c) “El derecho de audiencia”: “Es el derecho del imputado…particularmente, de hacerse oír por el juez”…, tal cual lo regula el Numeral 3 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso”…

d) “El derecho de defensa en sí”: “…el derecho del reo a ser asistido por un traductor o interprete de su elección o gratuitamente proveído, así como por un defensor letrado”…; asistencia letrada ésta también contenida en el derecho consagrado en el Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional que instruye la necesidad que posee cada persona de disponer “…de los medios adecuados para ejercer su defensa”…; defensa que tiene que constituirse de manera inmediata toda vez el Código Orgánico Procesal Penal: “…El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado”.

En concordancia con lo anterior, se evidencia entonces que el proceso en líneas generales y más aún el proceso penal, está revestido de diversas garantías de rango constitucional, que buscan no sólo otorgar al procesado un marco de seguridad jurídica, sino en última instancia mantener un equilibrio entre la búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen un límite al poder punitivo estatal.

En este contexto, las garantías constitucionales del proceso penal se erigen como límite y marco de actuación de la justicia penal. Básicamente, todo sistema de justicia penal reconoce dos bloques de garantías: las genéricas y las específicas. Dentro de las primeras encontramos la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso; mientras que en las segundas se incluyen aquellas

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garantías derivadas de las genéricas y que tienen un ámbito propio de protección: igualdad ante la ley, inviolabilidad del domicilio, entre otras; en otras palabras, se trata de reglas constitucionales que no restringen sus efectos a determinados momentos o actos del proceso penal, sino que reflejan su carácter garantista a todos los momentos por los que pasa el proceso penal. (Zerpa Aponte en: www.ugma.edu.ve. Agosto de 2008).

Asimismo, el Máximo Tribunal de la República ha manifestado en sentencia nº 124, de fecha 04 de abril de 2006 de la Sala de Casación Penal, que:

   

“...el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto.”

Como consecuencia de ello, resalta la obligación del Estado de respetar las garantías del debido proceso, pero al mismo tiempo, debe ofrecerle a los ciudadanos, los mecanismos necesarios para hacer efectivos los mismos en caso de lesión, amenaza o violación.

Por otra parte, es necesario resaltar que el Debido Proceso antes de la entrada en vigencia de la Constitución ya se encontraba dentro del ordenamiento jurídico nacional, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal había acogido tal disposición, al adoptar el sistema acusatorio, “…desformalizándose el proceso mediante uno horizontal… sustituyéndose el sistema escritural por la oralidad… e implementando la publicidad como lógica consecuencia de la oralidad…” (Rosell, 2002:16); atendiendo a la justicia como un concepto máximo de realización, que jamás puede sacrificarse a costa del cumplimiento de simples formalismos, que no trascienden más allá de las páginas de los

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diversos instrumentos normativos. Así entonces, este cuerpo normativo en su Artículo 1º recoge el derecho al Debido Proceso, señalando que:

“Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Lo resaltado es lo q se modificó en la reforma de 2001).

En líneas generales, no puede negarse que el proceso penal tiene un alto contenido constitucional, pues regula en esencia el conflicto entre el poder estatal sancionador y los derechos fundamentales de las personas; por lo que la violación o simple omisión de cualquiera de éstos acarrea la nulidad del proceso. He aquí entonces el significado material y constitucional del proceso penal, pues aún frente a los vacíos legales o errados criterios de interpretación, el proceso encuentra por lo general, soluciones idóneas dentro de la jurisdicción internacional; por lo que resulta importante tener en cuenta las reglas mínimas del proceso conforme a los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado.

En síntesis, el Debido Proceso Penal se constituye en una garantía fundamental del individuo y al mismo tiempo, en la herramienta más eficaz para la realización de los Derechos Humanos

pues a través de sus disposiciones y garantías limita el poder

punitivo del Estado, en tanto que determina su forma dentro del plano punitivo. Así entonces, el Debido Proceso Penal encuentra en los Medios Alternos de Resolución de Conflictos una serie de instrumentos que promueven su realización hasta alcanzar verdaderamente la justicia, dejando a un lado los formalismos inútiles y acercándose a sus verdaderos protagonistas en aras de satisfacer plenamente sus intereses y necesidades; de modo que el proceso no puede ser entendido como un fin en si mismo que busca satisfacer los intereses del Estado, sino por el contrario, como un medio idóneo al servicio de los ciudadanos.

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3.2.2- Descongestionamiento del Sistema Penal.

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en 1999 y por consiguiente del nuevo proceso penal de tipo acusatorio, Venezuela adopta un modelo de justicia penal bajo la concepción del Debido Proceso Penal, que busca el justo equilibrio entre el poder penal del Estado y los derechos de la persona humana. Este nuevo proceso trae como una de sus innovaciones, los acuerdos reparatorios y otros medios a la prosecución del proceso, presentándolos como alternativas al conflicto y encaminándose con ello

a materializar una justicia celera, expedita, sin dilaciones

indebidas y formalismos inútiles que tanto daño han causado a los sujetos procesales.

Aunado a lo anterior, uno de los propósitos perseguidos por el Legislador a parte de la inclusión del Garantismo y el desarrollo de un proceso penal humanista, ha sido también, el buscar descongestionar el aparataje judicial y como contrapartida, evitar los efectos criminógenos de las penas cortas de privación de libertad, basado en la comprobada idea de que las penas privativas de libertad, lejos de lograr la reinserción del sujeto a la sociedad, causan un daño más severo en el mismo. Así mismo, también posee “…la intención de estimular la pronta reparación a la víctima y darle oportunidad de inserción social a quien delinquió. Esto constituye una alternativa frente a la dificultad y limitaciones de procesos penales largos y costosos…” (Segovia et. al. 2008)

A grosso modo, estas ideas son también sostenidas por Tocora (2005:448), al manifestar que los objetivos que se promueven con la implantación de un sistema adversarial, radican en el hecho de “…resolver el problema de la congestión judicial, de reducir el hacinamiento carcelario, de obtener pronta y cumplida justicia…”, lo cual solo es posible a través de un proceso penal garantista y al mismo tiempo promotor de derechos fundamentales.

Con el descongestionamiento del sistema de justicia penal, el Estado busca garantizar a los ciudadanos la efectiva materialización de sus derechos y al mismo tiempo, dar

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cumplimiento a la obligación que deviene de la propia Constitución, de garantizar la tutela judicial efectiva y la oportuna respuesta, pues en la práctica ha quedado demostrado que se hace necesaria la incorporación de métodos de control menos represivos que conlleven a la obtención de una verdadera justicia material, donde las partes en conflicto satisfagan realmente sus intereses y necesidades.

Evidentemente, “debe tomarse en cuenta que la situación carcelaria es una fuente permanente de conflictos…” puesto que “… los lugares de detención no pueden cumplir con las condiciones necesarias para un ser humano” (Larrandart, 2006:184), situación que ha generado un gran número de violaciones de garantías fundamentales y que “…hace que debamos comenzar por probar otras formas diferentes de tratar el asunto penal…” (Rosell, 2000:68).

Ante este planteamiento debe acotarse, que el sistema penal debe flexibilizarse y dar paso a la aplicación de medios alternativos de justicia, por lo que necesariamente,

“…hay que esforzarse constantemente por examinar el empleo de soluciones sustitutivas a la intervención judicial y la reclusión, entre ellas soluciones en que participe la comunidad, con lo que disminuiría el nivel de criminalización y penalización injustificada y se reducirían los costos sociales y humanos… al proteger los derechos humanos y promover la justicia social debe alentarse las políticas de justicia penal mediante el examen de medidas que sustituyan el encarcelamiento y las intervenciones judiciales”. (Larrandart, 2006: 185)

En este orden de ideas, al incluirse dentro del proceso los Medios Alternos de Resolución de Conflictos se busca atacar el gran problema de una administración de justicia

ineficaz y tardía, permitiendo a todos los ciudadanos poder accesar a un

modelo de justicia rápido, imparcial, verdaderamente efectivo, independiente, equitativo, idóneo, confiable y responsable. De allí entonces, que los mismos se presentan “…como mecanismos eficientes y herramienta paralela a la administración de justicia estatal para resolver los conflictos que se generan en la sociedad.” (Petzold, 2004:78).

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Así pues, el descongestionamiento del sistema de justicia penal se traduce en una consecuencia lógica de la aplicación de procesos alternativos de justicia, que lejos de afectar e impedir la finalidad del proceso, lo conducen hacia su realización, pero desde otra perspectiva que no es la tradicionalmente conocida. Al aperturarse el sistema penal a las partes en conflicto, se da cabida a estos mecanismos de resolución altamente alternativos, cuya aplicación genera una gama de beneficios expresados a continuación:

“…para el Estado, en el sentido de descargarse de procesos que pueden ser evitados a través de estas formas; y para el ciudadano, debido a que en verdad se resuelve el conflicto, no a través de los ficticios resultados del sistema penitenciario, sino por medio de la redención que significa la admisión del error cometido, con precisos controles que garantizan la sinceridad de tal actitud, y con la justa retribución del daño causado a una víctima, a quien por primera vez se otorga un rol protagónico dentro del proceso.” (Rosell, 2000:76).

3.2.3.- Legitimación e Intervención de las Partes ante el Conflicto.

Fundamentándose en la filosofía democrática, garantista y de preeminencia de la justicia, el Código Orgánico Procesal Penal venezolano ha desarrollado una serie de mecanismos alternativos de solución del conflicto penal dirigidos en la mayoría de los casos hacia la conciliación y reparación entre la víctima y el agente del delito, evitando con ello, acudir a los largos y costosos juicios ordinarios.

Un aspecto relevante y simbólico en este sentido, lo constituye el hecho que el desarrollo en este ámbito está directamente asociado al redescubrimiento de la víctima dentro del conflicto penal. Esta nueva modalidad de satisfacción y resolución del conflicto tiene como principio fundamental la inclusión tanto de la víctima como del victimario; es decir, la participación de los protagonistas sociales.

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Ahora bien, es innegable que la víctima juega un rol primordial dentro del proceso, pues el acto ilícito que sirve como causa a esa relación recae individualizadamente en ella y es quién generalmente decide o no denunciar el delito (salvo los delitos de acción pública), por lo cual debe concedérsele la primacía en cuanto a la intervención penal.

Asimismo, debe reconocérsele como parte en el proceso, con la capacidad procesal plena para realizar los actos y las actuaciones necesarias para hacer valer sus intereses conforme al derecho sustantivo, ya que el carácter público del proceso y de la pena no puede conducir a negar que el ofendido siempre tendrá un interés propio, y por ello individual o privado, que no debe ser mutilado o eliminado por el hecho que converja con el interés comunitario o social; antes bien, la víctima deberá ser protegida en su derecho, en la misma medida en que se debe garantizar al imputado su derecho de tener una sanción justa.

Siendo así las cosas, convendría enfatizar el hecho de que tanto víctima como victimario están siendo reivindicados en su rol protagónico dentro del conflicto penal y prueba de ello lo constituyen el conjunto de cambios en materia de control social, basados principalmente en los marcos del

Humanismo y del Garantismo Constitucional. Así

entonces, “…en lo que se refiere a las víctimas estos cambios se reflejan en el llamado “Principio de la responsabilidad social”, es decir, formas alternativas de resolución de conflictos con fuerte protagonismo en lo local-comunitario. Se trata de recuperar tanto al infractor como a la víctima como sujetos de derecho, principio dentro del cual ella tiene el derecho de resarcirse por el daño cometido y obtener protección y ayuda”. (Antony, 2002: 446, siguiendo a Puebla y Garcés 1999).

En este sentido, dichos cambios buscan a través del Derecho Procesal Penal, redefinir el asunto del poder penal del Estado y al propio proceso penal como mecanismo dirigido a la búsqueda de la verdad; una verdad amparada en la realidad y contexto del hecho punitivo, que le permita resolver el conflicto penal con justicia, lo cual sólo se

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alcanza cuando el proceso penal se desarrolla en consonancia con la teoría de los Derechos Humanos y a su vez se crean espacios en donde los primarios actores (victima y victimario) decidan cuales son los conflictos penales reparables y en consecuencia, excluidos del marco formal de administración de justicia del Estado.

No obstante, es necesario recalcar el hecho de que la intervención de la víctima en la resolución del conflicto del cual fue co-protagonista, no pretende volver a la venganza ni es una privatización del sistema. Simplemente, se abre una tercera vía, la de la reparación y se ha comprobado que esta reparación contribuye en gran medida a una mejora del clima social. No se trata de suprimir el sistema penal, ni de renegar de los avances hechos en materia de legalidad y respeto por las garantías, sino de ver que en muchos casos, puede no ser ésta la respuesta adecuada y si víctima e imputado están de acuerdo y no existe en ello grave perjuicio al interés público, se les debe dar la posibilidad de solucionar su problema por otros medios.

En la actualidad, se propician soluciones diversas al conflicto penal que sustituyen la sanción penal, donde la participación de los protagonistas e incluso del propio Estado perseguidor, son determinantes a la hora de alcanzar a través del consenso, una respuesta a los conflictos sociales sin utilizar la violencia extrema que genera el propio Sistema Penal. Estas soluciones además de ser mucho más rápidas, efectivas y económicas, son mejor entendidas y cumplidas por los sujetos protagonistas del conflicto penal.

Sin duda alguna, la aplicación de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos constituye un avance significativo en aras de devolverles a los protagonistas del conflicto penal su papel fundamental dentro del proceso, puesto que no basta con que cada cual quiera estar y colaborar, su rol debe ser protagónico. “En todos los casos, habría que devolverle a las personas implicadas… el manejo de sus conflictos…” y el análisis que éstos realizan al respecto debe considerarse como punto de partida para la búsqueda de la solución; “…la solución cara a cara debería ser siempre posible, ya que

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las explicaciones mutuas, el intercambio de experiencias vividas… puede conducir a soluciones realistas…” (Sánchez Sandoval et. al. 2005: 250).

De igual manera, se logra enfrentar el delito a través de la implantación de una justicia restitutiva en lugar de abocarse el Estado, a neutralizar al infractor con la finalidad exclusiva de administrar e imponer penas.

En tal sentido, la filosofía de esta orientación del sistema conforma un nuevo paradigma, una actitud, un modo de pensar en cuanto a la forma de enfrentar el hecho ilícito desde la perspectiva de la víctima, el infractor y la sociedad, atendiendo tanto a los problemas e intereses de las víctimas, a las que se les otorga en general, un protagonismo más amplio desde todo punto de vista, como a los intereses de la propia sociedad, procurando la

resocialización

del

infractor

y

superando la

rutina del simple castigo; así pues, se pretende alcanzar la restauración del daño causado y al mismo tiempo, modificar, en lo posible, conductas antisociales que afectan gravemente la convivencia pacífica e impiden alcanzar un clima de tranquilidad social.

En consecuencia, al incluirse dentro del proceso penal mecanismos alternativos a la solución de los conflictos, se generan para las partes una serie de beneficios que pueden ser entendidos como resultados de su legitimación y participación dentro del proceso, dirigida en todo momento a hacer valer sus derechos e intereses. Por ello, en opinión de Finochieti (2008), de tal aplicación se desprenden una serie de aspectos que serán señalados a continuación:

1. Mejora la capacidad de resolver una situación conflictiva; “protagonismo”, en lugar de depender del ejercicio del poder coercitivo del Estado. 2. Airear los sentimientos, reflexionar, intercambiar puntos de vista y dar compensaciones que ayuden a poner fin al hecho delictivo (cambiar las nociones estereotipadas que las víctimas y ofensores mantienen con frecuencia entre sí). En los casos en que el delito es consecuencia de un conflicto subyacente entre

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las partes, la mediación y otros métodos complementarios al modo tradicional de operar, se esfuerzan por llegar a la raíz del problema permitiendo identificar los asuntos implicados; tener un mejor entendimiento del significado del delito realizado por la otra parte, por qué ocurrió y su impacto. 3. Recibir las víctimas una compensación material o moral por sus pérdidas. 4. La indemnización tiene un efecto reformador sobre los ofensores (responsabilidad de las consecuencias de sus acciones, rectificarse, mitigar la culpa y fomentar sentimientos de autoestima). 5. La mediación voluntaria disminuye los efectos etiquetadores y alienadores de los castigos tradicionales. 6. Conseguir la conciliación en lugar del mero castigo para prevenir problemas posteriores (la reparación mediada sirve como un proceso de curación social). 7. Aliviar la sobrecarga liberando los escasos recursos para otras disputas más graves. 8. Lograr un procedimiento más rápido y menos costoso que el proceso penal tradicional. 9. Los resultados de la indemnización mediada son más justos que los del sistema de justicia formal. La justicia restauradora se consigue en la medida que los denunciados se consideran responsables del daño causado a sus víctimas, éstas consiguen poner fin al delito y los lazos comunitarios se refuerzan. (En http://www.pensamientopenal.com.ar.. Julio de 2008).

Por otra parte, puede señalarse además que estos medios alternos permiten dejar a un lado la idea que se tiene de que la víctima sólo era usada como testigo principal de lo sucedido, logrando con ello revictimizarla, al no tomar

en cuenta su opinión, sus

deseos, sus temores o expectativas al momento de decidir sobre el delito que ha padecido. Por ende, y aún y cuando no es tarea de la presente investigación resaltar los derechos y garantías que el Código Orgánico Procesal Penal ha consagrado en favor de la víctima, debe resaltarse que los mismos,

básicamente radican en la

protección individual y familiar, la participación en todo el proceso y finalmente, la reparación del daño causado, ofreciéndole en todo momento la oportunidad de ser oída al momento de resolver con relación a su conflicto.

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Asimismo, desde un punto de vista victimológico, los Medios Alternos de Resolución de Conflictos le brindan a la víctima, la posibilidad de obtener una respuesta a sus preguntas con relación al hecho vivido; situación que ayudará en su pronta recuperación ante tal experiencia y finalmente, le da la posibilidad de lograr una reparación, entendida ésta no sólo como un resarcimiento económico, sino como algo más integral que puede incluir el pedido de disculpas de su ofensor o el compromiso de éste de cumplir con algo que le resulte satisfactorio.

En lo referente al victimario, la aplicación de estos mecanismos conlleva a evitar el uso del poder penal estatal cuando éste no fuera totalmente imprescindible, considerándolo como ultima ratio, característica propia de un verdadero Estado de Derecho.

En síntesis, tanto la víctima como el victimario poseen un protagonismo claramente atribuido dentro del proceso penal y son ellos quienes a través de la manifestación de sus voluntades pueden ejercer el rol que este nuevo sistema acusatorio les ha consagrado, promoviendo así, la mismos, hecho que hará

búsqueda de la paz y la reconciliación

“…nuestros sistemas

entre los

más eficaces y eficientes, más

humanitarios y accesibles.” (Antony, 2002:456).

En hora buena, el Derecho Penal y por ende la dogmática penal moderna han dejado claramente establecida la importancia y trascendencia de la víctima, considerándose esto como un gran avance que va dirigido principalmente a resaltar la presencia de la víctima en todo el proceso penal e igualmente, a reforzar los mecanismos de protección y ayuda que a favor de la misma han sido consagrados, evitando la victimización secundaria y al mismo tiempo, mejorando tanto el acceso a la justicia como la tutela penal efectiva de los intereses de la misma; dando así cumplimiento a los valores y principios establecidos en la Carta Magna venezolana en pro de materializar un verdadero Estado que promueva el respeto por el hombre como sujeto y no objeto del Derecho.

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Capítulo V Conclusiones y Recomendaciones

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CAPITULO V: Conclusiones y Recomendaciones.

Una vez finalizada la investigación, se presentan a continuación las conclusiones y recomendaciones más resaltantes, a los fines de hacer énfasis en los resultados obtenidos:

En primer lugar, en Venezuela en lo que respecta al Sistema Penal, aunque se ha avanzado en su descongestionamiento y por ende también en el de los centros penitenciarios, no se han aplicado políticas capaces de garantizar el respeto integral de los derechos de las personas procesadas y penadas, impidiendo

con ello que

muchas veces exista coherencia entre lo que el legislador desea incorporar en la ley y las diferentes prácticas en el plano de las instituciones.

En segundo lugar, la mayor parte de los conflictos interpersonales pueden resolverse fuera del sistema puesto que no siempre las partes están dispuestas a entrar en litigio, por lo que sólo algunos deben ser perseguidos por el Estado, vale decir, aquellos que por su naturaleza o trascendencia no puedan resolverse por las mismas partes.

Desafortunadamente, la realidad es que generalmente el Estado roba el conflicto a las partes implicadas, puesto que desde que un caso es conocido por los órganos de justicia deja de pertenecer a sus protagonistas quienes desde ese entonces y hasta el final serán identificados como delincuente y víctima. La víctima no puede detener la acción

pública una vez que esta se ha puesto en movimiento; le esta limitado o

coartado ofrecer o aceptar un procedimiento conciliatorio (salvo los acuerdos reparatorios), que podría asegurarle una reparación aceptable o lo que es más importante, darle ocasión de comprender lo que ha pasado realmente y asimilarlo.

Por otra parte, el sistema jurídico que informa a la justicia penal, contenido en las reformas constitucionales y procesales recientes en nuestro país, establecen una

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normativa que en muchos aspectos se adecua a los criterios de política criminal garantista, a cuyos lineamientos deben corresponder las decisiones que en esta materia toman y ejecutan todos los entes que lo conforman, en el entendido que el nuevo marco legal constituye un programa que recoge una serie de principios éticos, políticos y técnicos según los cuales se legitima el derecho a castigar del Estado. Sin embargo, nuestra política criminal se ha caracterizado por ser una política de emergencia, de tipo reactivo, carente de planificación y de programas sociales de prevención coordinados; lo que ha originado una gran incongruencia del ejercicio de los mecanismos del control formal con los supuestos jurídicos constitucionales.

Un tercer aspecto a considerar, lo constituye el hecho de que en la actualidad puede observarse políticas criminales funcionales al ejercicio arbitrario

del poder, que

sistemáticamente han consolidado una cultura punitiva violatoria del propio Estado de Derecho, ejercida institucional y subterráneamente; lo cual ha llevado a considerar que el Derecho Penal es la única herramienta necesaria para la protección de la sociedad de aquellas conductas catalogadas como dañosas, sacrificando las garantías individuales y los derechos humanos con la excusa de proteger la seguridad y tranquilidad del colectivo.

En cuarto lugar, es evidente la necesidad del Estado Venezolano de aperturar el Sistema Penal y humanizar el proceso penal a través de la incorporación de formas alternativas de solución de conflictos; logrando con ello que el Código Orgánico Procesal Penal y por ende el proceso penal, se coloquen a la vanguardia con las exigencias del derecho comparado y a la altura de las modernas doctrinas imperantes, promoviendo en la realidad un Derecho Penal Mínimo (Principio de ultima ratio), como última respuesta que el Estado debe poner en práctica para solucionar los conflictos penales y a su vez, fortalecer el papel de la victima en la búsqueda de su propia solución, de promover el dialogo como herramientas para la búsqueda de la paz jurídica y de devolverles el papel protagónico a la victima y al victimario.

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Asimismo puede señalarse, que los Medios Alternos de Resolución de Conflictos constituyen los primeros pasos de un largo caminar hacia la democratización del Derecho Penal y por ende, el descongestionamiento del sistema de justicia se traduce en una consecuencia lógica de la aplicación de procesos alternativos de justicia, que lejos de afectar e impedir la finalidad del proceso, lo conducen hacia su realización.

Al aperturarse el sistema penal a las partes en conflicto, se da cabida a estos mecanismos de resolución altamente alternativos, cuya aplicación genera una gama de beneficios tanto para el Estado como para los particulares. Para el Estado, en el sentido que puede descargarse de procesos que pueden ser evitados a través de estas formas igualmente legitimas; y para el ciudadano, debido a que en verdad se resuelve el conflicto, no a través de los ficticios resultados del sistema penitenciario, sino por medio de la redención que significa la admisión del error cometido, con precisos controles que garantizan la sinceridad de tal actitud, y con la justa retribución del daño causado a una víctima, a quien por primera vez se otorga un rol protagónico dentro del proceso.

En este mismo sentido, tanto la víctima como el victimario poseen un protagonismo claramente atribuido dentro del proceso penal y son ellos quienes a través de la manifestación de sus voluntades pueden ejercer el rol que este nuevo sistema acusatorio les ha consagrado, promoviendo así, la

búsqueda de la paz y la

reconciliación entre los mismos, hecho que hará nuestros sistemas más eficaces y eficientes, más humanitarios y accesibles.

El reto es sumamente grande, por lo que se recomienda incluir en el pensum de estudio de la carrera de Derecho, una asignatura referente a los Medios Alternos de Resolución de Conflictos, pues es en las aulas universitarias donde se forman los abogados, jueces, fiscales y defensores, quienes a futuro serán los responsables de orientar el Proceso Penal y darle vida a estos mecanismos. Es necesaria la capacitación de todas las personas vinculadas al sistema de justicia y al mismo tiempo, dar a conocer los beneficios que se generan a través de la aplicación de los mismos.

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La realidad de nuestro Sistema Jurídico Penal evidencia que a nivel normativo ya están dadas las condiciones necesarias para la implementación de estos mecanismos alternativos, sólo se requiere concientizar a los operadores de justicia y a la comunidad en general sobre las ventajes que generan, además de confianza y valentía por parte de los Jueces, de modo que no vacilen en aplicarlos en ningún momento cuando éstos sean procedentes.

Como profesionales del Derecho tenemos en nuestras manos un gran compromiso, una gran responsabilidad, que amerita de nosotros un cambio profundo, ideológico y concientizador, pues sólo así seremos capaces de construir un sistema de justicia penal efectivo donde los sujetos se sientan amparados y no maltratados; donde se les de un trato humano a los que delinquen y pueda concretarse un verdadero Estado Social de Derecho y de Justicia.

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Capítulo VI Referencias Documentales

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CAPITULO VI: Referencias Documentales.

1. Libros de Texto:

Aniyar de Castro, Lola. (1992). “democracia y Justicia Penal”. Ediciones de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela. Aniyar de Castro, Lola. (2003). “Entre la Dominación y el Miedo”. Ediciones Nuevo Siglo. Mérida Venezuela. Baratta, Alessandro (1986). “Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal”. Siglo XXI Editores, Buenos Aires Argentina. Binder, Alberto. (1997) “Política Criminal: De la Formación a la Praxis”. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires – Argentina. Binder, Alberto. (2000) “Ideas y Materiales para la Reforma de la Justicia Penal”. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires – Argentina. Borrego, Carmelo. (1999) “Nuevo proceso penal. Actos y nulidades procesales”. Editorial Livrosca. Caracas – Venezuela Diccionario Enciclopédico Visual. Colombia 1994 La Roche, (1991). sf en mimeo. Finol Teresa y otros.(1993). “Procesos y Productos en la Investigación Documental”. Ediciones de la Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela. Ferrajoli, Luigi (1986). “El Derecho Penal Mínimo. Poder y Control”. Barcelona, España. Ferrajoli, Luigi (1997). “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Segunda Edición. Tomo I. Editorial Trotta. Madrid, España. Ferrajoli, Luigi (1999). “Derechos y Garantías: La Ley del más Débil”. Editorial Trotta. Madrid, España. Gabaldón, Luís G. (1987). “Control social y criminología”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, Venezuela. Hernández Sampieri, Roberto y otros. (1991). “Metodología de la Investigación”. Ediciones Mc. Graw Hill. México.

147

Mir Puig, Santiago (1985). “Derecho Penal. Parte General”. Editorial PPU. España. Nava de V, Hortensia. (2002).” La Investigación Jurídica”. Ediluz. Maracaibo, Venezuela. Pérez Sarmiento, Erick. (2002) “Manual de Derecho Procesal Penal”. Vadell Hermanos Editores. Caracas – Venezuela. Rodríguez Morales, A (2004). “Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal”. Ediciones Liber. Caracas, Venezuela. Rosales, Elsie (2000). ”Sistema Penal y Relegitimación Procesal”. Ediciones de la Universidad Central de Venezuela. Caracas, Venezuela Rondón de Sansó, H. (2000). ”Análisis de la Constitución Venezolana de 1999. Parte Orgánica y sistemas”. Editorial Ex libris. Caracas – Venezuela. Padua, Jorge. (1979) “Sistemas Ideológicos y Control Investigaciones jurídicas. México D.F.

Social”.

Instituto de

Sánchez, Augusto. (2005) “Técnicas de Investigación aplicadas a las Ciencias Sociales”. Ediciones del Fondo de Cultura Económica. México D.F. Sánchez, Augusto y otros. (2005) “Criminología”. Universidad Autónoma de México. México D.F. Tocora, Fernando. (1990) “Política Criminal en América Latina”. Ediciones Librería del Profesional. Santa Fe de Bogotá - Colombia. Tocora, Fernando. (1997) “Política Criminal Contemporánea”. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá - Colombia. Vinyatama, E. (2001) “Conflictología”. Editorial Ariel. Barcelona – España

2- Artículos en revistas científicas arbitradas:

Antony, Carmen (2002) “Acceso a la Justicia y Tutela Judicial Efectiva. Aportes de las Ciencia Penales y Criminológicas dirigidas a la Víctima”. En Capítulo Criminológico Vol. 30 Nº 4, Octubre – Diciembre. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Baratta, Alessandro (1985). “Requisitos Mínimos del Respeto de los Derechos Humanos en la Ley Penal”. En Capítulo Criminológico No. 13. Instituto de Criminología

148

de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, MaracaiboVenezuela. Baratta, Alessandro. (1998) “La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución. Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Sociales”. Capítulo Criminológico Vol.26 Nº 2. Julio – Diciembre. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Borrego, Carmelo. (2002) “Los Derechos Humanos en la Perspectiva Constitucional Venezolana”. Capítulo Criminológico Vol.30 Nº 4. Octubre – Diciembre. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Brown, Sergio. y Rosell, Jorge. (1996) “Proceso inquisitivo escrito vs. Proceso Acusatorio Oral” en Contribuciones 3-1996 CIEDLA. Buenos Aires, Argentina. Cárdenas, Angel (2005). “Constitución y Reformas del Código Penal”. En Código Penal: Ensayo. Fernando Parra Aranguren Editor. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Estudios Jurídicos Nº 13. Caracas, Venezuela. Colmenares, Ricardo. (2002) “Principios del Derecho Penal Constitucional Venezolano”. Capítulo Criminológico Vol.30 Nº 4. Octubre – Diciembre. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, MaracaiboVenezuela. Fuenmayor, Gazell. (2000). “Los principios de Legalidad, oportunidad y el fiscal del Ministerio Público en el Proceso Penal venezolano”. Capítulo Criminológico Vol. 28, Nº 4. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Gabaldón, Luís G. (2001). “La Reforma Penal en Venezuela”. Capítulo Criminológico Vol. 29, Nº 3. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. García Leal, Laura. (2003) “El Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva”. En Frónesis, Revista de Filosofía Jurídica, Social y Política. Vol. 10, Nº 3, del Instituto de Filosofía del Derecho Dr. J.M. Delgado Ocando de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. García Leal, Laura. (2008) “Diversificación de las Formas de Resolución de Conflictos como Política Pública”. En Frónesis, Revista de Filosofía Jurídica, Social y Política. Vol. 15, Nº 1, del Instituto de Filosofía del Derecho Dr. J.M. Delgado Ocando de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Han Chen, Pablo. (1999) “La Protección y Reparación de la Victima en el Código Orgánico Procesal Penal”. Capítulo Criminológico Vol. 27, Nº 2, Agosto. Instituto de

149

Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Han Chen, Pablo. (2002) “Los acuerdos preparatorios en las reformas del Código Orgánico Procesal Penal”. Capítulo criminológico. Vol. 30, Nº 1. Enero – Marzo. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Han Chen, Pablo y otros. (2005) “Responsabilidad Penal del Adulto y del Adolescente: Enfoque Criminológico, Jurídico y Social desde la Perspectiva de la Realidad Venezolana”. Publicado en Observatorio Latinoamericano de Política Criminal: Caso Venezuela. Ediciones Astro Data, Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela. Larrandart, Lucila. (2006). “Política Criminal y Estado de Derecho. ¿Tolerancia Cero?”. Capítulo Criminológico Vol. 34 Nº 2 de Abril – Junio. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, MaracaiboVenezuela. Leal Luisa y otros, (2002). “La Reforma de la Justicia Penal en Venezuela. Un Punto de Vista Criminológico”. Capítulo Criminológico Vol. 30 Nº 1 de Enero – Marzo. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Leal Luisa y otros, (2005). “Criminología Crítica y Garantismo Penal”. Capítulo Criminológico Vol. 33 Nº 4, de Octubre – Diciembre. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, MaracaiboVenezuela. Mezgravis, A. (2001) “La promoción del arbitraje: Un deber constitucional desconocido y vulnerado por la jurisprudencia”. Revista de Derecho Constitucional Nº 5. Julio – Diciembre. Ediciones Sherwood. Morales M, Jorge (2001) “Principios Rectores de la Administración de Justicia Penal en Venezuela” publicado en El Boletín Nº 4 DEL Instituto de Filosofía del Derecho Dr. J.M. Delgado Ocando de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia. Ediciones Astro Data. Maracaibo, Venezuela. Morales M, Jorge, y otros (2002) “El Reto de la Administración de Justicia Pena ante la Perspectiva de la Creación de un Nuevo Código Penal”. Revista Capítulo Criminológico Vol. 30, Nº 1 de Enero – Marzo, del Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela. Morales M, Jorge, y otros (2004) “Legalidad Formal y Control Social Alternativo”. Revista Capítulo Criminológico Vol. 32, Nº 1. Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar

150

de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela. Morales M, Jorge, y otros (2005) “Algunas Reflexiones para un Nuevo Código Penal en Venezuela”. Publicado en Observatorio Latinoamericano de Política Criminal: Caso Venezuela. Ediciones Astro Data, Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela. Petzold Rodríguez, María. (2004) “Algunos Métodos Alternos de Resolución de Conflictos y su Consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. En Frónesis, Revista de Filosofía Jurídica, Social y Política. Vol. 11, Nº 2, del Instituto de Filosofía del Derecho Dr. J.M. Delgado Ocando de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Rosales, Elsie (2004). “Sistema Penal y Reforma Penal”. Capítulo Criminológico Vol. 32 Nº 4 de Octubre – Diciembre. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Rosales, Elsie (2005). “Sistema Penal y Estado Constitucional en Venezuela”. Capítulo Criminológico Vol. 33 Nº 4 de Octubre – Diciembre. Instituto de Criminología de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, MaracaiboVenezuela. Rosell S, Jorge (1986). “La Realización de los Derechos Humanos y el Uso Alternativo del Derecho”. Revista Capítulo Criminológico Nº 14. Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Rosell S, Jorge (2000). “Democracia, Administración de Justicia y Resolución de Conflictos. Los conflictos penales y sus formas alternativas de resolución”. Instituto de Filosofía del Derecho “Dr. José Manuel delgado Ocando”. Universidad del Zulia. Maracaibo- Venezuela Rosell S, Jorge (2002). “El Estado Social de Derecho y los nuevos límites del Derecho Penal”. Revista Capítulo Criminológico Vol. 30, Nº 1 de Enero – Marzo. Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Tinedo, Gladys y otros (2002). “Influencia Mediática en la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”. Revista Capítulo Criminológico Vol. 30, Nº 1 de Enero – Marzo. Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Tocora, Fernando (2005). “La Reforma Procesal Penal en América Latina”. Revista Capítulo Criminológico Vol. 33, Nº 4 de Octubre – Diciembre. Instituto de Criminología

151

“Dra. Lolita Aniyar de Castro” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo- Venezuela. Yincón, L. (2000). ”Reflexión sobre la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal. Capítulo Criminológico Vol.28 No.2. Instituto de Criminología “Dra. Lolita Aniyar de Castro” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad del Zulia, Maracaibo, Venezuela.

3- Ponencias y Publicaciones:

García, Laura. “I conferencia sobre los MARC. Cultura del Litigio vs MARC en Venezuela”. Universidad del Zulia. Noviembre 2004. Richter, J. y otros. “Acceso a la justicia y solución alternativa de conflictos”. XXVI jornadas J. M. Domínguez Escovar. “Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos” del 3 al 7 de enero de 2001. Rosell S, Jorge. “Estado Social y de Justicia como Principio Constitucional Rector del Proceso Penal”. Ponencia presentada en la V Jornada de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Año 2002.

4- Tesis de Grado: Fernández González, María Alejandra (2007) El Garantismo dentro del Sistema Penal en Venezuela: Lineamientos para un Nuevo Código Penal desde la Perspectiva de la Criminología Crítica. Tesis de Maestría mención publicación. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Maracaibo, Venezuela.

5-Fuentes de tipo legal:

Código Penal de Venezuela, Gaceta Oficial N° 5.763 Extraordinario del 16 de marzo de 2005, con reimpresión de la reforma parcial de fecha 13 de abril de 2005. Código orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 5.208 Extraordinario de 23 de enero de 1998, y reforma parcial de fecha 14 de noviembre de 2.001. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial del jueves 30 de diciembre de 1999, Nº 36.860 Organización de Estados Americanos (O.E.A.) (1969). Convención Americana de Derechos Humanos. Versión electrónica en www.oea.arg. Junio de 2008.

152

6- Webgrafía: Anzola, N. Aurora. “Análisis de la Vulnerabilidad del Estado de Derecho en Venezuela, tomando en consideración la organización actual del Poder Público”. Fecha de En http://:www.ucla.edu.ve/dac/vjornadas/Ponencias/07/0701.ve. consulta: Junio de 2008. Arcaya, Pedro. “Propuesta para la Reforma del Código Penal Venezolano”. En: http://20 9.85.165.104/search?q=cache:pgCQ_R4spA4J:servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/re lcrim11/11- 1 .pdf+sancion+penal+como+ultima+ratio&hl=es&ct=clnk&cd=7&gl=ve. Fecha de Consulta: Mayo de 2008) Bolívar, Ligia. “La Reforma del Sistema Judicial en Venezuela”. En http://www.nuso.org/ upload/articulos/2758_1.pdf. Fecha de consulta, junio de 2008. Boueiri y otros. “Aportaciones Teóricas para el Abordaje del Conflicto y los Medios Alternativos de Resolución con especial Énfasis en la Mediación”. En http://saber.ula.ve /cgi-win/be_alex.exe. Revista CENIPEP. Fecha de consulta, julio de 2008). Brown, Sergio. “La Justicia en la Constitución Nacional de Venezuela de 1999”. En http://www.cejamericas.org/doc/documentos/sergio-brown.pdf. Fecha de consulta, Mayo de 2008) Fernández, Fernando. (2000) “La Doctrina de los Derechos Humanos y el COPP” En www.google.com.ve. Fecha de Consulta: Noviembre de 2007. Fernández, Fernando. “Comentarios sobre la Reforma Parcial del Código Penal en Venezuela” En http://209.85.165.104/search?q=cache:KIHEGXZOO4J:www.derechos. org.ve/actualidad/coyuntura/2004/analisiscomparativo_CP.pdf+sancion+penal+como+ult ima+ratio&hl=es&ct=clnk&cd=20&gl=ve. Fecha de consulta, mayo de 2008. Figliomeni, Susana y otros. “La Víctima y la Negociación del Conflicto Penal: ¿Participación necesaria o eventual?”. En: http://www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/Ppe nal/COMISION3/Figliomeni%20-%20Villoldo%20Vict%20y%20neg%20penal.doc. Fecha de consulta, junio de 2008. Finochietti, María Dolores. En http://www.pensamientopenal.com.ar/42mediacion.doc Fecha de consulta, julio de 2008. Gallegos, Rafael E. “Principio de Intervención Mínima”. En http://www.amag.edu.pe/we bestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1767. Fecha de consulta, junio de 2008. Garrido, Jhon. “Nuevas Soluciones al Conflicto Penal. Alternativas al Juicio”. En: http://209.85.215.104/search?q=cache:nfSDRdFQxeYJ:www.cejamericas.org/doc/documentos/nuevas-soluciones.pdf+justicia+penal+alternativa&hl=es&ct=clnk&cd=26&gl=ve Fecha de consulta, agosto de 2008.

153

Garrinson, Joe. “El Derecho Penal. Generalidades”. En: http://es.shvoong.com/humaniti es/420757-el-derecho-penal-generalidades/. Fecha de consulta, julio de 2008). Granadillo, Nancy. “Derecho Penal del Enemigo: ¿Una forma de Política criminal o una forma de Criminalización Política”. En http://www.academiapenal.com/jurisprudencia/gra nadillo_derecho_penal_del_enemigo.htm. Fecha de consulta, junio de 2008. Leal Luisa y otros. “La Pena de Ejecución Penal en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”. En http://www.serbi.luz.edu.ve/pdf/cc/v32n1/art_01.pdf. Fecha de consulta, junio de 2008. Leyva, Manuel. “El Derecho Penal Mínimo y el Bien Jurídico”. En: http://www.monografias.com/tr abajos37/derecho-penal. Fecha de consulta, julio de 2008. Matute Morales, Claudia. “Rango Constitucional de los Medios Alternativos de Resolución de Controversias”. En: http://servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/idc26/265.pdf. Fecha de Consulta, Mayo de 2008. Palazzo, Francesco (2001): ”Principio de Ultima Ratio e Hipertrofia del Derecho Penal”.En http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/principio%20de%20ultima %20ratio%20e%20hipertrofia%20del%20derecho%20penal.pdf. Fecha de consulta, julio de 2008). Párraga, Jesús y otros. “Análisis Crítico de las Implicaciones Criminológicas de la actual Administración de Justicia”. En http://www.venecrim.com/pdf/ParragaMoralesAzuajeANaLISISCRiTICODELASIMPLICACIONESCRIMINOLoGICASDELAACTUALADMINIS TRACIon.pdf. Fecha de consulta, junio de 2008 Picard de Orsini, Marie. “Una nueva dimensión del Estado de Derecho: el Estado Social de Derecho”. En http: http://saber.ula.ve/db/ssaber/Edocs/pubelectronicas/provincia/pnumespecial2006/articulo9.pdf. Provincia Especial, 2006. Fecha de consulta, julio de 2008 PROVEA INFORME ANUAL 2002. ”Derechos de las personas detenidas y encarceladas”. En http://209.85.165.104/search?q=cache:n9XUyGyjnNcJ:www.derecho s.org.ve/publicaciones/infanual/2002_03/18detenidosYencarcelados.pdf+descongestion amiento+del+sistema+penal+venezolano%2Bestadisticas&hl=es&ct=clnk&cd=9&gl=ve. Fecha de consulta, julio de 2008. Segovia y otros. “Estudio Comparativo entre el Sistema Formal de Justicia Penal en Venezuela y el Sistema Vindicatorio de la Sociedad Wayuu”. En http://www.cenipec.cjp. ula.ve/proyectos/con_financiamiento/sociedadwayuu_cdcht.pdf. Fecha de consulta, agosto de 2008) Tocqueville, Alexis. “La Democracia en América, México: Fondo de Cultura Económica, 1973. En www.google.com.ve. Fecha de Consulta: Febrero de 2008.

154

Zerpa Aponte, Ángel. “El Concepto del Debido Proceso como Novedad Constitucional” En: www.ugma.edu.ve. Fecha de consulta, agosto de 2008). http://www.informatica-juridica.com/trabajos/.asp. “El Derecho Penal Informático y su errada noción ante la ULTIMA RATIO”. Fecha de consulta, julio de 2008. http://www.analitica.com/va/sociedad/documentos/5629292.asp. Fecha de consulta, junio de 2008. http://www.contralorianaguanagua.gob.ve/LEYES/LeyesPenal/sistemapenal.pdf. Fecha de consulta, mayo de 2008. http://www.inecip.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=37. Fecha de consulta, agosto de 2008. http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_de_Derecho.fecha. de 2008.

Fecha de consulta: Julio

http://www.tecnoiuris.com/derecho/modules.php?name. Fecha de consulta, Julio de 2008). http://www.tsj.gov.ve. Fechas de consulta, abril-agosto de 2008. http://www.google.com.ve Fechas de consulta, abril-agosto de 2008 http://www.monografías.com Fechas de consulta, abril-agosto de 2008