• Author / Uploaded
• Chelsy Puente De La Vega

Citation preview

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS SEMESTRE ACADEMICO 2016 – II

CAT - TARMA

CATEDRA

:

DERECHO CIVIL FAMILIA

CATEDRATICO

:

ABOGADO JHONATTAN ARMAS PRADO

TEMA

:

LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL

ESTUDIANTE

: JHEYSEN LUIS BALDEON DIEGO

KELY MARGOT ESPINAL MARTEL YSELA PETRONILA ZAVALA AQUINO CICLO

:

V

TARMA – 2016 1

DEDICATORIA El presente trabajo está dedicado primeramente a dios cual es el creador de todo lo que nos rodea y luego a todas las personas que buscan superación profesional y personal.

2

ÍNDICE

DEDICATORIA PRESENTACIÓN CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE FILIACION 1.1. SIGNIFICADO 1.2. ETIMOLOGÍA 1.3. CONCEPTO 1.4. DEFINICIÓN La Filiación Biológica. La Filiación Jurídica. 1.5. CLASES DE FILIACIÓN A. Legitima. B. Natural. C. Adopción. 1.6. REGULACION LEGAL SOBRE FILIACION CAPÍTULO II LA FILIACIÓN MATRIMONIAL 2.1. DEFINICIÓN 2.2. CONCEPTO 2.3. TEORÍAS DE LA CONCEPCIÓN Y EL ALUMBRAMIENTO  Teoría mixta  Plazo máximo y mínimo de gestión  La presunción pater is y su aplicación  Plazo para accionar  Titulares de la acción  Impugnación de la maternidad matrimonial  Reclamación de la filiación matrimonial 2.4. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL CAPÍTULO III LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 3.1. DEFINICIÓN 3.2. REGULACION LEGAL SOBRE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 3.3. SOBRE EL DERECHO A LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 3.4. SOBRE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO DE LA MUJER CASADA. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA ANEXOS

3

2 4 6

10

16

20 22 23

PRESENTACIÓN El término filiación nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial. La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio. En el Código Civil de 1936 se les clasificó en legítimos en tanto que habían nacido de un matrimonio e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo. Con el Código Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitución de 1979. Hoy son matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos. La Constitución Política peruana de 1993, en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos. Sin embargo, esta igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares se basa en 4

criterios dispares para uno y otros, basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos. Así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres ejercen de consumo el ejercicio de esta institución familiar. Y en el segundo, existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio, como tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores. Para la designación de tutores, en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual sí es necesario tratándose de los extramatrimoniales. Por lo tanto es necesario saber la condición de los hijos: los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no clasifica sino describe la situación de ellos. El presente trabajo contiene la introducción, el cuerpo del trabajo que incluye tres capítulos: el primero trata de los aspectos generales de la filiación, el segundo tara de la filiación matrimonial y el tercero trata de la filiación extramatrimonial, luego esta las conclusiones, bibliografía y los anexos. Los autores.

5

CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE FILIACION 1.2.

SIGNIFICADO

Según

el

Diccionario

Jurídico

Peruano

Filiación

significa

procedencia,

descendencia, identificación e identidad.1 1-2- ETIMOLOGÍA En arameo Abbá literalmente significa “oh, padre” o “el padre”. En las lenguas semíticas el vocablo 'Ab' significa 'fuente', en hebreo tiene el significado de ‘padre´; fuente constante de vida. Palabra perteneciente a la lengua aramea cuyo significado es 'papá'.2 Esta palabra en su etimología está formada del verbo activo transitivo “filiar” y del sufijo “ción” que indica efecto, hecho o acción de, también viene del latín “filiatĭo”.3 1.7.

CONCEPTO

La filiación es la relación o vinculo que se establece entre una persona y sus progenitores. Inicialmente es un puro hecho biológico que se basa, pues, en el vínculo natural de sangre que se crea cuando una persona ha sido procreada o 6

engendrada por otra. El derecho recoge esta relación y la regula, creando una relación jurídica entre padres e hijos.4 La filiación es la relación jurídica entre los progenitores padre/madre y sus descendientes directos hijo/hija. Otra idea dice que la filiación es un vínculo existente entre el padre o la madre y su hijo, visto desde el lado de los hijos, formando el núcleo social primario de la familia.5 1.8.

DEFINICIÓN

La Filiación es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos. Conocer nuestros orígenes, saber quién es nuestro progenitor, es un deseo natural y un derecho que se remonta a los inicios de la humanidad. Y desde sus orígenes también fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiación, en cuyo tratamiento tuvo importante participación la ciencia médica. Es la relación que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, la que vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto). Desde último punto de vista que es el que particularmente nos interesa la relación parental se denomina más propiamente paterno – filial, pues si desde el ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los progenitores se denomina paternidad o maternidad. Existen dos variedades básicas de filiación: la Matrimonial (llamada legitima), es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre sí; y la Extramatrimonial (llamada ilegitima) origina en relaciones de un varón y una mujer no casados entre sí.5 La Filiación Biológica.- Se refiere al hecho natural causado por la reproducción humana; en este contexto, todo humano tiene una filiación, ya que toda persona es hijo de alguien. La Filiación Jurídica.- Alude al vínculo jurídico constituido por el Derecho, en particular, la Ley, En el contexto del Derecho, la que obviamente interesa es la

7

filiación jurídica, ya que lo que importa es establecer el estatuto que creará y regirá el estado jurídico de las personas.2 1.9. CLASES DE FILIACIÓN D. Legitima. Es el vínculo que supone que el padre y la madre son casados y que el hijo que tienen fue concebido durante el matrimonio, aunque puede darse el caso de que sea concebido antes del matrimonio, siempre y cuando que el nacimiento haya ocurrido durante el matrimonio. El momento de la concepción es determinante para la existencia de la filiación entre los tres sujetos antes mencionados E. Natural. Este tipo de filiación presupone que no hay un vínculo matrimonial entre el padre y la madre, por lo que el hijo nace fuera de matrimonio y la filiación se da exclusivamente respecto de la madre por el hecho del nacimiento. Respecto del padre se establece la posibilidad de que haya un reconocimiento voluntario o por sentencia judicial que declare la paternidad, previo juicio seguido ante los tribunales familiares. F. Adopción. Es de naturaleza ficticia y por ende no es biológica, que es lo que marca la diferencia con los tipos de filiaciones precedentes, ya que es creada por un acto de voluntad del adoptante y del adoptado. En el Derecho Familiar es conocida como adopción simple, en contraste con la adopción plena que tiene efectos absolutos: una asimilación total a la filiación legítima.5 1.10. REGULACION LEGAL SOBRE FILIACION En el derecho Familiar Peruano se regula la relación paterno filial distinguiendo entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; esto no fue así desde un inicio, durante la vigencia de la Constitución de 1933 el Código Civil de 1936 distinguía entre hijos legítimos, legitimados e ilegítimos, quienes tenían diferente tratamiento con detrimento para los hijos ilegítimos, los que incluso para efectos hereditarios recibían en proporción a la mitad de lo que recibía un hijo legítimo. El cambio en el tratamiento legal diferenciado de los hijos, se produce con la Constitución Política de 1979 que en su artículo sexto estableció la igualdad entre los hijos, precisando: “Todos los hijos tienen iguales derechos, está prohibida toda mención sobe el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los 8

hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”; norma que subsiste en la Constitución vigente de 1993. El Código Civil de 1984 en concordancia con la Constitución Política de 1979 y la Constitución de 1993, regula la relación paterno filial distinguiendo entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, teniendo la condición de hijos matrimoniales los nacidos durante la vigencia del matrimonio de los padres o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, y extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de una relación matrimonial -entiéndase cuando los padres no están unidos por vínculo conyugal es decir por matrimonio civil-. Los hijos matrimoniales no requieren ningún tipo de reconocimiento ni declaración resultando suficiente la partida de matrimonio de los padres celebrada con fecha anterior al nacimiento para establecer su condición de hijos matrimoniales.8 Actualmente nuestro Código

Civil

Peruano

vigente

los considera hijos

matrimoniales e hijos extramatrimoniales a diferencia del Código Civil derogado que estableció las categorías de hijos legítimos e ilegítimos; en consecuencia la filiación es matrimonial o extramatrimonial.

9

CAPÍTULO II LA FILIACIÓN MATRIMONIAL 2.1. DEFINICIÓN Deriva de las palabras latinas filius y matrimonium que significa hijo que procede de padres casados, es decir hijo nacido de padre y madre que están unidos por el vínculo matrimonial de acuerdo a las formalidades establecidas por nuestra ley civil, se le ha denominado también filiación legítima. La filiación legitima tiene su origen en el matrimonio refiere Josserand, solo tendrá la calidad de legitimo aquel cuya concepción sea obra de dos esposos. Por su parte Rojina Villegas manifiesta que la filiación legitima es un vínculo jurídico que se crea entre el hijo concebido en matrimonio y sus padres. La prueba de la filiación matrimonial es el título con el cual una persona acredita frente a terceros el estado de hijo matrimonial. Son todas aquellas permitidas por el Código Procesal Civil que puedan demostrar que el demandante tiene la calidad de fijo matrimonial del demandado. La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y las partidas de matrimonio de los padres. También puede demostrarse con otro instrumento público en los casos en que el padre haya admitido en forma expresa que el hijo efectivamente es suyo. En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiación matrimonial con la sentencia resultante del juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado, o sino por cualquier otro medio de prueba, los que tendrán merito a 10

condición de que haya un principio de prueba escrita que provenga de uno de los progenitores, conforme así lo establece el artículo 375 del Código Civil.6 2.2. CONCEPTO Es común definir la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por último que el hecho de que una mujer casada concebida y/o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre éste sea el marido de aquella.7 2.3. TEORÍAS DE LA CONCEPCIÓN Y EL ALUMBRAMIENTO La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces será tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el alumbramiento significará que el hijo nacido dentro el matrimonio será matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injurias, así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él.7 

Teoría mixta En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal

puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad. 

Plazo máximo y mínimo de gestión

11

En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad, de la impugnación. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. 

La presunción pater is y su aplicación El artículo 363 del Código Civil modificado por la ley 27048, que el marido que

no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos: 1) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto, como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo (artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además porque no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo. Sin embargo por excepción se limita esta acción, y estos son los caso del artículo 366 del Código Civil. Así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, entonces su conducta traducida en la celebración el matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo. 2) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular la concepción. Entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción, podrá resultar victorioso. Ahora bien, esta imposibilidad podría ser ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo deberá probar que 12

fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción y que abarcan los 121 días a que alude el código. 3) Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Según el artículo 332 del Código Civil, la separación judicial suspende el deber de cohabitación; tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que, no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobe ella recaerá la obligación de probar tales hechos. 4) Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debió estar comprendido dentro del segundo inciso. Aquí la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la importancia de realizar el coito. Esta importancia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido. 5) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 17048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 del Código Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de acción. Sin embargo ahora con esa prueba, podrá recurrirse a la 

prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is. Plazo para accionar Es breve para favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una

situación de incertidumbre. El artículo 364 del Código Civil dice que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a 13

aquel que regresó. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5º del artículo 363, que el supuesto padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputación vencido el plazo, e incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba científica en la que se descarta su paternidad y pese a ello no podría accionar, concluyéndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica. 

Titulares de la acción Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado,

entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada. 

Impugnación de la maternidad matrimonial El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial

de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado. Esta situación no fue regulada en el Código de 1936. Hoy el Código Civil de 1984, en su artículo 371, sí se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantación de hijo. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Código Civil. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.

14



Reclamación de la filiación matrimonial El hijo no goza de la filiación matrimonial respecto de sus padres, y por lo tanto

tiene el derecho de reclamar tal filiación. Este proceso el actor deberá probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el demandante. Así mismo que en el momento del nacimiento la mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos, podrán tener éxito para emplazarse en el estado de hijo matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demandó. La demanda de filiación puede ser planteada por el propio hijo y no caduca, tal como lo señala el artículo 373 del Código Civil. Este artículo ha sido complementado por la Ley 27048 posibilitando actuar pruebas de validez científica. 2.4. PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Según el artículo 375 del Código Civil, la filiación matrimonial se prueba con la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres. Ley general de salud La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atañe a las Teras, el artículo 7 dice textualmente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”. Es de verse que esta ley exige que la madre genética (la que aporta el óvulo) y la madre gestante (la que desarrolla en su vientre la gestación, o madre biológica) deben coincidir, con lo cual está dejando de lado las otras variables desarrolladas líneas arriba, como que la madre genética no coincida con la madre biológica, por lo tanto no permite al alquiler de vientre, además exige el consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual está dejando de lado que las Teras se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biológico, y por último acepta implícitamente la fecundación in vitro, pero sólo con fines de procreación.7

15

CAPÍTULO III LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 3.1. DEFINICIÓN Se refiere a los hijos concebidos y nacidos fuera de una relación matrimonial: en éste caso para establecer la filiación se requiere el reconocimiento efectuado por el respectivo padre o madre o en su defecto una sentencia declaratoria, el reconocimiento es un acto personal que se puede realizar en el registro al momento de declararlo, también se puede efectuar por Escritura Pública y Testamento, conforme así lo prescriben los artículos 390 y 391 del Código Civil, el reconocimiento del hijo nacido fuera del matrimonio no admite modalidad y es irrevocable, así lo establece el artículo395 del Código precitado. El ADN es el método más preciso que existe a efectos de probar la filiación, debido a que el ADN de cada persona es único. Esta prueba está basada en un análisis exacto de los perfiles genéticos de la madre, del niño (a) y del presunto padre. La prueba de ADN es la forma más precisa para determinar la paternidad y se puede realizar por razones legales, médicas o personales.6

16

3.2. REGULACION LEGAL SOBRE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL Se entiende por hijos extramatrimoniales a los concebidos y nacidos fuera de una relación matrimonial; en este caso para establecer la filiación requieren el reconocimiento efectuado por el respectivo padre o madre o en su defecto una sentencia declaratoria; el reconocimiento es un acto personal que se puede realizar en el registro al momento de declararlo, también se puede efectuar por acta en la misma partida de nacimiento, y por medio de otros instrumentos como son la escritura pública y el testamento (artículos 390 y 391 CC), el reconocimiento del hijo nacido fuera del matrimonio no admite modalidad y es irrevocable, como lo preceptúa el articulo 395 CC. Cuando el hijo no ha sido reconocido voluntariamente por su progenitor, este puede demandar la Declaración Judicial de paternidad o Declaración Judicial de filiación con la finalidad de que por sentencia se declare al demandado padre del actor y a su vez que éste es hijo del emplazado. El sustento legal de esta acción se encuentra en el artículo 402 del CC que establece seis supuestos para la declaración judicial de filiación extramatrimonial, referidos a: a) Escrito indubitable del padre que admita la paternidad. b) Situación o posesión constante por más de un año del estado de hijo extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su familia. c) relación de concubinato (referido a la unión de hecho del varón y la mujer que sin estar casados hacen vida de tales) de los padres durante la época de la concepción. d) El caso de concepción durante la época del rapto, secuestro, retención violenta de la mujer. e) Cuando la seducción con promesa de matrimonio –que conste de manera indubitable- es contemporánea a la época de la concepción. f) Cuando se acredite el vínculo parental en base al resultado de la prueba del ADN, u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Para la declaración judicial de paternidad se requiere acreditar alguno de los supuestos legales, lo que demanda un proceso cognoscitivo lato que involucre las etapas procesales que garantizan un adecuado ejercicio del derecho de defensa de las partes -en cuanto al ejercicio pleno del derecho de acción por el demandante y el derecho de contradicción por el demandado-. Es un caso de 17

pretensión inapreciable en dinero y compleja por naturaleza, referida a derechos subjetivos indisponibles, que se tramita en la vía procesal de conocimiento.8 3.3. SOBRE EL DERECHO A LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL El derecho de filiación extramatrimonial, recae sobre la base del reconocimiento del vínculo que existe (biológico) y el que debe existir (legal) entre los padres del menor y este último. Según la Convención de los Derechos del niño, toda persona tiene derecho a su identidad filiatoria (conocer a sus padres, corresponder y; saberse correspondido a la identidad del vínculo con sus familiares). En el marco actual, y teóricamente, el Código Civil, destaca la sociedad paternofilial, y distingue tres modalidades: la filiación matrimonial (para los hijos nacidos dentro del matrimonio), filiación para los hijos adoptivos, y la filiación extramatrimonial (los concebidos y nacidos fuera del matrimonio). En esta última modalidad, se avocarán las siguientes líneas. La filiación extramatrimonial, ha pasado por un proceso legislativo, evolutivo y paradigmático, donde el legislador y la normatividad, han tenido que afrontar la difícil tarea de disolver lo normado en la materia, por encontrarse obsoleto y porque evidentemente, no correspondía la normativa previa a una sociedad actual, donde el formalismo, no puede prevalecer por sobre la realidad. En referencia a lo anterior, el autor Varsi, E (2006:14) lo describe de la siguiente manera: La investigación de la paternidad tiene toda una evolución y, aún, no avizoramos su puerto final. Antiguamente no solo fue vedada -desde el punto de vista social- sino que de iure condendo, la legislación clásica, influenciada por la francesa, limitó y desterró el denominado reconocimiento forzado en aras del respeto al honor del varón y de la integridad de la familia matrimonial que este conformaba. Actualmente el Código Civil, en materia de filiación extramatrimonial, se complementa con la Ley N° 28457, ley que regula el proceso de filiación judicial y que es una clara muestra del avance en la materia. La ley, regula un proceso judicial, meramente probatorio, lo que constituya la prueba de ADN, es la evidencia biológica de paternidad, otorgando como única oposición al demandado el realizarse esta prueba, el efectuarse la mencionada prueba u otras pruebas 18

genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negatividad o rebeldía del demandad o, el juez declarará judicialmente la paternidad.9 3.4. SOBRE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO DE LA MUJER CASADA. La identidad no solo se limita al ámbito legal, sino que tiene una implicancia sustantiva en el ámbito biológico, además de ser su génesis. El menor no solo comparte y es reconocido por nombres, apellidos y nacionalidad, que sus padres le han otorgado, sino que al mérito de su identidad, la componen los rasgos y características tanto físicas como psicológicas, y el reconocimiento por parte de su entorno, entiéndase por referidos no solo los padres, sino los familiares y cercanos. Observemos el artículo 362 del Código Civil detalla: “El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.” Claramente la ley muestra una preponderancia a la relación matrimonial, por sobre la identidad filiatoria y bilógica del menor. En tal sentido nuestro ordenamiento en la materia, permite la vulneración de derechos fundamentales del menor, no solo el ya mencionado derecho a la identidad, sino también el derecho a su libertad, igualdad, desarrollo personal y social, y en su conjunción se estaría violando la dignidad del menor. La familia como institución jurídica y social, es pilar fundamental en el desarrollo de cualquier país. El derecho de familia entonces, debe ser muy compacto y preciso, y por sobretodo adaptarse a la realidad, para así, lograr un verdadero sentido a la norma protegiendo y promoviendo a la familia como institución base del derecho. Sin embargo, existen aspectos y circunstancias que el derecho (en cualquier ámbito) no ha podido prever. Como lo hemos podido apreciar el derecho de familia, y en su subsecuente, el de filiación, no es extinto a ello. Es un caso específico, el artículo 396 del Código Civil detalla: “El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”. Observamos, como este artículo es concorde con el artículo 392, el legislador, prepondera lo antes mencionado, pero no prevé la situación real de nuestra social actual. Con frecuencia podemos encontrar hijos extramatrimoniales, no reconocidos por el impedimento de “la mujer casada”, a pesar de que se compruebe la carga biológica de paternidad 19

(prueba de ADN). Ante este acontecimiento es válida la pregunta: ¿Podríamos decir que el niño ha quedado restringido de su derecho a ser reconocido?9

CONCLUSIONES 1. El Código Civil es el fundamento legal para cualquier sociedad, en nuestra legislación, han existido una serie de distintos Códigos Civiles que han cambiado y avanzado a través del tiempo; en la sociedad Peruana se han presentado una serie de cambios relacionados con la familia, personas, costumbre, etc. Y al momento de ocurrir estos cambios en la sociedad, las leyes tienen que ser modificadas para poder adaptarse a esta nueva sociedad cambiante. 2. La filiación produce diversos efectos jurídicos de gran importancia, tales como al nombre, la nacionalidad, el estado civil y el derecho de alimentos, entre muchos otros que resultan necesarios para configurar el verdadero universo del menor. En sí la filiación es el vínculo jurídico que une al padre o madre con su descendencia, que genera derechos y deberes recíprocos. El derecho a la identidad, engloba un conjunto de derechos inherentes a toda persona, y en especial sentido, a todo niño. 3. El derecho a la filiación es un derecho derivado, del derecho a la identidad, consagrado en el conglomerado de instrumentos jurídicos reconocidos en nuestra normativa. 4. Es muy importante legalmente saber si uno es hijo matrimonial o extramatrimonial, porque es el punto de partida a diversos factores de 20

derechos que se les puede atribuir, la situación de los hijos no siempre ha tenido un trato igualitario, donde se encontraban situaciones de inferioridad y con derechos restringidos. 5. A pesar que la Constitución de 1993, recoge la igualdad de los hijos, sea matrimoniales o extramatrimoniales, no significa que ejercerán los mismos derechos; por ende se dice que es el punto de partida, ha esto se puede pasar a un segundo plano, como sucesiones, alimentos patria potestad, designación de tutores, etc. 6. La legislación en materia de filiación extramatrimonial, aún cuenta con unos vacíos legales, que en la praxis, traen consigo, problemas que resultan de la falta de adecuación de la norma con la realidad social. 7. La normativa respecto a la filiación extramatrimonial de hijo de mujer casada, desde nuestra perspectiva, no es pertinente y adecuada, con la realidad social, además, no es una ley, que ayude a la resolución del conflicto que se genera entre las partes en pro del menor, por el contrario, puede en la aplicación procesal, generar un daño este último, al prevalecer la prueba legal, por sobre la prueba biológica. 8. Los jueces deben aplicar la ley en los procesos judiciales, sin embargo, si afecta principios supremos, como el referido “interés superior del niño”, deben ellos adecuarse al caso específico, y solucionar el conflicto que pueda generarse (ya sea de carácter ético o legal) y decantarse por una sentencia favorable al menor, a pesar de que ello implique, no aplicar la referida ley. 9. Es necesario una reforma en la legislación en materia de filiación extramatrimonial, siguiendo un monitoreo pertinente, y revelando las estadísticas de estos procesos, que impliquen que la norma se adecue, en estos casos, a proteger y velar por el menor y su desarrollo pleno como persona.

21

BIBLIOGRAFÍA 1. Luis Alfredo Alarcón Flores. Diccionario Jurídico Peruano. Recuperado de http://www.monografias.com/trabajos27/diccionario-juridico/diccionariojuridico.shtml 2. ROMFA. Etimología de la palabra filiación. Copyright 2016. Recuperado de https://es.scribd.com/doc/177622143/Etimologia-de-La-Palabra-Filiacion 3. definiciona.com (22 julio, 2016). Definición y etimología de filiación. Bogotá: E-Cultura Group. Recuperado de https://definiciona.com/filiacion/ 4. Jaime Sanz-Diez de Ulzurrun Escoriaza. La filiación: contenido y determinación.

Recuperado

de

http://www2.uned.es/escuela-practica-

juridica/Documentacion%20Familia%20II%20(Filiacion%20clases%20y %20determinacion.pdf).pdf 5. FILIACIÓN. Recuperado

de

http://cursos.aiu.edu/Personas%20y

%20Famila/PDF/Tema%205.pdf 6. Máximo Elías De La Torre Navarro y Richard Del Carpio Carcausto. Filiación matrimonial, extramatrimonial y de adopción. Trujillo Perú, 2009. Recuperado de https://es.scribd.com/doc/16570224/FILIACION 7. Roxana Pamela Aranda Vicente. Filiación matrimonial. Recuperado de https://es.scribd.com/doc/37139241/Filiacion-Matrimonial 8. Silvia Rueda Fernández. El Fin no Justifica la Inconstitucionalidad de los Medios: Ley 28457 de Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial. Recuperado

de

http://www.jusdem.org.pe/articulos/1%20El%20fin%20no

%20justifica%20los%20medios.Declaracion%20de%20Filiacion %20Extramatrimonial%202.pdf 9. Pavel J. Flores-Flores. El reconocimiento extramatrimonial del hijo de la mujer

casada.

Análisis

y

nueva

perspectiva.

Recuperado

http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/Articulos2015/Articulo-V.pdf

22

de

ANEXOS JURISPRUDENCIA CASACIÓN NRO. 294- 2003 - NULIDAD DE MATRIMONIO •

Juana demanda Nulidad de Matrimonio contra Gabriel Y Lucilda , solicita Indemnización S/50,000.00, pago de costas y costos

•

Gabriel se casó con Juana el 12/02/1998 en Lima, no tuvieron hijos

•

Gabriel se casó con Lucilda 20/09/ 2002 en Cochas Huancavelica, tienen una hija

•

Juana señala Lucilda sabia que Gabriel era casado por ser ambos de Cochas

Sentencia de Sala de Familia.- Que por sentencia del Vigesimo Quinto Juzgado de Familia de Lima el 10/05/2001, y la Sala de Familia 24/09/2001 Aprobó la sentencia que declaró la disolución del vínculo matrimonial entre Juana y Gabriel; Por lo que se ha presentado el supuesto establecido en el inciso 3) del art 274 del C.C. Es Nulo el matrimonio del casado; sin embargo si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio. Sólo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe; En tal sentido si bien al interponerse la demanda se encontraban casado, también lo es que a dicha fecha yá se encontraba en trámite el proceso de separación convencional y ulterior divorcio, en el que la actora convino poner fin al matrimonio, lo cual se ha producido de manera definitiva durante el transcurso de la presente, por tal razon la legitimidad para obrar que inicialmente ostentaba ha desaparecido Revocaron la Sentencia Declararon Improcedente la demanda. CASACION 1863-2000 NULIDAD DE MATRIMONIO Victor demanda N. de M contra Marcelina señala se casó en 1982 en Vitarte, no procrearon hijos, que antes del matrimonio adquirió tres terrenos y los construyó, que hace 12 años se encuentran separados de hecho pero habitan el mismo inmueble, que Marcelina se apoderó de los inmuebles y los alquila habiéndose quedado con los muebles. Señala que Marcelina le dijo que se había divorciado 23

de Carlos con quién se casó en 1975, y que recién toma conocimiento que no se ha divorciado y que con el propósito de ocultar su estado civil cuando se casaron maliciosamente pidió dispensa del DNI. Fundamento inc 3 art. 274 CC. Marcelina solicita se declare Infundada por haber caducado y Reconviene

se

reconozca la posesión constante de relación convivencial y la liquidación de la sociedad de hecho. Señala que el demandante tramitó su juicio de divorcio que concluyó en 1985. Que respecto a los terrenos si bien se compraron antes del matrimonio se han pagado durante el matrimonio igual que las construcciones. Audiencia: Fijación de Ptos controvertidos: Establecer si Marcelina estaba casada al contraer matrimonio con Victor, Probar si Victor tenía conocimiento, y si actuó con buena fe al contraer M, Existencia de bienes M e INM adquiridos dentro de la sociedad de gananciales, Determinar la fecha en que el 1er M quedó disuelto, Establecer si se dan los requisitos del Art 326 del CC para la Unión de Hecho. Sentencia de Primera Instancia.- Que Marcelina al contestar la demanda reconoce que estaba casada al contraer matrimonio con Victor, no ha acreditado que éste tuviera conocimiento por lo que no se puede establecer que actuó con mala fe, que la acción de nulidad no caduca, Que ha quedado establecido que Marcelina se casó estando casada , que en cuanto a la reconvención y teniendo en consideración que Marcelina se divorció de Carlos en 1985 a partir de esa fecha debe computarse el plazo para establecer la U de H . Se Declara Fundada la demanda Nulo el M entre Victor y Marcelina, y Fundada la Reconvención y que existió una U de H. Desde 1985. Sentencia de Segunda Instancia.- Que se ha disuelto el M entre M y C , que en consecuencia encontrándose disuelto el 1er M no hay acción para pedir la N de M en tanto el demandante tuvo buena fe al contraerlo conforme se desprende su demanda. Que por razón de temporalidad de las normas, la ley aplicable es la del código de 1936 por haberse celebrado el matrimonio durante su vigencia. Que el art. 137 CC

“No procede la Nulidad en caso de bigamia, cuando el anterior

matrimonio ha sido disuelto, si el cónyuge del bígamo tuvo buena fe”, que al desestimarse la demanda también se desestima la reconvención, se le exonera de costos y costas. Desaprobaron la sentencia Improcedente la demanda e Improcedente la Reconvención.

24

Fiscal Supremo.- Que el art. III del Título Preliminar del CC, establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, que para la N de M debe determinarse : que norma se encontraba vigente al momento de su celebración, ya que en base a dicha norma se evaluará si a la fecha de su celebración se incurrió en las causales de nulidad, así al haber contraído matrimonio en 1982 está bajo el amparo de las normas del CC 1936, que al haberse divorciado Marcelina de Carlos en 1985. no se ha incurrido en causal de nulidad de matrimonio, por lo que debe desestimarse el recurso de casación. Casación.- Que V y M contrajeron matrimonio en 1982 bajo la vigencia del CC de 1936, que con fecha 1985 se declaró el divorcio del 1er M de Marcelina, que encontrándose disuelto el 1er M no hay acción para pedir la nulidad del 2do M en tanto el cónyuge demandante actuó de buena fe. Que a mayor abundamiento para resolver la controversia el CC aplicable es el de 1936 y no el de 1984 que establece causales diferentes, las que al haber entrado en vigencia con posterioridad a la celebración del matrimonio no lo invalidan, bajo el riesgo de incurrirse en inseguridad jurídica y significaría aplicar una norma retroactivamente lo cual está prohibido por el art. 103 de la Constitución y el art. III del Título Preliminar del CC vigente. Infundado el recurso de casación. CASACIÓN – CONSULTA

Nro. 149-2005 ACCION CONTESTATORIA DE

PATERNIDAD Rubén

demanda Contestación de Paternidad art 364 CC, señalando que su

esposa Amelia por motivo de trabajo viajó a Italia , y que fruto de las relaciones extramatrimoniales con Ricardo

en 1996 tuvieron un hijo que pusieron por

nombre el de Rubén consignando los apellidos del recurrente ; Que el año 2003 ante sospechas de su paternidad realiza en Italia una prueba de ADN en el que se establece que el menor Rubén es hijo de Ricardo y Amelia, Juez de Familia señala en la Audiencia de Conciliación – etapa de saneamiento: Que Rubén ha tenido conocimiento del menor desde 1996 y el año 2002 se da el proceso de separación convencional y divorcio ulterior habiéndose señalado la tenencia, el régimen de visitas y los alimentos del menor; por lo que han vencido los plazos y Declara Improcedente la demanda. Rubén apela de la resolución.

25

Sala de Familia basada en el Art. III del Título Preliminar del CPC, Art 8vo del CDN respeto al derecho a la identidad, Art. 6t0 del CNA derecho a la Identidad, art 2do inc 1ro de la Constitución,

señala que resulta imprescindible que ante el

Órgano Jurisdiccional se dilucide y establezca el vínculo paterno filial, Declararon Nula la resolución y ordenaron renovar el acto procesal y habiéndose dejado de aplicar el art. 364 CC

y de conformidad con el inc. 3 del art 408 del CPC

concordante con el art. 14 de la LOPJ Dispusieron se eleven los autos a la Corte Suprema en consulta. Corte Suprema : Que al estar en discusión la filiación de un menor nacido dentro del matrimonio contestado por quien aduce no tener la calidad de padre biológico, es necesario que tal circunstancia se dilucide: Aprobaron la resolución consultada. Beatriz

de 25 años interpone demanda para que se declare Nulo el

reconocimiento de paternidad efectuado por Julio respecto de su persona y acumulativamente se declare a Oscar como su padre pues ella nació producto de las relaciones de su madre Gladyz con Oscar, pero

lamentablemente por

desavenencias su madre consigno a Julio como su padre, presenta como prueba la declaración jurada de Oscar y la prueba de ADN que se ha realizado entre Oscar, Gladyz y la propia Beatriz.. El Juez señala que lo solicitado se subsume dentro de los supuestos de hecho que regula el art. 399 (impugnación de reconocimiento) Que el art 401 señala que el hijo menor de edad puede negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente de su mayoría, por lo que estando a la edad del accionante, su derecho ha caducado declarando Improcedente la demanda. Sala de Familia Que si bien es cierto se señala el plazo de un año siguiente a su mayoría, también lo es que alegándose la verdad biológica de la filiación en atención a los derechos fundamentales que se afectan, resulta imprescindible que ante el Organo Jurisdiccional se dilucide y establezca el vínculo paterno filial, debiendo entender que dicho plazo es de un año a partir de aquel que tuvo conocimiento del acto, Declararon Nula. Corte Suprema Que es un derecho fundamental de toda persona conocer su identidad consagrado en el inc. 1ro del art. 2do de la Constitución y que esta debe primar sobre el plazo de caducidad, Aprobaron.

26

27