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La Sociedad. Definición "El espíritu de grupo es lo que da a muchas empresas una ventaja sobre sus competidores" (“George L. Clements”, s. f., https://bit.ly/2AFUyLK).

Sociedad Definición La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación1 (en adelante CCC) ha impactado significativamente en la materia de sociedades, al eliminar las sociedades civiles. Como consecuencia de ello, la antes llamada Ley de Sociedades Comerciales pasa a llamarse Ley General de Sociedades N.° 195502 (en adelante, LS).

Análisis del artículo 1 de la Ley General de Sociedades El artículo 1, con la última reforma legislativa citada de la Ley N.° 26994, nos brinda un concepto de sociedad mediante la enumeración de los elementos necesarios e indispensables para su conformación: la existencia de uno o más socios, la organización, la tipicidad, la realización de aportes y la participación en beneficios y pérdidas. La posibilidad de crear sociedades unipersonales es una de las novedades incorporadas, ya que antes la pluralidad de socios era una exigencia para la constitución de estas, sin embargo, ahora pueden admitirse mediante un acto de voluntad unilateral. En cuanto al elemento organizativo, implica toda la estructura de un negocio que se instrumenta en el acto constitutivo, donde se establecen las reglas y las normas de funcionamiento y ordenación para la realización de una actividad con el fin de obtener un lucro. Aun así, el elemento organizativo nada agrega a la definición. El legislador ha querido justificarlo en la idea económica de la empresa, cuando de por sí, es muy difícil que se presente el supuesto de que no exista una compañía, ya que en el artículo 1 de la LS dispone para la sociedad, la realización de una actividad mercantil para que sea tal.

Otro aspecto para destacar del concepto de sociedad resulta de la eliminación de los actos de comercio (ahora son actos jurídicos): es la anulación de la diferencia entre sociedades civiles y comerciales, dejando de lado el vocablo sociedades comerciales para hablar meramente de sociedades.

La personalidad de las sociedades La personalidad jurídica del ente societario surge del artículo 2 de la LS, que establece que la sociedad es un sujeto de derecho, otorgándole a dicha prerrogativa el alcance fijado en la ley. A su vez, el Código Civil y Comercial, en su artículo 141, establece que “son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”3. La personalidad jurídica del ente societario tiene justificación en la práctica, ya que su patrimonio opera como garantía por las deudas en las que los representantes de la sociedad incurran frente a los terceros contratantes con la sociedad. Por otro lado, son instrumentos que aventajan el esfuerzo asociado y los capitales que los socios han aportado, manteniendo en principio el patrimonio propio ajeno al riesgo empresario

Definición

La personalidad jurídica conceptualiza un centro de imputación diferenciado de sus miembros (art. 143), con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 141); generando un patrimonio, prenda común de los acreedores de esa nueva persona, que no pueden agredir los acreedores individuales de sus miembros. (Richard, 2015, p. 1).

El otorgamiento de la personalidad jurídica responde a fines eminentemente prácticos, ya que satisface las necesidades que el mundo mercantil presenta.

Atributos. Efectos El Código Civil y Comercial les otorga a las sociedades el carácter de personas jurídicas privadas (art. 148, inc. a) y, conforme a lo establecido en dicho cuerpo legal, goza de los siguientes atributos de la personalidad:  El nombre, como designación que las individualiza, con el aditamento de la forma jurídica adoptada (art. 151 del CCC).  Domicilio y sede social (art. 152 del CCC).  Patrimonio como conjunto de bienes de la sociedad (art. 154 del CCC).  Duración (art. 155 del CCC).  Objeto, preciso y determinado (art. 156 del CCC).

En cuanto a los efectos del reconocimiento de la personalidad, el artículo 143 del CCC establece:

Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.4

Es el efecto de la división patrimonial, de la generación de un nuevo patrimonio. Se plasma el efecto fundamental del reconocimiento de la existencia de una persona jurídica privada: quien reclame a la misma debe intentar satisfacer el daño del patrimonio de la persona jurídica. Sólo excepcionalmente podrán reclamarse a los miembros que la constituyeron, que pueden tener que responder conforme al tipo de persona jurídica que han constituido, lo que se advierte fácilmente en el caso de sociedades donde la

elección va desde tipos con responsabilidad de sus miembros hasta otros que relativizan y condicionan cualquier reclamo de responsabilidad. Se generan centros diversos sobre el que los acreedores de la persona jurídica podrán pretender excluir a los acreedores individuales de los miembros. El concurso preventivo o quiebra de esa persona jurídica generará una masa invulnerable, ya que los acreedores personales de los titulares de participaciones en la concursada o fallida no podrán pretender derechos sobre esos bienes. (Richard, 2015, p. 2).

Se recomienda, para profundizar el estudio del tema, la lectura del artículo “Sobre la personalidad jurídica privada en el nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26994)”, del Dr. Efraín Hugo Richard.

Nacimiento y extinción El artículo 142 del CCC establece:

Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiera autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.5

Afirmamos, entonces, que la personalidad jurídica nace con el ente social, por lo que es independiente de la inscripción en el Registro Público, cuyo efecto es otorgar oponibilidad al acto frente a terceros cuando el tipo social escogido exija recaudos especiales de publicidad, como el caso de una sociedad de responsabilidad limitada.

Abuso de la personalidad Tal como lo citamos anteriormente, el artículo 2 de la LS le otorga a la sociedad el carácter de sujeto de derecho con el alcance fijado por la ley, lo que da la idea de ciertos límites. El abuso de la personalidad jurídica se configura cuando se utiliza el ente societario para fines distintos y desviados de los que el legislador ha tenido en cuenta al otorgarle el carácter de sujeto de derecho. Las ventajas que otorga el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades se emplean para cometer abusos a través de la figura de la sociedad comercial, escudando mediante su uso los intereses y los negocios ajenos a la consecución del objeto social y al margen de las previsiones legales. Un caso ejemplo de esta modalidad es la creación de una sociedad a la cual se transfieren los bienes de una persona física a fin de ocultar su patrimonio y así operar en el mercado por cuenta propia, contraer deudas y eludir la responsabilidad ante cualquier acción de cobro.

La inoponibilidad de la persona jurídica Para aplicar la sanción a las maniobras que se resguardan en la personalidad jurídica para enmascarar otras intenciones, el artículo 54 in fine de la LS establece la inoponibilidad de la persona jurídica e impone a los socios o controlantes la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios ocasionados. El Código Civil y Comercial ha incorporado al articulado la figura de la inoponibilidad de la persona jurídica en el artículo 144, que dispone:

Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.6

De la comparación entre el texto de la Ley General de Sociedades y del CCC, advertimos que este último resulta más extenso en su redacción, porque comprende, tal como lo establece la propia norma, todas las formas asociativas y hace pasible de la responsabilidad al controlante.

La estructura de la sociedad Los socios Quienes integran una determinada sociedad son denominados socios. Si bien los distintos tipos sociales imponen algunas características particulares a estos, existen rasgos comunes a todas ellas.

Definición y relaciones con la sociedad El carácter de socio conlleva la asunción de determinadas actuaciones frente a la sociedad que integra y frente a sus consocios, ya que tal estado implica derechos y obligaciones de distinta índole, tendientes a posibilitar el cumplimiento de los fines de la sociedad. Es de destacar que el estado de socio no es idéntico para todos los tipos societarios, sino que deberá tenerse en cuenta el tipo de sociedad de la que forma parte. En efecto, si estamos frente a una sociedad de interés o de personas (sociedad colectiva, de capital e industria y en comandita simple) y, en algunos casos, en las sociedades de responsabilidad limitada, el vínculo personal es muy fuerte entre el socio y la sociedad. Esto no ocurre con las sociedades de capital, la sociedad anónima, que pone el acento más en la inversión de capital que en las características personales de los aportantes.

Derechos Una vez que el estado de socio ha sido adquirido, los derechos y las obligaciones que conlleva dicha posición resultan independientes de su voluntad, ya que se encuentran determinados por la ley, el estatuto de la persona jurídica, así como por las particularidades de la propia relación (Richard y Muiño, 2004). Los derechos, en general, son los mismos para todos los tipos sociales. Pueden ser clasificados en dos grandes grupos: 1) Políticos: están relacionados con la actuación del socio en la sociedad. El derecho a voto, el derecho a la información, ejercer el derecho de receso, entre otros. 2) Económicos: tienen que ver con el fin de lucro. El derecho primordial es el de obtener el dividendo. También el derecho a obtener la cuota de liquidación.

Aportes: bienes aportables, forma y determinación. Valuación y mora. Supuestos legales Respecto de las obligaciones de los socios, la primera consiste en el deber de cumplir con los aportes prometidos, lo que reviste un carácter esencial, ya que sin dicha contribución no existiría el capital para llevar adelante el objeto social. En principio, todas las cosas y los derechos pueden ser aportados, con la salvedad del tipo social del que se trate. En las sociedades en las cuales los socios responden por las obligaciones sociales solidaria e ilimitadamente, la ley es más flexible y admite que los aportes consistan en obligaciones de dar o de hacer. En cambio, en las sociedades en las que “la responsabilidad de los socios se limita al aporte efectuado, lógicamente se exige que consistan en obligaciones de dar susceptibles de ejecución forzada” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1).

En relación con la forma de integración de los aportes y las exigencias legales, véase Nissen, R. (2006). Curso de derecho societario (pp. 105-113) y los artículos 38 a 50 de la Ley General de Sociedades1. La valuación del aporte en especie debe ajustarse a las previsiones del artículo 51 de la Ley General de Sociedades (LS). Seguidamente, el artículo 52 contempla la posibilidad de impugnar dicha valuación. En relación con la mora en el aporte, si el socio incumpliera con este deber impuesto por el artículo 37 de la LS, incurrirá “en mora por el mero vencimiento del plazo y deberá resarcir los daños e intereses”2 correspondientes a la sociedad.

La situación se agrava en las sociedades personalistas, ya que, además de los mencionado, se procederá a la exclusión del socio moroso, sin necesidad (para este supuesto concreto) de la promoción de las acciones judiciales pertinentes.

En las sociedades anónimas, además, se suspende automáticamente el ejercicio de los derechos propios de las acciones morosas y pueden establecerse en el estatuto sanciones, tales como: a) que los derechos de suscripción sean vendidos en remate público; b) la caducidad de los derechos que otorgan las acciones en mora. Otra obligación inherente a la calidad de socio consiste en adecuar su conducta y sus intereses personales al interés social, así como a las necesidades de la sociedad. Tiene relación con lo desarrollado atinente a la affectio societatis. El deber de lealtad se impone a lo largo del articulado, que propone que el socio debe abstenerse de votar cuando sus intereses personales pudieran colisionar con los sociales (art. 248 de la LS), por lo que no se tiene que utilizar la estructura societaria para fines extrasocietarios ni para defraudar a terceros (art. 54 de la LS).

Para mayor desarrollo del tema, véase la obra de Nissen, Curso de derecho societario (pp. 104-112).

La responsabilidad frente a terceros En los tipos sociales en los que se limita la responsabilidad, los acreedores de la sociedad no podrán atacar el patrimonio personal de los socios, así como los acreedores de los socios no pueden agredir el patrimonio social, sino solo en relación sobre las participaciones sociales. En cambio, en las sociedades en las cuales no existe tal limitación, los acreedores sociales pueden perseguir el cobro de sus créditos sobre el patrimonio de los socios, ya que estos tienen responsabilidad solidaria e ilimitada por las deudas sociales. Cabe aclarar que los acreedores particulares de los socios no pueden agredir el patrimonio social para perseguir el cobro de sus créditos. Los socios son garantes subsidiarios, porque gozan del beneficio de la excusión contenido en el artículo 56 de la LS que establece la previsión de que, previo a la ejecución del patrimonio particular del socio, debe atacar el patrimonio de la sociedad. Además, los acreedores del socio no pueden hacer vender las partes de interés y solo podrán cobrar su deuda sobre las utilidades y la cuota de liquidación que le correspondiese al socio deudor.

En relación con las cuotas y las acciones, estas pueden ejecutarse mediante la venta forzada para el cobro de las acreencias, aunque también se pueden cobrar sobre las utilidades y la cuota de liquidación.

Socio oculto, socio del socio y socio aparente “En la práctica societaria se presentan situaciones en las cuales se advierte que el verdadero socio decide no figurar en el contrato constitutivo o esconderse detrás de un presta nombre” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1). Al dictarse Ley N.° 274443, del 18/6/2018, en su artículo 19, modifica expresamente los artículos 34 y 35 de la LS, en relación con el “socio oculto y aparente, y al socio del socio. Esta modificación tiene por objeto prohibir el accionar de un socio aparente y oculto, al establecer que la responsabilidad de estos últimos será de tipo subsidiaria, solidaria e ilimitada. Asimismo, el accionar ejecutado a través de testaferros o prestanombres ha quedado expresamente prohibido, teniendo como consecuencia tanto la nulidad del acto celebrado como la extensión de la responsabilidad de forma solidaria, subsidiaria e ilimitada en conjunto con el socio oculto por los actos realizados. Socio aparente Artículo 34: “Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto”4. Socio del socio. Artículo 35. “Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de esta ley”5.

Los órganos sociales La teoría del órgano El carácter de sujeto de derecho que el artículo 2 de la LS otorga a las sociedades requiere, para su obrar frente a terceros, que lo haga por intermedio de las personas físicas que han sido designadas para tal cometido. La ley de sociedades acoge la teoría del órgano para explicar la naturaleza jurídica de la relación entre la sociedad y sus administradores. En virtud de ella, los administradores son funcionarios de la sociedad, con lo cual, cuando ellos, en su calidad de personas físicas, intervienen, se entiende que es la sociedad misma la que actúa frente a los terceros.

El órgano de gobierno: definición, funciones y responsabilidad El órgano de gobierno está constituido por el conjunto de socios y constituye el seno en el cual se adoptarán las decisiones sociales. Funciona conforme a un régimen de quórum y mayorías que deberá ser regulado en el instrumento constitutivo según el principio de autonomía de la voluntad para las decisiones ordinarias. Hay casos en los cuales las resoluciones que se adopten pueden considerarse trascendentales para la vida del ente, por lo que la ley exige mayorías agravadas para tomar dicha medida, como, por ejemplo, el traslado de la jurisdicción de la sociedad, un aumento de capital, la transformación o fusión, entre otros. De dichas reuniones, se deberán labrar actas que se llevan en un libro especial, conforme lo establece el artículo 73 de la LS para las actas de deliberaciones de los órganos colegiados, cualquiera sea el tipo social.

El órgano de administración: definición. Nombramiento e inscripción. Funciones. Responsabilidad En el ámbito societario, debemos distinguir la administración de la representación. Es en la esfera de las sociedades anónimas donde puede advertirse con mayor claridad esta diferencia: el directorio será el órgano de administración, pero, si se trata de una organización en forma colegiada, la representación de la sociedad la tiene el presidente. Solo él obliga a la sociedad frente a terceros, excluyendo la posibilidad de que lo haga cualquier otro miembro integrante.

La administración pertenece a la gestión interna de los negocios del ente. Pueden organizarse en forma singular, con lo cual, la administración y la representación recaen en la misma persona. Otro modo es en forma plural, por lo que ambas funciones pueden estar en manos de todos los administradores (administración plural indistinta) o puede requerir, conforme se lo haya establecido en el instrumento constitutivo, la necesaria intervención de dos o más administradores (administración plural conjunta). También puede establecerse la forma colegiada. El nombramiento de los administradores está a cargo, en principio, del órgano de gobierno de la sociedad, aprobado por la mayoría simple, y debe inscribirse en el Registro Público, según lo dispuesto por el artículo 60 de la LS. Dicha inscripción cumple efectos declarativos. Esto significa que, si bien el administrador reviste tal carácter desde su designación, es a partir de la registración pertinente que asume la representación de la sociedad y la obliga por todos los actos celebrados en nombre de ella. La registración es esencial a los fines de la oponibilidad frente a terceros. En consecuencia, si un administrador ha sido desvinculado y tal situación no ha sido debidamente inscripta, “continuará obligando a la sociedad con los riesgos que tal negligencia (la falta de inscripción de la desvinculación) implica sin perjuicio” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1) de la responsabilidad de tal administrador frente al ente. El objeto de la inscripción ante el Registro Público tiene en miras la protección de los derechos de los terceros que contratan con la sociedad. “La carga de la inscripción no corresponde sólo a la sociedad, sino que también corresponde o puede ser llevada adelante por quienes revistieron el carácter de administradores” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1) y pretenden con ello hacer pública su desvinculación, a los fines de evitar cualquier tipo de responsabilidad. Para estos supuestos, “los interesados deberán acompañar la documentación pertinente que acredite la desvinculación pretendida de manera fehaciente” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1). Adentrándonos en la materia de la responsabilidad de los administradores, el artículo 59 de la LS nos brinda los principios generales, señalando el estándar de conducta que los administradores y los representantes de la

sociedad deben llevar adelante, quienes deben desempeñar la tarea con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. El deber de honradez es inherente a la calidad de socio e implica actuar con honestidad, dejando de lado su interés personal cuando pueda perjudicar el interés social. La diligencia tiene en miras la idoneidad y la eficiencia en el desempeño de las funciones asignadas, o sea, contar con la competencia suficiente y con la aptitud profesional para llevar adelante los negocios que se le han confiado. Si no cumpliesen con tales requisitos, la LS prevé que respondan de manera solidaria e ilimitada por los daños y los perjuicios que ocasionaran a la sociedad, ya sea por acción o por omisión. Analizaremos más adelante estas cuestiones, sin embargo, debemos tener siempre presente que, al ser custodios de bienes ajenos, los administradores están obligados a: a) “conservar los bienes de la sociedad, manteniéndolos en el patrimonio social, justificando debidamente toda enajenación” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1). b) afectar los bienes de cambio al giro ordinario de la empresa, teniendo presente el objeto social; c) impedir el agravamiento de la responsabilidad patrimonial de la sociedad; d) respetar las normas de funcionamiento interno de la sociedad y los derechos de sus integrantes; e) promover las acciones judiciales para evitar que los órganos sociales adopten resoluciones que pudieran afectar a la sociedad. Siguiendo lo dispuesto en el artículo 274 de la LS, los administradores deberán responder

Por el mal desempeño de su cargo, por la violación de la ley, los estatutos o los reglamentos, así como se harán responsables también por cualquier otro daño que haya sido producido por dolo, por abuso de facultades o culpa grave.6

Esta última referencia no autoriza a sostener que pueda excluirse la responsabilidad por culpa leve y se deberá al análisis del caso concreto, ya que se trata de un parámetro para la apreciación judicial de la actuación del administrador. Por este motivo, la LS tiene presente que la función que este cumple supone la aceptación permanente de los riesgos que implica la actividad empresarial. Es por ello que deberemos analizar cada caso concreto, teniendo en cuenta distintos factores, como, por ejemplo, la dimensión de la empresa, el objeto de la sociedad, las funciones genéricas y específicas que lleva adelante, las circunstancias en las que debió tomar la decisión, entre otras.

El órgano de representación. Definición. Nombramiento e inscripción. Funciones. Responsabilidad. La teoría de la apariencia La representación pertenece a la faz externa del ente y es la facultad de actuar frente a terceros. ¿Cómo puede un tercero conocer el ámbito de actuaciones de un administrador? Para tal cuestión, viene en nuestro auxilio la teoría de la apariencia. El artículo 58 de la LS dispone que “el administrador o representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social”7. Entonces, el objeto social, en principio, marca el límite de actuación del representante, de lo que deriva la importancia de su precisión al momento de constitución de la sociedad. El representante conoce el límite de sus facultades cuando contrata con un tercero, mientras que este último no tiene certeza absoluta ni conoce las estipulaciones contractuales. Por lo tanto, y en protección de las relaciones comerciales, la sociedad queda obligada por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, lo que resulta una cuestión de hecho disponerse a la situación concreta y, en caso de duda, la sociedad quedará obligada sin

perjuicio de las eventuales responsabilidades por el abuso de las facultades. El tercero que contrata tiene derecho a presumir que se han cumplido todas las regulaciones internas y que los actos del administrador o representante gozan de una presunción de legitimidad.

La teoría de la apariencia otorga preeminencia a la existencia y los alcances del acto en relación con terceros de buena fe, que juzgan sobre la base de su manifestación o forma con la cual son exteriorizados por sus autores, de modo tal que esta configuración produzca convicción respecto de su regularidad y realidad. (Cabulli, 2017, https://bit.ly/2AlB0MO).

El órgano de fiscalización. Definición, funciones y responsabilidad El órgano de fiscalización es aquel cuya función es justamente controlar la gestión de la sociedad en general, participar en determinados actos, presentar informes y llevar a cabo todas aquellas competencias establecidas en la ley. Puede representarse por medio del consejo de vigilancia (art. 280 de la LS) o la sindicatura (art. 284). El órgano de fiscalización no es exigido para todos los tipos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada (SRL), en principio, se encuentra a cargo de cualquiera de los socios (art. 55 de la LS). En los casos del artículo 158 de la LS, es decir, cuando el capital social alcanza el importe fijado por el artículo 299, inciso 2, de la misma ley, el control interno es obligatorio. En los casos de las sociedades anónimas (SA), tal como lo establece el artículo 284 in fine de la LS, las que no se encuentren en los supuestos del artículo 299 pueden prescindir de la sindicatura cuando así se prevea en el estatuto. Además de la fiscalización interna, para las sociedades anónimas del artículo 299, la ley prevé una fiscalización estatal externa que, en los casos

de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones (art. 299, inc. 1), esta es de carácter permanente, pero no así para el resto8.

El capital social Definición y función El capital social es uno de los elementos esenciales de las sociedades comerciales y cumple fundamentalmente las siguientes funciones: a) De productividad. Una función netamente económica, por medio de la cual el capital sirve como un fondo patrimonial empleado para la obtención de un determinado beneficio, a través de la realización de una actividad comercial. b) Determina la posición del socio. Mediante un cálculo matemático, podemos medir su participación. En las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada, se puede medir su responsabilidad. c) Garantía de los acreedores de la sociedad. Es la función de mayor relevancia, ya que es la forma en la que se compensa la exoneración de responsabilidad de la que gozan los patrimonios personales de los integrantes de la sociedad.

Relación con el patrimonio neto y el valor real de la participación societaria El capital social es un número permanente en la contabilidad invariable (salvo en los casos de aumento o reducción) que permite dar a conocer a los terceros cuál es la cifra con la que la sociedad responderá por las obligaciones contraídas. En cambio, “el patrimonio social es fluctuante y variable con relación al giro y la suerte de los negocios conforme el desarrollo de la actividad comercial” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1). El patrimonio neto está conformado por la diferencia entre el activo y el pasivo de la sociedad.

Suscripción e integración El capital suscripto está representado por la totalidad de los aportes que los socios se han comprometido a efectuar. La ley exige que se suscriba el 100 % del capital al momento de la constitución de la sociedad. La integración del mismo, es el aporte efectivo del capital suscripto. En el caso de las S.A.U (Sociedad anónima unipersonal), el artículo 11, inciso 4 de la LS exige que la integración del capital sea en totalidad al momento de su establecimiento. Para las SRL, el artículo 149 de la LS establece que los aportes en dinero se deben integrar en un 25 % como mínimo y tienen que completarse en el plazo de dos años.

Documento

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Título: La enigmática Sección III del Capítulo I de la Ley General de Sociedades Autor: Romero, Raúl J.

Sumario: I. "Quién sabe Alicia...".— II. ¿De qué se trata la sección III?— III. Patologías nulificantes.— IV. Patologías disolventes.— V. Anomalías que provocan la inadmisión como sociedades regulares o típicas I. "QUIÉN SABE ALICIA..." Tal como en ese misterioso libro que Charles Lutwidge Dogson (Lewis Carroll) le obsequiara en 1856 a la pequeña Alice Liddell, el atento lector de la sección III del capítulo I de la Ley General de Sociedades (LGS), se sentirá continuamente desconcertado, en un universo donde todo parece ser y no ser al mismo tiempo, y así verá a las figuras jurídicas que contiene aparecer y desaparecer como el gato de Schrödinger. Aquí también muy pocas cosas son lo que parecen y casi nunca lo que dicen ser. Sus epígrafes o títulos (tanto el general de la sección, como los particulares de las disposiciones que la conforman), que —¡se supone!— deberían cumplir la función de orientar al intérprete, no suelen ser más que apariencias que, cual espejos paralelos, despistan a quien se adentra en este laberinto de palabras. Y si esa sección era enigmática en su versión original, ¡cuánto más excéntrica se ha tornado con la reforma operada por la ley 26.994! La causa de esta extraña situación encuentra sus raíces en la grave carencia metodológica, propia del genuino rigor científico, que padece el derecho comercial en general y de la que el derecho societario no ha podido liberarse. Ya Gervasio Colombres, allá por 1964, denunció "el desvío metodológico que viene perturbando en forma inveterada el ajuste científico del derecho comercial"(1). Nadie lo rebatió, pero nada ha cambiado. La absurda pretensión autonómica, que Carnelutti aniquilara en su "Metodología" (1938), ha contribuido enormemente a esta lamentable situación (2). Más tarde, nuestro Le Pera, al publicar su tesis doctoral (1971), insistió sobre la importancia del método (3), cuestión sobre la que volvió agudamente en 1984 (4), pero, a estar a las muestras inapelables que nos obsequia la realidad, parece que tampoco fue oído. Si quien se adentra en el estudio de este sector de la LGS (¡como de tantos otros!) es de esos que prescinden de los dogmas a la par que exigen a la ciencia: método y rigor analítico, y a los cuerpos legales: técnica; entonces, no podrá menos que llamarle la atención que el grueso de nuestra ilustrada y doctísima doctrina societarista (con la salvedad de un minúsculo grupo de rebeldes e ignotos desconocidos), desde el año 1972, viene, ininterrumpida y sobriamente, repitiendo exactamente lo mismo, sin plantear reparos metodológicos de consideración, convencida —seguramente— de que esas cuestiones de método y rigor investigativo son asuntos de esos señores que no aportan absolutamente nada al diario trajín abogadil y a los que se llama: "ius filósofos", expresión que —según se cree— significa algo así como: personas a las que se debe saludar con formal respeto, pero, para pasar rápidamente de ellos. Seguramente también es consecuencia de esa venerada e inestimable actitud pragmática que los avances experimentados desde la sanción de la LGS por parte de nuestro derecho societario hayan sido inconmensurables, como salta a la vista y es por todos conocido, sobre todo por los justiciables. II. ¿DE QUÉ SE TRATA LASECCIÓN III? El epígrafe reza: "Del régimen de nulidad", lacónica expresión que, sin duda alguna, alude al acto constitutivo de sociedad, el cual, según la mismísima "Exposición de motivos" del dec.-ley 19.550/1972, sería un contrato plurilateral de organización, conforme a la idolatrada tesis ascarelliana. Precisamente por ello, con la enjundia y profundidad característica de ese decreto-ley, se aclaraba que era menester dotar a ese especial contrato de un régimen nulificante no menos especial, toda vez que la regulación genérica con la que cuenta el derecho común se presenta difícilmente aplicable a la especie. Ahora bien, de los cinco artículos que contiene la sección que dice regular a la nulidad del acto constitutivo de sociedad (arts. 16 a 20 LGS), sólo dos, luego de la reforma de la ley 2994, contienen disposiciones sobre la materia que alega tratar (5), o sea: ¡menos de la mitad del articulado que la conforma!, con lo que bien podría decirse que la temática en cuestión no tiene quórum en su propia sección. De esos dos artículos, para más, uno de ellos contempla una figura ("objeto ilícito") que constituye una

verdadera hipótesis de laboratorio, una rara avis en la práctica. Pero, ¡eso sí!, la única norma que, dentro de esa sección III, regula supuestos de verdadera nulidad del acto constitutivo de sociedad, consagra una regla de oro relativa a los efectos jurídicos que esa nulidad, ¡tan especial!, produce en ese contrato, no menos especial: se trata de un principio fundamental de la materia: ¡La resolución parcial! (Contiene, además, dicho artículo, tres excepciones a ese principio). Sin embargo, ese principio general, ahora, también está contenido, de manera idéntica y con bastante mejor redacción, en el art. 1443, CCiv.yCom., concerniente a los "contratos asociativos" (aunque éste prevé sólo una excepción). Así las cosas, podría decirse que el argumento que tuvo en miras la ley original, hoy ha desaparecido. Podría decirse..., si no fuera porque el art. 1442, CCiv.yCom., en su primer párrafo, tajantemente ordena que las disposiciones sobre contratos asociativos que contiene dicho cuerpo general no se aplican a la "sociedad". ¿Extraño, verdad? Extraño y por partida doble: primero, porque es evidente que la regla es la misma y, sin embargo, la versión contenida en el CCiv.yCom. no se aplica a las sociedades, aunque sea idéntica a la plasmada en la LGS, que, obviamente, sí se aplica. Segundo, porque hasta la sanción del CCiv.yCom. todos creíamos que el contrato de sociedad era el paradigma de los contratos asociativos. Ahora parece que no. Ocurre que el nuevo régimen, siguiendo las prístinas huellas del dec.-ley 22.903, bravíamente se ha empeñado en disponer que los contratos asociativos "no son ni por medio de ellos se constituyen... sociedades": art. 1442, CCiv.yCom. ¡Y no es para menos! Máxime si se observa que, según la definición legal, los contratos asociativos son aquéllos "de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin..."; o sea, un concepto de tal amplitud que, dentro de sus límites, perfectamente podría caber el concepto de contrato de sociedad general, es decir: el que incluye a todas las clases o especies de ese amplio género y no sólo a las sociedades típicas, que es lo único que define el art. 1º, LGS ("... conforme a uno de los tipos..."). Podría caber, ¡es cierto!, si no fuera porque al final del dispositivo se consagra una interesante cortapisa, que expresa: "que no sea sociedad". Entonces habría que indagar qué tiene o qué no tiene el contrato de sociedad general que, respectivamente, no tenga o tenga el contrato asociativo. Claro que un análisis semejante excedería con creces el objeto de este estudio, pero —al menos— adelanto la conclusión de mi opinión sobre el particular. La cuestión parece clara a la hora de comparar los contratos asociativos típicos con las sociedades típicas o regulares, pero esa nitidez desaparece absolutamente tan pronto como se pretenda parangonar los contratos asociativos atípicos (art. 1446, CCiv.yCom.) con los contratos de sociedades simples informales o carentes de forma escrita (arts. 21 y 24, LGS), o sea, las viejas sociedades de hecho, ahora, "unificación" mediante: sea cual fuere su objeto (rectius: "actividad"). Y no se caiga en la petición de principio de sostener que ahora la bisagra diferencial entre una y otra categoría de contratos residirá en la personalidad jurídica. Tentación a la que podría cederse, si se parte de considerar que en el régimen legal vigente (con la mutación y éxodo de la vieja "sociedad accidental o en participación": art. 361, LSC, en "negocio en participación": art. 1448, CCiv.yCom.) todas las sociedades son personas jurídicas: art. 148, inc. a, CCiv.yCom., y art. 2º, LGS, mientras que los contratos asociativos no sólo no son personas jurídicas, sino que, por las dudas, además, tampoco son sujetos de derecho: art. 1442, párr. 2º, CCiv.yCom., lo que en buen romance vendría a querer decir que tampoco son personas humanas, toda vez que, hasta donde se sabe, sólo hay dos categorías de sujetos de derecho (aunque parece que el derecho tributario no se ha enterado, pues la Ley de IVA reputa a los contrato de "UT" como sujetos pasivos de dicho impuesto). Decía que no se puede caer en este aparente criterio diferencial, pues (sin ánimo de entrar en la inacabada discusión sobre la "realidad" o la "ficción") la personalidad jurídica no es de esas cosas que salten a la vista, como para saber empíricamente cuándo estamos frente a una de tales entidades y cuándo no. O sea: con las personas jurídicas no ocurre como con las personas humanas, cuya sola presencia evidencia su existencia, ¡tanto! que el nuevo Código prescindió de contar con una norma semejante a la que traía el viejo art. 51 del Código de Vélez. De manera tal que no será la personalidad jurídica lo que distinga, en la realidad, a los contratos de sociedad de los contratos asociativos, sino exactamente lo contrario, o sea: determinando, por subsunción del fenómeno en la

categoría, que existe una u otra clase de contrato, se inducirá, consecuencialmente, si tiene o no personalidad jurídica, en tanto uno de ellos titulariza potencialidad jurigenética personificante, mientras que al otro tal potencia le está legalmente vedada. No obstante lo cual mal auguro que esa previa determinación (o subsunción) no será simple de concretar en las respectivas figuras atípicas, es decir, cuando se pretenda distinguir entre un contrato asociativo atípico y una sociedad simple informal. Y no se crea, por cierto, que se trata de una distinción meramente teórica, para placer de los espíritus especulativos, sino que reviste suma importancia práctica, si se advierte, por un lado, la gran cantidad de ex sociedades de hecho (hoy: sociedades simples informales) que operan en la realidad, y, por otro, la diferencia que existe entre el régimen de responsabilidad de los "socios simples" por las obligaciones sociales (art. 24, LGS), y la responsabilidad de los contratantes de contratos asociativos atípicos informales (art. 1446 CCiv.yCom.) por las obligaciones que el representante de esas organizaciones contractuales asuma en ejercicio de su función contractual (arts. 1445, 366, 367, 369, 375, 376, 381, CCiv.yCom.). Retomando, decía más arriba que, en el mejor de los casos, en esa sección intitulada "Del régimen de nulidad", sólo dos de los cinco artículos que contiene regulan la materia que su título anuncia en vano. ¿Y los otros tres? La figura contemplada en el art. 19, LGS (actividad societaria ilícita) claramente no configura un vicio nulificante. Tan es así que hasta la propia LGS, en su texto, ni siquiera menciona el término nulidad, más allá de la sección en donde lo ubicó. La sanción de esta patología, obviamente, no es la nulidad del contrato, sino la disolución del ente creado por ese acto. El art. 20, LGS, en cambio, sí habla de nulidad y, efusivamente, la categoriza de "absoluta". Se trataría, según nuestra venerada ley, de una suerte de un objeto ilícito específico, por estar "prohibido en razón del tipo". Sin embargo, como veremos luego, si el vicio de "objeto ilícito" es una rara avis, éste, tal como surge de la letra de la ley, directamente sería un ave mitológica. Sin embargo, interpretada la norma de acuerdo al método sistémico integral, más allá de sus palabras, encontraremos una muy interesante figura de ricas consecuencias prácticas, pero claro, no un supuesto de patología nulificante, sino un caso específico de actividad ilícita y, como tal, también sancionable, pero no con la nulidad del acto, sino con la disolución de la persona societaria. El último dispositivo que resta, art. 17, LGS, no sólo no contempla supuestos de vicios nulificantes, sino que tampoco prevé patologías disolventes. En realidad, los distintos supuestos subsumibles en tal norma importan cierta anomalía (no patológica) o irregularidad en relación a la clase o categoría paradigmática de sociedades (de acuerdo a la filosofía de nuestra LGS) esto es: la sociedad típica o regular. La consecuencia jurídica por tal irregularidad, naturalmente, no es la nulidad del acto que preanuncia el título de la sección, sino la inadmisión del ente societario que la contenga, en la casta de las sociedades típicas o regulares. De tal manera, estas sociedades inadmitidas como típicas pasan a integrar la clase de las sociedades simples, categoría esta que el legislador, pomposamente, ha denominado: "De las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos": ¡Extenso nombre, si los hay, para una categoría de sociedades! Por mi parte, prefiero, a la italiana, llamarlas simplemente: sociedades simples. Esta nueva casta societaria, lejos de mostrarse como una clase castigada (como sí lo era, sin duda alguna, su predecesora, la sociedad irregular o de hecho de los derogados arts. 21 y ss., LGC), resulta ser más bien una clase especial, cuyo contrato, como es natural, resulta oponible entre los otorgantes y hasta, incluso, en ciertos casos, frente a terceros. Cuenta, además, con un régimen de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales (art. 24, LGS), más benévolo que el de algunas sociedades típicas (art. 125, LGS) y, para más, la mentada inadmisión puede ser removida por subsanación de la irregularidad que presenta, "en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato" (art. 25, LGS). Por último, cabe acotar que una norma legal que indudablemente trata de patologías nulificantes del acto constitutivo de sociedad (aunque la nulidad sea —o pueda ser— de carácter parcial: art. 389, CCiv.yCom.), ha quedado fuera de la sección III. Me refiero al art. 13, LGS, que contiene cinco supuestos de estipulaciones o cláusulas que, de ser insertadas en el acto constitutivo, darían origen a sociedades a las que, evocando a la famosa fábula, se las ha denominado: leoninas.

Síntesis conclusiva: la sección III, que dice regular el régimen de nulidad del acto constitutivo de sociedad, en la mayor parte de su contenido no trata la temática que anuncia, a la par que deja fuera de sus fronteras casos que indudablemente integran el tópico. III. PATOLOGÍAS NULIFICANTES Si bien mucho se ha discutido (y luego de la reforma operada por ley 26.994, seguramente y con mayor razón (6), se seguirá discutiendo) sobre la "naturaleza jurídica" del acto constitutivo de sociedad, nadie ha negado, obviamente, que se trata de un acto jurídico (art. 259, CCiv.yCom.) y, como tal, sujeto a los requisitos comunes de plena validez de tal categoría jurídica, además —como suele ocurrir— de los propios o específicos de la especie particular. En consecuencia la LGS prevé: A) patologías o vicios nulificantes, comunes al género: "acto jurídico", en tanto se presenten en el acto jurídico particular que nos ocupa, y B) patología o vicio nulificante específico del acto jurídico constitutivo de sociedad. a) Patologías nulificantes comunes El acto constitutivo de sociedad puede verse afectado por las patologías nulificantes comunes a todos los actos jurídicos, a saber: — La falta o insuficiencia de capacidad en los otorgantes (arts. 22, ss. y concs., y 1000 a 1002, CCiv.yCom.). — Los vicios de la voluntad: — Error (arts. 265 y ss., CCiv.yCom.). — Dolo (arts. 271 y ss., CCiv.yCom.). — Violencia (arts. 276 y ss., CCiv.yCom.). — Algunos vicios del acto (Libro primero, título IV, capítulo 6, CCiv.yCom.) (7): — Lesión (art. 332, CCiv.yCom.) (8). — Simulación (arts. 333 y ss., CCiv.yCom.). — Algunas consideraciones sobre ciertos vicios nulificantes i) Incapacidad En cuanto a la capacidad para otorgar el acto constitutivo de sociedad, más allá de las modificaciones que contiene el CCiv.yCom. respecto del Código Civil Vélez-Borda (y cuyo estudio pormenorizado no corresponde efectuar aquí), cabe destacar, en lo que a nuestra materia específicamente concierne, dos importantes cambios: — En primer lugar, y en lo concerniente a las "sociedades entre cónyuges", el anterior régimen (arts. 27 y 29, párr. 1º, LGSC) ha sufrido una extraña alteración. Como todos sabemos, hasta la sanción del CCiv.yCom., el régimen patrimonial del matrimonio (de inocultable orden público), o régimen de comunidad diferida de gananciales separadamente administrados y con separación de deudas, era de carácter único y, en principio, inmutable (es decir, salvo casos excepcionales, taxativamente previstos por la ley, frente a los cuales operaba el régimen de separación de bienes). Esta inmutabilidad del régimen imponía ser muy cuidadosos en materia de contratos entre cónyuges, no sólo en miras al matrimonio y a la familia (pues, como decía Cornú: el contrato no debe separar lo que el matrimonio ha unido), sino también en protección de terceros (sobre todo: acreedores), pues de lo contrario éstos podían ver defraudados sus derechos a raíz de traspasos de bienes de un cónyuge a otro, provocando con ello, en su caso, una mutación en la categorización del bien, o en el cónyuge a cargo de la administración-disposición. Sin perjuicio de ello, toda la doctrina, tanto nacional como extranjera, sostenía, desde antaño y sin grietas, que el principio sobre la materia era la libertad de contratación entre cónyuges, en tanto que las prohibiciones eran la excepción y, como tales, debían encontrarse específicamente establecidas por la ley. El contrato prohibido por antonomasia era la donación y de allí, por efecto simpático, se extendía a la compraventa, la donación, etc. Había, no obstante, consenso generalizado en que, in dubio, debía estarse por la

permisión. No sólo nunca se escuchó, ni entre nosotros, ni en los sistemas de derecho comparado afines al nuestro, voz alguna que reclamara lo contrario, sino que incluso llegó a postularse (¡y no sin argumentos de gran peso!) que debían eliminarse todas las prohibiciones legales, pues, en definitiva, lo que se tapaba por un lado, se escapaba por otro. En todo caso, demostrar el fraude a acreedores operado entre dos cónyuges era mucho más sencillo que acreditarlo en los casos ordinarios de fraude (incluso, las posiciones doctrinarias que sostenían la eliminación de las prohibiciones proponían, en su lugar, distintos mecanismos de presunciones, cuya operatividad tornaba al sistema mucho más razonable y eficaz). Además, como sabiamente sostenían los maestros Llambías y Mazzinghi, al fraude no debe combatírselo en abstracto y a priori a costa de la libertad, sino castigárselo enérgica y eficientemente en concreto. Tal como era esperable, el Anteproyecto, acorde a su orientación en materia patrimonial del matrimonio (plasmada con la admisión de dos regímenes alternativos: art. 446, inc. d, CCiv.yCom.: comunidad de ganancias —régimen supletorio a falta de opción: art. 463, CCiv.yCom.) y separación de bienes: art. 505, CCiv.yCom., y mutables) siguió la orientación de la doctrina que postulaba la eliminación de las prohibiciones contractuales entre cónyuges sujetos al régimen de ganancialidad (9). Sin embargo, ya sabemos que el Anteproyecto fue intervenido por vaya a saber Dios qué manos designadas por el PEN. "Al despertar Gregorio Samsa una mañana, tras un sueño intranquilo, encontróse en su cama convertido en un monstruoso insecto... ¿Qué me ha sucedido? No soñaba, no". Franz Kafka. Y entonces, al art. 1002, CCiv.yCom., le apareció un inciso, conforme al cual: no pueden contratar en interés propio los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Ni siquiera dispone que este insólito principio prohibitivo debe ceder ante disposición legal en contrario, no obstante lo cual, obviamente, así deberemos entenderlo. Huelga aclarar que, obviamente, la riquísima e inmensa gama de los contratos que anacrónicamente se siguen llamando "innominados", en tanto carecen de regulación legal especial (art. 970, CCiv.yCom.), siempre estarán vedados entre cónyuges, consagrándose de esta manera un lamentable y vergonzoso retroceso sobre la materia, totalmente incoherente y desconectado de la estructura sistémica del nuevo régimen patrimonial del matrimonio. Ya que estamos en el universo societario, piénsese, por ejemplo, en la amplia gama de contratos supra y parasocietarios, tan importantes y necesarios en las llamadas sociedades cerradas o de familia. Así las cosas, cualquiera que cultive la coherencia, luego de advertir ese tentáculo que le nació al art. 1002, CCiv.yCom., al llegar al microsistema normativo societario, esperará encontrarse con una prohibición total o, al menos, con la vieja norma que disponía: "los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada" (art. 27, LGSC). Pero no, pues en el país de Alicia, todo acontece exactamente al revés de lo esperable. Y entonces, el nuevo art. 27, LGS dispone: "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la sección IV". Ahora bien: ¿por qué razón el viejo art. 27, LGC prohibía —por ejemplo— al contrato de sociedad colectiva entre cónyuges? Pues, porque dado el régimen propio de estas sociedades (principio de administración y representación indistinta: art. 127, LGS, y régimen de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales: art. 125, LGS), se podía, por su intermedio, violar lícitamente al régimen de orden público que consagraba el principio de "división de deudas": arts. 5º y 6º de la ley 11.357. Pero eso era "antes". Ahora no sólo podrán concretar el efecto que la ley pretendía evitar (10) con la concreta prohibición (11), sino también, paradójica aunque bienaventuradamente, la absurda prohibición absoluta de contratar entre cónyuges. Dejo librado a la imaginación (¡y no se requiere tanta!) los relativamente simples mecanismos en que tales lícitas violaciones legales podrán concretarse, sociedad colectiva mediante; cuestión que, aclaro, para mi posición no provoca preocupación alguna, aunque para la del paranoico sensor oficial debería constituir una tremenda causal de insomnio.

— La otra importante modificación es muy delicada, pues está vinculada a la temible prohibición contenida por el viejo art. 30, LGSC, conocida también como la maldición de la momia, y en cuya virtud las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo podían formar parte de sociedades por acciones. Tanto temor se tenía sobre el particular, que los autores del dec.-ley 22.903/1983, antes que derogar lisa y llanamente a la infundada norma, prefirieron injertar en la ley de sociedades un par de figuras que, según ellos, no eran sociedades. Es que las metafísicas consecuencias que se auguraban a quien osara abrogarla eran francamente espeluznantes. Como Manóvil ha agotado el tema, ni yo ni nadie puede ya agregar nada sobre el asunto (12). Queda en la laureada obra de este prestigioso autor más que clara la absoluta carencia de fundamentos que pudieran sostener a la temible norma. El nuevo art. 30, LGS, dispone ahora: "Las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo". Más allá de la espantosa redacción, que es un verdadero símbolo icónico de toda la reforma (baste con resaltar que no corresponde la conjunción "y", sino la disyuntiva "o"), cabe preguntarnos: ¿y de sociedades colectivas por qué no? ¿Será por la temida elusión del control estatal que lograrían las sociedades anónimas desviando su actividad a través de una sociedad colectiva? Pues tal temida situación también podrá concretarse a través de una sociedad de responsabilidad limitada. En el peor de los casos, si tan relevante e imprescindible se cree que es el pulcro contralor estatal (cuyos infalibles resultados se advierten a diario en los procesos concursales o falimentales que sin tapujos se perpetran en nuestro país), no era necesario incurrir en paranoicas prohibiciones, bastando simplemente con disponer que el Estado, a través de su eficientísima agencia de control societario, no sólo fiscalizará a las sociedades anónimas, sino también a toda aquella sociedad que, aun revistiendo otra estructura típica, contara con la participación societaria de una sociedad anónima. ¡Esa manía de andar prohibiendo! O quizá el pánico no se haya ido del todo. ii) Vicio de simulación En cuanto al vicio de simulación, en materia societaria existe un caso muy particular (además de los generales, que también pueden presentarse y darán lugar a la sanción de nulidad) que no habilita la sanción nulificante, sino los efectos propios que prevé el microsistema normativo específico para tal caso. Se trata de la figura conocida como "socio aparente - socio oculto" (simulación lícita —art. 334, CCiv.yCom.— por interposición de persona), al que le es aplicable lo dispuesto por el art. 34, LGS. He aquí, sin bombos ni platillos, un supuesto en que —desde 1972— se admite que una sola persona (socio real, por una parte, y socio oculto, por otra) pueda otorgar lícitamente un negocio jurídico indirecto, personificante, mas no societario en sentido propio, con una atenuada limitación de responsabilidad, toda vez que si bien ese "único socio" responde solidaria e ilimitadamente, ello acaecerá luego de haberse excutido el patrimonio afectado bajo forma aparente de sociedad (arts. 34 y 125, LGS). 2.— Sanción de nulidad del acto constitutivo de sociedad por incapacidad o vicios de la voluntad o del acto: su efecto particular en materia societaria: la resolución parcial Presentada pues, en el acto constitutivo de sociedad, cualquier patología nulificante común al género acto jurídico (incapacidad, vicios de la voluntad, lesión o simulación ilícita), operará la consecuencia nulificante de carácter relativo: art. 386, CCiv.yCom. Sin embargo, y salvo que acaezca el improbabilísimo supuesto en que todos los otorgantes del acto padezcan cualquiera de tales vicios (13), la sanción de nulidad, en principio, no afectará a la totalidad del acto (art. 389, CCiv.yCom.) ni provocará los efectos previstos en el derecho común: art. 390, CCiv.yCom., sino los propios que establece la norma específica sobre la materia, esto es: el art. 16, LGS (14), es decir: la exclusiva invalidez del vínculo afectado, con la consecuente resolución o extinción parcial del acto constitutivo, en lo que a tal vínculo se refiere. Se trata de uno de los efectos propios que, desde la teoría ascarelliana del "contrato plurilateral de organización", se imputan a tal categoría jurídica, aunque nuestro CCiv.yCom. parece conferirla como rasgo

propio de la fisonomía de los "contratos asociativos": art. 1443, CCiv.yCom., más allá de que esa norma resulte inaplicable a las sociedades: art. 1442 y su idea sea idéntica (¡aunque mucho mejor expresada!) a la del art. 16, LGS, que, obviamente, sí resulta aplicable en materia societaria. ¡Oh, Alicia, qué contrariedad! En tales casos, deberá determinarse la aportación correspondiente al sujeto o sujetos cuyo vínculo quedó afectado de nulidad, procederse a la correspondiente reducción del capital social y a la restitución de tal aportación al sujeto cuyo vínculo asociativo ha quedado resuelto por nulidad, continuando la sociedad con los restantes otorgantes no afectados. Ahora bien, el propio art. 16, LGS, prevé excepciones al principio general de resolución parcial por nulidad, a saber: a) Que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Prestación esencial sería, por ejemplo, que el socio afectado por la incapacidad hubiera aportado una patente, y que la sociedad hubiera tenido por objeto el desarrollo y explotación del invento patentado. En cuanto a participación esencial, el nuevo texto no establece ninguna pauta objetiva, como sí lo hacía el anterior (mayoría del capital), por lo que la cuestión quedará librada al prudente criterio judicial. b) Que se trate de la mal llamada "sociedad anónima unipersonal" —arts. 1º, 299, inc. 7º, y concs., LGS (15)—. Va de suyo que el acto jurídico por el que se constituye tal figura nunca será un contrato, por lo que aquí estaremos ante la nulidad de un acto jurídico unilateral. c) Que se trate de "sociedad en comandita simple o por acciones, o de sociedad de capital e industria" y la incapacidad o vicio afecte a quien sea "el único socio de una de las categorías de socios" (por ejemplo, al único socio "comanditado"), solución que se muestra de toda lógica, porque en tales tipos societarios es requisito esencial definitorio la existencia de dos categorías de socios, no pudiendo ninguna de ellas quedar vacua; de manera tal que si el único socio —o hipotéticamente, todos los socios— de una categoría se vieran alcanzados por una patología nulificante, la solución de resolución parcial no sería procedente, en tanto la estructura típica no lo admite. Digamos —por ahora— que en cualquiera de estos tres supuestos, en tanto constituyen excepción a un régimen excepcional, se vuelve a la regla general sobre el efecto de la nulidad. Es decir: la patología nulificante arrastrará a la totalidad del acto constitutivo, provocando su nulidad in totum. En consecuencia, la sociedad deberá disolverse y liquidarse: art. 97, LGS, para finalmente, en su caso, partirse conforme las reglas previstas por los arts. 11, inc. 7º, y 111, LGS. Respecto de terceros, es de aplicación lo dispuesto por el art. 392, CCiv.yCom. Sin embargo, respecto de la tercera excepción (indicada aquí bajo el punto c), el nuevo art. 94 bis, LGS, admite que si la situación bajo estudio se presenta en una de estas sociedades de doble categoría de socios, pero constituida sólo por dos socios, es decir: uno por cada categoría, el ente societario no se disuelva y el socio cuyo vínculo contractual no padeció vicio nulificante pueda mantener la misma personalidad jurídica diferenciada (creada por el acto constitutivo en cuestión), transformación ipso iure mediante, bajo el exótico formato societario de "sociedad anónima unipersonal sujeta a contralor estatal permanente" (SAU). Es obvio que tal solución no tendría sentido alguno para las sociedades de doble categoría de socios, constituida por más de dos socios y el vicio afectara sólo a uno de ellos. Ahora bien, respecto de este último supuesto y en caso de que el otorgante afectado fuera el único que compone una de las categorías de socios, si bien el sujeto creado no podrá devenir en "SAU", es indudable que, aunque la ley no lo prevea expresamente, los —restantes— socios no afectados por vicio nulificante podrán transformar o transtipificar el acto constitutivo en cualquiera de los otros formatos típicos que no requieren doble categoría de socios o, incluso, si así lo acordaran, podrán cubrir la categoría vacante (sea mediante alguno de los otorgantes originarios —que cambie de categoría—, o sea mediante la incorporación de un nuevo socio); soluciones éstas que, sea cual fuere la que adopten, deberán concretar en el mismo plazo legal que concede el art. 94 bis, LGS, pues de lo contrario el acto constitutivo "todo" devendrá nulo, debiendo disolverse y liquidarse la sociedad, conforme a las reglas generales sobre la materia. 3.— El curioso caso de las sociedades constituida por sólo dos socios en que el vínculo jurídico correspondiente a uno de ellos se encuentra afectado por incapacidad o por un vicio nulificante

Párrafo aparte merece el supuesto en que el acto constitutivo de sociedad es otorgado por sólo dos sujetos o partes, uno de los cuales, al momento de la celebración, carece de la capacidad necesaria a tal fin, o padece cualquiera de los vicios nulificantes, sin que el aporte que estaba a su cargo ni la participación que asumía hubiesen sido esenciales, habida cuenta de las circunstancias. En el régimen de la LSC, tal supuesto provocaba la nulidad de todo el acto constitutivo (art. 16, párr. 2, 1ª parte, LSC), solución esta coherente con el sistema de pluralidad subjetiva adoptado por el art. 1º, LSC. Como es sabido, la reforma operada por la ley 26.994 ha sacado de la ley de sociedades al sistema de la pluralidad subjetiva, admitiendo a la tan clamada como mal llamada sociedad unipersonal, aunque bajo la inédita, exótica y enigmática forma de sociedad anónima sujeta a control estatal permanente. Va de suyo que, frente a tal cambio de paradigma, la vieja regla del art. 16, LSC no podía subsistir en el nuevo régimen. Sobre el particular, el art. 94 bis, LGS —según ley 26.994— dispone que: "La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital o industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses". La solución es, al menos, desconcertante. Veamos. Está claro que si la situación planteada se presenta en uno cualquiera de los tipos societarios que estructuralmente exigen dos categorías de socios (sociedades en comandita simple, por acciones o de capital e industria), el vicio nulificante que afecte el vínculo del socio único de una de las categorías —como ya adelantara— no arrastrará automáticamente la nulidad completa del contrato, permitiendo que el otro único socio de la otra categoría prosiga (si es que no decide otra solución en el término legal) bajo la inédita forma de la llamada sociedad anónima sujeta a control estatal permanente. Pero de aquí en más, la claridad se extingue por completo. Veamos. — ¿Por qué motivo la LGS prevé la extraña transtipificación ipso iure respecto de las formas típicas muy poco utilizadas (sociedades en comandita) o —directamente— en desuso (capital e industria), a la par que guarda sepulcral silencio respecto de los dos tipos societarios más utilizados entre nosotros, después de la multiuso sociedad anónima, es decir: la sociedad de responsabilidad limitada ("SRL") y la sociedad colectiva ("SC")? Es obvio que si el supuesto sub estudio se presentara en una "sociedad anónima", no sería necesaria transformación alguna, pues el tipo societario bajo cuya forma se permite la división patrimonial de la empresa unipersonal es, precisamente, el de "sociedad anónima". Ahora bien, que en este caso no sea menester transtipificación alguna no significa que no vayan a requerirse importantes modificaciones del acto constitutivo —ahora devenido en unilateral—, pues el formato sub-típico admitido, esto es: el de sociedad anónima sujeta a fiscalización estatal permanente (art. 299, inc. 7º, LGS), requiere de un órgano de administración integrado con tres directores, por lo menos (art. 255, párr. 2º, LGS), además de no poder prescindir de sindicatura, la cual deberá ser colegiada en número impar (art. 284, párr. 2º, LGS). O sea, como tantas veces fue públicamente anunciado por el PEN: una sociedad pensada para la pequeña y mediana empresa, ¡sin duda alguna! Y todo ello sin contar con varias otras modificaciones de inexorable ajuste, pues a esta figura sin igual difícilmente le vaya bien la talla de la anónima típica. En cambio, sí el caso sub estudio, se presentara en una "SRL" o en una "SC", en que indudablemente será preciso recurrir a la transtipificación, la LGS, guarda absoluto mutismo. ¿Será porque respecto de estos tipos, de acaecer el supuesto bajo análisis, la ley no ha querido darles el beneficio de continuación que, en cambio, prevé para otros tipos societarios no menos personalistas? No, de ninguna manera, pues un trato diferenciado tal carecería de todo fundamento y, en consecuencia, agraviaría patentemente a las garantías constitucionales de igualdad y razonabilidad. ¿Será —entonces— porque para este concreto supuesto la LGS admite una suerte de SRL unipersonal? ¡Menos que menos! Porque, de ser así, a quien quisiera beneficiarse con tal figura le bastaría con conseguirse un incapaz para celebrar con él un contrato de sociedad y, elípticamente, obtener una solución que la ley no le concede de manera directa.

¿Y entonces? Bueno, la verdad es que tal imprevisión respecto de los tipos "SRL" y "SC" es otra de las consecuencias de la kafkiana metamorfosis provocada por la intervención del PEN en el Anteproyecto de CCiv.yCom. (16). Veamos. Ocurre que el anteproyecto no limitaba la llamada sociedad unipersonal al único y exclusivo tipo de la "SA" Menos que menos, a una "SA" sometida al control permanente del Estado: este insólito engendro es de exclusiva autoría del PEN. El Anteproyecto, naturalmente, admitía también una suerte de "SRL unipersonal". Respecto de las sociedades colectivas, en cambio, el anteproyecto guardaba silencio, lo que tenía cierta explicación, toda vez que en este tipo social no opera la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales (art. 125, LGS), al modo del tipo "SRL" (arts. 146 y 150, LGS), ni al del tipo "SA"(art. 163, LGS). Sin embargo, no se advierte por qué ese beneficio de devenir en la llamada sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, frente al supuesto bajo estudio, se obviara para la "SC". Convengamos, igualmente, que eso que existía antes de la metamorfosis no habrá sido un "monstruoso insecto", pero tampoco era un adonis. Lo que no admitía el anteproyecto, por imperio de la lógica, era la llamada sociedad unipersonal, bajo formato de cualquiera de los tipos que, por definición, exigen dos categorías de socio, pues en éstos, inexorablemente, alguna de tales categorías quedaría vacante. Entonces, y precisamente, para estos supuestos (sociedad comandita simple, o por acciones, o sociedad de capital e industria), aun de escasísima utilización práctica, es que el anteproyecto preveía la transformación de pleno derecho, aunque no hacia el tipo "SA", sino en dirección al tipo "SRL", cuyo formato unipersonal aceptaba. Obviamente que, si la situación bajo estudio se presentaba en una "SRL", al igual que ocurría si acaecía en una "SA", ninguna necesidad había de efectuar transformación alguna. Ahora bien, metamorfosis mediante, en el régimen finalmente sancionado, la única posibilidad de contar con el privilegio de la limitación de responsabilidad bajo forma societaria unipersonal, radica en ese engendro macabro llamado "SAU". Pero, según parece, al mentor de la mutación del anteproyecto se le quedó olvidado el supuesto en que la sociedad de dos socios en la que uno de ellos se viera afectado por un vicio nulificante fuera del tipo "SRL", olvido que se suma al anterior despiste que ya traía el anteproyecto respecto de la "SC". Así las cosas, el régimen de excepción por transformación en "SAU" quedó previsto sólo para las sociedades de doble categoría de socios, tal como lógicamente estaba en el anteproyecto, pero que, obviamente, requería ser completado para los otros tipos societarios que no fueran "SA" ("SRL" y "SC"), en razón de la metamorfosis operada por el PEN. ¿Cómo llenar el vacío legal? Ante todo, no parece razonable que ese silencio deba ser interpretado como prohibición (¡aunque no faltarán voces que así lo clamen!), pues ningún fundamento valedero existe que permita admitir el "tal privilegio" cuando el supuesto en cuestión acaezca en cualquiera de los tipos para los que está previsto (sociedades en comandita simple o por acciones, sociedad de capital e industria y sociedad anónima) y, por el contrario, no opere para los dos tipos que quedaron en el olvido. Entiendo que, interpretando debidamente la normativa en juego (art. 2º, última parte, CCiv.yCom.), el principio general sobre la materia se encuentra en la primera parte del art. 94 bis, LGS hasta su "coma" (¡qué bien debió haber sido un "punto"!), o sea: "La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución". En consecuencia, si el caso sub estudio acaece en cualquiera de los tipos societarios que no sean sociedad anónima, entonces, si el restante y único socio no afectado por incapacidad o vicio de la voluntad pretende seguir adelante con su empresa y beneficiarse con el privilegio de la limitación de responsabilidad, deberá transformar o transtipificar el acto constitutivo, adoptando el formato de sociedad anónima sujeta a fiscalización estatal permanente, en el plazo de tres meses: art. 94 bis, LGS. — ¿Y si el supuesto bajo análisis acaeciera en una sociedad simple (arts. 21, ss. y concs., LGS), se aplicaría la solución prevista en el art. 94 bis LGS? No encuentro fundamento o razón alguna que, ante el supuesto sub estudio, se imponga dar a las sociedades simples una solución distinta a la prevista para todas las sociedades típicas (salvo la "SA", que no la necesita), aunque, obviamente, en estos casos no se tratará de una transformación o transtipificación (art. 74, LGS), sino de una adecuación típica. El principio que informa la solución que prevé el art. 94 bis, LGS, radica en la mantención de la misma persona jurídica como mecanismo idóneo (¡aunque no el mejor!) para posibilitar una escisión patrimonial y

consecuente limitación de la responsabilidad del empresario único, por las obligaciones contraídas en ejercicio de tal empresa, al patrimonio separado y afectado a tal fin, bajo forma societaria (¡aunque no sea propiamente una sociedad!). Tal solución puede presentar importantes ventajas prácticas (¡y muchísimas más, si se eliminara la ridícula exigencia de someter a la "SAU", al control estatal permanente!) si, por ejemplo, desde la constitución de la sociedad, hasta el dictado de la sentencia de nulidad, la persona societaria en cuestión, hubiere actuado, adquiriendo bienes, contrayendo deudas, contratando personal en relación de dependencia, etc., y el otorgante no afectado por patología nulificante tiene la decisión de continuar (solo, obviamente) con la explotación de la misma empresa viable. Frente a tal panorama, ninguna ventaja o beneficio confesable se advierte si se le impone la disolución y liquidación, para que luego..., o, mejor dicho, simultáneamente el otorgante no afectado tenga que volver a formar una "SAU" de cero, duplicando gastos y tributos absolutamente innecesarios. — ¿Qué es eso de la transformación de pleno derecho? Huelga explicar que en todos aquellos casos en que la ley impone determinado efecto jurídico de pleno derecho o por imperio del derecho mismo (ipso iure), la producción de tal efecto es independiente o prescindente de la voluntad y de la acción del o de los sujetos comprendidos o alcanzados por tal efecto, de manera tal que, acaecido el hecho, conjunto de hechos o actos previstos por la ley, como presupuesto de la causación ipso iure de ese efecto, él se produce inexorable e irresistiblemente. O sea: el efecto se provoca de manera necesaria e inexcepcionable, sin que nada puedan hacer los sujetos abarcados para evitarlo. Así es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la ley dice que el heredero es tal, desde el instante mismo de la muerte de su causante (art. 2280, CCiv.yCom.). Por supuesto que ello no quiere decir que, en ciertos casos, el efecto ya producido no pueda luego revertirse, e incluso, por necesaria ficción jurídica, se haga de cuenta o se tenga como si él nunca hubiese acaecido. Tal lo que ocurre, para seguir con el mismo ejemplo, con la renuncia de la herencia: art. 2301, CCiv.yCom. Pero, sea como fuere, en su momento el efecto se produjo. En el caso que nos ocupa, el presupuesto que la ley toma como causante del efecto que prevé es "la reducción a uno del número de socios". Concretamente, y en lo que ahora nos interesa, tal "reducción a uno" se provoca a causa de la nulidad del vínculo jurídico que ligaba a uno de los otorgantes del contrato de sociedad (que no sea del tipo "SA"), celebrado sólo por dos sujetos. Acaecido el presupuesto legal, el efecto jurídico de producción ipso iure que prevé la norma es la transformación (arts. 74, ss. y concs., LGS) o, en su caso, la adecuación típica hacia el sub-tipo "SAU". Ahora bien, hasta una rápida lectura de la sección X del capítulo I de la LGS o, si se está muy apurado, de los arts. 77 y 81, LGS, permitirá advertir que para concretar el efecto que la ley dice imponer ipso iure, esto es: la transformación, lejos de poder prescindirse o desentenderse de la voluntad y la acción del sujeto a quien se impone tal efecto, se lo requiere en grado sumo. Así es que una de dos: o la LGS ha invocado la protección de algún espíritu o entidad del más allá, que bien podríamos llamar el hada transformadora, o ese efecto que impone no es, como dice, de operatividad ipso iure. Como soy fiel a mis maestros que hace más de veinticinco años me guiaron en la investigación científica, me resisto a hacer de cuenta que la expresión "de pleno derecho" no está dicha. Porque dicha está. Entonces, el intérprete debe hacer el máximo esfuerzo por encontrar una explicación jurídicamente razonable de aquello que, de atenernos sólo a la letra de la norma, parecería un despropósito grosero. Sé que este tipo de disquisiciones jurídicas no suelen verse por los pagos del derecho societario y, es más, seguramente fastidian en inmensa medida a los prescindidores de método jurídico o adoradores de lo pragmático; pero, a pesar de eso, o —como alguien tan sabia aunque macabramente me dijera— "por eso" es que me veo en el deber científico de hacerlo. Conforme a una interpretación lógico-sistémica, lo que aquí se produce ipso iure no es, ¡obviamente!, la transformación, sino el ingreso del ente societario en una suerte de estado jurídico semejante al estado de disolución. Y aquí también, como en tal estado, el ente societario puede, finalmente, extinguirse o no. De manera tal que, producido el presupuesto que la ley especifica (nulidad del vínculo jurídico de uno de los dos otorgantes del acto constitutivo de sociedad), ope legis, la persona jurídica societaria creada por tal acto ingresa en tal estado y, a partir de allí, el socio no afectado cuenta con tres meses, no sólo para ejercer una suerte de ius deliberandi, a fin de decidir qué hace, sino también, en su caso, para hacer lo decidido, es decir, en su caso,

para concretar la transformación, realizando todas las actuaciones idóneas y tendientes a tal fin. Si vencido tal término legal —a mi entender improrrogable— el otorgante no afectado por patología nulificante no hubiera concretado la transformación o adoptado otra solución (por ejemplo: la recomposición de la pluralidad subjetiva), el ente societario entrará en otro estado, ¡ahora sí!, propiamente el de disolución, debiendo el administrador social (sea el socio no afectado, sea un tercero no socio) limitarse a atender los asuntos urgentes y adoptar las medidas necesarias para concretar la liquidación. Si así no lo hiciere, responderá ilimitada y solidariamente con el patrimonio social por las obligaciones sociales: art. 99, LGS. Mucho más complejo será el caso en que la superación del término legal fuera provocada por la clásica torpeza burocrática (observaciones y trabazones absurdas o infundadas, etc.), supuesto no previsto por la LGS, como si se tratara de un supuesto poco común. Entiendo que, ante un caso tal, quedará a la prudencia del juez (que intervenga, por ejemplo, en un proceso en que se pretenda la responsabilidad solidaria del "socio único") conferir una equitativa solución, conforme a las pruebas aportadas, razonablemente valoradas. En todo caso, debe tenerse presente que, aun después de vencido el término legal y aun cuando la sociedad hubiera seguido operando en violación a la regla del art. 99, LGS, tal estado de disolución puede ser revertido, siempre que exista "viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad" y se remueva la causal de disolución, es decir —en este caso—, se concrete la transformación en "SAU", o se restablezca la pluralidad subjetiva, claro que sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad solidaria e ilimitada prevista en el art. 99, LGS, por las obligaciones sociales contraídas durante todo el lapso de tiempo que haya transcurrido desde el acaecimiento del presupuesto legal hasta la tardía conclusión de todas las actuaciones por las que se perfeccione la remoción de la causal de disolución: art. 100, LGS. — ¿A partir de qué momento, concretamente, se produce el presupuesto previsto por la LGS como punto a quo a partir del cual debe comenzar el cómputo del plazo legal (tres meses)? Como principio general, los efectos de la nulidad se producen cuando ella es "pronunciada por los jueces": art. 390, CCiv.yCom., razón por la cual el plazo de tres meses previsto por la LGS no comienza a correr sino desde el momento en que quede firme la sentencia que declare la nulidad del vínculo del otorgante afectado por incapacidad o por vicio nulificante. No obstante ello, nada impide que la patología nulificante sea admitida por el otorgante no afectado, caso en el cual el plazo legal se computará desde tal reconocimiento, lo que requerirá de un distracto a otorgarse con el representante legal del incapaz o con el otorgante que obró con la voluntad viciada. — ¿Quid de la sociedad mientras transcurra el proceso judicial abierto a causa de la pretensión nulificante del vínculo de uno de los dos otorgantes del acto constitutivo? Naturalmente que, hasta tanto la sentencia que se dicte en el proceso correspondiente no alcance autoridad de cosa juzgada, la sociedad podrá seguir actuando normalmente (art. 390, CCiv.yCom.). Sin perjuicio de ello, el peticionante de la nulidad o su representante legal pueden también ejercer una pretensión accesoria cautelar, a fin de conferir suficiente publicidad de la situación litigiosa (por ejemplo: una anotación preventiva de la litis en el legajo de la sociedad en el Registro Público) y/o a fin de que se designe un veedor judicial. Tanto el contenido como la intensidad de la medida dependerán de las particularidades del caso concreto y del cumplimiento de los requisitos de procedencia de tales medidas, fundamentalmente del grado de verosimilitud del derecho del peticionante. b) Patología nulificante específica: objeto ilícito El art. 18, LGS, dispone que "las sociedades que tengan un objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta". La comprensión de la figura exige que previamente delimitemos qué debe entenderse por "objeto social"(17). El objeto social es la actividad o conjunto de actividades empresariales, determinadas y expresamente declaradas en el acto constitutivo (art. 11, inc. 3º, LGS) por sus otorgantes, mediante las cuales éstos, a través el ente societario creado a tal efecto, proyectan o planifican desarrollar la empresa societaria, para cuya concreción efectúan los aportes correspondientes que aplicarán a tal fin y de cuyo resultado esperan obtener beneficios a distribuir entre ellos, a la par que, para el caso contrario, se obligan a soportar las pérdidas, conforme al tipo o clase de sociedad de que se trate.

En nuestro concepto de objeto social he resaltado, por ser el aspecto que ahora interesa: la declaración en el acto constitutivo. El objeto social no radica necesariamente en la actividad o actividades económicas que en verdad o sinceramente los otorgantes proyectan realizar, ni tampoco en la actividad empresarial que, en definitiva, efectivamente concreten mediante la actuación del ente societario, sino que el objeto social radica en la actividad o actividades empresariales que los otorgantes jurídicamente declaran como plan, proyecto o programa empresarial en el acto constitutivo y, en tal sentido, plasman en el tenor del instrumento en que se formaliza la declaración de voluntad. De allí que las sociedades informales o que prescinden de instrumento formalizador del acto constitutivo carecen propiamente de objeto social (18), sin perjuicio, claro está, de que tengan actividad o actividades sociales. Así las cosas, parece improbabilísimo que se plasme como objeto social un proyecto o programa de actividades empresariales ilícitas, es decir, que exista propiamente un "objeto social ilícito"(19), por más que esa sea la voluntad real de los otorgantes, sabiendo, como es sabido, que el instrumento donde se formaliza el acto constitutivo debe pasar por el control de legalidad y fiscal de la autoridad pública competente o, al menos (20), por la calificación registral que, por regla general, está a cargo de todo Registro Público. En otras palabras, parece más bien una elucubración de laboratorio concebir que si un grupo de personas se propone constituir una sociedad o utilizar una sociedad ya constituida para comerciar órganos humanos, o para traficar armas o drogas prohibidas, o para corromper a funcionarios públicos, o para defraudar al Fisco, etc., etc., etc., lo vayan a plasmar expresamente en el instrumento por el que formalicen el acto constitutivo de esa sociedad. Sea como fuere, si tal extrema hipótesis (sociedad de objeto ilícito) llegara a presentarse, sea que se trate de una sociedad típica (teniendo presente que su inscripción en el Registro Público no sanea el vicio), o de una sociedad simple formalmente instrumentada (recordemos que las sociedades simples informales no son susceptibles de incurrir en este vicio), por tratarse de una nulidad absoluta (art. 18, LGS, y art. 387, CCiv.yCom.), además de total: art. 389, CCiv.yCom., cualquier interesado o el Ministerio Público pueden peticionar judicialmente su declaración de nulidad, además de que, por ser manifiesta: art. 387, CCiv.yCom. (21), los jueces pueden —¡y deben!— declararla de oficio en cualquier proceso en que intervenga la sociedad. Por lo demás, un vicio tal no es superable por confirmación o por prescripción. En el próximo punto me ocuparé analíticamente de la disposición contenida en el art. 18, LGS, bastando por ahora con decir que, en realidad, como deja verse de las consecuencias previstas en la norma, ella supone algo más que una sociedad con objeto ilícito, es decir: supone que esa sociedad efectivamente haya desarrollado una actividad societaria ilícita (en tanto habla de "terceros de buena fe" que, obviamente, se han vinculado con la sociedad, y habla de "terceros" demandables por la sociedad, y se refiere a "ganancias" y a "pérdidas", y alude al pasivo social, y a perjuicios causados, etc.) acorde con su "objeto social". De tal manera que una sociedad que sólo hubiera incurrido en la extraña patología de contar con un "objeto ilícito" pero que, por cualquier razón (por ejemplo, porque fue detectada antes de que iniciara su actividad, etc.) no hubiera concretado su objeto con actividad ilícita alguna, será sancionada con nulidad absoluta de su acto constitutivo, deberá disolverse y liquidarse, y los socios no tendrán derecho a reclamar sus aportaciones, pero nada más. En cambio, si además hubiera realizado una actividad ilícita, devendrá el resto de las consecuencias disvaliosas previstas en la norma. Huelga aclarar que la prueba de la actividad ilícita se verá mucho más aliviada respecto de las sociedades con objeto ilícito que respecto de aquellas que, a pesar de realizar una actividad ilícita, tuvieran objeto lícito. IV. PATOLOGÍAS DISOLVENTES Incluyo aquí situaciones jurídicamente disvaliosas y, como tales, susceptibles de ser sancionadas, pero cuya penalidad no consiste en la nulidad del acto constitutivo, a pesar de su desconcertante ubicación legislativa, sino en la disolución del ente o persona societaria que las padece. a) Actividad Ilícita Como hemos adelantado en el punto anterior, es posible que una sociedad con objeto lícito desarrolle, en definitiva, una actividad ilícita. En tales casos se presenta una divergencia entre la voluntad real pero oculta o secreta de los socios (desarrollar una actividad ilícita) y la voluntad formalmente declarada (objeto lícito), que es

la única que interesa al sistema jurídico societario, en lo que hace al acto constitutivo y que, como tal, queda cristalizada en el instante en que se perfecciona tal declaración de voluntad. Luego, aunque sea en el más ínfimo instante de tiempo posterior al otorgamiento del acto constitutivo, puede ocurrir que la voluntad real pero no declarada de desarrollar una actividad societaria ilícita se imponga sobre la voluntad declarada: la de desarrollar una actividad societaria lícita, y efectivamente se lleve adelante la voluntad real, no obstante lo cual el acto constitutivo de sociedad tendrá un "objeto lícito". Lo mismo puede decirse, y con mayor razón, si ab origen no se presentó tal divergencia, pero luego los socios (o algunos de ellos) decidieron de hecho cambiar el proyecto declarado de actividad social (objeto social) y desarrollar una actividad ilícita no prevista en su acto constitutivo, pero sin exteriorizar esa mutación, es decir, sin modificar tal acto. También en este último supuesto la sociedad tendrá un objeto lícito, por más que efectivamente desarrolle una actividad ilícita. Lamentablemente, a diferencia de la figura de la sociedad con objeto ilícito, los supuestos de sociedades con objeto lícito pero actividad ilícita no son lo que se llama hipótesis de laboratorio; de allí que gran parte de la norma del art. 18, LGS, viene a encontrar verdadera utilidad práctica en la patología prevista por el art. 19, LGS. Ahora bien, antes que nada debe aclararse que, como es habitual en la tan alabada LSC (cuyo texto permanece inalterado sobre el particular en la LGS), nuevamente se incurre en una pésima técnica legislativa, carencia de verdadero método jurídico y desconexión sistémica con el ordenamiento jurídico privado. En efecto, se regula dentro de la sección III, intitulada: "Del régimen de nulidad", una figura patológica que, per se, no da lugar a la nulidad del acto constitutivo, toda vez que la anomalía en cuestión es de índole funcional y, por tanto, no es previa ni concomitante al otorgamiento de tal acto jurídico sino posterior (siquiera sea un instante), razón por la cual mal puede ser calificada como patología nulificante de dicho acto, ya concretado o acabado con anterioridad. En verdad se trata de un supuesto de patología disolvente de la persona jurídica societaria, o patología pasible de disolución-sanción, impuesta como penalidad a consecuencia de haber utilizado un instrumento o herramienta jurídica que el ordenamiento pone a disposición de los sujetos de derecho para que éstos puedan concretar las garantías constitucionales relativas al ejercicio de toda industria lícita y de asociarse con fines útiles: art. 14, CN. En consecuencia, la figura sub estudio debió haberse regulado en la "sección XII", correspondiente a la disolución. Para seguir, no debe confundirse a la "actividad ilícita societaria" (patología jurídica sancionada con la disolución de la persona societaria) con la realización de actos ilícitos particulares por parte de la persona societaria, por frecuentes o graves que éstos sean. La actividad societaria se conforma de una pluralidad de hechos jurídicos: a veces, simples actos lícitos (art. 258, CCiv.yCom.), a veces verdaderos actos jurídicos (art. 259, CCiv.yCom.) y en ciertos casos también actos ilícitos. No es que estos últimos sean necesarios o indispensables para llevar adelante la empresa societaria, pero la realidad indica que muy raramente se omiten o evitan de manera absoluta. Es que cuando hablamos de actos ilícitos o antijurídicos (22) en sí, englobamos una gran cantidad de especies, desde muy leves a muy graves, es decir, por ejemplo: desde una pequeña o insignificante errónea registración laboral de un dependiente, hasta el empleo en negro de todo el personal; desde una infracción de tránsito leve, hasta la circulación de automotores sin contar con el seguro obligatorio y las medidas de seguridad mínimas que exige la ley; desde algún defecto o incumplimiento de normas ambientales, hasta hechos de contaminación masiva dolosa; desde el incumplimiento de deberes tributarios formales o falta de pago de tributos, hasta la evasión deliberada de impuestos; etc., etc., etc. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que las modernas tendencias, agrupadas bajo la denominación de "responsabilidad social de la empresa", cuentan con métodos, mecanismos, procedimientos, manuales, protocolos, normas, etc., tendientes a evitar la comisión de ilícitos, sino de manera absoluta, sí, al menos, en gran medida. Ahora bien, ninguno de estos actos antijurídicos, en sí mismos considerados, por muy graves o reiterados que sean, constituyen la "actividad ilícita" a que se refiere el art. 19, LGS, salvo que ellos se encuentren vinculados por un nexo operativo, conformando una unidad lógica de actuación empresarial y ordenados a un fin empresarial

ilícito, de modo tal que cada uno de tales actos cumple una función, principal o accesoria, para la concreción de un fin aglutinante, ilícito per se. Del mismo modo, en el desarrollo de una actividad ilícita se ejecutan también actos que, per se, son lícitos, e inclusive con terceros de buena fe, y no obstante lo cual, en razón de ese nexo funcional y su unidad de fin, conforman la actividad ilícita. Por ejemplo, la compra de ciertos componentes químicos utilizados para una pluralidad de actividades lícitas y, por tanto, acto lícito per se puede conformar la actividad ilícita de producción, distribución y venta de estupefacientes prohibidos. Para aclarar la delimitación conceptual de la sociedad con objeto lícito pero actividad ilícita desarrollaremos dos ejemplos, correspondientes a dos sociedades imaginarias, pero que ambas tienen por objeto social la explotación de una actividad hotelera, lo cual, obviamente, constituye un objeto social lícito. La primera de tales supuestas sociedades desarrolla su actividad societaria incurriendo en diversos antijurídicos particulares, verbigracia: no factura todos los servicios que presta, no registra debidamente a todo su personal dependiente, etc. Sin embargo, tal cúmulo de actos antijurídicos no configuran su actividad empresarial, que es la hotelería, sin perjuicio de que cada uno de tales actos contrarios a la ley sea pasible de las sanciones tanto tributarias como laborales que puedan corresponder. Por tanto, y a pesar de la realización de actos antijurídicos cometidos en el ejercicio de la actividad social, no puede ser calificada como sociedad de actividad ilícita. En cambio, la segunda sociedad tiene todo su personal dependiente puntillosamente registrado, cumple sagradamente con la LCT y el convenio colectivo de su actividad, factura todos los servicios de hotelería que presta e incluso ¡factura también hasta los que no presta! Pero en realidad utiliza tal actividad hotelera (con la totalidad de sus habitaciones ocupadas durante los 365 días del año y más) como mera pantalla bajo la cual, en verdad, no hace más que encubrir su verdadera y única actividad lucrativa, hacia la que se ordena funcionalmente todo su accionar (el que se muestra y el que no), cual es el lavado de dinero, o blanqueo de fondos provenientes de la corrupción política y/o de actividades específicamente ilícitas, como el tráfico de drogas, etc. Esta sociedad, evidentemente, bajo su aparente pulcritud de actividad lícita conforme a su objeto lícito, encubre a su verdadera y principal actividad, claramente ilícita y, por tanto, perfectamente subsumible en la norma del art. 19, LGS, además de, por supuesto, incurrir sus socios y administradores en una colección de figuras penales. Claramente delimitada, entonces, la figura de la sociedad con actividad ilícita, corresponde analizar los efectos o consecuencias jurídicas que ella provoca. Dispone el art. 19, LGS, que, en tales casos "se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas dispuestas en el art. 18". Sin embargo, ya vimos y explicamos que no todo el art. 18, LGS, resulta aplicable al supuesto de sociedad de objeto lícito pero con actividad ilícita, fundamentalmente no corresponde aplicar la sanción de nulidad del acto constitutivo. Por lo tanto, efectuando una interpretación sistémica e integradora, resulta que frente a tal situación jurídicamente patológica: — Cualquiera de las partes (o socios), como cualquier interesado (aunque no sea socio), puede demandar judicialmente a fin de que se dicte sentencia que ordene la disolución-sanción de la sociedad con actividad ilícita (y no la nulidad de su contrato constitutivo), lo que también puede ser declarado de oficio por el juez que intervenga en cualquier litigio en que tal patología quede evidenciada. El juez interviniente, en su caso, deberá poner en conocimiento de la justicia penal la situación existente, a los fines que competan a tal fuero. — Los terceros de buena fe (por ejemplo, acreedores por obligaciones extracontractuales o por obligaciones contractuales lícitas) pueden exigir, antes o después de que se dicte sentencia de disolución-sanción, el cumplimiento de las obligaciones que tal sociedad les adeude, tanto a la sociedad misma como a sus socios, salvo los que prueben haber ignorado que la sociedad desarrollaba actividad ilícita, y sus administradores o quienes actúen como tales, todos los cuales responden de manera solidaria, ilimitada y directa con la sociedad por el cumplimiento de las obligaciones de objeto lícito (en sentido obligacional y no societario) contraídas en el ejercicio de la actividad societaria, no pudiendo en ningún caso eximirse del cumplimiento de ellas, alegando que la sociedad desarrolla actividad ilícita. Las obligaciones contractuales de objeto ilícito, per se, no son exigibles, sea quien sea el que lo denuncie.

— Ni la sociedad misma, ni sus socios, pueden invocar la existencia de la sociedad para demandar a terceros el cumplimiento de obligaciones que éstos hayan contraído respecto de la sociedad. A mi entender, ello no implica que no pueda hacerlo el liquidador judicial de la sociedad una vez decretada judicialmente la disolución-sanción, siempre que se trate de obligaciones nacidas de contratos de objeto lícito per se y a fin de que el liquidador le dé el destino que marca la misma norma, de lo contrario, y respecto de los terceros deudores, se produciría un enriquecimiento sin causa y, lo que es peor aún, se verían beneficiados por efecto reflejo de la actividad ilícita desarrollada por la sociedad. — La sociedad, sus socios (con excepción de los que acrediten su buena fe), administradores y quienes actúen como tales responden ilimitada y solidariamente por los perjuicios que hayan causado en el ejercicio de la actividad societaria ilícita. — Ordenada judicialmente la disolución-sanción, el juez designará liquidador, quien procederá a liquidar la sociedad, siguiendo, en lo pertinente, las normas establecidas en por los arts. 101 y ss., LGS, en lo que sean compatibles con la particular situación del caso. En tal sentido realizará el activo, percibirá los créditos lícitos, cancelará el pasivo —también— lícito, como el derivado de los daños y perjuicios que la sociedad haya ocasionado en razón de su actividad ilícita. —— Los socios conocedores de la actividad societaria ilícita (lo cual la ley presume, salvo prueba en contrario) no pueden reclamar distribución de beneficios o ganancias arrojados por la actividad social, ni aun antes de haber sido disuelta. Si ya los hubieran percibido, son susceptibles de repetición por parte del liquidador, a fin de darles el destino fijado por la ley. — Una vez liquidada la sociedad, tampoco pueden los socios, salvo los que acrediten haber ignorado la actividad ilícita, reclamar la restitución de los aportes, ni exigir de sus consocios la contribución en las pérdidas. En cambio, les está vedado a todos los socios, incluso a los de buena fe acreditada, exigir la distribución del beneficio final o dividendo de liquidación. El liquidador, una vez que haya realizado el activo, cancelado el pasivo, reservado la totalidad de los gastos causídicos y costas (incluidos sus honorarios), atendido las indemnizaciones a cargo de la sociedad y restituido el aporte a los socios de buena fe acreditada; ingresará el remanente (si lo hubiera) al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva. b) Actividad social prohibida por eludir regímenes legales específicos La ley, tal vez con propósitos sintéticos y pragmáticos (¡siempre pragmáticos!), tipifica a esta anomalía aludiendo a sociedades que tienen un "objeto prohibido en razón del tipo" (art. 20, LGS), expresión esta que, como veremos, es manifiestamente incorrecta. Ocurre que diversas leyes especiales, regulatorias de actividades muy delicadas y de gran complejidad técnica, como la bursátil (ley 26.831, art. 31), la financiera (ley 21.526, art. 9º), la aseguradora (ley 20.091, art. 2º), la administración de fondos comunes de inversión (ley 24.083, art. 3º), etc., imponen al sujeto que pretenda desarrollar tales actividades (o cumplir ciertos roles o funciones específicas, inherentes o vinculadas a las mismas), que adopte determinado tipo societario —generalmente: "sociedad anónima"(23)—, como requisito de aprobación, autorización o admisibilidad a tal fin. Las respectivas autoridades o agencias públicas encargadas específicamente del contralor de dichas actividades tienen, entre otras varias funciones, la de corroborar el cumplimiento de tal exigencia, tanto al tiempo de conferir las correspondientes autorizaciones, como durante toda la vigencia de ellas. De tales regímenes legales específicos se deriva que el ejercicio de cualquiera de esas particulares actividades sólo puede ser llevado a cabo por sociedades que cuenten con el tipo societario legalmente previsto y de ello se induce que la realización de tales actividades está prohibida para entes societarios que hayan adoptado otro tipo o forma societaria distinto del exigido por las respectivas leyes especiales. Sin embargo, cabría preguntar: ¿qué es lo que verdaderamente le preocupa al ordenamiento jurídico: que tales actividades sean llevadas a cabo por sociedades que no adoptan el tipo exigido por las leyes respectivas o, más aún, que sean desarrolladas por sociedades que, aun adoptando el tipo societario requerido, se encuentren al

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margen del control público que las mismas leyes especiales imponen? Pensemos, por ejemplo, que una sociedad se dedica habitual y profesionalmente a la actividad financiera, adoptando el tipo de sociedad anónima, que es el requerido por las respectivas leyes especiales (sin perjuicio de que también se admite la forma jurídica de "cooperativa"), pero sin cumplir con ninguno del resto de los rigurosos requisitos que tales leyes exigen para el desarrollo de dichas actividades; es decir: sin contar con la debida autorización pública previa, ni estar sometidas al contralor de la autoridad competente, etc. Es decir, totalmente al margen del régimen legal, aunque, ¡eso sí!, adoptando el tipo societario que exigen tales leyes. Francamente, no parece razonable que una situación tal pueda quedar fuera de la previsión legal contenida en el art. 20, LGS. En consecuencia, mejor que llamar a la figura prevista por el art. 20, LGS, como sociedad de "objeto prohibido en razón del tipo", sería denominarla sociedades de actividad social prohibida por eludir regímenes legales específicos. Se trata, pues, de un caso especial de sociedad con actividad ilícita donde la ilicitud no radica en la actividad per se (que, de no haber mediado tal elusión, sin duda, sería lícita), sino en la elusión de autorización previa, cumplimiento de todos los requisitos exigidos a tal fin y de contralor por parte de la autoridad pública competente. Además, en este caso, la ilicitud nunca se dará en razón del "objeto", pues aun cuando contara con un objeto que involucrara un proyecto de actividad social abarcada en cualquiera de las leyes especiales en cuestión, ello no implicaría ilicitud o violación de prohibición alguna, como ocurría, por ejemplo, con una sociedad que se constituye para ser banco comercial, pero que luego, por cualquier razón, no obtiene resolución aprobatoria de la autoridad pertinente. Es obvio que en tal caso y hasta ese punto no existirá ilicitud alguna. Aquí, indudablemente, lo que provoca la ilicitud es el efectivo despliegue o desarrollo de tal actividad societaria sin cumplir los requisitos, ni contar con previa autorización, ni estar sujeta al contralor de la autoridad pública competente. O sea que la figura sub estudio nunca importará una patología por razón de objeto social, sino, inexorablemente, por motivo de actividad social. Se suele ejemplificar tan perniciosa situación con el conocido caso de las "mesas de dinero", o el más genérico de la banca de hecho en sus diversas e imaginativas versiones, como, por ejemplo, las sociedades de préstamos inter-empresariales, cuidadosamente pergeñadas para eludir su subsunción como compañías financieras, y que bien podrían llamarse "sociedades usurarias" o cambiadoras de cheques de dudosísima cobrabilidad, extorsivamente munidas de garantías reales para cuando llegue —como indudablemente llegará— el festival del concurso preventivo del deudor, ya cesante e incalificable crediticiamente al tiempo de recibir el préstamo (con el que se lo dota de una perniciosa apariencia de solvencia), que ninguna entidad financiera del sistema le hubiera podido conferir conforme a derecho. Pues bien, en lugar de rasgarnos las vestiduras, clamando prohibiciones para prevenir en abstracto y a priori temidos fraudes, al mejor estilo de la "santa inquisición" (¡haciendo pagar a justos por pecadores!), lo que corresponde conforme a derecho es combatir estas escandalosas situaciones —¡tantas veces repetidas!—, aplicando (¡atentos los distraídos jueces de concurso!) debidamente interpretado el olvidadísimo art. 20, LGS, de manera tal que: Toda sociedad que desarrolle una actividad societaria abarcada por leyes especiales sin cumplir con la totalidad de los requisitos específicos, ni contar con la previa y debida autorización de la autoridad pública competente, desplegando tal actividad al margen del contralor público estatal imperativamente establecido por tales normas, cuente o no con el tipo societario que tales leyes exigen, incurre en la realización de una actividad prohibida por la Ley y, en tal sentido ilícita, razón por la cual se ve alcanzada por la disolución-sanción impuesta por el art. 19, LGS, y le son aplicables los efectos previstos por el art. 18, LGS. Un último enigma. La última parte del art. 20, LGS, dispone que "Se les aplica el art. 18, excepto en cuanto a la distribución del remanente de la liquidación que se ajustará a lo dispuesto en la sección XIII". Esta benévola excepción sólo puede ser comprendida si a la figura sub estudio se la encorseta en el utópico

supuesto de un objeto prohibido en razón del tipo, caso imaginario éste que, en cuanto tal, como vimos, por más que la ley pomposamente lo haga merecedor de "nulidad absoluta", ni nulidad provocaría. Ahora bien, y más allá de tan insólita disposición legal, lo cierto es que la figura verdaderamente útil, de acuerdo a una interpretación sistémico integral, importa una especificación de un supuesto de "actividad ilícita", razón por la cual sus efectos deben ser idénticos a los previstos por el art. 19, LGS. V. ANOMALÍAS QUE PROVOCAN LA INADMISIÓN COMO SOCIEDADES REGULARES O TÍPICAS El régimen legal societario, tanto el vigente (LGS) como el anterior (LSC), además de los requisitos y presupuestos que el derecho común prevé para todos los actos jurídicos en general, impone igualmente, para el acto jurídico constitutivo de sociedad en particular una serie de exigencias propias o específicas de la materia. Obviamente que el incumplimiento o desatención de tales requisitos por parte de los otorgantes del acto constitutivo de sociedad debe provocar alguna consecuencia jurídica negativa, de lo contrario, más que requisitos legales, serían sugerencias y andar dando consejos no es función de la ley (24). En el derecho vigente los requisitos legales, en esencia, son los mismos que en el régimen anterior, salvo algunas pequeñas modificaciones, pero la consecuencia jurídica por su incumplimiento ha variado sustancialmente, lo que aplaudo con fervor. Veamos. a) Los requisitos específicos del acto constitutivo de sociedad Siguiendo la línea de la LGS, estos requisitos pueden ser clasificados del siguiente modo: — Requisitos "no tipificantes" o de contenido mínimo del acto constitutivo: arts. 11 y concs., LGS, (ídem LSC). — Requisitos "tipificantes" o configurativos de cada tipo: arts. 125 y concs., 134 y concs., 141 y concs., 146 y concs., 163 y concs., LGS (ídem LSC). — Requisito de forma: arts. 4º, 5º —párr. 2º— y 165, LGS (ídem LSC). — Requisito de inscripción en el Registro Público: arts. 5º, 7º, 12 y concs., LGS. Las modificaciones que presenta el régimen vigente respecto del anterior son las siguientes: a) El requisito de regularidad o inscripción en el Registro Público ha sido objeto de algunas modificaciones: El art. 6º, LGS, exige que — El acto constitutivo se presente para su registración dentro de los veinte días a contar desde el otorgamiento del acto constitutivo. — El "trámite" hasta la efectiva toma de razón, deberá completarse en el plazo de treinta días adicionales. Y aquí aparecen un par de dudas, debido a la mala redacción de la norma. Primero: ¿ante quién debe efectuarse esa presentación y qué trámite se debe seguir? Sé que parecen dos preguntas, pero sucede que ambas cuestiones se vinculan estrechamente. Ocurre que la ley 26.994 eliminó del anterior régimen la disposición que establecía que el juez de registro o la repartición administrativa de contralor (ésta era la autoridad "ante quien" debía efectuarse el trámite), previo a ordenar la toma de razón debía, "comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales" (éste era el "trámite"). Ahora, el art. 6º, LGS, dice que la presentación para la toma de razón debe efectuarse ante el "Registro Público", "o, en su caso, a la autoridad de contralor", sin indicar la consistencia del trámite. Sin embargo, el art. 167, LGS, respecto de las sociedades anónimas, continúa disponiendo que "el contrato constitutivo será presentado ante la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales". Así las cosas, todo parecería indicar que el trámite correspondiente a la comprobación de cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales por parte de la autoridad de contralor sólo subsiste para el caso de la sociedad anónima, mientras que, para el resto de los tipos societarios, bastará su presentación directamente ante el Registro Público, quien, imaginamos, procederá a inscribir previo a efectuar la calificación registral; actividad ésta que, ahora, vendría siendo, para tales tipos, el trámite pertinente. _____

De cualquier manera, no parece que sea simple distinguir al trámite de "calificación registral" con el correspondiente al "control de los requisitos legales y fiscales". No faltarán voces que, con no poca razón, postulen la total y absoluta equiparación. Segundo: ¿cuál es el término a quo del plazo de treinta días para completar el trámite? Una primera impresión nos llevaría a sostener que tal plazo se computa desde la presentación del acto constitutivo ante el Registro o, en su caso ("SA"), ante la autoridad de contralor. Sin embargo, la norma habla de días adicionales, o sea de días que se suman al plazo de los veinte días contados desde el otorgamiento del acto, por lo que, si la presentación fue hecha antes del vencimiento de esos veinte días, el plazo siguiente, de treinta días, recién comenzaría a correr a partir de que hayan transcurrido los primeros veinte días, aunque la presentación se hubiere efectuado con anterioridad. b) El nuevo art. 17, LGS, si bien mantiene la exigencia de no omisión de requisitos esenciales tipificantes, agrega —ahora— el deber de no incluir en el acto constitutivo elementos incompatibles con el tipo legal escogido por los otorgantes. O sea que para integrar la casta de las sociedades típicas o regulares, al acto constitutivo no sólo no le debe faltar ningún elemento configurativo del formato típico, sino que tampoco le deben sobrar elementos desnaturalizantes de él. Más allá de que el texto agregado no estaba expresamente dicho en el anterior, la verdad es que así se lo entendía, con lo cual bien podrían aplicarse aquí aquellos versos de Olegario Andrade: "todo está como era entonces". Pero, como en "La vuelta al hogar", también debería aclararse que: "sólo el niño ha vuelto hombre, y el hombre tanto ha sufrido" que, por mucho que todo parezca igual, ya no puede verlo así. Como pertenezco a ese grupezco de rebeldes miopes que no logran divisar las inmensas ventajas que la abrumadora mayoría de sabios y doctos en la materia advierten con incuestionable claridad en el sistema continental de la tipología societaria (¿o será que aquel grupúsculo insurrecto tiene la vista puesta en otro horizonte, donde tales ventajas se esfuman por completo?), mucho me temo que con este texto expreso, a los inquisidores a cargo del contralor legal y fiscal o, ahora, de la calificación registral societaria, se les dé por achicar más aún a la autonomía de la voluntad de los otorgantes, sea mediante observaciones a los casos particulares, o sea —¡peor aún!—, con la tan republicana costumbre de dictar resoluciones generales (rectius: reglamentos administrativos) sobre materia de fondo, constitucionalmente reservada al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN). Por supuesto que a nadie en sus cabales se le ocurría incurrir en la pecaminosa osadía de constituir una sociedad anónima cuyo capital social se dividiera en cuotas, pues, como cualquiera lo sabe, las tremendas calamidades que una ocurrencia tal traería aparejada sólo podrían parangonarse con las siete plagas de Egipto. Sin embargo, aquellos otorgantes (¡o sus letrados!) que vieran en el acto constitutivo algo más que un papelito que debe cumplir puntillosamente con la trascendental requisitoria típica, a fin de poder superar la severísima mirada del controlador, es decir, que vieran en tal acto una herramienta idónea para regular sus derechos y obligaciones, entonces, con muchísima más modestia y humildad, podrían querer establecer algunas particularidades no previstas en los clásicos modelitos enlatados, sin llegar, ¡claro está!, a tremendas osadías como la antes ejemplificada. Pero entonces allí estará sobre sus testas, siempre pendiendo, la implacable e inquietante espada que Dionisio el Viejo colgó cierta noche sobre un tal Damocles. Como sea, la compatibilidad o incompatibilidad de previsiones contractuales respecto de la estructura típica, salvo manifiestos y académicos supuestos, queda, para deleite de la seguridad jurídica, librada al gusto del paladar del funcionario de turno. b) Las consecuencias por la desatención de los requisitos específicos del acto constitutivo de sociedad en el régimen de la LSC Dentro de la sistemática que adoptó la LSC, la carencia o deficiencia en el cumplimiento de tales requisitos daba lugar a distintas sanciones, a saber: — Respecto de los requisitos no tipificantes: la anulabilidad. — Respecto de los requisitos tipificantes: la nulidad (art. 17, 1ª parte, LSC).

— Respecto del requisito de forma y el de inscripción registral: La irregularidad: art. 21, LSC. a) Para empezar, respecto de la primera de las consecuencias, es evidente el erróneo empleo legal del término jurídico: "anulabilidad", en razón de la ostensibilidad de una anomalía tal (doctrina del art. 1045, CCiv. Vélez). Sea como fuere, el acto afectado podía ser subsanado (lo que no equivale a confirmado) por la voluntad unánime de todos los otorgantes, hasta tanto fuese judicialmente impugnado por algún legitimado a tal fin: art. 17, 2ª parte, LSC. Por lo demás, normalmente, estas anomalías —tanto en su versión genuina, como otras creadas por obra y gracia de la imaginación de la autoridad de contralor (25)— sucumbían ante el ojo atento del revisor estatal, quien las ponía de manifiesto mediante la correspondiente "observación" —de hecho— paralizadora del trámite. Tales observaciones prontamente se sometían a la dócil "subsanación" por parte de los interesados y sus idóneos letrados, fueran (26) o no adecuadas a derecho, pues a ellos, más que contar con una herramienta jurídica idónea que regulara los derechos y obligaciones de los otorgantes, lo que verdaderamente les preocupaba era alcanzar rápidamente la registración regularizatoria (27). Así las cosas, el pomposamente llamado "contrato plurilateral de organización" ha terminado siendo una suerte de "contrato ad referéndum" o, lo que es peor: más que la expresión de la voluntad de los otorgantes, la de los funcionarios públicos de la agencia estatal de control. Los resultados de este sapientísimo sistema, tanto hacia fuera (relaciones del ente societario con terceros) como hacia dentro (las relaciones intra socios), ¡están a la vista! De cualquier manera, si, por esas cosas del destino, alguna de tales anomalías se hubiera escabullido del férreo control estatal y, en consecuencia, el acto que la contenía hubiera alcanzado coronación registral, ello no hubiera borrado al vicio, pues nuestros registros no cumplen función saneatoria. En tal supuesto, cualquier legitimado podía impugnar judicialmente el acto, mientras la pretensión nulificante no hubiese sido alcanzada por la prescripción, aunque, claro está, no deben haber faltado voces que proclamaran que las normas que imponían la requisitoria incumplida revestían la dignidad del orden público, caso en el cual, naturalmente, la nulidad hubiera sido absoluta y la pretensión nulificante imprescriptible (art. 1047, CCiv. Vélez). b) La nulidad por atipicidad (art. 17, 1ª parte, LGSC) era la lógica consecuencia del inédito sistema instaurado por el decreto-ley 19550, magníficamente graficado por el maestro Sergio Le Pera, como islotes de permisión diseminados en un mar de prohibición. La LSC, con su inconfundible y alabado estilo, declaraba "nula a la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley", lo cual constituía un manifiesto absurdo, toda vez que no existían tales tipos desautorizados, sino sólo tipos autorizados por la ley, fuera de lo cual se encontraba el mar de la prohibición. Más allá de la opinión que cada uno tenga sobre el sistema societario tipológico, lo cierto es que distinguir entre una sociedad informal o carente de instrumento escrito, comúnmente llamada sociedad de hecho, y una sociedad atípica era un asunto verdaderamente enigmático. Es que, precisamente, la sociedad de hecho era (y, en cierto sentido, sigue siendo) una sociedad que no se adecua a ninguno de los "tipos autorizados por la ley", no sólo por carecer de contrato formalizado por escrito (modo en que parejamente se la conceptualizaba), sino porque, sea cual fuere el contenido de ese contrato informal, obviamente sus otorgantes no habían tenido la voluntad, por la razón que fuere, de encorsetar su negocio en las estructuras típicas. ¿O es que a alguien se le puede ocurrir que tales sociedades eran sociedades típicas pactadas verbalmente? (por ejemplo una "SRL" o una "SA" verbal). En la inmensa mayoría de los casos, se trataba de un negocio societario general o básico y, como tal, "no típico". Quizá el sacro requisito de tipicidad sólo regía para las sociedades cuyo acto constitutivo se formalizara por escrito, lo cual, de haber sido así, se erigía en el monumento al ridículo, que bien podría haberse enunciado de esta manera: — Viole usted el requisito de tipicidad, pero no sea tan descarado de hacerlo por escrito. Si lo hace discretamente, es decir, en forma verbal, su sociedad será "de hecho", de lo contrario, si se burla de la ley y su sistema de tipicidad, será "atípica". A lo primero se lo sanciona con la irregularidad, junto a los contratos típicos no registrados; a lo segundo, en cambio, penalizando su acto constitutivo con la nulidad. Ninguna de tales

sanciones son —¡obviamente!— benévolas, pero la primera (irregularidad), al menos no está irremediablemente condenada a la disolución (art. 22, LSC s/dec-ley 22.903/1983), como sí lo está la segunda, por efecto de la nulidad de su acto constitutivo (art. 17, 1ª parte, LSC). En fin, como a los absurdos los condena la lógica antes que la justicia, no debe sorprender que nuestros repertorios jurisprudenciales estén desérticos de precedentes en que se haya sentenciado la nulidad por atipicidad. c) En cuanto a la exagerada y no menos absurda sanción de irregularidad, ella abarcaba junto a las recién analizadas: sociedades comerciales atípicas informales o "sociedades de hecho con un objeto comercial", a "las sociedades de los tipos autorizados que no se constituían regularmente" (art. 21, LSC). Lo de: "sociedad de hecho con objeto comercial" involucraba la impropiedad de hablar de "objeto", pues, conforme ya expliqué, tal elemento sólo puede presentarse en las sociedades formalizadas por escrito. Por lo que, en realidad, se trataba de sociedades con actividad comercial, categoría esta cuyos parámetros de subsunción debían buscarse en los —hoy derogados— arts. 8º y concs. del Código de Comercio argentino. La sociedad de hecho con actividad civil estaba sujeta a un régimen razonable, en cuya virtud, por ejemplo: los socios podían "alegar entre sí la existencia de la sociedad" (art. 1663, CCiv. Vélez). Y si el régimen sancionatorio de la irregularidad era irrazonable para las sociedades atípicas informales o sociedades de hecho, mucho más lo era para las sociedades irregulares propiamente dichas, es decir: aquellas que, habiendo adoptado en su forma escrita un tipo autorizado, no alcanzaban la coronación registral (art. 7º, LSC). Interpretando la normativa en juego, se decían cosas tales como que la registración societaria era declarativa de existencia y constitutiva del tipo, o que con ella se adquirían los beneficios del tipo, etc. A mí me parece que tales calificaciones se quedaban cortas, porque con la registración, además, el acto constitutivo conseguía el efecto más elemental y común de todos los contratos, cual es la oponibilidad de él entre los mismísimos otorgantes (art. 1199, a contrario sensu, y arts. 1197, 1195 y concs., CCiv. Vélez), efecto que, en caso contrario, vedaba el art. 23, párr. 2º, LSC. Ahora bien, como toda sociedad irregular fue en algún momento una sociedad típica en formación, y como, más allá de la norma del art. 39, CCom. Vélez-Acevedo, la LSC no establecía plazo alguno para el agotamiento del iter constitutivo; planteóse la discusión inherente a cuándo una sociedad debía dejar de ser considerada "en formación" y, como tal, sujeta al régimen legal pertinente (arts. 183 y 184, LSC), para pasar a ser reputada "irregular". Los criterios doctrinarios, por supuesto, no podían nunca brindar la precisa determinación que exige el principio de la seguridad jurídica. Los efectos sancionatorios de la irregularidad no se agotaban sólo ni principalmente en la temida responsabilidad solidaria e ilimitada que, de manera directa, asumían los socios y representantes por las obligaciones sociales (art. 23, párr. 1º, LSC), sino que abarcaban también la inquietante latencia de disolución a pedido de cualquier socio (aspecto atenuado por el dec.-ley 22.903: art. 22, LSC) y, fundamentalmente, la infundada inoponibilidad del contrato entre los propios otorgantes (art. 23, párr. 2º, LSC). Y no se crea que allí se agotaban los perniciosos efectos, sino que también incluían una pluralidad de otras cuestiones (imposibilidad de llevar contabilidad en legal forma, discutida posibilidad de intervención judicial, discutidísima posibilidad de que tales entes societarios pudieran ser titulares de bienes registrales, intrincada situación de los herederos del socio fallecido, etc., etc., etc.). Los plausibles esfuerzos efectuados por cierto sector de la doctrina que procuraba evitar palmarias injusticias derivadas de tal régimen no pasaban de ser intentos voluntaristas ante los textos legales en juego. c) Las consecuencias por la desatención de los requisitos específicos del acto constitutivo de sociedad en el vigente régimen de la LGS La reforma de la ley 26.994, más allá de sus groseras deficiencias de técnica legislativa, ha traído una solución plausible sobre esta temática. Comienza diciendo el art. 17, LGS: "Las sociedades previstas en el capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes...". Como el capítulo II de esa ley regula a las sociedades típicas, la norma no hace más que honrar a Perogrullo,

disponiendo que las sociedades típicas no pueden ser atípicas, o, si se prefiere: las sociedades para ser típicas, deben cumplir con los requisitos que delimitan al tipo que se haya escogido. ¡Menos mal que se aclara esta cuestión! Prosigue esta disposición normando que tales sociedades (¡las típicas!) tampoco pueden comprender "elementos incompatibles con el tipo legal". O sea, como ya adelanté: a las sociedades típicas, para ser tales, no les puede faltar ningún elemento definitorio o delimitativo del tipo, ni le puede sobrar elemento alguno que lo desnaturalice o sea contradictorio a él. Culmina el artículo disponiendo que "En caso de infracción a estas reglas, la sociedad no produce los efectos propios de su tipo...". ¿De qué tipo? La norma dice: "del suyo". ¿Pero si los otorgantes no quisieron adoptar ningún tipo? Parece que la ley societaria argentina sigue sin poder imaginarse tamaña osadía. Parece que tan fuerte fue el encasillamiento del viejo régimen, que al reformador, aun queriendo escapar del viejo sistema, le ha quedado su mente prisionera en aquellos compartimientos estancos. En consecuencia, y para evitar el absurdo del tenor legal, léase: no será sociedad típica o, si se quiere: no producirá los efectos propios de las sociedades típicas. "Y queda regida por lo dispuesto en la sección IV de este capítulo". Es decir, por el régimen de la "sociedad simple". ¿Y la nulidad? Porque la norma está inserta en la sección III, intitulada: "Del régimen de nulidad". Pues aquí no hay nulidad alguna. "Quién sabe Alicia... —tal vez esto— no estuvo hecho porque sí". En fin, ni ayer ni hoy la buena técnica legislativa, como la cuestión metodológica, parecen ser importantes para el pragmático derecho societario. ¿Y qué fue de los requisitos esenciales no tipificantes, cuya desatención, según el art. 17, 2ª parte, LSC, provocaban la anulabilidad (rectius: nulidad) del acto constitutivo? Pues ahora, en esta sección no se dice nada. ¡Y hace bien! Porque si esta sección III se refiere, según su título, a la "nulidad" y tal desatención no provoca nulidad alguna, entonces, nada tiene que decirse aquí sobre tal omisión. Quien ahora habla de tal desatención es la sección IV, cuyo nuevo art. 21, LGS, incluye tal anomalía bajo la genérica expresión: omisión de "requisitos esenciales" (sin más); supuesto que debe reputarse abarcado dentro de esos: "otros supuestos" a que alude en su título. O sea que, en el nuevo régimen, la consecuencia jurídica derivada de la desatención de los requisitos tipificantes y/o inclusión de elementos desnaturalizantes del tipo es idéntica a la omisión de los requisitos no tipificantes. Es decir que, frente a cualquiera de tales anomalías, la consecuencia será la inadmisión del ente societario, así creado, en la categoría de las sociedades regulares o típicas, a la par que se las abarca en la clase de las sociedades simples. ¿Y qué fue de la sanción de irregularidad? Afortunadamente ha desaparecido, aunque nada raro sería que los nostálgicos de siempre quieran mantenerla, forzando interpretaciones carentes de todo sustrato científico-jurídico, cuestión que, como no nos hemos cansado de ver en estas líneas, lejos de importar, más bien parece ser objeto de inocultable desprecio. Así las cosas, tanto la *sociedad informal o "de hecho" (es decir, aquella cuyo contrato desatiende al art. 4º, LS, además de ser —a mi entender— siempre "atípica"), como la *formal típica no registrada o "irregular", las *sociedades formales cuyo contrato desatienda cualquier requisito no tipificante, y las *sociedades formales que, por yerro o por decisión consciente de los otorgantes en virtud del elevadísimo principio de la autonomía de la voluntad, no se adecuen absolutamente a alguna estructura típica, se enlistan —ahora— en el catálogo de las sociedades simples: art. 21, LGS. Sin embargo, no sería nada raro que a alguien se le ocurra la sutileza de pretender excluir de tal catálogo a la sociedad típica no registrada o irregular, apoyándose en la mala redacción del art. 21, LGS. Es que a la carencia de registración, en tal norma se la ubica bajo la expresión: "sociedad que... incumpla con las formalidades exigidas por esta ley". Tal expresión podría llevarnos a distinguir entre "forma" y "formalidad", e incluso a la no menos compleja determinación relativa a la llamada forma registral. Pero creo que esa ardua labor no va a ser necesaria

para rebatir tal sutileza, pues, para empezar: ¿si no le aplicamos el régimen de la sociedad simple, qué otro le aplicaríamos, si en el nuevo texto legal no existen más categorías o clases societarias que "esa" (la de las "sociedades simples") o la de las sociedades regulares-típicas? Y para culminar, un fundamento más profundo: ¿en base a qué razón se daría a las sociedades típicas no registradas un tratamiento desfavorable respecto del que por ley corresponde a las informales y/o atípicas? En consecuencia, y conforme a los vigentes arts. 17, 21, 7º y concs., LGS: si el acto constitutivo de sociedad: — no cumple con los requisitos no tipificantes (el mote de "esenciales" ya no tiene sentido lógico ni semántico); — u omite cualquiera de los requisitos definitorios del tipo que haya pretendido adoptar; — o "comprende elementos incompatibles" con el tipo societario que dice acoger; — o, por determinación voluntaria de los otorgantes, adopta una estructura no encasillable en ninguno de los formatos típicos; — o no se formaliza mediante el instrumento que —según los casos— exige la ley, — o no se inscribe en el Registro Público dentro de los plazos legalmente establecidos entonces: la sociedad que resulte de él no será considerada típica o regular, sino "simple" o "residual", quedando sujeta a las reglas previstas en la sección IV del capítulo I, arts. 21 a 26, LGS. Por último, si bien el análisis de las sociedades simples excede el objeto del presente, cabe señalar que su régimen jurídico, además de razonable, supera todos los inconvenientes y críticas que presentaba la inédita y desproporcionada sanción que implicaba la irregularidad societaria de la LGSC.

Las sociedades bajo el régimen de la sección IV de la Ley General de Sociedades Sociedades incluidas La incorporación a la Ley General de Sociedades1 de esta sección, que contiene un régimen para las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos, es otro de los grandes puntos de reforma de la Ley N.° 26994. Como punto de partida, la ley establece en el artículo 21 que las sociedades incluidas en este régimen son aquellas que no se constituyan con sujeción a los tipos del capítulo II, las que omitan los requisitos esenciales o que no cumplan con las formalidades exigidas por la ley. Este capítulo contiene: a) Las sociedades que no se constituyan conforme a los tipos autorizados por la ley. b) Las sociedades que omitan requisitos esenciales (tipificantes o no). Con esta inclusión, se relativiza el principio de tipicidad. c) Las sociedades que no cumplan con las formalidades que la ley exige.

Régimen aplicable El régimen que se ajusta a las sociedades incluidas en la sección IV es aplicable a todas las sociedades incluidas. En primer término, la ley, al eliminar la sanción de anulabilidad, hace que estas sociedades sean plenamente válidas Además, las cláusulas del contrato social o estatuto que los socios hayan previsto son completamente oponibles entre ellos (art. 22).

La existencia de la sociedad, conforme lo determina la ley, se puede acreditar por cualquier medio de prueba, lo que otorga una amplia variedad de posibilidades probatorias a quien afirme la existencia.

Una de las novedades aclamadas respecto a las ya desaparecidas sociedades de hecho es la incorporación de la posibilidad de adquirir bienes registrables, para lo cual debe acreditar ante el Registro Público la existencia de la sociedad y las facultades del representante mediante un acto de reconocimiento de quienes afirman ser socios. (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2rZ7Can).

El acto deberá instrumentarse en una escritura pública o en un instrumento privado con firmas certificadas por escribano. Luego, el bien puede inscribirse a nombre de la sociedad, indicándose la proporción en la que participan los socios (art. 23, tercer párrafo).

Representación, administración y gobierno

Artículo 23. Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios. En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.2

Responsabilidad de los socios

Artículo 24. Los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones; 2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22; 3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.3

Resulta curioso que los socios de sociedades regulados en la sección IV, bajo un tipo no previsto, se encuentran en mejores condiciones de responder patrimonialmente a los acreedores que los socios de una sociedad colectiva.

Subsanación

Artículo 25. En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato.4

En caso de no haber acuerdo unánime entre los socios, la misma puede ser ordenada judicialmente. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los diez días de quedar firme la resolución judicial, en los términos del artículo 92. La intención del legislador ha sido otorgar la oportunidad de que las sociedades bajo este régimen continúen funcionando y trabajando con la posibilidad de acogerse a los tipos previstos en la ley sin demasiadas exigencias y con un plazo generoso de tiempo para ello. (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2rZ7Can).

Disolución. Liquidación Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación. Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social. La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.5

Relación entre los acreedores particulares de los socios y los acreedores de la sociedad El artículo 26 de la Ley N.° 19550 dispone que las relaciones entre los acreedores de la sociedad y los acreedores particulares de los socios se juzgan como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el capítulo II. Se formula la aclaración de que ello será así aun en caso de quiebra y respecto de los bienes registrables.

La constitución de la sociedad Tipicidad En este punto del programa, analizaremos el concepto de tipicidad, su significado y las consecuencias de acogerse o no a lo dispuesto por los tipos sociales previstos por la ley societaria.

Definición La tipicidad es un requisito de orden público contenido en el artículo 1 de la Ley General de Sociedades1 (LS), que exige a los socios adecuarse a un esquema normativo de tipos sociales que constituyen un número cerrado reglado por dicha normativa. Su fundamento es la seguridad jurídica, tanto para los integrantes de la sociedad como para los terceros que contratan con esta. Estos, al conocer el tipo social del que se trate, podrán inferir fácilmente la responsabilidad de los socios, el régimen de administración y funcionamiento, entre otras cuestiones.

Requisitos esenciales tipificantes. Efectos Cuando la sociedad ha sido debidamente instrumentada, el efecto principal es poder acogerse a las consecuencias propias del tipo elegido. Un claro ejemplo de ello lo constituye la limitación de la responsabilidad que caracteriza a las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas. Los requisitos esenciales tipificantes, además de caracterizar a un determinado tipo social conforme la ley lo ha establecido, diferencian a un tipo de otro. Por ejemplo, las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) representan su capital en cuotas sociales y su órgano de representación es la gerencia, mientras que las sociedades anónimas poseen acciones y el directorio es el órgano de administración.

Requisitos generales del contrato de sociedad En este apartado, estudiaremos los requisitos que se exigen para el acto constitutivo.

Elementos esenciales: sujetos, consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma Si es una sociedad unipersonal, recurrimos al artículo 1800 del Código Civil y Comercial2 (CCC), que dispone para los actos de declaración unilateral de voluntad: “Regla general: la declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbre. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos”3. Cuando la sociedad está constituida por dos o más socios, los elementos esenciales son los comunes a todo contrato: los sujetos (con capacidad, conforme lo establece el Código Civil y Comercial), el objeto, la causa y la forma.

Para profundizar el punto, véase Ricardo Nissen (2006), Curso de derecho societario (pp. 65-80), en correlación con la actualización dispuesta por el Código Civil y Comercial de las normas pertinentes.

Elementos especiales: affectio societatis, aportes, participación en los beneficios y soportación de las pérdidas En relación con los elementos especiales comunes a todo acto constitutivo de una sociedad, estos son: Affectio societatis: podemos entenderla como la existencia de una intención de los socios de trabajar en forma coordinada a los fines de realizar el objeto social.

Es la voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales a las necesidades de la sociedad, predisponerse anímicamente a la colaboración en todo lo relacionado con el objeto social y formar parte de un proyecto común para lograr el fin social. Ahora bien, tal definición no implica necesariamente un permanente estado de gracia y concordia entre los socios. Nada tienen que ver la amistad y la cordialidad entre ellos, ya que las conductas impuestas por la ley en miras del bien social generalmente producen intercambios de opinión y discusiones, lógicas en cualquier organización de personas. Es por ello que “la pérdida de affectio societatis no constituye por sí mismo una causal de resolución parcial del contrato de sociedad” (“Sociedades”, s. f., https://bit.ly/2RomnSk).

Ahora bien, si de dicha pérdida se derivan inconductas de un socio que impidan el normal desenvolvimiento de la vida social, como por ejemplo reiteradas e injustificadas ausencias a las asambleas que impidan la toma de decisiones, podrá requerirse su exclusión, pero no en mérito de la pérdida de affectio societatis, sino con motivo de sus inconductas. (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1).

Aportes: son las contribuciones que cada integrante de la sociedad debe realizar a fin de constituir el patrimonio social, destinada al desarrollo del objeto social. El aporte debe ser lícito, serio y resultar del contrato social. Más adelante, será desarrollado en profundidad en el punto 3.1.3 del presente módulo. Participación en los beneficios y soportación de las pérdidas: tiene que ver con la idea de negocio común. En cuanto a la participación en los beneficios, la LS no habla de lucro, sino de beneficios, un concepto más amplio, que no se limita exclusivamente a una ganancia para repartirse, por más de que la sociedad esté dirigida hacia la consecución del lucro, objeto de toda actividad comercial. Los socios, entonces, gozan de un derecho innegable a la distribución de los beneficios, que no puede ser restringida ni menoscabada, salvo en casos excepcionales. De la misma manera sucede con las pérdidas y deberá mantenerse la proporción indicada en el contrato constitutivo o, en su defecto, en la medida del aporte realizado.

Valga destacar que el artículo 13, inciso 1, de la LS sanciona con nulidad aquellas cláusulas que eximan a alguno de los socios a soportar las pérdidas de la sociedad.

Contenido del instrumento constitutivo Análisis del artículo 11 de la Ley General de Sociedades El artículo 11 de la LS establece cuáles son los datos que debe contener el instrumento constitutivo. 1. Datos personales.

Deben consignarse los datos personales completos de los socios: nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento. Ello a los fines de su correcta individualización y control respectivo, referente a inhabilitaciones e inhibiciones que pudieran pesar sobre los integrantes. (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1).

2. Razón social o denominación de la sociedad y su domicilio. El nombre es un atributivo derivado de su personalidad que permite su individualización. A diferencia de lo que ocurre con el nombre comercial que se adquiere por el uso y respecto del fondo de comercio que se refiere, el nombre de una sociedad comercial es intransferible y solo procederá su modificación en supuestos que con carácter de excepción así lo justifiquen. Para complementar lo expuesto, véase como anexo: J. Otamendi (2015), “Requisitos del nombre de una persona jurídica en el Código Civil y Comercial” de la revista La Ley. Puede encontrarse en el enlace www.laleyonline.com.ar/doc/1338/2015

En relación con el domicilio social, vale aclarar que consiste en la jurisdicción donde residirá la sociedad.

El concepto de sede social implica la designación exacta de la calle y el número donde la sociedad va a funcionar. Su determinación reviste gran importancia, por cuanto es el domicilio donde se notificará de manera fehaciente a la sociedad a lo largo de su existencia. En la práctica, resulta conveniente la designación del domicilio (jurisdicción) en el texto del instrumento constitutivo y la fijación de la sede social mediante un acta complementaria, a los fines de que, en caso de traslado de la sede, no sea necesaria una modificación del estatuto o del contrato social, sino de una inscripción de la modificación. El CCC, en el artículo 152, hace una distinción entre domicilio y sede social, aunque sin definir los conceptos ni efectuar las distinciones del caso. 3. Objeto social. “Está constituido por los actos o categorías de actos que por el instrumento constitutivo podrá realizar la sociedad para lograr su fin mediante el ejercicio de su actividad comercial” (Halperin, como se cita en Ton, s.f., https://bit.ly/2rX14Jp).

Los requisitos que debe cumplir son los siguientes: a) Debe ser lícito, como también deben serlo las actividades que se llevan adelante. (arts. 18 y 19 LS); b) Posible, desde el punto de vista fáctico. Si la imposibilidad fuese preexistente y absoluta, entonces la sociedad será nula; si fuese sobreviniente, deberá disolverse. Preciso y determinado, debiendo ser claro y lograr la mayor exactitud posible con las actividades que tengan relación unas con otras, evitando enumeraciones genéricas, que probablemente generen observaciones por parte de los órganos de contralor. De ninguna manera quedan excluidos los objetos múltiples, pero deberán identificarse de manera clara y precisa. Su importancia radica en la legitimación que brinda a los administradores y representantes para actuar, sirviendo también de referencia de garantía para los terceros. (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1).

4. Capital social. Está compuesto por los aportes de los socios y debe respetar cierta relación con el objeto social, adecuándose a la actividad comercial que pretende llevar adelante. Debe ser expresado en moneda argentina. Para las SAU (Sociedad anónima unipersonal), debe ser integrado totalmente en el acto constitutivo.

5. Plazo de duración de la sociedad. Debe ser determinado. Un fundamento de ello es que, de tal manera, se brinda seguridad a los socios, que así conocen la existencia de sus derechos y sus obligaciones, como también lo hace respecto de los acreedores particulares de los socios,

En cuanto la sociedad no puede ser prorrogada si no existe la conformidad de estos y permite además la consecución del objeto social, por la permanencia del vínculo societario en el tiempo. Nuestra LS no establece plazos máximos ni mínimos, sólo se exige su determinación. Al hablar de plazo, debemos mencionar necesariamente los conceptos de prórroga y reconducción, ambos institutos destinados a evitar la disolución y liquidación de la sociedad por el vencimiento del plazo. (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1).

La prórroga prolonga el plazo de vencimiento, pero tal decisión (adoptada por las mayorías pertinentes) deber tener lugar antes del vencimiento. Hablamos de reconducción cuando ha expirado el plazo, pero se decide la continuación. 6. “La organización de la administración, de su fiscalización y de las reuniones de socios. Estos elementos son de gestión y organización para el funcionamiento del ente” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1).

7. “Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en proporción a los aportes” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1). Recuerda que el artículo 13,

inciso 1, de la LS sanciona con nulidad aquellas cláusulas que eximan a alguno de los socios a soportar las pérdidas de la sociedad.

8. “Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1). Es otro elemento que tiene relación con la organización del ente.

9. “Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1). Estas previsiones deben respetar lo dispuesto por los artículos 94 a 112 de la LS.

Forma, publicidad y registración Forma del instrumento constitutivo En cuanto a la forma del acto constitutivo, la LS en su artículo 4 dispone que el contrato constitutivo y sus modificaciones debe ser otorgado a través de un instrumento público o privado. En este último caso, el instrumento debe cumplimentar, además, con lo dispuesto por el artículo 5, segundo párrafo, de la LS que establece la necesidad de que las firmas sean ratificadas por los otorgantes o autenticadas por escribano público o funcionario competente. Los socios podrán optar por uno u otro instrumento, a excepción de las sociedades por acciones y la sociedad anónima unipersonal, que deberán hacerlo a través de un instrumento público, como lo impone expresamente la ley en el artículo 165.

La publicidad edictal Respecto de la publicidad por edictos, la Ley General de Sociedades en su artículo 10 dispone para los procesos constitutivos y modificatorios de las sociedades de responsabilidad limitada y de las sociedades anónimas la necesidad de publicar un día en el Boletín Oficial un edicto que debe contener los siguientes requisitos:

a) En oportunidad de su constitución: 1. Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de identidad de los socios;

2. Fecha del instrumento de constitución; 3. La razón social o denominación de la sociedad; 4. Domicilio de la sociedad; 5. Objeto social; 6. Plazo de duración; 7. Capital social; 8. Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus miembros y, en su caso, duración en los cargos; 9. Organización de la representación legal; 10. Fecha de cierre del ejercicio; b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución: 1. Fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o su disolución; 2. Cuando la modificación afecte los puntos enumerados de los incisos 3 a 10 del apartado a), la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida.4

La finalidad de esta disposición es la publicidad erga omnes del contenido del instrumento cuya inscripción se pretende. A continuación, podemos ver, a modo de ejemplo, un edicto de constitución publicado en el Boletín Oficial.

GABEL S.R.L. Constitución de Sociedad 1) Contrato constitutivo de fecha: 28/04/2015 con firmas certificadas notarialmente el 08/05/2015 2) Socios: a) Gastón Carballo, D.N.I.: 28.429.540, de 34 años de edad, casado, Argentino, de Profesión Técnico Superior de Turismo y Hotelería, y b) María Belén García Moreno, D.N.I.: 28.426.369, de 34 años de edad, casada, Argentina, de Profesión Ama de Casa, ambos con domicilio en calle Tafi 1287, Ciudad de Córdoba. 3) Denominación de la Sociedad: GABEL S.R.L. 4) Domicilio y Sede Social de la Sociedad: Tafi 1287, Ciudad de Córdoba. 5) Objeto Social: AGENCIA

DE VIAJES, consistente en realizar por cuenta propia o de terceros, o asociada con terceros, dentro y fuera del país las siguientes actividades: reserva, compra y venta de pasajes terrestres, marítimos y aéreos, nacionales e internacionales, organización, promoción, contratación y realización de viajes y de todo tipo de servicios turísticos, personales o grupales, mediante la organización de tours tanto dentro como fuera del país, y hacia y desde el extranjero, organizando ferias, congresos y eventos similares, traslados, visitas guiadas y excursiones propias o de terceros, reservas en hoteles, hospedajes y alojamientos dentro o fuera del país; reserva y venta de entradas a espectáculos en general; representaciones, comisiones, consignaciones y mandatos de hoteles, compañías de transporte, restaurantes y todo otro ente u organización relacionada en forma directa o indirecta con el turismo y sus actividades conexas, en el país y en el exterior; y toda otra actividad relacionada con el objeto principal. 6) Plazo de duración de la Sociedad: 99 años desde la fecha de inscripción en el Reg. Pub. De Comer. 7) Capital Social: $30.000 8) Administración, Representación y uso de la firma social: estará a cargo de un gerente titular con mandato por el tiempo de duración de la Sociedad. La Reunión de Socios podrá designar también, un gerente suplente a los fines de llenar las vacantes que se produjeran por falta, ausencia o imposibilidad de ejercicio del gerente titular, con el mismo tiempo de duración en el cargo. 9) Gerente Titular: Gastón Carballo, D.N.I. 28.429.540, Gerente Suplente: María Belén García Moreno, D.N.I. 28.426.369 10) Fecha de cierre del ejercicio: 31 de Diciembre de cada año. Of: 14/05/15 Juzgado de 1° inst.y 33° Nominacion, con y soc N°6. Expte. 2715551/36. María Vanesa Nasif – Prosecretaria Letrada.5

La inscripción en el Registro Público. Efectos El artículo 5 de la LS establece que tanto el acto constitutivo, la modificación y el reglamento –en caso de que exista– deben ser inscriptos en el Registro Público que corresponda al domicilio social, así como en el registro respectivo al asiento de cada sucursal. Además, el tercer párrafo del artículo 5 de la LS ha incorporado, con motivo de la reforma de la Ley N.° 26994, un agregado que impone el deber de la sociedad de hacer constar en la documentación que emane de ellas la dirección de la sede, así como también los datos que identifiquen la inscripción de la sociedad en el Registro. Tal como lo dispone el artículo 6 de la LS, dentro de los 20 días del acto constitutivo, este debe presentarse al Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. “El plazo para completar el trámite será de TREINTA (30) días adicionales, quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos”. A su vez, la ley establece que la inscripción solicitada tardíamente o con el plazo complementario vencido se dispondrá si no media oposición de la parte interesada. Las personas autorizadas para la inscripción de los instrumentos, en el caso que no se hubiesen designado mandatarios especiales, son los representantes de la sociedad elegidos en el acto constitutivo. “En su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad”6. El efecto de la inscripción es el de considerar a la sociedad regularmente constituida (art. 7 de la LS). Una vez ordenada la inscripción, en los registros, se forma un legajo para cada sociedad cuya consulta es pública (art. 9 de la LS).

La inscripción en el Registro Público se fundamenta en la protección de las relaciones comerciales, ya que es de interés de los participantes y de los contratantes conocer las distintas circunstancias que refieren a la sociedad, los socios y su participación, la sede social, el objeto social, el administrador y todo otro aspecto que resulte relevante de la documentación social.

Modificaciones del contrato constitutivo. Régimen Conforme lo dispuesto por el artículo 5 de la LS, las modificaciones del instrumento constitutivo deben respetar las mismas exigencias legales que se aplican en el momento de la constitución.

El Registro Público Funciones registrales y de fiscalización Es oportuno hacer mención que el Registro Público, anteriormente denominado Registro Público de Comercio, ha sido otro de los grandes puntos de reforma de la Ley N.° 26994, aunque deben precisarse legislativamente las condiciones de funcionamiento y organización de este.

El Registro Mercantil es un instrumento de publicidad legal de forma que los hechos y actos inscriptos en él se supone que son conocidos por todos y, contrariamente, los hechos y actos que deben ser inscriptos, pero cuya inscripción se omite, se consideran que son desconocidos por terceros salvo en algunas excepciones donde tal régimen de conocimiento puede ser suplido por un acceso directo a la información, por parte de los interesados. (Vítolo, 2015, p. 83).

Ahora bien, en materia del control y de la fiscalización, la Ley N.° 26994 ha introducido reformas radicales. En primer lugar, elimina el control de la legalidad por parte del registrador contenido en el antiguo artículo 6 de la (LS), que disponía: “Facultades del Juez. Toma de razón. Artículo 6º — El Juez debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda”7. El control que antes imponía la norma respecto de la documentación que se debía inscribir en el Registro implicaba amplias facultades de examen y verificación.

Por lo tanto, eliminado el control del artículo citado, la reforma hace presumir que estamos frente a un nuevo sistema de registración automática que convierte al Registro Público en un receptor de documentos, donde los efectos de la toma de razón quedan limitados a la publicidad. (Vítolo, 2015).

“Seguramente, la práctica societaria y las decisiones legislativas posteriores nos brindarán claridad y precisiones al respecto” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2ESR1g1).

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"SOCIEDADES IRREGULARES”

PROYECTO DE INVESTIGACION APLICADA

- ABOGACIA -

UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO21

- MARIA FLORENCIA DEGANO 1

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RESUMEN.

El problema que se pretende abordar es la caracterización de las sociedades irregularmente constituidas, asimismo comparándolas y distinguiéndolas con las sociedades en formación.

La representación de las sociedades irregulares, la relación de las mismas con los terceros que quieren hacer reconocer su derecho judicialmente, son otros de los temas abordados a lo largo del trabajo. Se procurara analizar en este punto la real extensión de la responsabilidad prevista por el Art. 23 y 54 tercer párrafo de la LSC.

Se ha establecido como pregunta principal de investigación de este trabajo ¿Cómo se definen y se caracterizan las sociedades irregulares?

Ello, nos llevara a establecer la distinción entre las sociedades regulares e irregulares. Como asimismo establecer y abordar algunos supuestos controvertidos.

Forma parte de la temática, el análisis de la Irregularidad originaria e irregularidad sobreviviente y su comparación, con diferencias y aciertos, respecto de las sociedades en formación

Asimismo se ha puesto el foco en este Trabajo Final de Grado, en otros objetivos específicos al analizar la ley 19.550, denominada ―Ley de Sociedades Comerciales‖, tales como: Analizar la responsabilidad de los socios en las sociedades irregularmente constituidas, su limitación, alcance y contenido. Identificar las tendencias jurisprudenciales con relación a cada uno de los capítulos de este trabajo.

Finalmente, en su etapa final se manifiestan las conclusiones a las que se han arribado luego del análisis metodológico del trabajo, con una visión académica del tema desarrollado y una visión personal del autor.

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ABSTRACT.

The characterization of irregularly constituted corporations is the problem to be addressed; also the comparison and distinguishing of companies in training or process of formation.

Another topics discussed throughout this work is the representation of irregular companies and their relationship with thirds who want to recognize their right legally. We shall seek to analyze at this point the real extent of liability provided for in Article 23 and 54 third paragraph of the LSC.

The main research question of this study is how are irregular companies characterized?

The answer to this question will lead us to distinguish between regular and irregular companies; also to identify and address some controversial assumptions.

Is part of the issue, the analysis of the irregularity and erratic original survivor and the comparison with differences and successes against companies in training.

It has also been the focus in this Final Work of Graduation to develop another specific objectives to analyze the ―Corporations Law‖ 19.550, such as: analyzing the responsibility of the partners in irregularly constituted corporations, and their limited scope and content. Also, to identify jurisprudential trends regarding each of the chapters of this work.

Finally, after a methodical analysis, the conclusions will be expressed, on the bases of an academic view of the topic and a personal view of the author.

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- RECONOCIMIENTOS. - INDICE. I – INTRODUCCION………………………………………………………… 7

II - ASPECTOS GENERALES………………………………………………. 11 1 – Sociedades comerciales Ley 19.550 2 - Marco legal en la Argentina Ley 19.550 III – SOCIEDADES IRREGULARES……………………………………….. 14

1 - Definición y características de las sociedades irregulares 2 – Distinción entre las sociedades regulares e irregulares 3 – Sociedades irregulares. Algunos supuestos controvertidos 4 – Irregularidad originaria e irregularidad sobreviviente IV – SOCIEDADES EN FORMACION VS SOCIEDADES IRREGULARES... 18 1 – La sociedad no constituida regularmente 1.1 – Periodo de concepción 1.2 – Periodo de gestación 1.3 – Periodo formal preconstituido 2 – La sociedad en formación en la Ley de Sociedades Comerciales 3.- Sociedades en Formacion vs Sociedades Irregulares 4.- La expresión sociedades ―en formación‖

V - REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE - RESPONSABILIDAD…………………………………………………………….. 22

1-

Pautas a la que deben ajustarse los administradores

1.1.

Obligación de actuar con lealtad

1.2.

Obligación de actuar conforme un Buen Hombre de Negocios 4

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2-

Responsabilidad de los socios que actúan por la sociedad no constituida

regularmente tanto S.A y S.R.L 3- Art. 23 de la ley 19.550. Concepto. Características y cuestionamientos

VI

–

LOS

SOCIOS

Y

LOS

TERCEROS.

RELACIONES.

ACCIONES

Y

RESPONSABILIDAD…………………………………………………………………….. 24

1 - Identificación de los terceros en las sociedades irregularmente constituida 2 - Acciones de los terceros acreedores de las sociedades para obtener el cumplimiento del contrato celebrado

VII - JURISPRUDENCIA…………………………………………………………........... 29 VIII - CONCLUSION……………………………………………………………………... 60 IX - BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………….64

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Quiero dedicar esta Tesis Final de Grado a todos los que me acompañaron en este camino de ser letrada, familiares, amigos, compañeros, etc. Agradezco a mi familia, sobre todo a mis padres, por el apoyo, por creer siempre en mí, alentándome y ayudándome a realizar mis sueños. Gracias a Mi Amor incondicional que me acompaño en todo momento. Gracias a los que me guían desde arriba, te cumplí. Hoy el sueño se hizo realidad, Soy Abogada.

María Florencia Degano.

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I. INTRODUCCIÓN Como una característica relevante del derecho comercial moderno, podría sostenerse que la problemática de las sociedades irregulares tiene mayor importancia ante las actuales tendencias del derecho mercantil. Siguiendo al Dr. Nissen, este establece que la ley 19.550 ha tratado de organizar en la Sección IV Art. 21 a 26 el sistema que se tomará como punto de partida para resolver la problemática de las sociedades constituidas irregularmente, por falta de algún recaudo formal. Estas formas societarias (sociedades irregularmente constituidas), tienen un vicio de constitución, pues si bien no han alcanzado el grado de regularidad legal, han actuado y vivido y, para la protección de la seguridad jurídica, de los terceros y aun de los propios integrantes, debe reconocerse su pasado y ordenarse sus derechos y obligaciones emergentes de su actuación. Asimismo, se presenta la responsabilidad de los socios, establecida ésta como una forma de sanción al incumplimiento de la regularidad. No existe responsabilidad sin que antes exista un deber jurídico y este deber jurídico tiene que llevar aparejada una sanción que bajo una forma u otra constituye la responsabilidad del sujeto pasivo de aquel deber jurídico. Este trabajo intenta realizar una descripción tanto de las sociedades irregularmente constituidas, como así también compararla en sus determinadas características con las sociedades en formación. Es por ello que mediante este trabajo final de grado pretendo obtener los conocimientos necesarios para lograr sortear los inconvenientes teóricos que plantea el tema en estudio, mediante una profunda investigación realizada sobre el extenso material a nuestra disposición relacionado al tema analizado. Comenzará este trabajo con una descripción conceptual y caracterización de las sociedades nombradas ut supra que permitirán arribar a conceptos que nos servirán de base para luego, en los capítulos siguientes, ahondar en los temas principales del trabajo.

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ANTECEDENTES

LEGISLATIVOS,

DOCTRINARIOS

Y

JURISPRUDENCIALES.

En la búsqueda de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, hemos visto que existe una gran diversidad de posturas entre los diversos autores de la materia, cuyo análisis es importante para abordar correctamente el desarrollo de este trabajo final (Macheroni, 2002). Con respecto a las sociedades no constituidas regularmente, encontramos variadas opiniones, algunas sostienen que, no se reconoce a las sociedades irregularmente constituidas como un tipo societario, otros autores como Muguillo desataca una diferencia cuando establece que a partir de la letra del art. 21 de la LSC es considerada una sociedad comercial, que en un momento posterior puede obtener las exigencias formales, de acuerdo a la norma del art. 22 de la citada ley (Muguillo, 2002) Actualmente de acuerdo con el contenido del art. 23 Párr. 1º, de la ley 19.559, se establece que los socios y aquellos que contraten a nombre de la sociedad quedan ilimitada y solidariamente obligados por las operaciones sociales que realice la sociedad con terceros (Romero, 2001). La responsabilidad solidaria e ilimitada examinada, hace que los socios y quienes contrataron en nombre de una sociedad irregular no puedan invocar el beneficio de la previa excusión de los bienes de la sociedad, ni el de división entre si, según expresa disposición del art. 56 de la ley 19.559 (Junyent Bas, 1998). De ahí que el tercero contratante pueda dirigir su acción en forma directa e indistinta contra la sociedad, sus integrantes o los terceros que como representantes hubieran firmado la obligación1, ya que las obligaciones contraídas por las sociedades no constituidas regularmente no son subsidiarias para ellos. 2 Así mismo es desatacado establecer que nuestra Ley de sociedades no establece un concepto de sociedad irregular, pero la doctrina en forma unánime ha establecido para

1

(CNCom, sala A, 4/11/76, ED, 72-377).

2

(CNCom, Sala C, 30/12/74, ED, 63-405).

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este instituto que la sociedad irregular, es aquella que perteneciendo a uno de los tipos previstos en la ley, tiene un vicio de forma (Junyent Bas, 2000). Con respecto al vicio de forma se ha establecido que en esta clase de sociedades se han omitido alguno o todos los requisitos formales exigidos por la ley para una sociedad regular. En definitiva, lo que caracteriza a una u otra sociedad es la ausencia de formalidades que son requeridas para toda sociedad regular. Las sociedades que no son regularmente constituidas tienen personalidad jurídica, aunque con limitaciones en cuanto a sus efectos (art. 26) (Nissen, 2011). La normativa legal de la L.S.C. ha tratado de regular mínimamente las relaciones entre los socios, entre éstos y la sociedad, como así frente a terceros, denotando la disposición legal del Art. 23 ese disfavor con que el legislador ha visto esta forma societaria. Por ello será conveniente analizar separadamente las relaciones entre los mencionados en base a esas mínimas pautas regulatorias fijadas por la L.S.C., ver como se generan y encaminan las acciones que pudieren plantearse entre estos y como juega el régimen de responsabilidad previsto para estas formas asociativas. (Muguillo, 2002). Con respecto a los antecedentes jurisprudenciales encontrados en este primer tramo de la investigación encontramos tres fallos en virtud de su importancia se haciendo una breve reseña de ellos, ya que su contenido en general, se incorporará mas tarde en el trabajo final. En el primer fallo ―Martínez, José Ramón c/ Martínez Pedro Lujan y otro s/ despido" 3, podemos observar cómo la Cámara Nacional del Trabajo, marca la división entre los integrantes de una sociedad irregular que no pueden alegar el derecho de excusión, y, consecuentemente, su responsabilidad no es subsidiaria, como resulta ser en el caso de las sociedades regulares, cuyos miembros se encuentran alcanzados por el beneficio de excusión. Este fallo nos muestra una de las primeras posturas sobre la responsabilidad ya que se estableció en el resuelvo (…) ―que los acreedores pueden exigir el pago de la deuda a los deudores solidarios o a cualquiera de ellos, situación que no variará si la

3

"Martínez, José Ramón c/ Martínez Pedro Lujan y otro s/ despido" Expte. 15118/2002 S. 32417 -

CNTRAB - SALA VIII - 16/03/2005.

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demanda hubiera sido dirigida contra la sociedad de hecho, cuya administración puede ser ejercida por cualquiera de los socios‖. A diferencia del fallo anterior en los autos Chamoro, Pablo J. c/ estudio de asesoramiento empresario -propiedad de Brogne Roberto- y otro4, el tribunal distingue entre la personalidad de las sociedades irregulares y la responsabilidad que los socios tienen como miembros de la misma, ya que aquí se resolvió que primero debe demandar a la sociedad. Ello es así porque el deudor de la obligación es solamente la persona jurídica, incumbiendo a los socios una obligación por la responsabilidad solidaria que legalmente se les impone respecto del pasivo social. Por otro lado, el art. 56 de la ley 19550 establece que "...la sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación con su responsabilidad y puede ser ejecutada contra ellos...". Partiendo de esa directiva, y teniendo en cuenta que a la sociedad irregular se le atribuye personalidad, cabe concluir que primero debe haber una sentencia condenatoria contra el ente societario, o por lo menos, conjuntamente con el para poder ejecutar a los miembros del mismo individualmente. El tercer y ultimo fallo Romero de Peichotto, Irma Beatriz c/ La Curva S.R.L. s/ Ejecución de Sentencia 5, librado por la Cámara del Trabajo de Concordia, nos afianza el concepto que surge de la jurisprudencia que la que la sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social, la que en el caso de sociedades no constituidas regularmente es solidaria y directa, ya que no es menester para el acreedor la excusión de los bienes sociales.

4

"―Chamorro Pablo J. c/ Estudio de Asesoramiento Empresario – Propiedad de Brogne Roberto – y otro‖,

del 10/08/88.Camara Comercial: B., 2008/09/03. 5

ROMERO DE PEICHOTTO, IRMA BEATRIZ C/ LA CURVA S.R.L. S/ Ejecución de Sentencia 24-3-

1997

Sala

del

Trabajo

de

la

Cámara

de

Concordia.

10

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II - ASPECTOS GENERALES.-

CONCEPTO DE SOCIEDAD COMERCIAL. Este capítulo contendrá varios conceptos que ya hemos aprendido y hemos releído, pero es absolutamente necesario, para poder encadenar; el desarrollo de este proyecto de tesis. Hacer referencia a los términos generales del Derecho societario nos llevará a poder desmembrar en los distintos conceptos a los que vamos a arribar, después de haber realizado el estudio de esta materia.Este capítulo comienza haciendo referencia a las sociedades comerciales, por lo se establece el primer punto de conflicto en la doctrina con el concepto del ―contrato de la sociedad comercial‖. Así, frente a las opiniones de que lo fundamental en el contrato no es el fin perseguido por la agrupación de los socios (Malagarriga, 1951), si no el medio elegido para conseguirlo, esto es, formar una sociedad de uno de los tipos previstos en la ley, la mayoría se mantenía en el criterio ya emergente del Código de Comercio y el Código Civil, es decir el fin de lucro o el animo de partir el lucro que pudiera resultar.La definición de nuestro legislador sigue un criterio, concerniente al ámbito del sujeto de derecho regulado, vale decir a las sociedades comerciales, con la exclusión de las sociedades civiles, como no es objeto de nuestro trabajo, lo remitimos a las disposiciones remitidas en el Código Civil. El articulo Nº 1 de la ley 19.550 nos llevara a exponer los motivos que tuvo en cuenta el legislador cuando pensó en el concepto de las sociedades comerciales. (ver. anexo legislativo.) Este concepto que se enuncia en el art. Nº 1 de la ley, nos brinda los caracteres esenciales de la sociedad comercial que regula esta ley, el primer carácter es la pluralidad de partes, el segundo carácter es la instrumentación formal, por vía de un documento publico o privado, que tendrá ciertas consecuencias de Inoponibilidad. El tercer carácter estaría conformado por la tipicidad como particular formalidad o solemnidad en la instrumentación del acuerdo social, por lo que a demás estas sociedades serán comerciales por esa forma típica de constitución.

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Cuarto carácter la forma organizada que refleja el contenido del contrato, esto es la forma externa que asume la empresa comercial y se plasma en la teoría organicista en que se encolumna la ley, entendiéndosela así como el marco jurídico de la empresa. El quinto carácter son los aportes constitutivos del capital social, lo que distingue a esta forma contractual de los clásicos contratos de cambio y torna, en principio, inaplicables pautas como del art. 1201, del Código Civil. El sexto carácter es el objeto preciso y determinado (Conf. El art. 11, inc. 3º. ―la designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado…‖). Y por último carácter el séptimo carácter es la participación en los beneficios y soporte de perdidas como elemento finalista y natural. La naturaleza contractual, esta dada porque la ley comienza ya con la definición, que adopta luego la doctrina, de este contrato plurilateral de organización. Por tratarse de un contrato la pluralidad de partes se transfiere en esencial. Es que la noción de sociedad, en sus diversas acepciones supone siempre pluralidad. Sin olvidar que es necesario establecer la organización, y al decir ―forma organizada‖ se establece

la necesidad de ese acuerdo plurilateral de nacimiento a una estructura

orgánica que es el Estatuto Social, que es la cristalización institucional de la entidad y que la personaliza en el mundo del derecho. En la parte estatutaria del contrato social, debe implementar los órganos en los cuales se diferenciaran las funciones de gobierno, administración, y fiscalización del ente jurídico. El enunciado del objeto común a toda sociedad comercial, contenido en este Art. Nº 1, implica considerar claramente a la sociedad como el andamiaje o marco jurídico de una empresa económica. (La sociedad es así una estructura técnica instrumental personalizada a disposición del empresario o empresarios como medio de estructurar jurídicamente esa organización económica que es la empresa. La organización supone la estructuración de órganos a través de los cuales se expresa la sociedad y asegura el cumplimiento del objeto social como forma de manifestación de la empresa). Con respecto a la tipicidad, del texto claro de la norma se desprende como requisito fundamental en nuestro régimen societario la adopción del principio de tipicidad, es decir, la forzosa adecuación a uno de los tipos regulados por la ley bajo pena de nulidad (art. 17, 1ª parte ― es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley…‖), sanción que comprende los casos de un contrato social incluye elementos 12

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propios del tipo y otros extraños al mismo, como el supuesto de omisión de algún elemento tipificarte. Cabe aquí mencionar a los aportes, de esta obligación de realizar aportes para constituir el capital social es requisito común a todos los socios. No se adquiere la calidad de socio si no han realizado los aportes, por insignificantes o disímiles que fueran. En todas las sociedades, el aporte de cada socio origina su participación en las ganancias o perdidas de la sociedad, elemento este que es de la naturaleza propia del contrato de sociedad, a tal punto que la supresión, deformación o tergiversación de la relación directa entre aportes y participación en los resultados de la gestión empresaria conduce a las nulidades. Nos preguntamos siguiendo a la Doctrina ¿que es la affectio societatis? La llamada affectio societatis, es el vínculo o la unión entre socios, no es elemento esencial del contrato, pues como señala Ascarelli, citado por Zaldivar, no va más allá de ser una simple parte integrativa del consentimiento necesario para conformar el contrato de sociedad. Se entiende en la doctrina que el concepto de la affectio societatis es la mera voluntad de constituir la sociedad, de adecuar la conducta individual y los intereses personales individuales en pro del sujeto de derecho que se crea y de mantener los vínculos societarios sin relaciones de superioridad o dependencia entre los socios 6 Entre las sociedades comerciales y las sociedades civiles existen diferencias en esta dualidad de regimenes, vamos a establecer que para las sociedades civiles, quedaran reguladas por el Código civil, y las sociedades comerciales por la ley 19.550. Si bien la más reciente doctrina establece diferencias entre ellas. Con respecto a la forma, en las sociedades comerciales la instrumentación como así lo establece del Art. Nº 4 de la LSC, admite según el tipo la instrumentación por instrumento privado o público, el cual debe registrarse para conformar la sociedad como regular. En lo que hace referencia al control contable las sociedades comerciales se encuentran sujetas a las obligaciones propias de los comerciantes, además de las especificas que

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(Conf. C. Nac: Com. Sala A, 21/12/1979, ed 90-249, nro. 6 y C. Nac. Civ., sala F 25/3/1997, inédito).

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hacen al modo de registrarlos actos y negocios sociales como llevar la contabilidad legal. Frente a terceros en las sociedades comerciales rige a la publicación de avisos y su inscripción en un registro público.7 En las sociedades comerciales la responsabilidad de los socios es siempre subsidiaria, aunque solidaria entre ellos, no existiendo limitación de responsabilidad por exceso de mandato.

III – SOCIEDADES IRREGULARES

1 - Definición y características de las sociedades irregulares. 2 – Sociedades irregulares. Algunos supuestos controvertidos. 3 – Irregularidad originaria e irregularidad sobreviviente.

Para comenzar con el desarrollo de este trabajo comenzaremos con algunas de las tantas interpretación que hace el Dr. Nissen, el mismo establece que las cuestiones relativas a las sociedades no constituidas regularmente son materia cotidiana de la preocupación de los abogados y las decisiones de los jueces, que deben brindar las soluciones necesarias, ante los conflictos que se suscitan en torno a ellas. Que existan sociedades irregulares no necesariamente responde a la negligencia o dejadez de sus integrantes, pues la propia dinámica de la actividad mercantil impone, en generalidad de los casos, la realización de operaciones comerciales con anterioridad al cumplimiento de los trámites de inscripción de la sociedad e incluso, a la firma del contrato constitutivo de sociedad. Es más, puede afirmarse que por lo general, la realización de operaciones comunes previa a la suscripción de ese instrumento. A los fines de realizar una definición de las sociedades irregulares, diremos que son aquellas en las que los socios han suscripto el contrato social, que se encuentra ajustado

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(Conf. C. Nac. Civ., sala E, 11/3/2003, DJ 2003-3-1041)

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a los dispuesto por el art. 11 de la ley 19.550, con todos los elementos y requisitos por el dispuestos, pero que sin embargo, adolece de vicios de forma por la omisión de la registración prevista en el art. 7 de la citada ley. También podemos caracterizarla diciendo que la sociedad irregular, los socios han optado por un tipo social y por ello, quedan sujetas directamente al régimen societario, independientemente de su objeto social. En estas se eligió un tipo de la LSC, pero no se concluyeron las formas de constitución. Ya que la sociedad se considera regularmente constituida con su Inscripción en el Registro Publico de Comercio. Antes, será una sociedad en formación o abandonando te “iter” de inscripción, una sociedad irregular. Es necesario establecer cuáles son los requisitos de los arts. 11 y 7 de la ley 19.550. Contenido del instrumento constitutivo. El instrumento de constitución debe contener, sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad: 1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad de los socios; 2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta; 3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado; 4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio; 5) El plazo de duración, que debe ser determinado; 6) La organización de la administración de su fiscalización y de las reuniones de socios; 7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas. En caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para soportar las pérdidas y viceversa; 8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros; 9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad

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Con respecto a la Inscripción: efectos. El Art. Nº 7, establece que la sociedad solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio, como lo nombramos anteriormente. Existen autores como Halperin, que considera que considera también irregular aquellas sociedades que tienen su insuficiencia en la publicidad legal (art. 10 y 14 de la ley 19.550), entiéndase por ellos, lo que nos relata el Art, Nº 10 de la citada ley: Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener: a) En oportunidad de su constitución: 1. Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio, número de documento de identidad de los socios; 2. Fecha del instrumento de constitución; 3. La razón social o denominación de la sociedad; 4. Domicilio de la sociedad; 5. Objeto social; 6. Plazo de duración; 7. Capital social; 8. Composición de los órganos de administración y fiscalización, nombres de sus miembros y, en su caso, duración en los cargos; 9. Organización de la representación legal; 10. Fecha de cierre del ejercicio. Con respecto a la Publicidad, por norma general, el Art. Nº 14, nos muestra que cualquier publicación que se ordene sin determinación del órgano de publicidad o del número de días por que debe cumplirse, se efectuará por una sola vez en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda. Si seguimos las palabras de Faver Dubois (h), establece que en el actual régimen societario, la publicidad que hace nacer a la sociedad ―regular‖ y la hace oponible a ―terceros‖, es la que deriva de la inscripción en el Registro Público de Comercio, con prescindencia de la que resulta del edicto, que no es más que un modo accesorio de publicidad. Siguiendo dentro de la misma línea de pensamiento distinguimos que la ley de sociedades comerciales no aclara lo que considera como constitución regular, por lo que debemos remitirnos a la a las normas generales sobre constitución, estableciendo al igual que el Dr. Nissen, que se entiende en base a la establecido por el art. 7 de la ley 16

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19.550, se considera constituida regularmente la sociedad solo con su inscripción en el Registro Público de Comercio Es por todo lo expuesto anteriormente, se debe dejar en claro cuáles son las características tipificantes de las sociedades irregulares. a.- la adopción de los socios, de uno de los tipos previstos en la ley 19.550. b.- la falta de inscripción del contrato social, en el Registro Público de Comercio, o ausencia de formalidades que son requeridas para toda sociedad regular. c.- las sociedades no constituidas regularmente no son un tipo social, sino que son, una clase de sociedad que la ley contempla, pues no h podido permanecer ajena a un hecho indiscutible que es la existencia en gran número de estas sociedades, que poseen negocios y patrimonio diferente al de sus socios. d.- las sociedades irregulares tienen por finalidad el cumplimiento de actos limitados, se constituyen para la explotación de su objeto, sin obrar con miras a una disolución cercana. e.- las sociedades irregularmente constituidas tienen personalidad jurídica, aunque con limitaciones en cuanto a sus efectos, Art. 26 ley 19.550. f.- las sociedades irregulares poseen un patrimonio constituido con el aporte de sus socios, con excepción de los bienes registrales (art. 26), contra el que pueden dirigirse los terceros acreedores, aunque no tienen la obligación de hacerlo, porque demandar a cualquier socio, careciendo estos del beneficio de excusión a que se refiere el art. 56 de la ley de sociedades. g.- las sociedades irregulares cualquiera de los socios puede solicitar su disolución, sin estar sometido a plazo alguno de duración estipulada. Con respecto a las irregularidades originarias y sobrevinientes, señala Nissen, que la irregularidad no está reservada exclusivamente a la no iniciación o culminación del trámite de inscripción registral de las sociedades mercantiles, si no también encontramos el caso cuando sus integrantes han omitido otras cargas inscriptorias previstas en la ley 19.550, como por ejemplo aquella impuesta por el art. 95 de dicha normativa que impone la toma de razón de la prórroga del contrato social8.

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(C. Nac. Ap. Com. Cap. Fed. Sala A 24/6/1994).

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Pues tan irregular es la sociedad donde sus socios han abandonado el iter constitutivo, como aquella en donde la misma continúa operando comercialmente y desarrollándose su giro empresario sin solución de continuidad a pesar del acaecimiento de una causal disolutoria que opero de pleno derecho. IV - SOCIEDADES EN FORMACION VS SOCIEDADES IRREGULARES.

Para comenzar a desmembrar el tema de las sociedades en formación, debemos comenzar a desarrollar el “iter” de la sociedad comercial en formación, vamos a considerar en primer lugar, este “iter”, en sus distintas etapas. La ley exige determinadas condiciones para que una empresa nazca como sociedad regular, es obvio que la personalidad societaria así imputada en ese momento no otorga nueva vida a la empresa sino que la inviste con una figura jurídica tipificada que bien pudo haber sido concebida, gestada y preconstituida con anterioridad. Esta concepción, gestación y preconstitución de la sociedad comercial configura el “iter” de la sociedad en formación, expresión que n o debe confundirse con la conocida “iter constitutivo” que venimos desarrollando anteriormente. Pues mientras aquella comprende la integridad de la trayectoria preexistente a la ―sociedad regular‖, la segunda parece limitarse exclusivamente al periodo formativo que va desde los actos formales preconstitutivos hasta su ―constitución definitiva‖ mediante la inscripción registral. Siguiendo al Dr. Veron, podemos en este aspecto hacerle una crítica a la Ley de Sociedades Comerciales, que dedico una sección especial a la sociedad no constituida regularmente, así también hubiera sido posible que le dedicara una sección especial a la sociedad en formación antes que reputarla irregular, pues como afirmamos, es la empresa que se legisla y si bien antes de adaptar un tipo societario su personalidad es precaria y limitada, cuando se torna un sujeto de derecho lo hace no porque tal ley así lo autorice sino gracias a una preexistencia necesaria que, pudiendo ser efímera o prolongada, trascendente o intrascendente, lleva consigo el gen que da vida regular a la actividad económica empresa.

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El periodo de concepción, es un periodo de constitución, preformativo, se inicia con la concepción de la empresa, que puede, en ese momento, coincidir o no con la primitiva figura del animus contrayendo societatis de sus precursores interesados. Encontramos en la doctrina varios ejemplos que pueden ilustrarnos sobre las diferentes circunstancias y motivaciones que llevan a los individuos a concebir una empresa que más tarde se exhibirá como sociedad comercial. Por ejemplo cuando determinada actividad económica se origina en la idea de un solo individuo, bajo la faz jurídica de sociedad comercial, en este caso como en los otros veremos, que la actividad empresa ha sido concebida antes del periodo en formación de la sociedad que pretende crear; luego, el periodo de la concepción es en este caso un dato dado y conocido, por ende superado, salvo que en el ánimo del individuo se incorpore el propósito de modificar o ampliar el espectro de su objetivo a través de la figura societaria; si así fuera la concepción original de sus negocios replantearse de tal modo que una nueva concepción iniciaría el periodo preformativo de la sociedad, pero como fenómeno continuador de otro momento que concibió a la empresa en su origen. Si bien el ejemplo que empleamos figurativamente no es de aplicación rigurosa, en este caso una concepción replanteada viene precedida de una concepción original. El periodo de concepción va desde el planteo de la idea general de la empresa a encarar hasta el asentímiento del negocio por parte del inversor y del aportador de trabajo y/o ideas. Para ello habrá de reconocerse toda la variedad de alternativas, necesidades económicas, objetivos, organización, distribución de resultados, administración, etc., que luego de un proceso de gestación del negocio devendrá en su instrumentación social preconstitutiva. Estos ligeros ejemplos parecen llevarnos a una única conclusión: no puede controvertirse que toda empresa tiene su origen durante un periodo conceptivo que precede al de su gestación; cuando se lleva a la empresa hacia una configuración jurídico-societaria, el periodo de la concepción en unos casos es un hecho histórico y dado, en algunos replantea la concepción original y en otros representa una trayectoria inicial necesaria de la sociedad en formación. Pasemos entonces a desarrollar el periodo de gestación, cuando la empresa ha sido concebida sus precursores deben afrontar el periodo de gestación, esto son los actos 19

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necesarios conducentes no a su estructuración jurídica si no a la organización de aquellas, tal organización encarara principalmente: a.- la composición de sus integrantes, como la función que cumplirán todos o algunos de ellos. b. La delineación del negocio que se pretende encarar. c. Las necesidades de capital. d. Las gestiones iniciales tendientes a poner en marcha y hacer conocer las características y fines de la empresa. Es importante tener en cuenta que la empresa nace antes de iniciar las operaciones ordinarias, como establece Halperin, la empresa ―existe aun antes la explotación‖, embrionariamente cuando se la concibe, con la existencia precaria mientras se la organiza durante el periodo de gestación, con estructura formal una vez concluido el periodo preconstitutivo, y con existencia plena como sociedad regular cuando resulta inscripta en el Registro Público de Comercio. Entonces debemos identificar que existe para estos autores incluido Veron, que existe una graduación que es efímera al concebirla, precaria durante su gestación, semiplena durante su preconstitucion y plena una vez inscripta; pero siempre protegiendo un acto univoco durante e iter formativo. Siguiendo en la misma línea de pensamiento encontramos el periodo formal preconstitutivo, consistente en la etapa del procedimiento formativo de la sociedad que culmina con la constitución formal definitiva; la doctrina establece que los juristas no le prestaron atención suficiente a este periodo y menos a los periodos precedentes de la concepción y gestación, claro está ya que ni la propia Ley 19.550, no hizo mención a las sociedades en formación. Una vez cumplida la etapa de gestación de la empresa con la que se identificaron sus integrantes, fijando las metas negociables y objetivos, precisando la necesidad de capital inicial, se pone en marcha la difusión de la empresa en el medio, se concluye con los trámites oficiales tendientes a obtener la autorización para funcionar en virtud de su objeto, y en fin, finalizadas las gestiones organizativas básicas oda empresa que recién se inicia, procede pensar en su organización jurídica para lo que se tendrá en cuenta a tenor de la ley, como ser la participación de los abogados, contadores, escribanos, que intervienen en la elaboración de los instrumentos como estatuto, contrato social, acta de constitución, etc. Dichos instrumentos deberán contener los datos particulares de los 20

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socios, denominación, domicilio social, capital social, etc. Para culminar en el trámite administrativo, en la dirección de Inspección de Personas Jurídicas, dependiente del Registro Público de Comercio, y sus debidas publicaciones. Quedando concluido el tramite con la inscripción que dispondrá el Registro que juzgara procedente.

La sociedad en formación en la Ley de Sociedades Comerciales. Como hemos desarrollado y expresado en reiteradas oportunidades de esta trabajo, en nuestro derecho no se reconoce al proceso de constitución de la sociedad, que insume, cierto lapso en razón de la conformidad administrativa y la registracion, como una etapa de la vida de la sociedad ya que la conformidad administrativa, publicidad y registración son constitutivas: “la sociedad no existe hasta tanto finalice el proceso de constitución, finalización que no tiene eficacia retroactiva”. Solamente nuestra ley de sociedades comerciales atiende a la sociedades no constituidas regularmente, sociedades de tipo autorizados que no llegan a inscribirse. Como resumen de lo anteriormente expuesto, puede decirse que la sociedad en formación, en nuestro caso y amen los serios intentos de la Ley 19.550, sociedad en formación no es empresa en formación, sino persona jurídica en formación.

Sociedad en formación vs sociedad irregular. Frente a lo expuesto nos consultamos ¿Qué se entiende por ―sociedades de los tipos autorizados que no se constituyen regularmente?, se responde que son aquellas que instrumentadas conforme a uno de los tipos regulados por la ley no se encuentran inscriptas en el Registro Público de Comercio. ¿Qué se entiende por ―sociedad en formación‖?, la Ley no lo explica, no obstante, no puede ser otra sociedad que aquella que llego, luego de un iter de formación instrumentarse conforme a uno de los tipos regulados por la Ley, pero que aún no se encuentra regularmente constituida, esto es, inscripta en el Registro Público de Comercio, luego no queda más alternativa que refutarla irregular. Así también se la condeno a la sociedad en formación confinándola a las frías estepas de la sociedad irregular hasta que se inscribiera correctamente en el Registro Público de Comercio, según establece el Dr. Veron. 21

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La expresión sociedad “en formación”. Debemos decir que son aquellas empresas que dieron inicio al siclo de la formalidad preconstitutiva que examinamos anteriormente, como algunas que están cumpliendo el periodo de gestación, y raramente las que recién se encuentran en la etapa de la concepción, suelen en el afán de exteriorizar el funcionamiento formativo de la empresa – sociedad, denominarse en formación. Si bien el iter de la sociedad en formación, comprende los periodos, de concepción, gestación, y preconstitucion, estos periodos son ignorados por nuestra legislación. Estos actos que son necesarios y tienen que ser ejecutados antes de la inscripción de la sociedad, se basan en el principio de buena fe de los actos mercantiles, en el hecho evidente que la futura sociedad debe ser contemplada más que como una persona jurídica, como una empresa, en la sustentación del concepto de aceptación tácita de la gestión de negocios útil.

V

-

REPRESENTACION

DE

LA

SOCIEDAD

NO

CONSTITUIDA

REGULARMENTE - RESPONSABILIDAD.Entre los tantos conflictos que generan las sociedades no constituidas regularmente el de su representación es otro de los campos en donde se manifiesta también con intensidad. Al respecto dispone el art. 24 de la L.S.C., cualquiera de los socios representa a la sociedad, obligando a esta y a los consocios – por esta- sin necesidad de poder o autorización, bastando su actuación a nombre de la sociedad. 9. En tal sentido por más que la ley autorice a cualquiera de los integrantes de la sociedad no constituida regularmente a ejercer la administración de la sociedad, este deberá desempeñarse en la misma, con lealtad y prudencia de un buen hombre de negocios, estándar jurídico determinado por el art. 59 de la L.S.C.10 En la línea de pensamiento del jurista Muguillo establece que las obligaciones de los socios son: Obligación de actuar con lealtad, representa la obligación de actuar de

9

(Conf. CCiv. Com, J.A 1996-III- ).

10

(Conf. CN. Com. Sala C, mayo 12, 2000).

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buena fe en el ejercicio de su función, y en cumplimiento de sus obligaciones, conforme lo que establece el Código Civil en su artículo 1198. Obligación de actuar conforme un Buen Hombre de Negocios, representa el Straw jurídico de profesionalidad que enmarca el art. 59 de la L.S.C., y en tal sentido le corresponderá la carga de una adecuada diligencia y eficiencia. La sociedad irregular puede ser representada ante terceros por cualquiera de sus socios, como expresa el art 24 de la ley de sociedades comerciales, ―En las relaciones con terceros, cualquiera de los socios investirán

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representa a la sociedad‖. Todos los socios

así el carácter de administradores de la sociedad no constituida

regularmente12, lo ejerzan o no. En pocas palabras, cualquiera de los integrantes de la sociedad irregular, la representa, incluyéndose en tal representación, la representación judicial o procesal del ente, pero deberá para ello están en juicio actuando por ella y no por derecho propio, salvo que al así hacerlo estuviese ejerciendo la defensa de su propia responsabilidad involucrada13. El art. 23 de la ley de sociedades comerciales, prohíbe a los socios de las sociedades, y a la sociedad irregulares, invocar, respecto de cualquier tercero ni entre sí, los derechos y defensas que surjan del contrato social, sin perjuicio que la sociedad ejerza los derechos que emerjan de los contratos celebrados con terceros. La discusión doctrinal que surge de lo expuesto anteriormente es la admisión que los socios puedan invocar entre si las normas del contrato social, ya que no afecta derechos de terceros, no agravia principios

11

(Conf. CCiv. Com. junio 15/1999).

13

(Conf. C. Nac. Com. Sala D noviembre 15/1979, L.L. 1981-Nro- 79.158).

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(Conf. C. Nac. Com. Sala B, agosto 30/1982).

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de orden público (art. 953 y Concs. Del Cód. Civ.) ni importa violentar el principio de tipicidad societaria u otra norma imperativa de la ley. . VI – LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS. RELACIONES. ACCIONES Y RESPONSABILIDAD.

El artículo 23 de la L.S.C, establece la norma que no pueden los socios entre sí, ni frente a la sociedad (ni frente a terceros), invocar el contrato que los une, ni, las cláusulas de este para fundamentar en ellas derechos, defensas o reclamar daños o perjuicios derivados del incumplimiento de esas cláusulas o contrato. 14. Citando a Muguillo el interpreta que quedan sus integrantes impedidos de solicitar la protección judicial de sus derechos insertos en el contrato social, hasta tanto se requiera y produzca una disolución de la sociedad

15

, que tendrá por fin concretar la liquidación

para atender el pasivo social y luego - en caso de remanente – recuperar el aporte efectuado o las utilidades generadas en su operatoria. Con respecto a las acciones ―contra los terceros‖, hay que distinguir, las posturas pre y post reforma. Con anterioridad a la vigencia de la L.S.C., se sostenía por diversos autores que la disposición del art. 294. En cuanto a que las acciones que la sociedad no constituida regularmente puede ejercitar contra los terceros son únicamente ―exigir la devolución de lo recibido, si ellos no cumplieren su obligación unida a la del art. 297, los terceros que no hubiesen cumplido por su parte, deberán devolver la prestación que hubiesen recibido del Código de Comercio, permitía a los terceros contratantes con el ente irregular, desligarse de toda responsabilidad con solo devolver lo recibido.

16

Siburu, establecía que lo referido

anteriormente era una interpretación que favorecia la mala fe, el abuso y la deslealtad importando una enorme injusticia y una chocante inmoralidad. 17

14

(Conf. C.N.Com. Sala B, en L.L. marzo 10, 1967).

15

(Conf. C.civ. Com. Rosario Sala I, diciembre 22/2000).

16

(Conf. Obarrio y Malagarrica C.M. TEA,1963).

17

(Conf. Siburu, Juan B. ―Comentarios de Código de Comercio Argentino).

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Halperin en igual línea de pensamiento adelantaba la opinión de la jurisprudencia en el sentido que el derecho del tercero a no cumplir y soplo devolver lo recibido se excluye sí reconoció el vínculo societario irregular o la reclamación se funda en una relación negocial diferente del contrato social mismo. 18 Como coautor del Anteproyecto, el maestro Halperin defendió así el texto del art. 23 que rezaba que ―la sociedad podrá ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados‖, disposición que se plasma en la Ley 19.550. Es un principio de justicia unánime la jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto, en el, sentido de sostener que los terceros que contratan con una sociedad no constituida regularmente, no pueden exigir a su cocontratante el cumplimento de un recaudo que no se tuvo en cuenta en su oportunidad, pues ello importara por un lado caer en un abuso de derecho sancionado por el art. 1071 del Código Civil que reza “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, y por otro violentar el principio del art. 1198 del Código Civil que reza “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”, al pretender asumir en la ejecución forzosa de sus

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(Conf. CN. Com. Sala D, mayo 8 1959).

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obligaciones una conducta que se halla en contradicción con su propia conducta anterior (teoría de los propio actos), violando la punta de rectitud y honradez que debe presidir toda negociación. 19. A contrario sensu, establece Muguillo, las acciones de los terceros contra la sociedad no constituida regularmente, se establece que la sociedad en su actual se va a vincular con terceros, quienes en la actividad negocial adquirirán derechos y contraerán obligaciones con estas formas asociativas. De allí que por su parte, los terceros que contraten con la sociedad no constituida regularmente, podrán accionar con la sociedad para lograr el cumplimiento forzoso de lo contratado, o prescindiendo de ella, accionar directamente contra los socios.

20

.

Entendemos que los terceros podrán dirigir así su acción legal contra la sociedad o los socios a su opción, según lo estimen conveniente. En caso de hacerlo contra la sociedad acreditar su existencia como tal. Pero si la demanda se dirige contra la sociedad no constituida regularmente, la sentencia debe ser pronunciada contra la misma y NO contra los socios directamente, sin perjuicio de la responsabilidad que les pudiere caber a estos

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en virtud de lo determinado por el

art. 56 de la L.S.C. Si el tercero opto por demandar a la sociedad o a los socios (como integrantes de la sociedad no constituida regularmente), una vez ejercida la opción no podrá variarla, pues se entiende que si primero se demanda a la sociedad irregular y posteriormente a alguno (o todos) los socios, ese orden temporal de ejercicio de las acciones sujeta la 22

segunda acción a la suerte de la primera. Así lo ha establecido la jurisprudencia aunque cierta doctrina ha dicho que - por aplicación de los principios procesales- la

opción no afectaría la posibilidad de ampliar la demanda contra los socios o contra la sociedad en su caso, según hubiere optado al iniciar la acción. 23

19

(Conf. S.C.B.A., febrero 10, 1971).

20

(Conf. Exposición de Motivos Ley 19.550, Capel. Civ.Com: Lomas de Zamora, Sala I, agosto 1991).

21

(Conf. CN. Com. Sala D, noviembre 8/1988).

22

(Conf. G.P., CN. Com. Sala D, Julio 31/ 1989).

23

(Conf.Arecha Martin y García Cuerva G. en ―sociedades comerciales ley 19.550, comentada, Bs As

1976).

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Por aplicación de aquel principio, el ejercicio de la opción por el tercero al demandar solo a la sociedad irregular con la que contrato, trae como consecuencia que la suerte adversa de esta impida reiterar el reclamo contra alguno de los socios o todos los socios, pues la cosa juzgada es invocable por los socios en tanto y cuanto su deuda depende de la existencia del crédito contra la sociedad. 24 La jurisprudencia de la ciudad de Buenos Aires y alguna otra se ha postulado en sentido adverso. Así se ha sostenido que si bien la responsabilidad de los socios de las sociedades no constituidas regularmente surge de su participación en este ente, la sociedad es quien debe ser citada a juicio por sus obligaciones. Los terceros carecerán así de opción para demandar a esta o losa socios, debiendo hacerlo primero contra la sociedad, reservando para una etapa posterior la extensión a sus socios de la sentencia que se dicte. 25 Mas allá de lo expuesto y siendo que la sociedad no constituida regularmente es un sujeto de derecho, en tanto y en cuanto se le reconoce personalidad, planteado el, litigio por el tercero contra esta, como consecuencia de lo anteriormente expuesto y en razón de la posibilidad de que cualquiera represente al ente, los socios están habilitados para intervenir personalmente en defensa de sus derechos, mas allá de aquella posibilidad de ser demandados en forma personal. 26

Como consecuencias prácticas, la tipificación de la responsabilidad de los socios de las sociedades no constituidas regularmente y la de aquellos que contrataron en nombre de la sociedad, como personal, ilimitada y solidaria frente a los terceros contratantes y demandantes, produce consecuencias prácticas interesantes tales como: 

Los socios están habilitados para intervenir personalmente en defensa de sus derechos, en el proceso seguido contra la sociedad. 27

24

(Conf. Arg. Arts. 701 y s. Cod. Civ. /Conf. CN. Com. Sala D, julio 31/1989).

25

(Conf. CN. Com. Sala E, diciembre 5/1997).

26

27

(Conf. CN. Com. Sala A, noviembre 13, 1990)

(Conf. CApel. Civ. Com. Lomas de Zamora, Sala I, agosto, 1991).

27

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

Contestada la demanda por un socio no corresponde declarar la rebeldía de la sociedad no constituida regularmente. 28



El reconocimiento de la deuda reclamada por parte de un socio, importa el reconocimiento de la deuda a cargo de la sociedad. 29



Imposibilidad de plantear falta de acción en la demanda por repetición de pago indebido recibido por la sociedad cuando se acciona contra uno solo de los socios.30



La confesión de uno de los socios obliga a la sociedad y a los consocios. 31

28

(Conf. CN. Com. Sala A, febrero 2, 1973).

29

(Conf. CApel.Civ. Com. San Martin Sala II, junio 4, 1996).

30

(Conf. CN. Com. Sala E, en E.D.).

31

(Conf. CN. Com. Sala C, en E.D., Sala B, en E.D.).

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VII - JURISPRUDENCIA.

* “La industrial Coop. Financiera c/ Servi Río, Soc. de Hecho y otros”. 03/05/1998. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 5a Nominación de Córdoba. LA LEY1998-F, 877 - LLC1998, 1124.

* “Paolantonio, Alejandro Federico c/ Ríos, José Luis”. 18/03/2008. Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba. IMP2008-13 (Julio), 1166 LLC2008 (junio), 5515.

* “U.O.M.R.A. c/ Chiappo, Armando y otro. 10/10/2007. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Laboral. La Ley Online.

* “Le Vraux, Luis E. y otra c/ Carosotto, Domingo L. 05/05/1998. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Córdoba. : LA LEY2000-A, 562 - LLC1999, 1292.

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* “La industrial Coop. Financiera c/ Servi Río, Soc. de Hecho y otros”. 03/05/1998. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 5a Nominación de Córdoba. LA LEY1998-F, 877 - LLC1998, 1124. Sumarios: 1. -- La inscripción en el Registro Público de Comercio le otorga a la sociedad de responsabilidad limitada regularidad con todos los efectos jurídicos que de ello se desprende, siendo un efecto de singular importancia aquel que implica una suerte de navaja o corte con la situación anterior a dicha inscripción. 2. -- La sociedad irregular se halla sujeta a una acción de resolución permanente, pues la irregularidad importa una causal de disolución que pesa sobre la sociedad. En virtud de ello, también la responsabilidad de sus miembros es mayor si se la confronta con la impuesta para las sociedades regularmente constituidas, lo cual genera tantos centros de imputación jurídica como sujetos intervinientes existan. 3. -- No puede ser motivo de indagación, análisis y resolución en un juicio ejecutivo el paralelismo notorio entre una sociedad de hecho y una sociedad de responsabilidad limitada en un juicio de naturaleza ejecutiva. 4. -- Las investigaciones causales sobre la génesis de la obligación están impedidas expresamente para el juicio ejecutivo, por ello, por una cuestión lógica y de sentido común, también están proscritas en un incidente de levantamiento de embargo tramitado dentro de un juicio ejecutivo, conforme al argumento "a maiore ad minus". 5. -- Los elementos del fondo de comercio son: las instalaciones, mercaderías, nombre y enseña comercial, marca, patentes de invención, dibujos y modelos instrumentales, distinciones honoríficas, derecho al local y valor llave, entre otros. Sin embargo, existen otros elementos intransferibles como son el trabajo personal, el dinero en efectivo que se encuentre en la caja al momento de la entrega de la posesión y los efectos o bienes personales del vendedor. 6. -- Las medidas cautelares poseen carácter decididamente provisional (arts. 462 y 463, Cód. de Proced. Civil de Córdoba). La jurisprudencia y la doctrina son contestes en admitir el carácter de interinidad y mutabilidad de tales medidas.

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Córdoba, marzo 3 de 1998.

Considerando: I. El doctor Carlos A. Arias Escuti en su carácter de apoderado de la parte actora, con el patrocinio del Dr. Dante Vega, interpone recurso de apelación en contra de la mencionada resolución, el que fuera debidamente concedido. Radicados los autos en esta alzada, expresa agravios la recurrente y que fueran contestados por su contraparte, firme el decreto de autos queda la causa en estado de ser resuelta.

II. Funda la apelación el recurrente diciendo que se agravia, porque el a quo ha señalado que el contrato constitutivo y la resolución judicial que ordena la inscripción de la sociedad de la SRL son anteriores a las fechas consignadas en los documentos base de la acción. Al respecto indica, que las fechas de los cheques en nada afectan los derechos del ejecutante, toda vez, que lo que produce el efecto de eficacia plena con respecto a terceros, es la inscripción misma y la petición de ella. De tal modo se desacredita esta afirmación, puesto que los cheques ejecutados aparecen emitidos antes del 28/11/96, fecha en que el Registro Público de Comercio anotó la sociedad impetrante.

Se agravia también porque la resolución no consideró los argumentos brindados a propósito de la falta de oponibilidad de la supuesta titularidad del fondo de comercio que fuera deducida. Indica que el peticionante del levantamiento no justificó en virtud de que supuesta causa o relación jurídica la SRL habría sustituido a la Sociedad de Hecho en la titularidad del negocio. Pues dice que aceptar que el nuevo contrato social es suficiente para sustentar la pretensión deducida, implicaría dejar librado al propio arbitrio de cualquier interesado la facultad de arrogarse la titularidad de bienes o derechos ajenos, al margen de cualquier posibilidad de contradicción y en fraude a los acreedores. Que cualquiera haya sido esa relación causal (transferencia del fondo de comercio, su aporte a la SRL, regularización de la sociedad de hecho, etc.) no explicitada ni probada por la incidentista, en ningún caso ella sería oponible a los acreedores y terceros en general por falta de cumplimiento de los recaudos establecidos al efecto por la ley nacional 11.867 sobre transferencia de fondo de comercio.

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Sigue diciendo más adelante que se advierte con claridad que son numerosas las hipótesis legales en las cuales la sola mención de distintos bienes en los antecedentes societarios de una firma no basta para atribuirle a la misma su titularidad frente a terceros.

Se agravia también diciendo que al momento de contraer la obligación el establecimiento intervenido era explotado por la sociedad de Hecho, y de las constancias de autos resulta que incluso al momento del embargo es explotado por la misma sociedad, dada la constatación realizada por el oficial de justicia en el comprobante impositivo que se exhibía al público, de lo que se sigue que el pedido de levantamiento de embargo no debió prosperar. Más aún, si inclusive llegara a admitirse que la sociedad regular es la que explota ahora el negocio, a tenor de lo dispuesto por los arts. 7º, 23 y concordantes de la ley 19.550, ella debería igualmente responder por las deudas contraídas por la Sociedad de Hecho en tanto omitió formalizar la transferencia del fondo de comercio a su favor de acuerdo a las prescripciones de la ley 11.867.

Por último indica que la resolución apelada lo agravia, porque en lugar de señalar como fundamento del levantamiento de la cautelar que la incidentista es una persona de existencia ideal distinta de la demandada, en función de los hechos relatados precedentemente el a quo debió desestimar la personalidad jurídica de la sociedad regular dada su utilización en fraude de los acreedores.

A su turno el doctor Augusto C. Vega, patrocinante de la requirente del levantamiento de embargo Servi Río SRL, contesta la expresión de agravios solicitando la confirmación en todas sus partes del auto interlocutorio apelado.

III. De la expresión de agravios que ha sido relatada más arriba, resulta que en rigor de verdad, son dos los agravios que la parte actora ha formulado a la resolución del a quo. El último que ella ha numerado tal, propiamente, es una consecuencia de los anteriores y como tal carece de autonomía; de cualquier forma será también denotado. 32

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El supuesto de hecho de los presentes autos es el siguiente. Promueve la actora, una demanda ejecutiva en contra de María C. Ingelmo en su carácter de libradora de seis cheques que al momento de su cobro fueron devueltos por cuenta cerrada por el Banco Central y sin fondos en ella; también se demandó a Servi Río Sociedad de Hecho por haber sido endosante de los mismos instrumentos. Se solicitó a fines del aseguramiento del crédito la intervención de caja en un porcentaje de la recaudación diaria del negocio de Estación de Servicio de Combustible (Servi Río Sociedad de Hecho), sito en calle Av. San Martín 5286 de la Ciudad de Río Ceballos, todo lo cual así se ordena mediante interlocutorio N° 70 del 3/3/97.

Comparece luego en autos Jorge D. Laspina en su carácter de socio gerente de la firma Servi Río SRL, como tercero perjudicado por el embargo, y viene a solicitar la cancelación del mismo y que previa vista a la actora, quien se opone a ello, es dictado el interlocutorio que ha sido transcripto en su parte resolutiva. En nuestra opinión la apelación que ha sido deducida no puede ser atendida y por ello, es que según estimamos la resolución habrá de ser mantenida. En primer lugar cabe destacar, que el hecho mismo, de que los cheques que pretendieron ser cobrados en ventanilla bancaria tengan por fecha de emisión la anterior a la que corresponde propiamente a la inscripción de la S.R.L. (28/11/96) no modifica ni afecta a la resolución tomada.

Pues si bien es cierto, que el a quo sostiene que la fecha de inscripción de la S.R.L. es anterior a la que llevan los documentos, lo cual no es acertado, toda vez, que lo anterior es en todo caso, la sentencia interlocutoria Nº 403 del 2/10/96 que ordena la inscripción en el Registro Público de Comercio, puesto que la inscripción efectivamente se logra en el día antes indicado, o sea el 28/11/96. Decimos que no afecta sustancialmente la lógica de la resolución, sino por el contrario, le otorga otros parámetros de sustentación.

Adviértase que la inscripción en el Registro Público de Comercio de Servi Río S.R.L. lo que otorga, es darle regularidad a dicha persona jurídica con todos los efectos jurídicos que de ello se desprende; y ciertamente que uno que aparece como de ineludible 33

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importancia en términos generales, es la de importar una suerte de navaja o corte con lo anterior; de allí pues, que la medida de intervención de caja que se ordena y se ejecuta recién con fecha 25/2/97 sin lugar a dudas que fuera efectuada sobre una persona jurídica que no fue quien libró los cheques que pretenden ser ejecutados. María Carolina Ingelmo y Servi Río Sociedad de Hecho no son la misma entidad que Servi Río S.R.L., ello es absolutamente innegable, como igualmente innegable el régimen de responsabilidades que existe de una personalidad a otra.

El actor, con un trabajo profesional del que no se puede desconocer esfuerzo alguno, aporta elementos para el análisis de que existe un paralelismo notorio entre Servi Río Sociedad de Hecho y Servi Río SRL, pues para ello, no sólo los socios de ellas son coincidentes, sino también otro conjunto de documentos que son agregados en la 1ª instancia y que permitirían tener por cierto esos extremos, de allí que señale no sólo la actividad desleal de la demandada sino su comportamiento delictual y fraudulento en perjuicio de terceros. Si bien es cierto que prima facie los extremos que son apuntados orientan una estrecha vinculación entre una y otra sociedad, lo cierto es, que no puede ser ello motivo de indagación, análisis y resolución en el presente pleito, que vale la pena recordar es de naturaleza ejecutiva y opera sobre las características de literalidad y autonomía del título que se presenta (cfr. Gómez Leo, O., "El cheque", p. 79, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985).

Sin duda que una indagación en dicho orden de cuestiones, importaría efectuar investigaciones causales de la génesis de la obligación y que por tanto, si están ellas impedidas expresamente para el juicio ejecutivo, por una cuestión rigurosamente lógica y de sentido común, pues que también quedan así de proscritas, cuando se pretende realizarlas en una incidencia de levantamiento de embargo tramitada dentro de un juicio ejecutivo; ello por el argumento de a fortiori en su versión a maiore ad minus (Arg. Perelman, Ch., "La lógica jurídica y la nueva retórica", p. 79, Madrid, Ed. Civitas, 1979).

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En definitiva y para cerrar dicho capítulo, pues en este lugar, poco importa si quien solicitó el dinero a la Cooperativa Financiera La Industrial, presentó documentación referente a una Sociedad de Hecho que se encontraba en vías de desaparición con deliberación o no; pues lo absolutamente cierto es que quien endosó los cheques es una Sociedad de Hecho y quien ahora padece la medida cautelar de la intervención de caja, es una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Pues vale la pena tener presente, que justamente por la mencionada forma en que puede concluir una sociedad de hecho, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia indican acerca de la personalidad precaria y limitada de las sociedades irregulares entre las cuales, la de hecho se encuentra.

Se ha sostenido que la sociedad irregular se halla sujeta a una acción de disolución permanente; pues la irregularidad importa una permanente causal de disolución que pesa sobre la sociedad; pues en virtud de ello, que también la responsabilidad de sus miembros es multiplicada si se la confronta con la impuesta para las sociedades regularmente constituidas, generándose por ello también, tantos centros de imputación jurídica como sujetos intervinientes existan (cfr. Richard, E.; Escuti (h.), L; Romero, J., "Manual de derecho societario", p. 78 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980; en igual sentido Nissen, R., "Sociedades irregulares y de hecho", p. 67 y sigtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994).

Lo absolutamente cierto de autos, es que la traba de la medida cautelar resulta efectuada sobre un tercero que no fuera demandado en juicio y en virtud de ello el título del art. 441 del Cód. de Proced. resulta suficiente.

IV. En orden al siguiente de los agravios, y que se ordena con la falta de cumplimiento que la ley 11.867 impone para la transferencia de fondo de comercio, pues corresponde señalar, que es acertada la observación en orden a que existiría aparentemente una serie de exigencias impuestas por la ley que no han sido suficientemente atendidas; de cualquier manera dichos extremos en el caso sub índice no impone ninguna modificación y para ello, el carácter ejecutivo que tiene la acción que se discute es un

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primer elemento de análisis, tal como ha sido indicado en el considerando anterior y que mantiene absoluta actualidad también en éste.

Por otro costado, corresponde atender a que la cautelar de la cual en definitiva se pide el levantamiento, no está materialmente operada sobre el propio fondo comercial de lo que fuera Servi Río Sociedad de Hecho, sino que está afectando en manera directa sobre aquello que integra parte de la recaudación diaria sin más del giro comercial Servi Río S.R.L.

Para ello basta tener presente y tal como la doctrina lo ha venido conceptualizando al mismo como "un conjunto de fuerzas productivas, derechos y cosas que tanto interior como exteriormente se presenta como un organismo con perfecta unidad por los fines a que atiende, que no son otros que la obtención de beneficios económicos en el orden comercial e industrial" (Fernández, R., "Código de comercio comentado", t. II, p. 23, Ed. A. Wolter, Buenos Aires, 1950).

De allí entonces, que en el mejor de los supuestos y en la construcción del apelante, lo que resultaría para dicha parte inoponible es el propio fondo de comercio tal como se desprende del art. 2º de dicha ley, al no haberse cumplido con las pertinentes publicaciones de ley; pero ello no es, al menos en su totalidad, lo que conforma la recaudación diaria de una sociedad distinta de la que el fondo de comercio puede ser denunciado. Los elementos del fondo de comercio son las instalaciones, mercaderías, nombre y enseña comercial, marca, patentes de invención, dibujos y modelos instrumentales, distinciones honoríficas, derecho al local, valor llave, entre otros. Sin embargo de lo que no hay duda, es de que existen otros elementos intransferibles, por caso el trabajo personal y tampoco "el dinero en efectivo que se encuentre en caja al momento de la entrega de la posesión, ni los efectos o bienes personales del vendedor" (cfr. Zunino, J., "Fondo de comercio - Régimen legal de su transferencia", p. 264, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993).

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A más de todo lo que ha sido destacado, no puede omitirse considerar el carácter decididamente provisional que las medidas cautelares poseen (cfr. arg. arts. 462 y 463 del Cód. de Proced. Civil) y que como tal, no pueden dejar de ser atendidas las nuevas circunstancias que ahora se presentan en la causa y que como tal, son diversas a las existentes a cuando la medida fuera ordenada. La jurisprudencia y la doctrina son contestes en el carácter de interinidad y mutabilidad de tales medidas (cfr. Lazzari, E., "Medidas cautelares", p. 141, Ed. Platense, La Plata, 1995; Novellino, N., "Embargo y desembargo y demás medidas cautelares", p. 98 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994), razón por la cual, corresponde mantener el interlocutorio que ha sido apelado.

V. Las costas de la 2ª instancia deben imponerse a la parte actora por resultar vencida (art. 130, Cód. de Proced. Civil).

Por todo ello, se resuelve: I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora en contra del auto interlocutorio N° 252 del 12/5/97 confirmando el mismo en todo cuanto decide. II. Imponer las costas en la 2ª instancia a la actora.- Abraham R. Griffi.Nora B. Lloveras.- Armando S. Andruet (h.).

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“Paolantonio, Alejandro Federico c/ Ríos, José Luis”. 18/03/2008. Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba. IMP2008-13 (Julio), 1166 LLC2008 (junio), 5515.

Sumarios: 1. Es improcedente la demanda por disolución y liquidación de una sociedad de hecho, si no se aportaron pruebas tendientes a acreditar su existencia tales como los aportes realizados por cada una de las partes para conformar el fondo social, y tampoco existen estados de cuenta comunes que reflejen la evolución de la pretendida sociedad, ni en qué proporción participaban de las ganancias y soportaban las pérdidas los presuntos socios, ni se acreditó que efectivamente haya existido "affectio societatis". Texto Completo: 2ª Instancia. — Córdoba, marzo 18 de 2008.

1ª ¿Procede el recurso de apelación? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde? 1ª cuestión. — La doctora Marta Nélida Montoto de Spila dijo:

I. La resolución bajo recurso contiene una adecuada relación de causa que satisface los requisitos legales (art. 329 C.P.C.), por lo que en honor a la brevedad a la misma me remito. En contra de la Sentencia dictada por el Señor Juez de Primer Grado (Sentencia número Ciento Ochenta y Siete de fecha cinco de mayo de dos mil seis fs. 652/680), interpone el representante del actor recurso de apelación (fs. 681), el que es concedido a fs. 682, quedando en consecuencia abierta la competencia de Grado. A fs. 696/701, se expresan los agravios, los que son contestados por el representante del demandado a fs. 708/726. Dictado el decreto de "autos y a estudio", firme el mismo, la causa ha quedado en condiciones de resolver.

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II. AGRAVIOS DEL APELANTE.

Se agravia el apelante en primer lugar por entender que de acuerdo al art. 22 de la LSC, una sociedad de hecho puede ser probada "por cualquier medio de prueba" y en consecuencia, lo que luego expresa el A-quo es sin fundamento alguno cuando afirma que "no bastará sólo la prueba de testigos" y ello lo agravia por dos razones: 1) porque no sólo los testigos han probado la existencia de la sociedad de hecho, sino también los dictámenes periciales, la prueba documental y la propia conducta de la contraria, y 2) porque la afirmación del Juez aparece infundada y contradictoria con la norma específica mencionada ut-supra.

Como segundo agravio, se refiere a las cargas de la prueba entendiendo que el demandado en cuanto a su negativa respecto a la existencia del ente societario, encierra en sí una afirmación contraria, que le incumbe la carga de probar.

Como tercera queja manifiesta que el señor Ríos afirmó haber pagado todos los gastos que ocasionó la obra en cuestión, esto es materiales, mano de obra de los albañiles, contratistas, movimiento de tierra, y por ello sostiene que es falsa la versión de que el mismo tenía capacidad financiera para costear en forma total los gastos afirmados.

Como cuarto agravio sostiene que el A-quo encuentre fundamentos a la supuesta solvencia económica del demandado, la que en modo alguno se encuentra probada en autos, ya que Ríos luego de afirmar su supuesta solvencia, a pesar de las supuestas donaciones que la mamá del demandado le firmó a su favor cuando se inició esta causa, y es por ello que en vez de entender que dichas donaciones confirman el estado de su insolvencia personal, el Juez tiene por acreditada la supuesta solvencia de Ríos, más aún cuando su cuenta bancaria muestra el escaso movimiento económico de alguien que sólo vive ajustadamente. Ofrece al respecto una pericial contable sobre el patrimonio de Ríos en esta instancia, la que se considera improcedente.

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Como quinta queja, refiérase a lo que él considera una mala valoración del A-quo respecto a la prueba testimonial, tales como la del testigo Gustavo A. García, quien sostuvo que cuando el actor Paolantonio le presentó a Ríos le dijo: Te presento a mi socio; que tampoco valora debidamente la declaración de Eduardo Laborero quien afirmó que Paolantonio le presentó a Ríos como su socio... y que luego dijo "que era un negocio de los dos", lo que da por acreditado que la relación que unió a Ríos y a Paolantonio no fue la de Arquitecto–cliente, sino la de socios de un emprendimiento comercial. Se refiere luego a la declaración del señor Duarte que si bien dijo "no le consta que vínculo tenían Ríos y Paolantonio", afirmó que "escuchó que eran socios" y que esto lo dijeron todos y cada uno de los testigos de autos. Luego Alaniz explicó que luego de quedar de acuerdo con los tres en una segunda oportunidad se volvieron a reunir y firmaron el contrato que obra a fs. 35/36 de autos. Luego afirma que les realizó un trabajo a ambos, por lo que él entendió que Ríos y Paolantonio eran socios. Expresó luego que del total de lo abonado de $ 13.700 fueron pagados con dinero en efectivo por el señor Paolantonio. Aclaró posteriormente que tanto Ríos como Paolantonio le dijeron que los duplex se construían para venderlos, y que terminarían los restantes con el producto de la venta de los primeros. Después se refiere al testigo Víctor Zanetta, al que considera un testigo esencial porque su profesión es la de atender arquitectos y profesionales de la construcción quien en su declaración expresó que Paolantonio le presentó a Ríos como su cliente y como su socio (en los duplex objeto del presente). Lo mismo sostiene respecto del señor Guillermo A. Sobrero quien expresamente reconoció que Paolantonio hizo un aporte de su exclusivo patrimonio a la obra de los duplex mediante el negocio que describe la documental de fs. 43, esto es: Paolantonio en lugar de recibir $ 3.238, le dijo a su deudor que le diera ese dinero en bloques de cerámico portante, y que lo llevara a la obra de los duplex, luego dicho material fue confirmado en su existencia en la obra por la perito–Arquitecta actuante en autos. Asimismo se refiere al testigo Miguel A. Reverte quien sostuvo que Paolantonio le dijo que era socio de Ríos en los duplex.

Como sexto agravio, se refiere al cartel de venta de los duplex que fuera reconocido por todos los testigos de autos, "DUEÑO VENDE" y que figuraba debajo el teléfono 40

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particular de Paolantonio, pero que el Sentenciante sostiene el no haber probado que uno de los números telefónicos que estaban bajo la leyenda era el teléfono particular del actor.

Como séptimo agravio se refiere a la conducta de Ríos, ya que los croquis de fs. 257/260 no fueron nombrados por ninguno de los testigos de autos, como los utilizados para la obra siendo que todos se refirieron a los de fs. 21/22. Los recibos de fs. 261 expresa- además de no estar determinados a que obra pertenecen, son insuficientes en el sentido de que totalizan sólo $ 8.000.

Las fotos y los recibos -facturas de fs. 262/291-, considera intrascendentes para contradecir la demanda. A su vez sostiene que es muy fácil probar la insolvencia económica de Ríos ya que a fs. 312/313 obra informativa diligenciada por la demandada a Rentas de la Provincia en el que consta que desde la subasta el demandado nunca pagó los impuestos correspondientes al inmueble.

A fs. 317 a su vez obra la declaración de la Ing. Enrici, a quien a su entender el Sentenciante analizó al revés para dar sustento a su íntima convicción: Que Paolantonio era el arquitecto de la obra.

En atención a lo expresado solicita la revocación de la Sentencia impugnada por todas las cuestiones de hecho y de derecho manifestadas. Ofreciendo prueba confesional, informativa, pericial contable y documental. Con respecto a las mismas, la confesional, informativa y pericial contable pudiendo haber sido peticionadas u ofrecidas en primera instancia, no corresponde su recepción. Tan sólo la documental que fue glosada a los presentes.

Confuta los agravios el representante del demandado y conforme a lo que expresa a fs. 708/727, solicita se rechace la petición incoada por la parte actora, con costas.

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III. ANALISIS DE LOS AGRAVIOS.

Entrando al análisis de la cuestión sub-examine adviértase que el representante del actor se queja porque la sentencia impugnada rechazó la demanda promovida por su parte, sin tener en cuenta que en base a la prueba producida por la parte actora, el A-quo entendió que no se acreditó en forma cierta, eficaz, con grado de certeza la existencia de la sociedad de hecho en que funda su pretensión, ni tampoco los caracteres tipificantes de la relación societaria. El recurrente pone su acento en el equivocado valor probatorio que el Señor Juez de Primera Instancia asigna a las probanzas por él ofrecidas, rechazando la demanda, así se advierte que siendo el Juez soberano en la selección de los elementos probatorios que considere dirimentes para la solución del conflicto, entiendo que el actor otorga un valor exagerado a prueba por él aportada pues la prueba de la existencia de la sociedad debe ser de tal modo convincente que no quede ninguna duda de la existencia de ella; así debió probarse por su parte la gestión económica común, los aportes para la formación de un patrimonio, y la participación en las ganancias y en las pérdidas. Cabe destacar que la jurisprudencia ha sostenido conforme con el concepto de sociedad, dado por el art. 1° de la Ley 19.550, la existencia de la sociedad de hecho queda demostrada con todas las características del art. 21 de la Ley citada por cuanto dos personas en forma organizada realizan aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas (CNCom., Sala B, 8/10/1976 in re "Meerfeld, Leopoldo c. Reyna Juan C.", E.D., 72-144).

El A-quo sostiene que no se ha acreditado por otra prueba que no sea la testimonial la existencia precisa de los aportes realizados por ambas partes, lo cual es requisito esencial para probar la existencia de una sociedad de hecho. La jurisprudencia ha sostenido al respecto: "no hay sociedad sin aporte, por lo que la condición de constituir un fondo social por medio de aportes, más que legal, es una condición racional, porque sin la obligación de aporte, desaparece el concepto de sociedad y la relación jurídica formada, asume necesariamente la estructura jurídica de otro contrato, pues la sociedad por ello es onerosa. Por lo tanto no habiendo probado este extremo, no puede tenerse 42

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por existente la sociedad de hecho invocada" (CCiv. y Com., Sn. Isidro, Sala I, abril 61995, "Passon, Mario c. Danasso, Silvano, LLBA, 1996-105).

Si bien ha quedado acreditado la existencia de un vínculo de amistad y de un vínculo profesional, ello no significa la existencia de una sociedad de hecho. Al respecto en situación semejante la jurisprudencia ha sostenido: "si bien una sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio, incluso testigos, tampoco puede afirmarse que la existencia de un vínculo familiar haga presumir de por sí la existencia de una sociedad de hecho" (C.C. 0101 LP, 232119, RSD – 296 – 98 S1 – 12 – 1998 – "Piñas Claudio c. Ulecia Jorge J. s/Rescisión de contrato y Daños y perjuicios". LLBA, 1999-1338, CNCom. Sala "A", 27/08/1992).

Adviértase que el recurrente insiste en todas sus probanzas respecto de las expresiones de Paolantonio de que son socios con el demandado, pero no demostró en forma precisa cuales eran los aportes de cada uno de ellos para conformar el fondo social que indudablemente es diferenciado del personal de cada uno de los socios.

Tampoco existen estados de cuenta comunes, que reflejen la evolución de la pretendida sociedad, en que proporción participaban de las ganancias y soportaban las pérdidas los presuntos socios, ni que efectivamente haya existido "affectio societatis", elemento indispensable para la existencia de la sociedad que se pretende.

En síntesis se concluye expresando que deben interpretarse en forma estricta las pruebas tendientes a acreditar la existencia de la sociedad de hecho y de los hechos sociales, cuya carga recae sobre el actor accionante (CCiv. Com., Mercedes, Sala II, 06/08/81, D.J.B.A., 121-451).

Conforme lo expresado, deben rechazarse los agravios, manteniéndose la Sentencia impugnada. Respecto a las costas de la Alzada, las mismas deben ser impuestas al actor recurrente (art. 130, C. de P.C.).

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La doctora Silvana María Chiapero de Bas dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos esgrimidos por la Sra. Vocal preopinante, votando del mismo modo.

El doctor Mario Raúl Lescano dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos vertidos por la Sra. Vocal Montoto de Spila, votando en idéntico sentido. 2ª cuestión. — La doctora Marta Nélida Montoto de Spila dijo:

En mi opinión corresponde: 1) No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte actora, y en consecuencia, confirmar la Sentencia impugnada en todo cuanto resuelve; 2) Costas de la Alzada a cargo del actor, Sr. Alejandro F. Paolantonio por haber resultado vencido (art. 130, C. de P.C.); 3) Fijar provisoriamente los honorarios profesionales del Dr. R. B. por sus tareas en esta Instancia, en la suma de un mil doscientos cuatro pesos ($ 1.204) de conformidad a los arts. 34, 36, 37 Ley 8226 y 125 Ley 9459. No corresponde regular honorarios al Dr. L. J. M., conforme a lo dispuesto por el art. 25 -a contrario sensu- del Código Arancelario.

La doctora Silvana María Chiapero de Bas dijo:

Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal preopinante, votando de igual manera.

El doctor Mario Raúl Lescano dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la Sra. Vocal Montoto de Spila, votando de la misma forma. 44

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A merito del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte actora, y en consecuencia, confirmar la Sentencia impugnada en todo cuanto resuelve. II. Imponer las costas de la Alzada a cargo del actor, Sr. Alejandro F. Paolantonio por haber resultado vencido (art. 130, C. de P.C.). III. Regular provisoriamente los honorarios profesionales del Dr. R. B. por sus tareas en esta Instancia, en la suma de Un Mil Doscientos Cuatro pesos ($ 1.204) de conformidad a los arts. 34, 36, 37 Ley 8226 y 125 Ley 9459. No corresponde regular honorarios al Dr. L. J. M., conforme a lo dispuesto por el art. 25 -a contrario sensu- del Código Arancelario. — Marta N. Montoto de Spila. — Silvana M. Chiapero de Bas. — Mario R. Lescano.

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* “U.O.M.R.A. c/ Chiappo, Armando y otro. 10/10/2007. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Laboral. La Ley Online.

Hechos: Ante la sentencia de primera instancia que condenó solidariamente a un miembro de una sociedad irregular al pago del seguro de vida y sepelio y cuotas reclamadas por un sindicato, aquel interpuso apelación. La Cámara modificó el resolutorio.

Sumarios: 1. La responsabilidad de los socios en la sociedad irregular o de hecho no se modifica con la regularización, sino que conservan frente a los acreedores la que tenían hasta ese momento por todos los actos realizados por la primera, más no así respecto de las contraídas por el tipo societario luego de su inscripción como tal en el registro correspondiente, y siempre que ésta no fuera tachada de fraudulenta.

Texto Completo: Córdoba, octubre 10 de 2007.

1ª ¿Es procedente el recurso interpuesto por el codemandado Armando Isaías Chiappo? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1ª cuestión. — El doctor Carlos F. García Allocco dijo:

1. El recurrente, se agravia porque se lo condenó de manera personal por una deuda cuota sindical, seguro y sepelio de mayo/96 a julio/98- que fue generada con posterioridad a que la sociedad de hecho que integraba se regularizara en 1995, adquiriendo personalidad jurídica bajo la denominación "Rectificaciones Chiappo Conte SRL".

2. El Tribunal a quo responsabilizó solidariamente a todos los demandados por los rubros y de la manera solicitada, en virtud de la presunción prevista en el art. 49 CPT, la que entendió confirmada por la prueba acompañada -fs. 247/ 249 Vta.-. 46

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3. Le asiste razón al recurrente porque de las constancias de autos surge que lo que reclama la accionante son cuotas sindicales, seguro y sepelio, correspondiente al período mayo de 1996 a julio de 1998 (fs. 6/8). Luego, si el propio Sentenciante al analizar la prueba acompañada -fotocopia certificada del contrato social de fs. 80/84tuvo por acreditado que "Rectificaciones Chiappo - Conte S.R.L." fue debidamente inscripta en el Registro Público de Comercio con fecha 08/02/95 (fs. 247 vta.), carece de sustento que se lo condene a Armando Isaías Chiappo, a título personal, por una deuda generada con posterioridad a la regularización de la sociedad de hecho que integraba.

Es que como lo establece la normativa comercial (art. 22, Ley 19.950), la responsabilidad de los socios en la sociedad irregular o de hecho no se modifica con la regularización, sino que conservan frente a los acreedores la que tenían hasta ese momento, por todos los actos realizados por la primera. Más no así respecto de las contraídas por el tipo societario luego de su inscripción como tal en el Registro correspondiente. Y siempre que ésta no fuera tachada de fraudulenta, supuesto ajeno al sub examen si ninguna prueba así lo indicó. Por el contrario, corrobora la adopción del tipo legal y su pleno funcionamiento la informativa al AFIP -fs. 143/144-, a la DGR -fs. 149/151- y la pericial contable -fs. 50-. Frente a lo cual carece de importancia dirimente el error material que aparece en los recibos de haberes -fs. 248 vta.-.

Finalmente, en nada modifica que el impugnante no compareciera a la audiencia de conciliación, en tanto la presunción "iuris tantum" establecida en el art. 49 CPT, fue desvirtuada por los elementos de prueba arriba examinados.

En consecuencia, corresponde casar el pronunciamiento y, entrando al fondo del asunto, por las razones dadas rechazar la demanda en contra de Armando Isaías Chiappo, con costas.

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Voto pues por la afirmativa.

La doctora M. Mercedes Blanc de Arabel dijo:

Coincido con la opinión expuesta por el señor vocal cuyo voto me precede. Por tanto, haciendo míos los fundamentos emitidos, me expido en la misma forma.

El doctor Domingo Juan Sesín dijo:

A mi juicio es adecuada la respuesta que da el señor vocal doctor García Allocco a la primera cuestión. Por ello, de acuerdo a sus consideraciones, me pronuncio en igual sentido. 2ª cuestión. — El doctor Carlos F. García Allocco dijo:

A mérito de la votación que antecede, corresponde acoger el recurso de casación y desestimar la acción incoada en contra de Armando Isaías Chiappo, con costas. Los honorarios de los Dres. J. J. B. y A. R. B. de B., en conjunto, serán regulados por la Sala a quo en un treinta y dos por ciento de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 34, ley 8226, sobre lo que fue materia de discusión (arts. 37, 38 y 104 ib.). Deberá considerarse el art. 25 bis de la ley citada.

La doctora M. Mercedes Blanc de Arabel dijo:

Adhiero a la decisión expresada en el voto que antecede. Por tanto, me expido de igual modo.

El doctor Domingo Juan Sesín dijo:

Comparto la solución que propone el doctor García Allocco a la presente. Por ello, me pronuncio de la misma manera. 48

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Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral, RESUELVE: I. Admitir el recurso deducido por el codemandado Armando Isaías Chiappo y casar el pronunciamiento. II. Desestimar la acción incoada en su contra. III. Con costas. IV. Disponer que los honorarios de los Dres. J. J. B. y A. R. B. de B., en conjunto, sean regulados por la Sala a quo en un treinta y dos por ciento de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 34, ley 8226, sobre lo que fue materia de discusión. Deberá considerarse el art. 25 bis de la ley citada. — Carlos García Allocco. — María de las Mercedes Blanc de Arabel. — Domingo Juan Sesín.

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* “Le Vraux, Luis E. y otra c/ Carosotto, Domingo L. 05/05/1998. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Córdoba. : LA LEY2000-A, 562 - LLC1999, 1292.

Sumarios: 1. La sociedad irregular o de hecho carece de capacidad registral, no teniendo la obligación de llevar contabilidad determinada, ya que su existencia se prueba de cualquier forma. (Del voto de la doctora Montoto de Spila). 2. Quien pretende la liquidación de la sociedad de hecho debe manifestar la existencia de bienes registrables, si los hubiere, a nombre de que socio se encuentran, y las deudas de que era titular la sociedad, para que pueda tratar de recomponerse el patrimonio social a los fines de ordenar aquella. (Del voto de la doctora Montoto de Spila). 3. Producida la disolución de la sociedad de hecho, concluye su existencia al finalizar la liquidación que es su efecto inmediato. (Del voto en disidencia de la doctora Tagle). 4. La pretensión de disolución y liquidación de una sociedad de hecho no puede ser escindida, ya que la primera lleva como consecuencia implícita a la segunda. (Del voto en disidencia de la doctora Tagle). 5. La sentencia que declara la disolución de una sociedad de hecho tiene carácter declarativo y, como tal, no puede rechazar la acción de disolución ni puede implicar condena para una de las partes, a menos que una de ellas resista la pretensión de liquidación contenida en la de disolución. (Del voto en disidencia de la doctora Tagle).

Texto Completo: 2ª Instancia.- Córdoba, mayo 5 de 1998.

1ª ¿Es nula la sentencia impugnada? 2ª ¿Es conforme a derecho el decisorio apelado? 3ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?

1ª cuestión.- El doctor Zinny dijo:

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1. Contra la sentencia N° 237 dictada con fecha 4 de junio de 1996 por el juez de 13ª nominación (Concursos y Sociedades N° 1), a fs. 158, el apoderado del demandado interpone recursos de nulidad y apelación, los que son concedidos a fs. 159. A fs. 160 el apoderado del actor interpone recurso de apelación contra la misma sentencia, limitándola a la imposición de costas, el que es concedido a fs. 163. Radicados los autos ante este tribunal, el apoderado del demandado expresa agravios a fs. 168/175, los que son respondidos por la contraria a fs. 177/180. A fs. 181/182 el apoderado del actor expresa agravios, los que son respondidos por el apoderado del demandado a fs. 183/185. Dictado el decreto de autos y a estudio e integrado el tribunal, ambos proveídos quedan firmes y la causa en estado de resolver.

2. El recurso de nulidad no ha sido fundado en esta instancia, por lo que debe tenérselo por desistido. Además, la resolución impugnada no contiene vicios que justifiquen una declaración nulificatoria de oficio. Voto negativamente.

La doctora Tagle dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por el vocal preopinante y dejaba emitido su voto en idéntico sentido.

La doctora Montoto de Spila dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por el doctor Zinny y dejaba emitido su voto en igual forma.

2ª cuestión.- El doctor Zinny dijo:

3. El apoderado del demandado, al expresar agravios, dice que la resolución debe ser confirmada en lo principal que decide pero reformada en cuanto al cargo de las costas porque, afirma, este proceso ha sido absolutamente inútil y provocado por un desconocimiento de los fines de la actividad jurisdiccional. Agrega que los actores 51

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promovieron un proceso de disolución de sociedad sin efectuar la interpelación oportuna en forma; además se trataba de una situación consolidada desde el momento que se acordó por las partes la disolución de la sociedad que formaban; porto tanto, el proceso que debió ser iniciado era el de liquidación, siempre que ésta no hubiera podido hacerse extrajudicialmente. Reitera que la imposición de costas en el orden causado es "el agravio concreto que constituye base de esta alzada, cuyo fundamento radica en que el Ing. Carossotto reconoció la existencia de la sociedad de hecho y se allanó a su disolución, además del diferimiento a la ejecución de sentencia".

Sostiene que la acción ejercitada por los actores contenía dos pretensiones: disolución y liquidación de la sociedad de hecho. Dice que se allanaron a la primera porque la disolución ya se había operado, pero no a la segunda porque no se precisa en qué consiste el patrimonio social. Agrega que la excepción de defecto legal está instituida para lograr una adecuada traba de la litis, de manera que si no se especifica sobre qué se va a trabar ésta, la excepción debe acogerse. Por consiguiente, la sentencia apelada debe revocarse en este aspecto.

Analiza luego la defensa "sine accione agit" que opusiera, para concluir reiterando que los actores han promovido un proceso contencioso innecesario, por cuyo motivo deben cargar con las costas.

A su turno, el apoderado de los actores rebate la expresión de agravios en los términos de su escrito de fs. 1771180, al que me remito "brevitatis causae", solicitando la confirmación de la sentencia, excepto en lo que se refiere a la imposición de costas, que deben serle cargadas al demandado.

3.1. A fs. 181/182 el apoderado de los actores expresa agravios. Dice que las costas del juicio deben serle impuestas al demandado, ya que las defensas de defecto legal en el modo de proponer la demanda y "sine accione agit", fueron desestimadas por el inferior, por lo que reviste el carácter de vencido. Por consiguiente, debe revocarse la sentencia apelada en este aspecto y confirmarse en lo demás que decide. 52

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A su turno, el apoderado del demandado responde los agravios en los términos de su escrito de fs. 183/184, al que me remito.

4. Los agravios que expresa el demandado están dirigidos a la imposición de costas y al rechazo de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Por razones de método, corresponde analizar primero el referido al rechazo de la excepción de defecto legal y luego el dirigido a la imposición de costas.

4.1. Mediante la acción ejercida, los actores hicieron valer dos pretensiones: la primera, de disolución de la sociedad de hecho que tenían constituida con el demandado, y la segunda de liquidación.

La excepción de defecto legal fue opuesta respecto de la pretensión liquidatoria, fundándola en que los accionantes no indicaron, ni siquiera estimativamente, cuáles eran los bienes materiales, créditos y deudas de la sociedad, esto es, el patrimonio social a liquidar, lo que le impedía el adecuado ejercicio del derecho de defensa al no poder controlar su exactitud y, eventualmente, impugnar alguno o todos los rubros. Esto surge de los términos de la demanda y contestación, desde que ambas partes están contestes en la existencia de la sociedad y en la decisión de disolverla, como así también en el consentimiento prestado por ambas a la parte de la sentencia impugnada que declara disuelta la sociedad.

Respecto de la pretensión liquidatoria, le asiste razón al demandado en cuanto los actores no han establecido, ni siquiera estimativamente ni el monto de los respectivos aportes para la constitución del capital social, ni el patrimonio de la sociedad.

No parece creíble la manifestación de los actores, formulada en la demanda, de que no están en condiciones de determinar o estimar los bienes que constituyen el activo fijo de la sociedad, ni los créditos y débitos, en primer lugar, porque según surge del sumario 53

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penal, que tengo a la vista, Amado Le Vraux -autoadjudicándose una calidad de socio de la sociedad de hecho, que no tenía (ver fs. 1 y 84 del expediente penal)- describe con exactitud los bienes que, según él, eran de propiedad de la sociedad de hecho y que también según el denunciante- habrían sido sustraídos por el demandado. El demandado es sobreseído en la causa penal porque en la investigación practicada no logra probarse que esos bienes fueran de propiedad de la sociedad.

La ausencia de esta determinación o, por lo menos, estimación, restringe sin lugar a dudas el adecuado ejercicio del derecho de defensa por parte del Ing. Carosotto ya que no puede admitir o impugnar fundadamente los distintos rubros que, eventualmente, se le hubieren reclamado. Por consiguiente, la excepción debió prosperar porque, en estricto derecho, la demanda no cumple con el requisito exigido por el inc. 3° del art. 155 del Cód. Procesal Civil que regía a la época en que ella se promovió (art. 175, Cód. Procesal Civil vigente en la actualidad).

Sin embargo, cabe preguntarse si resultaría útil una decisión que revocase lo resuelto por el inferior en este aspecto, teniendo en cuenta el consentimiento de ambas con la sentencia impugnada en cuanto ésta declara disuelta la sociedad. En mi opinión un pronunciamiento en el sentido expresado no sólo carecería de toda utilidad y practicidad, sino que, además, implicaría imponer a las partes a un esfuerzo y a un desgaste, a mi modo de ver innecesario. Me inclino, entonces, por la razón expresada, a confirmar el decisorio del inferior en este aspecto.

4.2. La cuestión resuelta precedentemente tiene directa influencia en la imposición de costas, que ha sido motivo de apelación y expresión de agravios por ambas partes.

Las más modernas doctrinas procesales sostienen que pesa sobre las partes un deber de colaboración -o si se quiere, la carga de colaborar-, tanto entre sí cuanto con el juzgador, que en manera alguna puede traducirse simplistamente en que ella supone que alguna de las partes, o ambas, deba ayudar a la otra a ganarle el pleito, sino que significa aportar al

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proceso todos los elementos que sean menester para una correcta -y por consiguiente, justa- solución del conflicto.

Puede concluirse que en autos ninguna de las partes ha realizado esfuerzo alguno en este sentido. Ambas partes han centrado sus conductas en el proceso en una cerrada intransigencia en sus respectivas posturas. Los actores, afirmando la existencia de una imposibilidad fáctica en aportar esos elementos. El inventario de bienes efectuados en la denuncia penal por Amado Le Vraux y los mismos documentos ofrecidos como prueba por el actor, pudieron -y debieron, por el deber de colaboración- realizarse y acompañarse, respectivamente, a la demanda, lo que hubiera facilitado el ejercicio del derecho de defensa por el demandado.

Por su parte, el demandado se ha colocado en una posición de absoluta pasividad, alegando obstáculos formales a la procedencia de la pretensión liquidatoria.

De la declaración prestada por Dequino y de las absoluciones de posiciones de los Carosotto, Luis E. Le Vraux y María C. Le Vraux se desprende que quien realmente conocía y manejaba el negocio era el Ing. Carosotto que, además, dedicaba su tiempo al desenvolvimiento de la actividad social. Esto significa que el demandado estaba en condiciones de aportar al proceso elementos que contribuyesen a dirimir el conflicto, en lo que a la pretensión liquidatoria se refiere, y -sin embargo- nada hizo al respecto.

La conducta asumida por ambas partes en este juicio justifica la imposición de costas en el orden causado (arts. 316, párr. 2° y 130 " in fine", Cód. Procesal Civil).

Por consiguiente, también en este aspecto debe confirmarse la sentencia apelada.

5. Por lo expresado en el párrafo precedente, las costas de la alzada también deben imponerse en el orden causado (art. 130 "in fine", Cód. Procesal Civil), debiendo diferirse la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base cierta para hacerlo. Dejo así expresado mi voto. 55

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2ª cuestión.- La doctora Tagle dijo:

El actor se queja porque el juez de primera instancia no impuso las costas al demandado vencido, y éste porque se rechazó la defensa de defecto legal que su parte opusiera en relación a la pretensión de liquidación y porque entiende que las costas deben ser soportadas por el actor que litigó sin razón ya que no medió de su parte oposición alguna a la pretensión de disolver la sociedad de hecho que integraban.

La liquidación es una consecuencia necesaria de la disolución, salvo en supuestos especiales como los de fusión o quiebra. De modo que cuando se produce la disolución, la vida societaria concluye al finalizar la liquidación que es el efecto inmediato de aquélla. La pretensión de disolución y liquidación de la sociedad de hecho que integraban actor y demandado, contenida en la demanda, no puede ser escindida, tal como lo pretende el apelante, porque la pretensión de disolución lleva ínsita su consecuencia implícita que es la de liquidación del ente societario. Ahora bien, la sociedad de hecho se disuelve cuando cualquiera de los socios comunique fehacientemente a sus consocios su decisión de disolver (conf. art. 22, ley 19.550) por lo que la sentencia declarando la disolución tiene el carácter de sentencia declarativa, es decir declara que se ha producido, con su causa generadora, (decisión de disolver manifestada por un socio y conocida fehacientemente por el otro), la extinción del ente societario. Ello así la sentencia no podría rechazar la acción de disolución y tampoco importa condena para ninguna de las partes, a menos que la pretensión de liquidación contenida en la de disolución haya sido resistida o cuestionada por alguna de ellas, en cuyo caso quien resultare vencido deberá cargar con las costas, conforme al principio general. Le asiste, pues, la razón al actor en cuanto a que las costas debieron serle impuestas al demandado, al rechazarse las defensas que esa parte opusiera.

Y en cuanto a la excepción de defecto legal, fue correctamente desestimada porque el objeto de la demanda -disolución y liquidación del ente societario- fue designado con total exactitud, al tiempo que se solicitó expresamente fuera diferida para la etapa de 56

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ejecución de sentencia la determinación del capital social a los fines de proceder a su liquidación. No hubo, pues, oscuridad o imprecisión alguna en los términos de la pretensión inicial que impidiera al demandado ejercer adecuadamente su derecho de defensa en juicio.

La doctora Montoto de Spila dijo:

Sin ninguna duda que luego de operada la disolución societaria debe inevitablemente procederse a la liquidación con excepción de aquellos casos en que la ley societaria expresamente prevé la disolución sin liquidación (fusión, transformación por regularización o escisión). Más allá de ello en los presentes ante la demanda de disolución y liquidación se produce un allanamiento (reconocimiento de la parte demandada de la existencia de la sociedad y de que se ha operado una causal de disolución y por lo tanto la excepción de defecto legal en la forma de plantear la demanda estuvo dirigida a la única pretensión que quedaba subsistente (la de la liquidación). Como fundamento de la procedencia de esta excepción cabe recordar, que la sociedad irregular o de hecho, carece de capacidad registral (art. 26, ley societaria), por lo que si la sociedad tuvo bienes inmuebles, no están registrados a su nombre, como tampoco existe obligación para esta sociedad de llevar contabilidad determinada ya que su existencia se prueba por cualquier medio (art. 25, ley societaria).

Partiendo de esta premisa y frente a lo prescripto por el art. 23 de la ley societaria de que ningún socio puede reclamar al otro nada que pueda tener como basamento un supuesto contrato social es que sin ninguna duda quien pretende la liquidación de la sociedad debe manifestar sobre qué bienes registrables -si los hubiere- y a nombre de qué socio se encuentran, materiales, inmateriales, etc., así como las deudas de que era titular la sociedad para que pueda tratar de recomponerse el patrimonio social a los fines de ordenar la liquidación de la misma. No dudo que la naturaleza de la sentencia es declarativa pero habiéndose acudido a la vía jurisdiccional y ante los principios que caracterizan a la sociedad de hecho, el demandante debió hacer una descripción más o menos pormenorizada de los bienes de la misma para que el demandado pudiere ejercer 57

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debidamente su defensa, máxime cuando como en el presente existe un sumario penal donde el denunciante, adjudicándose la calidad de socio de la mentada sociedad de hecho, describe una serie de bienes -que según sus dichos- eran propiedad de la sociedad, y que según el mismo habían sido sustraídos por el aquí demandado, el cual es definitivamente sobreseído de la causa penal por no haberse probado la titularidad de los bienes mencionados. Como tal descripción de los bienes era fundamental para clarificar el patrimonio social controvertido debió resultar el mismo del tenor de la demanda para poder incorporarse pruebas que hagan a la procedencia o no de lo sostenido por las partes y que debía ser discutido dentro del proceso por lo que no cabe que pretenda derivarse la integración del patrimonio societario a la etapa de ejecución de sentencia, no existiendo en el proceso ni un solo indicio acerca del mismo. Conforme lo expresado debió haberse acogido la excepción de defecto legal en la forma de plantear la demanda, pero no es menos cierto que el demandado en su carácter de ex socio de la sociedad de hecho que pretenden liquidar los actores pudo haber suplido esa omisión prestando la colaboración procesal pertinente, ya que el hecho de ser demandado no lo libera de dicho deber y sin embargo adoptó un papel de pasividad que no puede ser premiado con las costas del proceso por lo que concluyo que es correcto que se impongan las mismas por el orden causado.

3ª cuestión.- El doctor Zinny dijo:

En mi opinión, corresponde: 1. Rechazar los recursos interpuestos por el actor y por el demandado y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido motivo de expresión de agravios. 2. Imponer las costas de la alzada en el orden causado, difiriendo la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base para hacerlo.

La doctora Tagle dijo:

En conclusión, y por las razones expuestas corresponde recibir la apelación del actor, revocando la sentencia de primera instancia en cuanto decide imponer las costas por el 58

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orden causado, las que deben serle impuestas al demandado que resultara vencido, con costas en la alzada también al demandado, y rechazar el recurso de apelación articulado por el demandado con costas en la alzada a su cargo.

La doctora Montoto de Spila dijo:

Que adhiere a lo expresado por el doctor Zinny y dejaba emitido su voto en igual forma.

A mérito del resultado del acuerdo que antecede, y, por mayoría, se resuelve: 1. Rechazar los recursos interpuestos por el actor y por el demandado y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido motivo de expresión de agravios. 2. Imponer las costas de la alzada en el orden causado, difiriendo la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base para hacerlo.Jorge H. Zinny.- Victoria M. Tagle.- Marta Montoto de Spila.

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VIII. CONCLUSIÓN. Para realizar una conclusión sobre el tema base de este trabajo final, es que creo que la misma debe ser expuesta a rigor del cuestionamiento y las posibles maneras, a mi entender, de poder llenar aquellos vacíos legales que se han desarrollado. Una de las ideas que fue surgiendo mientras realizaba el trabajo, más, que en arribar a una conclusión de manera doctrinal, (ya que esta todo escrito), es tratar de orientar, esta conclusión a tomar una nueva alternativa. Alternativas que merecen una reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, como se podrá ver en el desarrollo del trabajo he realizado diferentes criticas a al misma. Este trabajo tuvo como eje central de investigación las sociedades irregulares, no voy a detenerme nuevamente en dar conceptos que ya he desarrollado, si no exponer aquí, con todo el respeto que se merecen los grandes magistrados y legisladores en la materia, una posible modificación a la Ley Nº 19.550. Porque?, porque creo que las interpretaciones a las normas y las formas de cuestionarlas son de dominio de cada persona, es el poder soberano y absoluto que tenemos todos sobre un bien incorporal, haciéndolo propio. En este caso he hecho propio este trabajo, hago propia la Ley 19.550, y las opiniones de cada uno de estos magistrados que se han citado en esta tesis de grado. Citando a SAVIGNY, este, establecía que la extencion de la libertad individual es el derecho a percibir la mayor suma de utilidades que produzca una cosa. En este caso tomo para mí que este trabajo produjo la idea que se desarrollara a modo de conclusión. Si bien cuestiono las sociedades irregulares por el hecho que ellas tienen un tratamiento especial en la ley, no existe en el mismo cuerpo, ningún artículo de referencia, que a mí entender sancione aquellos, que no lo realicen con la seriedad que merece. Me refiero con seriedad relacionada con la justificación. Existen sociedades que recorren todo el camino del iter constitutivo, son presentadas ante el ente regulador, y al estar viciadas, las partes interesadas dejan pasar plazos de tiempo interminables, o jamás cumplimentan las observaciones, o algunos constituyen una nueva sociedad.

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Es aquí donde veo, se encuentra el punto, principal de mi propuesta. Creo que es necesario que a los fines de evitar un desgaste de los organismos correspondientes, atendiendo a estas clases de sociedades, ―abandonadas‖, que producen un desgaste injustificado y debería realmente ser sancionado por la Ley. Es por lo anteriormente expuesto que considero que aquí debería incorporarse el instituto de la ―prescripción‖, esta figura tiene elementos comunes que justifican su tratamiento legislativo, los elementos son, el transcurso del tiempo que debería ser indicado por la norma, y la pasividad de los interesados. El fundamento que me acompaña en ambos casos es la certeza y estabilidad de los derechos. El transcurso del tiempo elimina, gracias a esta institución, la incertidumbre que como sabemos, es factor paralizante del desarrollo de estas actividades. Por otro lado la forma de computar los plazos y las causales de suspensión o interrupción de esos plazos, deben estar identificados en la norma. Que en esta propuesta, el plazo de prescripción debería ser de un año, sin ninguna actividad de los interesados, pudiendo estos, realizar actos que la interrumpan y que sean precursorios del trámite. Si no, como sanción al abandono total de la sociedad, sin motivo que lo justifique ante el órgano de contralor, propongo que debería existir en la norma, una sanción en este caso, es la de no volver a formar parte de una sociedad de cualquier modelo que establece la ley, por el plazo de un año, luego que transcurra el mismo, podrá, volver a formar parte de alguna otra, como así también volver a constituir la misma sociedad, abandonada en su oportunidad. Asimismo considero que debería estar normado que las autoridades mantengan la potestad suficiente de archivar las actuaciones de oficio frente al abandono total por el plazo de prescripción. ―se dé por desistido el derecho dejado de usar‖. Siguiendo a SAVIGNY que ha inspirado la mayor parte de los códigos y reformas modernas, sobre la adquisición y la pérdida de derechos por el transcurso del tiempo, es decir por la prescripción. No se puede dejar de nombrar a la prescripción como instrumento de la certeza del derecho, la prescripción es apenas un capítulo de algo mucho más vasto que es la certeza del derecho.

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Entiéndase la misma, según Alpa, no es solo un principio es mucho más que una formula técnica, es un vehículo de tranquilidad y de esperanza para quien cree en el derecho, para hacer efectivas sus pretensiones, para concluir negocios duraderos, para defenderse de los poderes públicos, para confiar en las leyes bajo su amparo y que su diseño de proyectos no cambiaran abruptamente. Para CALAMANDREI, la certeza del derecho, ―es un problema de vida que nos toca muy de cerca a cada uno de nosotros, en la seguridad de nuestros hogares en nuestra divinidad de hombres, en nuestra libertad individual‖. Para CARNELLUTTI, la certeza puede tener un costo terrible, ya que a menudo solo se consigue, sacrificando la justicia: el precio de la certeza es nada menos que la injusticia. En este caso creo que el valor justicia para aquellos que se encuentran en la misma circunstancia que cualquiera de nosotros que se preocupa por encasillar su empresa su negocio jurídico, dentro de las normas que son su directivas y sus protectoras frente a terceros, en este caso y con este proyecto de reforma de la ley, estaríamos realzando el valor justicia. Haciendo que cada vez sea menor la diferencia entre la certeza y la justicia.

Continuando con el desarrollo de los demás temas de esta tesis no debo dejar de concluir en lo siguiente, la disposición del art. 23 de la L.S.C., como se ha desarrollado anteriormente prohíbe a los socios de las sociedades irregularmente constituidas entre si y respecto del ente, invocar los derechos o defensas que surjan del contrato social, sin perjuicio de que la sociedad ejerza los derechos que emerjan de los contratos celebrados con terceros. En la distinta jurisprudencia analizada se puede observar que esta disposición denegatoria de la oponibilidad del contrato entre la sociedad y los socios NO figuraba en el Anteproyecto General de Sociedades , y según sus críticos no encuentra mayor explicación ni justificativo suficiente, simplemente es una muestra del disvalor con la que el legislador atendió a estas formas asociativas. Luego nos encontramos con el actual régimen societario que a mi humilde entender no estaría existiendo aquí una violación a ningún orden jurídico cuando se produce la admisión por parte de la ley de sociedades comerciales, que los socios de las sociedades 62

TRABAJO FINAL DE GRADO MARIA FLORENCIA DEGANO

irregularmente constituidas, hagan valer lo que en común, y con total discernimiento, intención y libertad acordaron ,precepto que se desprende ampliamente de las normas rectoras descritas supra, tanto el art. 1197 y 1198 de nuestro Código Civil. Es por ello que algunos autores establecen que el criterio de razonabilidad que es necesario para todas las normas de nuestra Constitución Nacional, lleva a tener que calificar al art. 23 de la L.S.C. como inconstitucional. A lo cual disiento completamente ya que si se ha dado la admisión de que los socios puedan invocar entre si las normas del contrato, no afecta los derechos de terceros, y por ello no agrava ningún principio de orden público establecidos en los art. 953 y Concs. del Código Civil, ni estaría violentando el principio de tipicidad societaria u otra norma imperativa de la ley. Sin entrar en terreno sobre política legislativa, es factible que frente a una reforma sobre el tema debería abrirse un mayor debate sobre este artículo en la medida de balancear aquellos principios que conforman la estructura de la normativa societaria y aquellos que hacen a los derechos de las partes cuando su ejercicio no afecta los derechos de terceros ni las normas ni el orden público.

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TRABAJO FINAL DE GRADO MARIA FLORENCIA DEGANO

IX.- LISTADO DE BIBLIOGRAFIA.

Legislación. * Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales. *Código de Comercio Argentino. Doctrina. * Macheroni, Fernando H. Muguillo, Roberto A. (2002). Régimen jurídico del socio. Buenos Aires, Argentina. Astrea. * Romero, José Ignacio. (2001). Sociedades irregulares y de hecho. Buenos Aires, Argentina. Astrea. * Junyent Bas, Francisco. (1998) y (2000). Responsabilidad de los administradores. Buenos Aires, Argentina. Abeledo Perrot. * Muguillo, Roberto A. (2002). Sociedades Irregulares o de Hecho. (2da. Edición ampliada y actualizada). Buenos Aires, Argentina. La ley. * Nissen, Ricardo Augusto. (2001). Sociedades Irregulares o de hecho. (2da. Edición actualizada y ampliada). Buenos Aires, Argentina. Ad-Hoc. * Verón, Alberto Víctor. (2007). Sociedades Comerciales. Ley 19.550. Comentada, anotada y concordada. (2.da edición actualizada y ampliada). Buenos Aires. Argentina. Astrea. * Nissen, Ricardo Augusto. (2001). Panorama Actual de Derecho Societario. Buenos Aires, Argentina. Ad-Hoc. * Verón, Alberto Víctor. (2006). Tratado de los conflictos societarios. Buenos Aires. Argentina. La ley. * Ricardo Belmaña, (1998). Jornadas de taller de taller de Derecho Societario, Cordoba. * Alberto Victor Veron, (1993). Sociedades Coemrciales. Ley 19.550 y modificatorias, comentada, anotada y concordada. Buenos Aires. Argentina. Astrea. * Carlos Molina Sandoval. (2004). Regimen Societario. Parte General. Tomo I. Buenos Aires. Argentina. LexisNexis

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[Escriba texto]

ANEXO E – Formulario descriptivo del Trabajo Final de Graduación Este formulario estará completo sólo si se acompaña de la presentación de un resumen en castellano y un abstract en inglés del TFG El mismo deberá incorporarse a las versiones impresas del TFG, previa aprobación del resumen en castellano por parte de la CAE evaluadora. Recomendaciones para la generación del "resumen" o "abstract" (inglés) tensa “Constituye una anticipación condensada del problema que se desarrollará en forma más ex en el trabajo escrito. Su objetivo es orientar al lector a identificar el contenido básico del texto en forma rápida y a determinar su relevancia. Su extensión varía entre 150/350 palabras. Incluye en forma clara y breve: los objetivos y alcances del estudio, los procedimientos básicos, los contenidos y los resultados. Escrito en un solo párrafo, en tercera persona, contiene únicamente ideas centrales; no tiene citas, abreviaturas, ni referencias bibliográficas. En general el autor debe asegurar que el resumen refleje correctamente el propósito y el contenido, sin incluir información que no esté presente en el cuerpo del escrito. Debe ser conciso y específico”. Deberá contener seis palabras clave.

Identificación del Autor

Florencia Degano Apellido y nombre del autor: María Apellido y nombre del autor: [email protected]

E-mail:

Título de grado que obtiene: Abogada

Identificación del Trabajo Final de Graduación Título del TFG en español Título del TFG en inglés Tipo de TFG (PAP, PIA, IDC) Integrantes de la CAE Fecha de último coloquio con la CAE Versión digital del TFG: contenido y tipo de archivo en el que fue guardado

Sociedades Irregulares Irregulary Socieaty PIA Sebastían Vanella Godino - Fernando Minguez 27 de diciembre de 2012 Tesis final de grado sociedades irregulares. Word 2010

Autorización de publicación en formato electrónico

Autorizo por la presente, a la Biblioteca de la Universidad Empresarial Siglo 21 a publicar la versión electrónica de mi tesis. (marcar con una cruz lo que corresponda)

Autorización de Publicación electrónica:

Inmediata X

Si, inmediatamente Si, después de ….. mes(es) …………….meses mediata No autorizo

Referencias: MTD: Modalidad Tutorial a Distancia – ED: Educación a Distancia MP: Modalidad Presencial – MS: Modalidad Senior – MRIV: Modalidad Río Cuarto

Firma del alumno 65

Documentación y contabilidad El Código Civil y Comercial1, en su artículo 320, establece: “Están obligados a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios”2. Entonces, las sociedades, al ser personas jurídicas privadas, tienen la citada obligación de llevar contabilidad. La importancia de la documentación contable puede resumirse en lo siguiente: 1) Reporta un beneficio para el tráfico mercantil, ya que pone en evidencia la evolución de los negocios y permite la reconstrucción de su patrimonio en un momento determinado. 2) Permite al ente conocer y dar seguimiento de la evolución de sus negocios. 3) Permite el derecho de control e información inherente a la calidad de socio.

Los libros sociales Los libros societarios deben ser llevados de manera obligatoria por las sociedades, conforme el tipo social que se haya adoptado.

En el libro de Actas de Asamblea se plasma el resumen de las manifestaciones vertidas por los socios durante las asambleas, la forma en que se ha votado el orden del día y los resultados de esas votaciones. En el libro de Actas de Directorio se transcriben resumidamente y de manera similar al anterior las manifestaciones y votaciones de las decisiones adoptadas en

el órgano, cuyo ámbito de actuación es la administración de la sociedad. El libro de Registro de Asistencia a Asambleas de Accionistas registra la manifestación de voluntad de aquellos socios que decidieron participar de la Asamblea de Accionistas, comunicándolo fehacientemente en el término de tres días hábiles anteriores a la fecha estipulada; se deja constancia de sus domicilios, documento de identidad, número de votos con los que cuenta y la identificación de su apoderado si correspondiere. El libro de Registro de Acciones es otro de los libros que deben emplear las sociedades y cuya importancia radica en que el carácter de accionista se adquiere desde la inscripción de la transferencia en el libro. (“Conceptos jurídico-contables y documentación. Contabilidad y documentación”, s. f., https://bit.ly/2BF4CEE).

Medios mecánicos y electrónicos El artículo 61 de la Ley General de Sociedades3 (LS) autoriza a prescindir de las formalidades de los libros de comercio y a llevar otros medios de registración.

Artículo 61. Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la presente ley, como así también de las impuestas por los artículos 320 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación para llevar los libros societarios y contables por Registros Digitales mediante medios digitales de igual manera y forma que los registros digitales de las Sociedades por Acciones Simplificadas instituidos por la ley 27.349. El libro diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan períodos mayores de un (1) mes. El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación,

con arreglo al artículo 321 del Código Civil y Comercial de la Nación. La Comisión Nacional de Valores dictará la normativa a ser aplicada a las sociedades sujetas a su contralor. Para el caso que se disponga la individualización, a través de medios digitales, de la contabilidad y de los actos societarios correspondientes, los registros públicos deberán implementar un sistema al sólo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 4

Los balances y los estados contables El balance. Activo y pasivo El balance es un documento contable que representa con exactitud la situación económica y financiera de la sociedad al momento de su cierre. Por un lado, indica el activo de la sociedad y, por el otro, el pasivo al cual debe sumarse el capital social para determinar en esa compensación si existen o no utilidades (Richard y Muiño, 2004). Generalmente, un balance dispone en el activo la siguiente información: 1) Efectivo (caja y bancos). 2) Créditos provenientes de las actividades sociales. 3) Bienes de cambio (materias primas, productos en elaboración y terminados). 4) Inversiones en títulos de deuda pública. 5) Bienes de uso, con sus respectivas amortizaciones. 6) Bienes inmateriales y todo otro concepto que deba incluirse en el activo. En el pasivo, se incluye: 1) Deudas, separadas según su naturaleza. 2) Previsiones por eventualidades. 3) Rentas percibidas por adelantado, así como todo otro concepto que amerite figurar en el pasivo.

Tanto el activo como el pasivo se clasifican en corriente y no corriente, según el plazo de vencimiento o de realización sea inferior o superior a un año, respectivamente. Ello permite saber con cierta precisión la solvencia de una empresa. Otros rubros que integran el balance son el capital social, las reservas legales y las utilidades de ejercicios anteriores. El artículo 63 de la LS nos brinda mayores precisiones sobre su contenido.

El Estado de Resultados El Estado de Resultados complementa el balance e informa sobre los logros de la actividad, sean positivos o no, lo que permitirá evaluar la distribución de dividendos entre los socios y la remuneración de los administradores. La información que surge de este documento contable es conforme lo estipula la Ley N.° 19550 en su artículo 64:

a) El producido de las ventas o servicios prestados, agrupados por actividad; b) Los gastos ordinarios de administración, comercialización, de financiación… [entre otros]; c) Las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio; d) Los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios anteriores.5 Se complementa con el Estado de Evolución del Patrimonio Neto, donde se incluyen las causas de los cambios acaecidos a lo largo del ejercicio en el patrimonio neto, permitiendo a su vez comparar la evolución de dicho patrimonio en el ejercicio en relación con ejercicios anteriores.

Las notas complementarias y los cuadros anexos Si la información de los balances no fuese suficiente para poner de manifiesto la situación económica, financiera y patrimonial de la sociedad, podrán prepararse a tales efectos notas complementarias y cuadros anexos, donde por lo general surge información que viene a completar los anteriores estados contables.

El artículo 65 de la LS nos brinda precisiones sobre ambos instrumentos contables.

La memoria La memoria del ejercicio forma parte de los estados contables, dando detalle de las operaciones llevadas a cabo y por realizarse. Básicamente, informa sobre la situación presente y futura de la sociedad, dando las razones del caso. Su importancia radica en la necesaria inclusión de los aspectos indispensables para informar respecto de la situación actual y futura del ente social, así como la explicación de los administradores en relación con las variaciones de los estados contables vinculados a los anteriores.

Dividendos Definición. Distribución El dividendo “desde el punto de vista contable es el monto resultante de dividir las utilidades repartibles por el índice de participación que a cada socio le corresponda, contractual o legalmente sobre las mismas” (Roitman, H., Aguirre, H., Chiavassa, E., 2009, p. 384). Desde el momento en el que se adopta la decisión social por el órgano de gobierno, nace un derecho a favor del socio de percibir la parte que le corresponde. En cuanto a su distribución, el artículo 68 de la LS establece que no pueden ser aprobados ni distribuidos si no lo es por ganancias realizadas y líquidas que resulten de un balance aprobado (excepto el art. 224, párr. 2). En caso de violación a lo antes dispuesto, las ganancias son repetibles.

Reservas legales y facultativas La reserva legal tiende a resguardar a terceros que tengan acreencias con la sociedad.

El artículo 70 de la LS establece que “la reserva legal, para las SRL y SA no debe ser menor al 5% de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el 20% del capital social”6. Las reservas facultativas están previstas en el último párrafo del artículo, instituyendo para su formación los principios de razonabilidad y prudencia en la administración para su formación.

Confección y aprobación de los documentos contables. Derechos de los socios La presentación de la documentación contable al órgano de gobierno implica una rendición de cuentas de los administradores respecto de su gestión. Por lo tanto, la ley protege a los socios otorgándoles derechos al respecto. El artículo 67 de la LS establece que en la sede social deben quedar copias de la documentación contable a disposición de los socios 15 días antes de ser considerados. Es en virtud de la protección del derecho a la información y al anoticiamiento debido y anticipado para el correspondiente estudio y análisis de los instrumentos. Por su parte, el artículo 69 de la LS regula “el derecho tanto a la aprobación como a la impugnación de los estados contables así como la adopción de resoluciones de cualquier orden al respecto”7. Es una disposición de orden público, ya que la ley establece que es irrenunciable.

La importancia de la contabilidad en las empresas Resumen Para que una empresa consiga mantener un buen funcionamiento en las cuentas y trayectoria financiera en general, debe tener controlados multitud de factores que garanticen la estabilidad y continuidad. Dentro de todos estos factores se tiene que destacar uno de los más importantes, la contabilidad en la empresa es necesaria en cualquier modelo de negocio, es posible implantar control y llegar a tomar decisiones para obtener resultados en la compañía. Se establecen parámetros que les permiten conocer cuál es la situación económica de la empresa en todo momento, las posibilidades, beneficios o gastos; por lo tanto, se realiza mediante estudios y técnicas que proporciona la contabilidad, por lo que se puede decir, que sin ella no se conocería prácticamente ningún dato económico relacionado con nuestro propio negocio.

Introducción Contabilidad1 La contabilidad es una de las primeras disciplinas económicas que han servido al hombre, desde tiempos inmemoriales, con el surgimiento de la noción de economía doméstica, surge también la idea de contabilidad como una disciplina que le permite al ser humano llevar un orden claro y preciso de las actividades, recursos, dinero, entre otros. La utilización de la contabilidad es necesaria en nuestras vidas para poder administrar de la mejor manera posible nuestro dinero, recurriendo en nuestro trabajo o emprendimiento familiar a la ayuda de un contable que además tiene mayor conocimiento acerca de los Trámites Tributarios, el pago de Impuestos y, sobre todo, la confección de Balances y Presupuestos que ayudan a saber en qué invertir y cómo controlar las ganancias. En muchos sentidos, la tarea de contabilidad resulta siendo muy específica y si bien una persona cualquiera puede llevarla a cabo es central y de mucha importancia recurrir a profesionales que sepan bien lo que hacen para evitar errores. También en muchas compañías, grandes o pequeñas, es necesaria la aplicación de la Contabilidad para el correcto manejo de las finanzas, cerciorándose de si es posible realizar una Inversión, un control exhaustivo de las Deudas y por sobre todas las cosas, un manejo preciso de los Pagos Tributarios, manteniendo todo controlado, en regla y completamente legalizado. Esto se controla además tanto interna como externamente a través de auditorías

y controles que tienen por objetivo asegurar que las instituciones no cometen errores ni realizan actos ilícitos en uso de recursos o dinero. Economía2 La economía puede enmarcarse dentro del grupo de ciencias sociales ya que se dedica al estudio de los procedimientos productivos y de intercambio, y al análisis del consumo de bienes (productos) y servicios. El vocablo proviene del griego y significa “administración de una casa o familia”. La palabra economía tiene muchos usos que permiten vincularla con diferentes aspectos de los intercambios comerciales o las relaciones de oferta-demanda que existen. Algunas de estas acepciones son: Economía sostenible, también conocida como desarrollo sostenible, es un nuevo término que se ha puesto de moda en los últimos años y que encierra un proyecto de vida social basado en la reutilización de la materia prima para fines diversos. Se trata de cambiar el proceso de productividad en base a una economía basada en el cuidado del medio ambiente y en la mejora de la calidad de vida de una sociedad. Básicamente se busca satisfacer las necesidades de las generaciones que se hallan viviendo en un determinado espacio temporal sin poner en riesgo la subsistencia o las posibilidades económicas de las futuras generaciones. Economía empresarial es la forma en la que una organización, puede manejar los recursos y servicios, ofreciendo una visión competitiva frente al mercado. Se vale de varias disciplinas científicas que permiten llevar a cabo dicha labor. Es una forma de aplicar economía en el ámbito de una empresa y deben tenerse en cuenta para el buen funcionamiento valores externos como índices de la bolsa, demanda de mercado y otras variables. Economía natural como lo define el biólogo M.T. Ghiselin, es el estudio de las consecuencias que la escasez causa en los seres vivos. Proponiendo un análisis profundo sobre las acciones humanas y los efectos secundarios en el medio ambiente. Economía política es el estudio de los comportamientos humanos, examinados dentro de un contexto jurídico característico. La economía política se relaciona con la economía natural en cuanto a que las acciones humanas, la economía política puede afectar el entorno natural, de forma positiva o negativa, la interacción de los seres vivos con el medio lo modifica siempre. Economía mixta es un sistema de intercambio comercial que no es totalmente libre, donde el estado se encarga de pautar ciertas normas que posibiliten una equilibrada distribución de las ganancias entre los diferentes comerciantes de ese sistema económico. La Economía de mercado es un sistema social donde los factores que influyen son la división del empleo, de los bienes y servicios y la interacción entre los entes que componen una sociedad. Se trata de un sistema libre de precios fijados por la demanda y la oferta. Es un sistema económico absolutamente libre, donde los que intervienen en el ejercicio de

compra-venta pautan las condiciones. No existe hoy en día ningún país donde la libertad comercial sea absoluta. Empresas3 Es una unidad o entidad económica, en la que el capital, el trabajo y la dirección se coordinan para realizar una producción socialmente útil. Ésta tiene como fines la producción de bienes y servicios, y la obtención de beneficios o ánimos de lucro. Se entiende por empresa al organismo social integrado por: empresarios; personas físicas o jurídicas titular de la empresa, factores de producción; que son los medios humanos, técnicos y económicos que intervienen en la producción de bienes o prestación de servicios. Y, por último, la organización; estructura funcional y departamental de la empresa que determina los métodos de trabajo y producción. Las empresas, para conseguir los objetivos generales, tienen que desempeñar diversas funciones como la gestión económica y financiera de la organización, la comercialización o distribución de los productos, la dirección de producción, la dirección de recursos humanos, las compras o aprovisionamiento de materia, la investigación y desarrollo por la alta competencia, entre otros. Las diversas clasificaciones de las empresas atienden, usualmente a variados criterios: según la forma jurídica que adoptan pueden ser individuales, mercantiles, colectivas, en comanditas, comerciales, civiles y anónimas. Según el tamaño, existen las microempresas (cuanto tiene menos de 10 trabajadores), las pequeñas (menos de 50), las medianas (entre 50 o 500 trabajadores) y las grandes (más de 500). Las propiedades de las empresas también pueden ser públicas (el capital pertenece en la totalidad al estado), privadas (cuando corresponde a particulares, ya sean personas físicas o jurídicas) y mixtas (intervienen tanto los particulares como el Estado). Y según la naturaleza de las actividades, se encuentran las extractivas, las cuales pertenecen al sector primario (agrícolas, ganaderas, mineras, de pesca); las industriales, que pertenecen al sector secundario y de la industria (productoras, transformadoras, etc.), y las de servicios (comerciales, de transporte, etc.). Administración4 La administración de empresas es una actividad destinada a organizar los recursos empresariales, humanos y materiales, en vistas a la consecución de los objetivos. Para ello se elabora un plan estratégico en miras a la misión o fin a largo plazo que la organización se propone. Para planificar se deben tomar en cuenta las fortalezas y debilidades del emprendimiento, y la relación con otras empresas, en cuanto al posicionamiento relativo, para lo que se requiere una investigación del mercado del que se trate. Quien se ocupa de administrar la empresa debe producir con el mínimo costo el máximo beneficio, siendo las claves de acción, la eficiencia, la eficacia, la organización, la investigación, las ideas innovadoras y la toma de decisiones.

Modernamente el ambiente cambiante y altamente competitivo en que las empresas desarrollan la existencia, obliga para subsistir y crecer, que los administradores de empresas estén permanentemente informados de las nuevas necesidades de los usuarios o consumidores, de las normas legales vigentes, de los avances tecnológicos, de los cambios en la competencia, para ir organizando y reorganizando los recursos propios, a través de la estructura empresarial y de las estrategias o caminos escogidos para alcanzar los fines.

Contenido Contabilidad5 Es la disciplina que analiza y proporciona información en torno de las decisiones económicas de un proyecto o institución. Si se habla de la contabilidad se habla tanto de una ciencia, dado que brinda conocimiento verdadero, una técnica, en la medida en que trabaja con procedimientos y sistemas, un sistema de información, dado que puede captar, procesar y ofrecer conclusiones acerca de piezas de información, y una tecnología social, porque conjuga saberes de la ciencia para resolver problemas concretos de la vida en sociedad. Como producto final, la contabilidad establece el estado contable o financiero, que resume la situación económico-financiera de una empresa para permitir la toma de decisiones de accionistas, inversores, acreedores, propietarios y otros. En los tiempos modernos, no se concibe la posibilidad de una estructura empresarial de cualquier magnitud que no cuente con un adecuado manejo de los parámetros contables. Este concepto involucra tanto a las denominadas pequeñas y medianas empresas (conocidas con el acrónimo de PYMES) como a las grandes multinacionales; esto obedece tanto a razones de índole financiera, de términos de asegurar la adecuada rentabilidad, como en términos fiscales, debido a la presión de los fiscos federales, provinciales y locales sobre cada estructura empresarial. Se dice que la historia de la contabilidad comenzó con la publicación en Italia de la obra 'Summa de Arithmetica, Geometría, Proportioni e Proporcionalita' de Luca Pacioli, que se dedicó a describir métodos contables de los comerciantes venecianos, usos mercantiles, contratos y prácticas de intereses y cambio. Esta obra fue el antecedente de lo que hoy se conoce como “debe y haber” en la jerga de la contabilidad. Dado que las antiguas repúblicas y microestados italianos fueron los grandes promotores del comercio en siglos previos, estas enseñanzas se adaptaron y modificaron con el devenir del tiempo, sin perder la esencia original. Existen distintos tipos de contabilidad, entre ellos la financiera, que acerca información general y para todo público sobre el funcionamiento financiero de una empresa, y la de costos o de gestión, que tiene un propósito informativo interno, de analizar movimientos económicos hacia el interior de la institución para la toma de decisiones.

Otros conceptos típicos de la contabilidad son el patrimonio neto contable, los elementos de los estados financieros, las masas patrimoniales, los paquetes contables, las cuentas, el convenio de cargo y abono, el saldo y los libros contables.

Tipos de Contabilidad6 Contabilidad administrativa se designa el sistema enfocado en las necesidades internas de la administración y la gestión de recursos de una empresa u organización. Como tal, se encarga del registro, clasificación, análisis y presentación de la información referente a las operaciones económicas. En este sentido, la contabilidad administrativa es fundamental para orientar la planificación y toma de decisiones en la gestión de una empresa, pues realiza evaluaciones periódicas del desarrollo de la compañía en relación con objetivos trazados, así como del nivel de eficiencia y rendimientos obtenidos en relación con la cantidad de recursos empleados en departamentos o proyectos específicos. El objetivo final de la contabilidad administrativa es presentar información contable que pueda ser de utilidad a la dirección de una empresa para la toma de decisiones. Contabilidad de costos es un sistema de presentación de información contable que registra, clasifica, asigna, distribuye y controla los costos de las actividades de producción, distribución, administración y financiamiento de una empresa u organización. En este sentido, la función de la contabilidad de costos es interpretar toda esta información para presentarla a la junta directiva de una compañía con la finalidad de orientarla en la toma de decisiones en términos de gestión, planificación y control administrativo. Esta información, como tal, tiene un carácter interno. Contabilidad pública se designa aquella que se encarga de registrar, clasificar, analizar y presentar la información de la actividad económica de los organismos públicos, para comunicar, a través de los estados contables, la situación financiera de estos con el objetivo de mejorar el manejo, control y gestión de los recursos del Estado. Contabilidad financiera es un sistema de registro, clasificación, análisis y presentación de la información relativa a las operaciones económicas de una empresa u organización, orientada a proporcionar información útil sobre la situación financiera a usuarios o agentes económicos externos a ella, como clientes, accionistas, inversores, instituciones crediticias o proveedores. Contabilidad fiscal o tributaria se refiere al sistema de registro, clasificación, análisis y presentación de la información relativa a las operaciones financieras diseñado para cumplir con las obligaciones de carácter fiscal de una empresa u organización. En este sentido, la contabilidad fiscal se realiza para comprobar ante el Estado la gestión económica de dicha empresa y, como tal, está sujeta a la normativa jurídica en materia tributaria vigente en cada país.

Objetivos de la contabilidad7 La contabilidad tiene claramente establecido los objetivos generales y específicos, a través de la aplicación de normas contables. Objetivo general El objetivo general de la contabilidad es proporcionar información a la gerencia para una acertada toma de decisiones. Objetivos específicos Los objetivos específicos de la contabilidad que coadyuvan directamente al general, radican en la obtención de estados financieros documentos mediante los cuales en forma resumida de acuerdo con normas de contabilidad y disposiciones legales, se proporciona a los usuarios de la información contable datos oportunos, verídicos y ordenados en términos de unidades monetarias, referidos a la situación patrimonial y financiera de una empresa a una determinada fecha y los resultados obtenidos correspondientes a un determinado tiempo de trabajo. Obviamente, para proporcionar ésta información deben prepararse estados financieros, para tal efecto, la contabilidad se sirve de determinados medios o instrumentos de gran importancia que son: los registros de diario (Comprobantes de diario ingreso, egreso y traspaso), registros de diarios auxiliares (Según necesidades y requerimientos) registros da mayor, registros de mayores auxiliares, documentos (Testimonios de constitución, convenios, facturas liquidaciones, planillas de sueldos y salarios, pólizas de importación, letras de cambio, cheques estados de cuentas, etc.) balance de comprobación, hojas as trabajo, etc. Propósitos fundamentales de la contabilidad8 Los propósitos fundamentales de la contabilidad son los siguientes: 

Establecer un control riguroso sobre cada uno de los recursos y las obligaciones del negocio.



Registrar, en forma clara y precisa, todas las operaciones efectuadas por la empresa durante el ejercicio fiscal.



Proporcionar, en cualquier momento, una imagen clara y verídica de la situación financiera que guarda el negocio.



Prever con bastante anticipación el futuro de la empresa.



Servir como comprobante y fuente de información, ante terceras personas, de todos aquellos actos de carácter jurídico en que la contabilidad puede tener fuerza probatoria conforme a lo establecido por la ley.

¿De qué se encarga la contabilidad?9 

El conocimiento del patrimonio de la empresa.

Será necesario que se conozca el conjunto de bienes y derechos con que cuenta le empresa para el desarrollo de las actividades, así como las obligaciones a que debe hacer frente. 

El registro de las operaciones que realice la empresa en el curso de las actividades.



El cálculo de los resultados de la actividad.

La obtención de un beneficio es la razón por la que actúa un empresario, por tanto, la estimación lo más exacta posible es de gran importancia para el empresario. Elementos de la contabilidad10 Aquí se detallan algunos elementos de la contabilidad: 

Inventario (qué bienes posee la empresa y cuánto le costó).



Cuaderno de cuentas por cobrar (quiénes deben).



Cuaderno de cuentas por pagar (cuánto debe la empresa)



Balance General (qué bienes son realmente de la empresa, cuáles están pagándose, qué está en los bancos, entre otros).



Comprobantes (cuáles se deben guardar).



Documentos (cuáles cuidar celosamente).



Movimiento de caja (anotar las entradas y salidas de dinero).



Movimiento de bancos (saber cuánto tienes en el banco y chequear con tus propias cuentas).



Anotar las ventas a créditos.



Anotar las compras a créditos y los intereses que implican.



Llevar un cuaderno diario de ventas, costos y gastos.



Hacer ejercicios mensuales de ganancias o pérdidas (durante el mes se ganó, se perdió, cuánto ganó o cuánto perdió).



Hacer ajustes por cambios en los costos y periódicamente, preguntarse ¿Cuánto cuesta realmente producir o prestar este servicio en los actuales momentos?, esto para evaluar y hacer ajustes.

Otros elementos de la contabilidad11 Para comprender e interpretar la información financiera lo primero que debemos conocer son los conceptos básicos que la componen; los principales elementos son: Activos: son bienes y derechos a favor de la empresa con los cuales la empresa espera obtener recursos económicos presentes o futuros, estos son registrados de acuerdo a la normativa contable aplicada en la empresa. Pasivos: deudas y obligaciones a cargo de una empresa. Patrimonio (capital): el patrimonio es la diferencia aritmética entre los activos y pasivos, es decir lo que realmente le pertenece a la empresa porque es la diferencia entre sus bienes menos sus deudas u obligaciones. Ingresos: beneficios económicos que la empresa recibe en compensación por la prestación de servicios, por lo tanto, en la contabilidad se ven reflejados como aumento en los activos es decir en los beneficios económicos. Gastos: son desembolsos que la empresa efectúa para llevar a cabo sus actividades lucrativas, es decir todo lo que pagan para poder prestar sus servicios (alquiler, sueldos, papelería, entre otros). Utilidad o pérdida neta: es la diferencia aritmética entre los ingresos y los gastos efectuados por una empresa, dicho de otra forma, la diferencia entre el dinero que se recibe por vender nuestro servicio menos los gastos que se efectúen para poder brindarlos. Información contable12 La información contable debe tener cierto tipo de cualidades que satisfagan las necesidades de los usuarios, esta debe ser comprensible, útil, clara, pertinente, confiable, oportuna, neutral, verificable, comparable y debe representar fielmente los hechos económicos de la empresa. La información contable debe servir esencialmente para: Conocer los recursos, obligaciones y resultados de las operaciones de la empresa. Apoyar a los usuarios de esta en la planeación, organización y administración de la actividad empresarial. 

Evaluar la gestión de los administradores.



Tomar decisiones de corto y largo plazo.



Establecer las obligaciones con el estado.



Fijar operaciones de control.



Evaluar el impacto social de la empresa.

Normas básicas que contienen la información contable: Ente económico: Este es la empresa, tiene que ver con la actividad económica organizada como una unidad, respecto del cual se controlan los recursos. Debe distinguirse y definirse como un ente diferente de los otros. Continuidad: La empresa debe especificar la duración de funcionamiento y operación, si no fuera así debe expresarse en las notas. Una entidad puede llegar a cerrar cuando: 

Obtiene pérdidas continuas, deficiencias en el capital de trabajo o flujos negativos de caja.



Incumple obligaciones, no puede acceder al crédito y constantes refinanciaciones.



Se le imponen sanciones jurídicas, huelgas o imprevistos naturales.

Unidad de medida: Todos los recursos y hechos económicos deben expresarse en una misma unidad de medida entendido como la moneda funcional de cada país en el cual opera la empresa. Periodo: La empresa debe preparar estados financieros durante su existencia. Según las disposiciones legales las entidades deben presentar esta información por lo menos una vez al año. Medición y Valuación: Todos los hechos económicos deben ser cuantificados en la unidad de medida y según las disposiciones legales de cada país, establecer los criterios de valuación: 

El valor histórico es el que representa el importe original consumido en el momento de la realización de un hecho económico.



El valor actual o de reposición es el que representa el importe en efectivo o en su equivalente, que se consumiría para reponer un activo o se requeriría para liquidar una obligación en la actualidad.



El valor de realización o de mercado es el que representa el importe en efectivo o en su equivalente, en que se espera sea convertido un activo o liquidado un pasivo.



El valor presente o descontado es el que representa el importe actual de las entradas o salidas netas que generaría un activo o un pasivo, una vez hecho el descuento de su valor futuro a la tasa pactada.

Cualidades de la información contable13 La información contable debe ser comprensible y útil. En ciertos casos se requiere, además, que la información sea comparable.



La información es comprensible cuando es clara y fácil de entender.



La información es útil cuando es pertinente y confiable.



La información es pertinente cuando posee valor de realimentación, valor de predicción y es oportuna.



La información es confiable cuando es neutral, verificable y en la medida en la cual represente fielmente los hechos económicos.



La información es comparable cuando ha sido preparada sobre bases uniformes.

¿A quién le interesa la información de los estados contables?14 Para empezar a tu propia empresa. Pero también a los siguientes usuarios externos e internos (en el vocabulario contable) por los siguientes motivos: 

Acreedores y proveedores, que estarán interesados en la liquidez a corto plazo de tu empresa;



Obligacionistas y prestamistas, que estarán preocupados por tu capacidad de pago de intereses periódicos y de devolución de tus deudas, tu grado de endeudamiento y solvencia, etc.



Accionistas, socios e inversores potenciales, que estarán interesados en conocer la rentabilidad financiera sobre los recursos propios, la política de dividendos y la estabilidad de las ganancias.



La dirección, que querrá examinar la rentabilidad económica de las inversiones, el grado de cumplimiento de los objetivos establecidos, la eficacia en la asignación de recursos, el coste de los recursos financieros utilizados y en maximizar el valor de la empresa;



Tus empleados, que estarán interesados en su contribución a los beneficios de la empresa, en su solvencia y en su capacidad de autogenerar recursos (entre otras cosas, porque es su puesto de trabajo el que está en juego si las cosas van mal);



Auditores, analistas y asesores financieros, que querrán detectar anomalías (auditores) y predecir los beneficios por decisiones y cotizaciones futuras.



Tus clientes, que estarán interesados en la solvencia de tu empresa para que no suspenda pagos y asegurarse así el suministro de los bienes y servicios;



La administración pública, que estará interesada no sólo en tu capacidad para generar impuestos (Hacienda), sino también en crear puestos de trabajo, cumplir las normas medioambientales, etc.

Empresas15 Una empresa es una unidad productiva dedicada y agrupada para desarrollar una actividad económica y tienen ánimo de lucro. En nuestra sociedad, es muy común la constitución continua de empresas. En general, se puede definir como una unidad formada por un grupo de personas, bienes materiales y financieros, con el objetivo de producir algo o prestar un servicio que cubra una necesidad y, por el que se obtengan beneficios. Clasificación según su actividad económica Según la actividad a la que se dediquen se puede hablar de empresas del: Sector primario (agricultura), Sector secundario (construcción), Sector terciario (servicios), Clasificación según su creación En cuanto a la constitución de una empresa se puede hablar de distintos tipos: Empresas individuales, Sociedades anónimas, Sociedades de responsabilidad limitada, Cooperativas Clasificación según su tamaño Grandes empresas: Aquellas empresas cuyo volumen de negocio haya superado durante el año contable. Además, están obligadas a presentar mensualmente las declaracionesliquidaciones referentes a retenciones, impuesto sobre el valor añadido (IVA), impuestos especiales y primas de seguros. PYMES: A efectos de la Agencia tributaria, se consideran PYMES todas aquellas organizaciones que no son grandes empresas con obligación de declarar mensualmente las retenciones sobre rendimientos del trabajo y actividades económicas. Producción, transformación y/o prestación de servicios: Se refiere a que la empresa puede realizar una o más de las siguientes actividades: 1) Fabricar, elaborar o crear cosas o servicios con valor económico, 2) transformar o cambiar, por ejemplo, una materia prima en un producto terminado y 3) prestar servicios. Satisfacción de necesidades y deseos: La necesidad humana es el estado en el que se siente la privación de algunos factores básicos (alimento, vestido, abrigo, seguridad, sentido de pertenencia, estimación). Importancia de la contabilidad16 La contabilidad, es de gran importancia porque todas las empresas tienen la necesidad de llevar un control de los negociaciones mercantiles y financieras. Así obtendrá, mayor

productividad y aprovechamiento de su patrimonio. Por otra parte, los servicios aportados por la contabilidad son imprescindibles para obtener información de carácter legal. La gente, que participa en el mundo de los negocios; propietarios, gerentes, banqueros, corredores de bolsa, inversionistas utilizan los términos y los conceptos contables para describir, los recursos y las actividades de todo negocio, sea grande o pequeño. Aunque, la contabilidad ha logrado su progreso más notable en el campo de los negocios, la función contable es vital en todas las unidades de nuestra sociedad. Una persona, debe explicar los ingresos y presentar una declaración de renta. Frecuentemente, una persona debe proporcionar información contable, personal para poder comprar un automóvil o una casa, recibir una beca, obtener una tarjeta de crédito o conseguir, un préstamo bancario. Las grandes, compañías por acciones son responsables ante los accionistas, ante las agencias gubernamentales y ante el público. El gobierno, los estados, las ciudades y los centros educativos, deben utilizar la contabilidad como base para controlar los recursos y medir los logros. La contabilidad, es igualmente esencial para la operación exitosa de un negocio, una universidad, una comunidad, un programa social o una ciudad. Todos, los ciudadanos necesitan cierto conocimiento de contabilidad si desean actuar en forma inteligente y aceptar retos que les impone la sociedad. Un gerente comercial, u otra persona que esté en posición de tomar decisiones y que carezca de conocimientos de contabilidad, probablemente no apreciara hasta qué punto la información contable se basa en estimativos más que en mediciones precisas y exactas.

Conclusiones La contabilidad es muy importante como disciplina económica ya que sirve para el ser humano llevar un orden claro y preciso de todo lo que respecta en actividades, recursos financieros, dinero, entre otros, es decir es necesario para la vida cotidiana ya que se administra de mejor manera. En las empresas también es indispensable para las finanzas y control de los recursos o efectivo. La contabilidad establece el estado contable o financiero, que indica la situación de la compañía sea esta pequeña, mediana (PYME) como también las multinacionales que aseguran una rentabilidad con términos fiscales. Existen diferentes tipos de contabilidad, la contabilidad administrativa, contabilidad de costos, contabilidad pública, contabilidad financiera y contabilidad fiscal o tributaria. El objetivo de la contabilidad es de proporcionar información a la gerencia para una toma de decisiones de acuerdo a las normas de contabilidad y disposiciones legales, con datos

oportunos, verídicos y ordenados referidos a la situación patrimonial y financiera de una empresa. Los propósitos fundamentales de la contabilidad son de establecer un control riguroso de los recursos y obligaciones, registrar todas las operaciones efectuadas de la empresa en forma clara y precisa durante el ejercicio fiscal, proporcionar una situación financiera clara y verídica que guarda el negocio, prever el futuro de la institución y servir como comprobante y fuente de información ante terceros con actos de carácter jurídico en la contabilidad. Se encarga la contabilidad del conocimiento del patrimonio de la empresa, así como el registro de las operaciones y el cálculo de los resultados de la actividad. La información contable debe servir esencialmente para conocer los recursos, obligaciones y resultados de las operaciones de la empresa. Por lo expuesto anteriormente, es de gran importancia la contabilidad tanto para las personas como para las empresas del control de los negocios mercantiles y financieras para así obtener mayor productividad y aprovechamiento de su patrimonio.

ANEXO DE ACTUALIZACIÓN - JUNIO 2018 Actualización anterior: MARZO 2018

S.A. SOCIEDADES ANÓNIMAS Colección Práctica SOCIEDADES & CONCURSOS MARCELO L. PERCIAVALLE JOSÉ L. SIRENA

REFORMA DE ALGUNOS ARTÍCULOS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES A TRAVÉS DE LA LEY DE SIMPLIFICACIÓN Y DESBUROCRATIZACIÓN PARA EL DESARROLLO PRODUCTIVO DE LA NACIÓN –LEY 27444–, SE SUSTITUYEN ALGUNOS ARTÍCULOS DE LA LEY 19550. LEY 27444, BO 18/06/2018

LEY 27444, BO 18/06/2018 CAPÍTULO IV SOCIEDADES Art. 18 - Sustitúyese el artículo 8 de la ley 19550 general de sociedades (t.o. 1984) y sus modificatorias, por el siguiente: Art. 8 - Registro Nacional de Sociedades por Acciones. La organización y funcionamiento del Registro Nacional de Sociedades por Acciones estará a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos o del organismo que este indique al efecto, para lo cual se utilizarán los sistemas informáticos desarrollados y provistos por el Ministerio de Modernización o, en su caso, por quien el Poder Ejecutivo Nacional determine. Art. 19 - Sustitúyese el artículo 34 de la ley 19550 general de sociedades (t.o. 1984) y sus modificatorias, por el siguiente: Art. 34 - Prohibición. Queda prohibida la actuación societaria del socio aparente o prestanombre y la del socio oculto. Art. 20 - Sustitúyese el artículo 35 de la ley 19550 general de sociedades (t.o. 1984) y sus modificatorias, por el siguiente: Art. 35 - Responsabilidades. La infracción de lo establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el artículo 125 de esta ley. Art. 21 - Sustitúyese el artículo 61 de la ley 19550 general de sociedades (t.o. 1984) y sus modificatorias, por el siguiente: Art. 61 - Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la presente ley, como así también de las impuestas por los artículos 320 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación para llevar los libros societarios y contables por Registros Digitales mediante medios digitales de igual manera y forma que los registros digitales de las Sociedades por Acciones Simplificadas instituidos por la ley 27349. El libro diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan períodos mayores de un (1) mes. El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación, con arreglo al artículo 321 del Código Civil y Comercial de la Nación. La Comisión Nacional de Valores dictará la normativa a ser aplicada a las sociedades sujetas a su contralor. Para el caso que se disponga la individualización, a través de medios digitales, de la contabilidad y de los actos societarios correspondientes, los registros públicos deberán implementar un sistema al solo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

El cese, la remoción y la intervención del órgano de administración Cese y remoción de los administradores La renuncia de los administradores a los cargos que ocupan varía en sus consecuencias según el tipo de sociedad del que se trate. En el caso de las sociedades personalistas, salvo pacto en contrario, el administrador puede renunciar en cualquier momento, aunque será responsable si la renuncia fuese dolosa e intempestiva. En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, la desvinculación no es automática debido a que debe ser aceptada, no tiene que ser dolosa ni intempestiva ni puede afectar el funcionamiento del órgano.

Causales legales y contractuales de remoción El principio general relativo a la remoción de los administradores en sus cargos es la libertad de los socios de elegir a la persona que consideren más idónea para que tenga bajo su responsabilidad la administración del patrimonio social. Por lo tanto, la remoción puede proceder sin invocación de causa, cumpliendo solo con el recaudo de lograr las mayorías necesarias. En las sociedades de interés, teniendo presente lo manifestado, se podrá establecer libremente la necesidad de un motivo justo para la destitución de los administradores. En las sociedades anónimas, el estatuto no podrá restringir la remoción. Además, la designación será revocable exclusivamente mediante la asamblea, sin perjuicio de que cualquiera de los accionistas pueda solicitar la expulsión con causa, a través del juicio abreviado correspondiente, que deberá tramitarse contra la sociedad y los directores que se pretenden desplazar.

Intervención judicial Definición y procedencia La gestión social llevada a cabo por los administradores de manera irregular o deficiente puede suscitar una serie de conflictos y perjuicios que pondrían en peligro el interés social. En dichos casos, se presenta la intervención judicial como una medida cautelar que tiene como fin evitar perjuicios mayores para la sociedad mientras se sustancia la acción de remoción de los cuestionados administradores. La intervención judicial es una medida cautelar de la acción de remoción. Asimismo, cabe aclarar que existen otros casos de aplicación de la intervención judicial cuando la administración del ente se encuentra acéfala.

Requisitos y prueba Como requisitos de procedencia, la ley exige: a) Acreditar la condición de socio por parte de quien solicita la medida. b) Demostrar el peligro grave. c) Acreditar el agotamiento de los recursos que brinda la ley o, en su caso, el contrato social para poner fin al conflicto que motiva la solicitud de la medida. d) La promoción de la acción de remoción del administrador. El artículo 115 de la Ley General de Sociedades1 (LS) establece cuáles son las clases de medidas de intervención previstas por la ley y las posibilidades tienen que ver con diferentes grados.

Clases de intervención: veedor, coadministrador e interventor administrador En primer término, hablamos del veedor, quien tiene la misión de controlar la gestión de los administradores y mantener informado al juez. En un grado intermedio, se encuentra el coadministrador o interventor judicial, quien no sustituye al administrador actual, sino que es impuesto

en la administración social, debiendo prestar en algunos casos un expreso consentimiento para que la decisión sea adoptada. La medida más extrema y grave es la del administrador judicial, ya que implica el desplazamiento total de los administradores y su reemplazo. Solo se justifica en aquellos casos en los que el patrimonio de la sociedad corre grave riesgo, como, por ejemplo, si los administradores realizaran maniobras fraudulentas que perjudicaran sustancialmente a la sociedad. El interventor deberá desempeñar sus funciones de manera personal, sin poder delegarlas, cumplimentando de esa manera con las disposiciones de la providencia que lo designe. Su conducta se rige por lo dispuesto en los artículos 59 y 271 a 273 de la LS, relativos a las responsabilidades de los administradores. Hemos referido anteriormente que se trata de una operatoria cautelar, por lo que deben configurarse todos los supuestos de los códigos de rito, en especial, la prestación de contracautela suficiente, ante la eventualidad de que su solicitud fuese infundada y se debiesen reparar eventuales daños y perjuicios a la sociedad.

Recursos en contra de su adopción Conforme lo determina el artículo 117 de la LS, la decisión que dispone la intervención judicial puede ser apelada al solo efecto devolutivo, por lo que no suspende el despacho de la medida cautelar hasta que se pronuncie el tribunal de alzada.

El instituto de la intervención en los códigos procesales El instituto de la intervención judicial ha sido contemplado en algunos códigos procesales con diferentes matices. Así, al respecto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación2 (en adelante, CPCCN), en la sección cuarta, regula la figura en estudio. El artículo 222 del CPCCN dispone que, además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, se pueden disponer las figuras contempladas en dicho cuerpo legal.

Así, encontramos, por un lado, al interventor recaudador, respecto del cual el artículo 223 del CPCCN establece que “a pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse y su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración”3. También contiene a la figura del interventor informante en el artículo 224, “para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe”4. Cabe aclarar que la intervención judicial para las sociedades comerciales, sea cual fuere el código de procedimiento aplicable en la jurisdicción, siempre va a estar sujeta a los requisitos de procedencia establecidos en la Ley N.° 19550. Por otra parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Córdoba5 (en adelante, CPCCC) en la sección tercera, en los artículos 475 a 480, regula también el instituto de la intervención judicial. Así, en el artículo 476 prevé la figura del interventor recaudador, de similares características que este presenta en el CPCCN. El interventor informante se encuentra previsto en el artículo 477 del CPCCC.

Reorganización societaria. Disolución y liquidación La reestructuración de las sociedades es un fenómeno que se presenta frecuentemente como consecuencia de la globalización y de la dinámica de los negocios a nivel general.

Transformación Definición y requisitos La transformación consiste en el acogimiento por parte de la sociedad de un tipo distinto al adoptado originariamente, debiendo someterse al régimen de la nueva forma societaria admitida, liberándose de las disposiciones que regían el tipo anterior. Estamos frente al mismo sujeto jurídico que abandona una forma vieja para asumir una nueva, manteniéndose las relaciones jurídicas preexistentes en el mismo estado en el que se hallaban con anterioridad a la transformación. Los requisitos que deben cumplimentarse a los fines de la reorganización bajo análisis consisten en:

1) Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario a lo dispuesto para algunos tipos societarios; 2) Confección de un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un (1) mes a la del acuerdo de transformación y puesto a disposición de los socios en la sede social con no menos de quince (15) días de anticipación a dicho acuerdo. Se requieren las mismas mayorías establecidas para la aprobación de los balances de ejercicio; 3) Otorgamiento del acto que instrumente la transformación por los órganos competentes de la sociedad que se transforme y la concurrencia de los nuevos otorgantes, con constancia de los socios que se retiren, capital que representan y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario adoptado; 4) Publicación por un (1) día en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social y sus sucursales. El aviso deberá contener: a) Fecha de la transformación;

resolución

social

que

aprobó

la

b) Fecha del instrumento de transformación; c) La razón social o denominación social anterior y la adoptada debiendo de ésta resultar indubitable su identidad con la sociedad que se transforma;

d) Los socios que se retiran o incorporan y el capital que representan; e) Cuando la transformación afecte los datos a que se refiere el artículo 10 apartado a), puntos 4 a 10, la publicación deberá determinarlo; 5) La inscripción del instrumento con copia del balance firmado en el Registro Público de Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio y sus gravámenes.6

El derecho de receso y de preferencia Dado que la transformación importa una modificación en el contrato social originario, los socios tienen el derecho de receso propio de su calidad. Una vez decidido el ejercicio de este derecho, debemos recordar que procederá solamente para aquellos socios que hayan votado en contra de la transformación y aquellos que se encontraban ausentes al momento de su tratamiento, por lo que el acuerdo de transformación debe ejercerse dentro de los quince días de adoptado. Al momento de su salida, el socio tendrá derecho al reembolso de su participación societaria, utilizando a tales fines el balance especial de transformación. Los socios que decidan permanecer en la nueva sociedad podrán ejercer el derecho de preferencia sobre las participaciones de los recedentes, salvo un pacto en contrario7.

Responsabilidad El proceso de transformación en nada puede afectar a los terceros que resultan ajenos al fenómeno. Por ese motivo, la LS mantiene la responsabilidad asumida por los socios con respecto a las obligaciones que resultaran anteriores a la transformación, por más que su cumplimiento sea posterior, como lo dispone el artículo 75 de la LS.

Si, por la transformación, hay socios que pasan a asumir una responsabilidad ilimitada en virtud de la nueva forma, esta no va a extenderse a las obligaciones sociales anteriores a la transformación, a excepción de que así se disponga expresamente8.

Rescisión y caducidad ¿Qué sucede si los socios deciden dejar sin efecto la transformación? Mientras no haya sido inscripto el acto en el Registro Público de Comercio, no hay mayores inconvenientes; si aconteció la publicación de edictos, deberá realizarse una nueva a los fines de cumplir con la publicidad pertinente. Por otro lado, ¿puede caducar el acuerdo de transformación? La respuesta es afirmativa. Si los socios no inscriben el acuerdo en el plazo de tres meses, queda sin efecto, con la sola excepción de que el plazo se excediera por el normal cumplimiento de los trámites correspondientes. (Prat, 2012, https://bit.ly/2SkP9kg).

Fusión Definición y requisitos La fusión tiene por objeto la transferencia universal del patrimonio, ya sea a la nueva sociedad, en el primer caso, o a la sociedad absorbente. Esta es la diferencia principal que existe respecto de la transferencia de fondos de comercio, donde existe un traspaso parcial de los bienes. Es por ello que no cumplen idénticas funciones ni gozan de los mismos efectos, sin que puedan ser comparados bajo ningún aspecto. Por consiguiente, al transferirse el fondo de comercio, el adquirente asume el activo, pero no el pasivo del establecimiento, salvo que se pacte lo contrario. Es así que la transferencia no implica la extinción de quien lleva a cabo la enajenación, por lo tanto, puede continuar en su personalidad jurídica. Para que pueda llevarse adelante, los sujetos intervinientes deberán estar constituidos regularmente, pero debe tratarse exclusivamente de sociedades comerciales.

Los requisitos para llevar a cabo la fusión se encuentran detalladamente establecidos en el artículo 83 de la LS y son:

a) La exposición de los motivos y finalidades de la fusión; b) Los balances especiales de fusión de cada sociedad, preparados por sus administradores, con informes de los síndicos en su caso, cerrados en una misma fecha que no será anterior a tres (3) meses a la firma del compromiso, y confeccionados sobre bases homogénicas y criterios de valuación idénticos; c) La relación de cambios de las participaciones sociales, cuotas o acciones; d) El proyecto de contrato o estatuto de la sociedad absorbente según el caso; e) Las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de sus negocios y la garantía que establezcan para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión, durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba; Resoluciones sociales La aprobación del compromiso previo de fusión y de los balances especiales por las sociedades participantes en la fusión con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o estatuto. A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso previo y del informe del síndico en su caso, a disposición de los socios o accionistas con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración; Publicidad La publicación por tres (3) días de un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República, que deberá contener:

a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio de cada una de las sociedades; b) El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante; c) La valuación del activo y el pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere; d) La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse; e) Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron; Acreedores: oposición Dentro de los quince (15) días desde la última publicación del aviso, los acreedores de fecha anterior pueden oponerse a la fusión. Las oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte (20) días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener embargo judicial.

Acuerdo definitivo de fusión El acuerdo definitivo de fusión, otorgados por los representantes de las sociedades una vez cumplidos los requisitos anteriores, que contendrá: a) Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión; b) La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen en cada sociedad; c) La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y de los que

hubieren obtenido embargo judicial; en ambos casos constará la causa o título, el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los acreedores desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se refiere el inciso 1), apartado b); d) La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan; Inscripción registral La inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de Comercio. Cuando las sociedades que se disuelven por la fusión estén inscriptas en distintas jurisdicciones, deberá acreditarse que en ellas se ha dado cumplimiento al artículo 98.9

Clases de fusión Las clases de fusión se encuentran contempladas en la definición del artículo 82 de la LS. Así, la fusión puede consistir en dos o más sociedades que se disuelven sin liquidarse para: 

constituir una nueva, es la fusión propiamente dicha;



cuando una ya existente incorpora a una u otras, es la fusión por absorción.

Efectos El principal efecto de la fusión es que la nueva sociedad o la incorporante, según se trate de un caso u otro de fusión,

Adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad, o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante.10

Además, otro efecto de la fusión es otorgar la calidad de socios a quienes lo eran de las sociedades disueltas.

Derechos de los socios: receso y preferencia El artículo 85 de la LS remite a los artículos 78 y 79 para la aplicación de los derechos de receso y preferencia admitidos.

Revocación y rescisión

El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en el término de tres (3) meses. A su vez las resoluciones sociales aprobatorias pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.11

Escisión Definición y requisitos La escisión es otra de las formas de reorganización societaria mediante la adopción de una nueva organización jurídica que supone un desprendimiento patrimonial.

Puede presentarse de distintas formas: 1) Escisión incorporación o con absorción: se presenta cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio a otra sociedad que ya existe. 2) Fusión escisión: cuando una sociedad participa con otra en la creación de una nueva sociedad con parte de sus patrimonios, en este supuesto, los socios de ambas sociedades pasan a ser socios de la nueva sociedad. 3) Escisión propiamente dicha: se entiende como aquella en la que una sociedad destina parte de su patrimonio para la creación de una nueva sociedad o varias de ellas. 4) Escisión división: una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir nuevas sociedades con la totalidad de su patrimonio (Mazzucco Barthe, 1983, p. 3-6).

Salvo el supuesto de escisión división, no existe en este tipo de operación una transferencia universal de bienes, lo que la diferencia netamente de la fusión, que ya hemos tratado. El supuesto de excepción mencionado es considerado como el tipo más puro de escisión, ya que lleva a la formación de dos o más sociedades nuevas, dividiendo el activo de la escindente, que se disuelve sin liquidarse. En ese estado, se produce la entrega del patrimonio a las nuevas sociedades, donde cada una recibe su parte a título universal. Los accionistas de la sociedad desmembrada reciben la participación accionaria que les corresponde de la nueva sociedad, a cambio de sus acciones en la escindente, adjudicándoselas directamente. ¿Podrán conferirse acciones entre los socios de la nueva sociedad que no respeten las participaciones en la escindente? La respuesta es afirmativa, siempre que exista el consentimiento expreso de todos los socios, ya que de otra manera se estarían avasallando sus derechos.

Salvo para el supuesto de escisión fusión, que sigue las disposiciones propias de la fusión, los requisitos de la escisión son: 1) Resolución aprobatoria de la escisión del contrato social o del estatuto de la sociedad escisionaria, la reforma del contrato o del estatuto de la escindente en su caso y el balance especial de escisión, que sigue lo dispuesto por el artículo 83, inciso 2, de la LS, relativo a la fusión. 2) La resolución aprobatoria. 3) Cumplimentar con las publicaciones pertinentes. 4) Otorgar el debido plazo para que los acreedores ejerzan su derecho de oposición, similar a lo dispuesto para la fusión. 5) Inscribir la operación en el Registro Público.

Efectos Los socios pueden ejercer el derecho de receso y de preferencia, los cuales se rigen conforme a las disposiciones de los artículos 78 y 79 de la LS. Además, respecto de los acreedores, la ley ha previsto que puedan oponerse al acuerdo de escisión (art. 88, inc. 5, de la LS).

Resolución parcial y disolución Resolución parcial: muerte de un socio y exclusión del socio Desde ya, anticipamos que la técnica legislativa que trata bajo un mismo título a la resolución parcial y a la disolución incurre en error toda vez que no son institutos, complementarios ni compatibles, sino, por el contrario, son contrapuestos. La resolución parcial importa la desvinculación del socio, siguiendo los restantes con la actividad propia de la sociedad. Opera, generalmente, cuando existe una reducción en el elenco de los integrantes de la sociedad, que modifica el contrato constitutivo, pero no afecta a la sociedad. Los supuestos que quedan encuadrados en este ítem son la muerte, la exclusión o el retiro voluntario de los socios; los dos primeros se encuentran regulados en la LS en los artículos 90 a 93, mientras que el retiro del socio no está contemplado.

Si bien la inclusión de cláusulas que habiliten el retiro voluntario no es del todo frecuente, podemos recurrir a ellas sin ningún tipo de impedimento legal. No existe la necesidad de invocar una causa, ya que se trata de una decisión unilateral del socio, pero para el caso deberá existir una cláusula expresa que habilite dicha posibilidad en el contrato social. La muerte de un socio constituye un supuesto de resolución parcial que tiene distintos efectos según la sociedad que haya integrado. En las sociedades colectivas y en comandita simple, resuelve parcialmente el contrato, pero es lícito pactar la continuidad de la sociedad con sus herederos. (Ley N.° 19550, arts. 90-93). En las sociedades de capital e industria, resolverá el contrato. En este caso, los herederos no pueden ingresar a la sociedad, pero tienen derecho a percibir el valor de la participación correspondiente. En las sociedades de responsabilidad limitada, debemos estar atentos al contrato constitutivo: en caso de silencio, deberá entenderse que la sociedad se resuelve parcialmente. Sin embargo, podrá preverse expresamente la incorporación de los herederos con las salvedades del caso.

En las sociedades anónimas y en comandita por acciones para los socios comanditarios, la muerte del socio o accionista nunca resuelve el contrato, aun cuando las acciones, de las que el mismo era titular, revistan el carácter de nominativas o escriturales. (Martínez, 2010, p. 161).

Continuando con el análisis, veremos el supuesto de exclusión del socio. Es el remedio societario utilizado contra aquellos socios que no cumplen con sus obligaciones sociales, aunque también procede para los casos de inhabilitación, incapacidad, quiebra o concurso preventivo del socio. A pesar de lo mencionado, debe quedar en claro que, aun cuando se aplica como sanción, la exclusión nunca podrá privar al socio del valor de su participación y del lucro generado. Para que proceda la exclusión, bastará con que haya existido un grave incumplimiento de las obligaciones, lo que habilitará el camino judicial, ya que el juez es el único que decide la exclusión, no los socios, con la sola excepción del artículo 37 de la LS.

La decisión social de la exclusión y de la promoción de la demanda deben producirse en el término de los 90 días contados desde que se tomó conocimiento del hecho que motiva la exclusión. La acción judicial de exclusión podrá ser promovida por: 1) un representante legal de la sociedad; 2) un representante ad hoc o por un nuevo representante, si el socio excluido reviste carácter de administrador en forma exclusiva; 3) un síndico, cuando estuviera prevista la existencia de ese órgano de control; 4) cualquiera de los socios, cuando la Asamblea no se haya pronunciado o haya resuelto en contra de la promoción, siempre que haya votado a favor de la exclusión. Es importante recordar que la acción de exclusión corresponde a la sociedad, aunque sea promovida por alguno de los socios, según hemos analizado. Si el socio resulta excluido, se producen los efectos propios de las modificaciones al contrato social, debiendo cumplir con las inscripciones correspondientes en el Registro Público a los fines de su oponibilidad frente a terceros. El instrumento por inscribir es la propia sentencia. La disolución de la sociedad, a diferencia de la resolución parcial, implica el punto final de su existencia, con lo cual se dejan de realizar las actividades propias de su objeto social para dedicar sus esfuerzos a la venta de los bienes sociales y, de esa manera, se cancela el pasivo y se reparte el remanente, si existiera, respetando la medida de la participación de los socios. Es un momento en el que se detiene el cumplimiento del objeto social y se dedican los esfuerzos a concluir las relaciones pendientes de la sociedad. Es la primera etapa del proceso de liquidación que se mantiene a lo largo de este, sin importar ello el cese intempestivo de las actividades ni la pérdida de la personalidad jurídica. Es necesario tener presente que la sociedad perderá el carácter de sujeto de derecho solo con las inscripción de la cancelación en el Registro Público.

Causales legales y convencionales El artículo 94 de la LS realiza una enumeración de causales disolutorias que no es taxativa, pues los socios pueden prever estatutariamente otras causales no contempladas en la ley (art. 89 de la LS).

Disolución judicial La disolución podrá gestionarse judicialmente y la sentencia tendrá efecto retroactivo al día en el que se presentó la causa que motivó su solicitud. Dicha solicitud se tramita por un juicio abreviado, en el que tienen que ser citados todos los socios, quienes deberán actuar formando un litisconsorcio necesario. ¿Qué sucede en los casos en los que, producida una causal resolutoria, la sociedad ignora o es remisa a esta? En dichos supuestos, nace para el socio o el accionista el derecho de solicitar la disolución por vía judicial, que tendrá una aplicación retroactiva a la fecha en la que sucedió la causa generadora. Esta retroactividad permite sancionar a los administradores y a los socios por las consecuencias, responsabilizándolos de manera solidaria e ilimitada (art. 99 de la LS). Pueden solicitar la disolución los socios o los accionistas, ya que, de esa manera, lograrán el reembolso de sus participaciones, pero también tiene las facultades para hacerlo el órgano administrativo de control. Respecto de la legitimación pasiva, parte de la doctrina entiende que debe entablarse una demanda contra la sociedad y los socios, formando un litisconsorcio necesario; otros entienden que basta con citar a la totalidad de los socios. Ahora bien, la sentencia judicial que se dicte acogiendo la demanda solo tiene por efecto declarar operada la disolución de la sociedad a la fecha de la causa generadora, pero su registración es necesaria para la oponibilidad a terceros; ello se cumplimenta con la debida inscripción en el Registro Público.

El vencimiento del plazo: prórroga y reconducción Como hemos estudiado anteriormente, uno de los requisitos del instrumento constitutivo del artículo 11 de la LS es la fijación del plazo de duración de la sociedad. Ahora bien, cuando este se acerca a su fin y los socios tienen la intención de continuar con la actividad social, pueden ocurrir dos cosas:

a) Prórroga: es el caso en el que la decisión (unánime, salvo pacto en contrario) se resuelva y se solicite la inscripción antes del vencimiento del plazo. b) Reconducción: el plazo ya ha vencido, pero puede acordarse hasta tanto no se haya inscripto el nombramiento de liquidador12. Ambas figuras se hayan contempladas en el artículo 95 de la LS.

Remoción de causales resolutorias La incorporación de este instituto es otra de las novedades que ha incorporado la reforma. El artículo 100, párrafo primero, establece que “las causales de disolución podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”13. Además, agrega otro requisito: “la resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas”14.

Liquidación Definición. Personalidad de la sociedad en liquidación Resuelta la disolución, el siguiente paso es la liquidación de la sociedad, cuando se venden los bienes sociales para pagar las obligaciones pendientes y los gastos de liquidación, quedando el saldo en poder de los socios. El procedimiento liquidatorio no es instantáneo, sino que se desarrolla en un determinado período, suficiente para realizar el activo y cancelar el pasivo, podrán venderse los bienes por separado o como integrantes de una totalidad. El proceso tiene en cuenta fundamentalmente la protección de los terceros, no tanto de los socios.

La sociedad conserva su personalidad durante el proceso liquidatorio, conforme lo establece el artículo 101 de la LS, que dispone que la sociedad en liquidación conserva su personalidad a ese efecto.

Véase el texto de Ricardo Nissen (2006), Curso de derecho societario (pp. 285286).

Si el pasivo social quedara insatisfecho, se hará responsable de manera solidaria e ilimitada a los administradores de la sociedad, sobre quienes cae el deber de conservar el activo de la sociedad y el destino de los bienes que lo integran. Dicha responsabilidad se extenderá a los síndicos, si fuera el caso, por los mismos motivos.

Designación, inscripción y remoción del liquidador Ahora bien, salvo disposición contractual o los casos de excepción, la liquidación corresponde al órgano de administración en funciones al momento de la liquidación. Puede acontecer también que se designe en el contrato social otra persona distinta de estos, en cuyo caso la designación procederá por mayoría simple en asamblea o reunión de socios, por celebrarse dentro de los 30 de los que ha acontecido la causal de disolución. ¿Qué sucede si el órgano de administración no lleva adelante las conductas correspondientes o no convoca a la asamblea para su designación? En este caso, cualquier socio, independientemente de su participación social, podrá exigir al juez la designación de un liquidador, puesto que los administradores habrían incurrido en un incumplimiento de sus funciones, De esa manera, queda allanado el camino para la solicitud de su remoción y desplazamiento. ¿Cuál sería la situación si los liquidadores no aceptaran el cargo? Se podrá requerir una nueva designación por cualquiera de los procedimientos mencionados. Es importante tener presente que el liquidador no debe esperar la registración de la disolución e, incluso, si no se encuentra inscripta su designación, se halla habilitado para ejecutar la voluntad social, siendo sus actos oponibles no solo a la sociedad, sino también a terceros.

Facultades y obligaciones del liquidador Como facultades, en primer lugar, el liquidador ejerce la representación de la sociedad.

El liquidador podrá efectuar todos los actos necesarios para la realización del activo y la cancelación del pasivo. Si bien se encuentra subordinado a las instrucciones de los socios, se entiende que estas tratan la manera en la que debe llevar a cabo tal actividad y no se refieren a algún tipo de autorización (que no es necesaria por el estado mismo en el que se encuentra la sociedad). Por tal motivo, es el liquidador el que ejerce de manera exclusiva y excluyente la representación del ente. Además, tiene el derecho a percibir una remuneración por la tarea realizada. En cuanto a las obligaciones del liquidador, se encuentran tratadas en el artículo 103 de la LS, cuyo incumplimiento motiva su lógica remoción, le impide el cobro de la remuneración correspondiente y lo hace plausible de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados15. La primera de ellas es la realización, dentro de los 30 días de aceptado el cargo de liquidador, de un inventario y un balance inicial de liquidación, a los fines de individualizar la composición patrimonial de la sociedad, lo que brinda seguridad a todos los intervinientes. Esta obligación debe respetarse aun cuando los liquidadores sean los mismos administradores. Dicho balance debe ser puesto a consideración de todos los socios. Nótese que la LS no exige la aprobación de dicho instrumento contable, sino solo su puesta a disposición, sin mencionar los derechos que a estos les asiste. Asimismo, los liquidadores deberán brindar información periódica de la situación, por lo menos de manera trimestral, además de los balances anuales si el proceso de liquidación se extendiere en el tiempo. Estamos sin ningún lugar a dudas frente a una rendición de cuentas que los liquidadores deben presentar a los socios. El incumplimiento acarrea las mismas consecuencias que hemos tratado al estudiar el balance inicial. A los fines de su actuación, deberá sumar a la razón social la frase “En liquidación”; si omitiera hacerlo, no lo vuelve responsable de manera solidaria e ilimitada, pues la disolución puede ser conocida por terceros ante su inscripción, pero sí resultará responsable por los daños y perjuicios que pudieran corresponder.

Contribuciones debidas ¿Qué sucede si los fondos resultan insuficientes para afrontar el pasivo?

El liquidador, para los casos de sociedades en los que exista una responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, deberá exigirles los montos necesarios, comúnmente denominadas contribuciones debidas. En aquellas sociedades con responsabilidad limitada, solo podrán reclamarse las integraciones de los aportes comprometidos.

Balance final, plan de partición y distribución El paso siguiente a la cancelación del pasivo es la redacción del balance final de liquidación, que deberá registrar: 1) la inexistencia de deudas; 2) el producido de la enajenación; 3) el reembolso del capital aportado por los socios; 4) si correspondiera, el excedente. Respecto de la partición, no existen reglas específicas que la traten en la LS, pero resultan plenamente compatibles las disposiciones del Código Civil y Comercial16 al tratar la partición de la herencia. Si existiesen dudas o discrepancias acerca del valor de los bienes sociales, podrá recurrirse a peritos tasadores, nombrados de común acuerdo por las partes o por el juez, en su defecto. El artículo 111 de la LS trata el balance final y el proyecto de distribución, que variará según las características propias de cada tipo societario. Ahora bien, luego de que se encuentren aprobados, de manera implícita o explícita, los liquidadores deberán agregarlos en el legajo de la sociedad y tendrán que comenzar la ejecución de los bienes o del capital, abonando a cada socio el importe correspondiente según su participación. Dicha actividad podrá cumplirse a través de dinero en efectivo o en bienes, si se hubiera convenido de tal forma.

Responsabilidad del liquidador Por encontrarse sometido a las obligaciones y a las responsabilidades de los administradores, su actuación se regirá por lo dispuesto en los artículos 108, 274 y 279 de la LS.

Cancelación de la inscripción. Efectos Cumplido el proceso de liquidación, se procede a la cancelación de la inscripción del contrato social en el Registro Público. Los socios deben acordar quiénes conservarán los libros sociales y la documentación relacionada con la sociedad o, en su defecto, será el juez quien indique el responsable.

Nulidades y control societario Nulidades La Ley General de Sociedades1, en virtud de sus particularidades, contiene disposiciones específicas en el tema de nulidad, que se regulan en diferentes normas del articulado.

Régimen general Las características particulares del régimen de sociedades hacen que la normativa respecto de las nulidades contenida en el Código Civil y Comercial2 para los actos jurídicos sea poco adaptable. A modo de ejemplo, si pensamos en un vicio que pudiera afectar la voluntad de uno de los socios e interferir en la sociedad, de ser así, perjudicaría los derechos de los terceros de buena fe que se vincularon de alguna manera con la sociedad, atentando de esa forma contra la seguridad jurídica y la estabilidad de las operaciones comerciales. En la materia específica societaria, las normas que regulan el régimen de nulidades se encuentran dispersas a lo largo de todo el articulado.

Atipicidad El concepto de atipicidad, entendido como el apartamiento de los parámetros establecidos por la ley para la constitución de una sociedad conforme a uno de los tipos previstos (tipicidad), según lo dispone el artículo 17 de la Ley de Sociedades Comerciales3, modificado por la Ley N.° 26994, ha eliminado la nulidad de las sociedades que hayan incurrido en la omisión de requisitos esenciales tipificantes o por contener elementos incompatibles con el tipo legal escogido. En estos casos, la sanción gravísima de nulidad ha sido sustituida por la no producción de los efectos del tipo y por imponer para su funcionamiento el régimen dispuesto en la sección IV de la Ley General de Sociedades. Para esclarecer el concepto de atipicidad, podemos brindar algunos ejemplos:

 Una sociedad que se haya constituido bajo un régimen que sea admitido en la legislación de otro país.  Una sociedad de responsabilidad limitada que establezca el directorio como órgano de administración.  Una sociedad anónima que pretenda representar su capital en cuotas sociales.  Una sociedad en comandita simple que no distinga las dos clases de socios comanditados y comanditarios que la caracterizan.

Sociedad de objeto ilícito En relación con las sociedades de objeto ilícito, el artículo 18 de la Ley N.° 19550 impone la nulidad absoluta de la sociedad, por lo que se debe proceder a su liquidación. Una sociedad que tenga por objeto la comercialización de estupefacientes encuadraría en este supuesto. “La responsabilidad dispuesta para el caso para socios y administradores es solidaria e ilimitada por el pasivo social y los perjuicios ocasionados” (“Módulo 1. Parte general 1. La sociedad”, s. f., https://bit.ly/2rZ7Can).

Sociedad de objeto lícito con actividad ilícita Las sociedades de objeto lícito y actividad ilícita (art. 19) también deben ser disueltas y liquidadas, pero, a diferencia de la sociedad de objeto ilícito, los socios que acreditan su buena fe quedan excluidos de la responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y por los perjuicios causados; por lo tanto, pueden recuperar sus aportes luego de la realización del activo y la cancelación del pasivo. Consideraremos que existe actividad ilícita si existe una reiteración de actos o si revisten determinada importancia. No encuadra en este supuesto el acto ilícito aislado, el que generará responsabilidades exclusivamente para su autor.

Objeto prohibido en función del tipo social El artículo 20 de la Ley N.° 19550 trata las sociedades de objeto prohibido. Se refiere a las sociedades cuyo objeto social se encuentra prohibido en razón del tipo societario elegido. Nuestra legislación establece determinados tipos, exigencias y controles para actividades como la financiera o la bancaria y para las aseguradoras, con lo cual una sociedad

creada para operar como mesa de dinero cae en el caso del objeto prohibido. Estas sociedades de nulidad absoluta y les son aplicables las disposiciones del artículo 18 de la ley, con excepción de lo referente al remanente de la liquidación que se rige conforme la sección XIII de la misma ley.

Participación y vinculación entre sociedades La vinculación entre las sociedades surge de la realidad y la práctica que impone una economía globalizada y fluctuante que lleva a los operadores mercantiles a aunarse y relacionarse para potenciar sus negocios y sus beneficios. La participación entre sociedades se encuentra contemplada en los artículos 31 y 32 de la Ley General de Sociedades, los cuales establecen sus condiciones y limitaciones. Las sociedades vinculadas se definen en el artículo 33, como los casos en los que una sociedad participe en más del 10 % del capital de la otra.

Control interno y externo. Definición, características y consecuencias. Derechos de los accionistas. El daño Podemos definir al control como la posibilidad de que una determinada sociedad pueda adoptar o hacer adoptar una decisión. El artículo 33 de la Ley N.° 19550 establece los casos en los que una sociedad se denomina controlada. El inciso 1 define lo que denominamos control interno y refiere a la posibilidad de obtener los votos suficientes que permitan la mayoría en las reuniones sociales o en asambleas para imponer su voluntad. Mientras tanto, el inciso 2 refiere al control externo, que deriva de una posición dominante de una sociedad respecto de la controlada, que se encuentra en un estado de subordinación económica. El control en sí no configura un ilícito, pero en los casos en los cuales se genera un daño al patrimonio del ente, afectando al interés social, como consecuencia, se genera el derecho a la reparación. Es una acción de responsabilidad civil por daño. La carga recae sobre los administradores que hayan participado cuando se configuraron los presupuestos de responsabilidad civil: antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y, por supuesto, daño.

Sociedades Comerciales

Disolución. Liquidación. Cancelación de la inscripción social

Disolución y nombramiento de liquidador Este trámite puede ser realizado mediante procedimiento urgente (ingrese aquí para conocer el procedimiento a seguir). A) Formulario. Se obtiene desde esta página web ingresando en "Formularios" y seleccionando el trámite "Disolución y nombramiento de liquidador...". B) Dictamen de precalificación profesional conforme al art. 50, inc. 2 del Anexo "A" de la Resolución General I.G.J. Nº 7/15 emitido por escribano público (si se utiliza escritura pública) o por abogado (si se utiliza instrumento privado). El dictamen deberá expedirse (i) en caso que no sea sociedad por acciones, sobre la regularidad del cumplimiento de las formalidades de la convocatoria, citación o consulta a los mismos, salvo que se haga constar la presencia de todos los socios, y (ii) sobre la aceptación del cargo del/los liquidador/es en los términos del art. 119 del Anexo "A" de la Resolución General I.G.J. Nº 7/15. El profesional dictaminante deberá informar: 1- Quórum y mayorías de la Asamblea y/o Reunión de Socios, que decidió la disolución de la sociedad y el nombramiento de su liquidador. 2- Quórum y mayorías de la Reunión de Directorio que convocó a asamblea. 3- Tratándose de una SRL, se deberá dictaminar en caso de no ser unánime si los gerentes convocaron a reunión de socios conforme lo estipulado en el contrato social o la comunicación que establece el artículo 159 de la Ley 19.550 en su caso. 4- Manifestar acerca de la causal de disolución. Dictaminar quórum y mayorías conforme la causal de disolución. La aprobación de la disolución estará supeditada al cumplimiento de la normativa vigente. 5- Dictaminar sobre el nombramiento de liquidador o liquidadores (Nombre, documento, edad, domicilio real y especial, nacionalidad y CUIT). 6- Aceptación de cargo del liquidador. 7- Fijación del domicilio especial del liquidador o liquidadores.

8- Si la aceptación de cargo o constitución de domicilio especial del liquidador o liquidadores designados no surge de la documentación a inscribir, el profesional dictaminante deberá efectuar Declaración Jurada manifestando que ha verificado la identidad del designado, su aceptación de cargo y la constitución de domicilio especial, especificando el mismo. 9- Si se registran socios que no fueren personas físicas, se deberá dictaminar: i) Datos de personería jurídica, jurisdicción, capacidad para constituir y/o participar en sociedad comercial. Contratos de Fideicomisos, inscripción conforme el Título V del Libro III del Anexo "A" de la RG IGJ Nº 07/15. ii) Número correlativo (de corresponder). iii) Entidad extranjera: a) Fecha último régimen informativo anual presentado. b) Fecha último régimen informativo anual aprobado. c) Fecha último estado contable presentado (art. 118 Ley Nº 19.550). La falta del diligente cumplimiento por la entidad extranjera de los subincisos a), b) o c), no obstará a la inscripción del presente trámite, siempre que los votos emitidos no fueran determinantes, por sí solos o en concurrencia con los de otros participantes, para la formación de la voluntad social. iv) Entidades de bien público (sólo en caso de Sociedades Anónimas art 446 Res. IGJ 7/15). a) Dictaminar si las acciones fueron adquiridas a título oneroso o gratuito (art 447 Res. IGJ 7/15). C) Primer testimonio de escritura pública o instrumento privado original conforme al art. 37, incs. 1 y 2, según corresponda, del Anexo "A" de la Resolución General I.G.J. Nº 7/15 con transcripción del acta de asamblea y, su registro de asistencia, ó de la reunión de socios o resolución social que resolvió o declaró la disolución de la sociedad y nombró liquidador, en su caso. Asimismo, en caso de ser aplicable, deberá cumplirse con el recaudo descripto en los puntos (D) de los trámites de " Reforma de estatutos y contratos" sobre asambleas especiales, según corresponda. D) Constancia de las siguientes publicaciones (se deberá acompañar la impresión de la publicación obtenida del sitio de internet correspondiente, la cual deberá presentarse firmada por el interesado, representante legal, persona debidamente autorizada, o por el profesional dictaminante): (i) Aviso de Convocatoria a Asamblea: en el caso de sociedades anónimas, sociedades en comandita por acciones y en todos aquellos casos en que el estatuto social así lo disponga, deberá acompañarse un ejemplar de la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial y, si correspondiere, en un diario de mayor circulación general (art. 237 de la Ley Nº 19.550). No se exige este requisito si la asamblea ha sido unánime (presencia del cien por ciento (100%) del

capital social y todas las resoluciones adoptadas por unanimidad) Asimismo, en caso de ser aplicable, deberá cumplirse con el recaudo descripto en los puntos (E)(ii) de los trámites de "Reforma de estatutos y contratos" sobre la publicación de convocatoria a asambleas especiales, según corresponda; y (ii) Aviso Art. 10 inc. b) y Art. 98 de la Ley Nº 19.550: en el caso de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, deberá acompañarse un ejemplar de la publicación prevista por el art. 10 inc. b) y art. 98 de la Ley Nº 19.550 en el Boletín Oficial conteniendo la fecha de la resolución social, la individualización del liquidador y el domicilio especial constituido. E) Acreditar el cumplimiento de la garantía prevista por el art. 76 y 77 del Anexo "A" de la Resolución General I.G.J. Nº 7/15. F) Copia simple y protocolar de la documentación indicada en el apartado (C) anterior y copia protocolar del apartado (B). G) Comprobante de pago de la tasa retributiva de servicios, en el caso de sociedades de personas (sociedades colectiva, en comandita simple y de capital e industria) o de responsabilidad limitada.

Liquidación y cancelación de la inscripción social A) Formulario. Se obtiene desde esta página web ingresando en "Formularios" y seleccionando el trámite "Liquidación y cancelación de la inscripción social y nombramiento de liquidador". B) Dictamen de precalificación profesional conforme al art. 50, inc. 2 del Anexo "A" de la Resolución General I.G.J. Nº 7/15 emitido por escribano público (si se utiliza escritura pública) o por abogado (si se utiliza instrumento privado). Asimismo, deberá acompañarse dictamen de precalificación profesional emitido por graduado en ciencias económicas. El profesional dictaminante deberá informar: 1- Quórum y mayorías de la Asamblea y/o Reunión de Socios, que aprobó el balance final de liquidación y el proyecto de distribución y acordó sobre la conservación de los libros y demás documentos sociales. 2- Quórum y mayorías de la Reunión de Directorio que convocó a asamblea. 3- Tratándose de una SRL, se deberá dictaminar en caso de no ser unánime si los gerentes convocaron a reunión de socios conforme lo estipulado en el contrato social o la comunicación que establece el artículo 159 de la Ley 19.550 en su caso. 4- Dictaminar sobre el nombramiento y aceptación de responsable de la conservación de los libros, medios contables y documentación social (Nombre, documento, edad, domicilio real y especial, nacionalidad e identificación tributaria o laboral).

5- Verificación del cumplimiento de los extremos mencionados en el apartado 5 del artículo 192 de la Resolución IGJ (G) Nº 7/15 respecto al responsable de la conservación de los libros, medios contables y documentación social6- Fijación del domicilio especial del responsable de la conservación de la documentación social. 7- Dictaminar sobre el cumplimiento de la presentación de los estados contables, en su caso. 8- Dictaminar sobre el cumplimiento del pago de las tasas anuales, en su caso. C) Primer testimonio de escritura pública o instrumento privado original conforme al art. 37, incs. 1 y 2, según corresponda, del Anexo "A" de la Resolución General I.G.J. Nº 7/15 conteniendo la transcripción del acta de asamblea o de la reunión de socios o resolución social, en su caso, que aprobó el balance final de liquidación, el proyecto de distribución y designó la persona que conservará los libros y demás documentos sociales. En el caso de sociedades por acciones deberá acompañarse además la trascripción de la planilla del registro de asistencia a la asamblea. Asimismo, en caso de ser aplicable, deberá cumplirse con el recaudo descripto en los puntos (D) de los trámites de " Reforma de estatutos y contratos" sobre asambleas especiales, según corresponda. D) Balance final de liquidación y proyecto de distribución aprobados, con informe de auditoría conteniendo opinión y suscriptos por el liquidador y el síndico, en su caso. E) Informe de contador público matriculado indicando el libro rubricado y los folios donde se encontrare transcripto el balance final de liquidación y certificación sobre el cumplimiento de la ejecución del proyecto de distribución y la existencia o no de saldos sujetos a reintegro. F) Copia certificada notarialmente de la foja numerada de cada uno de los libros rubricados en uso a la fecha de finalización de la liquidación en la cual, a continuación del último asiento o registro practicados, deberá constar la nota de cierre e inutilización de dichos libros firmada por el liquidador o liquidadores y el síndico, en su caso, con mención expresa de que ha concluido la liquidación. Este requisito podrá ser cumplimentado por medio de acta notarial de constatación de dichos extremos, labrada a requerimiento del liquidador o el síndico. G) Nota suscripta por el responsable de conservación de los libros y documentación social y contable con su firma certificada notarialmente, manifestando hallarse en posesión de los mismos e indicando sus datos personales y domicilio especial que constituya en ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los fines de cualquier cuestión relativa a los elementos recibidos. Deberá incluir detalle de los mismos y la manifestación de que constan las fojas que tienen insertas las notas de cierre y de que no obran asientos o actos volcados posteriormente. No es necesaria la presentación de esta nota si la identidad de dicha persona y demás extremos mencionados resultan en forma clara y completa del documento indicado en el apartado (C) anterior.

H) Certificados que acrediten que la sociedad no se encuentra inhibida para disponer o gravar sus bienes, expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. I) Constancia de la presentación de la denuncia de cese de actividades ante la Dirección General de Rentas por el impuesto a los efectos del impuesto a los Ingresos Brutos. En relación con esta exigencia, basta con la simple presentación de la constancia de haberse efectuado la denuncia, sin requerirse ningún otro recaudo. J) En el caso de sociedades anónimas, sociedades en comandita por acciones y en todos aquellos casos en que el estatuto o contrato social así lo disponga, deberá acompañarse un ejemplar de la publicación de la convocatoria a asamblea en el Boletín Oficial y, si correspondiere, en un diario de mayor circulación general (art. 237 de la Ley Nº 19.550). No se exige este requisito si la asamblea ha sido unánime (presencia del cien por ciento (100%) del capital social y todas las resoluciones adoptadas por unanimidad). Asimismo, en caso de ser aplicable, deberá cumplirse con el recaudo descripto en los puntos (E) (ii) de los trámites de "Reforma de estatutos y contratos" sobre la publicación de convocatoria a asambleas especiales, según corresponda. K) Copia simple y protocolar de la documentación indicada en los apartados (C) y (D) anteriores y copia protocolar del apartado (B). L) Comprobante de pago de la tasa retributiva de servicios, en el caso de sociedades de personas (sociedades colectiva, en comandita simple y de capital e industria) o de responsabilidad limitada.

Cancelación sin liquidación por inactividad Este procedimiento es aplicable exclusivamente y sin excepción a aquellas sociedades respecto de las cuales se verifiquen la totalidad de los siguientes extremos: A) Realice la solicitud de cancelación de su matrícula sin liquidación por inactividad dentro de los cinco (5) años contados desde su inscripción en el Registro Público de Comercio. B) Que luego de su inscripción la sociedad no haya efectuado ningún otro trámite registral ni, en su caso, presentado estados contables. C) Que tampoco haya cumplido inscripción y/o presentación de ninguna especie a los fines de ningún régimen tributario o de contribuciones a la seguridad social, ni en general haya invocado y/o hecho valer las estipulaciones del contrato social a ningún efecto o efectuado presentaciones de ningún tipo a las que puedan atribuirse tales alcances. En caso de cumplir con la totalidad de las condiciones estipuladas en los apartados (A), (B) y (C) anteriores la sociedad deberá presentar:

D) Formulario. Se obtiene desde esta página web ingresando en "Formularios" y seleccionando el trámite "Cancelación sin liquidación por inactividad...". E) Dictamen de precalificación profesional conforme al art. 50, inc. 2 del Anexo "A" de la Resolución General I.G.J. Nº 7/15 emitido por escribano público (si se utiliza escritura pública) o por abogado (si se utiliza instrumento privado). F) Primer testimonio de la escritura pública o instrumento privado original de constitución de la sociedad, con constancia de su inscripción registral. G) Primer testimonio de escritura pública o instrumento privado original con las firmas certificadas notarialmente, según la forma de constitución de la sociedad, el cual deberá ser otorgado por todos los socios, administradores e integrantes del órgano de fiscalización, si lo hubiere, conteniendo: a) Denominación y datos de inscripción de la sociedad; b) Declaración jurada de los otorgantes de que, desde la fecha de su inscripción registral, la sociedad se mantuvo ininterrumpidamente encuadrada en las condiciones indicadas en los apartados (B) y (C) anteriores, que no realizó operación alguna, que los aportes efectuados fueron efectivamente restituidos, que la sociedad no es titular de bienes registrables y que no pesa contra la sociedad ni contra sus socios, por su condición de tales, ninguna acción judicial; c) La asunción expresa por los otorgantes de responsabilidad ilimitada y solidaria -con renuncia de los socios a invocar el régimen de responsabilidad y en su caso el beneficio de excusión correspondiente al tipo social adoptado- por las eventuales obligaciones que pudieren haber sido contraídas por cualquiera de aquellos, aún en violación al régimen de administración y representación establecidos legal y/o contractualmente; y d) la designación de la persona autorizada a retirar la documentación pertinente de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA y la de la persona a cuyo cargo estará la conservación de tales instrumentos por el termino previsto por el art. 328 del Código Civil y Comercial. H) En el caso que se hayan rubricado libros sociales, deberá acompañarse acta de constatación notarial de la cual resulten su detalle y datos y que no consta en ninguno de ellos asiento ni transcripción de acto alguno y que todos ellos han sido cerrados en presencia del escribano público, mediante nota firmada por el representante legal y el síndico, si lo hubiere. I) Certificado vigente que acredite que no pesan contra la sociedad pedidos de declaración de quiebra, extendido por el Archivo General del Poder Judicial. J) Constancia de la publicación por un (1) día en el Boletín Oficial (se deberá acompañar la impresión de la publicación obtenida del sitio de internet correspondiente, la cual deberá presentarse firmada por el interesado, representante legal, persona debidamente autorizada, o por el profesional dictaminante) y en un diario de circulación generalizada en el territorio nacional, conteniendo:

a) denominación, domicilio, sede social y datos de inscripción de la sociedad; b) datos personales completos de los otorgantes del instrumento referido en el apartado (G) anterior; c) fecha y, en su caso, fecha y número de la escritura pública y registro notarial por ante el cual se pasó el instrumento referido en el apartado (G) anterior; y d) un extracto preciso y suficiente de la declaración jurada y asunción de responsabilidad contenida en el instrumento referido en el apartado (G) anterior. K) En el caso de sociedades por acciones, comprobantes de cancelación de deudas por tasas anuales. L) Copia simple de la documentación indicada en el apartado (F) anterior. Copia simple y protocolar de la documentación indicada en el apartado (G) anterior y copia protocolar del apartado (E). M) Comprobante de pago de la tasa retributiva de servicios, en el caso de sociedades de personas (sociedades colectiva, en comandita simple y de capital e industria) o de responsabilidad limitada.

Sociedades de personas “La mutua confianza entre los socios, caracterizada por el vínculo familiar, fue ampliada con la incorporación o integración de las sociedades con socios no parientes pero siempre subsistió la confianza, el carácter intuitu personae que limita el acceso a los socios” (Richard y Muiño, 2004, p. 328). Las sociedades de personas –también llamadas sociedades de interés– son aquellas en las cuales las cualidades personales de quienes integran la sociedad son fundamentales a la hora de constituir el ente y formar el elenco de socios, con preponderancia por sobre el capital que se aporta. Las sociedades personalistas en la Ley General de Sociedades1 son las colectivas, las sociedades en comandita simple y las de capital e industria. Tienen en común las siguientes características: a) fuerte acento personal en relación con los socios que las integran; b) la responsabilidad de los socios es subsidiaria, ilimitada y solidaria; c) la división del capital social es en partes de interés. El elemento personal es tan fuerte en este tipo de sociedades que de perderse la affectio societatis de uno o varios de sus integrantes, puede producirse la exclusión (del socio) o la disolución de aquella.

Sociedad colectiva Definición y denominación social La ley de sociedades comerciales define a la sociedad colectiva destacando su característica principal: la responsabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria de los socios respecto de las obligaciones sociales. Los acreedores de la sociedad pueden accionar en contra de los socios, quienes pueden oponer el beneficio de excusión de los bienes sociales (art. 56 LS).

El beneficio de excusión impone que los acreedores deben ejecutar, en un primer momento, los bienes de la sociedad; en caso de insuficiencia, podrán dirigirse contra cualquiera de los socios. Si bien la excusión es un instituto propio del ámbito civil, otorgado en beneficio del fiador, la Ley 19550 lo recepta como un mecanismo de defensa de los socios ilimitada y solidariamente responsables. Debe aclararse que el beneficio no llega al extremo de autorizar al socio para exigir al acreedor la total ejecución de los bienes sociales, ya que, si así fuese, se dificultaría de sobremanera el cobro al acreedor de su crédito, resultando contrario a la naturaleza y finalidad de la ley. Bastará, entonces, acreditar la insuficiencia del patrimonio social para que el beneficio de excusión no sea procedente. El beneficio no procede automáticamente, sino que debe ser alegado por el socio perseguido. Cuando uno de los socios haya hecho frente a la deuda reclamada, este tiene el derecho de solicitar a sus consocios el reintegro de lo pagado conforme se haya pactado en el contrato social. Por otro lado, en la práctica, la utilización de la figura sociedad colectiva es muy poco común frente a otros tipos societarios que ofrecen mejores condiciones, específicamente, en relación con el tema de la responsabilidad. La realidad jurídico-económica impone la necesidad para quien emprende una actividad comercial de limitar la responsabilidad ante los posibles avatares que puedan ocurrir en los vertiginosos y cambiantes tiempos actuales en los que la economía de nuestro país sufre idas y vueltas en forma permanente. En cuanto a la denominación de la sociedad colectiva, podrá optarse entre el uso de una razón social o de una denominación social propiamente dicha. Para el primer caso, se exige que incluya el nombre de alguno, algunos o todos los socios y la palabra y compañía o su abreviatura si no estuviesen la totalidad de los socios mencionados. Para el segundo caso, la Ley 19550 exige la incorporación del aditamento sociedad colectiva o su abreviatura.

Caracteres particulares Las partes de interés no pueden ser vendidas por el acreedor, quien solo podrá cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación (art. 57 LS).

Se justifica dicha norma en que la ejecución forzada de las partes de interés atentaría contra el carácter personalista de la sociedad, contra su esencia misma, al permitir la incorporación al elenco de socios a terceros que no han formado parte del proyecto inicial y puede que no tengan nada en común con los socios restantes. La transferencia de las partes de interés requiere la conformidad de los restantes socios, salvo que se pacte lo contrario. Esta solución también apunta a mantener a los miembros originales, cuyas características y cualidades han sido preferidas para la formación de la sociedad. Los aportes pueden consistir en cualquier tipo de bienes y dicha amplitud tiene estricta relación con la responsabilidad ilimitada de los socios para hacer frente a las obligaciones del ente. Otra cuestión digna de mención es aquella que se suscita cuando un socio realiza actos en competencia con la sociedad. Dicho comportamiento les está vedado, sea que lo realicen personalmente o por interpósita persona, con la sola excepción de que tengan expresa autorización por unanimidad de los restantes socios. De esta manera, se pretende que los esfuerzos del socio sean en provecho de la sociedad y no en el propio. Su incumplimiento acarreará la sanción de exclusión, sin perjuicio del derecho de la sociedad de incorporar los beneficios obtenidos con el actuar ilegítimo del socio desleal, quien deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados.

Administración y representación Podemos establecer el régimen en las siguientes normas: a) Todos los administradores son representantes de la sociedad. b) Salvo que el contrato contenga regulación al respecto, todos los socios pueden administrar en forma indistinta (art. 127 LS). c) Si son varios los socios que tienen a su cargo la administración y no se indica qué funciones cumplirá cada uno, pueden actuar indistintamente (art. 128 LS). d) Pueden ser administradores los mismos socios o terceros (art. 129 LS). A su vez, el artículo 128 de la Ley General de Sociedades estipula que, si se hubiese convenido la administración conjunta, ningún administrador puede actuar individualmente.

Los administradores pueden ser removidos sin invocación de justa causa, decisión que, sin embargo, debe adoptarse por mayoría. Si no se define qué es lo que se entiende por justa causa, dicho concepto queda librado a interpretación judicial.

Resoluciones sociales Los socios se congregan en reuniones sociales o asambleas a fin de tomar las decisiones. El artículo 132 de la Ley 19550 dispone que por mayoría se entiende a la mayoría absoluta de capital, sin perjuicio de que contractualmente se estipule un régimen diferente. Otra norma que refleja el fuerte vínculo que relaciona a los socios es la que indica el artículo 131 de la ley, el que determina que las modificaciones de contrato –incluyendo la transferencia de la parte a otro socio– requieren el consentimiento de todos los socios, siempre y cuando no haya un pacto en contrario.

Sociedad en comandita simple Definición y denominación social Es otra de las sociedades de personas y constituye un tipo social de escasa utilización. Uno de los motivos lo constituye la existencia de la sociedad de responsabilidad limitada, que ofrece a todos los socios las ventajas que tienen en este tipo los socios comanditarios. La principal característica de esta sociedad es la existencia de dos categorías de socios: los comanditados o solidarios, por un lado, quienes responden como los socios de la sociedad colectiva descripta anteriormente; y, por el otro, los socios comanditarios, que ven limitada su responsabilidad al aporte realizado. Existe un impedimento por el que un socio no puede revestir ambas categorías al mismo tiempo. En relación con la denominación, pueden utilizar una objetiva que incorpore el aditamento sociedad en comandita simple o su abreviatura (S. C. S.), o una razón social integrada únicamente con el nombre de los socios comanditados conforme al artículo 126 de la Ley 19550. Esto se explica en virtud de la tutela a los terceros que contraten con la sociedad, por lo cual los socios que poseen responsabilidad limitada no pueden figurar.

La sanción que contiene el artículo 136 in fine es grave, ya que impone la responsabilidad social solidaria, subsidiaria e ilimitada a los socios comanditarios que figuren.

Caracteres particulares Podemos señalar entre sus particularidades: 1) Son sociedades intuitu personae: sociedad de personas en las que las cualidades de los socios son determinantes. 2) Coexisten dos categorías de socios con derechos y responsabilidades diferenciados:  Comanditados: responden por las obligaciones sociales ilimitada, solidaria y subsidiariamente. A ellos les compete de modo exclusivo la administración social.  Comanditarios: responden limitadamente al capital que se obliguen a aportar. En caso de quiebra, no los afecta.

Aportes La diferenciación de los socios no solo tiene implicancias desde el punto de vista de la responsabilidad, sino también en cuanto a la naturaleza de los aportes. Los socios comanditarios, al no aportar dinero en efectivo, solo aportarán obligaciones de dar (art. 35 LS), no dinerarias, excluyendo de esta manera prestaciones de industria o trabajo personal. En cuanto a la valuación de estos aportes, se indicarán en el contrato constitutivo los antecedentes que la justifiquen, salvo que se decida realizar el procedimiento de valuación judicial que indica el artículo 51 de la ley. Por otra parte, los socios comanditados podrán realizar cualquier tipo de aporte.

Administración y representación El artículo 136 de la Ley General de Sociedades dispone que la administración y representación es ejercida por los socios comanditados o terceros que sean designados para ello, haciendo aplicables las normas dispuestas para la sociedad colectiva.

El mismo artículo establece la sanción en caso de violación al artículo que hace responsable solidariamente al firmante con la sociedad por las obligaciones que se contraigan en infracción.

Resoluciones sociales El artículo 139 remite a los artículos de la sociedad colectiva. Sin embargo, un aspecto distintivo lo constituye la norma que dispone que los socios comanditarios tienen votos en la consideración de los estados contables y en la designación del administrador.

Quiebra, muerte e incapacidad del socio comanditado En este caso, el socio comanditario puede realizar actos urgentes que requieran el desarrollo de la actividad y el negocio hasta tanto se regularice lo acontecido, sin que ello le implique responsabilidad agravada (art. 140 LS). Asimismo, se establece una causal de disolución para el caso en que no se regularice o se transforme la sociedad en el término de 3 meses. A modo de síntesis y para una mejor comprensión del tema, exponemos un cuadro que enfrenta las principales diferencias entre las categorías de socios. Tabla 1: Diferencias entre las categorías de socios COMANDITADOS

COMANDITARIOS

Puede llevar el nombre de uno de los socios.

Prohibición de figurar por tener la responsabilidad limitada.

Administración

Les compete en forma exclusiva.

Solo ejercen los derechos derivados del estatus de socio.

Gestión social

A su cargo.

Solo pueden intervenir en casos excepcionales (art. 140).

Responden por las obligaciones sociales ilimitada,

Responden limitadamente en relación con el

Nombre de la sociedad

Responsabilidad frente a las deudas sociales

solidaria y subsidiariamente.

capital que se obligaron a aportar. No se les extiende la quiebra.

Fuente: elaboración propia.

Sociedades de capital e industria Definición y denominación social Este tipo social se caracteriza por la existencia de dos categorías de socios: a) Socios capitalistas: solo pueden realizar prestaciones de dar. Responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva. b) Socios industriales: aportan su industria, una obligación de hacer. Solo responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. En cuanto a su denominación, el artículo 142 de la Ley 19550 regla que se integra con el aditamento sociedad de capital e industria o su abreviatura. En el caso de utilizar una razón social, no puede figurar el nombre del socio industrial, dado que dicha calidad de socio tiene una responsabilidad menor. La violación de lo antes dispuesto implica la responsabilidad solidaria del firmante, sea el socio industrial según la administración que se haya convenido.

Caracteres particulares Como bien señalamos antes, su distinción radica en la coexistencia de socios capitalistas y socios industriales. La idea del legislador al crear este tipo social es brindar a quien puede aportar su trabajo el acceso a una estructura societaria y legal. A pesar de ello, la realidad demuestra que su utilización es muy poco común, dado que posiblemente a quien aporta su industria le resulte más beneficioso encontrarse en una relación de dependencia.

Administración y representación La administración de la sociedad, así como la representación, tal como lo establece el artículo 143 de la Ley 19550, puede ser ejercida por cualquiera de los socios, es decir, capitalistas o industriales.

Resoluciones sociales Le es aplicable, por disposición del artículo 145, el artículo 139, que remite al 131 y 132. Se recomienda la lectura del fallo que se presenta a continuación, ya que nos brinda en la faz práctica una visión real del conflicto que puede presentarse en el seno de este tipo social.

Tribunal: Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba Fecha: 16/09/2008 Partes: Bornia, Aldo G. y otro v. Hormigones Córdoba S.C.I transformada en S.R.L SOCIEDADES (EN PARTICULAR) - Sociedad de capital e industria - Asambleas - Actuación por mandatario Aplicación analógica del art. 239, LSC. - Improcedencia Exclusión de socios extrajudicialmente - Previsión contractual - Efectos 2ª INSTANCIA.- Córdoba, septiembre 16 de 2008. Reunidos en Audiencia Pública los vocales de la Cámara 2ª de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados "Bornia, Aldo G. y otro v. Hormigones Córdoba S.C.I transformada en S.R.L s/ societario contencioso - impugnación de asamblea" (expte. 815.681/36) y su acumulado "Hormigones Córdoba Sociedad de Capital e Industria v. Bornia, Aldo G. y otros s/ societario contencioso - exclusión de socio" (expte. 824.890/36), venidos en apelación del Juzgado de 1ª instancia y 13ª nominación Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo del Dr. Carlos Tale, en contra de la sent. 331, del 26/5/2006, por la que se resolvía: "1) Acoger el planteo de los Sres. Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma consistente en la nulidad de la reunión social de "Hormigones Córdoba - S.C.I", celebrada el 21/2/2005 y de todo lo allí decidido, con costas a la sociedad

y al socio capitalista y administrador, Sr. Jorge A. Martínez; 2) No hacer lugar a la acción de exclusión del socio Aldo G. Bornia, con costas a los actores, esto es, a la sociedad y al socio Sr. Martínez; 3) Hacer lugar a la acción de exclusión en contra del Sr. Elvio D. Ledesma, con costas a cargo de este último; 4) Diferir la regulación de honorarios de los abogados actuantes y perito contadora para cuando se fije la base regulatoria al efecto y se halle el tribunal en condiciones de practicar dicha regulación; 5) Protocolícese..."(fs. 629/644). Este tribunal, en presencia de la actuaria se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? 1ª cuestión.- La Dra. Chiapero dijo: 1.- Contra la sent. 331 dictada con fecha 26/5/2006 por el juez de 1ª instancia y 13ª nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpusieron recurso de apelación la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 646), el socio Elvio D. Ledesma (fs. 648) y el socio Jorge A. Martínez (fs. 649), siendo todos concedidos por el a quo (fs. 647 y 650). Radicados los autos en esta sede, expresa agravios la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 657/674) siendo confutados por los socios Ledesma y Bornia (fs. 697/702 vta.). A su turno expresa agravios el socio Elvio D. Ledesma (fs. 705/715) siendo contestados por Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 717/728). Finalmente expresa agravios el socio Jorge A. Martínez (fs. 731) siendo contestados por los socios Bornia y Ledesma (fs. 736/737 vta.). Dictado y consentido el proveído de autos y la integración del tribunal queda la causa en estado de estudio y resolución. 2.- Apelación de la Sociedad Hormigones Córdoba S.C.I Se queja –mediante apoderado– por cuanto se decidiera acoger la nulidad de la reunión de social de Hormigones

Córdoba S.C.I celebrada el 21/2/2005 y de todo lo allí decidido con costas a la sociedad y al socio capitalista Sr. Jorge A. Martínez y por cuanto se rechaza la exclusión de socio del socio Aldo G. Bornia con idéntica imposición de costas. Dice que la primera decisión es errónea por cuanto se decide con fundamento en que no se permitió el ingreso del abogado Alejandro I. Fiorenza como mandatario del Sr. Elvio D. Ledesma soslayando que en el tipo de sociedades personalistas, como es la Sociedad de Capital e Industria, el socio -salvo impedimento- tiene la obligación de concurrir por sí o por otro socio pero no puede hacerse representar por terceros. Denuncia que la aplicación analógica de lo normado por el art. 239 es incorrecta porque tal directiva es aplicable a las sociedades de capital pero no es extensible a las sociedades de personas. Denuncia que la alusión a la práctica y doctrina es arbitraria desde que hace más de 40 años que no se constituye una sociedad de capital e industria en el país. Agrega que ni Bornia ni Ledesma tuvieron impedimento para asistir a la reunión de socios sino que estuvieron el día y hora señalados en el predio de la empresa. En lo concerniente a la segunda decisión se queja por cuanto el juez declara inaceptable la "exclusión extrajudicial" no obstante la previsión contractual consignada en la cláusula Quinta del contrato social. Agrega en relación al socio Bornia que es equivocada la decisión de considerar caduco el plazo para demandar por exclusión desde que tal decisión parte del error de no distinguir entre derecho de exclusión y acción de exclusión. Sostiene que el plazo para computar la caducidad debe correr a partir del momento en que los socios Bornia y Ledesma rechazaron la exclusión extrajudicial y que el incumplimiento de las obligaciones sociales por parte de los socios industriales nunca fue consentido. 3.- Apelación del socio Elvio D. Ledesma.

Se queja por el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad. Dice que el juez se equivoca al interpretar que si Ledesma se apropió de cuatro facturas que van desde el 5 al 11/1/2005, el hecho necesariamente debió ocurrir con posterioridad al 11/1/2005, con lo que la acción de exclusión no habría caducado. Dice que lo real es que se le imputan a Ledesma muchos otros incumplimientos que se habrían producido durante el año 2004 por lo resulta patente que al interponer la acción el plazo ya había caducado. Cita doctrina en virtud de la cual la continuidad o permanencia de la conducta observada por el socio no modificaría el comienzo del cómputo del plazo de caducidad, debiendo correr a partir del primer acto que configura causal de exclusión, que en el caso se remontaría al 21/12/2004, fecha en que terminó la auditoria, momento en que se le hace conocer a Ledesma que habría incurrido en conductas que entorpecieron el normal funcionamiento de la sociedad. Se agravia también por la interpretación amplia realizada por el a quo respecto de las casuales de exclusión o los incumplimientos en desmedro de la continuidad y permanencia del socio en la sociedad. Agrega que se alude a que "la estructura empresarial recibió el impacto, produciendo daños a la sociedad" sin señalarse los daños o secuelas quedadas con posterioridad a la presumible comisión de inconductas de los socios Bornia y Ledesma. En suma sostiene que no se encontraría acreditado en autos con rigor probatorio irrefutable conductas de magnitud e importancia que justifiquen una decisión extrema, arbitraria y unilateral como la de excluir a dos socios industriales fundadores. 4.- Apelación del socio capitalista administrador Sr. Jorge A. Martínez. Se queja por cuanto se le imponen conjuntamente con la sociedad las costas en su condición de socio capitalista administrador en los ptos. 1 y 2 del Resuelvo, sin advertir que la decisión adoptada en la asamblea del 21/2/2005 fue de la sociedad y no del socio de modo que la condena en costas a su parte debe ser revocada. Agrega que en el punto

dos del resuelvo se lo condena como consecuencia de considerarlo erróneamente actor cuando compareció en representación de la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I en ejercicio de los derechos que le acuerdan el art. 91 LSC. y la cláusula 5ª del Contrato Social. 5.- El fundamento central por el cual el juzgador admite la nulidad de la reunión de socios celebrada el 21/2/2005 concierne al supuesto defecto formal en lo tocante a la constitución de la reunión social. Sostiene al respecto que el impedimento impuesto por el socio capitalista Martínez a la intervención del apoderado del socio Ledesma se apoyó en un argumento "incompartible" cuál es el de que en una sociedad personalista como lo es la de Capital e industria tal intervención no sería posible. Arguye que la ley de sociedades no existe dicha prohibición lo que dejaría sin sustento la postura asumida por Martínez y que además una interpretación analógica de la ley societaria, autoriza la aplicación analógica de la solución contenida en el art. 239 LSC. para las sociedades anónimas el que admite la actuación del socio por mandatario sin exigencias especiales. Análisis de la apelación de la Sociedad Hormigones Córdoba S.C.I Coincido con la sociedad apelante en que la aplicación analógica propiciada por el iudicante no puede ser mantenida. Es verdadero que el ordenamiento jurídico autoriza al intérprete, en caso de afinidad de hecho y relación precisa entre el caso contemplado legislativamente y el conflicto no contemplado llevado a resolución, acudir al argumento analógico integrando las leyes de modo de cumplimentar el espíritu que provocó su dictado. Es también de toda racionalidad el resultado que deriva de esta aplicación, ya que con esta interpretación se logra el

propósito evidente perseguido por el legislador quien no puede contemplar todas las situaciones que plantea la realidad de la vida. Sin embargo, si tenemos en cuenta que "interpretar es aclarar dudas acerca de la voluntad manifestada en las normas, desentrañándola del texto legal conforme a un proceso lógico de significación jurídica" (Clariá Olmedo, Jorge, "Derecho Procesal", t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 118) ello supone que se interprete dentro del contexto mismo de la norma como en su relación con las restantes directivas del cuerpo normativo en el que se encuentra inserta, a los fines de dar con la mayor fidelidad posible a la intención expresada por el legislador en la norma interpretada (Frosini, Vittorio,"Teoría de la interpretación jurídica", Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1991, p. 8). En esa senda el intérprete no está autorizado a acudir mecánicamente a la interpretación analógica renunciando a indagar el verdadero sentido y alcance de la norma, lo que sólo se logra con un examen atento de sus términos pero consultando la voluntad del legislador. Es por ello que existen principios que deben respetarse para la aplicación analógica que pueden sintetizarse así: a) que no exista disposición expresa que contemple el caso; b) que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho; c) que las diferencias entre ambos no sean sustanciales; d) que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables al caso no previsto, y e) que la aplicación analógica conduzca a un resultado racional. En el caso su examine la única condición que concurre es la reseñada en primer término desde que el legislador no ha previsto si los socios de una sociedad personalista como lo es la de capital e industria pueda intervenir por apoderado a las reuniones sociales. Empero no concurren ninguna de los restantes condiciones que autorizan la aplicación analógica desde que

no existe afinidad de hecho entre la plataforma fáctica sobre la que se construyó la norma que autoriza a los accionistas de una sociedad anónima a hacerse representar en las asambleas (art. 239 LSC.), con la que subyace en la que ha sido traída a resolución en estos autos que refiere a la posibilidad de los socios de una sociedad personalista (S.C.I) a hacer lo propio en las reuniones de socios. Muy por el contrario, las diferencias entre ambos tipos de sociedades son profundas y ameritan soluciones diversas. Nótese que, como acertadamente lo pone de resalto el apelante, las disimilitudes operan en torno a la organización (autorganicismo en las personalistas y organicismo diferenciado en las de capital), a la responsabilidad de los socios (en la S.C.I el socio capitalista responde por las obligaciones sociales en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada en las sociedades anónimas el accionista limita su responsabilidad por las obligaciones sociales), en la administración (en la S.C.I la sociedad puede ser administrada solo por los socios en cambio en la S.A el director no necesariamente debe ser accionista), fiscalización (en la S.C.I son fiscalizadas por los propios socios en las S.A lo son por un órgano específico), gobierno (en la S.C.I el órgano de gobierno es la reunión de socios en tanto que en la S.A es la Asamblea a lo que se suma que el accionista tiene el derecho pero no la obligación de concurrir a la Asamblea en tanto que el socio de las sociedades personalistas tiene el derecho y la obligación de concurrir y salvo impedimento justificante su inconcurrencia puede ser causal de exclusión), Affecto societatis (mucho más intenso en las sociedades personalistas que en las de capital), acciones y partes de interés (las partes de interés pueden transferirse con acuerdo unánime de los socios en cambio las acciones integran un título circulatorio negociable de libre circulación), personas y capitales (las sociedades personalistas ponen el acento en las personas y las de capital en el capital). En suma las diferencias entre ambos tipos de sociedades lucen de suficiente envergadura como para concluir que las

razones que pudo tener el legislador para permitir que en las S.A los accionistas pueden hacerse representar por apoderados, no puedan extenderse derechamente a sociedades del tipo personalista como lo es la de Sociedad de Capital e industria donde el socio no solo tiene el derecho sino tiene la obligación de concurrir a las reuniones de socios salvo impedimento debidamente justificado. Y ese último aspecto no resulta para nada indiferente desde que la pretensión nulificante de los socios industriales Bornia y Ledesma luce menos justificada a poco que se repare que existe prueba suficiente (ver testimoniales obrantes a fs. 347, 350, 384 y 406 correspondientes a los testigos Christian O. Cicarelli, Ricardo R. Scavino, Carlos Palacio y Roberto R. Coria) de que el día y a la hora fijada para que tenga lugar la reunión de socios aquellos se encontraban en el predio de la sociedad sin haber argüido motivo legítimo que los inclinara a incumplir con el deber de asistencia personal a la reunión que fuera convocada, maxime cuando sabían que era el ámbito en el cual podían verter explicaciones respecto de los incumplimientos que se les endilgaba y que desencadenaron la voluntad de excluirlos. Si lo hasta aquí considerado en pos de demostrar la inconveniencia de la aplicación analógica realizada fuera considerado insuficiente, es bueno agregar que la aplicación analógica está vedada cuando la norma se refiere a circunstancias excepcionales. Ello así pues no es concebible que una directiva que establece una solución de excepción (derecho del accionista a intervenir en la asamblea por apoderado), so pretexto de laguna legal, sea llamada para permitir utilizar la solución de excepción en otros supuestos disímiles, pues las hipótesis no contempladas por la norma de excepción encuentran marco en la regla general, que en el caso es la obligación de los socios de sociedades personalistas de concurrir personalmente a las reuniones de socios. Finalmente la ubicación metodológica de la norma en la sección correspondiente a las sociedades anónimas y no

entre las normas generales, se erige en un argumento más para inferir que el legislador quiso establecer la representación por tercero solo para las primeras. Por consiguiente, no resultando válida la aplicación por analogía efectuada por el sentenciante y siendo la regla en materia de sociedades personalistas la obligación de asistir personalmente a las reuniones de socios, salvo invocación de impedimento justificado que en la especie no ha sido invocado y menos probado, corresponde revocar la decisión en cuanto declara la nulidad de la reunión de socios realizada el 21/2/2005 con fundamento en un defecto formal de constitución (impedir la participación del apoderado del socio industrial Ledesma). El segundo agravio también debe admitirse. No es verdadero que en el diseño de la ley, la "exclusión extrajudicial" dispuesta contractualmente en la cláusula séptima de la constitución de la sociedad de capital e industria por la totalidad de los socios, sea inaceptable, como lo ha decidido el sentenciante. En sentido contrario al temperamento sentencial se alzan voces de prestigiosa doctrina nacional expresando "La ley impone la necesidad de acudir a la justicia para lograr la exclusión del socio, pero nada obsta a que se pacte, en virtud del art. 1197 CCiv., que la exclusión operará extrajudicialmente por la sola decisión de la sociedad, dejando a salvo -por supuesto- el derecho del socio excluido de acudir a la justicia para que revoque tal medida"(conf. Escutti, Ignacio A. (H), "Receso, exclusión y muerte del socio", Ed. Depalma, p. 74; íd.: Cámara, Héctor, "Disolución y Liquidación de Sociedades Mercantiles", 2ª ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1959, p. 141; Zunnino, Jorge, "Disolución y liquidación", p. 170). Es decir que si se encuentra -como aquí aconteceprevisto contractualmente la posibilidad de exclusión extrajudicial del socio por voluntad del órgano de gobierno de la sociedad dicha previsión (cláusula quinta), por resultar producto de la autonomía de la voluntad de los socios (arg.

art. 1197, CCiv.) debe tenerse por válida. No obsta la anterior conclusión la circunstancia del socio capitalista cuente con cuatro votos en tanto que los socios industriales cuenten con solo un voto cada uno, porque tal distribución fue producto del libre acuerdo de voluntades al tiempo de constituir la sociedad y no resulta abusiva en los términos del art. 1071, CCiv. desde que la proporción guarda relación con la distinta situación que tienen los socios capitalistas de los industriales, desde que los primeros además de aportar el capital, responde subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales en tanto que los socios industriales solo responden con las utilidades no percibidas. Tampoco resulta nula la cláusula desde que no introduce el llamado derecho absoluto de exclusión, o sea que no atribuye a la mayoría un poder de exclusión arbitrario e incontrolable sino que tiene previsto que la exclusión se funde en justa causa. Es cierto que si se hubiera pactado una cláusula de exclusión basada en la simple mayoría societaria, ella sería nula, dado que los motivos contractuales de exclusión deben basarse en una causa y que dicha causa debe responder al concepto de justicia. Grave incumplimiento de las obligaciones de socio o imposibilidad sobreviviente. Pero la cláusula quinta prevé justamente las causales de exclusión enumerando el mal desempeño, falta de cumplimiento de la industria aportada, pérdida de interés o incapacidad física o mental para su desempeño. Pero además de ello cualquier sombra de ejercicio abusivo del derecho se desvanece si se repara en que, pese a que conforme se reseñara ut supra, de conformidad a las previsiones contractuales hubiera correspondido a los socios excluidos iniciar acción judicial a los fines de obtener la revocación de tales medidas, en el caso es la propia sociedad quien promueve acción judicial poniendo a consideración judicial si han existido verdaderamente actos de entorpecimiento funcional con envergadura que autorice

legítimamente la decisión de excluir a los socios industriales de la sociedad que integraban, lo que lo releva a la decisión de todo resabio de arbitrariedad. Dicho en otros términos, si la previsión contractual de excluir sin necesidad de otra demostración que la decisión adoptada en la forma prevista, pudiera ser considerada excesiva, tal mote no podría justificar en este caso la invalidación de la decisión de excluir a los socios Bornia y Ledesma desde que la sociedad invocó y probó la existencia de verdaderas causas que justificaban la exclusión. De otro costado no se sostiene la pretendida violación a lo normado en el art. 145 LSC. ya que, como o sostiene la doctrina, dicha directiva legal es derogable por pacto en contrario atento que no se encuentra afectado el orden público (conf. Escutti Romero, Richard (h), "Manual", p. 195 citado por Verón, "Sociedades comerciales", t. II, Ed. Astrea, p. 695). Finalmente el tercer agravio también resulta viable, aunque por argumentos parcialmente diversos a los esgrimidos por la sociedad apelante. El sentenciante, pese a reconocer que se encuentra acreditado en autos que el socio industrial Aldo G. Bornia incurrió en grave incumplimiento de sus obligaciones, rechaza la exclusión por considerar que la acción no fue incoada en tiempo oportuno (art. 91 LSC.). Todo el esfuerzo recursivo está enderezado a cuestionar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad previsto por la directiva societaria y a diferenciar los conceptos "derecho a exclusión" y "acción de exclusión". Así el apelante sostiene que si la sociedad, de conformidad a la cláusula quinta, decidió excluir en forma extrajudicial a los socios Bornia y Ledesma en la reunión de socios del 21/2/2005 por grave incumplimiento de las obligaciones derivadas de la calidad de socios, el plazo de caducidad debía computarse a partir del momento en que los excluidos rechazaron la exclusión extracontractual, por

cuanto si admitían no hubiera sido necesario la promoción de la demanda. En mi opinión la apelación debe prosperar por argumentos diversos. Conforme lo afirmara ut supra, la más autorizada doctrina nacional entiende que nada obsta a que se pacte -como aquí ha sucedido en la cláusula 5ª- que la exclusión operará extrajudicialmente por decisión de la sociedad, dejando a salvo el derecho del socio o socios excluidos de acudir a la justicia para que se revoque tal medida en caso de considerarla injusta o arbitraria. Ergo, si eran los socios y no la sociedad quien debía acudir a la justicia para obtener la revocación de la medida, no encuentro asidero para rechazar la exclusión de uno de los socios con fundamento en la caducidad del plazo para promover una demanda que no estaban obligados a interponer. Por consiguiente, debe admitirse que el derecho a excluir a los socios fue ejercido extrajudicialmente de conformidad lo autorizan las previsiones contractuales que fueron producto de la autonomía de la voluntad de los socios en su conjunto al tiempo de constituir la sociedad. 6.- Apelación de Elvio D. Ledesma. Conforme lo resuelto precedentemente la apelación del socio industrial Elvio D. Ledesma vinculado al cómputo del plazo de caducidad debe denegarse por idénticos fundamentos. Si era el socio quien debía, en caso de disentir con la decisión extrajudicial de la sociedad de excluirlo, interponer acción judicial para obtener la revocación de la decisión, no es razonable recibir su queja por el inadecuado cómputo del plazo de caducidad que efectuara al iudicante respecto de la acción deducida por la sociedad. Los restantes agravios vinculados con la prueba de las causales de exclusión tampoco merecen recibo. En este aspecto coincido con el meduloso examen de la

prueba rendida que efectúa el sentenciante para arribar a la conclusión de que ha habido entorpecimiento funcional por parte de ambos socios excluidos o cuanto menos cierta reticencia o demora en la transmisión de la información comercial al sector "Administración" que no constituyó un mero actuar obstruccionista sino que impactó sobre la estructura empresarial produciendo daños a la sociedad. Las meras referencias a incumplimientos del socio Martínez o las conductas que el apelante entiende debió adoptar no constituyen embate crítico suficiente al prolijo y exhaustivo análisis del plexo probatorio efectuado por el juzgador. Tampoco lo es la referencia a la necesariedad de ser alertados de sus inconductas o interpelados previamente, desde que ello no constituye requisito para decidir la exclusión. En ese sentido la regla general indica que basta el mero grave incumplimiento de las obligaciones sociales. En cuanto a la necesidad de acreditar los daños o secuelas quedadas después de la presumible comisión de inconductas, es suficiente el incumplimiento considerado objetivamente sin que sea menester la prueba precisa del daño patrimonial que acarrea a la sociedad, desde que la exclusión puede decidirse cuando se comprueba que las conductas reiteradas de falta de colaboración y reticencia impide el normal funcionamiento de la relación societaria perjudicando con ella la función económica perseguida. En suma, las conductas desplegadas por los socios que fueron minuciosamente reseñadas por el iudicante prueban la existencia de casuales de exclusión desde que alcanzan para formar certeza moral en el tribunal, que excluye toda duda razonable, de la existencia de conductas que se encuentra reñidas con la calidad de socios, no incumbiendo a esta alzada efectuar un nuevo análisis exhaustivo de la prueba producida a los fines de demostrar la concurrencia de las causales de exclusión porque el análisis del sentenciante no fue rebatido críticamente. Nótese que el apelante se limitó a formular una censura

global y a introducir cuestionamiento a la conducta del socio capitalista que no resultan dirimentes para modificar las razones dadas por el juzgador para tener por acreditados los incumplimientos de los socios industriales, déficit recursivo que impide al tribunal de apelación revisar los supuestos errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el sentenciante. 7.- Apelación del Sr. Jorge A. Martínez. Las censuras concernientes a la imposición de costas devienen abstractas dado la forma en que se resuelve, lo que exime su tratamiento. Ello así pues las costas por el planteo de nulidad de la reunión social deben ser toleradas por los nulidicentes Sres. Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma atento su condición de vencidos (art. 130 CPCC Córdoba). Las generadas por la acción de exclusión de socios promovida por la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I deben ser soportadas por el orden en que fueron causadas, habida cuenta la forma en que se resuelve y en especial la conclusión a la que se arriba precedentemente en orden a que no era la actora quien debía acudir a la justicia para mantener su decisión extrajudicial de excluir a los socios Bornia y Ledesma, sino estos últimos quien debieron hacerlo en caso de considerar arbitraria o ilegítima la exclusión decidida extrajudicialmente. La Dra. Montoto de Spila dijo: Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la vocal preopinante, votando de igual modo. El Dr. Sánchez Torres dijo: Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la vocal Chiapero, votando en idéntico sentido. 2ª cuestión.- La Dra. Chiapero dijo: En mi opinión corresponde: 1) Admitir la apelación de Hormigones Córdoba S.C.I y en consecuencia, revocar la

sentencia en todo cuanto decide. En su lugar, rechazar la demanda de nulidad de la reunión social del 21/2/2005, y en consecuencia, otorgar validez a la exclusión extrajudicial de los socios Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma, con costas a estos últimos atento su calidad de vencidos respecto de la acción de nulidad (art. 130, CPCC Córdoba), y por el orden causado respecto de la acción de exclusión promovida por Hormigones Córdoba S.C.I atento lo decidido en la 1ª cuestión (art. 130, in fine CPCC Córdoba) difiriéndose la regulación de honorarios para cuando exista base económica; 2) Rechazar la apelación de Elvio D. Ledesma, con costas atento su condición de vencido (art. 130, CPCC Córdoba); 3) Declarar abstracta la apelación del socio capitalista Jorge A. Martínez. La Dra. Montoto de Spila dijo: Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la vocal preopinante, votando en idéntico sentido. El Dr. Sánchez Torres dijo: Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la vocal Chiapero, votando en la misma forma. A mérito del acuerdo que antecede, se resuelve: I.- Admitir la apelación de Hormigones Córdoba S.C.I. y revocar la sentencia en todo cuanto decide. En su lugar, rechazar la demanda de nulidad de la reunión social del 21/2/2005, y otorgar validez a la exclusión extrajudicial de los socios Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma, con costas a estos últimos atento su calidad de vencidos respecto de la acción de nulidad (art. 130, CPCC Córdoba), y por el orden causado respecto de la acción de exclusión promovida por Hormigones Córdoba S.C.I atento lo decidido en la 1ª cuestión (art. 130, in fine, CPCC Córdoba) difiriéndose la regulación de honorarios para cuando exista base económica. II.- Rechazar la apelación de Elvio D. Ledesma, con costas atento su condición de vencido (art. 130 CPCC Córdoba).

III.- Declarar abstracta la apelación del socio capitalista Jorge A. Martínez. Protocolícese y bajen.- Silvana M. Chiapero.- Marta N. Montoto de Spila.- Julio C. Sánchez Torres.2

Quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación del socio administrador El artículo 145, párrafo 2°, de la Ley 19550 dispone que se aplica el artículo 140 del mismo cuerpo normativo cuando el socio industrial no ejerce la administración. Por lo tanto, si el socio industrial no ejerce la administración, la quiebra, la muerte, la incapacidad o la inhabilitación de todos los administradores lo habilitan para ejercer los actos urgentes de gestión de la sociedad hasta que la situación sea regularizada, sin que le sea aplicable la responsabilidad solidaria e ilimitada.

Sociedad de responsabilidad limitada Definición y denominación social La sociedad de responsabilidad limitada (S. R. L.) constituye un tipo social que, tal como citamos antes, ha dejado en desuso al resto de las sociedades de personas. Sus características propias, principalmente la limitación de la responsabilidad de los socios al monto de su aporte, la división del capital social en cuotas que pueden ser cedidas libremente entre los socios, la integración de los aportes en un 25 % inicial cuando se trata de dinero en efectivo y el saldo a completarse en dos años y la fiscalización por parte de los socios han convertido a la S. R. L. en un espacio atractivo para las necesidades de las pequeñas y medianas organizaciones para desarrollar su actividad comercial.

La S. R. L. tiene una naturaleza mixta entre las sociedades personalistas y las sociedades anónimas, ya que si bien tiene elementos que destacan la importancia de la persona de los socios –por ejemplo, limitando a 50 como número máximo–, en cuanto a funcionamiento y organización se asimila a la sociedad anónima sin requerir una estructura tan compleja. Esa semejanza se manifiesta en las siguientes normas: 1) La transferencia de cuotas no implica la modificación del contrato social. 2) La copropiedad de las cuotas sociales y la constitución de derechos reales sobre ellas se rigen por las normas de la sociedad anónima. 3) Los derechos y obligaciones de los gerentes, las prohibiciones e incompatibilidades a las que están sujetos también siguen las reglas de la sociedad anónima. 4) El control interno de los socios –exclusivo de estos en las sociedades personalistas– puede ser suplido por un órgano específico, lo que resulta obligatorio en determinados supuestos.

5) Dentro del órgano de gobierno, rigen para los socios las limitaciones del artículo 248 de la Ley General de Sociedades, previstas para los accionistas de las sociedades anónimas. La única excepción al régimen de aplicación supletoria de las reglas de la sociedad anónima es la posibilidad de que se proceda a la resolución parcial de la sociedad, en los supuestos de fallecimiento, retiro o exclusión de uno de los socios. En cuanto a su denominación social, puede llevar el nombre de los socios como denominación subjetiva. Otra posibilidad consiste en utilizar un nombre de fantasía o denominación objetiva. En todos los casos, debe contener la indicación sociedad de responsabilidad limitada, su abreviatura o la sigla S.R.L. Como sanción se aplica la responsabilidad ilimitada y solidaria del gerente que celebre actos omitiendo tal requisito.

Caracteres Sus características particulares son: a) el capital se divide en cuotas sociales; b) los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas que suscriben e integran; c) la administración y representación está a cargo de un gerente; d) el máximo número de socios es 50. A continuación, relataremos resumidamente el procedimiento de constitución de una S. R. L. en los tribunales de la provincia de Córdoba. El procedimiento de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada se inicia en tribunales, teniendo en cuenta que en Córdoba existen juzgados especializados en concursos y sociedades. En primer lugar, se presenta la solicitud de inscripción en la mesa de entradas de tribunales mediante formulario, donde se sortea la causa que se radicará en alguno de los ocho juzgados de concursos y sociedades. Cuando se haya asignado tribunal, deberán ser agregadas las boletas correspondientes a todo proceso judicial ya abonadas de tasa de justicia, caja de abogados y colegio de abogados.

El importe correspondiente a abonar para el rubro caja da abogados tiene una relación directa con el capital de la sociedad que se pretende inscribir, siendo del 4 % del capital social. Respecto al documental principal que se debe acompañar al inicio del trámite, se trata del contrato social, con todos los requisitos que establece la ley en su artículo 11, suscripto por todos los socios con firmas certificadas por escribano público o mediante ratificación de firmas ante el tribunal (art. 5 LS). En el caso de que estuviese incompleto alguno de los elementos esenciales que la ley estipula como integrantes del contrato social, se ordenará mediante decreto que sea subsanada tal deficiencia mediante acta social complementaria, la que deberá reunir los mismos requisitos respecto de las firmas que el contrato social. Esto tiene que ver con el control de legalidad que realiza el tribunal del contenido y las cláusulas del contrato. Por ello, si advirtiese algún aspecto poco claro o confuso, también se decretará su aclaración. Luego de esta etapa, se ordenará por decreto la publicación de edictos. Estos deben haber sido redactados de acuerdo con lo establecido por el artículo 10 de la Ley 19550. Una vez publicado el edicto por un día en el diario de publicaciones oficiales, se acompañará la constancia de la publicación al juzgado para su agregación en autos, dejando así constancia del trámite realizado. Asimismo, y en esta instancia, en el caso de que el aporte sea de dinero se requerirá que se haya integrado el 25 % del capital social. Para ello, se realiza un depósito en el Banco de Córdoba (en el caso de la realización del trámite en la provincia de Córdoba), en la cuenta judicial abierta para el expediente y se acompaña la boleta de depósito como constancia para que sea agregada al expediente. En el caso de aporte de bienes, el inventario correspondiente firmado por los socios deberá contener el detalle de los bienes aportados, quién los aportó y su valuación conforme lo establecido por la ley. En el caso de bienes registrables, se deberá acompañar la inscripción preventiva del bien conforme lo establece el artículo 38 de la ley. Una vez cumplidos estos requisitos, el tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia. Previamente y a los fines de la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, los letrados deben haber manifestado y acreditado su situación frente al impuesto al valor agregado. Para culminar el trámite ante los tribunales, se dicta sentencia ordenando la inscripción de la sociedad en el Registro Público.

El capital social: las cuotas sociales Como hemos expuesto, el capital está representado en cuotas sociales, las que deben ser de diez pesos o múltiplos de diez (art. 148 LS). La titularidad de las cuotas se acredita con el contrato social en la respectiva cláusula que lo estipule o conforme al contrato de cesión de cuotas suscripto e inscripto debidamente en el Registro Público. Existen previsiones dentro del tratamiento de la S.R.L. que tienden a permitir su aumento, para satisfacer las necesidades de su evolución comercial, sin tener que adoptar el régimen del artículo 160 y sus mayorías. Estas previsiones refieren a la posibilidad de emitir cuotas suplementarias, para lo cual el artículo 151 de la Ley 19550 establece los siguientes requisitos: 1) Autorización del contrato social: sea originalmente o bien habiéndose reformado e incorporado una cláusula específica, siguiendo el régimen del artículo 160, párrafo 1° de la Ley 19550. 2) Exigibilidad exclusiva de la sociedad: se excluye a los acreedores sociales. La emisión deberá decidirse por el acuerdo de los socios que representen más de la mitad del capital social. Luego, la decisión deberá inscribirse y es en ese momento que es obligatorio para los socios integrarlas. Queda descartada la posibilidad de que sea otorgado un plazo para su integración. Si no se integran, serán aplicables las sanciones del artículo 37 de la ley de sociedades comerciales, es decir, la exclusión del socio por mora en el aporte.

Suscripción e integración de aportes Tal como se ha señalado antes, el capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución de la sociedad (art. 149 LS). Cuando se trate de aportes en dinero, se integra el 25 % en el acto de la constitución como mínimo y debe completarse el resto en el plazo de dos años. Si se trata de aportes en especie, deben ser integrados totalmente.

Cuando se trate de bienes registrables, deberán ser inscriptos preventivamente a nombre de la sociedad en formación (art. 38 LS).

Responsabilidad de los socios y garantías por los aportes El artículo 150 establece que los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes suscriptos. En este punto, su responsabilidad no se encuentra limitada.

Para profundizar en el tema, puedes consultar en el Curso de Derecho Societario de Nissen (2006, pp. 104-112).

Transferencia de las cuotas sociales. Limitación La transferencia de las cuotas puede tener origen en un acto voluntario o forzoso, sea en vida del socio o a causa de su fallecimiento. La transferencia es una especie de cesión de derechos reglamentada en los artículos 152 y 153 de la Ley 19550, que debe instrumentarse por instrumento público o privado. En este último caso, para su oponibilidad a terceros deberá presentar las firmas certificadas. Desde el punto de vista de los intervinientes en la cesión, podrá oponerse entre ellos desde el momento mismo de la celebración del acto. En relación con la sociedad, será oponible desde el momento en que sea comunicada mediante entrega de una copia. En cuanto a la oponibilidad a terceros, se exige la inscripción en el Registro Público. El artículo 152 de la ley establece como principio general que las cuotas son libremente transmisibles, salvo que se pacte lo contrario (nunca puede prohibirlo, solo limitarlo). Las cláusulas limitativas deberán incorporarse al contrato social y deben establecer los procedimientos requeridos para la conformidad o el ejercicio de compra por parte de los socios restantes. (art. 153 LS).

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando muere un socio, se ha previsto la incorporación de los herederos y, a su vez, el contrato contiene cláusulas que limitan la libre transmisibilidad?

Ejecución forzada Tal como lo establece el artículo 57, los acreedores particulares de los socios de sociedades de responsabilidad limitada pueden ejecutar las cuotas sociales de su titularidad. Asimismo, y a fin de tutelar la incorporación a la sociedad de terceros preservando el carácter personal de los socios, el artículo 153 reglamenta la ejecución judicial de cuotas sociales.

Copropiedad de cuotas, derechos reales y medidas precautorias El artículo 156 dispone la aplicación las reglas del condominio para la copropiedad de cuotas. A su vez, dicha norma continúa con el tema de los derechos reales y medidas precautorias y dispone que dichas medidas se inscriban en el Registro Público.

Órgano de administración: la gerencia Organización y designación La organización de la administración en un gerente es otro elemento tipificante de la sociedad de responsabilidad limitada (S. R. L.). Los gerentes pueden ser socios o terceros y su organización puede ser individual o plural. Las funciones que le competen a cada uno pueden determinarse en el contrato o pueden actuar de manera indistinta (en caso de silencio, se aplica esta última solución). En cuanto a su designación, puede ser realizada en el mismo contrato de constitución o en acta social separada, a través de la inscripción en el Registro Público. La designación posterior requiere la mayoría del artículo 160 de la ley de sociedades comerciales (mayoría de capital presente), excepto que en el contrato se estipule una solución diferente.

Derechos y obligaciones de los gerentes En relación con este punto, se aplica lo dispuesto para los directores de las sociedades anónimas (art. 157 tercer párrafo LS).

Remoción. Causales y responsabilidad En las S. R. L. rige el principio de la libre revocabilidad de los gerentes conforme lo dispone de modo expreso el artículo 157, párrafo 5°, de la Ley General de Sociedades. El mismo artículo continúa estableciendo la excepción en los casos en los que su nombramiento haya sido condición de la constitución de la sociedad. Cuando así fuese, se mantendrá en su cargo hasta tanto una sentencia judicial no lo separe. Los gerentes también pueden ser removidos por los socios por acción judicial invocando una causa que sustente la exclusión. En cuanto a causales, podemos hablar de una actuación en competencia, desvío de fondos y toda otra actuación que comprometa el interés social y provoque un daño.

Si la administración es plural colegiada, se aplican las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas. Si la gerencia es plural, en forma conjunta o indistinta, en el caso de que algunos gerentes hayan participado del hecho reprochable, el juez puede fijar la parte que le corresponda a cada uno en la reparación por los daños causados conforme a la actuación que haya tenido (art. 157 4º párr. LS).

Órgano de gobierno Según lo dispuesto por el artículo 159, tres son las maneras de adoptar decisiones sociales: 1) A través de una asamblea de socios. Este método es obligatorio si la sociedad se encuadra en las previsiones del artículo 299, inciso 2, de la Ley General de Sociedades. 2) Mediante el sistema de consulta por la gerencia de la sociedad a cada uno de los socios. 3) Mediante la declaración por escrito de todos los socios. Sin dudas, el legislador ha hecho un gran esfuerzo para facilitar la toma de decisiones en este tipo social, atento el sector de pequeñas y medianas empresas al que apunta. Como consecuencia de ello, surge que las decisiones sociales podrán adoptarse por escrito, por vía postal o por cualquier otro medio fehaciente de expresión de la voluntad de los socios.

Resoluciones sociales El contrato social deberá establecer la forma de las deliberaciones y toma de decisiones por parte de los integrantes de la sociedad; debe determinar qué mayorías deben adoptarse en asamblea de socios o a través del sistema de consulta por escrito, que actúa como regla general en caso de silencio en el contrato social. La implementación del voto por consulta ha sido objeto de fuertes críticas, debido a no logra generar entre los socios un debate de opiniones o un intercambio de pareceres, sino que solo permite la expresión del voto en sentido afirmativo o negativo. El procedimiento del voto por consulta está previsto en el artículo 159, párrafo 1. °, de la Ley General de Sociedades. Allí se establece que el voto deberá ser comunicado a la gerencia por cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los diez días de habérsele cursado consulta simultánea a los socios a través de un

medio fehaciente, o de lo que resulten de la declaración escrita en la que todos los socios expresan su voto. Al respecto, realizamos las siguientes consideraciones: 1) Para que el sistema sea viable, las propuestas deben ser claras, para así disminuir el riesgo de equívocos a la hora de votar por la afirmativa o la negativa. 2) Si bien el legislador ha previsto consultas simultáneas que deben ser contestadas en un término concreto, dicho plazo podría ampliarse sin inconvenientes si fuera necesario recabar explicaciones o aclaraciones de la gerencia. 3) La consulta no contestada deberá ser tenida en cuenta como abstención. 4) El voto no puede estar condicionado; debe ser puro y simple. 5) Las comunicaciones deben dirigirse al domicilio expresado en el contrato social o a la gerencia. 6) Las decisiones que se adopten por este método deben constar en el libro de actas respectivo. 7) Las actas serán confeccionadas y firmadas por los gerentes dentro del quinto día de cerrado el acuerdo. Cabe aclarar que el sistema bajo estudio no resulta de gran aplicación en la práctica.

Deliberación. Mayorías En el régimen de mayorías para las S. R. L., el legislador ha dispuesto que en los casos de acuerdos sociales que impliquen modificaciones al contrato social se deben seguir las siguientes previsiones: 1) Las mayorías deben representar más de la mitad del capital social como mínimo, salvo que se haya establecido un régimen más riguroso. 2) Si no existe previsión contractual, será necesario el voto de las tres cuartas partes del capital social. 3) Si existe un socio que representa el voto mayoritario, será necesario el voto de otro socio.

Para el resto de las decisiones sociales, será suficiente la mayoría del capital presente o partícipe en el acuerdo, salvo que se exija una mayoría superior. Nótese que la solución prevista en el artículo 160, párrafo 3. °, de la ley de sociedades comerciales para la sociedad compuesta por dos socios podría considerarse que invierte el orden de valores, dando a los socios minoritarios la posibilidad de definir la decisión, sin importar el capital que posean.

Todas las decisiones sociales se plasman en las actas respectivas, de modo tal que queda constancia escrita de lo sucedido, especialmente en los casos en que es necesario saber quién votó a favor, quién votó en contra de determinada resolución y quién estuvo ausente.

Cabe distinguir dos supuestos: 1) Si se trata de una decisión adoptada por la asamblea de socios, se deberá labrar en el libro respectivo, con todas las formalidades de los libros de comercio firmadas por los socios designados para ello y por el gerente de la sociedad. 2) Si se trata del método de consulta por escrito, se deberá transcribir la consulta y el sentido de los votos respectivos y deberán ser firmadas por los gerentes dentro de los 5 días de concluido el acuerdo. En todos los casos los socios podrán solicitar copia del acta en los términos del artículo 249 de la Ley General de Sociedades, los que por analogía se aplican a todos los tipos societarios. Recuérdese que el administrador debe conservar por el término de tres años las respuestas que contengan el voto de los socios, pudiendo ser consultadas sin inconvenientes por estos.

Derecho de receso. Supuestos y consecuencias La ley concede a los socios que votaron en contra el derecho de receso en varios supuestos, a saber:  revocación de la designación de gerente cuando su designación fuese condición expresa de la constitución (art. 157 LS);  transformación;  fusión;  escisión;  prórroga;

 reconducción;  transferencia de domicilio al extranjero;  cambio fundamental del objeto. Luego el artículo 160 deja una puerta abierta a otros casos cuando se trate de “todo acuerdo que incremente la obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios”1. En cuanto al ejercicio del derecho de receso, habrá que atenerse a lo dispuesto por el artículo 245 de la Ley General de Sociedades y a lo que se haya pactado en el contrato.

El retiro voluntario y la exclusión de socio: causales y consecuencias El retiro voluntario de uno de los socios tiene que ver con un derecho y una decisión personal de hacerlo, ante el cual la sociedad se ve en la obligación de restituirle el valor de su participación, conforme el último balance. Para el tema exclusión de socio, ver lo tratado en el punto 8.4.1. del Programa de la materia.

Fiscalización Como principio general, la fiscalización en las S. R. L. está a cargo de los socios, quienes pueden solicitar la información necesaria y pedir los informes pertinentes para tal fin. Aun así, el artículo 158 de la Ley 19550 otorga la posibilidad de que los socios establezcan un órgano de fiscalización: sindicatura o consejo de vigilancia. Cabe aclarar que, en los casos de las S. R. L. cuyo capital alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2, de la ley, la fiscalización es obligatoria.

¿Cuál de estos tipos sociales elegirías para iniciar un emprendimiento comercial propio?

Sociedad anónima. Principios generales “La forma anónima en la sociedad realiza la separación y coordinación de los tres elementos económicos de las empresas: capital, dirección y trabajo” (Richard y Muiño, 2004, p. 397).

Definición y denominación social. Importancia económica La sociedad anónima es la persona jurídica que actúa bajo denominación social, a través del presidente del directorio, esencialmente revocable, donde los socios –cuyos nombres no se registran en el estatuto– responden sólo por el aporte comprometido, que es representado en acciones. (Richard y Muiño, 2004, p. 398). El uso de este tipo societario no se limita a las grandes empresas por la complejidad y onerosidad de la figura, sino que también es utilizada en la práctica por empresas familiares o pequeños comerciantes, quienes advierten en este tipo la ventaja de la fuerte limitación de la responsabilidad y la libre circulación de las acciones que la integran. No hay otra institución mercantil que refleje en su evolución los cambios políticos, sociales y económicos que se producen en el país a lo largo de la historia. La importancia económica de las sociedades anónimas radica en que permiten la acumulación de capital, limitan la pérdida del aporte sin responsabilidad para los accionistas, a quienes se les permite transferir su participación sin alterar el capital social, y constituyen un instrumento eficaz para la asociación de capitales al nivel de gran empresa. Pensemos que la figura de la sociedad anónima representa sociedades de tan solo dos socios y empresas multinacionales cuya actividad es de enorme envergadura e impacto en el mercado y la vida económica. En cuanto a la denominación social, no pueden utilizar razón social porque no existen socios con responsabilidad solidaria. Sí pueden utilizar denominación subjetiva.

Además, la denominación debe contener la expresión “sociedad anónima”, su abreviatura o la sigla S.A., en resguardo de los terceros contratantes con la sociedad.

Caracteres. Subtipos. Sociedades de familia cerradas y abiertas Las sociedades anónimas pueden ser caracterizadas de la siguiente manera:  Actúan con denominación social.  Su capital social está representado en acciones.  Los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.  Poseen un enfoque prioritario sobre el capital y no sobre la persona de los socios, motivo por el cual la alteración del elenco de accionistas no implica una modificación del estatuto.  Tienen la exigencia de un capital mínimo para su constitución.  El órgano de gobierno es la asamblea de accionistas.  La administración se encuentra a cargo del directorio.  La representación y uso de la firma social son funciones del presidente del directorio.  La fiscalización se establece en una sindicatura o consejo de vigilancia, aunque puede prescindirse de estos órganos y los socios pueden ejercer individualmente el control de los actos societarios, salvo cuando la existencia de los órganos de fiscalización sea obligatoria.  Sometimiento de la sociedad al control estatal. En cuanto a los subtipos de sociedades por acciones, encontramos, por un lado, las sociedades por acciones en general, y por el otro, las sociedades con participación estatal mayoritaria. Dentro de las sociedades por acciones en general, hay dos clases: a) Las abiertas: hacen oferta pública de sus acciones o recurren al público en general para que realice aportes o contribuciones. b) Las cerradas: no hacen oferta pública. Podemos subclasificarlas en: o Las que no superan el monto del artículo 299 de la Ley General de Sociedades1. o Las incluidas en el artículo 299 de la misma ley, para las cuales se imponen otras exigencias.

El proceso de constitución Forma. Requisitos La ley establece la constitución de las sociedades anónimas por instrumento público, por acto único o por suscripción pública conforme lo establece el artículo 165 de la Ley 19550, aunque en la práctica la forma de acto único es la que se utiliza. En los casos que la forma elegida para la conformación de la sociedad anónima sea el acto único, el instrumento debe contener:  Los requisitos que indica el artículo 11 de la ley.  Describir la naturaleza, clases, modo de emisión, características de las acciones y régimen de aumento de capital.  La suscripción del capital, monto y forma de integración y el plazo para saldar lo adeudado, que no podrá exceder de dos años.  La elección de los miembros del órgano de administración y de fiscalización, estipulando el plazo de duración de los cargos. La constitución de la sociedad anónima por suscripción pública implica un complejo procedimiento que ha desalentado su uso. Requiere: 1) Redacción de un programa de fundación por parte de los promotores. 2) El programa deberá contener datos completos de los firmantes (promotores), las bases del estatuto social, la naturaleza de las acciones, la determinación de un banco que, previo contrato con los promotores, tendrá a su cargo la recepción de las suscripciones y los anticipos de integración en efectivo y, finalmente, los beneficios que los promotores se reserven. Las firmas deberán ser certificadas. 3) Plazo de suscripción, que no podrá exceder los tres meses, contados desde la inscripción del programa en el Registro Público. 4) Los inversores deberán suscribir un contrato de suscripción con la entidad bancaria designada, que deberá contener, además del programa fundacional, expresos detalles sobre la cantidad de acciones que suscribe cada uno de los inversores y el monto de la integración, que no podrá ser inferior al 25 % del valor nominal de las acciones suscriptas. Deberá contener, también, la fecha de la asamblea constitutiva, que debe realizarse dentro de los dos meses de la fecha de vencimiento del período de suscripción. Si la suscripción total del capital social fracasa, los contratos se resolverán de pleno derecho y la entidad bancaria deberá restituir a cada interesado el importe correspondiente, sin ningún tipo de descuento. 5) La asamblea constitutiva deberá tener lugar con la presencia del banco inversor y será presidida por un funcionario de la autoridad de

contralor, quedando constituida con la mitad más una de las acciones suscriptas. 6) Si se resuelve en la asamblea constituir la sociedad, se redactará su estatuto, se procederá a la valuación provisional de los aportes no dinerarios, la designación de los directores y síndicos y a establecer el plazo de integración de los saldos de los aportes en dinero. 7) Se labrará un acta con todo lo allí acontecido, que será suscripta por quienes se designen a tales efectos, conjuntamente con los delegados de la entidad bancaria y el presidente de la sociedad. Este este documento deberá ser inscripto en el Registro Público.

Trámite e inscripción Tanto el contrato como el reglamento deben ser presentados a la autoridad de contralor para el control de los requisitos pertinentes. Debe cumplimentarse con la correspondiente publicación de edictos por un día en el Boletín Oficial, el que deberá ser confeccionado y contener los requisitos conforme lo establecido por el artículo 10 de la Ley 19550. El contrato constitutivo, al igual que el reglamento, deben ser inscriptos en el Registro Público.

Período fundacional Un tema que reviste especial importancia y que en la práctica profesional genera fuertes inquietudes y suele ser motivo de consulta permanente es el tema de la sociedad en formación. La discusión se centra, como podrá inferirse de las posibilidades de actuación, hasta lograr la inscripción en el Registro Público, en el momento en que adquiere plena personalidad jurídica y la consecuente posibilidad. El art. 183 LS dispone en relación a los actos cumplidos durante el período fundacional que los directores sólo tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizada en el acto constitutivo. Además establece la responsabilidad de los directores, fundadores y la sociedad en formación, quienes son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta. Por los demás actos cumplidos antes de la inscripción, la responsabilidad es ilimitada y solidaria para las personas que los hubieran realizado y los directores y fundadores que los hubieren consentido.

A su vez, el artículo 184 reza:

Asunción de las obligaciones por la sociedad. Efectos. Inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitución y los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se tendrán como originariamente cumplidos por la sociedad. Los promotores, fundadores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones emergentes de estos actos. El directorio podrá resolver, dentro de los tres (3) meses de realizada la inscripción, la asunción por la sociedad las obligaciones resultantes de los demás actos cumplidos antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria. Si ésta desaprobase lo actuado, los directores serán responsables de los daños y perjuicios aplicándose el artículo 274. La asunción de estas obligaciones por la sociedad, no libera de responsabilidad a quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que los consintieron.2

El capital social El capital social cumple diferentes funciones en la sociedad. Internamente, permite determinar el grado de participación de los accionistas en cuanto al reparto de las utilidades; fija también el cuórum y las mayorías necesarias para la adopción de las resoluciones sociales y, eventualmente, la intensidad de los derechos de los accionistas. En relación con los terceros, el capital social funciona como garantía para los acreedores de la sociedad, en cuanto revela el patrimonio que existe en la sociedad para hacer frente a las obligaciones contraídas. Un aspecto que se debe tener en cuenta es la integración del capital y su vinculación con el desarrollo del objeto social, que debe respetarse a lo largo de la vida de la sociedad, ya que se encuentra íntimamente ligada a la personalidad jurídica de esta, pues la finalidad propia de la sociedad solo podrá llevarse a cabo si se cuenta con los medios necesarios para ello. Lo contrario expondría la insolvencia de la sociedad, cuyas consecuencias no deben ser soportadas por terceros.

La integración del capital social es tratada en el artículo 187 de la Ley General de Sociedades, donde se establece que la integración en efectivo no podrá ser inferior al 25 % de la suscripción, debiéndose completar el saldo dentro del plazo máximo de 2 años. El cumplimiento de dicho requisito se acreditará con la boleta de depósito en el banco oficial correspondiente. Recordemos que los aportes no dinerarios deberán suscribirse e integrarse en su totalidad al momento de la constitución. Estos solo pueden comprender obligaciones de dar, susceptibles de ejecución forzada, que pasan a ser propiedad de la sociedad. Cabe destacar que la suscripción de los aportes debe ser total en el momento de la constitución, de modo tal que surja de manera clara quiénes son los titulares de las acciones en las que el capital social se divide. El porcentaje mencionado de integración se define respecto de cada socio y no del capital social, pero corresponde solo al acto constitutivo y no rige en los casos de aumento de capital, donde, por lo general, la asamblea que resuelve esa medida delega en el directorio la época de emisión, la forma y las condiciones de pago. El plazo de dos años referido es el plazo máximo en el que se deberá integrar el aporte y debe surgir de manera clara del contrato social; de otra forma el cumplimiento de la integración es exigible desde la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro Público.

Principios. Capital mínimo. La función de garantía “La intangibilidad del capital social refiere al conjunto de principios y normas que tratan de asegurar el valor mínimo del capital social indicado en la documentación social como resguardo de los terceros acreedores” (Richard y Muiño, 2004, p. 421). La citada función de garantía del capital social frente a los terceros acreedores de la sociedad es de suma relevancia para la seguridad de las transacciones comerciales, por lo que nuestra legislación la protege a través de normas donde se establecen determinados principios que tienden a asegurar esa función de garantía: 1) Principio de determinación del capital social: exige a la sociedad que se constituye la mención expresa de su cuantía en el estatuto. Esta es una cláusula de acatamiento obligatorio.

2) Principio de intangibilidad del capital social: prevé una serie de normas que tienden a evitar la disminución de dicho capital y mantener la relación entre este y el patrimonio de la sociedad. 3) La Ley General de Sociedades aspira a que el capital y el patrimonio social sean coincidentes. 4) Principio de capital mínimo: el artículo 186 establece la exigencia de un capital mínimo para constituir una sociedad anónima que puede ser actualizada por el Poder Ejecutivo Nacional por decreto cuanto lo considere necesario. El mismo artículo establece que el capital debe suscribirse íntegramente al momento de la constitución.

Aumento de capital. Requisitos. Derecho suscripción preferente y derecho de acrecer

de

El aumento de capital es el acto social por el cual la asamblea decide fijar el capital social en un número mayor al que ha sido fijado en el estatuto. Conforme a las reglas que gobiernan el capital social en las sociedades por acciones y siguiendo las disposiciones previstas en el artículo 188 de la Ley 19550, el aumento o reducción del capital social no opera de forma automática, sino luego del cumplimiento de una serie de requisitos exigidos por la ley cuya finalidad es brindar transparencia y protección a los accionistas y a los acreedores de la sociedad. Los requisitos que deben cumplimentarse para decidir sobre el aumento son: a) Decisión asamblearia que lo disponga: cuando se trate de una sociedad que haya previsto en el estatuto el aumento y este sea de hasta el quíntuplo del capital original, puede ser resuelto por asamblea ordinaria (art. 188 LS). Si, por el contrario, la previsión no ha sido establecida o el aumento sea superior al quíntuplo, la toma de la decisión le compete a la asamblea extraordinaria (art. 235 y 244 LS). b) Suscripción e integración del capital: posteriormente a la toma de la decisión correspondiente del aumento, corresponde la emisión, suscripción e integración. Deben diferenciarse dos supuestos: a) si el aumento se realiza con efectiva suscripción e integración de las acciones a emitirse, deben cumplirse los recaudos de publicidad establecidos en el artículo 194 de la Ley 19550 a los fines de permitir el ejercicio a los accionistas del derecho de preferencia, como paso anterior al ofrecimiento de las nuevas acciones a terceros; b) si dicho aumento se realiza a través de la capitalización de cuentas que se encuentran en el balance, o a través de la revaluación de activos, deberá respetarse la participación de cada accionista, pudiendo

realizarse la emisión de los títulos de manera inmediatamente posterior al aumento del capital social. c) La inscripción registral: el aumento de capital implica una modificación al estatuto, ya que uno de los elementos esenciales requeridos para la constitución de la sociedad (el capital) es alterado en su número original. Los pasos descriptos para la implementación del aumento del capital social generan distintos efectos que le son propios. Respecto de la decisión de la asamblea, habilita a aquellos socios disconformes a ejercer su derecho de receso, pudiendo incluso impugnarse dicha resolución. Respecto del segundo paso, se autoriza a los socios a invocar, frente a la sociedad, la reforma del capital social, a los fines del cuórum, cómputo de mayorías y régimen de distribución de utilidades, aun cuando los títulos no hayan sido emitidos, pues basta la suscripción de las acciones emitidas como consecuencia del aumento del capital social para que los accionistas ejerzan los derechos que derivan de las primeras, para lo cual no tiene ninguna relevancia la emisión de los títulos correspondientes. Ahora bien, debemos tener en cuenta lo normado por el artículo 190 de la ley, que tiende a proteger el principio de intangibilidad del capital social y prevé que no podrán emitirse nuevas acciones si las existentes no se encontrasen suscriptas en su totalidad. No se diferencian en el texto legal los distintos tipos de emisiones, lo que resulta coherente debido a que no solo se atienden de esta manera los intereses de los terceros, sino también del accionista, que se encuentra facultado para oponerse a una capitalización de reservas o utilidades, cuando existe un saldo pendiente correspondiente a un aumento de capital resuelto con anterioridad que debe ser cubierto con la capitalización efectuada. Si la suscripción resulta insuficiente, los suscriptores y la sociedad no se liberarán de las obligaciones asumidas, salvo disposición expresa en contrario prevista en la emisión. Tal es el problema que puede presentarse cuando se ha decidido un aumento de capital y emisión de acciones y la suscripción no cubre el total de esa emisión.

¿Qué ocurre si hay mora en la integración del capital?

Antes que nada, debemos decir que las disposiciones previstas en los artículos 192 y 193 de la Ley 19550 en nada contradicen lo dispuesto por el principio general del artículo 37, sino que vienen a complementarlo en el caso particular de las sociedades anónimas y sus características distintivas. El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurrirá en mora por el mero vencimiento del plazo, debiendo resarcir los daños e intereses que ocasionare. Se suspenderá, asimismo, de manera automática el ejercicio de todos los derechos que sean inherentes a las acciones en mora, sean de naturaleza patrimonial o política. La sociedad deberá seguir los mecanismos previstos para su cumplimiento efectivo, que, en caso de silencio estatutario, deberá exigirse judicialmente. Sin embargo, el estatuto podrá establecer otros mecanismos como los que trataremos a continuación: 1) Disponer que los derechos de suscripción de las acciones en mora sean vendidos en remates públicos o a través de un agente de bolsa si se trata de una sociedad cotizante. Los gastos de remate e intereses moratorios deberán ser afrontados por el suscriptor moroso, que eventualmente deberá responder por los daños y perjuicios ocasionados. 2) Establecer la caducidad de los derechos de suscripción del moroso, lo que producirá efectos previa intimación a integrar en un plazo no mayor de 30 días, con la pérdida de las sumas abonadas en caso de incumplimiento. El contrato social podrá disponer ambas sanciones, quedando en manos del directorio determinar el procedimiento a seguir más conveniente. Por otro lado, debemos aclarar que respecto del primer supuesto el socio moroso deberá responder por el saldo del precio cuando la acción sea vendida en un monto que no le permita a la sociedad cubrir el valor de las acciones; en caso contrario, vale decir, si existiera un saldo a favor, deberá ser entregado al exaccionista. Si se elige el camino de la caducidad de los derechos, la sociedad podrá proceder a la enajenación de las acciones, previa intimación. Con relación al derecho de suscripción preferente normado en el artículo 194 de la Ley General de Sociedades, tiene como fin asegurar la posición

del accionista dentro de la sociedad para evitar una decisión asamblearia que modifique su participación. En el artículo 194 se establece que, para los casos de aumento de capital con nuevas aportaciones, debe ser ofrecido con prioridad a los titulares de acciones, evitando una eventual disminución en la participación societaria de estos con la incorporación de las nuevas acciones emitidas. Debemos entender al derecho de suscripción preferente como el derecho patrimonial del accionista que tiende al mantenimiento de sus derechos de participación en la proporción existente, al tiempo en que se decide una nueva emisión de acciones dentro de la sociedad, y acrecer cuando algún accionista deja de ejercitar ese derecho. De esta manera, se intenta evitar la dilución patrimonial que implica todo aumento del capital por nuevos aportes y los derechos políticos correspondientes, conservando el poder de voto en la asamblea y el pleno derecho de información sobre la gestión societaria. Con lo dispuesto en el artículo 194, se confirma que el grado de participación de cada accionista dentro de la sociedad constituye un elemento fundamental que debe tenerse en cuenta a los fines de la adquisición del carácter propio de socio, ya sea en el contrato constitutivo, o bien con posterioridad, y en mérito de ello, frente a las distintas situaciones que puedan resolver un aumento de capital, se establece este derecho de preferencia como mecanismo útil para la protección de la participación accionaria del socio, evitando que esta quede reducida hasta límites que puedan impedirle el ejercicio de derechos esenciales.

Como anexo al tema estudiado, sugerimos la lectura del siguiente archivo: Anexo 3. (Grispo, 2006, www.abeledoperrotonline.com.ar)

Aportes irrevocables Esta figura surge de la necesidad de brindar a la sociedad fondos que se imputan como aportes para ser capitalizados en una futura asamblea con el carácter de irrevocables para que la persona que aporta los fondos evite reclamarlos antes de que se produzca el aumento del capital. La entrega de fondos a la sociedad jamás puede ser calificada como aporte cuando todavía no se celebró su acto necesario, la asamblea general de accionistas que resolvió el aumento del capital social… Jamás puede hablarse de aporte sin emisión de acciones y tampoco emisión de acciones sin

un acuerdo asambleario que incrementó dicho capital. (Nissen, 2006, p. 402). Si bien posee un nombre llamativo, para Nissen (2006), el aporte irrevocable es un vulgar préstamo sin plazo, que otorga al prestamista un crédito en contra de la sociedad. El prestamista puede tener ese crédito según la forma habitual y usual del contrato de suscripción de acciones, sin que ello afecte el ejercicio del derecho de preferencia de los demás accionistas.

Emisión de acciones bajo la par. Reducción del capital social: voluntaria, por pérdida del capital y obligatoria. Amortización de acciones La emisión bajo la par, técnicamente, implica lanzar a la oferta pública una acción con un precio de suscripción inferior a su valor nominal. Conforme lo establece el artículo 202 de la Ley 19550, son nulas, excepto que se trate de una sociedad de las que cotizan en bolsa. La prohibición de emitir acciones bajo la par se justifica en la necesidad de proteger la intangibilidad del capital social. En los casos autorizados, el capital se mantiene intacto en razón de que la diferencia negativa se debe imputar a reservas libres o revalúos autorizados (Roitman, Aguirre y Chiavassa, 2009). La reducción voluntaria del capital social se produce cuando hay un exceso de capital en virtud de la inversión oportunamente efectuada en relación con las necesidades que involucra la actividad que se desarrolla y la envergadura del negocio, con lo cual se impone la necesidad de efectuar una rebaja. Conforme lo establece el artículo 203, debe ser resuelta por asamblea extraordinaria, previo informe fundado del síndico como sustento técnico y profesional para tal decisión. La protección al capital como garantía para los acreedores de la sociedad impone en el artículo 204 la necesidad de publicación e inscripción de la reducción de capital y otorga el derecho a oposición para los socios minoritarios y los acreedores, conforme lo regulado en el artículo 83, inciso 3.° de la Ley 19550.

La reducción de capital por pérdida es un supuesto en el que la propia realidad de la actividad lo impone, por lo cual la asamblea extraordinaria resuelve adecuar los números establecidos en la oportunidad en que se fijó el capital con la situación financiera reflejada en el patrimonio neto, en resguardo de los derechos de terceros (art. 205 LS). Conforme lo dispone el artículo 206, la reducción de capital es obligatoria en los casos en que la pérdida insume las reservas (tanto facultativas como obligatorias) y el 50 % del capital social. La amortización de acciones tiene lugar cuando la misma sociedad emisora adquiere sus acciones (con el producto de ganancias realizadas y líquidas) para cancelar los derechos emergentes de ellas, reembolsando su valor a los accionistas. De este modo, se realiza una devolución progresiva a los socios del valor de su aporte. Un ejemplo lo constituye el caso de yacimientos que se agotan naturalmente (Zunino, 2007). El artículo 223 de la ley establece que el estatuto puede autorizar la amortización total o parcial de las acciones bajo los recaudos allí establecidos.

Las acciones El capital de las sociedades anónimas es representado en acciones. Entre las funciones que cumplen las acciones, podemos afirmar que acreditan la posición de su titular en relación con la sociedad emisora, fijando su participación en ella y estableciendo a partir de su suscripción una situación que otorga facultades, derechos y obligaciones entre el socio y la sociedad. Si bien nuestra legislación indica que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal expresado en moneda argentina (art. 207 LS), nada obsta que otorguen diferentes derechos. Por esa razón, está plenamente aceptada la emisión de distintas clases de acciones, con la salvedad de que en cada clase deberán existir iguales condiciones.

Requisitos de las acciones. Características. Forma de los títulos Conforme lo establece el artículo 208 de la Ley 19550, los títulos pueden representar una o más acciones y ser al portador o nominativos, endosables o no. El artículo 211 dispone que el estatuto establecerá las formalidades de las acciones y determina las menciones esenciales que debe contener: 1) la denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración e inscripción; 2) el capital social; 3) el número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos que comporta; 4) en los certificados provisionales, la anotación de las integraciones que se efectúen. Las variaciones de las menciones precedentes, excepto las relativas al capital, deberán hacerse constar en los títulos3. A su vez, según lo dispone el artículo 280, las acciones pueden representarse en:  Títulos: pueden representar una o más acciones y ser al portador o nominativos, endosables o no. A partir del dictado de la LEY DE NOMINATIVIDAD DE LOS TITULOS VALORES PRIVADOS N° 24.587, los valores negociables privados emitidos en el país y los certificados provisionales que los representen deben ser nominativos no endosables.  Certificados globales: las sociedades que hacen oferta pública pueden emitir certificados globales que representen una determinada cantidad de acciones, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo.  Acciones escriturales: el estatuto social puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se representen en títulos. El tema lo desarrollamos en el punto siguiente.  Certificados provisionales: estos certificados pueden emitirse mientras las acciones no estén integradas totalmente. Cumplida la integración, el titular podrá exigir la entrega del título definitivo o la anotación en cuentas de acciones escriturales.

Clases de acciones: al portador, nominativas, escriturales, ordinarias y preferidas Podemos efectuar la clasificación de las acciones teniendo en cuenta diferentes aspectos: 1) Acciones al portador: pueden transmitirse por la mera tradición. El titular ejerce los derechos respectivos solo con la exhibición del título. 2) Acciones nominativas: pueden ser endosables o no. Son endosables cuando se transmiten por endoso y pueden circular libremente, aunque su titular debe inscribirse en el Registro de Acciones para poder hacer valer los derechos. No son endosables si su trasmisión se realiza vía cesión y requieren la inscripción en el Registro de Acciones (art. 215 LS). En relación con los derechos que otorgan, podemos distinguir distintos tipos de acciones: 1) Privilegiadas: confieren más de un voto por acción. La ley les impone restricciones, como en los casos en que debe votarse por modificaciones sustanciales en el contrato de la sociedad, supuestos en los cuales solo tendrán derecho a un voto. 2) Preferidas: otorgan a sus titulares distintos derechos patrimoniales, dentro de las siguientes modalidades: a) cobro preferente de las utilidades hasta determinado porcentaje; b) pago de un dividendo fijo si existiesen utilidades; c) acciones con privilegio de percibir como dividendo un interés fijo. Como contrapartida, por lo general, las acciones preferidas tienen limitaciones en la participación de la administración y gestión de la sociedad, ya que en la mayoría de los casos sus titulares son meros inversores que únicamente buscan una rentabilidad por su inversión. Las acciones escriturales son aquellas cuya emisión, transferencia, gravámenes y constitución de derechos reales sobre ellas debe ser inscripta en cuentas llevadas a nombre de los titulares de las acciones por la sociedad que las emite, bancos comerciales o de inversión o caja de valores autorizada a tal fin. La calidad de los accionistas titulares se acredita conforme el comprobante de la apertura de su cuenta y los movimientos que se inscriban.

Transmisibilidad: principio general y limitaciones estatuarias En cuanto a la transmisibilidad de las acciones, el principio general indica que pueden circular libremente (art. 214 LS), pudiendo solo limitarse por alguna disposición estatutaria que así lo prevea, sin prohibirla de manera absoluta. Este principio es válido para acciones nominativas o escriturales. En las primeras, la transmisión se perfeccionará con la entrega material del título, la correspondiente anotación en el Registro de Acciones pertinente y la inscripción. Estos requisitos son integrativos y constitutivos de la transmisión.

En el caso de las acciones escriturales, la sociedad emisora o la entidad que lleve el registro cursará el aviso correspondiente al titular de la cuenta en la que se efectúe el débito por transmisión de acciones, dentro de los 10 días de haberse realizado la inscripción.4 El Registro de Acciones está previsto en el artículo 213 de la Ley General de Sociedades y debe ser llevado en legal forma, con todas las formalidades de los libros de comercio. Allí deberán asentarse las distintas clases de acciones de la sociedad, sus derechos y obligaciones, el nombre del suscriptor, las transferencias que se realicen y los eventuales derechos reales que graven las acciones nominativas. De su debido asentamiento y debida inscripción surgirá su oponibilidad.

Usufructo, embargo y ejecución de acciones El usufructo de acciones es un derecho real que se constituye sobre las acciones. Se encuentra regulado en el artículo 218 de la Ley 19550, que admite la posibilidad de que el usufructuario sea quien cobre los dividendos y el nudo propietario posea la titularidad de las acciones, el cobro de la cuota

liquidatoria (excepto que se pacte una solución diferente) y los derechos políticos. En cuanto al embargo y la ejecución de las acciones, los artículos 56 y 219 de la ley contemplan la posibilidad de que los acreedores particulares del socio deudor embarguen las acciones para su posterior ejecución forzada.

Bonos de goce y de participación Los bonos son títulos que la sociedad puede emitir de una naturaleza diferente a las acciones, ya que otorgan a sus titulares el derecho de participar en las utilidades sociales. Podemos clasificarlos en: a) Bonos de goce: se encuentran regulados en el artículo 228 de la ley. Se emiten a los titulares de acciones que han sido amortizadas y les confieren el derecho de participar en las ganancias o en el producto de la liquidación si la sociedad se encuentra en disolución, luego del reembolso del valor de la acción no amortizada. b) Bonos de participación: pueden emitirse por prestaciones que no sean aportes de capital y solo confieren el derecho a participar en las ganancias del ejercicio (art. 229 LS).

Los debentures y las obligaciones negociables Los debentures son títulos de deuda que pueden emitir en forma exclusiva las sociedades por acciones, siempre y cuando tal emisión esté prevista en los estatutos.

Su aplicación en la práctica es escasa. El artículo 325 dispone que “las sociedades anónimas, incluidas las de la sección VI, y en comandita por acciones podrán, si sus estatutos lo autorizan, contraer empréstitos en forma pública o privada, mediante la emisión de debentures”5.

Podemos efectuar una clasificación de los debentures en el siguiente cuadro: Figura 1: Clasificación de los debentures

Fuente: elaboración propia basada en Nissen, 2006.

La emisión de debentures con garantía flotante afecta a su pago todos los derechos, bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros o una parte de ellos, de la sociedad emisora, y otorga los privilegios que corresponden a la prenda, a la hipoteca o la anticresis, según el caso.6

Los debentures con garantía especial son aquellos que afectan a su pago bienes determinados de la sociedad susceptibles de hipoteca (art. 333 LS). La garantía especial debe especificarse en el acta de emisión con todos los requisitos exigidos para la constitución de hipoteca y se tomará razón de ella en el registro correspondiente. Les serán aplicables todas las disposiciones que se refieren a la hipoteca, con la excepción de que esta garantía puede constituirse por el término de cuarenta (40) años. La inscripción que se haga en el registro pertinente surte sus efectos por igual término.

Los debentures con garantía común otorgan a sus titulares el cobro de los créditos en iguales condiciones que los acreedores quirografarios. En cuanto a los debentures convertibles en acciones:

1º) Los accionistas, cualquiera sea su clase o categoría, gozarán de preferencia para su suscripción en proporción a las acciones que posean, con derecho de acrecer; 2º) Si la emisión fuere bajo la par, la conversión no podrá ejecutarse en desmedro de la integridad del capital social; 3º) Pendiente la conversión, está prohibido: amortizar o reducir el capital, aumentarlo por incorporación de reservas o ganancias, distribuir las reservas o modificar el estatuto en cuanto a la distribución de ganancias.7

Las ventajas que presentan frente a los debentures han provocado, en la práctica, el desuso de estos últimos. Pueden ser emitidas por las sociedades por acciones y su emisión otorga a los accionistas el derecho de preferencia y de acrecer para la suscripción de obligaciones negociables. Los accionistas disconformes con la emisión de obligaciones convertibles pueden ejercer el derecho de receso conforme al artículo 245(LS). (Art. sustituido por art. 149 de la Ley N° 27.440 B.O. 11/5/2018)

Para un desarrollo más profundo de este punto, recomendamos la lectura de Curso de derecho societario de Nissen (pp. 421-426).

Sociedad anónima. El órgano de gobierno: la asamblea de accionistas Definición y caracteres La asamblea es el órgano de gobierno de la sociedad anónima, donde se reúnen los accionistas conforme los procedimientos establecidos por la ley y el estatuto para decidir los asuntos atinentes a la sociedad para la cual ha sido convocada.

Características de la asamblea de accionistas: a) Es el órgano de gobierno de la sociedad. b) Es un órgano no permanente, ya que no funciona ininterrumpidamente, sino que sus decisiones surgen como consecuencia de la convocatoria, deliberación, votación y decisión. c) Posee facultades indelegables con competencia exclusiva, por lo que otros órganos de la sociedad no pueden suplir su competencia. Es por ello que se puede decir que la asamblea es soberana, porque sus decisiones, pese a que pueden ser impugnadas por los socios, están por encima de los demás órganos societarios, los que quedan subordinados a sus acuerdos. Sin embargo, esa sumisión no es incondicional, ya que nunca podrá validarse una decisión ilegítima o contraria a los intereses de la sociedad. d) La validez de sus decisiones implica el respeto a las formas para permitir la participación y evitar el abuso por parte del grupo de control. Debe cumplir los recaudos de convocatoria, deliberación y votación previstos en el estatuto, conforme lo dispuesto por la Ley General de Sociedades. e) Sus decisiones, en tanto se hayan adoptado respetando la ley, son obligatorias. Es importante notar que la voluntad de la asamblea sustituye las voluntades particulares de sus integrantes, formándolas y transformándolas para lograr la voluntad de la sociedad.

Clases de asambleas Ordinarias, extraordinarias y especiales. Competencia La competencia de la asamblea no es ilimitada, sino que se circunscribe a los asuntos que la propia Ley General de Sociedades indica. Hay distintos tipos de asambleas. Las asambleas especiales son aquellas en las cuales se adoptan resoluciones que afectan los derechos de una clase de acciones y requieren el consentimiento o ratificación por parte de esa clase. Se rigen por las normas respectivas de la asamblea ordinaria (art. 250 LS). Por el contrario, las asambleas generales se caracterizan porque incluyen la participación de todos los accionistas. Las asambleas ordinarias definen su competencia conforme los temas previstos en el artículo 234 de la Ley 19550, por lo que su carácter es otorgado por la naturaleza de los temas a tratar: la aprobación de las cuentas de los administradores; la designación, retribución y remoción de los administradores; la determinación de su responsabilidad; y el aumento de capital dentro del quíntuplo. En la asamblea extraordinaria se tratan todos los temas que no están comprendidos en las asambleas ordinarias, por lo que su competencia se define por exclusión (art. 235 LS). Dada la importancia de las decisiones a debatir y adoptar en el seno de este tipo de asamblea, se ha previsto para ella un régimen de cuórum y mayorías más fuerte o riguroso que el de las asambleas ordinarias. Sin perjuicio de las diferentes competencias entre las asambleas ordinarias y extraordinarias, la Ley General de Sociedades permite su celebración en forma simultánea, siempre que haya cuórum y se decida por las mayorías pertinentes.

En primera y segunda convocatoria. Asamblea unánime La asamblea en segunda convocatoria tiene lugar cuando ha fracasado la primera convocatoria. Conforme lo dispone el artículo 237 de la Ley General de Sociedades, debe celebrarse dentro de los 30 días siguientes y las publicaciones correspondientes se deben hacerse por 3 días, con 8 de anticipación como mínimo.

Las asambleas unánimes son aquellas que se celebran sin la exigencia de la publicación de la convocatoria, por lo que su validez queda supeditada a la presencia de la totalidad de los accionistas, representantes del total del capital social. Sus decisiones solo pueden adoptarse por unanimidad.

Funcionamiento de la asamblea Convocatoria. Forma, medios y plazo En cuanto al régimen dispuesto para la convocatoria de las asambleas, el artículo 236 faculta al directorio o al síndico, en los casos previstos por la ley, cuando lo consideren necesario o cuando les sea requerido por los accionistas que representen por lo menos el 5 % del capital social (siempre y cuando el estatuto no establezca una representación menor). Podemos efectuar al respecto las siguientes observaciones: 1) El artículo es aplicable tanto a las asambleas ordinarias como a las extraordinarias. 2) La convocatoria no es, pese a su apariencia, una facultad exclusiva del órgano de administración o de control, ya que la sindicatura podrá efectuarla solo cuando omita hacerlo el directorio, lo que implica la previa intimación para que realice la convocatoria requerida. 3) También pueden llamar a asamblea los accionistas que cuenten con el 5% del capital social, si los estatutos no fijaran una representación menor, debiéndose indicar los temas que serán motivo de tratamiento. Recibida esta solicitud, el directorio o el consejo de vigilancia deberá convocar a asamblea para que se celebre en un plazo máximo de cuarenta días, obligación que también corresponde a la sindicatura, si el directorio hizo caso omiso de su previa intimación al respecto. Si el directorio o el síndico omitiesen la convocatoria pese al pedido, puede realizarse por la autoridad de contralor o judicial. Las asambleas deberán convocarse por publicación de edictos durante cinco días, con una antelación de diez días de anticipación por lo menos y no más de 30 en el diario de publicaciones legales. Se debe hacer constar en el respectivo edicto el carácter de la asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día y recaudos especiales que deberán cumplir los concurrentes.

Depósito de acciones. Comunicación de asistencia Conforme lo establece el artículo 238, para la asistencia a las asambleas es necesario que los accionistas realicen el depósito de sus participaciones. El objeto del depósito es que aquellas personas que concurran a las asambleas puedan acreditar su carácter de socio, procurando de esa manera identificar a los titulares de las acciones. Debemos destacar que este mecanismo era necesario al momento de la existencia de acciones al portador. En la actualidad, dado que solo existen acciones nominativas no endosables, bastará con cursar las comunicaciones pertinentes para que se los inscriba como asistentes, con no menos de tres días hábiles de anticipación al acto asambleario. El libro donde deberá registrarse su concurrencia es el registro de asistencia a las asambleas, que reviste una particular importancia, por dos motivos: 1) Preconstituye una forma incontrovertible de prueba de la presencia en asamblea de accionistas y acciones en número suficiente para que sea válida y pueda deliberar. 2) Permite al accionista tomar conocimiento de quiénes son los socios concurrentes, y eventualmente sus representantes, y el monto de las tenencias declaradas, junto con los derechos que derivan de estas (Nissen, 2010). El accionista no solo tiene derecho a la exhibición del libro, sino también, en mérito de su derecho de información, a solicitar copias de sus constancias. Completado el libro, con la anticipación prevista por el párrafo 1.° del artículo 238 de la ley, debe ser suscripto por los accionistas o sus representantes, el mismo día de la asamblea y como requisito de admisión al acto asambleario.

Orden del día. Cuórum. Mayorías. Celebración. Presidencia. Cuarto intermedio A continuación, detallaremos los aspectos atinentes a las etapas de la toma de decisiones en el seno asambleario. El orden del día constituye el temario que se impone al tratamiento de la asamblea.

Reviste tal importancia que los temas no contenidos en el orden del día que sean objeto de decisión son nulos, excepto en el caso de aprobación unánime. El cuórum constituye el número mínimo de capital que debe estar representado en la asamblea que autoriza la deliberación válida. El régimen de mayorías se encuentra establecido en los artículos 243 y 244 de la Ley 19550, que imponen una cantidad determinada para la aprobación de los asuntos tratados. La unanimidad en la votación no se exige generalmente como forma decisoria, salvo en los siguientes casos: 1) para las asambleas unánimes (art. 237, último párrafo LS); 2) decisiones no incluidas en el orden del día; 3) reconducción del contrato social, con plazo de duración vencido y encontrándose ya inscripta registralmente la designación del liquidador. Si bien podemos afirmar que nuestra ley ha adoptado el régimen mayoritario para la toma de decisiones, este no es ilimitado, sino que debe estar inspirado en el interés social, ya que en caso contrario estaríamos frente a un acuerdo adoptado en exceso o desviación de poder. Recordemos que el interés social es el fin perseguido por la sociedad a través del cumplimiento de su objeto, que debe prevalecer sobre el interés personal de cada uno de los socios. Tanto el cuórum como las mayorías exigidas han sido previstos por la ley, diferenciando según se trate de asambleas ordinarias o extraordinarias, por lo que presentamos el siguiente gráfico para una comprensión más sencilla, debiendo tener en cuenta que las disposiciones que contiene corresponden a la estipulación legal sin perjuicio de una regulación distinta establecida por el estatuto.

Figura 1: Diferencia entre asambleas ordinarias y extraordinarias

¿Cómo debe computarse el voto del accionista que se abstiene?

La respuesta no surge de la ley, pero en general la doctrina entiende que debe tenerse como voto negativo. Al respecto, Nissen (2006) acertadamente pone en evidencia una clara contradicción del legislador: no puede considerarse como voto negativo, en tanto la Ley General de Sociedades no le permite ejercer su derecho de receso, lo que solo acontece cuando el socio se ha manifestado en contra de la decisión asamblearia. En cuanto a la celebración del acto, los accionistas pueden ser representados en las asambleas, resultando suficiente a tal efecto el mandato por instrumento privado con firma certificada, salvo que el estatuto disponga lo contrario (art. 239 LS). Cabe aclarar que no pueden ser mandatarios los directores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y empleados de la sociedad.

La presidencia de las asambleas (art. 242 LS) tiene facultades ordenadoras del desarrollo de la asamblea y, por lo general, se encuentra a cargo del presidente, el directorio o la autoridad que la haya convocado. Durante la celebración de la asamblea, todos los accionistas tienen derecho a voz. En los casos en que la convocatoria haya sido judicial o realizada por la autoridad de contralor, la presidencia estará en cabeza del funcionario que se haya designado a tal fin. Si la asamblea no ha completado el orden previsto y necesita prolongarse, puede pasar a un cuarto intermedio por una vez, para continuar dentro de los 30 días siguientes (art. 247 LS).

El derecho a voto de los accionistas. La sindicación de acciones El derecho a voto en las asambleas es el principal derecho político que involucra la participación; por lo tanto, le compete a todos los accionistas, excepto en los casos que tengan un interés contrario al social. Es una manifestación unilateral de la voluntad del socio en sentido afirmativo o negativo en relación con una cuestión que ha sido sometida a consulta. El derecho a voto es indivisible. Además, el voto debe ser puro y simple, sin condiciones y ser ejercido en presencia en la asamblea, ya que no existe la posibilidad de votar por correspondencia o adherir posteriormente (Roitman, Aguirre y Chiavassa, 2009). La sindicación de acciones es un fenómeno de la práctica societaria dirigido a formar vínculos entre los accionistas para orientar el derecho a voto de determinada manera y lograr el control ejecutivo de la sociedad o evitar la dispersión de acciones. Es un contrato parasocietario, ya que pese a su existencia práctica no ha sido regulado en la ley y constituye un claro ejemplo de la autonomía de la voluntad de los accionistas de forjar un contrato no prohibido por la ley, asumiendo las responsabilidades del caso (Richard y Muiño, 2004). Entre las clases de sindicación de acciones destacamos:  El sindicato de voto, gestión o administración: agrupa a los accionistas y los somete a votar de determinada manera conforme la directiva pactada.  El sindicato de bloqueo: los accionistas se comprometen a no transferir sus acciones o sujetarlas a ciertas condiciones.

La intervención de los directores, síndicos y consejeros. Inhabilitaciones La intervención de los directores, síndicos y consejeros está prevista en el artículo 240 de la Ley 19550, el que regula la obligación y el derecho de asistir con voz a todas las asambleas. En cuanto al derecho a voto, solo les corresponde en la medida de que posean participación accionaria. Se establece la nulidad de toda cláusula que establezca lo contrario en el estatuto o reglamento. Asimismo, el artículo 241 dispone que los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales se encuentran imposibilitados de votar en las decisiones que tengan vinculación con la aprobación de actos de su gestión y en las que se relacionen con su responsabilidad o remoción con causa.

Formalidades. Actas, firmas y copias De lo acontecido, debe labrarse un acta dentro de los cinco días posteriores de la clausura de la asamblea. Su contenido refiere a un resumen de lo acontecido en cuanto a las manifestaciones vertidas por los participantes, las votaciones y los resultados de lo decidido. Todos los accionistas tienen derecho a obtener una copia del acta (art. 249 LS).

Las decisiones asamblearias Efectos El principio general que ya hemos adelantado es que las decisiones asamblearias son obligatorias y deben ser cumplidas por el directorio (art. 233 LS). Sin embargo, este principio sufre excepciones: 1) cuando el socio disconforme ejerce el derecho de receso; 2) cuando las decisiones fuesen contrarias a la ley, el estatuto, reglamento o adoptadas para perjudicar a un grupo de accionistas en un abuso de las mayorías.

Impugnación de las resoluciones. Legitimación. Casos. Trámite. Caducidad. Revocación de la resolución. Responsabilidad Una de las excepciones a la obligatoriedad de la decisión de la asamblea se produce cuando la resolución ha sido adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento. Del respeto a las normas deviene su exigibilidad, para los accionistas, los directores y eventualmente los terceros. La acción de impugnación de decisión asamblearia del artículo 251 de la Ley 19550 regula el procedimiento y los requisitos para su ejercicio. Los legitimados para su interposición son:  accionistas que votaron en contra de la decisión, ausentes o que se hubiesen abstenido;  directores;  integrantes del consejo de vigilancia o sindicatura, pues tienen a su cargo el contralor de la sociedad;  autoridad de control. La acción se promueve contra la sociedad ante el juez del domicilio en el plazo de 3 meses de clausurada la asamblea. Cabe aclarar que el juicio prosigue (excepto que se haya solicitado medida cautelar) cuando se encuentre vencido el plazo del artículo 251. Esta solución se justifica en una cuestión de práctica procesal necesaria a fin de acumular las acciones que pudieran ser objeto de impugnación de una misma resolución asamblearia. Las causales de impugnación pueden ser muy variadas y tienen que ver con un vicio en la resolución. Podemos citar a modo de ejemplo y para una mejor comprensión:  una asamblea ordinaria que aprueba la fusión de la sociedad;  una asamblea celebrada sin cumplir los requisitos de convocatoria (edictos, plazo necesario);  asamblea sin el cuórum necesario;  una votación viciada en los votos emitidos;  una resolución asamblearia que decida vender productos no autorizados por la ley;  una decisión adoptada sin la mayoría establecida por el estatuto.

A su vez, el artículo 254, párrafo 2. °, establece la revocación del acuerdo impugnado por asamblea posterior. Esa resolución tendrá efecto desde entonces, por lo cual no procederá el inicio o continuación de la acción de impugnación. En cuanto a la responsabilidad de los accionistas, el 1° párrafo del artículo 254 dispone que quienes hayan votado a favor de la resolución que se declare nula, responden ilimitada y solidariamente por las consecuencias de estos. Ello además de la responsabilidad que pudiere corresponder a directores y síndicos.

La suspensión provisoria de la ejecución de la decisión asamblearia La suspensión provisoria de la ejecución de una resolución asamblearia impugnada contenida en el artículo 252 es una medida cautelar específica tendiente a impedir la ejecución de una resolución que ha sido cuestionada, con el fin de evitar un perjuicio a la sociedad, derivado de su aplicación. El propio artículo establece los presupuestos de procedencia que el dictado de la medida requiere. En primer lugar, deben existir motivos graves. Debe tratarse de un temor fundado de perjuicio para el interés social, meritado en función de los daños que la aplicación de la resolución impugnada podría ocasionar. Debido al marco cognoscitivo reducido de toda medida cautelar, para que proceda la suspensión de la ejecución es suficiente acreditar la prueba de los motivos graves con las características que se exige para las medidas precautorias en general, lo que implica un conocimiento sumario que no requiere un grado de certeza en el magistrado. El requisito de peligro grave no debe ser solo circunscripto a la posibilidad de perjuicios al patrimonio de la entidad, sino que también se encuentra presente ante las irregularidades advertidas en el funcionamiento de sus órganos o en la violación al normal y regular ejercicio de los derechos sociales (Nissen, 2006). A su vez, la ley impone que no medie perjuicio para terceros, lo que requiere que la decisión asamblearia haya sido ejecutada o esté en vías de ejecución con respecto a terceros de buena fe, para quienes la eventual

nulidad que se decrete les resultará inoponible, por cuanto se ha creado para ellos una apariencia eficaz, en la medida en que no corresponde exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento sin vicios de los órganos sociales. La contracautela se requiere como la garantía que el peticionante de la medida debe ofrecer. A más de todo ello, debe promoverse la acción de nulidad. La medida precautoria en análisis resulta accesoria a la acción de nulidad de asamblea que constituye el proceso principal. Aún más, se requiere que la acción de nulidad del acuerdo asambleario sea pedida antes o contemporáneamente a la medida precautoria.

El derecho de receso La finalidad del instituto no es facultar al accionista para que se retire voluntariamente de la sociedad a placer, sino que intenta conciliar dos intereses que se consideran esenciales en el ámbito societario: 1) el derecho de la sociedad a modificar sus estatutos; 2) el derecho del socio que no comparte tales modificaciones, quien podrá retirarse frente a estas. El derecho de receso es uno de los más claros ejemplos de carácter contractual de la sociedad y un remedio contra el poder ilimitado de las asambleas, a las que no se les impide alterar las bases del contrato, en la medida en que, a su vez, se le permita al socio disconforme el derecho de retirarse, previo reembolso del valor de su participación.

Definición. Legitimación El derecho de receso puede definirse como la facultad de todo socio de separarse de la sociedad, previo reembolso del valor de su participación social, cuando el órgano de gobierno resuelve reformar el estatuto alterando las bases que se tuvieron en cuenta al constituir o incorporarse a la misma, o bien cuando se modifica sustancialmente el ejercicio de sus derechos. (Nissen, 1998, p.18) El derecho bajo examen debe considerarse excepcional, ya que ha sido reservado para enfrentar determinadas situaciones que, sin dudas, no forman parte del día a día de la sociedad. Se exige una clara manifestación de voluntad en contra de la modificación estatutaria adoptada y de su voluntad a ejercer el receso.

Se encuentran legitimados para ejercer el derecho de receso los accionistas presentes en la asamblea correspondiente que votaron en contra de la decisión debiendo ejercerlo en el plazo de 5 días y los accionistas ausentes que acrediten debidamente el carácter en el plazo de 15 días. (Gulminelli, 2017, https://bit.ly/2FD9RJB) En ambos casos, se computa desde la clausura del acto asambleario.

Procedimiento de ejercicio El derecho de receso requiere de la declaración del socio unilateral y expresa su voluntad de receder. El requisito primordial lo constituye la temporalidad de su ejercicio (5 días para los presentes que votaron en contra y 15 días para los ausentes). A su vez, podemos efectuar las siguientes consideraciones incorporadas por la jurisprudencia en relación con la existencia de algunas lagunas en la ley: 1) el derecho de receso es indivisible, debiendo ejercerse por la totalidad de las acciones que posee el recedente; 2) no se requieren fórmulas sacramentales para el ejercicio del derecho, sino solo notificación fehaciente; 3) en el plazo mencionado, la declaración debe llegar a conocimiento de la sociedad; 4) la manifestación de la voluntad debe dirigirse a la sociedad, representada por su representante legal. Podemos enumerar como causales legales para el ejercicio del receso: 1) transformación; 2) prórroga de la sociedad; 3) reconducción del contrato social; 4) cambio fundamental del objeto; 5) reintegro parcial o total del capital social; 6) transferencia del domicilio al extranjero; 7) fusión; 8) escisión; 9) retiro de la cotización y oferta pública; 10) aumento del capital social.

En cuanto a la determinación del valor de la participación del socio recedente, se deben tener en cuenta los estados contables de la sociedad, tema no poco discutido, donde parte de la doctrina establece que se debería realizar un balance especial a tales efectos. Pero debemos tener presente que la aprobación de los estados contables no debe ser un mero trámite, sino que es responsabilidad de los socios custodiar su legalidad y veracidad.

Plazo. Caducidad. Efectos Los plazos establecidos por la ley para los socios recedentes son:  

En el caso de los accionistas, que hayan estado presentes y hayan votado en contra de la decisión, dentro del quinto día. Para quienes hayan estado ausentes y acrediten su condición de socios al momento de la asamblea, hasta 15 días de su clausura.

Además, “el derecho de receso caduca si la resolución que ha dado lugar a su ejercicio es revocada por asamblea celebrada dentro de los 60 días de expirado el plazo de ejercicio para los ausentes”1. En caso de que así sea, los accionistas recedentes readquieren sus derechos y los de naturaleza patrimonial se retrotraen al momento en el cual notificaron el receso. Para el accionista, el efecto del ejercicio del derecho de receso es que, una vez notificada la sociedad, queda separado de ella y desligado del vínculo de derechos y obligaciones que lo unían. En efecto, pasa a ser un tercero con un derecho crediticio al reembolso del valor de su participación. Cesa también su legitimación para ejercer cualquier derecho inherente a la calidad de socio.

Sociedad anónima. El órgano de administración: el directorio El directorio puede ser definido como: El órgano permanente, esencial y colegiado que tiene a su cargo la administración de la sociedad anónima con las facultades que la ley y el estatuto le confieren, integrado por los directores, socios o no, elegidos periódica y normalmente por la asamblea de los accionistas. (Richard y Muiño, 2004, p. 513). La Ley General de Sociedades exige imperativamente que en el contrato social se estipule y reglamente la constitución y el funcionamiento del directorio, respetando las siguientes previsiones: 1) Reunirse por lo menos una vez cada tres meses y cuando lo requiera cualquier director. 2) La convocatoria deberá ser realizada por el presidente del directorio. 3) El síndico debe ser convocado a todas las reuniones del directorio, de las que participará con voz y sin voto. 4) El quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes. 5) Las decisiones se adoptarán por mayoría absoluta de los directores presentes, salvo que se establezca un régimen más riguroso. 6) Las reuniones de directorio no requieren orden del día, salvo en los supuestos en que sean convocadas por los directores. 7) Los directores no pueden hacerse representar en las reuniones, ni votar por correspondencia, pero en caso de ausencia podrán autorizar a otro director que lo haga en su nombre, si existiera quórum. 8) No pueden participar los directores que tengan un interés contrario al interés social. 9) Deberá labrarse acta de cada reunión en el libro correspondiente.

10) El acta se deberá redactar mientras se celebra la reunión. Deben constar las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de votación y sus resultados. Dentro del ámbito de competencia del directorio se sitúan todos aquellos asuntos que no están atribuidos o reservados al órgano de gobierno, es decir, la asamblea de accionistas. El directorio como órgano se encuentra integrado por personas individuales, quienes actúan en nombre de la sociedad, lo que se relaciona con la teoría del órgano oportunamente analizada, en virtud de la cual se descarta toda relación laboral entre la sociedad y los directores. Ello puede sustentarse por los siguientes motivos: 1) No existe subordinación entre la asamblea (que designa a los directores) y el directorio. Tan es así que no solo no está obligado a obedecer a la asamblea, sino que incluso está facultado para impugnar sus decisiones. 2) La revocabilidad de los directores no requiere invocación de causa, por lo que no tienen derecho a indemnización alguna. Para su remoción será necesaria una decisión asamblearia en tal sentido, lo que se aleja sustancialmente de la estabilidad y vocación de permanencia del derecho laboral.

Administración y representación de la sociedad anónima Frecuentemente, en los distintos tipos societarios, administración y representación, si bien como hemos estudiado no son funciones iguales, recaen en un mismo órgano o persona. En el caso de la sociedad anónima, la administración se encuentra a cargo del directorio, mientras que la representación del ente le corresponde al presidente del directorio.

Los directores Nuestra ley societaria adopta la teoría organicista, en virtud de la cual los directores son funcionarios de la sociedad. Por esta razón, cuando los directores despliegan su actuación, es la sociedad misma la que actúa. El directorio puede organizarse bajo la forma unipersonal o plural.

En el caso de las sociedades anónimas del artículo 299 de la Ley 19550, la unipersonalidad no está permitida, ya que deben integrarse por lo menos con tres directores. Cuando se dispone un funcionamiento plural, la actuación es colegiada, lo que implica que se sesiona y decide en virtud del principio de mayorías. Por estatuto, debe determinarse el número de directores o facultar a la asamblea para que lo haga. Al asumir el cargo, los directores deben prestar una garantía por eventuales daños y perjuicios que su gestión pudiese ocasionar a la sociedad (art. 256 LS). La garantía constituye una condición para su designación, con lo cual en caso de incumplimiento opera como causal de remoción.

Presidente del directorio: carácter personal del cargo Como toda persona jurídica, la sociedad anónima requiere de una representación que, tal como adelantamos, le corresponde asumir al presidente del directorio (art. 268 LS). El presidente tiene a su cargo encabezar al órgano que tiene como función la administración y gestión de la sociedad desde el punto de vista interno y vincular a la sociedad con los terceros. El estatuto puede autorizar la actuación de uno o más directores, quienes pueden actuar en forma indistinta o conjunta. En los dos supuestos, se aplica el artículo 58 de la Ley General de Sociedades. A su vez, el artículo 266 de la ley establece el carácter personal e indelegable del cargo de director. Aclara, además, que los directores no podrán votar por correspondencia, pero en caso de ausencia podrán autorizar a otro director a hacerlo en su nombre, si existiera quórum. Su responsabilidad será la de los directores presentes.

Requisitos, prohibiciones e incompatibilidades El artículo 256 de la Ley 19550 determina las condiciones requeridas para ejercer el cargo de director. Establece de modo expreso que no es necesario ser accionista y exige que la mayoría absoluta de directores

tengan domicilio real en Argentina; también determina que todos deben constituir domicilio especial en el país a los fines de la notificación. Las prohibiciones e incompatibilidades para ser director están establecidas en el artículo 264. No pueden ser directores: 1) Aquellas personas que no pueden ejercer el comercio. 2) Los fallidos hasta su rehabilitación conforme la Ley de Concursos y Quiebras. Es importante aclarar que la Ley 24522 ha suprimido la calificación de conducta, por lo que la redacción de este punto en la Ley General de Sociedades ha quedado desactualizada y establece distintos plazos. 3) Quienes hayan sido condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena. 4) Quienes hayan sido condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública, hasta después de diez (10) años de cumplida la condena. 5) Quienes se encuentren condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, hasta después de diez (10) años de cumplida la condena. 6) Los funcionarios de la administración pública que se desempeñen en un área relacionada con el objeto que desarrolla la sociedad por el plazo de dos (2) años del cese de sus funciones.

Designación: lista completa y voto acumulativo. La elección por clases. Duración del cargo. Renuncia y remoción El primer directorio de la sociedad anónima que nace es elegido por los socios en la constitución en caso de acto único y por asamblea constitutiva si la sociedad se constituye por suscripción pública. Posteriormente, y para los directores que sean designados luego, el principio establecido por el artículo 234, inciso 2.°, de la Ley 19550 para la designación de los directores es el de la mayoría absoluta en el ámbito de la asamblea ordinaria.

Existen diferentes sistemas de elección de los miembros del directorio. La elección por clases de acciones prevé un beneficio a dicha categoría y conforme al estatuto, los miembros de esa clase de acciones tienen la posibilidad de elegir uno o más directores (art. 262 LS). Además del sistema de elección por clases, el estatuto debe reglar el procedimiento por el cual ha de llevarse a cabo y ponerse en práctica. Por otro lado, el artículo 263 contempla el procedimiento de elección por voto acumulativo. Este sistema de elección es de tipo proporcional y concede a los socios minoritarios la posibilidad de designar a un director que los represente. El proceso se describe en la ley detalladamente y cada uno de sus pasos hace que su comprensión sea sencilla.

Para profundizar en el tema, puedes consultar en el Curso de derecho societario de Nissen (pp. 453-457).

En cuanto a la duración de los directores en el cargo, el estatuto debe determinar ese plazo, que no puede exceder de los tres ejercicios (art. 257 LS). Además, la ley permite la reelección indefinida de los directores (art. 256 LS), con lo cual quienes se desempeñen con capacidad e idoneidad en la conducción de los negocios sociales en beneficio de la sociedad y los accionistas pueden continuar sin objeción alguna. El órgano con competencia exclusiva para la remoción o revocación de los directores es la asamblea de accionistas, ámbito en el que rige, como hemos dicho, la libre revocabilidad, lo que le otorga amplio margen para modificar la composición del directorio cuantas veces lo crea conveniente. En caso de vacancia temporal o definitiva, el artículo 258 de la Ley 19550 prevé: 1) En el caso de elección de directores suplentes, estos accederán al órgano de administración conforme el orden de su elección. 2) Se prevé que la sindicatura pueda designar reemplazante hasta la celebración de la próxima asamblea si no estuviese previsto otro mecanismo para su nombramiento. Respecto de esta última posibilidad, destacamos que dicha atribución le ha sido otorgada por la propia ley, por lo que no es necesaria la previa consulta a los accionistas.

Para los casos en que nadie se ofreciese o no se encontrase reemplazante −lo que es habitual en situaciones de conflicto interno−, el síndico estará legitimado para solicitar la intervención judicial, para poner fin a las anomalías. En lo que respecta a la renuncia de los directores, a diferencia de otros tipos societarios que solo generan daños para el caso de dolo o a la falta de previsión por parte del órgano receptor de la renuncia presentada, en la sociedad anónima la presentación de la renuncia no implica inmediato alejamiento, sino que se debe esperar que el directorio se expida al respecto (se tratará en la primera reunión luego de haber sido presentada). La continuidad del renunciante puede incluso rechazarse con fundamento en que se afecta el funcionamiento del directorio (por ejemplo, deja sin cuórum al órgano), en cuyo caso aquel deberá esperar el pronunciamiento de la asamblea ordinaria. Recordemos que el carácter doloso de la renuncia debe ser apreciado de igual manera que respecto a los hechos ilícitos, vale a decir, que exista intención de provocar el daño.

Remuneración de los directores. Límites La función y el trabajo que ejercen los directores de una sociedad anónima son remunerados y ante el silencio del estatuto al respecto, la asamblea general es competente para fijar dicha retribución. El artículo 261 de la Ley General de Sociedades establece que el monto máximo de las remuneraciones que puedan percibir los directores y miembros del consejo de vigilancia, incluidos los sueldos, no podrán exceder el 25 % de las ganancias. Seguidamente, el citado artículo dispone que el monto máximo se limitará al 5% cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas y se incrementará proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar el límite cuando se reparta el total de las ganancias. Mediante esta norma, la ley ha querido equilibrar el derecho patrimonial principal de los accionistas al dividendo con el derecho a percibir una remuneración por parte de los directores, con el propósito de evitar directores ricos y accionistas pobres. Asimismo, el último párrafo del art. 261 LS establece una excepción a la norma para los casos en que exista ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico-administrativas por parte de uno o más directores, esto es, que frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias impongan la

necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día.

La actividad en competencia y la prohibición de contratar con la sociedad El artículo 273 de la Ley 19550 establece que los directores no pueden participar en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, excepto autorización expresa por parte de la asamblea. La sanción que se indica para el incumplimiento de lo citado es la responsabilidad del artículo 59 de la ley y por supuesto que constituye justa causa de remoción. La norma es coherente y acorde con la defensa del interés social y la actividad que lleva a cabo la sociedad frente a un interés particular, más aún de quien desarrolla tan importante función en el esquema social. Por otro lado, y en sintonía con lo recién expuesto, el artículo 271 dispone la prohibición del director de contratar con la sociedad. Si bien parece una norma determinante, en su redacción nos brinda detalles de lo que el director tiene permitido. El director puede celebrar contratos que sean de la actividad, pero en las condiciones del mercado. Podemos citar el ejemplo de una sociedad anónima cuya actividad comercial es elaborar y comercializar productos de panificación (pan, facturas, etc.). Si por cualquier causa el proveedor de harina aumenta notablemente el precio de la materia prima para la actividad de la panadería y un director tiene, a su vez, un almacén que vende al por mayor harina y a mejores precios que el ofrecido por el proveedor, resulta lógico y beneficioso para la sociedad que pueda celebrar el contrato en las condiciones que la ley estipula. En los casos que los contratos no reúnan esas características, se requiere la aprobación del directorio o conformidad de la sindicatura si no existiese quórum. Además, debe darse aviso a la asamblea. La responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios provocados a la sociedad si los contratos se desaprobasen estará a cargo de los directores o la sindicatura.

Los contratos que se celebren en violación a lo dispuesto son nulos, sin perjuicio de la responsabilidad del caso.

Funciones del directorio Reuniones: convocatoria. Presidencia. Cuórum y mayorías Una de las exigencias de la ley para la redacción del estatuto es reglamentar la constitución y el funcionamiento del directorio (art. 260 LS). Primeramente, debemos aclarar que el directorio funciona de manera orgánica. La ley establece que el directorio deberá reunirse por lo menos una vez cada tres meses (art. 267 LS), excepto que se estipule una exigencia de mayor frecuencia. Igualmente, podrá reunirse cuando los asuntos lo requieran y se considere necesario. La convocatoria deberá ser efectuada en la forma que se establezca en el estatuto por el presidente del directorio o cualquiera de los directores. El presidente será el encargado de convocar la reunión dentro del quinto día de haber recibido el pedido, indicando el orden del día de los temas a tratar. Si ello no se realizara, podrá convocarla cualquiera de los miembros del directorio (art. 267 in fine LS). La importancia de comunicar el orden del día radica en el derecho que tienen los directores de conocer de antemano y con la debida antelación los temas que tendrán tratamiento, debate y resolución, con el objetivo de informarse y así poder ejercer el derecho de voz y voto con el adecuado conocimiento y responsabilidad. En relación con el cuórum, la ley determina que se podrá deliberar con la presencia de la mitad más uno de sus integrantes, con el objetivo de generar un debate rico y nutrido de opiniones por parte de los directores. En relación con la toma de decisiones, si bien el estatuto debe reglarlo, ante su silencio la ley no da respuesta clara, por lo que debe entenderse que rige la regla de la mayoría de los presentes. De las reuniones del directorio se requiere que quede constancia en actas lo deliberado y resuelto.

Impugnación de las resoluciones. Legitimación. Casos. Trámite. Caducidad. Revocación de la resolución. Responsabilidad Si bien la Ley General de Sociedades no lo ha previsto, cuando una resolución emanada del directorio de una sociedad anónima ha sido adoptada en contra de la ley, abusando de las facultades conferidas en beneficio de un grupo (sean directores o accionistas), puede entenderse que los restantes directores o los accionistas se encuentran autorizados para ejercer tal acción. La impugnación puede fundarse en vicios formales (falsedad en los votos) o en incompetencia por asumir facultades que no le correspondían por ley o el estatuto o porque la decisión le correspondía a otro órgano social (aprobar los estados contables). La acción se ejercita en contra de la sociedad, sin perjuicio de que puedan sustanciarse también las pertinentes acciones de responsabilidad contra los directores involucrados. También pueden comprender defectos de convocatoria o de funcionamiento, vicios de legitimación, capacidad o consentimiento de los directores que afecten el cuórum o mayorías, e incluso por vicios en el contenido de la resolución.

Delegación de funciones. Gerentes y comité ejecutivo La indelegabilidad del cargo de director establecida en el artículo 266 de la ley no veda la posibilidad de conferir mandatos para el ejercicio de determinadas funciones, como actuar en juicio. Asimismo, y teniendo en cuenta la actividad empresarial y la organización dentro de la sociedad anónima, en distintas áreas o sectores se designan gerentes para delegar funciones de la administración. Cabe destacar que la designación de gerentes no excluye la responsabilidad de los directores, ya que sus funciones se limitan a la administración ordinaria, careciendo de poder para contratar en nombre de la sociedad. El artículo 270 “establece que el directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración”.1

En cuanto a su responsabilidad, los gerentes deben responder tanto ante la sociedad como ante los terceros por los actos desempeñados en su cargo en la misma extensión y forma que los directores. Así, en las sociedades anónimas pueden designarse gerentes en las diferentes áreas de calidad, de ventas, de marketing, de logística y distribución, de finanzas, entre otras. Es fundamental aclarar que la ley expresamente dispone que la designación de los gerentes no excluye la responsabilidad de los directores. En cuanto al comité ejecutivo, “el art. 269 regla que el estatuto puede organizar un comité ejecutivo integrado por directores que tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios”2. El directorio vigilará la actuación de ese comité ejecutivo y ejercerá las demás atribuciones legales y estatuarias que le correspondan. En relación con la responsabilidad, la designación del comité no modifica las obligaciones y responsabilidades de los directores.

La responsabilidad de los directores Principios generales. El estándar de conducta exigido La primera obligación que se exige a todo administrador o representante de una sociedad es ajustar su conducta al orden jurídico, lo que incluye el respeto a la ley, al estatuto o contrato social. Pero, además, la ley establece un estándar jurídico, una pauta interpretativa de la responsabilidad de los administradores, el deber de actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. La lealtad implica el deber de obrar en ese sentido. “Actuación para obtener mayores ventajas para la sociedad y sin motivaciones extra sociales que puedan influir para desviar esa actuación” (Halperin, 1975, p. 187). La diligencia de un buen hombre de negocios implica no solo ser un buen ciudadano medio, sino actuar con responsabilidad profesional específica para el tipo de negocios que tiene a su cargo. La responsabilidad de los directores es una especie dentro del género de la responsabilidad civil y, por lo tanto, reposa sobre sus principios generales.

a) Comportamiento antijurídico: implica obrar contrario al ordenamiento jurídico. b) Daño. c) Nexo de causalidad. d) Factor de atribución. El artículo 274 nos presenta tres supuestos de responsabilidad, que en realidad podrían absorberse y conformar un único supuesto. 1) Por el mal desempeño de su cargo: nos remite al artículo 59, a este estándar jurídico que debe ser valorado en el caso concreto conforme a las circunstancias del caso. La responsabilidad, entonces, es por la violación de la obligación genérica que pesa sobre el directorio de llevar adelante los negocios sociales cumpliendo con el objeto social en miras a obtener ganancias. 2) Por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento: en realidad, podría estar subsumida en el anterior supuesto, ya que ningún hombre diligente actuaría de este modo.

3) Y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave: es un supuesto residual, que demuestra la intención del legislador de no querer dejar afuera ningún acto que pueda dañar. Los directores deberán responder ilimitada y solidariamente frente a los accionistas y los terceros por el mal desempeño de sus cargos. El hecho de que se trate de una responsabilidad solidaria e ilimitada surge como clara consecuencia del carácter colegiado del órgano, que impone a cada uno de sus integrantes el deber de vigilancia y control de la totalidad de la administración o gestión de la sociedad. Alegar, en consecuencia, que no se ha tenido injerencia alguna en la administración de los negocios sociales no reviste entidad suficiente para ser considerada como una causal exculpatoria. La responsabilidad explicada solo encuentra límite cuando se hubieran asignado funciones específicas y en forma personal, de acuerdo con lo establecido en el estatuto, habiéndose cumplimentado con la debida inscripción en el Registro Público.

Ello no implica la desvinculación del director por los daños que se ocasionaren a la sociedad, sino que significa que la imputación de responsabilidad será tenida en cuenta por el juez, siempre que se haya cumplido con la inscripción referida ut supra.

Acción social de responsabilidad. Causales. Ejercicio. Efectos La acción social de responsabilidad es la acción judicial que, previo el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, persigue la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la sociedad en su propio patrimonio, en contra de los directores por el incumplimiento de sus obligaciones. El bien jurídico tutelado es la propia sociedad, perjudicada por el mal desempeño de sus administradores en su gestión. Para promover la acción, es menester convocar una asamblea para tratar la cuestión o, aunque sea, para tratar un asunto en cuya virtud se resuelva promover la acción. Dispuesta la promoción, le corresponde al presidente del directorio por ser el órgano de representación, la cual debe ser promovida en el plazo de 3 meses. A su vez, según su forma de ejercicio, la acción puede clasificarse en: 1) Acción social ut universi: es aquella ejercida por la misma sociedad en contra de los directores afectados previo debate y resolución favorable en el seno de la asamblea sobre la declaración de responsabilidad de los directores y la promoción de la acción. 2) Acción social ut singuli: es ejercida por los socios, pero no en interés propio sino en interés de la sociedad.  Por cualquier accionista por inacción de la sociedad: en el caso de que en el término de tres meses quienes tienen a su cargo la representación de la sociedad no promuevan la acción social ut universi, la ley legitima a cualquier accionista para promoverla.  Cuando la sociedad ha resuelto la extinción de la responsabilidad de los directores conforme al artículo 275 y a esa resolución se opuso, por lo menos, el 5 % del capital social. Los legitimados para la promoción de la acción son:   

La sociedad (previa resolución asamblearia conforme al art. 276); Los accionistas a título singular (arts. 276 y 277 LS); El síndico de la quiebra;

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Cualquier acreedor en forma individual (arts. 278 LS y 175 Ley de Concursos y Quiebras).

Acción individual de responsabilidad. Por el socio. Por un tercero La acción individual del accionista es la acción que persigue la indemnización de los daños producidos en el patrimonio personal del accionista, en virtud de una relación que surge del estatuto social o que responde a una relación de naturaleza societaria. Debemos encontrarnos ante un daño sufrido por el socio en cuanto tal, en su patrimonio, ya que no se trata del daño indirecto que pueda resultar de un menoscabo del patrimonio social. Es en favor del perjudicado. La acción individual del tercero es aquella que le cabe a todo tercero damnificado por un incumplimiento de los administradores de cualquier sociedad. Es una acción de daños. En síntesis, para discernir frente a un caso concreto cuál es la acción que corresponde promover, debemos, en primer lugar, identificar cuál es el patrimonio afectado:  Si la víctima es la propia sociedad, nos encontraremos ante la acción social.  Si el perjuicio es sufrido por un accionista o un tercero, nos encontramos frente a la acción individual. Dentro de esta última categoría: o Si el daño es sufrido por un tercero ajeno a la sociedad, será una acción individual del tercero. o Si el perjuicio es sufrido por el accionista, deberá analizarse cuál es la naturaleza del derecho afectado: si el daño es incumplimiento de una obligación que une al accionista con la sociedad en mérito del contrato de sociedad, corresponde la acción individual del accionista. Si la relación nada tiene que ver con la relación societaria, será la acción del tercero.

Exención y extinción de responsabilidad. Prescripción Hablamos de exención de responsabilidad cuando el director no resulta responsable del acto o hecho causante del daño.

Para poder eximirse, el director debe formular la protesta expresa y asentada en el acta de la deliberación o resolución del órgano de la cual surja claramente la disidencia y el desacuerdo. A su vez, se impone la denuncia al órgano de fiscalización. En cuanto a la oportunidad, la ley establece que debe ser antes que la responsabilidad sea denunciada al directorio, al síndico, a la asamblea, autoridad competente o se ejerza acción judicial. El sentido es evitar la consumación del daño y no liberar al director de responsabilidad, por lo que se deberá analizar su conducta en forma íntegra y ver si su actuación fue idónea para evitar la ejecución de la resolución. En el caso del director ausente en la deliberación y que no conoció la resolución o el acto dañoso, queda exento siempre y cuando la ausencia o falta de conocimiento se encuentren debidamente justificados según el criterio del buen hombre de negocios. De ningún modo puede admitirse que la falta de ejercicio de los deberes legales o la negligencia sean una forma de evitar responsabilidades. Por otro lado, la extinción implica existencia de responsabilidad y posterior extinción, en virtud de la disposición del artículo 275 de la Ley General de Sociedades. 

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Aprobación de la gestión: implica una renuncia genérica a promover la acción de responsabilidad respecto de los actos potencialmente generadores de ella. Generalmente, se da en oportunidad de presentar el balance y la memoria a consideración de la asamblea. Es una conformidad dada por la sociedad de los actos cumplidos por los directores, siempre que no haya oposición de accionistas que representen al menos el 5 % del capital social y que no se trate de una obligación nacida como consecuencia de la violación de la ley, estatuto o reglamento. Cabe aclarar que no alcanza a los supuestos de actos clandestinos u ocultos que no fueron puestos en conocimiento de la asamblea. Renuncia expresa de la sociedad: la renuncia debe ser dispuesta por la asamblea, siempre que no haya oposición de accionistas que representen al menos el 5 % del capital social y que no se trate de una obligación nacida como consecuencia de la violación de la ley, estatuto o reglamento. Transacción: el artículo 275 impone como requisito que sea resuelta por asamblea, que no haya oposición de accionistas que representen por lo menos el 5 % del capital social y no que no se trate de una

obligación nacida como consecuencia de la violación de la ley, estatuto o reglamento.

Las acciones sociales y la quiebra de la sociedad En el caso de que la sociedad se encuentre en estado de quiebra, la Ley 24522 de Concursos y Quiebras prevé la acción concursal por dolo. Es una acción que persigue la condena de los administradores (y terceros) al pago de los daños y perjuicios ocasionados cuando estos han facilitado, contribuido, agravado o generado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia, mediante una conducta dolosa. El bien jurídico tutelado lo constituyen los derechos de los acreedores, perjudicados por la sustracción dolosa de bienes de la sociedad fallida o la conducta dolosa que ha permitido o agravado la insolvencia. El factor de atribución es el dolo civil, que implica actuar a sabiendas y con la intención de causar un daño a otro. La legitimación le corresponde:  

Al síndico de la quiebra (autorizado por la mayoría de capital verificado y declarado admisible) (art. 173 LCQ). Los acreedores, cuando el síndico, habiendo sido emplazado para promover la acción, no lo haya hecho (art. 120 LCQ).

La Ley General de Sociedades establece que las autorizaciones conferidas por la asamblea no son válidas si la sociedad se declara en quiebra en lo que respecta a la responsabilidad de los directores (arts. 275 y 278 LS).

Sociedad anónima. La fiscalización interna y externa El régimen de la Ley General de Sociedades1 establece tres modos de fiscalización a través del consejo de vigilancia, la sindicatura y el contralor estatal. Según las características de la sociedad anónima, se impone el deber o no de contar con un órgano de fiscalización interna, externa o prescindir de ella. Así, las sociedades anónimas no comprendidas en el artículo 299 de la ley pueden prescindir de la sindicatura, caso en el que el contralor de la actividad queda en manos de los socios conforme lo previsto en el artículo 55.

El consejo de vigilancia Definición. Normas aplicables El consejo de vigilancia es un órgano de fiscalización colegiado, no profesional, que está integrado entre 3 y 15 accionistas. Su existencia debe estar prevista de modo expreso en el estatuto, que además debe reglar su organización y funcionamiento. La designación de los miembros del consejo de vigilancia corresponde a la asamblea de accionistas y es libremente revocable. Tanto la designación como su desvinculación deben inscribirse en el Registro Público.

Atribuciones y deberes Las atribuciones y deberes del consejo de vigilancia son:  Fiscalizar la gestión del directorio.  Convocar a asamblea cuando lo estime necesario o en el caso en que lo soliciten accionistas que representen más del 5 % del capital.  Aprobar determinados actos cuando el estatuto establezca esa función.  Presentar a la asamblea sus observaciones en relación con los estados contables.

 Designar comisiones para examinar las cuestiones que consideren que corresponda o cuando los accionistas hagan renuncia al respecto.  Demás funciones y facultades atribuidas por el artículo 294 a los síndicos societarios.

La sindicatura Definición. Designación La fiscalización privada en las sociedades anónimas se encuentra a cargo de uno o más síndicos, cuya designación corresponde a la asamblea de accionistas, la que, a su vez, elige igual número de síndicos suplentes (art. 284 LS). Como lo hemos adelantado, en los casos de las sociedades anónimas no comprendidas en el artículo 299, la sindicatura es optativa, por lo que en el caso de prescindir de ella debe preverlo en el estatuto. La designación corresponde a la asamblea ordinaria, conforme la mayoría absoluta de votos presentes. El artículo 288 prevé para la designación la elección por clases. El estatuto puede autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección de uno o más síndicos titulares e igual número de suplentes y reglamentar la elección. La remoción se decidirá por la asamblea de accionistas de la clase, excepto los casos de los artículos 286 y 296 de la Ley 19550. También se ha previsto la elección por voto acumulativo2. El estatuto precisará el plazo por el cual son elegidos para el cargo, que no puede exceder de tres ejercicios; no obstante, permanecerán en el mismo hasta ser reemplazados y podrán ser reelegidos3. Su designación es revocable solamente por la asamblea de accionistas, que podrá disponerla sin causa siempre que no medie oposición del cinco por ciento (5 %) del capital social, resultando nula cualquier cláusula en contrario.

En los casos en que la sindicatura fuere plural, la actuación se lleva a cabo conforme las reglas de un cuerpo colegiado y su nombre es comisión fiscalizadora. Las normas relacionadas con su constitución y funcionamiento deberán ser establecidas en el estatuto.

Requisitos para ser síndico. Inhabilidades e incompatibilidades La Ley 269944 ha modificado el artículo 285 que regula los requisitos para ser síndico:  Ser abogado contador público con matrícula habilitante o sociedad con responsabilidad solidaria constituida exclusiva por estos profesionales.  Tener domicilio real en el país. Las inhabilidades e incompatibilidades están previstas en el artículo 286 de la Ley General de Sociedades. No pueden ser síndicos:

1) Quienes se hallan inhabilitados para ser directores, conforme al artículo 264 LS; 2) Los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante; 3) Los cónyuges, los parientes con consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines dentro del segundo de los directores y gerentes generales.5

Atribuciones y deberes. Responsabilidad El cargo de síndico es personal e indelegable. Los derechos y deberes de la sindicatura están enumerados en el artículo 294 de la ley 19550, sin perjuicio de lo que el estatuto pueda disponer.

1) Fiscalizar la administración de la sociedad, a cuyo efecto examinará los libros y documentación siempre que lo juzgue conveniente y, por lo menos, una vez cada tres (3) meses; 2) Verificar en igual forma y periodicidad las disponibilidades y títulos valores, así como las obligaciones y su cumplimiento; igualmente puede solicitar la confección de balances de comprobación; 3) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio, del comité ejecutivo y de la asamblea, a todas las cuales debe ser citado; 4) Controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y recabar las medidas necesarias para corregir cualquier irregularidad; 5) Presentar a la asamblea ordinaria un informe escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados; 6) Suministrar a accionistas que representen no menos del dos por ciento (2%) del capital, en cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias que son de su competencia; 7) Convocar a asamblea extraordinaria, cuando lo juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omitiere hacerlo el directorio; 8) Hacer incluir en el orden del día de la asamblea, los puntos que considere procedentes; 9) Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias; 10) Fiscalizar la liquidación de la sociedad; 11) Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del dos por ciento (2%) del capital, mencionarlas en informe verbal a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan. Convocará de inmediato a asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del directorio el tratamiento que

conceptúe adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia.6

En cuanto a la responsabilidad, conforme lo dispone el artículo 296, los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. Su responsabilidad se hace efectiva por decisión de la asamblea7. Además, “son responsables solidariamente con los directores por los hechos y omisiones de éstos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias”8.

Fiscalización estatal Fiscalización estatal permanente. Sociedades incluidas La Ley General de Sociedades ha impuesto un régimen de control externo para determinadas sociedades, que se encuentra a cargo de la Inspección de Personas Jurídicas en el caso de la provincia de Córdoba. Conforme lo dispone el artículo 299, las asociaciones anónimas, además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos:

1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures; 2) Tengan capital social superior a pesos argentinos ($500) monto éste que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario; 3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la Sección VI; 4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en

cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesas de prestaciones o beneficios futuros; 5) Exploten concesiones o servicios públicos; 6) Se trate de sociedad controlante de o controlada por otra sujeta a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores.9

Fiscalización estatal limitada La fiscalización estatal limitada es aquella que lleva a cabo la autoridad de contralor de las sociedades anónimas que no se encuentra incluidas en el artículo 299. El control se limita al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital, a los efectos de los artículos 53 y 167 de la ley. La fiscalización estatal limitada es aquella que lleva a cabo la autoridad de contralor de las sociedades anónimas que no se encuentran incluidas en el artículo 299. El control se limita al contrato constitutivo:

1) Cuando lo soliciten accionistas que representen el diez por ciento (10 %) del capital suscripto o lo requiera cualquier síndico. En este caso se limitará a los hechos que funden la presentación; 2) Cuando lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público.10

Facultades de la autoridad de contralor La autoridad de control, en caso de violación de la ley, del estatuto o del reglamento, puede aplicar sanciones de:

1) Apercibimiento; 2) Apercibimiento con publicación;

3) Multas a la sociedad, sus directores y síndicos. Estas últimas no podrán ser superiores a pesos argentinos seis mil ($a 6.000) en conjunto y por infracción y se graduarán según la gravedad de la infracción y el capital de la sociedad. Cuando se apliquen a directores y síndicos, la sociedad no podrá hacerse cargo de ellas. Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por intermedio del Ministerio de Justicia, actualice semestralmente los montos de las multas, sobre la base de la variación registrada en el índice de precios al por mayor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos.11

Además, el artículo 303 expresa que la autoridad de contralor tiene la facultad de solicitar determinadas medidas al juez del domicilio de la sociedad competente en materia comercial, tales como:

1) La suspensión de las resoluciones de sus órganos si las mismas fueren contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento; 2) La intervención de su administración en los casos del inciso anterior cuando ella haga oferta pública de sus acciones o debentures, o realice operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requiera dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros y en el supuesto del artículo 301, inciso 2. La intervención tendrá por objeto remediar las causas que la motivaron y si no fuere ello posible, disolución y liquidación; 3) La disolución y liquidación en los casos a que se refieren los incisos 3, 4, 5, 8 y 9 del artículo 94 y la liquidación en el caso del inciso 2 de dicho artículo.12