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• Mercedes Chunga

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MEMORIA DEL DEMANDADO

TABELA DE CONTENIDOS ÍNDICE DE ABREVIATURAS ÍNDICE DE FUENTES LEGALES ÍNDICE DE AUTORIDADES HECHOS DEL CASO SUMÁRIO DE ARGUMENTOS ARGUMENTOS DE JURISDICCIÓN I. El Tribunal Arbitral es competente A. El Memorando de Entendimiento es un acuerdo válido B. La cláusula compromisoria es válida y autónoma II. El Sr. Luís Procopiak y “El Torero” son partes del Memorando de Entendimiento A. Sr. Procopiak es parte signataria B. La firma de “El Torero” como testigo manifiesta su consentimiento ARGUMENTOS DE MÉRITO I. Ley aplicable A. Los principios del Derecho Latinoamericanos eligidos por las partes son aplicables al caso. B. Aplicación automática de la Convención de Compra y Venta de Mercancías Internacionales, según el artículo 1(a) de la CISG. PEDIDOS

ÍNDICE DE ABREVIATURAS DEMANDANTE

Maria Raquel Obligado.

DEMANDADA

Casa del Mar S.A.

(FASA)

Frigorífico del Atlántico S.A

(IMSA)

Importadora Marmitania S.A

S.A

Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional.

UNCITRAL Comerciales Internacionales.

Principios Relativos a los Contratos

ÍNDICE DE FUENTES LEGALES CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA FEUDALENSE DE LA CONSTRUCCIÓN. CONVENIO ARBITRAL (DLA)

Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje

(CIADI)

Convención de Washington de 1965 .

LEY MODELO UNCITRAL

Ley Modelo de la Comisión de las Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 2006. PRINCIPIOS LATINOAMERICANOS DEL DERECHO LEY N° 26572

Ley General De Arbitraje

ÍNDICE DE AUTORIDADES AUTOR

CESARE SALVI

voz responsabilitaextracontrattuale

(diritto vigente), en enciclopedia del Diritto, xxxix,cit.,1187.

GUIDO ALPA

Responsabilitiácivile y danno, Lineamenti e

questioni, II Mulino, Bologna,1991, 53-54. En español en Responsabilidad y daño,

Lineamientos y cuestiones, traducción a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Gaceta Jurídica, 2001.

HECHOS DEL CASO 1. Frigorífico del Atlántico S.A (FASA) e Importadora Marmitania S.A(IMSA) son dos empresas que luego de varios años de actividad comercial conjunta, logran

obtener un amplio reconocimiento internacional en cuanto a sus mecanismos

complementarios de trabajo para hacer frente a los negocios comerciales respondiendo a las necesidades del cuidado de la ecología mundial, por lo cual

reciben un premio internacional al comercio responsable, entregado por la Asociación Internacional del Mar.

2. Debido a la importancia del premio, la alcaldía de Puerto Madre contacta a las

empresas y les propone que apoyen y se unan al proyecto de creación de un

Salón del Mar en dicha ciudad. La propuesta es aceptada, y las empresas

donaron diversos elementos de sus distintas travesías desarrolladas; además de una importante suma de dinero.

3. Para esto, FASA recomendó a la Alcaldía la contratación de la artista plástica

María Raquel Obligado para que pinte un mural que adornaría el techo de la Sala principal del Salón Oval de Puerto Madre. Lo cual de concretó en

Setiembre de 2011.Dicha pintura, también serviría para homenajear a su padre, quien en vida había sido uno de los más reconocidos alcaldes de la ciudad.

4. La artista, hoy constituida en Demandante, cobró una suma simbólica de

US$10 (diez dólares americanos), debido a que con el mural pretendía rendir un homenaje póstumo a su padre y al encontrarse el mural en un lugar público,

esto serviría para poder hacerla conocida y obtener fama y reconocimiento como una de las mejores muralistas del mundo.

5. La obra se inició inmediatamente y se concluyó en marzo de 2012. El mural consistía en una pieza de arte de estilo figurativo, donde se combinaba una representación de las diez criaturas mitológicas del mar más reconocidas históricamente con personas reales.

6. La inauguración del mural fue el 4 de abril de 2012, en una función de gala

benéfica a la que asistieron las más altas autoridades de Costa Dorada, el cuerpo diplomático acreditado en Puerto Madre y numerosos representantes de la cultura de la región, y en especial del estado de Marmitania.

7. En el 2015, la nueva gestión municipal de Puerto Madre pasó por una gran crisis económica y como medida decidió desprenderse de todas las actividades culturales para enfocar los recursos en mantener la ayuda social a los sectores

más necesitados. Para esto, la Alcaldía, privatizó el Salón del Mar: vendió el

inmueble a la sociedad anónima La Casa del Mar S.A y le transfirió irrevocablemente su explotación y todos los contratos y relaciones jurídicas ya

fenecidas o en curso de ejecución, de las cuales la Alcaldía sea o hubiese sido parte.

8. En junio de 2016, la sociedad anónima, previó restaurar el mural como parte de un Masterplan de renovación integral de las instalaciones del Salón, para

tecnificarlo, modernizarlo y ponerlo a la altura de los mejores lugares de exposiciones y muestras del mundo.

9. María Raquel, la artista, inicio acciones ante los tribunales judiciales de Puerto Madre para poder impedir que La Casa del Mar S.A altere su obra artística. Durante el proceso, se realizó una audiencia de conciliación en la cual se llegó al

siguiente acuerdo: María Raquel autorizó la restauración siempre y cuando se

cumplan las siguientes condiciones: a) que no se altere sustancialmente su obra de modo que la modificación perjudique el espíritu que la autora le imprimió a la obra y b) que su firma se mantuviese en el mural. Y aceptó que sus derechos de explotación sean compartidos por mitades con el restaurador.

10. La restauración del mural fue encargada al artista abstraccionista Herbert

Drais, el cual no reemplazó totalmente al original, solo buscó despersonalizar la

pintura, haciendo que las personas que podían ser fácilmente identificables,

ahora eran representaciones difusas que no permitía reconocerlas individualmente; aunque a pesar de ser indefinidas, detonaban grandeza. Además, se mantuvo la firma de María Raquel y se le adicionó la de Herbert Drais.

11. María Raquel Obligado, el 14 de febrero de 2017 promovió contra Casa del Mar S.A., una Demanda de Indemnización por Daños y Perjuicios por ante su Despacho, alegando le ocasionó la modificación de un mural de su autoría emplazado en el salón de propiedad de la demandada, que ésta llevó a cabo contraviniendo su autorización.

SUMÁRIO DE ARGUMENTOS 12. La parte demandante suscribió un Contrato de Elaboración y Arrendamiento

de Obra con la Alcaldía de Puerto Madre, con fecha 02 de septiembre de 2011, y donde se señala en su Cláusula Décimo Segunda (Solución de Controversias),

de manera expresa lo siguiente:“Todas las diferencia relacionadas con la interpretación y ejecución de este contrato serán resueltas por arbitraje de

derecho, ante la Corte Permanente de Arbitraje de la Cámara Feudalense de la Construcción, con sede en Villa del Rey, Feudalia, con exclusión de cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder. El idioma del proceso será el español.”

13. Por lo tanto, se establece por acuerdo de voluntad de las partes, someter

cualquier controversia que se derive del contrato a la jurisdicción y competencia arbitral y no a sede judicial como lo ha realizado la demandante. En este caso,

la Corte Permanente de Arbitraje de la Cámara Feudalense de la Construcción, con sede en Villa Rey, Feudalia, será la competente para revisarlo, siendo el CONVENIO ARBITRAL válido y posible de ejecutar.

14. En el Contrato de Elaboración y Arrendamiento de Obra, del 02 de septiembre

de 2015, se estipula de manera expresa en su Cláusula Sexta (Cesión de Derechos) lo siguiente: El tema de los daños y perjuicios por la inejecución de

las obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben determinarse según el día en que se produjo la inejecución; La entrega de la

obra terminada implicará su enajenación total, la transmisión de su plena propiedad y la cesión irrevocable, exclusiva, perpetua y definitiva a la Alcaldía,

de todos los derechos –materiales e inmateriales, patrimoniales y extra patrimoniales– que pudieran corresponder a la Artista sobre la obra,

incluyendo los bocetos y material de trabajo que hubiese utilizado. Como única compensación por la explotación de la obra, la Artista recibirá, por el plazo de quince (15) años contados desde su entrega, un 10% (diez por ciento) del precio

de venta al público de las entradas generales al Salón del Mar y un 5% (cinco

por ciento) del resultado económico de la explotación comercial de la misma en fotografías, bocetos, folletos o réplicas.

15. La Alcaldía podrá reproducir o comunicar la obra libremente en forma pública, en folletos, publicaciones, medios audiovisuales, portales de internet o de

cualquier otra forma, y podrá ceder o transmitir los derechos adquiridos por este contrato a terceros sin necesidad de autorización previa de la Artista.

16. La firma del presente contrato implica también la autorización irrevocable a la Alcaldía para restaurar, modificar o transformar libremente la obra.

17. La Alcaldía se reserva el derecho de remover la obra del inmueble, previa

notificación a la Artista con quince días hábiles de anticipación. En caso la

Alcaldía decidiera quitarla, la Artista tendrá la opción de retirarla, a su exclusivo costo y riesgo, y la obra quedará como de su plena propiedad pudiendo disponer de ella libremente. En caso la Artista no ejerciese esa opción, la Alcaldía podrá destruirla o darle el destino que considere conveniente(…)”.

18. Por lo expuesto, la Demandante no puede solicitar vía judicial una indemnización por daños y perjuicios.

ARGUMENTOS DE JURISDICCIÓN 1. El Tribunal Arbitral es competente

19. Que, sin perjuicio de lo señalado, hay que precisar que la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional: UNCITRAL adoptó

oficialmente el principio “Kompetenz-Kompetenz”, estableciendo al respecto en el artículo 21º, numeral 1 de su Reglamento de Arbitraje, lo siguiente: “El

tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que

carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado”.

20. Es así como uno de los puntos que señala la demandante es la imposibilidad de la ejecución del convenio arbitral por razones de la inexistencia al momento de

suscitada la controversia, de la Corte Permanente de Arbitraje de la Cámara Feudalense de la Construcción, con sede en Villa del Rey, Feudalia, pero que

dentro de la misma clausula se señala expresamente que se excluirá otro tipo de fuero o jurisdicción, incluyendo claro está, la vía judicial como jurisdicción

ordinaria, quedando como única alternativa para la resolución del conflicto, un arbitraje Institucional o Ad-Hoc.

21. En tal forma, el principio de competencia de la competencia constituye una regla de prioridad, entendida en sentido cronológico y no jerárquico, la cual

viene referida tanto aI efecto positivo como aI efecto negativo del convenio arbitral. Este principio, entendido en su doble funcionalidad, importa que los árbitros tengan la ocasión de pronunciarse primero sobre las cuestiones relativas a su competencia, bajo el control posterior de los órganos jurisdiccionales.

22. Debemos observar que el principio de competencia de la competencia, tiene por objeto -en su aspecto pragmático- evitar que la alegación por una parte, de la inexistencia o de un defecto propio del convenio arbitral, consiga -acorde a la

lógica y Ia incoherencia que supondría que los árbitros al decidir comprueben su ausencia de poder para ello- retrasar el desarrollo deI arbitraje. En tal forma,

al permitir a los árbitros pronunciárse ellos mismos sobre la cuestión, si bien

bajo el control posterior de los órganos jurisdiccionales, e invitar a éstos últimos a no intervenir antes del pronunciamiento del laudo, se evita tal perturbación sin sacrificar los intereses de la parte que puede legítimamente alegar la

nulidad o Ia inexistencia del convenio arbitral, puesto que éstas podrán ser comprobadas en el momento oportuno por los órganos jurisdiccionales.

23. Uno de los objetivos del principio en análisis es precisamente evitar que los conflictos previos sobre la competencia de los árbitros, que se admite son a veces

legítimos, pero que suelen ser fictícios, no retrasen indebidamente el desarrollo del arbitraje.

24. De otro lado, conviene precisar que, si bien la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre su propia competencia es uno de los efectos del convenio

arbitral -o su apariencia-, el fundamento que permite tal pronunciamiento no

sería el mismo convenio, ni el principio pacta sunt servanda que justifica su carácter obligatorio, sino mas bien la normativa arbitral del Estado del lugar del

arbitraje, como también en el conjunto normativo de los Estados en que se podrá reconocer un laudo rendido por árbitros sobre su propia competencia.

25. En tal sentido, el principio de competencia de la competencia permite al órgano arbitral proseguir su misión aunque la existencia o validez del convenio arbitral

sea impugnada por causas que afectan directamente a éste y no sólo por la posible nulidad del contrato principal. Podemos observar que éste es un efecto

del principio objeto de análisis, puesto que la separabilidad del convenio

arbitral no puede justificar la continuación de la misión de los árbitros si la causa de invalidez es consustancial al convenio arbitral mismo, el cual permite a

los árbitros constatar la -eventual- nulidad del convenio arbitral y dictar un laudo que sirva para declarar su incompetencia.

26. Es evidente que ninguno de estos efectos puede tener su fuente en el convenio

arbitral , pues si éste fuera el caso nos hallaríamos enfrentados al círculo vicioso argumental alegado por la doctrina hostil al principio de competencia de la competencia (¿cómo, sobre el único fundamento del convenio arbitral, un

árbitro podría declarar este mismo convenio nulo?), en realidad no es el convenio arbitral que fundamenta al principio sino -en específico- el derecho de

arbitraje del Estado del lugar del proceso arbitral y, en general, el conjunto de los Estados pasibles de reconocer un laudo rendido por árbitros respecto a su propia competencia.

27. Tal fundamento no prejuzga, de modo alguno, el control que se lleve a cabo, en el lugar del arbitraje y en el país de posible reconocimiento, sobre la decisión de los árbitros relativa a la inexistencia o invalidez del convenio arbitral.

28. En el ámbito legal, nuestro novísimo Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje

(DLA) recoge expresamente en su artículo 41, inciso 1 , al principio de competencia de la competencia, optando además en su artículo 16 por la plena aceptación del efecto negativo del principio de competencia de la competencia.

29. Por lo que respecta al campo convencional, tambien la Convención de Nueva

York, si bien no lo recoge expresamente, en su artículo II inciso 3 asume una aceptación incompleta del principio de competencia de la competencia, al otorgar a los jueces nacionales el poder de juzgar a fondo sobre la competencia

de los árbitros tanto antes como durante el proceso arbitral, el cual no se limita a un examen prima facie. Asimismo, ni la Convención de Panamá ni la

Convención de Montevideo aluden expresamente al principio de competencia de la competencia. Por su parte, la Convención de Washington de 1965 (CIADI), en su artículo 41, recoge expresamente al principio de competencia de la competencia.

30. Por tanto Solicitamos la remisión del caso a medio de arbitraje, en mención a

la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre la Alcaldía de

Puerto Madre y María Raquel Obligado en 2011, Ya que si bien la Corte Permanente de Arbitraje de la Cámara Feudalense de la Construcción ya no existe, el convenio arbitral es válido y su ejecución es posible, por aplicación del artículo 3 de la Convención de Panamá de 1975 (de la cual Feudalia,

Marmitania y Costa Dorada son parte), que remite a la falta de acuerdo expreso entre las partes se llevara con la aplicación de las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, lo implica que este proceso de una u otra forma debe llevarse por vía la arbitral.

31. Que, de lo anteriormente expuesto, señores del Tribunal Judicial, resulta que su despacho deviene en incompetente para conocer este proceso.

32. En ese sentido, su Despacho debe declarar Fundada nuestra Excepción de

Incompetencia, y en consecuencia se declare nulo todo lo actuado y se dé por concluido el proceso, archivándose el mismo en forma definitiva sobre

Indemnización de Daños y Perjuicios incoado por la parte demandante en nuestra contra, con los costos y costas del proceso.

ARGUMENTOS DE MÉRITO I.

Ley aplicable

 LEY GENERAL DE ARBITRAJE Ley N° 26572  Reglamento de arbitraje.

 Artículo 8º de la Ley Modelo de UNCITRAL:

Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un

tribunal

 Artículo II.3 de la Convención de Nueva York:

33. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.  Artículo 3 de la Convención de Panamá de 1975

II.

Los principios del Derecho Latinoamericanos elegidos por las partes son aplicables al caso

34. El principio “Kompetenz-Kompetenz”, estableciendo al respecto en el artículo 21º, numeral 1 de su Reglamento de Arbitraje.

III.

Incumplimiento de cláusulas estipulado en el convenio arbitral:

35. Según la cláusula decimo segunda(solución de controversias): todas las diferencias relacionadas con la integración y ejecución de este contrato serán resueltas por arbitraje de derecho, ante la Corte Permanente de Arbitraje de la

Cámara Feudalense de la Construcción, con sede Villa del Rey, Feudalia, con exclusión de cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponder. El idioma del proceso será el español.

36. En base al convenio arbitral, se establece por acuerdo de voluntad de las partes, someter cualquier controversia que se derive del contrato a la jurisdicción y

competencia arbitral y no a sede judicial como lo ha realizado la demandante. En este caso, la Corte Permanente de Arbitraje de la Cámara Feudalense de la Construcción, con sede en Villa Rey, Feudalia, será la competente para revisarlo, siendo el CONVENIO ARBITRAL válido y posible de ejecutar. IV.

Respecto a los derechos de autor:

37. En el caso seguido en autos, la demandante alega que la modificación realizada

al mural existente en el Salón del Mar de su autoría, excedió lo autorizado por ella, ya que si bien es cierto, se trabajó sobre el original, el artista Herbert Drais

cambio esencialmente el concepto artístico y estético de la obra; ya que se despersonalizo y ahora las representaciones son difusas.

38. Hay que tener en cuenta que en este caso la crítica especializada y la comunidad artística ha reconocido de manera unánime la calidad y la estética del nuevo mural, el cual, a pesar de las modificaciones, aún conserva su esencia, ya que en

el cuadro aún se aprecian las diez criaturas mitológicas del mar reconocidas históricamente, solo que ahora de una forma difusa.

39. Por otro lado, en el contrato suscrito por las partes el 2 de setiembre de 2011, en la cláusula Sexta Cesión de derechos establece: La entrega de la obra terminada implicará su enajenación total, la transmisión de su plena propiedad y la cesión

irrevocable, exclusiva, perpetua y definitiva a la Alcaldía, de todos los derechos

–materiales e inmateriales, patrimoniales y extrapatrimoniales– (…) (la negrita y el subrayado es nuestro).

40. De lo leído, podemos entender que la demandante ENAJENA, a favor de la Alcaldía, el mural de su autoría; por ende la disponibilidad total de la obra de arte.

41. La firma del presente contrato implica también la autorización irrevocable a la Alcaldía para restaurar, modificar o transformar libremente la obra

42. De lo expuesto, entendemos que la demandante ha dado la autorización

expresa para poder hacer libremente cualquier cambio a la obra sin perjuicio

V.

del contenido o esencia de la obra.

Indemnización de daños y perjuicios :

43. Cesare SALVI, voz responsabilitaextracontrattuale (diritto vigente), en enciclopedia del Diritto, xxxix,cit.,1187

44. El art 1321 del C.C, señala que “queda sujeto a la indemnización de daños y

perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”.

45. El art 1969 del C.C. precisa que “ aquel que por dolo o culpa causa daño a otro está obligado a indemnizarlo.

46. Guido ALPA, Responsabilitiácivile y danno, Lineamenti e questioni, II Mulino, Bologna,1991, 53-54. En español en Responsabilidad y daño, Lineamientos y cuestiones, traducción a cura de Juan ESPINOZA ESPINOZA, Gaceta Jurídica, 2001.

47. La CISG dispone cerca de la indemnización en el artículo 74: “La

indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que

haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el

de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento.

48. Señalamos que si bien es cierto existió un contrato en el cual se dio ejecución a

un obra de arte (mural); y por esta se dio una determinada compensación por

la explotación de la obra, la Artista recibirá, un 10% (diez por ciento) del precio de venta al público de las entradas generales al Salón del Mar y un 5% (cinco

por ciento) del resultado económico de la explotación comercial de la misma en fotografías, bocetos, folletos o réplica, no obstante aceptada y recibida por la

parte demandante, cosa que no cabria algún incumplimiento respecto de

remuneración que acarrea dicho contrato. Otro punto que analizaríamos es

que no hubo perdida alguna de este material puesto en controversia; ya que el mural esta en optimas condiciones y es necesario señalar que dichas

modificaciones fueron realizadas con autorización plena por parte de la demandante, sin lugar a duda no se presentaría ningún tipo de daño frente a su obra de arte o a su persona; según clausula sexta la demandante estuvo de

acuerdo con lo siguiente: “A la entrega de la obra terminada implicará su enajenación total, la transmisión de su plena propiedad y la cesión irrevocable, exclusiva, perpetua y definitiva a la Alcaldía…”.

49. Además de ello se le considera su talento artístico y reconociendo a la vez que ella es una de las mejores muralistas del mundo, según su trayectoria que le acompaña, es por ello que mantenemos la firma la demandante.

50. De lo antes mencionado requerimos que la parte demandante demuestre la razón de su petitorio.

PEDIDOS 51.Se debe cumplir las cláusulas estipuladas en el convenio arbitral: en la cláusula décimo segunda, donde se establece por acuerdo de voluntad de las

partes, someter cualquier controversia que se derive del contrato a la jurisdicción y competencia arbitral y no a sede judicial como lo ha realizado la

demandante. Además la demandante no puede solicitar vía judicial una indemnización por daños y perjuicios en nuestra contra. 52.Que

de lo anteriormente expuestos señores del tribunal judicial resulta que

su despacho deviene de incompetencia para conocer este proceso, en este sentido, su despacho debe declarar fundada nuestra excepción de incompetencia y en consecuencia se declare nulo todo lo actuado y se dé por concluida el proceso archivándose.

INTEGRANTES: ACUÑA CUEVA KAREN DE LA CRUZ GARCIA RAISA BALERIA ROJAS NIZAMA GLORIA VEINTEMILLA ROJAS FRESSIA ZAPATA JIMENEZ SANDRA